JOS ESTEVE PARDO

LA NUEVA RELACIN
ENTRE ESTADO Y SOCIEDAD
APROXIMACIN AL TRASFONDO DE LA CRISIS
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SO PAULO
2013
Pg.
NDICE
INTRODUCCIN ..................................................................... 17
PRIMERA PARTE
III. LOS ORGENES DE LA DIFERENCIACIN ENTRE
ESTADO Y SOCIEDAD .................................................. 33
1. LA CONFIGURACIN Y PERCEPCIN DE LA
SOCIEDAD CIVIL COMO REALIDAD DIFEREN-
CIADA DEL ESTADO ............................................... 33
2. LA INICIAL SEPARACIN ENTRE ESTADO Y
SOCIEDAD. SU IMPRONTA EN LA FORMACIN
DEL DERECHO PBLICO ...................................... 38
A. Las expresiones constitucionales ...................... 38
B. La conguracin dualista del rgimen admi-
nistrativo liberal ................................................. 41
3. LAS CONCEPCIONES Y TEORAS QUE JUSTIFI-
CAN O REFLEJAN EL MARCADO DUALISMO DE
ESTADO Y SOCIEDAD ............................................. 45
III. EL ESTADO SOCIAL Y LA PRETENDIDA INTE-
GRACIN DE ESTADO Y SOCIEDAD ........................ 49
10 ndice
Pg.
1. EL CONTEXTO GEOPOLTICO DEL ESTADO
SOCIAL Y SU PRETENSIN SUPERADORA DEL
DUALISMO ENTRE EL ESTADO Y LA SOCIE-
DAD CIVIL ................................................................ 49
2. LAS PLASMACIONES CONSTITUCIONALES Y
CON CEP TUALES ..................................................... 51
A. Los principios del orden poltico ...................... 52
B. Derechos y libertades pblicas. Los derechos
sociales ............................................................... 52
C. La propiedad y su funcin social ...................... 53
D. Actividad econmica y de prestacin ............... 54
3. LA COBERTURA CONCEPTUAL E IDEOLGICA.
LOS NUEVOS TTULOS DE LA INTERVENCIN
DEL ESTADO SOBRE LA SOCIEDAD .................... 55
4. LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS. LA EXTRAOR-
DINARIA AMPLIACIN DEL SECTOR PBLICO
Y EL PROBLEMA DE SU SOSTENIBILIDAD ....... 57
A. El fortalecimiento de la Administracin del Es-
tado y la creacin de Administraciones satli-
tes de ella dependientes ..................................... 58
B. La transformacin de los Municipios y otras
corporaciones sociales en Administraciones
pblicas .............................................................. 59
C. La nueva burocracia. Otra va de entrada de la
sociedad en el Estado ........................................ 60
D. La proyeccin correctora sobre la sociedad de
un sistema tributario de base democrtica ...... 62
5. LAS TEORAS DE LA INTEGRACIN ENTRE ES-
TADO Y SOCIEDAD, Y LAS TEORAS CRTICAS
LIMITADORAS DEL ALCANCE DE LA INTEGRA-
CIN .......................................................................... 63
A. Las doctrinas integradoras y sus rbitas de de-
sarrollo ................................................................ 64
a) Los antecedentes del XIX. La lnea hegelia-
na ................................................................. 64
b) Las teoras corporativistas. El Estado
como corporacin de corporaciones ......... 66
ndice 11
Pg.
c) La teora de la integracin de Rudolf
Smend .......................................................... 66
d) La doctrina del servicio pblico de Leon
Duguit .......................................................... 67
B. Las posiciones crticas ante la integracin de
Estado y sociedad .............................................. 68
a) La desconanza y prevencin ante la ex-
tensin de la democracia a la que se perci-
be como sociedad de masas ....................... 69
b) Las plasmaciones constitucionales. Las
garantas institucionales como lmite a la
disponibilidad del legislador ...................... 71
III. APOGEO Y CRISIS DEL ESTADO SOCIAL ............... 73
1. NO QUED EN UTOPA. LA REALIZACIN DEL
ESTADO SOCIAL ...................................................... 73
2. LAS FALLIDAS PROFECAS DE LA PLENA IN-
TEGRACIN Y EL TOTAL DOMINIO DEL ES-
TADO ...................................................................... 77
3. DOMINIOS Y PLATAFORMAS DE PODER QUE
SE ESTN DESPRENDIENDO DE LA RBITA
DE LOS ESTADOS.................................................... 79
IIV. HACIA UNA NUEVA CORRELACIN ENTRE ES-
TADO Y SOCIEDAD. SUS MANIFESTACIONES EN
LA ESTRUCTURA Y ACTIVIDAD DEL ESTADO ...... 85
1. ORIENTACIONES Y PLASMACIONES EN EL
PLANO ORGANIZATIVO E INSTITUCIONAL ....... 86
A. La recuperacin de la raz social. El caso de los
municipios y la llamada Administracin cor-
porativa ............................................................... 86
B. La bsqueda de una posicin pretendidamente
equidistante entre Estado y sociedad: las Ad-
ministraciones independientes o Administra-
ciones neutrales ................................................. 88
12 ndice
Pg.
C. El principio de cooperacin entre Estado y so-
ciedad en la realizacin de funciones pblicas
propias del Estado social ................................... 94
2. RECOMPOSICIN DE COMETIDOS Y ACTIVI-
DADES. LA ENTREGA, YA MASIVA, A LA SOCIE-
DAD Y A PARTICULARES DE ACTIVIDADES Y
FUNCIONES PBLICAS .......................................... 94
A. De la polica administrativa a la gestin de
riesgos por entidades privadas .......................... 95
B. La entrega al mercado y la exposicin a la
com petencia entre operadores de los servicios
pblicos .............................................................. 99
C. La deconstruccin del rgimen de intervencin
pblica en actividades econmicas. Las frmu-
las declarativas privadas como alternativa ....... 106
a) El desplazamiento de la autorizacin ad-
ministrativa por la comunicacin o decla-
racin responsable ...................................... 106
b) La desatendida perspectiva de la legalidad
y el inters general que a travs de ella se
expresa ......................................................... 108
c) La desatendida perspectiva social y veci-
nal ................................................................ 109
3. OTRAS TRANSFERENCIAS A LA SOCIEDAD DE
GRAN CALADO. LA PRIVATIZACIN DE LA JUS-
TICIA Y DEL PODER NORMATIVO ....................... 110
IV. LAS TRANSFORMACIONES EN LA SOCIEDAD Y
SU INCIDENCIA EN LA CORRELACIN CON EL
ESTADO ............................................................................ 115
1. LA PRIMERA PERCEPCIN. EL FORTALECI-
MIENTO DE LA SOCIEDAD MEDIANTE SUS DE-
SARROLLADAS CAPACIDADES DE AUTORRE-
GULACIN ................................................................ 116
A. La autorregulacin de los sistemas sociales
conquista espacios tradicionales de la regula-
cin estatal.......................................................... 116
B. Las expresiones de la autorregulacin ............. 119
ndice 13
Pg.
