La judicializacin y el principio de legalidad en la etapa

de ejecucin penal. A propsito del fallo Romero

Cacharane de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

por Rubn A. Alderete Lobo

I. INTRODUCCIN

El 9 de marzo de 2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante

CSJN) emiti un pronunciamiento de suma trascendencia para la vigencia y

aplicacin prctica del denominado derecho penitenciario o de ejecucin penal.

Adems de poner fin a una controversia jurisprudencial que prcticamente

implic la prdida del derecho de los condenados a recurrir los pronunciamientos

de los jueces de ejecucin, el fallo sujeto a nuestro comentario tiene la virtud de

reafirmar varios principios generales de rango constitucional que rigen la

materia, y de revalidar la situacin jurdica de las personas privadas de su

libertad como sujetos de derecho.

Paradjicamente, el decisorio del mximo tribunal del pas apareci justamente

en la antesala de la una de las peores reformas penitenciarias de la historia

nacional. Casi dos meses despus, el Congreso Argentino, con una velocidad

tan inusual como inapropiada, desde el punto de vista democrtico, sancion la

ley 25.8921 modificatoria del rgimen de libertad condicional regulado en los

artculos 13, 14 y 15 del Cdigo Penal. 2 Esta ley apareci como una de las
1
Sancionada el 5 de mayo de 2004, promulgada el 25 de mayo de 2004 (B.O. 26/5/2004)
2
Entre las modificaciones introducidas se destacan la exigencia de un informe previo de peritos que
pronostique en forma individualizada y favorable la reinsercin social del interno, y la exclusin de la
posibilidad de gozar de soltura anticipada a los condenados por los delitos previstos en los artculos 80 inc.
7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170 anteltimo prrafo.
respuestas al reclamo de un sector de la sociedad y fue apoyada desde el

Congreso por los mismos actores que oportunamente impulsaron la reforma

procesal y penitenciaria llevada a cabo en la provincia de Buenos Aires que,

lejos de haber repercutido positivamente en los niveles de seguridad, sumergi a

la provincia en una de las peores crisis carcelarias que se recuerden. 3

Lamentablemente, la modificacin al rgimen de libertad condicional parece ser

slo el comienzo de lo que, sin exagerar, podramos denominar proceso de

desaparicin del derecho penitenciario, pues mientras se escriben estas lneas,

el Congreso Nacional contina estudiando proyectos para modificar los restantes

institutos de atenuacin del encierro como la libertad asistida y el rgimen de

salidas transitorias.

Frente a este cuadro de retroceso en la materia, el fallo emitido por la CSJN

cobra una importancia mayor. La doctrina que sientan los votos de cada ministro

constituye una gua que puede transformarse en la ltima valla para contener el

avance de un sistema que pretende reafirmar la idea de que la crcel debe ser

un espacio sin ley4. La actividad del poder judicial, rgano que en el marco

actual tambin ha sido objeto de presiones intolerables en un estado de

derecho, ser la que defina si el largo proceso de evolucin que se ha verificado

en nuestro pas respecto del derecho de ejecucin penal, es borrado de la

historia por esta reforma oportunista y demaggica slo comparable a la

3
A partir de las modificaciones introducidas al Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires por
la ley 12.405 y a la Ley de Ejecucin Penal a travs de la ley 12.543, la cantidad de personas detenidas en
establecimientos penitenciarios y comisaras de la provincia registr la siguiente progresin: 20.760 en el
ao 2000, 23.103 en 2001, 26.438 en 2002 y 27.817 en 2003. Fuente: CELS, en base a datos del Servicio
Penitenciario Bonaerense y el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires.
4
BOVINO, Alberto Control Judicial de la Privacin de Libertad y Derechos Humanos en A.A. V.V.
Revista de Ciencias Jurdicas Ms Derecho? Nro. 1, Fabin Di Placido Editor, 2000.
modificacin al rgimen de libertad condicional efectuada por la ley 22.156 del

5 de febrero de 1980.5

En base a estas consideraciones preliminares, nos hemos propuesto no slo

analizar la importancia del fallo en funcin de la solucin que aporta a la

controversia jurisprudencial que lo gener, sino tambin destacar que en los

argumentos utilizados para sustentar el decisorio, se vislumbra una gua para la

solucin de algunas de las cuestiones que hoy deben resolver los jueces de

ejecucin y de las que se presentarn a partir de la sancin de la ley 25.892.

II. LA CAMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL Y EL LMITE AL

EJERCICIO DEL DERECHO AL RECURSO

II.1 Planteo del problema

La reforma procesal de 1991, mediante la cual se sancion el actual Cdigo

Procesal Penal de la Nacin, constituy el fortalecimiento en el mbito nacional

del llamado proceso de judicializacin de la etapa ejecutiva de la pena. La

reforma aludida, dio lugar a la creacin de la figura del juez de ejecucin, un

rgano unipersonal y especializado sobre el que recae la responsabilidad de

resolver las variadas y complejas cuestiones que se suscitan en esta etapa del

proceso penal.

5
Mediante esta ley se agreg como requisito de procedencia para la obtencin de la libertad condicional, un
informe previo del Ministerio del Interior sobre la personalidad y antecedentes de aquellos condenados por
delitos con motivacin o finalidad subversiva.
A su vez, la va procesal por la que opt el legislador para que las personas

privadas de su libertad puedan obtener un pronunciamiento jurisdiccional por

parte de estos rganos, es el incidente de ejecucin (art. 491 del CPPN). Este

mecanismo de acceso a la justicia habilita al interesado, a su defensor y al

ministerio pblico fiscal, a plantear cualquier cuestin inherente a la ejecucin de

la sentencia con el fin de que el juez, previa vista a la parte contraria, la resuelva

en el trmino de cinco das hbiles.

Si bien puede sostenerse que la interpretacin de la disposicin mencionada no

ha trado mayores controversias en la prctica, sin dudas la excepcin la

constituye la determinacin de la va impugnativa para atacar las decisiones

adoptadas en el marco de estos incidentes. Pese a que el artculo 491 resuelve

la cuestin con una frmula terminante: Contra la resolucin slo proceder el

recurso de casacin..., la Cmara Nacional de Casacin Penal (en adelante

CNCP) ha elaborado una particular doctrina respecto a la procedencia del

recurso casatorio en esta etapa, que se mantuvo vigente durante ms de diez

aos y que la CSJN trat expresamente en el fallo que aqu se comenta.

