JAVIER PEREZ ROYO 12 BOGAD 1 REO CA 6 Curso de Derecho Constitucional Décima ediciéa Revisada y puesta al dia por_ MANUEL CARRASCO DURAN Profesor Titular de Derecho Constitucional ‘MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS ¥ SOCIALES, S: A. MADRID 2005 BARCELONA_ EL DERECHO CONSTITUCIONAL 49 Ahora bien, el Derecho del Estado no se agota en la Constitucién. Al contrario, El Derecho del Estado sdlo empieza con la Constitucién. Pues ni el Estado ni la Constitucién tienen sentido por si mismos. El Estado y la Constitucién no son més que instrumentos de los que se dota la sociedad, de los que se dotan los individuos, a fin de garantizar su seguridad y poder convivir de una manera pacifica y libre. El Estado y la Constitucia son ins- trumentos de seguridad politica y juridica. Es el representante politico de ta sociedad el que tiene que producir las normas juridicas a las que los individuos tienen que adecuar su conducta. De ahf que la expresién Derecho del Estado tenga que ser considerada también desde este punto de vista. ‘Si acabamos de ver cémo la Sociedad desemboca en el Estado y el Estado en la Constitucién, ahora tenemos que pasar a ver cémo la Constitucién desemboca en la creacién estatal de derecho para la sociedad, cémo desemboca en el «ordenamiento juridico», En este apartado hemos partido de la Sociedad y hemos acabado en el Fetado-Constituciéa. Ahora vamos a recorter el camino en sentido inverso: del Estado-Constitucién para acabar en la Sociedad, Peco esto pertenece ya al siguiente apartado, 1.2. El Derecho del Estado como Ordenamiento Juridico Elinterrogante del que hay que pattir es el mismo del que se ha arrancado en el apartado anterior: iQué es lo especifico del Derecho del Estado en cuanto Derecho de creacién estatal en los términos constitucionalmente defi- nidos? éEn qué se diferencia del Derecho anterior? _ Tampoco es dificil dar respuesta a este interrogante, El derecho del Esta- ‘do en este sentido se define mediante las tres siguientes notas distintivas: 12 Es un derecho unitario, es deci, un derecho creado por una tinica instancia 0 reconducible, en ultimo término, a una tinica instancia, 24 Es un derecho que constituye un sistema coherente de normas juci- dicas. 3.3 Es un derecho que constituye un sistema completo de normas, que no admite la existencia de lagunas en su seno. : Estas son las caracteristicas basicas del Derecho del Estado, que lo dife- rencian netamente del dececho anterior. En las sociedades preestatales, inclu- so en la més desarrollada y compleja de todas, en el Antiguo Régimen de la Monarqufa Absoluta, no ha habido nunca un centro unitario conscien- temente productor de normas juridicas para toda la sociedad y mucho menos un centro con el monopolio de 1a peoduccién juridica, De ahf que en él las -normas no formaran un sistema coherentemente organizado, sino que se pre- sentaran yuxtapuestas las unas a las otras, sin un principio de ordenacién50 JAVIER, PEREZ ROYO racional, como una suma de situaciones juridieas particulares, de «privilegios» nesto B. Clavero, Y de ahi también que, mas que de derechos, como ha exp mas Ov tir unos principios generales que informers dichas normas, 90 tra posible encontrar solucién l6gica a un problema que pudiera presentarse y que no estuviera expresamente previsto en un norma concreta. Por eso ©. E. von Gerber diria que el Derecho “iPreconstitucional» se tenia que limi- tora ofrecer una «estadistican de las «prerrogativas histéricas tradicionales», pero no podia constituirse en ciencia, porque la ciencia no es descripcién sino comprension unitaria de todos los fendmenos juridicos en su forma de manifestacién a partir de los elementos mas generales y abstractos y, por tanto, mas elementales contenidos en dichos fendmenos. Ello exige un centro de produccién nico de normas para Ta sociedad, exige el Estado Consti- tucional. El Derecho del Estado, por el contrario, es un derecho que procede de un centro unitario por lo que a la produccién de las normas se refiere. Es tun derecho que, al ser producido unitariame nt, exige unas