2. LO QUE HAY DETRS DE LA AUTORREGULA-
CIN. UNA SOCIEDAD FRAGMENTADA INCA-
PAZ DE DEFINIR Y TUTELAR EL INTERS GE-
NERAL ...................................................................... 123
A. La fragmentacin de la sociedad y la prdida
de la visin de conjunto presupuesto de la de-
nicin del inters general .................................. 123
B. El retorno de la sociedad a las comunidades y
el abandono de las categoras sociales ............. 127
SEGUNDA PARTE
III. PLANTEAMIENTO. LA NUEVA CORRELACIN
ENTRE ESTADO Y SOCIEDAD. EXPRESIONES
CONSTITUCIONALES, CONCEPTUALES E INS-
TRUMENTALES ............................................................. 135
III. LAS EXPRESIONES CONSTITUCIONALES ............. 137
1. LAS SIGNIFICATIVAS REFORMAS CONSTITU-
CIONALES PARA LA PROTECCIN DEL ESTA-
DO FRENTE AL SISTEMA FINANCIERO ............. 138
A. La necesidad de garantizar la propia sostenibi-
lidad econmica y social del Estado. La solida-
ridad intergeneracional en la reforma constitu-
cional alemana ................................................... 138
B. La novedosa y signicativa proteccin del pro-
pio Estado la garanta de su sostenibilidad
frente a los poderes externos situados en la so-
ciedad ................................................................. 140
C. La evolucin del garantismo. Del garantismo
privado, personal, frente al Estado a la garan-
ta del propio Estado frente a los poderes pri-
vados ................................................................... 142
a) El garantismo personal, de derechos y li-
bertades, caracterstico del Estado liberal
y su separacin de la sociedad ................... 143
14 ndice
Pg.
b) El garantismo institucional en el proceso
de integracin entre Estado y sociedad ca-
racterstico del Estado social ..................... 143
D. El nuevo garantismo reexivo. La garanta del
Estado y de los intereses generales ................... 144
a) Un garantismo reexivo y de autoprotec-
cin .............................................................. 145
b) Las garantas estn en el poder constitu-
yente y no tanto en la Constitucin ........... 148
c) Reordenacin del Estado y recomposicin
de las autonomas interiores ...................... 148
d) La inadmisible afectacin de derechos y la
posible afectacin de las piezas organizati-
vas por su funcionalidad instrumental ...... 150
2. LAS NECESARIAS RELECTURAS CONSTITU-
CIONALES EN LA NUEVA CORRELACIN EN-
TRE ESTADO Y SOCIEDAD .................................... 156
A. El caso de la ciencia. La atencin al inters ge-
neral cuando el conocimiento e investigacin
cientca han pasado al dominio privado ........ 157
B. La relectura en clave garante de las determina-
ciones sobre el Estado social ............................. 159
III. LAS CONCEPCIONES Y DOCTRINAS GESTADAS
EN LA NUEVA CORRELACIN ENTRE ESTADO Y
SOCIEDAD ...................................................................... 163
1. LOS PUNTOS EN COMN DE TODAS LAS CON-
CEPCIONES .............................................................. 163
2. LA STEURUNG DISCUSIN: LA DISCUSIN SO-
BRE LA FUNCIN DIRECTIVA DEL ESTADO
Y EL DERECHO SOBRE LA SOCIEDAD EN LA
DOCTRINA ALEMANA DE LAS DOS LTIMAS
DCADAS .................................................................. 165
3. EL ESTADO GARANTE COMO ALTERNATIVA AL
ESTADO PRESTACIONAL ....................................... 169
A. El Estado garante como reaccin al adelgaza-
miento y otras concepciones reductoras del Es-
tado ..................................................................... 169
ndice 15
Pg.
B. El retorno triunfal de la nocin del bien co-
mn..................................................................... 171
4. EL ESTADO REGULADOR. EL REPLIEGUE ES-
TRATGICO DEL ESTADO ANTE LA PRDIDA
DE POSICIONES DE TITULARIDAD ..................... 175
A. El concepto estricto de Estado regulador cen-
trado en la regulacin de la economa y servi-
cios econmicos de inters general ................... 176
B. La reaccin ante la prdida de posiciones de
titularidad. La regulacin de operadores priva-
dos con proyeccin pblica, de su actividad y
sus relaciones ..................................................... 179
IV. LAS FRMULAS JURDICAS GESTADAS EN LA
NUEVA CORRELACIN ENTRE ESTADO Y SOCIE-
DAD ................................................................................... 183
1. LA NUEVA ORIENTACIN GARANTISTA. LA NE-
CESIDAD DE FRMULAS DE PROTECCIN DE
LOS INTERESES GENERALES ANTE EL RE-
FORZAMIENTO DE LOS PODERES PRIVADOS ... 183
2. LA APLICACIN DEL DERECHO PBLICO A RE-
LACIONES ENTRE SUJETOS PRIVADOS SOBRE
MATERIAS, SERVICIOS Y ACTIVIDADES DE IN-
TERS PBLICO ..................................................... 185
3. LAS TCNICAS DEL MODELO DE REGULA-
CIN HORIZONTAL EN COMPETENCIA ENTRE
OPERADORES .......................................................... 188
4. LA APLICACIN DEL DERECHO PBLICO A RE-
LACIONES ENTRE SUJETOS PBLICOS MS
ALL DE LOS SECTORES SUJETOS A REGULA-
CIN. LA EXPERIENCIA ANGLOSAJONA............ 192
5. LA EXTENSIN DEL DERECHO PBLICO POR
LA VA SUBJETIVA. ATRIBUCIN DE UN CIER-
TO ESTATUTO PBLICO A SUJETOS PRIVADOS
EJERCIENTES DE FUNCIONES PBLICAS. LA
EXPERIENCIA GERMNICA ................................. 198
INTRODUCCIN
Desde hace un tiempo tengo la intuicin de que en la re-
lacin entre Estado y sociedad a travs de sus diversas
correlaciones sucedidas en la historia se encuentra una
esclarecedora clave para entender relevantes aspectos de la
cultura europea en los tres ltimos siglos. Una intuicin que
deviene en conviccin rme si se repara en el orden poltico,
jurdico e institucional en ese mismo espacio temporal y
geogrco.
Tan visible se me hizo esta relacin entre Estado y socie-
dad en la evolucin y en las expresiones actuales del Derecho
pblico, que pude articular en torno a ella aunque no
siempre de manera explcita y en todos sus captulos una
exposicin sencilla, concebida con propsitos declarada-
mente docentes, de buena parte de ese Derecho
1
. Con similar
propsito me propuse entonces acometer un estudio breve,
en el formato de un artculo de revista, que se centrara espe-
ccamente en esa relacin dialctica entre Estado y socie-
dad. El propsito docente tena dos destinatarios: el primero
era yo mismo, al imponerme el esfuerzo de apurar en el co-
1
Lecciones de Derecho Administrativo, 3. ed., Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires-So Paulo, 2013. La buena acogida de esta obra y los
sugestivos comentarios que sobre ella me han llegado, se cuentan entre las
motivaciones de este libro con el propsito de fundamentar y desarrollar
importantes aspectos que en aqulla, atendiendo a sus caractersticas y
lmites, estn slo enunciados cuando no meramente insinuados.
18 Jos Esteve Pardo
nocimiento y ordenar mis ideas sobre el tema; el segundo
era el de complementar de algn modo la exposicin de ese
libro, aorando aspectos relevantes de su estructura interna
y fundamentos. Me vea en el deber de ofrecer y ofrecerme
ese estudio, con esa extensin ciertamente limitada.
Ese trabajo me llev a montar y graduar unos singulares
anteojos cuyas dos lentes eran precisamente el Estado y la
sociedad. Pero, al ponrmelos para observar en detalle mi
objeto de estudio, pude atalayar un espacio mucho ms am-
plio, advirtiendo al fondo un movimiento de tipo tectnico,
una profunda recomposicin de las relaciones entre Estado
y sociedad que convulsionaba el vasto panorama sobre el
que ha descargado la crisis econmica, institucional y social
que nos atenaza. Pude atisbar as que, ms all de las cifras
econmicas, la conictividad social y la gravedad del paro, la
corrupcin rampante, la irracionalidad de las cargas pbli-
cas, los movimientos especuladores o las limitaciones de los
gobernantes, all, en el trasfondo de la crisis, se adverta un
corrimiento, una recomposicin en profundidad de la rela-
cin entre Estado y sociedad, y que muchos de los movi-
mientos que se estn produciendo en el escenario actual son
resonancias de esa falla que se abre a mayor profundidad.
Por supuesto que el anlisis de las actuales relaciones en-
tre Estado y sociedad no despejar la complejidad de una
crisis con ramicaciones muy profundas. Sera pretensin
tan fatua como vana pretender entenderla en esa sola clave.
