Caritruto IX Los TRIBUNALES INSTITUCIONALES lativa y no judicial, destinados a garantizar que las constituciones no resultasen {alseadaspor la eyes infevioresacllas,Siatendigramosaclea eee criterio, no estarfa justificado el estudiarlos Precisamente a continuacién del Poder judicial. Pero ocurre que desde su mismo nacimiento, en 1920, Keusen le afiadi6 ya alguna funcion de carécter jurisdiccional, asa Iver, en calidad de tercero imparcial, los conflictos entre la federacion (austrfaca) y los estados miembros. Mas tarde, el tiempo y Ia de los diversos paises donde esta institucién existe, han hecho que los tribunales Constitucionales, aun sin perder su cardcter polftico-legislativo, desarrollen funciones judiciales, e incluso se Conviertan, en algiin caso y en cierto Tespecto, en los auténticos tibunales supremos de facto. A) Qui son. Su ORIGEN KELSENIANO. Para entender correcta y facilmente lo que sean los tribunales consti- lucionales puede ser conveniente prescindir por uno: momentos de la Palabra "tribunal", pues por su tradicional connotacién judicialista Puede producir en las personas desavisadas alguna desorientacién. Ciertamente, en los paises donde existen se les designa con esa Pa- labra: (Verfassungs) gericht en Austi ia y Alemania, Corte en Italia, "Tribunal" en Espaia y Portugal, 321‘Anonio-Car.os Peneis Manag § 323. § 324, 322 LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES NO SON TRIBUNALES (JURISDICCIONALES) {Qué son, realmente, estas instituciones? Son érganos especiales concebidos justamente para revisar la cons- titucionalidad de las leyes aunque luego desempefien mas funcio- hes-, que ejercen una jurisdiccién concentrada y especializada, No juzgan conforme al Derecho, sino que toman sus decisiones con arre- glo a la Constitucién, en lo cual, precisamente, se diferencian de los tribunales propiamente judiciales (aunque Hans Ketsen seguramente negarfa aquella distincién), Porellono son intérpretes del ordenamien- to juridico como tal, sino de la Constitucidn; pero tampoco de la Cons- titucién real, ni del fin de la misma, sino de la Constitucién formal juridico-positiva. Fueron concebidos precisamente para asegurar que todas las normas sean conformes a la Constitucién, la cual, de la "nor ma fundante” para abajo, es ctispide de la piramide normativa, norma de normas y "regla para la creaci6n de las normas juridicas esenciales del Estado, la determinacién de los érganos y del procedimiento legislativos" (Ketsen, 1981b, 152-153; seatin el autor, ése es el signifi- cado "propio, originario y estricto" de "Constitucién"). Por eso, cual- quiera disposicién legal que se le oponga debe set anulada ergaomnes. BREVE SINTESIS DE LA TEORIA KELSENIANA. Purismo. NorMativisMo Lejos de ser como planta sin tierra nacida por generacién espontanea, las jurisdicciones constitucionales estan tan vinculadas al resto de la teorfa kelseniana que sin ella resultan inexplicables. Esto nos obliga a intentar una breve sintesis de dicha teorfa, lo cual no es facil, porque el pensamiento de Hans Ketsen (1881-1973), ademas de ser amplio y complejo, no se muestra enteramente invariable a lo largo de las muchas ediciones de sus abundantes escritos. Es quizé el mas acabado representante del positivismo juridico. Su doctrina intenta construir una “ciencia juridiea pura" en el anticuado sentido de las ciencias positivas y (pretendidamente) exactas, anteriores a las teorfas de la relatividad. Esa ciencia juridica debe estar exenta de valores, de con- taminaciones psicoldgicas, sociolégicas o politicas. Ya se comprende$$ Thonia Constiruciowar que tal pretension es simplemente inalcanzable, particularmente en el area juridico-constitucional, pero, por ahadidura, tampoco parece muy deseable, puesto que una constitucidn sin valores es impensable: la idea misma de Constitucién nacié inseparablemente unida a algunos de ellos. EI elemento esencial 0 dato primario de su sistema es la norma ju- ridico-positiva. Las normas forman un conjunto piramidal cuya céspi- de es, en cada Estado, la Constitucién, la cual todavia esté por debajo de una norma fundamental supuesta 0 hipotética la Grundnorm— de naturaleza no poco misteriosa (32), que se caracteriza porque, siendo fundamento de la validez de la Constitucién, no recibe su validez de ninguna otra norma superior a ella. $325. OTROS ASPECTOS DE LA TEORIA KELSENIANA: ESTATISMO, COHERENCIA, FORMA- Lismo La doctrina del jurista vienés es muy formalista. Ketsen estaba muy preocupado por la Iégica de su sistema y por la certeza del Derecho, pero no tanto, si no me equivoco, por la limitacién del poder ni por los dems valores que constituyen el nticleo del espiritu constitucionalis- ta. No parece que haya inventado los tribunales constitucionales para fortalecer la libertad o incrementar la patticipacién. Como para él el Derecho y el Estado son lo mismo, la Constitucién viene.a ser como la forma del Estado. % La Teoria Pura del Derecho kelseniana es un edificio imponente, con escasas fisuras, vertebrado por una légica impecable y dotado de una coherencia seductora para quienes se dejen seducir por las grandes construcciones hiperlégicas, Pero todavia estd por ver que la libertad, la limitacién del poder y la Constitucién tengan mayor deuda con estas (32) Unejemplo: fa norma fundamental norteamericana podrfa resultar ser la Carta Magna de 1215, por lo menos (Faicoric. 1964, 317, n, 10)‘Awronto-Cartos Penta Mena impecables teorfas que con las incoherencias de Lock: (33). Y no es Posible ahora detenernos en otros aspectos: por ejemplo, las paginas de Kexsen sobre Derecho y libertad son de las que nadie con sensibilidad constitucionalista puede leer sin sentir, por lo menos, desasosiego. E ' ‘ ' Los valores democratico-constitucionales, para él, eran cuestiones po- liticas 0 creencias personales enteramente separadas del Derecho. Este habia de ser puro, incontaminado por elementos de ese género, no teniendo nada en su Iégica interna que Hleve necesariamente a tales valores, Pero como las cosas nunca son neutras del todo, alli donde hay un vaefo de valores el poder impone los suyos. Quizé la humanidad deba felicitarse de que el kelsenianismo no estuviera difundido en Inglaterra enel siglo XVII, pues de lo contrario hubiera sido més bien diffeil que surgiera la Constitucién. Por esto, puede ser oportuno citarel siguiente teproche de FRIEDRICH a KELSEN: “Puede decirse que los positivistas representan un alejamiento de la filosofia del Derecho como tal. En su lugar, encontramos la pronta acepla- ci6n del poder; en cuanto al poder y su actividad, la filosoffa nada tiene que decir, pues ‘la ciencia esta libre de valores’. Se me permitira entonces una frase de KeLsen, en la cual describe lo que pucde esperarse de quien se ha liberado de todo concepto meta ico. No encuentra detras de la ley positiva a verdad absoluta de una metafisica, ni 1a absoluta justicia del Derecho (33) Esta cuestién, que es de la mayor importancia para las ciencias juridico-politicas, Porun lado estan los autores de los grandes sistemas tedricos omnicomprensivos, I6gicos y Coherentes, entre los que se cuentan muichos europeos continentales y algtin inglés como Hoppes. Por otto lado estin los autores del sentido comin, mas preocupados por la realidad que por la impecabilidad de sus propios métodas y teorias, La teoria politica angloamericana, en general. se inscribe en la seguncla tendencia. Por lo que se reliere a Ta obra de Locke, nada puede ser més diferente de la de KeLsen, y si Locke hubiera sido Coherente con su epistemologia del Ensayo sobre el Entendimiento Humano, probable- mente no hubiera escrito e/ Segundo Tratado. Cabe afadir que si fuese necesario elegir entre uno y otro, las personas de mentalidad constitucionalista y democritico-liberal no dudarén mucho. 324$326. Teoria Constrrucionat Natural, Quien levaniael velo y no cierra los ojos, encuentra la cabeza de la lo que hemos experimentado”, mais recordar que 1a mirada de las Gorgona del poder, Bs esto, precisament (Faircpaicy, 1964, 256; quiz no esté d Gorgonas petrificaba). El pensamiento de Ket: en fin, es hoy muy importante en diversos paises europeos continentales cuyas leyes y constituciones acusan recibo de su influencia. En Espaitasus teorias dominaroti las facultades treinta, y vuelven a estar de moda a causa del de Derecho en los aii cardcter kelseniano de la Constitucién vigente. Esté también amplia- mente difundido en los ambientes académicos de varios patses hispa- noamericanos, como Chile, Argentina, Perd y México LOs TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN LA TEORIA PURA DEL DERECHO Deniro de ella los tribunales constitucionales se explican a partirde los conceptos de Constitucién y Derecho y de la insistente preocupacién Por la forma, la cohereneia y la certeza del Derecho Positivo. Esto, no el propdsito de frenar al poder o asegurar el Estado de Derecho -ex- presiGn ésta que, para nuestro autor, ni siquiera tiene pleno sentido-, fue lo que le Hlev6 a disefar estas instituciones, Hans KeLsen no podfa objetar al tipo norteamericano de revisi6n judicial que no protegiese la libertad ni frenase el poder, pero sf que no asegurase suficientemente la certeza y coherencia del ordenamiento normativo. Elrazonamiento que Ilevaa los tribunales constitucionales es sencillo: las normas que forman la pirémide se fundamientan cada una en su inmediata superior, a la cual no pueden contradecit, La pirdmide esta presidida por la Constitucién, la cual no es una magna carta de li- bertades -aunque puede tenerlas, pero ello no es de esencia~, sino, segtin un formalismo desvitalizador, la norma que regula la produc- cién de las normas inferiores: ley, reglamento y acto administrative o decisién jurisdiccional (Ia distincién entre administracién y jurisdic- cién no tiene razén de ser para Ketsen). La ley se ha de adecuar a la Constitucién, el reglamento se ha de adecuar a su vez a la ley y el acto administrative o la decisi6n jurisdiccional han de adecuarse a la ley © 325‘Axtorso-Cantos Pere Munayt— $327. 