Para entender la naturaleza de la controversia y su implicancia prctica es

necesario repasar, someramente, el contenido de los pronunciamientos que

dieron origen a esta doctrina.

II.2 La opinin de la Cmara Nacional de Casacin Penal

II.2.1 El fallo AMMANNATO

La primera oportunidad en la que la CNCP se expidi, de manera concreta,

acerca de la procedencia del recurso de casacin contra las decisiones de los

jueces de ejecucin penal, tuvo lugar en el caso AMMANNATO 6. Este

pronunciamiento del tribunal de casacin aparece en el marco de la vigencia de

la vieja Ley Penitenciaria Nacional 7 y se motiv en el recurso deducido por la

defensa oficial del interno contra un pronunciamiento del juez de ejecucin penal

que rechaz el otorgamiento de visitas ntimas a favor del condenado.

Fue en este primer caso, en el que la casacin expres su particular opinin

sobre la va recursiva en los incidentes de ejecucin, que luego sera la base de

todos los fallos subsiguientes. Respecto a lo que aqu nos interesa la sala I

expres que si bien el art. 491 del cdigo de forma establece la procedencia de

la va casatoria contra las decisiones recadas en los incidentes de ejecucin

penal, no todo lo que se resuelve en esa etapa debe tramitar por incidente; y an

as, no todo lo decidido puede excitar su competencia revisora excepcional. En

base a esta afirmacin, la sala determin que la materia propia de la funcin

jurisdiccional del juez de ejecucin penal, susceptible de esa va impugnativa, es

acotada, y que los lmites se desprenden de la diferencia entre la naturaleza de

las cuestiones sometidas a su estudio entre las que se hallan aquellas

netamente jurdicas y las administrativas relacionadas con la funcin del control

penitenciario.

6
CNCP, Sala I, rto el 17/11/1993, c. 57, reg. 87.
7
Dec. ley 412/58.
De todo ello, la sala infiri que el trmite incidental ha sido previsto por la ley

cuando estn en juego institutos del cdigo penal como la libertad condicional y

su revocacin, cmputos de pena, y medidas de seguridad, mientras que para

otros casos, tambin de competencia del juez de ejecucin (salidas transitorias,

enfermedad y visitas ntimas, detencin domiciliaria), no se ha fijado la va del

incidente pudiendo dicho juez resolverlos de plano. Sostuvo que estas

cuestiones no estn relacionadas con el ttulo ejecutivo de la condena, sino con

la forma de cumplimiento de la pena impuesta en tanto se vinculan con normas o

reglamentos de derecho penitenciario y que, respecto de ellas, se reconocen al

juez facultades discrecionales no susceptibles de la impugnacin extraordinaria

prevista en el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

II.2.2 El fallo ROLDAN

Con la sancin de la ley 24.660 8, la CNCP procedi a adaptar la doctrina

sentada en AMMANNATO a los preceptos contenidos en la nueva norma. Bajo

el manto de una aparente intencin de reafirmar la idea de judicializacin

contenida en la ley de ejecucin, en el fallo ROLDAN 9, la sala I mantuvo la

postura originalmente adoptada restringiendo la va casatoria a aquellas

incidencias que versaren sobre institutos estrictamente contenidos en el Cdigo

Penal. De esta manera, se resolvi que aquellas cuestiones sobre las que la ley

24.660 asigna competencia al juez de ejecucin, deban quedar bajo su

8
Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, sancionada el 19/6/96, promulgada el 8/7/96 (BO,
16/7/96).
9
CNCP, Sala I, rto. 13/8/1997, c. 1358, reg. 1709.
exclusiva rbita de actuacin, lo que deriv, en consecuencia, en la eliminacin

de la posibilidad de que la casacin intervenga en estas incidencias.

La interpretacin restrictiva sentada en este precedente ha sido receptada por la

totalidad de las salas de la CNCP 10, y ha permanecido vigente negando el

derecho de las personas privadas de su libertad a que el pronunciamiento

dictado por un juez de ejecucin, sea revisado por un tribunal superior. 11

Para comprender acabadamente la gravedad de las consecuencias de esta

decisin basta con decir que la restriccin alcanz a la gran mayora de los

institutos de atenuacin del encierro, pues el nico previsto en el Cdigo Penal,

siguiendo el criterio de la casacin, es la libertad condicional (art. 13). Es en este

aspecto donde la doctrina del fallo presenta su mayor contradiccin, pues

soslaya que la ley 24.660 prev expresamente la incorporacin de sus normas al

Cdigo Penal (art. 229); que la libertad condicional es, segn la ley de ejecucin,

la ltima etapa del rgimen progresivo, y que sta no presenta diferencias en

cuanto a su naturaleza jurdica con los dems institutos no revisables en

casacin.12

10
Sin embargo ello no ha ocurrido de manera uniforme y la jurisprudencia de las distintas salas se
encuentra plagada de excepciones y contradicciones. Para un anlisis completo de esta coyuntura cfr.
GARCIA YOMHA, Diego El problema de la va recursiva en el marco de la ley 24.660. (Un
acercamiento a la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal y de Apelacin en lo Criminal
y Correccional), en AA.VV. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao IX, Nmero 17 Especial
de Ejecucin Penal, Ed. ad -hoc.
11
No podemos evitar sealar , sin embargo, que desde el ao 2003, sin esgrimir motivos de peso que
justifiquen el cambio de postura, las distintas salas de la CNCP hicieron lugar a la mayora de los recursos
interpuestos por el fiscal de ejecucin penal contra las decisiones del juez Sergio Delgado a cargo del
Juzgado Nacional de Ejecucin Penal Nro. 1, en las que se concedan salidas transitorias a los internos. El
estudio de estos precedentes y el anlisis del radical cambio de postura de la casacin, merecen un trabajo
aparte y, por ello, hemos optado por slo mencionar el problema.
12
SALT, Marcos en Iaqui Rivera Beiras-Marcos Salt Los derechos fundamentales de los Reclusos
Espaa y Argentina, Editores del Puerto, 1999, pag. 275.
No obstante, sera incorrecto atribuir a la CNCP la responsabilidad exclusiva de

esta coyuntura. Lo cierto es que, mas all del problema generado por la doctrina

elaborada por la casacin, la cuestin relativa a la va recursiva prevista para

impugnar las decisiones de los jueces de ejecucin, presenta serias deficiencias

desde el punto de vista normativo.