Pero s que hay aspectos de la realidad actual, con extensos
territorios dominados por la crisis, que se distinguen ms
claramente y hasta parecen explicarse en muchos casos al
contemplarlos a travs de los anteojos montados con estas
dos lentes. Y como lo que se distinguen son fundamental-
mente movimientos e inercias, se puede vislumbrar la evolu-
cin futura y hasta determinar con alguna precisin dnde
habran de situarse las estructuras que permitieran evitar,
desviar o incluso aprovechar, como si de una turbina se tra-
tara, ciertos movimientos y fuerzas que generan y alimentan
la crisis actual. Una crisis que, en el frente institucional y
jurdico analizado aqu, encuentra su explicacin de fondo
en el desajuste entre el aparato y conguracin del Estado, el
orden institucional si se quiere denominar as, y la sociedad
Introduccin 19
actual con su peculiar y compleja conguracin. Todo indica
que nos encontramos ante una nueva correlacin entre Esta-
do y sociedad que no est todava efectivamente ensamblada
y que de esos desajustes derivan toda una serie de disfuncio-
nes que se encuentran entre los orgenes de la crisis.
Una nueva correlacin que sucede a otras bien conocidas
en Europa en los tres ltimos siglos y que explican la forma-
cin de diferentes modelos de Estado e ilustran sobre el sen-
tido de sus instituciones. As, el modelo de Estado liberal se
construye y desarrolla sobre la estricta separacin entre Es-
tado y sociedad, mientras que el modelo que le sigue, el del
Estado social, se levanta sobre la interconexin e integracin
de estas dos realidades. En esas relaciones se forjan o se
moldean buena parte de las instituciones y frmulas jurdi-
cas de que disponemos y con las que todava operamos. Las
del modelo liberal con una marcada impronta garantista, de
contencin del poder pblico, que tiene su matriz en la lnea
divisoria que preservaba la autonoma de la sociedad, y por
supuesto sus individuos, frente al poder del Estado. Las del
modelo social, declaradamente activas, programadoras y
prestadoras de una accin capilar por parte del Estado sobre
el conjunto de la sociedad con el propsito de corregir sus
desequilibrios.
En ese modelo de Estado social estamos instalados as
lo arma al menos la Constitucin de la que nos hemos do-
tado y habremos de prestarle especial atencin porque, al
contemplarlo con nuestros peculiares anteojos, advertimos
cmo la pretendida fusin entre Estado y sociedad de la
que hizo su base parece resquebrajarse y con ello se ve ame-
nazada la propia sostenibilidad del Estado social, lo que
constituye un serio motivo de preocupacin y debate en la
actualidad.
En cualquier caso, esas dos correlaciones fundamentales
que hasta ahora se han sucedido tenan en comn la postura
preponderantemente activa del Estado y correlativamente
pasiva de la sociedad. El Estado liberal no slo mantena la
seguridad y el orden social, sino que acometi una poltica
de obras pblicas y de dinamizacin econmica para la que
la dbil y escasamente organizada sociedad de entonces no
20 Jos Esteve Pardo
se encontraba capacitada; mayor es todava el protagonismo
del Estado en el modelo social y su proyeccin sobre una
sociedad que, ciertamente, era ya ms fuerte pero mostraba
abiertas desigualdades que se pretendan aminorar hacien-
do a la sociedad destinataria, receptora, de la intensa activi-
dad de prestaciones del Estado, que llega as a identicarse
incluso como Estado prestacional.
La singularidad de la transformacin que ahora se atisba
es que, a diferencia de las dos anteriores, no tiene en el Esta-
do su protagonista activo, sino que viene impulsada por el
extraordinario fortalecimiento de la sociedad en las ltimas
dcadas. Una realidad que nos cuesta percibir a los juristas,
aquejados como estamos de un autismo que nos recluye en
el complejo sistema normativo e institucional cuando los
cambios de calado se originan fuera, en la sociedad, y produ-
cen un desajuste o desconexin en su relacin con el Estado
de modo tal que el entramado institucional existente pierde
su sintona con la nueva realidad social.
Este fenmeno de desajuste o desprendimiento de falla
tectnica por seguir con la metfora no es nuevo, pero
tampoco se produce con frecuencia. Si se desencadena, es
un claro indicio de que la transformacin es profunda y has-
ta puede derivar en la ruptura con el orden precedente. As
lo detect en uno de esos momentos Alexis Tocqueville,
cuando se produjo la crisis del antiguo rgimen debida, se-
gn su certero diagnstico, al abierto desfase de un rgimen
poltico, institucional y jurdico con la nueva sociedad que
por entonces se haba congurado
2
.
Pues bien, la transformacin que hoy me parece advertir
no est tanto en una nueva conguracin de la sociedad, que
tambin la hay, sino en su extraordinario fortalecimiento en
trminos de poder. Aqu la correlacin con el Estado resulta
otra vez ilustrativa, pues nos muestra que, en la actualidad,
2
Destaca as TOCQUEVILLE cmo las instituciones del antiguo rgimen
fueron levantadas por los hombres de la Edad Media, pero que, en la poca
de crisis en la que escribe su obra, actuaban con procedimientos y mximas
que ellos (los hombres de la Edad Media) desconocan o habran reprobado
y se vinculan a un estado de la sociedad del que no tenan la menor idea.
A. TOCQUEVILLE, LAncien Rgime et la Rvolution, Gallimard, Paris, 1967,
pp. 77, 78.
Introduccin 21
el poder o, si se quiere matizar, relevantes poderes hasta
ahora en su rbita ya no se localiza en el Estado, sino en
su extrarradio. Es ah donde mayormente se encuentran,
entre otros, el poder econmico y nanciero, el poder que
deriva del conocimiento cientco y tcnico, el poder
que antes se sustentaba en la titularidad sobre servicios p-
blicos o sectores estratgicos, el poder sobre la comunica-
cin y sus infraestructuras, etc.
Las profecas que en el siglo XX lanzaron las mentes ms
brillantes vaticinando una fusin entre la sociedad y el Esta-
do bajo el dominio de este ltimo han resultado as fallidas.
Esa fusin no se ha producido, la integracin o interaccin
entre ambas parece resquebrajarse y, lo ms destacable, la
sociedad se ha fortalecido extraordinariamente hasta domi-
nar esos y otros muchos espacios de poder. En muy buena
medida se ha fortalecido porque ha sido capaz de organizar-
se y regularse ecazmente sin la tutela o direccin del Esta-
do, de autorregularse en denitiva
3
.
Ese impulso autorregulador de las ltimas dcadas ha
conducido a la formacin de toda una serie de normas, pro-
cedimientos, organizaciones con frecuencia transnaciona-
les, pues no conocen de fronteras, con un potencial capaz
de zarandear a los Estados soberanos, como la crisis nan-
ciera ha puesto de maniesto. El gran pblico ha podido
contemplar en directo cmo unas entidades privadas rodea-
das de opacidad, las llamadas agencias de rating, emiten
unas declaraciones que pueden hacer tambalear a los Esta-
dos y a sus dirigentes, condicionando su poltica econmica
presuntamente soberana; los analistas polticos franceses
parecen coincidir en la causa principal de la derrota en las
elecciones presidenciales del anterior presidente de la Rep-
blica: la retirada de la calicacin de triple A que hasta en-
tonces le concedan a Francia esas agencias de rating. Se
hace visible as una realidad que es motivo de escndalo:
3
La transformacin ha sido certeramente percibida en el mismo sentido
por P. GROSSI cuando arma que todo ello demuestra que la sociedad
ha dejado de ser una plataforma pasiva fragmentada y atomizada y se ha
transformado en una realidad cada vez ms organizada, El Novecientos
jurdico: un siglo posmoderno, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos
Aires, 2011, p. 27, en esta misma coleccin.
22 Jos Esteve Pardo
cmo es posible que Estados soberanos, levantados sobre
un sistema de legitimidad constitucional y democrtica tra-
bajosamente construido, se vean a merced de las declaracio-
nes de estas entidades privadas de oscura identidad y ajusten
a ellas su poltica econmica? Pero en verdad slo se escan-
dalizan quienes ahora, entre todo lo que aora con los des-
garros de la crisis, han descubierto con sorpresa hasta dnde
ha llegado el poder de la autorregulacin, pues es en su en-
torno donde se sitan de lleno estas agencias de rating, ex-
presin paradigmtica de lo que en otro lugar me dio por
caracterizar como autorregulacin declarativa
4
. En este caso
las declaraciones de estas agencias son referencias a las que
se atienen, porque as lo han convenido en un proceso de
autorregulacin, las entidades que operan en el mercado -
nanciero a cuya evolucin y decisiones estn expuestos los
Estados cuya poltica nanciera se ha hecho dependiente del
crdito externo. Una muestra ms de dnde se sita el poder,
nanciero en este caso, extramuros del Estado.