326 reglamento. Carece de sentido preguntarse si han de ser justos 0 injustos: 'o tinico sagrado es que todas las sentencias, actos, regiamentos y leyes sean coherentes con su norma superior inmediata, desde la base de la Pirdmide hasta la etispide, que depende de la magica norma fundante, CERTEZA DEL DERECHO Y GARANTIA DE LA CONSTITUCION Como en Austria antes de 1920 no se cumplian estos requerimientos, en sf mismos razonables, y como los tribunales supremos de tipo norteamericano no le ofrecfan garantias de asegurar la certeza a causa del caracter solamente incidental y difuso de su control, de cara a la nueva Constituci6n austriaca de 1920, KeLsen propuso la creacién de un tibunal constitucional. Su funcién habia de ser velar por la coherencia y constitucionalidad de todo el ordenamiento normativo de la Constituci6n para abajo, para lo cual tendrfa la facultad de anular las leyes contrarias a la Constitucién. De esta forma se convierten en Supremos garantes e intérpretes de la Constitucién, funcién que, como es evidente, poco tiene que ver con la de un tribunal supremo europeo continental ordinario, y sdlo en parte con la del Supremo norteameri- cano. "Garante" no es, en este caso, palabra escogida al azar, pues el profesor vienés atribuy6 expresamente a la jurisdiccién constitucional ese cardcter de garantia o defensa de la Constitucién, la cual, segtin él, s6lo esté verdaderamente defendida contra posibles ulteriores desvirtuaciones por via de norma inferior "cuando es posible la anulacidn de los actos anticonstitucionales” (KeLsen, 1981b, 171). De aqui podria, quiza, inferirse que se trata de un instrumento para la mejor guarda y aseguramiento de la Constitucién segtin la finalidad y valores constitucionalistas. Pero tal inferencia seria inexacta, pues para KeLsew no puede haber més inconstitucionalidad ni garantia que las meramente formales y procedimentales: la posible inconstituciona- lidad material o teleolégica es reputada como "sélo una apariencia determinada por motivos politicos" (Keen, 1981b, 154). (Nota sobre esta breve sintesis del pensamiento kelseniano: esta basada en Ketsen, 1982, Las paginas que se ocupan de libertad,‘Teoria Coysrrruciowat, ee causalidad e imputacién son las 89-112, en las que, siguiendo un planteamiento decimonénico que no encuentro interesante en absolu- forse esfuerza el autor por reducir la diferencia entre ley jurfdica y ley fisico-natural. También me baso en Kevsen, 1981b y 1981d), B) Navuratezs, Composicion, JURISDICCION CONSTITUCIONAL ¥ CASACION § 328. Narurateza Ya hemos visto que los tribunales constitucionales nacieron para cumplir precisamente una funcién, de por sinecesaria y suficiente para la creacion de aquelta institucién especializada: garantizar la confor. Inidad del resto del ordenamiento juridico con la Constitucién, Pues ésta tiene ciertos rasgos que, en el modelo kelseniano, conducen casi necesariamente a tal jurisdiccién constitucional, a saber: |. El ser norma reguladora de la produccién de las restantes leyes. 2. El ser superior a todo el resto del ordenamiento jurfdico. fiadir: A esas caracteristicas hay que 1. El principio de jerarqufa que vertebra toda la piramide normativa, la cual viene a tener, asf, una estructura jerarquica escalonada que Kexsen lam6 Stufenbau (estructura escalonada"). 2. Lapreocupacién, aunque solo formal y procedimental, por la cohe- rencia y certeza del Derecho Positivo. Por ese deseo de coherenc objetaba el jurista vienés a la re isi6n judicial norteamericana que no fuese centralizaca en un tinico tribunal ni abstracta y general. (34) —__ GAA propésito. hay ejemplos para todos los gustos: la Constitucign irlandesa ofrece un imodelo intermedlio, pues la revisién de la constitucionalidad de las leyes In efectdnn Hueces ordinarios, como en Norteamérica, pero esti eentralizada en un solo Tribunal y no es incidental (arts. 26 y 34.2) 327Asonio-Cantos Peneits Menaur—— § 329. {SON Los TRIBUNAL 328 CONSTITUCIONALES VE! DADEROS ORGANOS JURISDICCIO- NALES?, Llegados a este punto procede establecer la naturaleza de la jurisdicci6n constitucional. Lo mas normal entre quienes no estén familiarizados con el Derecho Constitucional influido por Kesen es considerar los tribuna- les constitucionales como tribunales, quiz un poco sui generis y de muy alta categorfa, pero tribunales al fin. Pero, gson verdaderamente los tribunales constitucionales auténticos 6rganos jurisdiccionales? Es discutible: desde el punto de vista de los procedimientos seguidos en su actuacidn parece evidente su cardcter judicial porque dicta sen- tencias como cualquier otro Srgano de esa naturaleza. En cambio, desde un punto de vista mas sustantivo hay que sefialar que: 1, En primer lugar, si por jurisprudencia constitucional se considera el hecho de que el juez ordinario, o la prudencia de los juristas expertos en lo que comtinmente Ilamamos Derecho, al aplicarse a los conflic- tos politicos produzca Derecho Constitucional, no nos encontramos ante un caso de tal género; salvo que, en la practica y por corrupcin 0 alejamiento de la idea originaria, un tribunal constitucional acabe convertido en una especie de supersupremo, difumindndose asf las diferencias entre jurisprudencia ordinaria y jurisprudenciaconstitu- cional a causa de la absoreion de mas o menos parte de la primera por la segunda. Asf que, en un sentido estricto, como el empleado al hablar de los tribunales ordinarios, no es uno de ellos, sino un Organo especial, de indiscutible cardcier politico y legislativo, que no interpreta el Derecho, sino que garantiza la Constitucién 2. En segundo lugar, estas jurisdicciones especializadas no conocen de los mismos asuntos que el comiin de los jueces al menos en principio~ y, si conocen, lo hacen con un enfoque diferente, y aplicando otros criterios. En tercer lugar, y en cuanto asus competencias, que brindan un buen criterio de diferenciacién: 10 son, al menos en teoria, la creacién jurisprudencial, sino la fiscalizacién de la constitucionalidad de las§ 330. § 331. Teonia ConstTTucionaL, leyes. Con todo, hay que admitir que las fronteras ni siquiera en teoria son enteramente claras. Pero en la practica lo son todavia menos, pues es normal que los tribunales constitucionales sean también competentes para resolver las disputas entre poder central y estados miembros (0 regiones auténomas), asfcomo para proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos, resolver pleitos electorales, administrar la llamada justicia politica, etcétera. Ya se ve que varias de estas funciones son de carcter més judicial, por lo cual el desempefio ordinario de ellas difuminara las fronteras entre jurisdicei6n ordinaria y jurisdiccién constitucional, y dard lugar a la creacién jurisprudencial constitucional Natura ZN LEGISLATIVA Para responder a la cuestién de la naturaleza de los tribunales constitucio- nales, seguiremos el criterio de observar cual sea la de la més principal y esencial de sus funciones, quees la tantas veces mencionada fiscalizaci6n de la constitucionalidad. Y nada mejor que someter nuestra cuestién al propio Hans Ketsen, el cual nos aclara que, aunque el 6rgano a quien se confia la fiscalizacién de la constitucionalidad se organice en forma de tribunal con el fin de asegurar la independencia de sus miembros, no ejerce en realidad una funcién jurisdiccional, pues "anular una ley sig- nifica poner una norma general, ya que tal anulaci6n [por sus efectos erga omnes] tiene el mismo cardcter de generalidad que la produccién delaley, siendo, por asf decirlo, una produccién de signo negativo, y por tanto una funcién legislativa. Es un tribunal que tiene el poder de anular las leyes y, en consecuencia, drgano del poder legislativo" (KELsEN, 1981b, 172- 173), caracteristica ésta imprescindible para respetar la separacién de podetes. Por tanto, que tal érgano, sea o no un tribunal, es cuestién meramente formal y carente de importancia: se trata de un "legislador negativo” y su funcién es la "legislaci6n negativa". CoMmPosiciGN: NO TIENEN QUE ESTAR FORMADOS POR JUECES Precisamente por esa naturaleza legislativa, los miembros no tienen que ser jueces, y deben ser nombrados, al menos en buena parte, por 329[Astonio-Canuos Penge, MENA el parlamento, de cuya potestad emana y participa la jurisdiccién constitucional. De esa manera, ademas, se respeta Ia letra de la se- paracién de poderes. Pero también, y por esa misma naturaleza, hay que reconocer cierto fundamento al reproche (que a veces se le hace) de ser una tercera cAmara legislativa: aunque también cabe contestar que se puede ser 0 no favorable a la jurisdicci6n constitucional, pero quienes lo sean no deberan luego sorprenderse de tal objecién. Con todo, no hay que olvidar que estos tribunales no acttian por inicia~ tiva propia ni tienen facultades de libre creacién legislativa, sino de sim- ple anulacién de aquellas leyes que les sean sometidas a revisin § 332. COMPARACION ENTRE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL Y LA CASACION Al tratar de esta materia no se puede resistir la tentacién de hacer una comparacién entre la jurisdiccién constitucional y la casacién toman- do como términos de la comparacién sus respectivos "tipos ideales", el uno tal como en su origen salié de la mente kelseniana y cl otro tal como se formulé en la Revolucién Francesa. (Para la casacién me baso en CALAMaNprel, 1945, 15-105). Prima facie se advierten las siguientes coincidencias: 1. En primer lugar, ambas instituciones nacen en un universo mental estatista, legalista, no judicialista o en el caso de Francia~ de un antijudicialismo militante. También, y precisamente en relacién coit ese no-judicialismo: ambas pretenden respetar la separacion de poderes, entendida bastante a la letra. 