CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURDICA EN COLOMBIA
NOMBRE: EDGAR EDUARDO ZAMUDIO MOJICA
JULIAN DAVID NIO BAUTISTA
DOCENTE: WILMER JAHIR SIERRA FAGUA
UNIVERSIDAD PEDAGOGICA Y TECNOLOGICA DE COLOMBIA
UPTC FACULTAD SECCIONAL DUITAMA
DUITAMA
2016
CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURDICA
Qu es?
Un contrato de estabilidad jurdica, es un contrato firmado entre el estado y
particulares, en el cual se busca ofrecer estabilidad al inversionista
particular en cuanto a la normatividad tributaria vigente al momento de la
firma del contrato.
Sobre el respecto, dice el artculo 01 de la ley 963 del 2005:
Se establecen los contratos de estabilidad jurdica con la finalidad de
promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio
nacional.
Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los
suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos
alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como
determinante de la inversin, los inversionistas tendrn derecho a que se
les continen aplicando dichas normas por el trmino de duracin del
contrato respectivo.
Para todos los efectos, por modificacin se entiende cualquier cambio en el
texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el
Ejecutivo o la entidad autnoma respectiva si se trata de un acto
administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretacin
vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente.
De esta forma, el empresario realiza sus inversiones con la tranquilidad y
seguridad de que las reglas de juego desde el punto de vista tributario, no
le sern cambiadas en el futuro.
Mediante este contrato, el estado le dice al empresario que durante el
tiempo de vigencia del contrato, cualquier cambio en la legislacin tributaria
que afecte los intereses el empresario, no le sern aplicables.
Por ejemplo, si al firmar el contrato de estabilidad jurdica la tarifa del
impuesto de renta vigente es del 33%, y luego el estado fija una tarifa
superior, a quienes hayan firmado el contrato de estabilidad jurdica se les
seguir aplicando una tarifa del 33% que era la vigente a la fecha en que se
firm el contrato.
Pero si sucede lo contrario, es decir que despus de firmado el contrato de
estabilidad jurdica la tarifa baja al 30%, por ejemplo, quienes hayan firmado
el contrato tributaran con la nueva tarifa del 305. Esto debido a que la
estabilidad es respecto a lo negativo, no a lo positivo. Si algo afecta al
empresario, no le aplica, pero si lo beneficia, si le aplica.
Sin duda esta es una muy buena estrategia del estado para generar
confianza en los inversionistas y as impulsar la creacin de empresas y la
generacin de empleos.
Si a algo le temen los inversionistas, y en especial los extranjeros, es que el
pas donde pretenden invertir, las reglas de juego sean cambiadas a cada
rato, puesto que ello implica una gran incertidumbre que les impide evaluar
con certeza si invertir es conveniente o no.
Claro que esta estrategia ha sido calificada por muchos como una fuente de
inequidad en la tributacin.