II.3 El recurso de casacin en la etapa de ejecucin penal. Un desacierto

normativo.

La naturaleza de las cuestiones que se discuten en un incidente de ejecucin

(donde debe valorarse, entre otras cosas, el contenido de informes

penitenciarios), determinan que sea aconsejable que se cuente con un recurso

amplio para atacar las decisiones all adoptadas. Lejos de ello, como bien

advierte Salt, el legislador nacional ha optado por la va casatoria copiando el

artculo 524 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, que prevea

exclusivamente el recurso de casacin para atacar lo resuelto en un incidente de

ejecucin, pero no advirti que en ese ordenamiento procesal el rgano

encargado de cumplir las funciones propias de la etapa de ejecucin es el

mismo tribunal que dict la sentencia. 13 En el caso del ordenamiento cordobs,

al asignarse competencia para resolver los incidentes de ejecucin a un tribunal

colegiado, es atendible la inclusin de la va casatoria como instancia recursiva,

pero es llamativo que el legislador nacional haya mantenido ese criterio cuando

13
Ibdem, pag. 270.
asign las decisiones en la etapa ejecutiva de la sentencia a un rgano

unipersonal y especializado.

Por su parte, adems de la terminante frmula del artculo 491, el Cdigo

Procesal Penal nacional estableci competencia a la Cmara de Apelaciones

para conocer de los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces

de ejecucin en los casos de suspensin del juicio a prueba (art. 24 CPPN). Esta

decisin, a priori, parecera contemplar una excepcin a la regla del artculo 491,

fijando la posibilidad de recurrir por va de apelacin aquellas decisiones

relacionadas con el cumplimiento del instituto mencionado, cuyo control tambin

est asignado al juez de ejecucin.

Pero el problema normativo se agrava en funcin de lo dispuesto por el artculo

18 de la ley 24.050 14 que dispone que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional de la Capital Federal ser tribunal de alzada respecto de

las resoluciones dictadas por los jueces de ejecucin as como en los dems

supuestos del art. 24 del Cdigo Procesal Penal.

Este complejo juego de normas, llev a la casacin a sugerir tanto en

AMMANNATO como en ROLDAN que aquellas cuestiones resueltas por el

juez de ejecucin que no admitan, segn su propia doctrina, la va casatoria,

podan ser revisadas por va de apelacin y, eventualmente, habilitar el recurso

extraordinario ante la CSJN.

Esta interpretacin de la CNCP presenta cierta inconsistencia pues, por un lado,

omite explicar en qu casos y bajo qu condiciones es posible recurrir ante la

Cmara de Apelaciones, lo que transforma a la postura en una afirmacin

14
Ley de Competencia Penal del Poder Judicial de la Nacin, B.O. 7/1/1992.
carente de sustento.15 Por el otro, deja a un lado la circunstancia de que el

recurso de apelacin no est previsto en el ordenamiento procesal nacional

como va para impugnar las decisiones de los jueces de ejecucin por lo que se

estara creando, jurisprudencialmente, una va impugnativa en violacin al

principio de taxatividad de los recursos.16

La Cmara de Apelaciones, por su parte, no ha respondido al llamado del

tribunal casatorio y, en general, ha rechazado su competencia para entender en

los recursos deducidos en los incidentes de ejecucin, 17 lo que implic, como

afirmamos al inicio de este apartado, la desaparicin material de la posibilidad

de recurrir una decisin adversa en el proceso ejecutivo de la sentencia penal.

Bajo este complicado cuadro de situacin, de suma relevancia prctica, en el

que se entremezclan problemas de orden normativo y jurisprudencial, la CSJN

ha emitido el pronunciamiento que aqu comentamos y cuyo contenido

procederemos a analizar seguidamente.

III. EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA Y EL FIN A LA CONTROVERSIA

La irrecurribilidad de las cuestiones relacionadas con la ejecucin penal,

originada en los precedentes AMMANNATO y ROLDAN, tiene su capitulo final

en la doctrina sentada por la CSJN en ROMERO CACHARANE, ya que,

mediante este pronunciamiento, se cerr definitivamente la discucin asignando

15
SALT, Marcos, op. cit. p. 273.
16
SALT, Marcos, Los recursos en la etapa de ejecucin penal en: Los recursos en el procedimiento
penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires 1999, p. 204.
17
Para un anlisis de la jurisprudencia de la Cmara de Apelaciones cfr. GARCIA YOMHA, Diego, op. cit.
p. 249 y ss..
competencia a la casacin para entender en los recursos contra las decisiones

de los jueces de ejecucin penal.

El mximo tribunal del pas ha sido categrico y sumamente crtico con la

postura adoptada por la CNCP llegando a calificarla de construccin meramente

dogmatica y carente de sustento legal; producto del mero voluntarismo

judicial18, y decisin tomada en base a la creacin de categoras vacas 19. A su

vez, la eleccin del caso en el que la corte se pronunci sobre la cuestin

(apelacin ante el juez de ejecucin de una sancin disciplinaria impuesta al

interno por la administracin penitenciaria) no es intrascendente, sino que, antes

bien, indica la amplitud que pretendi drsele a la competencia revisora de la

cmara de casacin. En efecto, si existe una cuestin relacionada con el

derecho penitenciario sobre la cual hay controversia en cuanto a su naturaleza

jurdica (penal o administrativa) es, justamente, el ejercicio de la potestad

disciplinaria en el mbito carcelario. 20 En funcin de ello, atendiendo a que los

fundamentos de la casacin para lmitar la va recuriva se apoyaron, en gran

medida, en esta distincin, la eleccin del caso, lejos de ser caprichosa o

meramente casual, debe ser entendida como una seal con consecuencias de

importancia.

18
Considerando 7 del voto del juez Carlos S. Fayt.
19
Considerando 11 del voto del juez Enrique S. Petracchi.
20
Al respecto cfr. MALARINO, Ezequiel, Sanciones penitenciarias, legalidad ejecutiva, y su contralor
judicial (A propsito de la entrada en vigencia de la nueva ley de ejecucin de penas privativas de la
libertad) en AA.VV. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nmero 6, Ed. ad -hoc y
GARRIGOS DE RBORI, Laura, Rgimen disciplinario en el marco de la Ejecucin Penal:
Discrecionalidad Administrativa en AA.VV. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao IX,
Nmero 17 Especial de Ejecucin Penal, Ed. ad -hoc.
III.1 Los argumentos principales del fallo

En lneas generales, el decisorio ataca la doctrina de la CNCP en base al

tratamiento de dos temas centrales: el principio de judicializacin de la ejecucin

penal y el recurso como garanta procesal con jerarqua constitucional. A su vez,

ntimamente vinculadas a estas dos cuestiones, se desprenden del fallo

consideraciones relacionadas con otros aspectos de importancia como la

delimitacin de la funcin administrativa y judicial del juez de ejecucin y la

vigencia del principio de legalidad en la etapa ejecutiva de la sentencia.