2. Ambas son de naturaleza legislativa o politico-legislativa, de donde resulta légica su dependencia de los parlamentos. § 333. FINALIDAD NOMOFILACTICA De esa st: comin naturaleza se deriva el que ambas tengan finalidad nomofiléctica, sélo que en un caso la norma defendida es la magna arta y en otro es la ley. Cuenta CaLamanoret que durante la dis cusién 330Teonin Consrructoxat, ee § 334, que tuvo lugar en la Asamblea Nacional francesa, el abate Maury no encontré mejor definicién del proyectado tribunal de casacién que "la guardia de corps de las leyes" (CaLamanoret, 1945, 19-20). Cambiese por "guardia de corps de la Constitucién" y nadie negara que lo que resulta es un tribunal constitucional También la funcién es en los dos casos la misma: ser intérprete y garante de la norma, de la Constitueidn en un caso y de la ley en otro La aproximaci6n entre casacién y control de constitucionalidad habria sido todavia mayor si la Asamblea Nacional hubiera aceptado la sugerencia de Cuasroux de que el recurso de casacion se admitiera tinicamente en casos de “violacién de leyes constitucionales" (citado por CaLAMANorEI, 1945, 102). CARACTER ORIGINARIAMENTE NO JURISDICCIONAL. ULTERIOR JUDICIALIZACION La otra cara de su naturaleza politico-legislativa es el carfcter no jurisdiccional que ambos institutos comparten, Aunque hoy la pala- bra "casacién” evoca inmediatamente jurisdiccién —recursos, tribuna- les, al principio no existfa esa relacién, sino al contrario. Los revolu- cionarios franceses partfan de la idea de dos instancias jurisdicciona- les, no queriendo crear una tercera, y por eso configuraron la casacién de tal forma que no constituyera un tercer grado jurisdiccional, ni formara parte del poder judicial, ni fuera tribunal supremo ni tiltima instancia(CaLamanpret, 1945, 61). Segiin la primitiva vision kelseniana, lo mismo puede decirse de los tribunales constitucionales Debido al paso del tiempo, a que desde el principio tuvo en su seno ciertos elementos mas bien jurisdiccionales, y ala sucesiva legislacion que laregulé (CaLamanorel, 1945, 103), lacasacion se fue judicializando més y més, hasta Hegara la situaci6n actual. En cuanto a los tribunales Constitucionales, claro es que para Ket sen no formaban parte del poder Judicial “aunque el art, 92 de fa Ley Fundamental de Bonn los integre ental poder no lo hacenasflas constituciones italiana y espafiola—, pero cabe preguntarse si experimentarén también el mismo proceso de judicializacién‘Awrosto-Caatos Petits Menaut— CQ 332 En general si, pero atin puede ser pronto para responder aesa pregunta. Lacasacidn, aun prescindiendo de su perfodo anterior ala Revolucién, tiene 200 aitos, mientras que el mas viejo de los tribunales constitucio- nales es de 1920. Dentro de éstos hay, ademas, relevantes diferencias: por ejemplo, el aleman es notablemente mas jurisdiccional que el italiano. En esa posible judicializacién juegan diversos factores: el que los ciudadanos individuales estén 0 no legitimados para acudir al tribunal constitucional, el carécter mas 0 menos normativo-directo de da constitucién en concreto (cfr. arts. 18.1 y 207 de la Constitucién portuguesa y 9.1 de la espafiola), y las funciones que cada tribunal constitucional desempeiie, en la practica, en cada pais, pues si bien es cierto que el control abstracto de la constitucionalidad de las leyes es, en si misma, tarea poco o nada jurisdiccional, no es menos cierto que en la practica —incluso en la teorfa de Keisen- ésa no es su tinica funcién. Pero esto nos reconduce al problema de las funciones. OTRAS FUNCIONES, ADEMAS DE LA LEGISLACION NEGATIVA Aunque ésa sea la funcién mas importante, que la justifica, le dio origen y determina la naturaleza de la instituci6n que ahora nos ocupa, Kexsen (1981b, 176-203) previé también otras que podfan dar lugar a una ampliacion de su campo de accién. A saber: CONTROL DE ACTOS INDIVIDUALES. JUSTICIA POLITICA 1, La jurisdiccién constitucional podria también extenderse a ciertos actos individuales (no normas generales) en nimero limitado, como actos del jefe del Estado o del presidente del gobierno, para que, por razones de prestigio, no tengan que someterse al control de los jue= ces ordinarios. (No parece ningtin desdoro el someterse al control de la justicia comtin, como si hubiese algo de peyorativo en la judica- tura; pero otra vez se comprueba que no fue precisamente el judicialismo la postura de la que Ketsen partis). v Eventualmente, podria ser oportuno afiadir las funciones de alto tribunal de justicia politica cuando se tratase de juzgar a los mi-trots Constrvcto nat § 336. § 337. § 338, nistros (asi lo prevé, por ejemplo, el art. 134 de la Constitucién italiana). TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y ESTADOS FEDERALES Por supuesto, los tribunales constitucionales parecen adecuados para los estados federales, en los cuales no hay una relacién jerarquica entre los diversos estados miembros ni entre ellos y la federacién, por lo que para resolver los inevitables conflictos se hace necesario un 6rgano que actiie como tercero imparcial. Que sean adecuados no quiere decir que sean imprescindibles, como sostenfa KeLseN: "noes exagerado afirmar que la idea politica de Estado federal s6lo esta plenamente realizada con la institucién de un tribunal constitucional" (KeLsen, 198 1b, 203). Cabrfa preguntarse, entonces, cémo se las arreglaban Estados Unidos, Suiza o Canada sin tribunal constitucional. En resumen, podria decirse que de las funciones que el jurista vienés atribuye a la jurisdiceién constitucional dos son las mas importantes: la primera, por la cual se justifican los tribunales constitucionales, es el examen de constitucionalidad de las leyes entendidas en sentido amplio; la segunda, no esencial, es arbitrar conflictos entre los diversos Srganos del Estado, sobre todo ~pero no exclusivamente-en sistemas federales. Aeellas se pueden afadir como funciones menores y més accidentales el control de ciertos actos coneretos del jefe del Estado 0 del ejecutivo, y algunas funciones de alta corte de justicia politica. Como se ve, Ketsen no inclufa la proteccién de derechos o libertades, la fiscaliza- (én de las operaciones electorales ni otros cometidos que después han venido a ejercer los diferentes tribunales constitucionales c AMPLIACION DE LAS PRIMITIVA: UNCIONES De esas funciones ya resulta una ampliacidn del area de accién. Pero ha de afiadirse, ademés, que aunque el examen de constitucionalidad, considerado en sf mismo y en abstracto, sea una tarea bastante de- 333Avrosio-Camtos Perens Mevaur——— = 334 limitada, el propio Ketsen lo configuré con cierta amplitud, pues por “leyes" no entendiaél s6lo lo que se llama asien sentido formal -norma general, emanada por el legislativo, superior a los reglamentos-, sino también (KeLseN, 1981b, 176-180) 1. Los reglamentos internos de las cémaras parlamentarias. 2. Los reglamentos con fuerza de ley, reglamentos que no desarrollen leyes, ¢ incluso, en algunos casos, reglamentos de ejecucién 3. No hay inconveniente tedrico en incluir igualmente los tratados internacionales, como hace el articulo 140a de la Constitucién austriaca 0 el 276 de la portuguesa. Hay que advertir también que los tribunales constitucionales, aunque eso fuera lo concebido en principio, normalmente no desarrollan sélo larevisién abstractade la constitucionalidad de las leyes, la cual puede tener lugar sin que se produzca ningtin pleito e incluso antes de que las leyes entren en vigor; sino también la que suele designarse como "in- cidental” 0 conereta, que es la que se plantea cuando, durante el transcurso de un pleito ordinario, una de las partes alega que alguna de las leyes en juego es anticonstitucional Como "en los hechos sometidos a juicio los tribunales no pueden aplicar normas que infrinjan lo dispuesto en la Constitucién ni los Principios en ella consignados" (art. 207 de la Constitucién portugue- sa), el] asunto se eleva al tribunal constitucional para que se pronuncie sobre la anticonstitucionalidad de la norma en cuestién. Esta modali- dad de revisién constitucional, caracterizada porque en ella no s debate en abstracto la constitucionalidad de una norma (que, a lo mejor, ni siquiera ha entrado en vigor), se acerca mas a la justicia del caso concreto (aunque los efectos sean erga omnes), y fue justamente la que se planted ante el juez MarsHatt en 1803. La propia Constitu- cin de Austria, primogénita de las kelsenianas, la incorporé (aunque no hasta la reforma constitucional de 1929), y enello ha sido imitada por la italiana, la alemana, etcéterai i t $339, OTRAS FUNCIONES: PROTEL D) Teoria Coxstrrucionat, ION DE LOS DERECHOS QUE FIGURAN EN LAS CONS= TITUCIONES: Aunque el esquema kelseniano originario no inclufa tal funcién, mas judicial que legislativa, ya la Constitucion austrfaca reconocié a los ciudadanos individuales un recurso de queja (Beschwerde, que signi- fica justamente eso) ante el tribunal constitucional para proteger sus derechos constitucionales violados por la administracién o perjudica- dos por la aplicacién de tratados internacionales, leyes 0 decretos anticonstitucionales (art. 144.1). Después de ella casi todas las constituciones que han establecido una jurisdiceién constitucional concentrada han recogido mas 0 menos ampliamente la proteccién de los derechos, salvo la italiana. Tanto se ha difundido esta funcién que varios de estos érganos han resultado ser eficaces defensores de los derechos humanos, como hace ver Fix- Zamupio en su libro Los Tribunales Constitucionales y los derechos humanos (1980, passim, pero especialmente 50-75, 87-110). En la practica, esta fancién -resolver recursos de amparo, 0 como se denominen en cada pafs~ es la que mas ocupa a la mayorfa de los tri- bunales constitucionales, Esto desiquilibra sus funciones en detrimen- to de las politico-legislativas y en favor de las jurisdiccionales y, al mismo tiempo, socava la supremacfa de los tribunales supremos y se la otorga a los constitucionales. De esta manera resultan, tres grandes bloques de funciones: revi- sién de la constitucionalidad, conflictos de competencia y protec- cién de los derechos individuales constitucionalmente reconoci- dos. ‘SA DE LA CONSTITUCION En virtud de la primera de las tres funciones, los tribunales constitucio- nales son intérpretes y garantes de la Constitucién, a la que defienden contra ulteriores falseamientos. Pero esto nos obliga a decir unas palabras sobre la defensa 0 garantia de la Constitucion 335“Awromto-Catos PEREIRA MENA yf_—————<——_—_—_$<_~_~_ § 340. § 341. 