Solicitud de medidas provisionales previas a la demanda de

nulidad, separacin o divorcio. Hijo/s menor/es de edad. Otros:

litis expensas. (1) (2)
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA QUE POR TURNO DE REPARTO
CORRESPONDA

Don/Doa .............................., Procurador/a de los Tribunales, en nombre y

representacin procesal de Don/Doa .............................., mayor de edad, vecino/a
de .............................., con domicilio en la Avenida de ..............................
nmero .............................. y con D.N.I. nmero .............................., conforme al poder
general para pleitos que se acompaa como documento nmero 1, cuya devolucin
desde ahora dejo interesada previo testimonio en autos, con la asistencia del/de la
Letrado/a Don/Doa .............................., ante el Juzgado comparezco y como mejor
proceda en Derecho DIGO:
Que mediante el presente escrito en nombre de mi mandante formulo solicitud de
medidas provisionales, previas a la presentacin de la demanda de separacin
matrimonia contra D./D .............................. con domicilio en esta ciudad, en la
calle .............................., y con D.N.I. nmero .............................., fundamentando dicha
pretensin en los siguientes:

HECHOS
PRIMERO.
Mi
mandante
contrajo
matrimonio
el
..............................
de .............................. de .............................. con Don/Doa .............................., conforme
se acredita mediante la aportacin como documento n .............................. de la
certificacin de la inscripcin del matrimonio.
De dicho matrimonio nacieron .............................. hijos, conforme se acredita mediante
la aportacin como documentos n .............................. de las certificaciones de las
respectivas inscripciones de nacimiento, que en la actualidad cuentan
con .............................. aos, respectivamente.
Se dejan designados los archivos del/de los Registro/s Civil/es de ..............................
para el caso de que fueran impugnada las certificaciones aportadas.
SEGUNDO. Hace escasamente una semana, con fecha ..............................
de .............................. del presente ao, Don/Doa .............................. abandon
injustificadamente el domicilio conyugal sito en esta ciudad ..............................,
c/ .............................., N .............................., que, como es de ver, es el que contina
siendo el domicilio de mi mandante, llevndose consigo a los hijos del matrimonio.

Desde entonces Don/Doa .............................. ha intentado que se le permitiera visitar

a sus hijos en numerosas ocasiones, personndose en el domicilio de los padres de
Don/Doa .............................., toda vez que tena el convencimiento de que se
encontraban en el mismo, pudiendo as averiguar que Don/Doa .............................. se
encuentra conviviendo con ..............................
TERCERO. La persona con la que convive actualmente el/la esposo/a de mi mandante
y sus hijos se dedica a ..............................
Mi mandante ha podido comprobar por informacin de los vecinos que durante estos
ltimos das los nios han permanecido solos en la vivienda durante prcticamente todo el
da, y ..............................
CUARTO. El/la esposo/a de mi mandante se dedica a .............................., siendo sus
ingresos medios mensuales de .............................. euros aproximadamente.
A los anteriores hechos son de aplicacin los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. JURISDICCIN Y COMPETENCIA.Son de aplicacin al caso los artculos
117 de la Constitucin Espaola, arts. 21, 22.1 y 85.1 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial y arts. 36, 45 y 248 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que
determinan la jurisdiccin ordinaria como la nica competente para conocer de los
negocios o demandas civiles que se susciten en territorio espaol entre espaoles, entre
extranjeros y entre espaoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la LOPJ y en
los tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte. Dentro de sta,
corresponde el conocimiento del juicio al Juzgado de Primera Instancia que por reparto
corresponda (artculo 68 de la Ley 1/2000), al que me dirijo en aplicacin del artculo
771.1 de la Ley 1/2000, conforme al cual los efectos y medidas a los que se refieren los
artculos 102 y 103 del Cdigo Civil han de solicitarse ante el Tribunal del domicilio del
cnyuge peticionario.
SEGUNDO. PROCEDIMIENTO.Al versar la presente solicitud sobre medidas
provisionales previas a la demanda de separacin, ser de aplicacin lo dispuesto en el
artculo 771 de tan meritada Ley Procesal, debiendo ventilarse y decidirse por los trmites
del proceso especial contemplado en dicho precepto.
TERCERO. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PROCESAL.La tienen demandante y
demandado/a D./D., por ser personas fsicas en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles, a tenor de lo dispuesto en los artculos 6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUARTO. LEGITIMACIN. Activa: A tenor del artculo 10 de la LEC, la legitimacin de
mi representado/a resulta indiscutible al ser el cnyuge que se propone demandar su
separacin conyugal.