III.1.2. La judicializacin y el derecho al recurso en la etapa ejecutiva de la

sentencia

Respecto al principio de judicializacin, la corte sostuvo que nuestro

ordenamiento ha recogido a travs de la ley 24.660 los postulados actuales de la

ciencia del derecho penal que tienden a la necesidad de un control judicial total

de la ejecucin penal y que este contralor jurisdiccional tiene como

consecuencia forzosa la vigencia de las garantas constitucionales del proceso

penal en esta etapa.21 Seala el fallo, con criterio que compartimos, que la nica

forma de que la judicializacin no se transforme en un concepto vaco de

contenido es que las decisiones que se adoptan en la faz ejecutiva de la

sentencia estn enmarcadas en un proceso respetuoso de las garantas

constitucionales del derecho penal formal y material. De este modo, el tribunal

21
Ver considerando 4 y 5 del voto del juez Carlos S. Fayt.
promueve una intervencin judicial plena de la ejecucin en todo lo que afecta

cualitativamente la sentencia condenatoria y, expresamente, sostiene que la

pretendida vigencia de las garantas procesales y materiales incluye el derecho

del condenado a recurrir la decisin que considera adversa.

Si bien la corte relaciona, acertadamente, el principio de judicializacin y la

garanta de la doble instancia judicial, cabe sealar que se trata de dos

conceptos que es necesario diferenciar. El derecho del condenado a recurrir el

pronunciamiento del juez aparece como consecuencia del traslado de las

garantas del proceso penal a la etapa de ejecucin, pero no integra la idea de

judicializacin en s misma. Como seala Maier, esta garanta procesal conduce

necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una

persona, exista una doble conformidad judicial si el condenado la requiere. 22 A

travs de la judicializacin de la ejecucin penal, esta frmula debe trasladarse a

la etepa ejecutiva, imponiendo que toda decisin que pretenda introducir

modificaciones en el aspecto cualitativo de la sancin penal deba estar sujeta a

la misma doble confomidad judicial.

Con relacin a la controversia acerca de si es la va casatoria la idnea para

materializar esta garanta en la etapa de ejecucin penal, adelantamos ya

nuestro parecer y sealamos que coincidimos con la posicin que aconseja un

recurso amplio que garantice la revisin de las cuestiones de hecho y prueba

que debe valorar el juez de ejecucin.

22
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Tomo I, Fundamentos, Ed. del Puerto, 2da edicin, 2002,
p. 713.
Sin embargo, la corte no ha entrado en esta discucin y se ha limitado a indicar

que el artculo 491 es terminante y no deja otra interpretacin posible. Aunque

coincidamos en que la Cmara de Casacin Penal se encuentra lejos de ser la

alzada natural del fuero de ejecucin penal, no es menos cierto que el yerro

legislativo cometido al asignarle competencia en esta etapa, no puede

solucionarse mediante la negacin a las personas privadas de su libertad del

ejercicio de su derecho al recurso y esto es, en definitiva, lo que la casacin ha

generado a travs de la doctrina sentada en AMANNATTO y ROLDAN. En

este sentido, el pronunciamiento de la corte acierta pues puso fin a una situacin

claramente ilegtima, aunque no por ello puede soslayarse la necesidad de que

se proceda cuanto antes a evaluar una modificacin legislativa sobre el punto. 23

III.1.3. El principio de legalidad y la naturaleza de la funcin del juez de

ejecucin

En cuanto al tratamiento de la vigencia del principio de legalidad en la etapa

ejecutiva de la sentencia, surge claramente del fallo que es considerado uno de

los principios que adquiere ms relevancia en el mbito de las prisiones. A

criterio de la corte, las sucesivas alteraciones al cumplimiento de la pena y la

23
En este sentido, la modificacin al art. 491 del CPPN se ha propuesto a travs de un anteproyecto
elaborado por el Ministerio de Justicia que contena la siguiente redaccin: Contra las resoluciones de los
incidentes sobre cmputos de pena, incorporacin del interno a los institutos de libertad condicional,
libertad asistida, arresto domiciliario, salidas transitorias o semilibertad, prisin discontinua o
semidetencin y trabajos para la comunidad, proceder el recurso de apelacin. Asimismo, el anteproyecto
del CPPN elaborado por el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP)
establece un mecanismo de revisin de las decisiones de los jueces de ejecucin por tres jueces distintos al
que adopt la medida. (cfr. art. 355 y, en la exposicin de motivos, el punto n del captulo dedicado a los
aspectos centrales del proyecto, en www.incep.org).
modificacin sustancial de la condena que estas decisiones pueden implicar,

deben quedar a resguardo de aquella garanta. 24 La presencia del principio de

legalidad durante la ejecucin de la pena es un postulado que posee

consecuencias de suma trascedencia que sealaremos oportunamente. Por

ahora, basta con destacar positivamente el tratamiento que la corte hizo del

principio y la amplitud que le asign en esta etapa procesal.

Respecto a la delimitacin de la funcin administrativa y judicial del juez de

ejecucin, se desprende del fallo una postura en favor de mantener la vigencia

de todas las garantas penales y procesales en todos aquellos casos en los que

se encuentre en juego algn derecho de las personas privadas de su libertad,

ello de manera independendiente de la naturaleza de los actos que afecten

aquellos derechos. En este sentido, se ha sealado que la negativa a habilitar la

va casatoria, con sustento en diferenciar cuestiones administrativas de

cuestiones jurdicas responde a una concepcin anacrnica de la ejecucin de la

pena en la que la relacin de sujecin especial del condenado con el estado se

da dentro de un mbito administrativo, lo que conlleva, en la prctica, a

restricciones a los derechos fundamentales de los reclusos, al ablandamiento del

principio de legalidad y al debilitamiento del control jurisdiccional. 25 Asimismo, se

dijo que aquellos casos que impliquen una alteracin fundamental en el

contenido cualitativo o cuantitativo de la pena jams podran integrar categoras

diferentes exigiendo siempre un proceso imbudo de todas las garantas. 26

24
Ver considerando 16 del voto conjunto de los jueces Maqueda y Zaffaroni.
25
Idem, considerando 7.
26
Ver considerando 7 del voto del juez Carlos S. Fayt.
Aunque el anlisis realizado en este apartado se limit en forma casi exclusiva al

marco del pronunciamiento, es preciso a esta altura sealar que coincidimos con

la reafirmacin que el fallo hace de los principios hasta aqu enunciados. A

continuacin sealaremos las consecuencias que, a nuestro parecer, generan en

la prctica alguno de los criterios sentados por el mximo tribunal, analizando la

realidad actual de la justicia de ejecucin penal y el cambio que, creemos, debe

operar a raz del fallo.