Hasta tal punto esto es as que, por primera vez, el Estado
se siente amenazado por esos poderes externos y ah se ex-
plica la reaccin constitucional en la reforma ms relevante
y extensa de nuestra Constitucin que cristaliza en su art.
135. Una reaccin inequvocamente defensiva ante una exce-
siva exposicin a los mercados nancieros que podra hacer
peligrar la propia sostenibilidad del Estado social, como ex-
plcitamente se reconoce en el texto de la reforma y la legis-
lacin de estabilidad presupuestaria que la desarrolla, re-
sueltamente orientadas a limitar la exposicin al crdito
externo. La amenaza para el Estado no est pues, como an-
tao, en otro Estado enemigo, en otra potencia exterior, sino
en el sector privado, en este caso en el sector nanciero que,
4
Autorregulacin. Gnesis y efectos, Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 120 y
ss.; trato ah de sistematizar las modalidades de autorregulacin, distinguien-
do entre la autorregulacin normativa, la resolutiva y la declarativa; entre las
manifestaciones de esta ltima destacaba como ejemplo las certicaciones y
declaraciones al mercado sobre todo en materia de calidad y seguridad. El
tiempo no ha hecho sino acrecentar la relevancia y los efectos de la autorre-
gulacin, como lo prueba esta frmula de declarativa la de las agencias de
rating a las que se atienen los operadores de los mercados nancieros que,
en este tiempo de crisis, ha mostrado sus poderosos efectos conmocionando
nada menos que a los Estados supuestamente soberanos y condicionando su
poltica econmica.
Introduccin 23
por lo dems y como tendremos ocasin de comprobar, no
es el nico centro de poder situado en la sociedad capaz de
condicionar al Estado.
Puede advertirse as un fenmeno que se desarrolla en dos
direcciones que, aunque opuestas, se cruzan y se relacionan
estrechamente: por una, esa fortalecida sociedad que se au-
toorganiza y autorregula ecazmente est ganando espacios
que se tenan como propios del Estado y bajo su dominio; por
la otra, el Estado est transriendo a la sociedad funciones
hasta ahora bajo su responsabilidad y que se consideraban
caractersticas suyas. La creciente complejidad que le sobre-
pasa en muchos frentes y los gravosos costes puestos ahora
crudamente de maniesto en los que incurre la accin es-
tatal, que tiene, como nos consta, un limitado acceso al cr-
dito, se presentan como las explicaciones fundamentales de
esa entrega, pero no son las nicas: hay que reparar en esa
lnea ascendente de la autorregulacin que est ganando es-
pacios al Estado y capturando buena parte de sus funciones.
No estamos as ante estos movimientos que no hace tanto
tiempo se explicaban reconducindolos a la frmula de la
delegacin de funciones pblicas a entidades o corporacio-
nes privadas, que daba por supuesta una posicin de dominio
por parte del Estado que controlaba y regulaba hasta el deta-
lle esas supuestas delegaciones. Hoy esa posicin de dominio
del Estado est en buena parte perdida. Todo el ujo de co-
metidos y responsabilidades entre el Estado y la sociedad se
debe a los impulsos que impone la realidad social, muchas
veces sorpresiva e incontrolable, y no a los designios perfec-
tamente programados y formalizados del Estado: es la reali-
dad de la articulacin y desarrollo de los mercados nancie-
ros la que otorga, sin ninguna atribucin formal o normativa,
a esas agencias de rating el poder fctico que ostentan; es la
realidad objetiva e inapelable del desconocimiento de tecno-
logas muy complejas la que acaba imponiendo la atribucin
a expertos privados el control se sus riesgos y la elaboracin
de las normas tcnicas que acaban siendo determinantes y
dirimentes en muchos casos; es en suma, por no destacar
otros muchos sectores, la realidad de las crecientes limitacio-
nes del Estado y de la pujante autorregulacin privada, espe-
cializada y experta, que le va ganando espacios.
24 Jos Esteve Pardo
Lo que la realidad est imponiendo, en denitiva, es la
retirada del Estado en muchos frentes que parece no domi-
nar ya y en otros en los que quiere descargarse de responsa-
bilidades. La cuestin es si, como parece, se trata de una re-
tirada desordenada o de una retirada bien conducida o, ms
deseable an, de un repliegue estratgico. A lo largo de la
historia, muchas de las que se tienen por victorias militares
resonantes y famosas han sido en realidad retiradas perfec-
tamente ordenadas, mientras que las ms estrepitosas derro-
tas son el resultado de una retirada catica, sin plan, como
sucediera en el Annual. La retirada ordenada, el repliegue
estratgico del Estado para ocupar otras posiciones desde
las que ejerza un poder racional y efectivo no se trata de
mantener el poder porque s acorde a la realidad de los
tiempos, parece una tarea ineludible. De la misma manera
que, siguiendo el smil militar en el que no soy ningn exper-
to, los ejrcitos actuales operativos no parecen aspirar a un
control directo sobre el territorio mediante la dispersa pre-
sencia en l de una multitud de soldados de infantera y se
concentran en bases discretas pero bien dotadas desde las
que ejercen su control utilizando sosticadas tecnologas,
parece que el Estado tendra que resituarse en otras posicio-
nes y desarrollar nuevos tipos de actividad en una longitud
de onda ms en sintona con la presente realidad social.
Porque, por mucho que ciertamente se haya fortalecido,
la sociedad actual no ha sido capaz de congurar una racio-
nalidad alternativa al Estado. Es una sociedad compleja que
dista mucho de la sociedad civil, de la que hablaran Adam
Smith y los sicratas, que se desenvolva de modo natural.
La de hoy, segn diagnstico de la sociologa poltica, es una
sociedad segmentada, pluricntrica, que parece desandar el
camino de las comunidades a la sociedad que percibiera Fer-
dinand Tnnies en el inicio de la sociologa moderna. La
tendencia que hoy advierte la sociologa es justamente la
contraria: la fragmentacin de la sociedad y la vuelta a las
comunidades. No por supuesto las comunidades de antao,
sino otras estructuras como las que ahora se conocen como
sistemas autorreferenciales, protagonistas principales de esa
pujante autorregulacin atenta slo a sus respectivos intere-
ses sin una visin de conjunto y sin capacidad alguna de
Introduccin 25
denir y atender el inters general; as, por ejemplo, el siste-
ma nanciero al que ya se ha hecho referencia o el que se
constituye en torno a la tcnica, miran a lo suyo, sin atencin
alguna a otros intereses y bienes relevantes para la sociedad.
Ah se explica, como alternativa crtica, la espectacular recu-
peracin del concepto y la doctrina del bien comn (com-
mongood, gemeinwohl) en la originaria elaboracin de To-
ms de Aquino, que no lo identica con la suma de los
intereses particulares ahora sera de los intereses propios
de los sistemas sociales autorreferenciales o de las nuevas
estructuras corporativas sino que es un bien cualitativa-
mente distinto, pues es el bien del conjunto de la sociedad
que como tal aprovecha y benecia a cada uno de los miem-
bros que la componen. Muy posiblemente la atencin que
ahora suscita la concepcin de Santo Toms, que tiene ante-
cedentes en Aristteles, se debe a que se presenta como alter-
nativa a la concepcin dominante en el pensamiento liberal
y la economa capitalista que ahora, con la crisis econmica,
parece haber agotado su ciclo desde las formulaciones ini-
ciales de Adam Smith, para quien el afn de progreso, rique-
za y bienestar del individuo conduca a la riqueza y bienestar
general. El bien comn sera de ese modo la suma de los
bienes individuales. Un planteamiento rechazado explcita-
mente por la concepcin tomista del bien comn que no re-
sulta de esa suma sino que se dene desde la perspectiva
general.