relaciones entre las diversas normas que excluya las Sontradicciones entre ellas, ya que él principio de no contradiccién vale en a Tégica juridica igual que en la Logica én general. Es un derecho que se construy® sobre principios generales y abs- teactost igualdad y libertad y sus derivados juridicos: persona, propiedad y raerrato, de tal suerte que, incluso en [os supuestos YO Jos que no haya una cormna direetamente aplicable a un caso conereto, posible deducirla del conjunto del sistema, Dicho en pocas palabras: el Derecho del Estado es tin fodo unitario sistensdticamente organizado- oes para lo que fa ciencia juridica he Para dar razon de un tal Derech to juridico, objeto de estudio de este inventado el concepto de ordenamient apartado. El concepto ordenamiento juridico y la teoria del mismo arranca de la ‘Teoria Institucional del Derecho de principios del siglo xx: Pero la idea del Derecho del Estado como un todo rrnitario y sistematico, como un orde- namiento y no como un amontonamiento © yuxtaposicion de normas, estd presente en la ciencia juridica desde el sigho x1x. a de Derecho Romano Actual expresaria el con- cepto con toda claridad: «... el conjunto ‘de las fuentes del derecho... forma un todo, que esta destinado a dar solucion a todas las cuestiones que se presentan en el campo del derecho. Para responder a tal fin, éste debe pre- ‘sentar estas dos caracteristicas: unidad y totalidad... i falta la unidad se trata de remover una contradiccién; st falta la totalidad se trata de colmar una laguna, Pero en realidad estas dos cosas pueden reducirse a un concepto feadamental dnico. Lo que de hecho intentames establecer siempre ¢s la unidad: la unidad negativa eliminando las ‘contradicciones; la unidad positiva colmando las lagunas.» - Ya Savigny en su Sistem | 3 sate teeeR DRINEETEDNRSSTAN seen NNTEL DERECHO CONSTITUCIONAL 3t Esta es la razén de que la ciencia del derecho sea una dogmética juridica, ea la que, mediante un procedimiento exclusivamente l6gico, se va dedu- Giendo de los principios més generales y abstractos la forma de manifestacién de los fendmens juridicos tal como se presentan en la realidad. Con lo cual se demuestra al mismo tiempo la coherencia entre los fenémenos juridicos J los principios inspiradores del sistema y la imposibilidad de que en tal sis- tema puedan existir lagunas. Y es que, como diria P. Laband, «las leyes pue- den tener lagunas, pero el orden juridico no puede tenerlas, de la misma manera que tampoco las puede tener el orden de la naturaleza», Obtenido el concepto de ordenamiento juridico, veamos ahora sus notas distintivas. a) Unidad del Ordenamiento Este es el primer requisito indispensable para que un conjunto de normas pueda ser definido ‘como un ordenamiento juridico, Pues en todo ordena- miento digno de tal nombre tiene que haber un punto de referencia éltimo de todas las normas, tiene que haber un poder originario por encima del cual no existe otro y en el que todas las normas tienen que encontrar, directa o indirectamente, su justificacién. Si el ordenamiento juridico del Estado fuera un ordenamiento simple, en el que el nimero de nommas fuera reducido y tnicamente hubiera una fuente para la produccién de las mismas, a0 se plantearia ningtin tipo de problema, La unidad del ordenamiento se impondria de manera inmediata sin més. Pero los ordenamientos estatales son siempre ordenamientos extraordi- nariamente complejos, es decir, ordenamientos en los que cocxisten infinidad de normas y en los que las fuentes del derecho son miltiples. En conse- cuencia, la unidad no se presenta como algo evidente, sino todo lo contrario, como aigo que debe ser explicado. Pues la complejidad no exctuye la unidad, pero exige que se la justifique y demuestre. Con esto rozamos uno de los temas basicos del ordenamiento juridico en general y del Derecho Constitucional en particular: el tema de las fuentes del derecho y su forma de organizacién en el ordenamiento estatal. Obvia- mente, en este momento no vamos a entrar detenidamente en el tema, que sera estudiado en la Leccién 20. en la que