336 Que Es éste un aspecto presente en las magnas cartas inspiradas en KELsEN, expresamente y con esos términos en la espafiola de 1931 —Titulo IX: “Garantias y reforma de la Constitucién"-, en la italiana vigente ~Ti- tulo VI: "Garantias constitucionales"~ y en la portuguesa vigente re- formadaen 1982—Parte IV, Titulo I: "Garantia dela Constitucién". Es, igualmente, parte ordinaria en muchos tratados y manuales alemanes, italianos, espafioles 0 portugueses Consiste en arbitrar unas instituciones o mecanismos que impidan que Jas magnas cartas sufran mutaciones 0 falseamientos. Las soluciones suelen ser de tres clases: primera, la propia rigidez constitucional; segunda, los tribunales constitucionales, y tercera, los sentimientos y actitudes de los ciudadanos mismos, los cuales no constituyen, en sentido formal, institucin ni mecanismo alguno La RIGIDEZ CONSTITUCIONAL La idea de un minimo de garantia o defensa de la Constitucidn esta en el propio origen del constitucionalismo escrito y rigido: precisamente en virtud de la rigidez argumentaba el juez Marsuatt que las leyes ordinarias debjan ceder ante la Constitucién. En cambio, la Constitu- cién briténica no tenfa ni tiene institucién alguna destinada a impedir su propio falseamiento. Si bien hay que reconocer que los sentimientos y costumbres constitucionalistas, que tuvieron en aquella isla su patria nativa, han demostrado su eficacia a lo largo de los siglos: en efecto, si razonablemente no se teme que la Constitucién padezca futuros cambios indeseados, no hay para qué dotarla de rigidez ni instituir limitaciones especificas a la reforma como las que vefamos en la parte tercera. Conviene notar, con todo, que la sola rigidez no constituye, de por si, mas que una garantia elemental, minima y mas bien formal, y que no toda constitucién escrita y rigida es expresién de la moderna idea de defensa de la Constitucién, y, de hecho, muchas de ellas carecen de mecanismos especificos para ese fin i j {a § 342. 9343. Teoria Constitucionat, La DEFENSA "POLITICO+EXISTENCIA " DE LA CONSTITUCION Otros aspectos de la defensa de 1a Constitucién —los que suelen Ila- marse “existenciales" 0 "politico-existenciales"— aparecieron con el constitucionalismo retérico y tevolucionario francés La Repiiblica Francesa honra la tealtad, el coraje..., la piedad filial... Ella deposita su Constitucién bajo la custodia de todas las virtudes” (art. 123 de Ja Constitucién de 24 de julio de 1793) “EL pueblo francés confia el depésito de la presente Constitucién a la fidelidad del cuerpo legislativo, del directorio ejecutivo, de los administra- ores y de los jueces; a la vigilancia de los padres de fan y alas madres, al amor de los jévenes ciudadanos, al coraje de todos los franceses" (art. 377 de la Constitucién de 22 de agosto de 1795). lia, a las esposas La duracién de ambas magnas cartas —dos y cuatro afios, respecti- vamente- da una cabal idea de la eficacia de estas retumbantes ga- rantias. LA DERENSA DE LA CONSTITUCION, MATERIA CON ENTIDAD PROPIA Pero hasta bien entrado el siglo XX, la defensa o garantia de la cons- titucidn no se presenté como materia con entidad propia dentro de la ciencia juridico-constitucional. Malum signum, que resulte ser tan necesaria, pues hasta entonces el constitucionalismo, que ya era viejo, habia conseguido sobrevivir y crecer sin tener que crear unas teorfas ¢ instituciones especificamente dedicadas a la defensa de la Constitu- cin. Sefial de que, en ciertos pafses y en los tiempos que corren, la Constitucion es sélo formal y procedimental y puede ser subyertida legalmente desde dentro -como le ocurrié a la alemana de Weimar— por no existir suficiente mentalidad constitucionalista. Por ello, no es extrafio que éste sea uno de los pocos aspectos de la Constitucién no originario de pafses anglosajones, ni siquiera de Francia, sino del area germdnica ~de donde nos viene la expresién "Defensa de la Constitu- cién", Verfassungsschutz~, habiéndose luego difundido en paises en 337‘Anrowto-Cantos Petes Mewaur— § 344, los que el “sentimiento constitucional” (Loewenstein), 0 el "espiritu del constitucionalismo" (Ry, 166-181) es no muy fuerte LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION EN LA PRACTICA Asi como en el Capitulo TIT vefamos que los limites a la reforma constitucional tienen cierta virtualidad mientras las cosas no vayan mal, asi ahora podemos sefialar que estos mecanismos garantizadores son también de alguna utilidad y pueden servir para algo. Pero por si solos no hacen milagros, pues no existe constitucién, ley ni institucién tan perfecta que pueda suplir la ausencia del espiritu constitucionalista si falta por completo. Volvamos al citado ejemplo espaitol del nombramiento gubernamen- tal, directo 0 indirecto, de todos los miembros del Consejo General del Poder Judicial. En vista de la gran mayorfa parlamentaria de que dis- ponia el ejecutivo, ninguna disposicion lo puede impedir. Ahora bien, aunque una tal ley no fuera formalmente anticonstitucional y, por tanto, no pudiera ser impugnada ante el Tribunal Constitucional, es evidente que, en el sentido material, era contraria a la idea de Consti- tucidn. En tal supuesto, ,estariamos ante un fallo de las instituciones defensoras de la Constitucién e: pafiola? No lo creo, Mas correcto parece responder, simplemente, que tales instituciones distan de ser mégicas, y que ~ademas— el constitucionalismo procedimental, aun- que estimable, es menos importante que el material o sustancial. En la practica, lo que los tribunales constitucionales defienden es una variable combinacién integrada por la Constitucién, su propia manera de entender la Constitucién, las modas constitucionales del momento y, en alguna medida, los intereses que los otros poderes, sobre todo el ejecutivo, consideran que forman el interés general. Los bIversos T1P0s DE TRIBUNAL CONSTITUCIONALES Como los tribunales constitucionales son mas bien jévenes, no pare que puedan hacerse clasificaciones definitivas, Entre ellos se registran apreciables diferencias, pero todos acusan la influencia kelseniana,§ 345. ii teria Construct compartiendo un mismo universo mental, mas ciertos rasgos basicos, como son el control abstracto y la eficacia erga omnes de sus senten- cias. Con todo, podrian distinguirse dos modelos suficientemente diferen- ciados: el germénico y el italiano: EL MODELO GERMANICO Llamamos aqui "modelo germénico” al representado por los tribuna- les constitucionales austriaco y aleman, los cuales se caracterizan por: |. Estar regulados con profusién y detalle en las respectivas constitu- ciones, particularmente en el caso austrfaco, en el que la profusién linda con el farrago. 2. Se les atribuyen muchas competencias: revision de la constitucio- nalidad, tanto abstracta como concreta, y entendida muy amplia- mente; resolucién de los conflictos de competencia entre 6rganos del Estado (tanto entre diversos 6rganos de la federaci6n como entre ésta y los miembros o los miembros entre sf); proteccién de derechos individuales; justicia politica o procedimientos acusatorios contra las altas magistraturas de la naci6n; fiscalizacién electoral y decla~ racién del caricter anticonstitucional de partidos politicos (cfr. arts 21, 41. 61, 92, 93, 98, 100, 126 y otros de la Ley Fundamental de Bonn, y arts. 137, 138, 139, 140, 140a, 141, 142, 143, 144 de la Constitucién de Austria: hasta de las infracciones de Derecho Internacional conocerd el Tribunal austriaco, segtin el art. 145). 3. En Alemania forma parte del poder judicial, del cual es ctispide (art 92 de la Ley Fundamental). 4, En la practica estén lejos de ser de naturaleza tinicamente legisla tiva; muy al contrario, como es sabido, en Alemaniase ha producido esa intensa "judicializacién de la politica”. 339AwTosto-Carcos Percits Menaur— 5. También en Alemania vale la pena advertir que, ademas, existen tribunales constitucionales menores en cada uno de los territorios miembros de la Federacién. El aleman es, probablemente, el Tribunal Constitucional mas influ- yente del mundo. Su jurisprudencia es tenida en cuenta mas alld de sus fronteras y marca la pauta a otras jurisdicciones. Sus jueces son, en general, prestigiosos, y no gozan fama de dejarse influirdemasiado por el ejecutivo. La otra cara de la moneda es que practica un activismo judicial indisimulado. § 346. EL MopELo ITALIANO. Estd representado Gnicamente por la Corte Costituzionale de Roma, que se caracteriza porque: ésta regulada sobriamente en los articulos 134 a 137 de la Consti- tuci6n (no tanto en Ia ulterior legislaciOn de desarrollo). 2. Tiene relativamente pocas funciones: de los bloques mas importan- tes, slo dos —revisién de la constitucionalidad tanto abstractacomo incidental, y conflictos de competencia— mis otras atribuciones en materia de justicia politica, poco importantes por lo poco frecuen- es; como lo dice la propia magna carta italiana: "...la Corte cons- {itucional juzga: sobre las controversias relativas a la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos que tengan fuerza de ley, del Estado y de las Regiones; sobre los conflictos de atribucién entre los poderes del Estado, y sobre aquellos entre el Estado y las Regiones, y entre las Regiones; sobre las acusaciones promovidas contra el Presidente de la Reptiblica y los Ministros, conforme a la Constitucién" (art. 134). 