Pasiva: Corresponde al/a la demandado/a al ser el/la esposo/a de mi mandante, as

como el Ministerio Fiscal al existir hijos menores de edad del matrimonio, conforme se ha
expuesto en el Hecho I.
QUINTO. POSTULACIN Y DEFENSA. Aun no siendo preceptivas la asistencia y
representacin tcnicas para formular esta solicitud, conforme al prrafo 2 del apartado
1 del artculo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se presenta por medio de Procurador
legalmente habilitado y bajo la direccin de Letrado firmante de la misma.
SEXTO. De acuerdo con los artculos 102 y 103 del Cdigo Civil y 771 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, procede la adopcin de las medidas que se solicitan a continuacin:
1. La separacin provisionalde los cnyuges, con revocacin de cuantos poderes y
consentimientos que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado a favor del otro.
2. En cuanto a la guarda y custodia de los hijosmenores, resulta extremadamente
urgente, en razn a lo que esta parte ha expuesto, que se acuerde queden bajo la
custodia de mi mandante. Por su edad, .............................. aos, la circunstancias que se
han producido suponen un cambio brusco y difcil de asimilar, que sin duda puede incidir
negativamente en su desarrollo, especialmente teniendo en cuenta que ambos venan
cursando sus estudios en el Colegio .............................. de esta ciudad.
3. La patria potestadser compartida por ambos progenitores.
4. En caso de discordia entre los cnyuges, se viene a establecer, con carcter
general, el siguiente rgimen de visitas y estanciasa favor del cnyuge
demandado: ..............................
5. En cuanto al domicilio familiar, procede que se atribuya a mi mandante su uso, as
como la utilizacin del ajuar familiar, sin perjuicio de los inventarios que se estimen
necesarios, sacando el/la demandado/a sus objetos y dems pertenencias personales,
toda vez que, por lo expuesto en este escrito, queda claro que resulta ser el inters
familiar ms necesitado de proteccin, si como se ha solicitado se le atribuye la custodia
de los hijos menores.
6. Dada la situacin econmica de Don/Doa .............................. y de mi mandante
esta parte considera que la contribucin a las cargas del matrimonio y alimentospara
los hijos menores del matrimonio debe ser de .............................. euros mensuales,
desglosadas
en
..............................
euros
por
el
primer
concepto
y
otras .............................. por el segundo, revalorizables automticamente conforme a la
elevacin del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle, tomando
como base el mes de presentacin de esta solicitud. Esta cantidad se justifica
por ..............................
En atencin a todo lo anterior es por lo que,

AL JUZGADO SUPLICO: Se tenga por presentado este escrito, con el/los

documento/s que se acompaa/n y copia/s simple/s de todo ello para su traslado a las
partes, se sirva admitirlo a trmite, se me tenga por comparecido/a y parte en el proceso y

en la representacin que ostento, entendindose conmigo las sucesivas diligencias, y por

promovida solicitud de MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS a la demanda de
separacin
conyugal
del
matrimonio
formado
por
mi
mandante
con
Don/Doa .............................., citando a ambos y al Ministerio Fiscal a la comparecencia
que ha de celebrarse en el da y hora que se seale por el Juzgado, y tras ello se dicte
Auto en el que se acuerden con tal carcter las medidas solicitadas en el cuerpo de este
escrito.
Es todo ello Justicia que solicito en .............................., a ..............................
de .............................. de ..............................

OTROS DIGO: Que tal y como permite el artculo 103.3 del Cdigo Civil, y atendida la
circunstancia de falta de bienes propios de mi mandante para el sostenimiento del litigio,
como se ha expuesto en los Hechos de este escrito y se acreditar oportunamente,
procede se acuerde, en concepto de litis expensas, la suma de .............................. euros (
.............................. euros),

SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por realizada la anterior manifestacin a los efectos

legales oportunos y todo ello conforme al precepto legal alegado.
Es Justicia que reitero en el lugar y fecha indicados.
Firma del Abogado/a

Firma del Procurador/a

Fdo. .............................. Fdo. ..............................