veremos las fuentes del derecho en la Constitucién Espaitola. Aqut, pues, s6lo vamos a hacer la referencia indispensable para que se entienda qué es el ordenamiento juridico en ge- neral, Por fuentes del derecho se entiende aquellos hechos 0 actos de los cuales el ordenamiento juridico hace depender la produccién de normas juridicas.52 JAVIER FEKES RULY Es decir, el ordenamiento no s6lo regula el comportamiento de las personas, sino que regula ademas —y ésta es ja esencia del Derecho Constitucional, sine nemente reconocida el modo en que se deben producit las normas juri- aoe eho con otras palabras: regula la propia producciOn normativa. Asi pues, en el ordenamiento coexisten dos grandes grupos de normas: las normas de comportamiento 0 conducta y las normas de estructura u orga- nizacion. Las normas de conducta 0 comportamiento son las que regulan 1a con~ ducta tipicamente exigible a los ciudadanos en cualquier terreno de la vida social. Se resuelven en la triada: normas imperativas, normas prohibitivas y normas permisivas. Las normas de estructura U organizaci6n no regulan derechos 0 deberes de Jos ciudadanos, sino que regulan los 6rganos ¥ procedimientos @ través de los cuales se produce et derecho en la sociedad. Entre unas y otras hay una conexion clara. Sin normas de conducta no tienen sentido las normas de organizaci6n, ya que éstas existen para producir normas para los ciudadanos, para dar soluci6n a los problemas que se plan- tean en las relaciones sociales de los individuos. Pero sin normas de orga- nizacién no serfan posibles las armas de conducta, ya que no se podrfa identificar nunca cudndo una norma es de verdad una norma juridica, Para ello es imprescindible que se sepa quién tiene autoridad para crear derecho gn ta sociedad y como debe actuar para crearlo: Las normas de conducta son el para qué de las normas de organizaci6n. Las normas de organizacion son el sine qua non de las normas de conducta. Es la tesis de Federico de Castro para definir las relaciones entre el Derecho Piiblico (sine qua non) y el Derecho Privado (para qué). En fo que sigue podemos olvidarnos de Jas normas de conducta, ya que no interesan para definir el principio de unidad del ordenamiento, y cen trarnos exclusivamente en fas normas de organizacién, que son las Gnicas relevantes para ello. Como se ha dicho antes, la complejidad del ordenamiento no excluye ta unidad, pero exige que se [a explique. O por deciclo de otra manera: la unidad del ordenamiento no es un presupuesto ‘sino un resultado y hay que explicar cémo se aleanza. En los ordenamientos estatales hay un principio que &% el que permite Hlegar a tal explicaci6n: ef principio de jerarquia. Las normas de un ordena- reget g estatal no estan todas en el mismo plano, sino que as normas forman tuna pirdmide, en la que cada una ocupa un lugar igual al de otras, subordinada a otras y supraordenada a otras. Todas elas, ademés, tienen que estar via~ culadas a una norma fundamental 0 suprema, que constituye el punto de par tida de todo el ordenamiento.EL DERECHO CONSTITUCIONAL 3 Todo ordenamiento juridico propiamente dicho tiene una norma funda- mental que da unidad a todas las demés. Por numerosas que sean las fuentes del derecho en ua ordenamiento complejo, este ordenamiento constituye una unidad por el hecho de que, directa o indirectamente, todas las fuentes del derecho pueden ser referidas a una norma tinica. El ordenamiento juridico tiene, pues, una estructura jerdrquica, constituye una pirdmide en la que las normas inferiores van encontrando su fundamento en las normas superiores hasta llegar a la norma suprema o fundamental. Cul es esa norma fundamental, y si se la puede explicar o no cienti- ficamente y cémo se puede hacerlo, ha sido una de las cuestiones més deba- tidas de la Teoria del Derecho. Aqui no tenemos por qué entrar en el tema. Damos por supuesto que la Constinuci6n es esa norma fundamental, sin entrar en mas detalles, ya que la Segunda Seccién del Curso (lecciones 3." a 7.4) est dedicada integramente a la «Norma Constitucional>. b) El Ordenamiento Juridico