CONTRATOS DE ESTABILIZACIN JURDICA
Los contratos de estabilizacin jurdica (en adelante, CEJ) son celebrados entre un
Estado y un inversionista directo para proteger la inversin contra cambios
legislativos que les puedan ser perjudiciales. A diferencia de las CE, que se
incluyen en el contrato macro que regula cualquier actividad entre el inversionista
y el Estado, el objeto de estos contratos es exclusivamente la estabilizacin
jurdica. Estos pueden tener diferentes modalidades, pues la exclusin de leyes
puede darse por medio de una lista taxativa de exclusiones normativas pactadas
entre el inversionista y el Estado, o por una lista predeterminada de condiciones
favorables que no pueden ser alteradas por el Estado29. Varios pases
latinoamericanos han acudido a este mecanismo de estabilizacin, no obstante su
regulacin ha sido distinta a la colombiana. Chile y Per utilizan CEJ uniformes en
cuanto a su redaccin, alcance normativo y duracin del contrato, lo cual limita el
poder de negociacin del inversionista.30 A modo de ejemplo, se expone a
continuacin una breve descripcin elaborada por la UNCTAD de los CEJ que
actualmente se firman en Per, Los contratos ofrecen garantas contractuales
hasta por diez aos (o ms en el caso de las concesiones) que protegen frente a
cualquier cambio en ciertas polticas claves.... La garanta de estabilidad de diez
aos abarca la legislacin sectorial (con algunas variaciones en las industrias
reguladas), el trato nacional, el impuesto de renta corporativo, la libre transferencia
al exterior de utilidades, el acceso al tipo de cambio ms favorable a la entrada y
salida de divisas, y el impuesto sobre la renta pagadero sobre los dividendos u
otras formas de participacin en las utilidades. Los contratos tambin ofrecen
estabilidad con respecto a las normas laborales y los sistemas de promocin de
las exportaciones (sistema de devolucin).31
Estabilizacin en la legislacin
Algunos pases dentro de su legislacin interna contienen normas que consagran
la estabilizacin jurdica sobre ciertas materias que afectan de manera directa las
inversiones. Esta forma de estabilizacin suele ser limitada ya que no se presenta
sobre normas que afectan indirectamente la inversin, como es el caso de las
leyes ambientales o laborales. Un ejemplo puede encontrarse en el Artculo 46 del
Cdigo Minero colombiano en el que se establece que las leyes mineras aplicadas
al contrato sern aquellas vigentes al momento de su perfeccionamiento33. Otro
ejemplo nacional puede consultarse en el artculo 11 del Decreto 2080 de 2000 el
cual establece que las condiciones de reembolso de la inversin y de remisin de
utilidades vigentes a la fecha del registro de la inversin, no podrn ser cambiadas
de manera que afecten desfavorablemente al inversionista. Otros ejemplos de
normas que cumplen la funcin de estabilizacin jurdica pueden encontrarse en
las leyes que crean zonas francas, a las cuales han recurrido muchos pases para
incentivar la inversin. A modo de ilustracin, Guatemala, exonera del impuesto
sobre la renta a las Entidades Administradoras de Zonas Francas por un plazo de
15 aos, al cumplir con determinadas condiciones.34 Los instrumentos que se
acaban de describir no agotan el inventario de mecanismos de estabilizacin que
existen para contrarrestar el riesgo poltico, sin embargo, representan las figuras
ms significativas para el desarrollo de este trabajo. Ahora, es necesario
detenerse a analizar si son considerados jurdicamente validos tanto a nivel del
derecho interno como a nivel internacional.
La validez de la estabilizacin jurdica
La estabilizacin jurdica es considerada una de las cuestiones ms complejas en
el derecho internacional econmico35. As, con la finalidad de examinar la validez
y eficacia de estos mecanismos de proteccin y debido a que los conflictos
relativos a aqullos se ventilan tanto en jurisdicciones nacionales como
internacionales, se analizar el tratamiento que han recibido tanto en los
ordenamientos domsticos como en el escenario internacional. Es necesario
aclarar que en este captulo se hace referencia a las clusulas de estabilizacin
por su amplio desarrollo doctrinal y jurisprudencial, sin embargo, el anlisis de
validez es extensible a los dems mecanismos de estabilizacin pues las
justificaciones y crticas a stos son las mismas.