Es en esa denicin y defensa del bien comn, del inters
general, donde encuentra su principal sentido ese Estado
o como se le quiera llamar que est perdiendo buena
parte de su capacidad de gestin y accin directa, por falta
de conocimiento y falta de instrumentos, ante una sociedad
que se ha hecho poderosa a travs de sus cerrados sistemas
ecazmente organizados y autorregulados. Aqu parece ya
insinuarse la orientacin del movimiento de repliegue estra-
tgico y, con l, la redenicin del Estado, que no puede de-
nirse y caracterizarse ya como un Estado gestor o prestador
directo, pues le faltan los medios y las posiciones de domi-
nio, sino como un Estado que se concentra en los nes, en
los objetivos de inters general y atencin al bien comn que
tiene encomendados y en garantizar su realizacin. Es lo
26 Jos Esteve Pardo
que se ha dado en llamar el Estado garante, aunque hay tam-
bin otros modelos novedosos que se presentan con similar
cometido y con una variacin fundamentalmente terminol-
gica: son otras denominaciones que vienen a expresar la
misma idea; as la del Estado regulador, que pretende regu-
lar y orientar hacia objetivos de general inters la actividad
de operadores privados que ocupan los espacios de aqul en
sectores clave como son los servicios de inters general, o la
muy expresiva y reciente denominacin del Estado estra-
tega.
Lo primero que hemos de identicar entonces son los -
nes y objetivos cuya consecucin ha de garantizar el Estado.
Una tarea aparentemente sencilla, pues, en lo fundamental,
son los que marca la Constitucin y en nuestro caso los pro-
pios de un Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1).
Obviamente son los nes y objetivos del Estado social los
que mas amenazados se ven, los ms difciles de garantizar,
en un entorno de crisis econmica que afecta muy directa-
mente a las nanzas pblicas. Pero son objetivos a los que no
se puede renunciar: primero, porque se trata de inequvocos
mandatos constitucionales, y segundo, porque ms all de
su enunciado literal se trata de preceptos vividos, realizados,
de los que se tiene plena experiencia en la sociedad. Y es que
el Estado social no ha sido una utopa como tantas que se
han sucedido desde el siglo XIX. Aunque la relativa brevedad
de esta experiencia, que alcanza a poco ms de una genera-
cin, tal vez nos muestra ahora lo difcil que es seguir pagan-
do su factura. En cualquier caso, ha sido y es un logro de la
civilizacin occidental ese Estado que sobre la base de la
solidaridad ha podido ofrecer cobertura asistencial al con-
junto de la sociedad. Desmantelarlo sera sin duda un retro-
ceso histrico.
Lo segundo, mucho ms difcil desde luego, que ha de
resolverse entonces, es cmo se garantizan estos objetivos
del Estado social, cmo se cumplen esos mandatos constitu-
cionales, sin la accin gestora y prestadora del Estado. Aqu
hay que comenzar destacando que esa dicultad es en cierto
modo impostada, pues parte de un presupuesto que es del
todo contingente: la armacin del Estado social, ya en sus
primeras expresiones constitucionales en Europa no impo-
Introduccin 27
na necesariamente la creacin de un amplio aparato admi-
nistrativo y prestacional pblico para su realizacin. Esta
postura es perfectamente visible en la Constitucin vigente
en su captulo sobre poltica y social, donde los mandatos y
emplazamientos al Estado y los poderes pblicos no son
para una actuacin directa suya, sino para que velen y ga-
ranticen su cumplimiento. Las expresiones son inequvocas:
aseguran (art. 39), promovern (art. 40), velar (art.
42), promovern y tutelarn (art. 44), garantizarn
(art. 46), garantizarn (art. 50), garantizarn (art. 51).
Pero, como es notorio, desde el principio se produjo en Eu-
ropa un desarrollo extraordinario del aparato de las Admi-
nistraciones pblicas para hacer efectivos esos mandatos.
Tena ello su explicacin, en el marco de la relacin en que
aqu reparamos, cuando una sociedad desorganizada y ms
dbil necesitaba del impulso y la accin de un Estado con
una articulacin racional, bien dotado de medios humanos y
materiales, incluyendo el dominio sobre la tecnologa y su
aplicacin por sus cuerpos tcnicos de funcionarios. La pla-
nicacin pblica, especialmente la planicacin econmi-
ca, tan caracterstica de ese momento, era una muestra de
esa posicin directiva del Estado.
Pero ahora el Estado pierde en muy buena medida esa
posicin de dominio al no disponer de los necesarios medios
materiales y al sentir la carga de los inmensos costes nan-
cieros que comporta el mantenimiento de un aparato muy
gravoso cuando no insostenible. La sociedad, por su parte,
se ha robustecido, pero no de una manera armnica: se han
potenciado determinados sistemas centrados en sus exclusi-
vos intereses, sin atencin al bien comn. El repliegue estra-
tgico del Estado garante habra de articularse entonces en
dos movimientos: uno de ordenacin interna, de repliegue
propiamente, y otro de proyeccin externa, hacia la socie-
dad, donde el nuevo modelo habra de mostrar su ecacia.
En su movimiento de reforma interna resulta fundamen-
tal destacar la primaca de los derechos, particularmente
ahora de los derechos sociales, y la contingencia de las es-
tructuras que tienen un carcter servicial sin tener constitu-
cionalmente garantizada su singular existencia, como no la
tienen, por utilizar un ejemplo, los municipios o entes loca-
28 Jos Esteve Pardo
les aisladamente considerados; es la autonoma local la
administracin autnoma por los municipios de sus asuntos
propios la institucin garantizada, mientras que el nme-
ro de municipios y entes locales resulta un dato contingente
y disponible. La consideracin podra extenderse en otros
frentes con la misma preferencia de los derechos ciudadanos
sobre las estructuras organizativas en las que, no puede
ocultarse, tienden a enquistarse intereses personales y parti-
distas.
El movimiento sobre la sociedad habra de comportar
necesariamente una redenicin de las fronteras, siempre
imprecisas por lo dems, de lo pblico y lo privado. Al tras-
lado a sujetos privados de funciones pblicas, o la simple
apropiacin de ellas mediante la autorregulacin, habra de
corresponderle la extensin del Derecho regulador de este
tipo de funciones, el Derecho pblico, a toda una serie de
relaciones en las que se vean afectados intereses pblicos
inequvocos. Otro movimiento extensivo tendra una expre-
sin subjetiva por as llamarla: la atribucin de un estatuto
pblico a sujetos privados que, manteniendo en lo sustancial
esta naturaleza, ejercen funciones inequvocamente pblicas
y es a ese segmento de su actividad al que le sera de aplica-
cin ese estatuto pblico. Contamos ya con propuestas y
experiencias positivas, tanto en Europa como en Amrica,
que apuntan en esa direccin.
Un reproche me hago de manera insistente al acabar este
libro: cmo es que sita su centro de atencin en el trasfon-
do de la crisis, en esa relacin entre Estado y sociedad que
bien puede percibirse como una abstraccin que nos aleja de
una realidad que reclama de un libro como ste, gestado en
un entorno universitario independiente, crtica y denuncia
sin contemplacin alguna? Motivos de crtica los hay cierta-
mente por doquier y se encuentra uno con ellos en la propia
Universidad sometida a injusticables recortes, autnticos
zarpazos y gravmenes por el gobierno autonmico, que lle-
ga incluso a no pagar las becas ya concedidas vulnerando
as la ms elemental legalidad a doctorandos y jvenes
profesores que afrontaron los gastos de sus estancias de in-
vestigacin, lo que no le impide la subvencin a medios de
comunicacin plegados a sus orientaciones partidistas que
Introduccin 29
dejan montones de ejemplares de peridicos que no consi-
guen vender en el propio recinto universitario. Es el tridente
que en la inmoralidad ms promiscua une a irresponsables
gestores pblicos, medios de comunicacin subvencionados
con dinero pblico y entidades nancieras que, rescatadas
con fondos de la misma procedencia, tienen en sus manos a
esos medios y a los propios partidos polticos a los que si se
tercia condonan sus deudas cuando ellas no pagan a las co-
munidades de vecinos los gastos derivados de la titularidad
de los pisos que se han visto obligados a quedarse como con-
secuencia de su gestin avariciosa e imprudente. Un tridente
devastador que desgarra tanto la paz social, la credibilidad
del sistema democrtico y de las propias instituciones en las
que se apoya, entre ellas la institucin de una opinin pbli-
ca libre.