como sistema coherente De algo se dice que es un sistema 0 unidad sistematica cuando es una totalidad ordenada, en la que no existen elementos incompatibles entre sf. En consecuencia, las normas juridicas de un ordenamiento estatal consti- tuirdn un sistema, si no existen normas incompatibles en su seno. Ahora bien, los ordenamientos juridicos estatales no son solamente orde- namientos complejos sino ademas ordenamientos dindmicos, en los que se estén produciendo normas juridicas constantemente y por muchas fuentes diversas, En consecuencia, en un tal ordenamiento es posible que, por la causa que sea que aqui no interesa, coexistan normas que son incompatibles. Cuando esto ocurre, se habla de antinomia juridicd. Por tal hay que enten- der aquella situacién que se da entre dos normas incompatibles que per- tenecen al mismo ordenamiento y tienen el mismo Ambito de validez, No hay ningtin ordenamiento juridico estatal que pueda evitar a prior! la posibilidad de antinomias juridicas. Por ello, si quiere ser una unidad sis- temética, tiene que disponer de criterias para resolver esas antinomias a pos- lerior’. ‘Todos los ordenamientos estatales disponen de ellos, Son los tres siguientes: 12 Elcriterio jerérquico. 2° Elcriterio cronolégico. 3.8 Elcriterio de especialidad. El criterio jecdrquico, también lamado de la fey superior, es aquel con base en el cual de dos normas incompatibles prevalece siempre aquella jerar-3 co quicamente superior: lex superior derogat inferior. Se comprende Por si mismo. El eriterio cronolégico, también llamado de la ley posterior, es aquel con base en el cual de dos normas vreompatibles prevalece siempre Ia norm posterior: lex posterior derogat prior. También se comprende- POF si mismo. El eriterio de la especialidad, también llamado de la ley especial, es aquel con base en el cual de dos normas ncompatibles, una general ¥ otra especial, prevalece la segunda: let specials derogat generall, La razon de ser de este Prerio es clara. La ley especial ¢s quella que deroga una ley general 0 que sustrae una parte de Ta materia de una norma general Part someterla aetna reglamentacion diversa. Se trata, PX tanto, del trénsito de una reglt mas amplia (que abarca un cierco género) @ una regla derogatoria menos implia (que abarca una especie de Gicho género). Dicha transicion responde a Sugencia fundamental de justicia, serendida como tratamiento igual de las personas que pertenecen 2 le misma categoria, Es una respuesta ® tun proceso social de diferenciaci6n de categorfas y aun descubrimiento SF dual por el legislador de dich iiferenciacion, Una vez constatada la dife- oetincidn, persistir en 1a zegla genera) supondria dar un trato igual @ Por gonas que pertenecen a categorias “rwersas J, por tanto, una iajustica, En este proceso de especializacion gradual, a través de leyes especiales, se hace realidad el principio esencial de la justicia del swum euigue tribuere. Repre- genta, en consecuencia, unt momento imprescindible en el desarrollo de un srenamiento juridico. Bloqueat la ley special ante la ley general supondria detener ese desarrollo. : Bien, los criterios estén claros y ¥8 5° puede operac con ellos. Pero iqué ocurre si se produce un conflicto enti? ‘extos propios criterios a la hora de resolver una antinomia en el rdenamiento? Vamos a verlo. Tres son los posibles conflictos que pueden plantearse: 12 Conflicto entre el criterio jerarquico y el cronolégico. Se produce cuando una norma posterior Moatradice lo dispuesto en una now? superior. Por ejemplo, una ley contradice 18 Constitucién o un reglamento contradice una ley. La respuesta del ‘oedenamiento es clara: el criterio jerarquico prima sobre el eronolégico. La cuestion es tan Ge sentido comtin, que huelga todo comentario. 2° Conflicto entre el eriterio cronolégico y el eriterio de especialidad. Se produce cuando una ley general posterior contradice una ley especial ante- se Por ejemplo, una ley general de ensetianza posterior contradice una ley anterior sobre la ensefianza a disminuidos fisicos © psiquicos. La respuesta en este caso también es clara: el criterio de especialidad prima sobre el cro- nolégico. También se explica Por si mismo. 