Validez a la luz del ordenamiento interno
Analizar la validez de las CE a la luz de los ordenamientos internos resulta
fundamental cuando el derecho aplicable es un ordenamiento nacional. Esta
situacin puede presentarse en virtud de una clusula de ley aplicable mediante
la cual las partes escogen una ley nacional como aquella que regir las relaciones
surgidas del contrato. Asimismo, se recurrir a la ley domstica cuando las partes
no escogieron una ley aplicable al contrato o, si lo hicieron, dicha escogencia fue
ambigua o contradictoria. En tal sentido, a partir de indicadores importantes
como la ubicacin de las actuaciones principales, el sitio del proyecto, la
incorporacin, la sede de la administracin directa del proyecto, la jurisdiccin
nacional, el lugar de la negociacin y formacin del contrato y las normas bajo las
cuales se firm el acuerdo- se puede determinar que la ley nacional ser la ley
aplicable. 36 As las cosas, el primer anlisis que debe realizarse en cuanto a la
validez de cualquier tipo de estabilizacin, y esto aplica tanto a nivel internacional
como nacional, es si aquella garanta se encuentra en un acuerdo en el que el
Estado sea parte, bien porque acte directamente o porque lo haga indirectamente
a travs de uno de sus rganos. Para ello, se requiere que quien suscriba el
contrato en nombre del Estado est facultado para limitar el poder regulatorio
estatal.
Por otro lado, al examinar la validez de la estabilizacin es importante indagar si el
ordenamiento interno impone limitaciones constitucionales o legales al uso de
estos mecanismos. Este es el caso de algunos pases pertenecientes a la familia
jurdica del Commonwealth en los que el Parlamento no puede renunciar a su
funcin de legislar cuando sta es conferida por una ley superior, como por
ejemplo por la Constitucin37. Asimismo, en otros ordenamientos, especialmente
en aquellos del Medio Oriente y algunas ex colonias francesas en frica, los
acuerdos de desarrollo de minera se consideran de inters pblico y por ello se
entiende que se encuentran por encima del principio de inviolabilidad del contrato
(sanctity of the contract principle). 38 Algunos constitucionalistas inclusive van ms
all y plantean, sin hacer nfasis en ningn ordenamiento jurdico, que es un
principio de derecho constitucional interno que la garanta dada por un gobierno no
puede ser vinculante para el gobierno que le sucede, sobre todo si se ha
producido un cambio revolucionario de los gobiernos39. Sea cual sea la limitacin
que imponga el ordenamiento interno, resulta evidente que un acuerdo de
estabilizacin no podr infringir el rgimen constitucional o legal de un pas y por
tanto, clusulas negociadas bajo la sombra de ultra vires y la invalidez
constitucional no pueden generar derechos vlidos slo por la apariencia o la
confianza legtima en la competencia y capacidad para contratar del rgano del
Estado40.
Validez a la luz del derecho internacional
En la actualidad el debate acerca de la validez de la estabilizacin jurdica ha
disminuido sustancialmente dado que es una prctica aceptada a nivel
internacional. Por un lado, en la mayora de casos los Estados anfitriones respetan
su compromiso de estabilizacin, lo cual implica un reconocimiento a la validez de
estos instrumentos por parte de los principales sujetos de derecho internacional47.
Por otro lado, de manera directa o indirecta, diferentes tribunales de arbitramento
internacional han expuesto las bases para su obligatoriedad48. El cuestionamiento
en la actualidad, ms all de su validez, es respecto a la manera cmo se
estabiliza49. Sin embargo, para la mejor comprensin del tema parece importante
retomar las crticas que se hicieron a la validez de la estabilizacin en el pasado.
Cuando aparecieron las CE, el debate central a nivel internacional gir en torno a
la validez de aqullas en los contratos que versaban sobre recursos naturales, ya
que los pases en va de desarrollo no slo indicaron que su implementacin
violaba la norma de ius cogens que estableca la soberana de los Estados sobre
sus recursos naturales50 sino que tambin se opusieron a aplicar las CE. Por lo
tanto, a finales de los aos setenta, su uso disminuy notablemente debido a la
influencia de las teoras de la Soberana sobre los Recursos Naturales y del
Nuevo Orden Mundial, promovidas por los pases subdesarrollados en algunas
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1974 51. Lo
anterior invitaba a los Estados a aplicar libremente su poder regulatorio e ignorar
los intereses de las empresas multinacionales. No obstante, en contra de lo que
algunos pensaron, ste no fue el fin de las CE. La teora de la internacionalizacin
de los contratos, respaldada en el principio pacta sunt servanda52, fue utilizada
para ratificar la validez de los contratos elaborados entre un inversionista
extranjero y un Estado anfitrin53. En este sentido, dicho principio, que a nivel
internacional implica que los Estados quedan vinculados cuando firman un
acuerdo y deben ejecutar sus compromisos de buena fe, puede considerarse la
base legal para la exigencia del cumplimiento que existe frente a los Estados
anfitriones cuando han adquirido compromisos con inversionistas extranjeros.