N Colegiado/a

N Colegiado/a

______________________________
(1) El apdo. 1 del art. 771 de la LEC, reproduciendo la norma contenida en el art. 104 CC permite
interesar con anterioridad a la presentacin de la demanda la adopcin de medidas cautelares
--S.A.P. de Barcelona, de 15 de septiembre de 1992 y A.A.P. de Barcelona, Secc. 12, de 7 de julio
de 1995-- con el designio de armonizar temporal y provisoriamente, en principio --arts. 91 y 106
CC; A.A.T. Valencia, de 19 de enero de 1988 y S.A.P. de Granada, de 8 de septiembre de 1993--,
los aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales de una unin conyugal en crisis --Cfr., S.A.P. de
Badajoz, de 28 de mayo de 1991--.
Pese a las omisiones de la norma, ha de entenderse que la solicitud tanto puede revestir forma
escrita como realizarse mediante comparecencia; no ha de sujetarse a solemnidad o frmula
alguna, bastando con que exprese los datos de identificacin de los cnyuges interesados, sus
domicilios o los lugares en que puedan ser habidos, si existen o no hijos del matrimonio, y en caso
afirmativo su identidad y circunstancias, as como las medidas cuya adopcin se interesa de
acuerdo con lo dispuesto en los arts. 102 y 103 CC.
Se autoriza la presentacin de la solicitud ante los rganos jurisdiccionales del lugar en que
radique el domicilio del cnyuge instante, que nicamente es fuero subsidiario al de la residencia
actual o ltima de los demandados que no tuvieren domicilio o residencia fijos respecto de los