Teniendo por delante este sombro panorama, al que aca-
bamos de asomarnos para dar cuenta somera de algunos
trazos, pudiera parecer y as es en realidad que este libro
se ha escrito en los cuarteles de invierno. La imagen me la
evoca ahora el paisaje nevado que envuelve el lugar, mate-
rialmente aislado e incomunicado, donde he quedado escri-
biendo estas lneas. Pero es sobre todo la necesaria distancia
de una realidad, que en modo alguno se pretende ocultar
sino, antes bien, analizar con perspectiva, lo que explica la
posicin adoptada. Desde ella no se escatiman crticas, como
podr comprobarse, a esa realidad ms prxima, pero lo que
se pretende trascenderla para conocer y diagnosticar algu-
nos movimientos, limitados a los que afectan a la relacin
tratada en este libro, que se producen a mayor profundidad,
en el epicentro donde se generan las transformaciones que
ahora se dejan sentir en la supercie.
Dorres, febrero y mucha nieve, del 2013.
I. LOS ORGENES
DE LA DIFERENCIACIN
ENTRE ESTADO Y SOCIEDAD
Para que puedan entablarse relaciones entre Estado y so-
ciedad es necesario que estas dos realidades adquieran exis-
tencia propia y diferenciada. Se produjo ello en la Europa
occidental a travs de un fenmeno de reconocimiento rec-
proco. De algn modo, el Estado que llega hasta nuestros
das en sus rasgos bsicos toma conciencia de s mismo por
contraposicin a la existencia de la sociedad y sta a su vez
se reivindica frente a la armacin de aqul y sus poderes.
En ese proceso de autocomprensin y armacin recproca
result sin duda determinante, por ser en realidad su inicio,
la emergencia de la llamada sociedad civil en la Europa de la
segunda mitad del siglo XVII.
1. LA CONFIGURACIN Y PERCEPCIN
DE LA SOCIEDAD CIVIL COMO REALIDAD
DIFERENCIADA DEL ESTADO
Las primeras nociones de sociedad civil que circulan por
Europa son muy genricas, sin discernir entre sociedad y
Estado, puesto que integraban tanto la sociedad en su senti-
34 Jos Esteve Pardo
do ms elemental, mera agrupacin de individuos, como su
organizacin poltica
1
.
La sociedad civil se caracteriza as primeramente como
sociedad civilizada, opuesta al estado de naturaleza o la bar-
barie primitiva. Esta concepcin, que es muy clara en Hob-
bes, hace de la sociedad civil una realidad omnicomprensiva
que englobara tambin, y de lleno, al Estado, puesto que es
el sujeto, el poder, llamado a superar y dominar la situacin
de naturaleza y a proteger a los individuos para que no que-
den expuestos a la barbarie.
As se explica que en ese concepto totalizador puedan dis-
tinguirse dos tipos de sociedad civil, una de las cuales ven-
dra a identicarse con lo que acabar sustantivndose como
el Estado. Se trata de la distincin entre societas civilis sine
imperium y societas civilis cum imperium
2
; esta ltima se
concibe como sociedad poltica dotada de poder coactivo
(imperium) y vendra a identicarse con un Estado que no se
diferencia entonces ostensiblemente de la sociedad y menos
an se opone a ella.
La diferenciacin sustantiva de la sociedad civil, advirtien-
do ya los ejes en torno a los que se articula y que la impulsan,
se producir en la segunda mitad del siglo XVIII. Resulta signi-
cativa la publicacin, en 1767, de la obra de Adam Ferguson
An Essay on the History of Civil Society, aunque se trata de
1
En la extensa bibliografa sobre la evolucin y autocomprensin de la
llamada sociedad civil puede destacarse la obra de J. COHEN/A. ARATO, Civil
Society and Political Theory, Verso, London, 1992. J. KEANE, Civil Society and
the State, London, 1988, traducido como Democracia y sociedad civil, Alianza,
Madrid, 1992. En un formato ms breve puede mencionarse a M. WALZER,
Civil Society and the State, en Politics and Passion, Yale University Press,
New Haven, 2004. De particular inters, por la proyeccin losca que estas
relaciones han suscitado, sobre todo a partir de HEGEL, es el ensayo de Ch.
TAYLOR, Invocar la sociedad civil, en su libro recopilatorio, Argumentos lo-
scos. Paids, Barcelona, 1997. Tambin se ha de destacar diversos trabajos
del profesor E. W. BCKENFRDE, entre ellos Die Bedeutung der Unterschei-
dung von Staat und Gesellsachaft im demokratische Sozialstaat der Gegen-
wart, en su libro recopilatorio Recht, Staat, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt
am Main, 1991, o en la obra colectiva por l dirigida Staat und Gesellschaft,
Kohlhamer, Stuttgart, 1976.
2
Una distincin que era trasunto de la que estaba muy implantada en la
cristiandad (como se conoca a la que ahora llamamos Europa) medieval que
distingua entre dos sociedades: la temporal y la espiritual, vid. Ch. TAYLOR,
Invocar la sociedad civil, cit., p. 277.
Los orgenes de la diferenciacin entre Estado y sociedad 35
una obra que mantiene todava la concepcin amplia, poco
denida en cuanto a su sustantividad y dinmica propia, de
sociedad civil que engloba tambin su organizacin poltica.
Es sobre todo Adam Smith el que con sus aportaciones
desde la economa poltica acaba por explicar cabalmente la
dinmica propia de la sociedad civil conectada a las leyes y
dinmica del mercado. La sociedad civil se articula y desen-
vuelve de manera natural, siguiendo las decisiones volunta-
rias de sus miembros, que se maniestan sobre todo en el
mercado, en el libre juego de la oferta y la demanda, y que
cristalizan tambin en asociaciones libremente constituidas
para la tutela de intereses comunes. Ese orden natural, y la
dinmica econmica que de l se deriva, no debe verse per-
turbado por la intervencin del Estado, que slo est jus-
ticada para la defensa frente a la injusticia y la violencia,
particularmente la violencia contra la propiedad. El man-
tenimiento del orden y la seguridad se presenta as para
Smith y sus seguidores como el nico ttulo que justica la
existencia y razn de ser del Estado. Es fundamental desta-
car y habremos de volver sobre ello cuando nos situemos
el momento presente que, para Adam Smith, el progreso y
bienestar individual conduca de manera natural al bienes-
tar del conjunto de la sociedad. Esta doctrina fue acogida de
manera entusiasta y explica en buena medida el xito inme-
diato de su obra. Como destaca al respecto Harold J. Laski,
dijo al negociante que era un benefactor pblico; y le hizo
ver que cuanto menos se le constriera en la persecucin de
su riqueza, tanto mayor sera el benecio que pudiera hacer
a sus semejantes
3
.
El carcter natural de la sociedad civil
4
y las reglas que la
rigen fue particularmente destacado, todava en el siglo XVIII,
3
H. J. LASKI, El liberalismo europeo, Fondo de Cultura Econmica, Mxi-
co D. F., 14. reimpr., 2003, p. 155.
4
Sobre l ha insistido particularmente M. FOUCAULT: Pero he aqu que
ahora, con el pensamiento de los economistas va a reaparecer la naturalidad de
los mecanismos que, cuando los precios suben, y si se les deja subir, permiten
que se detengan por s solos. La naturalidad que genera la atraccin de la po-
blacin por los salarios elevados: la naturalidad de la sociedadLa sociedad
como campo especco de naturalidad propio del hombre pondr de relieve
como contracara del Estado lo que se denominar sociedad civil, Seguridad,
territorio, poblacin, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2006, p. 400.
36 Jos Esteve Pardo
por los sicratas franceses al propugnar un modelo econ-
mico materialmente basado en la agricultura y entregado a
leyes naturales, leyes tan inalterables como las que marcan
la secuencia de las estaciones, al margen pues de la interven-
cin y conformacin humana. Se arma as la autonoma de
la sociedad civil, que se estructura y opera segn leyes natu-
rales; una autonoma que se predica sobre todo frente a una
organizacin poltica, el Estado, que se constituye sobre
otras bases y se desenvuelve siguiendo las rdenes y normas
de sus autoridades. Entre los autores sicratas que ms
desarrollaron la autonoma de la sociedad civil cabe desta-
car a Dupont de Nemours, Mercier de la Riviere, por su obra
Lordre natural et Essentials des socits politiques, y Le Tros-
ne, autor de Lintrt social que se publica en 1777
5
.