3. No forma parte del poder judicial lapractica, y aunque también alejado de la pura teoria kelseniana, este Tribunal Constitucional permanece menos "jurisdiccionalizado" 340ST rm eine teem! en 1a, Veo teams Constiriccnnn §347, § 348, que el aleman, y la "judicializacién de la politica” es en Italia menor que en Alemania. EL Trisunat, ConstrrucionaL EsPAROL El espanol de 1978 parece préximo al modelo germénico, pues tiene los tres grandes bloques de atribuciones antes mencionados revisién de la constitucionalidad, abstracta incidental; conflictos de compe- tencia entre rganos del Estado, particularmente entre el poder central y las regiones o entre las diversas regiones, y proteccién de los de- rechos individuates. Sin embargo, aunque en teorfa no esta integrado en el poder judicial, parece estar dando lugar, en la préctica, a una no. table “judicializacién de la politica". El mismo esta en cierto respecto bastante "jurisdiccionalizado” al operar, cada dfa mas claramente, como verdadero tribunal supremo o tiltima instancia jurisdiccional teal, particularmente por lo que se refiere al recurso de amparo, conel doble riesgo que ello conlleva de actuar como "juez de los jueces" y de politizar la justicia (cfr, De tA Otiva, 9-27). Sus problemas son: el choque con el Suprema, la politizacién y el retraso en emiti senten- cias. Et Trisunat Constirucionat portucu Otra jurisdiccién constitucional es la portuguesa (reforma constitucio- nal de 1982 que abolié el Consejo de la Revolucién, el cual venia cjerciendo algunas funciones de tribunal constitucional). No secorres. ponde exactamente con ninguno de los estudiados, pues de esos tres grandes bloques de atribuciones recién mencionados s6lo tiene el de la revisién de constitucionalidad de leyes, tratados internacionales y otras normas con valor de ley, de Lisboa y de las regiones auténomas: Hasta ahi parece sobrio, Pues omite la proteccién de derechos, e in- cluso los conflictos de competencia. Pero, en cambio, también tiene otras atribuciones no poco sorprendentes: actuaciones de control ad- muinistrativo, revisar la legalidad (en ciertos casos); fiscalizar los pro- cesos electorales, inscribir los partidos politicos en un registro propio sxistente en ese Tribunal; disolver, por fascistas, aquellas organizacio- 34]Anomto-Cartos Pereins Mewaur— nes en las que él aprecie tal ideologia; verificar previamente la cons- titucionalidad y la legalidad de referenda y plebiscitos locales, verifi- car la muerte e incapacidad del presidente de la Reptiblica (e incluso de los candidatos a ese cargo)... Por fin, hasta le compete verificar "el no cumplimiento de la Constitucién por omisién de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constituciona- les" (cfr. Constitucién, arts. 277-283, 127.3, 132.3, 133.3, 241.3, y también la Ley 28/1982, sobre Organizacién y Funcionamiento del Tribunal, arts. 6-11, 51-105). F) PROBLEMAS DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES. Como cualquiera otra instituci6n constitucional, éstanoestaexentade riesgos ni a salvo de que Se le formulen objeciones. En un trabajo como el presente, de teorfa constitucional general, ser4 necesario referirse unicamente a lo mas general y comin a los diversos tribunales cons- titucionales. (35) GEXCESIVA VINCULACION AL PENSAMIENTO KELSENIANO? La primera objecién que se puede formular es que los tribunales constitucionales estén tan vinculados al resto de la Teoria Pura del Derecho, que los que no somos kelsenianos podriamos encontrarlos inaceptables. Pues, ,por qué han de acoger el kelsenianismo quienes no tienen las decimonénicas preocupaciones epistemolégicas de Hans KELSEN © quienes no sienten interés por construir una Teoria del Derecho Pura, no “contaminada’ por valores, por la doble razén de encontrarla imposible e indeseable? Ya se comprende que esta objecién, que es sobre todo teérica, podria no tener mucho sentido en la practica, pues nada obliga a los magistra- dos de los diversos tribunales constituc onales existentes a hacer (35) Pero por ser éstos apreciablemente diferentes entre ellos y por la inevitable deformacién localista de todo proceso de conocimiento, quiz se incurra aqui en el defecto de bacarse demasiado en la experiencia espafola, no siempre transferible, por ejemplo, a alia 342tts Cons itt : profesi6n de fe kelseniana, ni aconocer siquiera la Teoria Pura del De- recho; por donde vendria a ser falso o exagerado sostener que "juris- ; diccién constitucional” implique necesariamente "kelsenianismo", co- mo parece decirse aqui. Lo cual es cierto, pero no lo es menos que en los paises donde hay tribunales constitucionales ~o al menos en Espaiia~ el miento kelseniano funciona como un trasfondo mds 0 meno: difundido y aceptaco, como un depésito del que se extraen criterios para la interpretacién: algo asf como el "trasfondo de Ley Superior" que, segtin Corwin (1961), respalda la Constitueién norteamericana. § 350. A mi objecién podria replicarse, en segundo lugar, que los tribunales constitucionales, como todas las instituciones, evolucionan con el paso del tiempo y estén cada dia mas alejados de su factura originaria, de manera que podrian llegar a independizarse del todo del concreto autor que los ide6, Ademés, no hay que caer en una lis de verbis, pues lo definitivo no es el nombre sino el funcionamiento real. Hay mucho sentido comin en tal planteamiento y es bien conocida tal evolucién f "judicializadora", sobre todo en el caso aleman, el mas veterano des- pués del austrfaco. Los nuevos tribunales constitucionales raramente siguen a la letra el esquema originario de KeLsen, con lo que va disminuyendo algo la diferencia entre los tribunales constitucionales ' y los supremos del tipo norteamericano Va disminuyendo algo, pero no del todo. Si ya no hubiera diferencia, {por qué hacer tribunales constitucionales y no supremos como el norteamericano, que han demostrado ser mejores? Excepto el control abstracto de constitucionalidad, {qué funcién importante desempefia un tribunal constitucional que no pudiera desempefiar un supremo, y con menos politizacién? Sigue habiendo, ademas, como un trasfondo de diferentes mentalida- des juridicas detras de cada uno. En efecto, hay que convenir en que seguramente el profesor vienés renegarfa de una hipotética corte Constitucional que, aunque originalmente hubiera sido disefiada segtin su Teorfa Pura, fuese luego trasplantada a un pais que tuviera una constitucién breve, abierta, apoyada en un trasfondo iusnaturalista y 343Astonto-Cantos Pers MEXAUT § 351. Riesco be pouirizas (36) 344 que no fuese "cierre" de su ordenamiento juridico. Supéngase, ademas, que ese ordenamiento juridico mantuviera su propia plenitud de sentido y su autonomia (relativa) respecto de la Constitucién, y que su sistema de fuentes fuese pluralista. |ON DE LOS TRIBUNALES CONS ITUCIONALE Es uno de sus riesgos, aunque muy diferente de un pafs a otro Por ser "constitucionales", estos érganos ya son ~al menos en sentido amplio— politicos, quiéralo KeLsen 0 no, pues no se conoce constitu- cién que no sea politica al menos en buena parte: una constitucién apolitica (s6lo juridica) es una contradictio in terminis. Como se puede suponer, la doctrina oficial es la contraria: la sentencia del Tribunal Constitucional espafiol de 8 de abril de 1981 decfa queen "un plano hay que situar las decisiones politicas y el enjuiciamiento politico que merezcan y en otro plano distinto lacalificacién de inconstitucionalidad, que ha de hacerse con arreglo a criterios estrictamente juridicos”. Y en su voto particular de 15 de abril de 1985, el ilustre civilista y juez constitucional profesor Dirz Picazo, recoge y hace suya tal doctrina: “considerar que una ley no es inconstitucional es la conclusién de un juicio juridico, que no supone ~entiéndase bien- hacerse partidario de la ley 0 solidarizarse con ella". Desde el punto de vista de la teorfa kelseniana es asf, y Diez Picazo va certeramente al micleo de la idea de jurisdicci6n constitucional. Pero lo que él afirma es imposible: el sen- tido comtin nos recuerda que no hay ninguna magna carta apolitica, ni debe haberla. No hay forma de emitir un juicio de constitucionalidad 0 inconstitucionalidad sin hacer, en alguna medida, un juicio politico, pues la naturaleza de la constitucién es tan politica como juridica (36). Desde luego, en estas paginas se detiende que la Constitucién tambien es, en parte, Juridica, pero no porlo que dice Ketsen no porque Estado y Derecho coincidan (de donde Ja Constitucién resulta ser como la forma del Estado) ni porque aquélla sea la norma reguladora de las demas normas, sino porque el Derecho, que tiene su pleno sentido propio y que historicamente se desarrolié mucho antes que el Estado, debe frenar el poder Y asegurar unas libertades a los ciudadanos, dando asi lugar a la Constitucién$352. @Esran por Teonta Constrrucionat. — De nuevo queda de relieve cudn vinculada esta la jurisdiccién consti- tucional al especifico concepto kelseniano de Constitucién. Y de aqui lo problematico que resulta la idea de Jurisdiccién constitucional. Desde hace bastantes decenios, los juristas europeos continentales que profesaban la apoliticidad e imparcialidad, por lo menos relativas, de! Derecho han venido viéndose sometidos a las criticas de los diversos realismos juridicos (anglosajones, escandinavos, etcétera), y, por fin, a las del Uso Alternativo del Derecho, segtin las cuales hasta la mas neutra, procedimental y privada de las leyes o sentencias tiene alguna faceta politica, social, econémica y cultural. Y cuando ya concedemos que es asi hasta cierto punto —aunque no tanto como. Pretenden los Reomarxistas-, que es verdad que hasta en la Ley de Arrendamientos Ruisticos (por ejemplo) hay algo politico, o que el Tribunal Supremo