procesos principales contenciosos (art. 769, 1, prr. segundo), o alternativo en los consensuales
(art. 769, 2).
En materia de postulacin se modaliza el rgimen comn de estos procesos (art. 750 LEC 1/2000)
al relevarse la necesidad de representacin causdica y de direccin letrada para formular la
solicitud --lo que coincide, empero, con la regla general de los arts. 23.2, 3 y 31.2, 2 LEC
1/2000--, imponindose como preceptiva, en cambio, para las actuaciones subsiguientes.
La norma contempla dos posibles situaciones: a) las que podemos llamar ordinarias; y b) las de
urgencia.
a) El procedimiento ordinario, de obligada observancia en cualquier caso, impone que admitida la
solicitud --ha de entenderse que por providencia, atendido que la norma no emplea una frmula
impersonal (art. 206.2, 1 y prr. 25 del apdo. IX de la Exposicin de Motivos)-- se convoque a los
cnyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia
--orientada a salvaguardar los derechos prestacionales a la contradiccin, a la audiencia bilateral y
a la defensa (art. 24.1 C.E.), a celebrar, en principio, dentro de los diez das siguientes --este plazo
se dilatar, v. gr., si el cnyuge solicitado interesa la designacin de Abogado y Procurador de
oficio--. Al acto deber acudir cada uno de los cnyuges con su propia representacin causdica y
dirigidos por Letrado.
No dice la norma qu habr de resolverse si no compareciere ninguno de los cnyuges,
limitndose a prever que la sola inasistencia de alguno de ellos nicamente podr determinar que
se consideren admitidos los hechos alegados por el cnyuge presente para fundamentar sus
peticiones sobre medidas provisionales de carcter patrimonial.
En el acto de la comparecencia, pueden darse, a su vez, las siguientes situaciones:
a1) Supuesta la asistencia de ambos cnyuges y la inexistencia de hijos, que medie acuerdo
respecto de las medidas a adoptar. En este supuesto, salvo que el Juzgado tenga razones
fundadas para rechazar en todo o en parte el contenido de la propuesta presentada, finalizada la
comparecencia dictar Auto dentro de tercero da aprobando el convenio. En otro caso, se
proceder como en a3).
a2) Supuesta la asistencia de ambos cnyuges y la existencia de hijos del matrimonio menores o
incapacitados, que medie acuerdo respecto de las medidas a adoptar. En este situacin, si el
Ministerio Fiscal no opusiere objecin alguna en relacin con las relativas a los hijos y el Juzgado
reputa admisible el contenido de la propuesta presentada, finalizada la comparecencia dictar Auto
dentro de tercero da aprobando el convenio. En otro caso, se proceder como en a3).
a3) Si no asistieren ambos cnyuges, o, concurriendo, no mediase acuerdo de los mismos en
cuanto a las medidas a adoptar, lo mismo que cuando en alguno de los casos anteriores, el rgano
jurisdiccional considere rechazable en todo o en parte la propuesta presentada. En estos casos,
odas las alegaciones de los cnyuges o del que de ellos concurra y, en su caso, el Ministerio
Fiscal, se abrir un trmite para practicar las pruebas conducentes que aqullos propongan y las
que el propio Juzgado estime oportuno acordar de oficio, permitiendo que, si no fuere posible
realizarlas todas en el acto, se seale una nica audiencia dentro de los diez das siguientes para
practicar todas las que falten. La locucin unidad de acto empleada por la norma parece argir la
imposibilidad de sealar ms de una audiencia para prueba, ni aun dentro del plazo legal.
Finalizado uno u otro actos, el Juzgado dictar Auto dentro de tercero da acordando lo procedente,
contra el cual no cabe interponer recurso alguno.
b) En los casos de urgencia, al tiempo que se admite a trmite la solicitud, podr el Juez acordar
mediante Auto los efectos a que se refiere el art. 102 del Cdigo Civil y lo que considere
procedente en relacin con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares.
En nuestro criterio, no debera resultar suficiente con el empleo de frmulas ms o menos
estereotipadas que reproduzcan la diccin legal o con la mera afirmacin de que la urgencia existe,
sino que habrn de proporcionarse al rgano jurisdiccional, precisa y circunstanciadamente, los
elementos fcticos de los que inducir objetiva y razonablemente la realidad de aquellos asertos.
Contra la resolucin del Juez acordando medidas urgentes no cabe interponer recurso alguno
(apdo. 2, prr. segundo, in fine). Se acoge as por la norma el criterio mayoritariamente seguido por
la jurisprudencia menor --Vid. AA.A.P. de Barcelona, de 15 de septiembre de 1989, 14 de diciembre
de 1990; A.A.P. de Barcelona, Secc. 12, de 7 de julio de 1995; A.A.P. de Madrid, Secc. 22, de 22
de mayo de 1992--.

La subsistencia de las medidas acordadas se subordina a la presentacin de la demanda de