Dentro de las principales decisiones que existen sobre el tema, la primera
referencia que debe hacerse es a la triloga de arbitramentos que se dieron en
contra de Libia en los aos setenta, casos que a pesar de haber sido resueltos en
tres laudos independientes, son muy similares en contenido56. Las empresas
petroleras Libyan American Oil Company, British Petroleum Exploration Company
Ltd. y Texaco Overseas Petroleum Company acudieron al arbitraje internacional
como consecuencia de la nacionalizacin sin compensacin de sus empresas por
parte del gobierno libans. Dentro del arbitraje respectivo, cada una de las
empresas aleg la violacin de las CE incluidas en los contratos de concesin, en
las cuales Libia se comprometa a no cambiar el marco legal de forma que pudiese
resultar perjudicial a los concesionarios. En los tres casos, los rbitros negaron la
justificacin otorgada por el gobierno del incumplimiento de la CE basada en la
soberana estatal57 y lo obligaron al pago de la debida compensacin a las
empresas petroleras.
Validez a la luz de los Derechos Humanos
En los ltimos aos, los defensores de DDHH y del desarrollo sostenible han
puesto de presente que la proteccin dada al inversionista en los acuerdos de
estabilizacin puede ser incompatible con la proteccin de DDHH en los Estados
anfitriones. Segn ellos, la estabilizacin no compagina ni con la obligacin estatal
de regular la inversin para proteger DDHH, ni con la responsabilidad de los
inversionistas de respetarlos69. Primero, porque las inversiones privilegiadas con
alguna forma de congelamiento jurdico en materia ambiental y social no cumplen
completamente con la cuota social que como empresas deben aportar al Estado
anfitrin. En consecuencia, aunque el pas sea progresista en materia de DDHH,
los sectores beneficiados, o perjudicados en este caso, por la IED quedan
rezagados, pues los ampara una ley que les es menos favorable.70 Si se tiene en
cuenta el tipo de pases que utilizan las clusulas de congelamiento, y
especficamente aquellos que estabilizan materias sensibles, la protesta adquiere
ms fuerza. Los pases en va de desarrollo necesitan prcticas conducentes a
mejorar la realizacin efectiva de los DDHH pues se caracterizan por ser
atrasados en este tema. Por ello, los defensores de DDHH establecen que all las
CE son especialmente dainas, dado que en estos pases lo que se requiere es
una legislacin rpida que promueva este tipo de derechos, en vez de obstculos
para la implementacin de nuevas leyes71. El segundo problema lo encuentran en
la estabilizacin que implica el equilibrio econmico del contrato, pues de estos
mecanismos contractuales pueden resultar dos consecuencias perjudiciales. Por
un lado, los Estados anfitriones en aras a evadir compensaciones evitan aumentar
los estndares sociales y ambientales o se limitan a hacer una regulacin selectiva
para evitar que el inversionista sea acogido por una nueva ley72. De cualquier
forma, tiene el mismo efecto ya sealado, ya que las leyes progresivas en DDHH
no son aplicadas al sector donde est la inversin, o an peor, no se promulgan
nuevas regulaciones. Por otro lado, cuando el Estado anfitrin decide implementar
nuevas normas en materias que afectan los acuerdos de estabilizacin, el
problema radica en que las compensaciones debidas a los inversionistas como
consecuencia de nuevas leyes, disminuye la capacidad financiera del Estado para
implementar polticas en materia de DDHH.