americano a pesarde no entrar en las Ilamadas "cuestiones politicas" ha estado, en el fondo, defendiendo el orden capitalista, nos sorprende un rebrote de formalismo decimonénico afirmando que el control de la constitucionalidad es una Operaci6n estrictamente técnico-juridica. NZADOS EN SENTIDO IDEOLOGICO? Por lo dicho, podria resultar redundante hablar de politizacién, de no Ser porque ahora me refiero a esa palabra en el sentido, mas concreto, de parcialidad 0 afinidad con una ideologia o partido. Desde el primer. momento se sefialé este riesgo, que el propio Hans Ke1sen no ignor6, Proponiendo la solucién que luego se verd § 353. La NaTURALEZA Y COMPOSICION MAS BIEN FACILITAN LA POLITIZACION Vistas la naturaleza y composicién de los tribunales constitucionales, Posiblemente se encuentre razonable un argumento de sentido comin del tenor del que sigue. Todos sabemos que incluso los tribunales ordinarios resultan me- diatizados por influencias politicas con més frecuencia de lo deseable, Por mucho que se pongan los medios para evitarlo. Pero la politizacién 345‘Anosto-Cantos Pessina Mesavt— § 354, 346 resultard no sdlo posible, sino probable, si se ponen los medios previsiblemente idéneos para darle entrada. Pues, qué, sino eso, es lo que ocurre cuando se encarga al ejecutivo y al legislativo la designa- ci6n de los jueces constitucionales? Lo mismo es decir "al legislativo” que "a los partidos", pues no se conocen parlamentos compuestos de otra cosa. A la hora de un proyecto de ley o una mocién de censura, todos admitimos que no se puede pensar en el legislativo en abstracto, sino en los concretos partidos politicos que en él dominan. ePor qué, entonces, hemos de suponer que cuando se trate de designar a los jueces constitucionales olvidaran los diputados su partidismo, para guiarse inicamente porel interés de la Constitucién en abstracto? Por ejemplo, de los doce jueces del Tribunal Constitucional espaol, dos son nombrados directamente porel gobierno y ocho por las dos CA. maras legislativas, Como en el sistema parlamentario la separacién de Poderes no es rigida, y como en la actual legislatura el gobierno dis- Pone de amplisima mayoria, viene a resultar que, en un pais de escasa tradicién judicialista y constitucionalista, al partido que gobierna le co- rresponde nombrar a, o influir mucho en el nombramiento de, diez de los doce ~aunque la renovacién por tercios cada tres aiios y la exigencia de tres quintos de los votos de cada Camara acttian como frenos—. KELSEN Y LA POLITIZACION Hasta aqui el temor que puede suponerse que muchas personas ime Parciales encuentren razonable. También podria pensarse que KeLseN, adalid del purismo juridico, habré intentado combatir el peligro. Pero no, Su opini6n fue favorable a ladesignacién politico-parlamentariade los jueces constitucionales (por el gobierno y por el parlamento, re- cuerda en Krisex, 1981b, 175). Para conjurarel peligro de la politiza- ci6n, y dando por inesquivable la influencia de los partidos, hay que cvitar —segtin él que se produzca en forma "oculta y por tanto in- controlable*; para lo cual propone garantizarle "su participacién legt- tima en la formacién del tribunal, por ejemplo haciendo cubrir una parte de los puestos por via electiva del parlamento” (KeLseN, 1981b, 175-176). Es llamativo que para Kexsew esta solucién no sea solo un‘Teoria Constrrucionat expediente para evitar males mayores, sino también una exigencia de Ja naturaleza de la jurisdiccién constitucional. Prueba de ello es que escribié que estos drganos no deben apartarse de las Iineas politicas dominantes en el parlamento (Ketsen, 1981b, 190) Es ése un planteamiento razonable que podrfaextenderse a otros casos, como el del contrabando: pareciendo imposible su completa erradica- cién, y conel fin de impedir que al desacrollarse en la ilegalidad resulte dafino para el orden ptiblico y peligroso para quienes en él se ganan la vida, serfa conveniente institucionalizarlo, para que se practicara sin dafios, sometido a los impuestos, sujeto a las procedentes reglamenta- ciones laborales y sanitarias y vigilado por un tribunal de contrabando formado por personas designadas por los contrabandistas. (37) § 355. {DesroLirizaciON DE LA CONSTITUCION Y POLITIZACION DEL DERECHO? Los seguidores de Kesen pretenden que las magnas cartas sean tan Derecho como —por ejemplo~ una ley civil, que se apliquen por Ios tribunales y que presidan todo el ordenamiento juridico. Para KeLsen, como ya hemos visto, la esencia de la Constitucién, 0 Constitucion en sentido material, es el establecer una norma que regule la produccién de las restantes normas inferiores a ella, y la Constitucién en sentido formal es el documento donde ello se plasma. No es que el jurista vienés negase que la Constitucién tenga contenido, pero no exigfa que luna constitucisn, para serlo, hubiera de tener un contenido especffico de libertad. El contenido mas importante no era el de derechos y libertades, sino uno que debe servir "en primer término paraestabilizar las normas que aqui designamos como constitucién material, y que constituyen el fundamento juridico positive de todo el orden juridico estatal", pero también se pueden afiadir contenidos politicos, como, por ejemplo, los derechos de los ciudadanos. Gracias a ellos la constitucién deja de ser s6lo "regia de procedimiento" para ser también (37) Hay que admitir que esta comparaci no es del todo correcta, El contrabando no es iamente malo en sf; la politizacién, si neces: 347Axroxio-Cantos Pextints MENAvT § 356. 348 “regia sustancial" (KeLsen, 1981b, 152-155; 1982, 232-234), aunque no se nos dice de qué sustancia, Ahora bien: como cualquiera que sea la sustancia de una constituci6n, serd politica, venimos a la conclusion de que un contenido politico (opiniones, ideologias, decisiones politi- cas nada exentas de valores) queda incrustado en la ctispide del ordenamiento jurfdico, al cual va a presidir y el cual ya no podré ser interpretado segtin los principios juridicos ordinarios, sino segtin los de la constitucién. GEXISTE UN RIESGO DE POLITIZACION DE LA JURISDICCION ORDINARIA? Naturalmente, hay que responder que los tribunales constitucionales no acarrean ninguna especial politizacién de los jueces en el concreto sentido ideoldgico y partidista de esa palabra, Pero quizé la respuesta no sea la misma si de nuevo nos referimos a la politizacién en un sentido mas amplio: como el efecto que se derivaria de negar al orde- namiento juridico (y al poder judicial) su propia autonomia o de no admitir otros principios generales del Derecho que los que estén recogidos en la Constitucién Politizada la céspide y ~si la constitucién del pais da pie para ello~ Politizados los criterios de interpretacién del ordenamiento juridico; vinculados los tribunales ordinarios directa o indirectamente por la interpretacién del tribunal constitucional -el cual, como hemos visto, no debe apartarse de las lineas politicas dominantes en el parlamento—, seguramente resultara probable una cierta politizacién de la justicia, al menos en los casos en que las jurisdicciones constitucionales actiien como iiltimas instancias jurisdiccionales y ocupen el lugar de aquellos principios suprapositivos de justicia en cuyo nombre fue el absolutis- mo atacado por el constitucionalismo Siguiendo a Kexsen, tales principios suprapositivos no pueden ser invocados al controlar la constitucionalidad de las leyes, a menos que la constitucién lo permita. Al final, la vida politica estara, sin duda, mucho mas judicializada, pero la jurisdiccién y el Derecho quiza resulten, a su vez, mas politizados. i \ Seeprresee roemal § 357. RiesGo DE CONVERSION EN EL VERDAD Tron Constirvciowan ERO TRIBUNAL SUPREMO Acaba de sefialarse que ese peligro de pérdida de trascendencia de la Justicia era mas claro allf donde las cortes constitucionales, alejandose de la mera funcién de legislacién negativa, asumen tantas tareas jurisdiccionales que se convierten de hecho en la mas alta instancia judicial del pats, Pero {cual es el riesgo real de que tal cosa ocurra? Desde luego existe en varios casos este peligro. Pero en este tema es dificil dar una respuesta vélida para la generalidad de los tribunales constitucionales existentes, por las dos razones que siguen: 1. En primer lugar, porque en el disefio kelseniano original no estaban previstas mds funciones jurisdiccionales que las de arbitrar conflic- tos de competencia y algunas otras residuales 2. En segundo lugar, porque esta cuestin depende mucho de las fun= ciones de cada tribunal en concreto. Asi, el italiano es tan diferente del aleman que algtin autor para caracterizarlo dice que es interme- dio entre el Consejo Constitucional francés, que es bastante menos que un tribunal constitucional, y el Tribunal aleman de Karlsruhe. Dejando aparte la via incidental de control de constitucionalidad, gue siempre "jurisdiccionaliza" un poco la tarea de legislacién hegativa, en este punto es decisivo el que se encomiende o no al tribunal la proteccién jurisdiccional de derechos individuales, asf como.el problema de si las personas legitimadas para acudir a la corte constitucional son pocas ~poquisimas son en Francia, y menos atin en Irlanda, pero ésos no son verdaderos tribunales constitucio- nales~ 0 muchas, 0 todas. § 358. Factores QUE INFLUYEN Sicorresponde al tribunal constitucional la proteceién de los derechos que las constituciones reconocen a los ciudadanos, serd inevitable que, al menos para defender tales derechos, todos los ciudadanos estén legitimados, Por esto sefialabamos antes que en materia de los recursos 349Asstonto-Cantos Pewee Me NN § 359. 