separacin, divorcio o nulidad dentro de los treinta das siguientes al en que se notifique la
resolucin a los interesados (as, tambin, LPEZ-MUIZ GOI).
(2) La razn de ser del instituto de litis expensas no es otra que el cnyuge que carezca de bienes
pueda litigar con el otro, debiendo acreditarse la carencia o insuficiencia de bienes personales, no
bastando la mera afirmacin en tal sentido. As, la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Ourense, de 15 de febrero de 1993 (P.: Carvajales Santa Eufemia; ref. LA LEY a562/1993 Marginal
894) nos dice: El art. 103, pfo. 3., del Cdigo Civil estima y clasifica a las litis expensas dentro
del campo de las contribuciones de cada cnyuge a las cargas del matrimonio. De acuerdo con ello
y lo prevenido en el art. 1.318 del mismo Texto legal, para que proceda la concesin de litis
expensas habrn de concurrir los siguientes requisitos: 1. Que la pretensin de litigio no sea
temeraria; 2. Que el cnyuge que lo solicite no pueda ampararse en el beneficio de justicia gratuita
a tenor de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 3. Que el solicitante no tenga bienes
propios suficientes, o si los tuviera no sean realizables en el acto, sin grave quebranto econmico.
En este sentido, el artculo 1318 del Cdigo Civil establece que los bienes de los cnyuges estn
sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Cuando uno de los cnyuges incumpliere su
deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictar las
medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos
necesarios o proveer a las necesidades futuras. Cuando un cnyuge carezca de bienes propios
suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin
mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, sern a cargo
del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge
cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por imperativo de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, la obtencin del beneficio de justicia gratuita.
Por otra parte, en cuanto al momento procesal oportuno para su solicitud, la jurisprudencia menor
viene decantndose por el trmite de las medidas provisionales y no en el proceso principal donde
no tienen cabida por imperativo de los artculos 91 y siguientes del Cdigo Civil (S.A.P. Almera, de
9 de noviembre de 1994;P.: Ilmo. Sr. Ruiz-Rico Ruiz-Morn; ref. LA LEY a8/1995 Marginal 8); si
bien tambin hay sentencias que entienden que el que se faculte a los litigantes en procesos
matrimoniales para formular la peticin respectiva a las litis expensas al solicitar las medidas
provisionales no excluye la posibilidad de que, pese a no haberlo hecho entonces, se introduzca
ese pedimento al interponer la demanda de nulidad, separacin o divorcio, al amparo de lo
establecido en el art. 91 CC en tanto en cuanto incluye el pronunciamiento relativo a las cargas del
matrimonio entre los que debe adoptar el Juez como una de las medidas derivadas de la decisin
principal estimatoria recada en proceso matrimonial, en relacin con el prrafo tercero art. 1318
del propio CC. (S.A.P. Les Illes Balears, Seccin 5., de 2 de julio de 1999; P.: Ilmo. Sr. Zaforteza
Fortuny; LA LEY a447/2000 Marginal 957).
Hay que destacar, adems, que las litis expensas son incompatibles con el beneficio de justicia
gratuita: se hallan recprocamente condicionadas entre s, de tal manera que tanto puede decirse
que quien tiene derecho al beneficio de justicia gratuita no puede exigir litis expensas, como que
quien tiene derecho a litis expensas no puede solicitar dicho beneficio. Y as se pronuncia la
jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, de la que son expresin la Sentencia de Alicante
(Seccin 7.), de 1 de marzo de 2000 (P.: De Madaria Ruvira; LA LEY BDE33130/2000) que cita las
sentencias de la Seccin Primera de la AP Crdoba de fecha 17 Mar. 1999, y de la AP Navarra de
fecha 2-8-1-1999, y la Sentencia de Palencia de 18 de octubre de 1994 (P.: Muiz Delgado; ref. LA
LEY a140/1995 Marginal 197). Ahora bien, si uno de los cnyuges carece de recursos o ingresos
propios podr solicitar la concesin del aludido beneficio de asistencia gratuita, para facilitar as su
derecho de defensa; sin perjuicio de que si tuviere derecho a la percepcin de litis expensa el
Letrado y Procurador que la defiendan y representen puedan percibir los honorarios y derechos
que les correspondan, devolviendo las cantidades percibidas con cargo a fondos pblicos, segn
establece el art. 36 nms. 4 y 5 de la citada Ley; de cuyo conjunto normativo claramente se deduce
que el sealamiento de litis expensas proceder siempre que concurran las circunstancias
previstas en el art. 1318 del CC, que obviamente no ha sido derogado por la Ley de Asistencia
Jurdica Gratuita, cuya aplicacin es perfectamente compatible con el precepto sustantivo citado y
que rectamente interpretada permite un ms eficaz ejercicio del derecho de defensa (S.A.P.

Asturias, Seccin 4.., de 16 de febrero de 2000; P.: Avell Zapatero. LA LEY a933/2000 Marginal
2001).
La naturaleza familiar del instituto comentado, al amparo de la obligacin de contribuir a las cargas
matrimoniales, justifica, como hemos dicho, la obligacin de facilitar las litis expensas al otro
cnyuge, y su subsistencia mientras el matrimonio exista en derecho, esto es, antes de obtener el
divorcio o la nulidad por resolucin firme (S.A.P. de Huesca de 1 de septiembre de 1993.P.: GarcaRodeja y Fernndez; LA LEY a1490/1993; Marginal 2380), de forma que las litis expensas no
pueden ser solicitadas cuando exista una sentencia anterior de divorcio, al no subsistir el vnculo
matrimonial que las justifica.