IV. CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL PRONUNCIAMIENTO

Existen dos consecuencias que se desprenden de manera directa del

pronunciamiento de la corte y que se vinculan, por un lado, con el status jurdico

de las personas privadas de su libertad y, por el otro, con la vigencia del derecho

al recurso en la etapa ejecutiva de la sentencia.

Un lectura no demasiado detenida del fallo permite advertir, sin mayores

dificultades, que las personas privadas de su libertad son sujetos de derecho y

que todo el razonamiento utilizado por los ministros en sus votos, parte de

considerar de este modo a las personas detenidas en los distintos

establecimientos penitenciarios del pas.

De la misma forma, la naturaleza de la controversia jurisprudencial que gener el

fallo de la corte, determina que el problema relacionado con el derecho al

recurso en esta etapa tambin sea fcil de advertir. En este sentido, concluir

que, a partir del fallo en estudio, debe garantizarse a toda persona privada de su
libertad el derecho a obtener un pronunciamiento jurisdiccional por parte de un

tribunal distinto al que resolvi en contra de sus intereses, no presenta mayor

complejidad.

Por el contrario, las consecuencias prcticas que genera el criterio de la corte

respecto al principio de legalidad ejecutiva y el de judicializacin de la ejecucin

penal pueden no aparecer de forma tan evidente, por lo cual pretenderemos

aqu centrar nuestro anlisis en estos dos principios.

Para intentar cumplir este objetivo, partiremos del anlisis del principio de

legalidad penal y de su vigencia en la etapa ejecutiva de la sentencia, para

continuar luego con el estudio del significado que la corte dio a la llamada

judicializacin de la ejecucin penal.

IV.1. Consecuencias jurdicas relacionadas con el principio de legalidad ejecutiva

De la lectura de los votos de cada ministro se desprende que este principio se

erige en pilar fundamental de la estructura de razonamiento que sustenta la

decisin que se adopt en el caso. Claro que ello no es casual puesto que,

actualmente, casi no est en discucin que la interpretacin correcta del

principio de legalidad penal no slo exige una definicin previa (al hecho) del tipo

y duracin de la condena, sino tambin una regulacin de las condiciones de

cumplimiento de las penas en general. Es decir, la ley debe regular las

caractersticas cualitativas de la pena y de qu manera se va a desarrollar su

ejecucin.27
27
SALT, Marcos Los derechos fundamentales..., op. cit., p. 199.
En base a ello creemos importante destacar, por su relevancia actual, que

respecto a las normas de ejecucin que regulan y describen el modo en que se

deben cumplir la penas, rige el principio de irretroactividad de la ley penal a

excepcin, claro est, de aquella que beneficia al condenado. De ello se deduce

que una de las consecuencias de la reafirmacin de este principio, consiste en

que las modificaciones introducidas en el rgimen de libertad condicional a

travs de la reciente ley 25.892, slo podrn aplicarse respecto a aquellas

personas condenadas por hechos posteriores a su entrada en vigencia.

IV.1.2 La importancia del principio de legalidad en el control de

constitucionalidad de los reglamentos penitenciarios.

La CSJN, al definir al principio de legalidad, expuso en su pronunciamiento que

las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones

legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas

si falta la ley que las establezca28 y que no existen razones aceptables para

considerar que esta definicin del principio de legalidad no abarca tambin la

etapa de ejecucin de la pena29.

De esta afirmacin, extraemos dos consecuencias de suma trascendencia. Por

un lado, la actuacin de la ley como lmite a la facultad reglamentaria del Poder

Ejecutivo, y, por el otro, la obligacin de los jueces de ejecucin de velar por el

respeto de ese lmite.

28
Ver considerando 16 del voto conjunto de los jueces Maqueda y Zaffaroni.
29
Ibdem.
Creemos que esta concepcin de la corte acerca del contenido del principio de

legalidad ejecutiva trae consigo un postulado bsico que indica que toda medida

que repercuta en el modo en que se ejecuta la sancin penal debe estar prevista

en una ley formal del Congreso que no puede ser alterada ni restringida por las

reglamentaciones que se dicten en su consecuencia.

La importancia prctica de la correcta lectura de este aspecto del fallo, radica en

que en relacin a la ley 24.660, el Poder Ejecutivo ha dictado diversos decretos

reglamentarios30 que, a nuestro entender de manera ilegtima, regulan aspectos

de la ejecucin que tienen que ver con el modo en que se cumple la sentencia

penal.

Nos parece que el modo en que la corte ha definido al principio en anlisis, lleva

a considerar que, en materia penitenciaria, la facultad reglamentaria del Poder

Ejecutivo contenida en el artculo 99 inc. 2 de la Constitucin Nacional, tiene

como lmite al principio de legalidad ejecutiva, resultando ilegtima toda

delegacin legislativa a la administracin para reglar aspectos relacionados con

las modificaciones cualitativas de la sentencia y tambin, en sentido inverso,

todo avance de sta sobre lo preceptuado por la ley.

Por otra parte, con acierto seala Cesano -aunque asocia el problema ms a la

divisin constitucional de poderes y la supremaca de las leyes que a un conflicto

con el principio de legalidad penal-, que es el Poder Judicial como encargado del

control de constitucionalidad a quien le cabe la celosa custodia de la legitimidad

de los reglamentos dictados.31 Entendemos que el pronunciamiento de la corte y

30
Entre ellos se destaca el Reglamento de las Modalidades Bsicas de la Ejecucin Decreto 396/99 (B.O.
nro. 29.140 5/5/99), mediante el cual la administracin ha regulado todo el sistema de avances y retrocesos
dentro del rgimen progresivo supliendo la deficiencia legislativa en este aspecto.
31
CESANO, Jos Daniel Estudios de Derecho Penitenciario, Ediar 2003, pp. 62-69.
la amplitud con que se trat el principio de legalidad ha respondido a este

llamado, por lo que slo resta esperar que los tribunales inferiores analicen

seriamente la constitucionalidad de la reglamentacin vigente y eviten su

aplicacin automtica.