Los contratos de estabilidad jurdica en la ley 963 de 2005
Caractersticas de los contratos de estabilidad jurdica. Con las reformas al
Estado implementadas por el gobierno de Gaviria Trujillo74 dirigidas a la
internacionalizacin y apertura de la economa, la inversin extranjera directa
adquiri una importancia trascendental ya que se consider necesario fomentarla
y atraerla como un mecanismo de aumento de ahorro disponible y de los niveles
de inversin, as como para incorporar nuevas tecnologas encaminadas a
aumentar la productividad y la competitividad de la produccin domstica75. Uno
de los mayores obstculos con el cual se toparon estos intentos por atraer
inversionistas fue la inestabilidad jurdica y tributaria que super inclusive los
temores de invertir en el pas derivados del conflicto interno76. Y es que once
reformas tributarias en Colombia, a razn de casi una por ao77 aprobadas
durante el periodo 1990-2004 hace que dichos temores sean fundados.
Adicionalmente, la ausencia de un mecanismo que brindara plena seguridad y
confianza al inversionista sobre las reglas de juego, a diferencia de Chile78,
Ecuador79, Panam80, Per81, y Venezuela82 entre otros, que tenan leyes de
estabilidad para incentivar la inversin, dejaba al pas rezagado en la competencia
por atraer inversionistas.
En cuanto a la inversin, la ley impone que sta: 1) debe ser nueva o tratarse de
una ampliacin de una ya existente, 2) debe ser por un monto igual o superior a
150.000 UVT89 y, 3) habr de desarrollarse en determinados sectores que la ley
963 de 2005 se ha encargado de indicar en su artculo segundo. No obstante, esta
enunciacin no debe tenerse como una lista taxativa ya que la misma norma
facult al Comit de Estabilidad Jurdica para aprobar una inversin en cualquier
sector de la economa. Por ltimo, sobre las caractersticas de la inversin resulta
importante destacar que la ley excluye las inversiones de portafolio, lo cual refleja
la prioridad del gobierno por atraer la IED en vez de los capitales golondrinas que
estn sujetos a la incertidumbre e imprevisibilidad de los mercados.
Posibilidad de acudir a un Tribunal de Arbitramento Internacional
El artculo 7 de la Ley 963 de 2005 establece, Los contratos de estabilidad
jurdica podrn incluir una clusula compromisoria para dirimir las controversias
derivadas de los mismos. En este caso, se establecer un tribunal de arbitramento
nacional regido exclusivamente por leyes colombianas. La Corte Constitucional se
pronunci sobre la exequibilidad de esta norma en las sentencias C-961 de 2006 y
C-155 de 2007 en donde analiz una posible violacin 1) a los principio de
voluntariedad y de debido acceso a la justicia (artculo 16 y 229 de la constitucin
colombiana), 2) al principio de igualdad de las oportunidades, (artculo 13 de la
constitucin colombiana), y 3) a los mandatos constitucionales que ordenan la
integracin internacional del Estado (Artculos 9, 226 y 227 C.P.) y a los tratados
internacionales suscritos por Colombia.