Esta moderna concepcin de sociedad civil se ver propi-
ciada por las importantes transformaciones que en el orden
social y econmico se producen en occidente a nales del
siglo XVIII y entre las que destacan la disolucin del orden
estamental y el desarrollo de la economa capitalista.
La emancipacin de los individuos del rgido rgimen
estamental permiti la formacin de asociaciones libres, or-
dinariamente para la proteccin de intereses econmicos,
pero tambin para la promocin de la cultura y el conoci-
miento cientco, para actividades bencas u otras igual-
mente nobles. Por su parte, la liberacin de la economa, su
total entrega a los agentes econmicos privados particulares
y sus asociaciones abandonando as el protagonismo que
las doctrinas mercantilistas atribuan a los Estados absolu-
tos y rompiendo las ltimas ataduras del sistema gremial
permiti el desarrollo de la economa capitalista de mercado
que, con el potente impulso de la revolucin industrial, tuvo
un crecimiento espectacular en trminos de produccin.
Conviene destacar que la autonoma de la sociedad se al-
canza con la superacin de las principales trabas a su libre
5
La relevancia de estos doctrinarios en el tema que nos ocupa ha sido
destacada por P. de Vega al armar que fueron los sicratas (Dupont de
Nemours, Mercier de la Riviere, etc.) quienes consagraron, como es bien no-
torio, la separacin entre Estado y sociedad, sobre la que descansa toda la
construccin liberal, Derecho y economa en el Estado social. J. CORCUERA/M.
A. GARCA (eds.), Tecnos, Madrid, 1988, p. 123.
Los orgenes de la diferenciacin entre Estado y sociedad 37
desarrollo y conguracin: el orden estamental, la estructu-
ra gremial, el mercantilismo en el plano econmico, vincula-
ban la sociedad a un orden impuesto y tutelado por el Estado
absolutista. Con la disolucin de estos y otros vnculos, la
sociedad se emancipa, adquiriendo su propia identidad y
autonoma frente al Estado
6
.
Otro componente muy destacado de la moderna sociedad
civil y que denitivamente la caracteriza es la emergencia y
formacin de la opinin pblica, un espacio de informacin
y debate que se abre a todos los miembros de la sociedad y
que al mismo tiempo delimita su alcance. Los miembros de
la sociedad civil participan de unos conocimientos e intere-
ses comunes sobre los que son capaces de articular un deba-
te. La aparicin de peridicos y prensa escrita fue sin duda
un elemento fundamental y determinante de la formacin de
una opinin pblica y de la sociedad civil que en torno a ella
se articulaba
7
.
No es, pues, slo la concepcin doctrinaria y losca de
la llamada sociedad civil, sino toda una serie de transfor-
maciones que se producen en ese periodo las que posibili-
tan la formacin de una sociedad que adquiere autonoma
y comprensin de s misma, diferenciada ya netamente del
Estado.
En esta breve aproximacin histrica y losca no se
puede dejar de lado a Hegel, que pasa por ser, con razn, uno
de los pensadores ms inuyentes en esta evolucin. Su po-
sicin es muy relevante por cuanto inicia el proceso de rela-
cin dialctica que conducir a la integracin de Estado y
sociedad. Se arma as con todo acierto que la sociedad ci-
vil hegeliana representa el primer momento de la formacin
6
Es as como H. HELLER pudo signicara atinadamente que el mismo
concepto de sociedad en cuanto concepto recproco del Estado, es un fen-
meno reciente, ligado a la economa capitalista, a la liquidacin del orden
estamental y al nacimiento de la sociedad civil, Teora del Estado, Fondo de
Cultura Econmica, 2. ed., Mxico D. F., 1947, p. 128.
7
La aparicin de una opinin pblica es un dato determinante para la
formacin de una sociedad civil capaz de reconocerse como tal. Esta consta-
tacin y su razonamiento es la principal aportacin de J. HABERMAS en su
obra Strukturwandeln der ffentlichkeit, Suhrkamp, Frankfurt am Main,
1981. Tambin concede una gran importancia a la opinin pblica, Ch. TAY-
LOR, op. cit., d, e.
38 Jos Esteve Pardo
del Estado, del Estado jurdico-administrativo
8
. Pero antes
de tratar esa integracin entre Estado y sociedad que acaba
cristalizando en el siglo XX con la implantacin del Estado
social, hemos de ocuparnos de la fase inicial de estas relacio-
nes marcadas por la estricta separacin entre Estado y socie-
dad que caracteriza al Estado liberal del XIX.
2. LA INICIAL SEPARACIN ENTRE ESTADO
Y SOCIEDAD. SU IMPRONTA EN LA FORMACIN
DEL DERECHO PBLICO
Esa separacin entre Estado y sociedad que se establece
en el plano econmico, losco y social dejar una marca-
da impronta en las primeras Constituciones y en muchas
instituciones del Derecho pblico cuyo proceso de forma-
cin se inicia justamente por entonces.
A. Las expresiones constitucionales
En esta lnea, la aportacin determinante de las primeras
Constituciones se encuentra en los catlogos de derechos y
libertades fundamentales que en todas ellas se contienen. Es-
tas declaraciones constitucionales jan unos lmites infran-
queables al poder del Estado y conguran un espacio de libre
desenvolvimiento de la sociedad. Los derechos fundamenta-
les se conciben as como los bastiones o las torres de una
muralla que se levanta para proteger la libertad de los indivi-
duos, y la sociedad que forman, de las injerencias del poder
pblico, del Estado. Pero lo que realmente marca una nueva
poca es el reconocimiento de tales derechos en un nuevo
tipo de norma, la Constitucin, que por vez primera ja unos
lmites infranqueables a los poderes del Estado
9
. La protec-
cin de derechos frente a particulares ya se alcanzaba con las
leyes y otros instrumentos normativos; lo que faltaba era jus-
8
N. BOBBIO, Stato, governo, societa, Einaudi, Torino, 1980, p. 32.
9
Hasta entonces no se le haban jado lmites al poder pblico en nor-
mas jurdicas. Slo se conocan, en los ms civilizados Estados del absolutis-
mo ilustrado, autolimitaciones del monarca inspiradas en la nocin de pru-
dentia civilis, tal como le sugeran sus consejeros.
Los orgenes de la diferenciacin entre Estado y sociedad 39
tamente un texto constitutivo, una declaracin constitucio-
nal, que jara lmites objetivos a la accin del Estado y, corre-
lativamente, delimitara el espacio libre de la sociedad y sus
individuos. Las declaraciones de derechos de las primeras
Constituciones se presentan as como una sucesin de puntos
por la que discurre la lnea divisoria entre Estado y sociedad.
Pero habrn de pasar unas dcadas para que esa sepa-
racin cobre toda su entidad y contenido: cuando Estado
y sociedad se justiquen respectivamente, desarrollen su
propia estructura legitimante y puedan fundar a partir de
ella sus posiciones e instituciones en el orden jurdico. En
la Europa continental ese momento puede identicarse
ejemplicarse si se quiere ver as en la restauracin mo-
nrquica de la segunda y tercera dcada del siglo XIX.
Las primeras declaraciones constitucionales haban sido
expresin de los movimientos revolucionarios de ruptura
con el Antiguo Rgimen y las viejas monarquas europeas.
Pero cuando estos movimientos agotaron su fase explosiva
las monarquas fueron capaces de reinstaurarse en el poder.
Se abre entonces una etapa, que se prolonga prcticamente
durante todo el siglo XIX, en la que coexisten las ideas y acti-
vidades de la sociedad que dispone de su propio espacio de
libertad y una estructura estatal, administrativa, que se or-
ganiza en torno a la monarqua. Es entonces cuando ms
neta se muestra la separacin, y aun oposicin, entre Estado
y sociedad, puesto que se sustentan en principios distintos
desde los que se reivindican diferentes legitimidades
10
.