IV.1.3 Breve referencia a las crticas a la modificacin de la pena en la etapa de

ejecucin. Su importancia como punto de partida para el anlisis de la garanta

jurisdiccional

De lo dicho hasta aqu podemos afirmar entonces que la doctrina del fallo exige

considerar que toda cuestin relativa a la alteracin de la condena o con

incidencia directa o indirecta sobre sta, debe estar, sin excepcin, prevista en la

ley.

Sin embargo, no podemos soslayar que un sector de la doctrina se ha

pronunciado manifiestamente en contra de que la pena sufra modificaciones en

la etapa ejecutiva de la sentencia, y ello, independientemente de que las normas

que hagan esto posible emanen (o no) de una ley formal. 32

En este sentido, es cierto que la implementacin de un sistema premial en el

rgimen penitenciario puede generar falta de certeza y desigualdad en la

32
As por ejemplo, Ferrajoli seala que todo el sistema diseado para atenuar en sede ejecutiva las
condiciones de cumplimiento de la pena impuesta en el juicio, atenta de manera perversa contra la certeza
acerca de la pena a cumplir, generando en el encarcelado un maana incierto que deber contratar da a da
con sus carceleros (FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn Editorial Trotta, 1997, p. 409). Por su parte
Pavarini, se expresa en igual sentido crtico, refiriendo que los sistemas progresivos encuentran en la
ideologa preventivo-especial la coartada para justificar la ms amplia discrecionalidad en la produccin
de un derecho penal desigual y especial (PAVARINI, Massimo, La negociabilidad de la pena. Entre la
parsimonia y el despilfarro represivo en Cuadernos e Doctrina y Jurisprudencia Penal, Criminologa
Teora y Praxis, Tomo nro. 1, 2002 Ed. ad hoc p. 30.).
ejecucin de la pena, aunque, por nuestra parte, creemos que las causas que

posibilitan este fenmeno responden a factores que exceden la naturaleza de los

regmenes progresivos.

Uno de ellos es, sin duda, la inclusin de criterios positivistas apoyados en

ideologas re para evaluar el avance y retroceso de los internos por las distintas

fases con menores restricciones a la libertad, problema que, por su extensin, no

trataremos aqu.33 Otro, que s est relacionado con el fallo que comentamos, se

vincula con el rgano al cual se asigna competencia para entender en estas

cuestiones y el marco de garantas bajo el cual se toman las decisiones.

Esta ltima cuestin es la que motiv que hayamos escogido mencionar aqu,

muy brevemente, las crticas efectuadas a la determinacin de la pena en su

fase ejecutiva, pues consideramos que la vigencia del principio de legalidad en

esta etapa, impone ser complementada y materializada a travs de la garanta

jurisdiccional. En este sentido, el principio de judicializacin, bien entendido, es

un elemento importante para superar la falta de certeza y desigualdad que,

segn sus crticos, genera la implementacin de regmenes penitenciarios

progresivos.

As, el problema planteado sirve de nexo para introducirnos en el estudio de la

naturaleza y funcin de los jueces de ejecucin en el marco de lo resuelto por la

CSJN, otra cuestin de relevancia que analizaremos a continuacin.

33
Para un acercamiento al problema de confundir el rgimen progresivo con el tratamiento penitenciario y
la utilizacin de criterios subjetivos para determinar el avance en las distintas fases cfr. MAPELLI
CAFFARENA, Borja Sistema Progresivo y tratamiento en Lecciones de Derecho Penitenciario,
ponencias presentadas para las I Jornadas de Derecho Penitenciario, Alcal de Henares, 1984 y LEWIS,
Juan T. El juicio sobre el grado de resocializacin alcanzado en A.A.V.V. Anuario de Derecho de
Ejecucin Penal, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, Ediciones Suarez,
2002.
IV.2. Consecuencias jurdicas derivadas del principio de judicializacin de la

ejecucin penal.

Como ya sealamos al analizar la doctrina del fallo, una de las cuestiones sobre

la que el pronunciamiento del mximo tribunal del pas ha puesto ms nfasis es

la significancia y amplitud con que debe interpretarse la idea judicializadora

contenida en la ley 24.660. La importancia y extensin que la corte di a este

principio contrasta seriamente con la evaluacin que hoy puede hacerse de los

resultados obtenidos desde la implementacin, en nuestro pas, de la figura del

juez de ejecucin.

An asumiendo el riesgo de apartarnos peligrosamente del objeto que motiva

este trabajo, hemos optado por dar tratamiento a las consecuencias dogmticas

del principio de judicializacin desde el anlisis de los inconvenientes que ha

tenido su desarrollo en nuestro medio. Ello as, por cuanto creemos que la

posicin de la corte acerca de lo que significa judicializar la etapa ejecutiva de la

sentencia, vislumbra la solucin a algunos de estos problemas, en favor de la

eficacia del principio.

La opcin de utilizar a la figura del juez de ejecucin como herramienta para

hacer efectiva la judicializacin en esta importante etapa del proceso, se ha

enfrentado con varios obstculos. Entre ellos destacamos: a) el desprestigio que

ostenta la actividad penitenciaria; b) la controversia acerca de la naturaleza

jurdica del juez de ejecucin y de su actividad y c) la falta de precisin normativa

para delimitar la esfera de competencia de estos magistrados.

En mayor o menor medida, creemos que la postura de la corte frente a la

judicializacin tiene un aporte fundamental para la superacin de estos

problemas de innegable relavancia prctica.

IV.2.1 El desprestigio de la actividad penitenciaria.

De manera general, puede decirse que la tendencia en el mbito nacional se ha

inclinado ms a asimilar al juez de ejecucin a un homologador de la actividad

de los rganos administrativos que a un rgano jurisdiccional con el poder de

tomar las decisiones que tienen relacin con la condena misma. Si bien es

posible pensar que el pronunciamiento de la corte puede constituir el puntapi

para un cambio radical de este efecto negativo, cabe decir que, para alcanzar

esa meta, existen algunas otras vallas importantes que es necesario sortear.