Validez de los Contratos de Estabilidad Jurdica
Otro de los debates que suscitaron los CEJ fue en cuanto a su validez para
restringir la potestad legislativa y regulatoria del Estado, inquietudes que se
plasmaron en la sentencia C-320 de 2006. All, la Corte Constitucional decidi una
accin de inconstitucionalidad contra la ley 963 de 2005 la cual, segn el
demandante, constitua una vulneracin al principio democrtico y a la soberana
regulatoria del Estado. El alto tribunal aclar que el Congreso, mediante una ley
ordinaria, no poda imponer limitaciones a sus competencias constitucionales para
interpretar, reformar o modificar textos normativos de idntica jerarqua ni tampoco
poda restringir la potestad regulatoria del gobierno. De este modo, la Corte busc
proteger la capacidad regulatoria del Estado y en este sentido advirti que en los
contratos de estabilidad jurdica no se les garantiza a los inversionistas la
inmodificabilidad de la ley, sino que se les asegura la permanencia, dentro los
trminos del acuerdo celebrado con el Estado, las mismas condiciones legales
existentes al momento de la celebracin de aqul109. De acuerdo con lo anterior,
dicha corporacin declar la constitucionalidad condicionada del artculo primero
de la mencionada ley bajo el entendido de que el Estado conserva sus
competencias normativas en todo momento sin perjuicio de que el inversionista
acuda a las acciones judiciales que estime pertinentes para el resarcimiento de los
daos causados cuando se modifique la normatividad.
Normas estabilizadas En cuanto a las normas objeto de estos contratos, el
rgimen jurdico cuyas disposiciones se buscan estabilizar con mayor frecuencia
es el fiscal. En tal sentido, de los 54 contratos de estabilidad estudiados, todos
hacen alusin a normas fiscales y 35 de ellos estabilizan nicamente
disposiciones del rgimen fiscal.116 Los dems contratos, adems de normas
fiscales, estabilizaron normas comerciales, civiles, laborales, mineras y sobre
servicios pblicos. En el mbito comercial se estabilizaron disposiciones del
Cdigo de Comercio y de la Ley 222 de 1995117, mientras que del rgimen civil
slo se estabilizaron normas relativas al contrato de arrendamiento118. Frente al
Cdigo Minero se estabilizaron normas que se refieren a los periodos de
explotacin y exploracin, y a prorrogas de las concesiones119. Por ltimo, en
relacin a las normas sobre servicios pblicos, en el caso de empresas que no son
prestadoras de servicios pblicos, fueron estabilizadas disposiciones destinadas a
garantizarle al inversionista un abastecimiento adecuado de estos recursos pero
no hacen referencia al rgimen tarifario. En el caso de ISAGEN, empresa
prestadora de servicios pblicos, se estabilizaron normas sobre contribuciones,
expropiaciones, servidumbres y rgimen aplicable.
Jurisdiccin acordada
De los 54 contratos revisados, 51 tienen clusulas compromisorias mientras que
los cuatro restantes, uno somete los conflictos a la jurisdiccin ordinaria122, otro a
la jurisdiccin contencioso administrativa123, otro a los mecanismos alternos de
solucin124 y otro no hace mencin ni a la jurisdiccin nacional ni pacta una
clusula compromisoria125. El contrato celebrado con Avianca que pacta como
foro de resolucin de conflictos la jurisdiccin ordinaria, comete un error gravsimo
debido a que los particulares mediante clusulas contractuales no tienen la
capacidad para modificar las normas de competencia que en este caso imponen
como juez natural a la jurisdiccin contenciosa administrativa. Por su parte, el
contrato celebrado con Ciudadela de Salud S.A. al mencionar que en caso de
conflicto se acudir a los mecanismos de alternos de solucin sin especificar cual
mecanismo hace que dicha clusula sea ineficaz. As las cosas, nicamente vale
la pena mencionar el contrato celebrado con la empresa Comcel S.A. en el ao
2010 pues parece ser el nico caso donde un inversionista extranjero pretendi
hacer uso de lo expresado por la Corte Constitucional y no pactar una clusula
compromisoria con el objetivo de acudir a los mecanismos de resolucin de
conflictos dispuestos en el G3 en caso de una disputa con el Estado colombiano.
WEBGRAFIA:
http://www.eafit.edu.co/revistas/ejil/Documents/ejil-jan-jun-2011/LosContratos-de-Estabilidad-Juridica-en-Colombia.pdf
http://www.gerencie.com/contratos-de-estabilidad-juridica-que-es.html