32 Conflicto entre el criterio jerarquico y el de especialidad. Se produce cuando hay una contradiccién entre dos normas de distinto rango, una gene-EL DERECHO CONSTITUCIONAL 35 raly otra especial. La gravedad del conflicto deriva del hecho de que estén en juego dos valores fundamentales de todo ordenamiento juridico, el del respeto al orden, que exige el respeto a la jerarqufa, y el de la justicia, que requiere la adaptacién gradual del derecho a las necesidades sociales y, por tanto, el respeto del principio de especialidad, En esa tensién prevalece el criterio jerarquico. Con esto ya sabemos por qué el Derecho del Estado es un sistema com- plejo y dindmico, pero coherente 0 de entrada, porque no hay antinomias, 6a la salida, porque dispone de criterios para resolverlas. Sdlo nos queda por ver, en consecuencia, por qué es un sistema completo, A ello vamos. ¢) El Ordenamiento Juridico como sistema completo La tercera caracteristica de un ordenamiento digno de tal nombre es-la de ser un sistema completo, en el que no es posible que existan lagunas. El horror al vacio también se da en el Derecho del Estado. Ahora bien, un ordenamiento es un sistema completo cuando un juez puede encontrar en él una norma para decidir cualquier caso que se someta a su consideracién 0, mejor dicho, cuando no hay caso que no pueda ser resuelto con base en una norma extraida del sistema. Como puede verse, la diferencia con respecto a la caracteristica de cohe- rencia del sistema que acabamos de ver es clara. La coherencia del sistema significaba la exclusién de toda situacién en la que pertenecen al sistema dos normas que s¢ contradicen, El carécter completo o principio de totalidad del ordeaamiento significa la exclusi6n de toda situacién en la que no per- tenecen al sistema ninguna de las dos normas. O por decirlo con palabras de Carnelutti, ua sistema puede set incompleto por exceso 0 por defecto, por exuberancia o por deficiencia, Ea el primer caso nos encontramos ante un sistema con antinomias. En el segundo, ante un sistema con lagunas. El método para resolver el problema es en el primer caso la purga del ordenamiento, en el segundo, la integracién. Junto a ésta, hay otra diferencia entre el principio de coherencia y el de totalidad o caracter completo del ordenamiento. Es la siguiente: el prin- cipio de coherencia es una exigencia de! ordenamiento juridico, pero no es una necesidad. Un ordenamiento puede existir con normas incompatibles en su seno. Basta con que disponga de criterios para resolver las antinomias. No necesita més. Por el contrario, el principio de totalidad o de cardcter completo del orde- namiento es mds que una exigencia, es una necesidad, Es una condicién sin la cual el sistema en su conjunto no podria funcionar.56 TY eno ceased Y 0s una condicién ‘necesaria, porque todos los ordenaraientos estatales operan como base en las dos siguientes premisas: 1 Que un juez tiene que dar respuesta a todas las controversias que se sometan a su consideracién, sin que, en ningtin caso, pueda inhibirse y no fallar pretextando que no encuentra una norma en el ordenamiento con base en la cual tomar una decisién. 24 Que el juez tiene que tomar una decisién con base en una norma que pertenezca al ordenamiento. El juez no puede «inventar [a norma, Tiene que «encontrarla» en el ordenamiento. Esta es Ja razén de que el principio de totalidad o de cardeter completo del ordenamiento se haya convertido en un dogma de excepcional impor- tancia en la ciencia juridica moderna. Lo cual es, por lo demés, logico, ya que dicho dogma esté en intima conexién con la concepciéa estatal del dere- tho, es decir, con la afirmacién de ta produccién juridica como monopolio Gel Estado. Admitir que el Derecho del Estado no es completo, supondria fdmitir la existencia de un derecho concurrente que veudria a colmar sus tagunas, rompiéndose, en consecuencia, de esta manera el monopolio de la produccidn jurfdica estatal, Entre el cardcter completo de! ordenamiento y ei monopolio del poder por el Estado hay una correspondencia absoluta. Pero sobre esto volveremos. ‘Ahora bien, doudles son las téenicas que utiliza el ordenamiento jurfdico para colmar las lagunas que puedan producirse? © formulado de marer peas precisa: puesto que se da por supuesto que el ordenamiento no tolera la existencia de lagunas, dde qué técnica hace uso el ordenamiento para evitar que aparezca una laguna? Tras lo expuesto, creo que estaré claro que se tiene que tratar de técnicas de autointegracién, es decir, inmanentes al propio ordenamiento, Son dos: 14 La analogia. 