Tradicionalmente la actividad penitenciaria se ha caracterizado por poseer un

notorio desprestigio frente a otras ramas del derecho punitivo y, por ello, es

comn que el juez de ejecucin sea considerado por el resto del poder judicial

como un juez de segunda categora. Esta concepcin del juez de ejecucin

que parte de la misma agencia judicial suele hacerse extensiva rpidamente a la

administracin penitenciaria, y luego, a las personas privadas de su libertad.

El fenmeno, que en mayor o menor grado se ha manifestado en la mayora de

los sistemas que adoptaron la figura del juez de ejecucin, responde, en parte, a
que la prisionizacin alcanza a personas provenientes de los sectores ms

vulnerables de la sociedad, a quienes las agencias policiales y tribunales slo

contactan transitoriamente hasta lograr ejercer el poder punitivo materializado

a travs de la pena. A diferencia, es el juez de ejecucin quien debe lidiar de

manera ms o menos prolongada con este sector social generalmente vctima

de prejuicio y discriminacin.

Por su parte, en nuestro medio, el hecho de que la ejecucin de las penas haya

estado histricamente a cargo de la administracin penitenciaria, tiene tambin

su aporte a esta realidad. Como bien sealan Zaffaroni, Alagia y Slokar, la

posicin de esta agencia, es particularmente frgil ya que debe sobrevivir

enfrentando el riesgo de motines, desrdenes y fugas, que la ubican en una

situacin altamente vulnerable frente a las polticas y los medios de

comunicacin.34 A su vez, su peso en el reparto de poder del sistema penal no es

muy significativo, siendo su funcin desjerarquizada, incluso por las mismas

fuerzas de seguridad que, en algunos pases, utilizan la actividad penitenciaria

como destino de castigo a agentes de los segmentos policiales. 35

No obstante, la experiencia en el mbito nacional ensea que el desprestigio de

la funcin judicial en el proceso de ejecucin penal, no slo se sustenta en la

imagen heredada de otras agencias o en la falta de consideracin hacia la

importancia de la materia sobre la cual se debe administrar justicia. En muchos

casos, la actividad de los magistrados ha contribuido a reforzar esta presuncin,

34
ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro Derecho Penal-Parte
General, Ediar, 2da edicin, Buenos Aires, 2002, p. 20.
35
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales en
A.A. V.V., El derecho penal hoy, Homenaje al Prof. David Baign, Ed. Del Puerto, Bs. As. 1995.
pues no han logrado con su propia labor jerarquizar la funcin que se les ha

encomendado36.

Esta realidad tiene como consecuencia ms grave, un efecto reductor del poder

del rgano jurisdiccional de ejecucin penal en desmedro de la eficacia de su

propia funcin. En rigor, como bien sealan Zaffaroni, Alagia y Slokar, se trata de

un mal que aqueja al Poder Judicial en general y que es atribuible a la

racionalizacin (legitimacin) del ejercicio del poder punitivo que proviene de las

mismas agencias judiciales y que tiene como efecto paradjico la reduccin de

su propio poder jurdico.37 Mas all de ello, no deja de sorprender cmo una

figura como la del juez de ejecucin, creada hace relativamente poco tiempo, se

ha contagiado rpidamente delegando todo (o casi todo) su poder de actuacin

a la administracin penitenciaria, mxime cuando es a esta agencia,

precisamente, a la cual el proceso de judicializacin pretendi expropiar la

facultad de hacer cumplir las sentencias.

Este efecto devastador para cualquier intento de trasladar las garantas del

proceso penal a la etapa ejecutiva de la sentencia, es decir, judicializar la

ejecucin propiamente dicha, es el eje central del fracaso del proceso que,

creemos, hasta ahora se ha verificado en el mbito nacional.

36
Para citar un ejemplo, claramente diferenciado con nuestra realidad, desde 1982 los jueces de vigilancia
penitenciaria espaoles realizan reuniones, que luego dan a publicidad, con el objeto de tratar los problemas
ms graves con los que se enfrenta la jurisdiccin penitenciaria. Entre los temas que vienen analizando los
magistrados espaoles, se encuentran problemas comunes a los existentes en nuestro mbito como la
imposibilidad material de asumir todas las funciones encomendadas por falta de medios, el reclamo de
plenas competencias, la necesidad de que se regule un procedimiento y se indiquen qu recursos existen
frente a las resoluciones judiciales y de que exista una mayor intervencin por parte del Ministerio Pblico
Fiscal, entre muchos otros. Lejos de ello, en el mbito nacional, los jueces de ejecucin penal no han
demostrado gran inters en corporativizarse y ser los principales defensores de la importancia de su
actividad, y se han mantenido al margen de los distintos congresos, jornadas y actividades que con el
transcurso de los aos han ido jerarquizando a la ejecucin penal, al menos en el mbito acadmico.
37
ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, op. cit. p. 26.
En el fallo que aqu se comenta, el mximo tribunal del pas no ha guardado

reparos al momento de reafirmar la importancia de la actividad penitenciaria y de

los jueces de ejecucin, afirmando que la existencia de estos rganos

jurisdiccionales responde a la necesidad de garantizar el cumplimiento de las

normas constitucionales y los tratados internacionales respecto de los

condenados, criterio que no es ms que un corolario de aquellos principios que

procuran garantizar que el ingreso a una prisin en tal calidad no despoje al

hombre de la proteccin de las leyes y, en primer lugar, de la Constitucin

Nacional38.

En base a ello, la correcta lectura del pronunciamiento de la corte por parte de

los tribunales inferiores, debera contribuir a revertir el desprecio de la actividad

penitenciaria y de la funcin judicial que opera en esta etapa, pues ese

desprecio es inequvocamente dirigido a la propia Constitucin Nacional y a

quienes deben ser los guardianes de su vigencia en la crcel.

IV.2.2 La naturaleza jurdica del juez de ejecucin y de su actividad.

Advertimos oportunamente que la controversia que gener el pronunciamiento

de la corte tuvo su gnesis en el lmite que la CNCP estableci a la posibilidad

de recurrir, a travs de la va casatoria, las decisiones que adoptan los jueces de

ejecucin penal. Sealamos tambin, que esta doctrina restrictiva estuvo

38
Ver considerando 4 del voto del juez Carlos S. Fayt.
respaldada por el establecimiento de una diferenciacin entre la naturaleza

jurdica de la actividad del juez de ejecucin (administrativa o jurisdiccional).