350 Hamados "de amparo” el Tribunal Constitucional espattol esté real- mente desempeftando funciones jurisdiccionales Vale la pena recordar que el Tribunal portugués, aunque nada exento de defectos, no ejerce esta funcién, La Constitucion dice que "ineumbe a los tribunales [ordinarios] asegurar la defensa de los derechos intereses legalmente protegidos de los ciudadanos... y dirimir los Coniictos de intereses pablicos y privados' (art. 206). Y la ley 28/1982 establece que, en esos casos de fiscalizacién conereta de la constitucio. nalidad, “no se admite recurso ante el Tribunal Constitucional contra decisiones Sujetas a recurso ordinario obligatorio, segtin los términos de la respectiva ley procesal’, y que s6lo pueden recurrir "las personas que, de acuerdo con 'a ley reguladora det proceso en que la decisién fue tomada, tengan ‘esitimidad para interponer recurso contra ella" (arts. 70.3 y 72 1.b; compa- rense-con el 44 de la Ley Organica del Tribunal Constitucional espanol, ya citado). En titimo lugar, a jurisdiccionalizacién de los tribunales constitucio- nales depende también de cada magna carta: y aqui se ve cémo es di. frcil valorarun tribunal constitucional al margen de la constitucion que debe interpretar y guardar. Influye mucho el que la magna carta sea més © menos larga ~corta no es ninguna de las influidas por KELsen-, qué faterias regule muchas, laitaliana, alemana y espafiola; muchisimas, 'a portuguesa, 0 cudles y cudintos derechos individuales encomiende a la proteccién del Tribunal Constitucional ~muchos en Alemania y todavia mi s Espatia~. EL EJEMPLO ESPANOL! TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Yy EN CIERTOS ASPECTOS, SUPER-SUPREMO. En el caso espaitol, ademés de los factores "jurisdiccionalizantes ahora seffalados, que no son pocos, hay que affadir que el articulo 24 de la Constitucién (derecho a la tutela judicial efectiva, al juez ordinario predeterminado por la ley, a un juicio piiblico y sin dilacio.G) 4 EUKIA CONSTITUCIONAL nes), en combinacién con el 44 de la Ley Organica del Tribunal Constitucional, dan lugar no sélo a una ampliacién del campo de acci6n del Tribunal, sino también ala fiscalizacién de las sentencias de los tribunales ordinarios, incluido el Supremo (38), funcién esta Ultima Propia de supremos tribunales y tiltimas instancias judiciales (cfr. De La Ova, 14-15 y passim). A causa del juego de esos dos articulos, muchos pleitos que no tendrian por qué salir de la jurisdiccién on dinaria, se convierten en potenciales litigios constitucionales en cuan- to se produce una pequefia irregularidad procesal durante la litis i, écual es el pleito medianamente complejo en que no se produce?-, lo cual, junto con la amplitud del catélogo de derechos, explica que al Trib-inal espafiol le sean sometidos muchos pleitos enteramente ordi- navios, como desahucios 0 despidos laborales. Asi -y continuando en el ejemplo espafiol- se explica que Dea Ouiva hablase, hace ya quince afios, de la conveniencia de reconocer abier. famente la "superioridad jurisdiccional de! Tribunal Constitucional Sobre los jueces ordinarios, puesto que, "fundamentalmente en recur- Sos de amparo'’ ha asumido “el papel de tiltima instancia jurisdiccio. : tespecto de muy numerosas y variadas materias" (De La Ouiva, {, mimero XIII del sumario; 22-24, 27). VALORACION Y CONCLUSION § 360. DirusiON pe LAs suRIsDICCIONES CONSTITUCIONALES: Hasta la segunda postguerra mundial se difundieron poco. Aparte de !aConstitucién austrfaca de 1920, en cuyos trabajos preparatorios jug6 el propio Kesen un importante papel, la Constitucién espajiola de 1931 recogi6 esta institucién con el nombre de "Tribunal de Garantias Constitucionales”. —_—___ (38) A pesar de que el articulo 123.1 de la Constitucién lo considera “6rgano jurisdiccional superior” en todos los drdenes, excepto el constitucional, 351Axronto: § 361. 352 ‘Cantos Peneata Mewar En cambio, después de 1945, la mayor parte de las nuevas constitucio- nes europeas —Italia, Alemania, Chipre, Grecia, Espaiia, Portugal ins- {ituyeron un tribunal constitucional. Francia permanecié al margen de la moda, porque si bien es cierto que tiene un Consejo Constitucional, no es menos cierto que su funcién sélo en parte coincide con la de una jurisdiccién constitucional kelseniana. La difusién del kelsenianismo hadado lugar a la creacién de una Corte Constitucional en la Constitucién guatemaltecade 1965 (pero casi mas bien parece una extensién de la Corte Suprema), en la chilena de 1980, y en la colombiana de 1991, En el tiltimo decenio los tribunales constitucionales se han expandido, sobre todo en dos frentes: Hispanoamériea y este de Europa, En Bél. gica, en 1993, se ha instituido un Tribunal de Arbitraje cuyas funciones coinciden en parte con las de un tribunal constitucional, RECEPCION DE LA JURISDICCIGN CONSTITUCIONAL Pero el modelo de los tribunales constitucionales no fue recibido sin criticas por la doctrina. Lateoriaconstitucional anglosajona les presté més bien pocaatencién, como se puede comprender, pues: 1. En Gran Bretafia no cabe, en teorfa, ninguna clase de revision de la Constitucionalidad de las leyes mientras el Parlamento siga siendo el soberano. 2. En los restantes pafses de esa érea cultural, como Estados Unidos, Canada y Australia, funcionaban desde tiempo atris y con resulta, dos satisfactorios cortes supremas con funcién de control de cons- titucionalidad, aunque incidental y difuso 3. Por tanto, el esquema kelseniano, aunque relativamente conocido Por lateorfa constitucional anglosajona, particularmente en Estadostitucio- al-ins- rgen de tional, ide una 1a Corte sasi mas Je 1980, yandido, En Bél- anciones. ibido sin atencién, sign de la ga siendo s Unidos, n resulta- Ide cons- conocido: nEstados OOo Tote Constr ucionas § 362. $363. Unidos, no ha abierto ninguna brecha importante en esa cultura Juridica. En los ambientes positivistas angléfonos es mas popular Harr que Ketsen, y no sin razon. La teorfa constitucional europea le dedieé mayor atencién. En 1928 tuvo lugar un debate sobre el tema en el Institut International de Droit Public, en el cual Ke.sen fue relator. Tomaron parte profesores de diversos paises, entre ellos los espafioles ALVAREZ y GaSCON y Manin, Fyeron los franceses, con Ducuir ~brillantemente, por cierto- y Tze, los que mas se opusieron a Ketsen. (El texto del debate con Ia diferentes intervenciones se recoge en KeLsen, 1981, 207-214.) Carri Matberc también replicé con una nota en la que reafirmaba la tradicional doctrina francesa (cfr. Carré ot MALBERG, passim) Pero fue seguramente Carl Scuaairr quien con mas vigor se opusoa Ket SEN sosteniendo la proposicién, emparentada con la teorfa del poder neutro de Consranr, de que el custodio de la Constitucién debfa serel jefe del Estado (Scumirr passim). Ketsen le contest6 con un duro articulo (KeLsen, 1981c, passim), entablando una polémica que se hizo famosa. Entre los autores contemporiineos hay varios ardientes defensores de 'as jurisdiciones constitucionales, de los que sefialaremos al francés Favontu (1994, passim). En Espatia, la generalidad de los juristas eg partidaria de esta institucién. EN LAS DEMOCRACIAS CLASICAS NO HAY TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Pero donde existen tribunales contitucionales la visién predominante es muy diferente, pues como esos tribunales han nacido vinculados a 'a instauracién de la democracia en dichos paises (Austria en 1920, Espafia en 1931 y 1978, Italia y Alemania después del fascismo y del nazismo), es corriente que se les considere inseparables de la libertad, la democracia y el constitucionalismo. Sin embargo, la observacién de la realidad muestra que ninguna de las democracias constitucionales de larga tradicién tiene un tribunal 353§ 364, 354 4 de naciones con esa institucién, por el contra- sultanomuy estimulante, pues esta integrada fundamentalmente Por j6venes democracias europeas sin tradicién constitucional —Aus- tria, Espaiia, Italia, Alemania, Chipre, Grecia, Portugal-, alas que cabe afiadir algunas naciones en las que no vale la pena detenerse ahora (la antigua Yugoslavia, entre otras). Se trata siempre de paises estatistas y legalistas. Tio, re VALORACION Es dificil valorar un tribunal constitucional al margen de la constitu- ci6n de cada pafs. No es lo mismo el Consejo Constitucional francés (que no es exactamente un tribunal Constitucional, pero puede ser to- mado como ejemplo ahora), con muy pocas funciones, con una cons- titucién corta y sobria y sin interferir con la judicatura, que un tribunal constitucional con muchas funciones, encargado de interpretar una constitucién larga e interfiriéndose con la judicatura. Particularmente inadecuada parece la combinacién de los tribunales Constitucionales con el Estado Providencia o Asistencial, Pues éste suele conllevar ambiciosas listas de todo género de derechos (sociales, econémicos, culturales y hasta ecolégicos), declaraciones de objetivos politicos y sociales a duras penas alcanzables, mandatos de alcanzar la democra- cia no sé6lo politica, sino también social, etcétera (ejemplos: Italia, Espafia). Cuandoesto Pourre, resulta aduras penas evitable el gobierno de los jueces del tribunal constitucional, la judicializacién de la Politica y, quiza—segiin sea el caso-, la Politizacion de la justicia. O el decisiones sobre politicas sociales y €condmicas, o permite el incum- plimiento generalizado de las clausulas sociales y econémicas de la Consitucién, o actiia con Poca independencia. Como es ldgico procediendo de KELsEN, esta institucién lama la atenci6n por su trabazén con el resto de la Teoria Pura, por su légica interna y por su aptitud para incrementar la certeza del Derecho Positivo y la coherencia entre los diversos Peldafios normativos de] ordenamiento, Es de suponer que estas cualidades han tenido que ver aesSoe s Teonia Coxsriructonat eS con su répida difusién en paises donde se propende a creer que los problemas politicos son susceptibles de resolverse mediante formulas académicas. § 365. Jurisoicci6N CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA Otro aspecto que puede destacarse es que las cortes constitucionales no