24 Los principios generales del derecho. Por analogia se entiende aquel procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado la misma disciplina de un caso similar. Es un proce- dimiento interpretativo tipico del ordenamiento estatal de una gran impor tancia practica, A través de él se explica la tendencia a la expansién del ordenamiento mas alld de su propias previsiones expresas. Los principios generales del derecho no son mas que las normas funda- mentales 0 generalisimas del sistema, @ partir de las cuales se puede deducir la solucién de un problema no regulado expresamente en las diferentes nor- mas que coexisten en un momento dado en el ordenamiento juridico. Estas tres notas son las que caracterizan al Derecho del Estado en el centido del Derecho producido pot el Estado Constitucional. Al Estado enEL DERECHO CONSTITUCIONAL 37 cuanto poder politico, ordenado juridicamente por la Constitucién, corres- ponde un derecho unitario, coherente y completo, esto es, un ordenamiento juridico. Sabemos ya cuél es el doble sentido que tiene la expresién Derecho del Estado: como Derecho Constitucional y como Ordenamiento Juridico. Nos que- da por ver ahora la relacidn entre ambos, es decir, la posicién del Derecho Constitucional en el Ordenamiento Juridico. Pero esto corresponde ya al préxi- mo apartado. 13. Posicién del Derecho Constitucional en el Ordenamiento Juridico: La peculiaridad del Derecho Constitucional como Derecho Si se reflexiona sobre lo que se ha expuesto hasta el momento, se verd que hemos contemplado el Derecho Constitucional en el primer apartado como punto de llegada y en el segundo como punto de partida. Como punto de llegada de un proceso politico. Como punto de partida de un ordenamiento juridico. Como punto de llegada del proceso constituyente del Estado. Como ‘punto de partida del derecho creado por el Estado constituido. El Derecho Constitucional es, por tanto, el punto de interseccidn entre la Politica y el Derecho. Esto es lo que define su posicién en el ordenamiento juridico, ¥ lo que la define no sdlo en el momento fundacional, de génesis de la Constituci6n, sino también de manera permanente, El Derecho Cons- titucional arranca de la Politica y acaba en la Politica. Parte de la Politica, porque el proceso constituyente es un proceso politico. Y aunque dicho pro- ceso politico acaba en una norma juridica, en la Constitucién con sus articulos agrupados en Titulos, Capitulos y Secciones, acaba en ella para volver a la Politica, para ordenar un proceso de creacién del dérecho, que es un proceso politico protagonizado por entes sociales de naturaleza politica o por érganos del Estado de naturaleza asimismo politica. Esto es lo que singulariza la posicién del Derecho Constitucional como Derecho y Io diferencia esencialmente de todas las demas ramas del Derecho. El Derecho Constitucional es un Derecho Politico, en el sentido de que es un Derecho para la Politica, un Derecho para la ordenacién de un proceso ~ “a través del cual la sociedad se autodirige politicamente; esto es, adopta las medidas necesarias para adaptarse al cambio y, si puede, para anticiparlo Y promoverlo, La funcidn del Derecho Constitucional es la de ofrecer un cauce al proceso de autodireccién politica de la sociedad. Aqut es donde radican todas las diferencias que separan al Derecho Cons- titucional de las dem4s ramas del Derecho, tanto en su naturaleza como en su forma de manifestacién externa, que vamos a ver a continuacién.