El Estado se concentra en el ejrcito, la administracin
civil burocrtica y la magistratura judicial. Una estructura
organizativa que de algn modo se apoya sobre si misma
11
,
sobre la monarqua, y sobre una nobleza que abandonando
un tanto sus seoros territoriales fue captada para la forma-
10
Se produce como una especie de empate entre esas dos fuerzas: la so-
berana popular y el principio democrticos, por un lado, y el legitimismo
alegado por las fuerzas monarquas, el principio monrquico, por otro. Tras
el primer avance del soberanismo popular como resultado de los procesos
revolucionarios, se entabla un empate como consecuencia de la restauracin
de las monarquas. Aunque se producen movimientos para deshacerlo a favor
del principio democrtico, el empate se mantendr sustancialmente inaltera-
do a lo largo del siglo XIX.
11
La frase es de E.-W. BCKENFRDE, Die Bedeutung, cit., p. 213.
40 Jos Esteve Pardo
cin del Estado absolutista. La legitimidad de ese Estado es
por ello inmanente, no le llega de una fuente externa. Es la
legitimidad dinstica, histrica, que alegan las monarquas
al ser ellas las que forjaron los Estados nacionales.
Frente al Estado se encuentra as una sociedad que tiene
conciencia de s misma y que es capaz de desenvolverse de
manera autnoma en torno a sus propias reglas que son,
fundamentalmente, las normas naturales que rigen en la li-
bre economa y el mercado. Una sociedad que se conforma y
organiza a partir de la libre disposicin de los individuos que
la integran.
Este panorama propiciar la formacin de un orden dua-
lista que marcar el siglo XIX en Europa. Un dualismo que se
aprecia en varios frentes, uno de ellos es el de la cobertura o
legitimacin en la que se apoyan estas dos realidades. Se
advertirn entonces dos principios legitimantes y conforma-
dores: el principio monrquico y el principio democrtico.
Son dos fuentes de legitimacin del poder pblico que rei-
vindicarn sus propios espacios y manifestaciones.
Una primera manifestacin la encontramos en el plano
constitucional con las Constituciones de la segunda y tercera
dcada del XIX de los Estados europeos con monarquas res-
tauradas o que pudieron soportar unos envites revoluciona-
rios que dejaron su impronta pero no llegaron a derrocarlas,
ni a imponer la soberana popular como nica fuente de le-
gitimacin del poder poltico, pues tuvieron que admitir
tambin la legitimidad de la monarqua y el modelo dualista,
de doble legitimacin, que ello comportaba y que se mani-
esta claramente en esos textos constitucionales: Carta Cons-
titucional francesa de 1814, o las Constituciones que por en-
tonces se aprueban en los Estados alemanes del sur: la de
Baviera de 1818, Baden de 1818, Wrtemberg de 1919 y
Hessen-Darmstadt de 1820
12
; al mismo modelo responde en
Espaa el Estatuto Real de 1834 al que habremos de referir-
nos ms adelante. Estas Constituciones no encuentran su
12
Todas ellas inspiradas en la Carta constitucional francesa de 1814, que
prcticamente copian. E. FORSTHOFF, Deutsche Verfassungsgeschichte der Neu-
zeit, 4. ed., Kohlhammer, Stutgart-Berlin, 1961, p. 108. La primera Constitu-
cin de Prusia, que se mantuvo al margen y reprimi los movimientos revo-
lucionarios, es por ello bastante ms tarda, 1851.
Los orgenes de la diferenciacin entre Estado y sociedad 41
pleno fundamento y legitimidad en la soberana popular o en
el principio democrtico, sino que la comparten con la mo-
narqua como fuente de legitimidad autnoma. Son Consti-
tuciones que responden al modelo de carta otorgada por el
monarca para poner de maniesto que no quedaba sujeto al
pueblo y que su posicin y la del aparato administrativo y
militar que se encontraba bajo su mando, que era por enton-
ces la estructura bsica del Estado contaba con su propia
legitimidad. Era el rey quien, el mediante la carta o estatuto
que rmaba, reconoca toda una serie de derechos y un espa-
cio de libre actuacin a toda una serie de instituciones, el
parlamento entre ellas, fundadas en la otra legitimidad, la de
la soberana popular y su representacin democrtica.
B. La conguracin dualista del rgimen
administrativo liberal
Pero tambin por debajo de la Constitucin, el ordena-
miento en su conjunto est marcado entonces por esa doble
fuente de legitimacin de la que proceden potestades norma-
tivas diferenciadas. Se reconoce as una potestad autnoma
de la Administracin que preside el monarca y que encuen-
tra por ello su legitimidad en el principio monrquico: es la
potestad de dictar ordenanzas, la potestad reglamentaria en
denitiva. Por su parte, las normas que emanan del Parla-
mento, las leyes, son expresin del principio democrtico.
Pero estas potestades normativas, la legislativa y la regla-
mentaria, no se superponen, sino que se sitan en paralelo,
como manifestacin que son de fuentes materiales diferen-
ciadas y autnomas, sin que se estableciera en rigor jerar-
qua de la ley sobre el reglamento. Ello tena su explicacin,
puesto que se trataba de normas que, en principio, no ha-
bran de colisionar, pues cada una ellas tena su propio espa-
cio o mbito de aplicacin. El del reglamento y la ordenanza
era el mbito interno, domstico, del Estado. El de la ley era
la sociedad
13
, y sobre ella estas normas se proyectaban en
13
Para D. JESCH, se reeja ah la tan invocada contraposicin de Estado
y sociedad, y en su correspondencia jurdica, la teora del espacio interior
estatal jurdicamente vaco, y de la esfera exterior perteneciente al Derecho,
Ley y Administracin. Estudio de la evolucin del principio de legalidad, Insti-
tuto de Estudios Administrativos, Madrid, 1978, p. 100.
42 Jos Esteve Pardo
dos frentes: uno era el de la regulacin de las relaciones en-
tre los particulares o sujetos integrantes de la propia socie-
dad civil; otro, era el frente que se levantaba en la lnea divi-
soria de la sociedad con el Estado, permitiendo en su caso
injerencias ms gravosas del Estado sobre la sociedad y sus
individuos que por ello requieren de una autorizacin o co-
bertura expresa de una ley. Es la tcnica que se acabar cate-
gorizando como la reserva de ley
14
.
El dualismo que deriva de la estricta separacin entre
Estado y sociedad dejar tambin su marcada impronta en
el plano jurisdiccional. Con diversas variantes en cada caso,
acabarn por formarse dos sistemas de control diferencia-
dos: el tradicional, a cargo de los jueces y tribunales ordina-
rios que resuelven los conictos entre particulares, y uno de
nueva planta que se congura a lo largo del siglo XIX en torno
a la Administracin del Estado para vericar el cumplimien-
to de la legalidad y garantizar los derechos personales que
pudieran verse afectados. Se crean as unas instancias espe-
ciales administrativas o judiciales, segn los pases y su
evolucin para el control de la actuacin administrativa
que pudiera vulnerar la legalidad.
Ese dualismo jurisdiccional contribuir decisivamente a
comprender y desarrollar el Derecho pblico, particular-
mente el Derecho administrativo, como un Derecho especial,
construido sobre un sistema de excepciones al Derecho civil.
En ello tuvieron un protagonismo destacado los jueces y Tri-
bunales de la jurisdiccin especial que conoca de la actua-
cin de la Administracin pblica: fueron introduciendo es-
pecialidades, excepciones, exorbitancias al rgimen jurdico
comn ya existente, de Derecho privado en cuanto regulador
de la relaciones entre particulares.
14
La ley era del todo necesaria para habilitar cualquier intervencin en
los dos valores fundamentales de la sociedad liberal: la propiedad y la liber-
tad; particularmente estricta era, y lo sigue siendo en buena medida, la reser-
va de ley en materia penal. Pero es que, adems, la propia ley, en la medida
en que poda habilitar una intervencin necesitaba de una justicacin. La
actividad legislativa, que no supona otra cosa que la intervencin y proyec-
cin del Estado sobre la sociedad, se concibe con carcter marcadamente
restrictivo. Mnima injerencia legislativa y en todo caso justicada. Entre
otros textos, resulta muy ilustrativa la Constitucin portuguesa de 1822, en
cuyo art. 10 se arma que ninguna ley y mucho menos la penal ser estable-
cida sin absoluta necesidad.