Parecen ser espectacularmente més eficaces que las ordinarias como limites del poder ni garantes de libertad. Tal como las concibié Ketsen, son svlo defensores mecanicos de la constitucién, que tienen la mision de contrastar la constitucionalidad de las leyes por medio de operacio- hes axiolégicamente neutras, juicios solamente juridico-positivos. Su compromiso es con la vigente constitucién, no con el Derecho nila justicia (salvo que la constitucién los reconozca). Pero, ¢y silanorma norman es autocratica, o meramente seméntica, 9 totalitaria? jLu- chard el tribunal constitucional, en sus sentencias, por la libertad yel constilucionalismo? Habra que responder que, en principio, no tiene por qué hacerlo. § 366. EL esumrio pe La CoNstITUCION VIKINGA Veamos una hipstesis. El escritor gallego Torrente BaLtesTer narra en Fragmentos de Apocalipsis una imaginaria invasion de § antiago Por unos vikingos mandados por Olaf, que ansfa tomarse venganza de la derrota suftida en la Ria de Arosa mil aftos antes. En cuanto se apodera de la ciudad ordena pregonar el siguiente bando: "A todos los ciudadanos de Villasanta, asi clérigos como seglares, altos y bajos, mujeres y hombres: salud. El rey Olaf Olafson ha tomado posesién de la ciudad y es el que manda. No hay mis voluntad que la suya, de la que emana la ley. Y la ley sera voluble como su fantasia, Todos los ciudadanos de Villasanta tienen a obligacién de averiguar cada maiiana cual es la ley del (fa. bien entendido que si alguna vex no se les comunieare, se entendera que sigue rigiendo la del dia anterior. Los soldados del rey son los ejecutores de su voluntad, en cuanto voluntades delegadas. Oponerse a sus deseos sera como oponerse a lo que mandael rey, actos de rebeldia para los cuales hemos 355Antosio-Cantos Preis MENAUE previsto la maquina de matar pronto, que todos pueden contemplar en Ja plaza de la Catedral y acerca de cuyo funcionamiento y ventajas se reparten Folletos gratuitos de ficil entendimiento”. Mutatis mutandis, este bando podria ser como una constitucién kelseniana, pues a continuacién del preémbulo contiene la norma reguladora de la produccién de las demas normas: “no hay mas vo- luntad que la suya, de la que emana la ley. Y la ley serd voluble...". Otro aspecto que preocupaba a Kexsen, la sancion, también estd presente en forma de "maquina de matar pronto”. Supongamos que el rey Olaf ordena crear un Tribunal Constitucional para la defensa de su magna carta contra ulteriores falseamientos: cuando se plantee un litigio, ,qué debera hacer ese Tribunal? Evidentemente, defender la constitucién juridico-positiva. Los jueces ordinarios de Villasanta, en cambio, deberan juzgar segtin Derecho (por lo menos si se atreven) (39). De donde podrfa resultar que hay mayor potencial liberal en una jurisdic- cién ordinaria independiente que en una constitucional. Seria intere- sante hacer el experimento de preguntar a todos los autécratas y adores totalitarios qué clase de jueces les resulta mas incémoda: los ordinarios o los constitucionales. Quizé no s a completa casualidad que varios regimenes dudosamente constitucionales se hayan dotado de tribunales de este tipo, En un caso asi la libertad probablemente mas bien se refugiarfa en el juez ordinario § 367. Probablemente puede afirmarse que un ejecutivo respaldado por una gran mayorfa parlamentaria, que se mantenga en el poder durante dos legislaturas, encontraré mas facil fabricar un tribunal constitucional complaciente que un supremo clasico complaciente. Y, en cuanto alos litigios enquees parte el gobierno, laexperiencia sugiere que, mientras (39) Pero hay un fallo en el ejemplo, y es que la Constitucién de Olaf no es completamente. kelseniana. Si lo fuera, los resultados podrfan ser todavia peores, pues vincularta a los jueces, cerraria el ordenamiento y sus fuentes, negaria la plenitud de sentido del Derecho no constitucional... De aqui quizii se pueda deducir que el problema no esta sdlo en la Jurisdiccién constitucional, sino en el propio concepto kelseniano de constitucién. 356Trois Constr cionat, $368. sean de menor cuantia, las cosas podran ir bien, pero siel poder decide que un asunto es vital para él -situacin que tampoco es de desear para gtin juez ordinario-, seguramente el tribunal constitucional termi- nari por ser capaz de encontrar algiin argumento menos negativo para el gobierno. Resuvtavos. EL TRIBUNAL ALEMAN En cuanto a los resultados: todavia la experiencia no es tan dilatada como para formular juicios definiti vos, sobre todo en los casos espaol Y Portugués. Hay que recordar, ademds, las significativas diferencias que hemos advertido entre los pocos tribunales constitucionales exis- tentes, tanto en cuanto a competencias como en cuanto a los respecti- Vos contextos politicos. Probablemente sean los casos mas exitosos, aunque muy distintos entre si, el aleman y el italiano, Sobre el primero cabe decir que mas que politizarse se ha judicializado, y desde bien temprano, pues aunque hoy sea lugar comin sefialarlo, ya lo advertfa Cote hace veintiséis aiios (Cote, 969). Asi que la politiza- cion, hoy evidente en Espafia, no parece necesariamente irremediable. Otro aspecto positivo, pero poco positivista de la experiencia de este Tribunal, es que, sobre todo en sus diez primeros afios, su jurispruden- Cla estuvo abierta a principios juridicos supra-positivos, reconociendo la existencia de una ley superior a la Constitucién, invocando en diversas sentencias un trasfondo jurfdico-natural, incluyendo_una “justicia natural", unos "postulados fundamentales de justicia" yunas “normas de ética objetiva". Pero como tal postura podfa conducit al Tribunal al callején sin salida de calificar de inconstitucionales algu- nos preceptos constitucionales, a parti de 1953 atenué ese plantea- micnto, que participaba del iusnaturalismo difundido en Alemania después de 1945 como reaccién frente aun positivismo que habfa sido incapaz de ofrecer resistencia al totalitarismo nazi (cfr. Cove, 973- 974). La relevancia del papel jugado por el Tribunal de Karlsruhe en [a vida politica y jurfdica alemana dificilmente podra ser exagerada, y clla explica la repetidamente comentada "judicializacién" de toda la vida politica alemana. 357Anvrosio-Cantos PeRtika MENAU. § 369. § 370. 358 ResuLTApos DEL TRIBUNAL "ALIANO, Por su parte, la Corte Constitucional italiana partié de la ventajosa base de unas funciones més restringidas y delimitadas. Sus comienzos fueron mas problematicos, pues como el Parlamento tardé en aprobar la ley que ponfa en marcha la Corte, ésta no dict6 su primera sentencia hasta 1956. De sus dos principales tareas cabe comentat, en cuanto al control de constitucionalidad de las leyes, que la Corte no se ha con- ducido como la germana, sino en forma mas positivista, y en cuanto a los conflictos entre el Estado y las regiones se ha mostrado mas bien centralista, como era de esperar. Dadas la parquedad y delimitacién de sus funciones, el riesgo de convertirse en ultima instancia jurisdiccio- nal es menor, ‘TRIBUNALES CONSTITUCIONAL NORTEAMERICANO FRENTE A TRIBUNALES SUPREMOS DE TIPO A pesar de los razonables resultados obtenidos por esos dos tribunales Constitucionales mas veteranos (y por otros més jévenes), cabe pre- guntarse: ,son, en realidad, estos tribunales notoriamente mejores que fos que siguen el elasico modelo de la Corte Suprema norteamericaha? 6 Qué ventajas decisivas ofrecen que el otto modelo no ofrezca? Sino estoy errado, nada importante, pues esa mayor certeza juridica que asegura el control abstracto de constitucionalidad no es un factor decisivo solamente por sf mismo. A cambio, presentan mas o menos los mismos riesgos de erigirse en monopolistas de la interpretacion constitucional, mas otros nuevos como la Politizacion y el encabalga- miento de jurisdicciones, Como persona sujeta a la Constitucién de Espaita, no me felicito de gue, con motivo de la redaccién de la vigente se haya perdido una oportunidad de seguir el modelo norteamericano, Ello hubiera sido menos traumatico para el sistema juridico y més facil de poner en Practica, pues la institucién necesaria ya existia, y bastaba ampliar sus funciones. Sin olvidar que presentaba menos flancos atacables a la temible politizacién y que se evitaba la duplicacién jurisdiccional. abiTO , ‘RIA ConsTITUcIONAL Como la mayor parte de tos paises, en materia de constituciones Espafia es menos imitada que imitadora, ¥ cabe Preguntarse qué hados Politicos y culturales le han impedido, antes ¢ a, inspirarse directamenteen la principal tradicién constitucional del mundo, que es que, aunque excelentes por muchos rable a ttectan unos curricula constitucionales no mucha nds acmirables que el hispano, si se juzgan Por los resultados y no por la ret6rica desplegada para el consumo de sa clientela cultural. Aun- : due, claro esté, seria ingenuo formalismo el creer que en una sociedad $371. Conctusions {cud seed LA ULTERIOR EVOLUCION? : éSuftirin también los tribunales constitucionales un proceso de Judicializacién similar al experimentado por la casacion? Esta pregun- [2 aued6 antes sin contestar. Los elementos de juicio que ahora isremes aconsejan no dar idéntica respuesta en todee los casos, pero sabemos que, en alguno, eso es posible | i } | empefiadas de: s las cortes supremas anglosajonas, | incluida la revisién de la Constitucionalidad desde 1803, Partiendo del no I Judicialismo y del respeto rigido ala separacién de poderes, seria irénico ; ‘raparara lajudicializacién de la politica, laconculcaci6n de laseparacién f de poderes y aun "gobierno de jueces", sélo que en vez de ser indepen- F dientese imparciales, como al menos en teoria se admite que deben ser los f de la jurisdiccién ordinaria, se trata ahora de unos jueces que, segtin el } Propio profesor de la Escuela de Viena, no deben apartarse de las I tendencias partidistas dominantes en el legislativo, 359, StSia: }