Si bien en varios pasajes del pronunciamiento, se advierte que la corte ha

aceptado que algunas de las actividades de los jueces de ejecucin pueden ser

calificadas de administrativas39, tambin qued clara su posicin respecto a que

esa diferenciacin no puede ser utilizada para restringir la intervencin del

tribunal de casacin.

Sin embargo, la postura que se adopte frente a la naturaleza de la actividad

penitenciaria como as tambin la de la propia figura del juez de ejecucin,

puede contribuir a resolver problemas de importancia como la delimitacin de la

competencia de estos magistrados.

En este aspecto corresponde sealar que el cdigo procesal nacional, ha optado

por la denominacin de juez de ejecucin al definir al rgano encargado de

resolver las cuestiones relativas al cumplimiento de las penas, frente a otras

posibles denominaciones como juez de vigilancia penitenciaria o juez de

contralor de la ejecucin penal. Aunque tan slo parezca un problema

nominalista, creemos que esta decisin del legislador tiene cierta repercusin al

momento de dar solucin a la controversia acerca de la naturaleza de estos

magistrados y de su actividad.

En efecto, las atribuciones de este rgano jurisdiccional no se limitan

exclusivamente a la vigilancia del establecimiento penitenciario y del interno sino

que, antes bien, deben incluirse entre ellas facultades amplias para resolver

39
Por ejemplo, ver considerando 9 del voto del juez Enrique S. Petracchi.
cuestiones que hacen especficamente a la ejecucin misma de la pena. Es

decir, la vigilancia es slo una veta de la funcin jurisdiccional del juez que

consiste en hacer ejecutar la pena propiamente dicha mediante sus decisiones

acerca del modo y aspecto cualitativo de ella.

El juez no debe permanecer ajeno al modo cmo la administracin hace cumplir

la sentencia sino que debe ejecutar, desde su rbita de actuacin, la condena

en s misma, sin escindir, claro est, el control de la actividad de la agencia

penitenciaria en lo que a su competencia especfica respecta. De este modo,

queda salvada la objecin a que la denominacin de juez de ejecucin de penas

carece de precisin por obviar las funciones de control de las relaciones

administrativas penitenciarias de sujecin del interno con la administracin, que

no dimanan del principio de exclusividad jurisdiccional. 40

El complejo conjunto de actividades que desarrolla el juez de ejecucin ha

llevado a que algn sector de la doctrina lo haya caracterizado como un rgano

mixto, judicial y administrativo.41 No nos parece tan desacertada esta

apreciacin, siempre y cuando se determine criteriosamente cules de las

funciones del juez de ejecucin son de carcter jurisdiccional y cules no.

Sobre este punto es correcta la observacin de Mapelli Caffarena quien sostiene

que la naturaleza administrativa de las normas penitenciarias, que permitira la

intervencin de la administracin y el desplazamiento parcial del control judicial,

40
Cfr. GONZALEZ CANO, Mara Isabel La ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad Ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia 1994, p. 124.
41
Cfr. MONTES REYES, A. Administracin y jurisdiccin en la Ejecucin de las Penas, en Revista de
Derecho Procesal Iberoamericana, Nro. 1, 1982 p. 90 y 91; MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis
La problemtica actual del juez de vigilancia separata de la Revista de Estudios Penitenciarios nmeros
232-235, Madrid, 1981, pp 8 y 10; GIMENO GOMEZ, V. Los juzgados de Vigilancia Penitenciaria, en
Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Nro. 1, 1982 pp. 49 y 50, todos ellos citados por ALONSO
DE ESCAMILLA, Avelina El Juez de Vigilancia Penitenciaria, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 31.
puede determinarse en base a una sutil diferencia entre cumplimiento y

ejecucin.42 Siguiendo el criterio expuesto, bajo la idea de ejecucin deben

incluirse todos los actos destinados a promover la imposicin material del fallo,

mientras que cumplimiento equivale a la realizacin material de la pena. Las

decisiones relativas a la ejecucin se entienden declarativas y pertenecientes al

orden jurisdiccional, en tanto que los problemas de cumplimiento y dems

cuestiones no incluidas en el concepto anterior son competencias de naturaleza

administrativa y, en consecuencia, compartidas con la administracin. 43

As, por ejemplo, los permisos de traslado por fallecimiento o enfermedad grave

de familiares (art. 166 de la ley 24.660), no son ms que simples autorizaciones

que guardan ntima relacin con una actividad penitenciaria que el juez

homologa una vez que la misma administracin comprob el supuesto. La

actuacin del juez de ejecucin en estos casos bien merece la calificacin de

meramente administrativa.44 Lo mismo ocurre con la autorizacin de retiro

anticipado del fondo de reserva (art. 128 de la ley 24.660), las inspecciones a

establecimientos, y las instrucciones generales a la administracin penitenciaria.

Por el contrario, todas aquellas decisiones que implican la modificacin

sustancial de los aspectos cualitativos de la sancin penal, sin dudas, deben

estar incluidas dentro de las facultades jurisdiccionales del rgano de ejecucin.

42
MAPELLI CAFFARENA, Borja La Judicializacin Penitenciaria. Un proceso inconcluso, en
Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1995 pp. 279-301, tambin publicado en
www.cienciaspenales.org.
43
Ibdem.
44
MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis Jueces de Vigilancia Penitenciaria Conferencia
pronunciada en el curso sobre Derecho Penitenciario y Democracia celebrado entre el 6 de noviembre de
1993 y el 12 de marzo de 1994 en la sala Villacs, Sevilla-Espaa.
En este sentido, consideramos que el avance y retroceso de los internos por los

distintos perodos de atenuacin de las condiciones de encierro, la concesin de

salidas transitorias, semilibertad, prisin domiciliaria, libertad asistida y libertad

condicional; la sustitucin de la pena por trabajos comunitarios, la revisin de

sanciones disciplinarias y los traslados de internos de un establecimiento a otro,

en tanto resultan ser cuestiones que afectan de manera directa las condiciones

cualitativas de la pena, no pueden ser otra cosa que objeto de una decisin de

carcter jurisdiccional.

La opcin del legislador de definir al rgano encargado de las cuestiones

relativas al cumplimiento de la pena como Juez de Ejecucin Penal, indica su

naturaleza de encargado directo de todas las cuestiones que afecten a la pena

misma, expropiando a la administracin toda decisin en este aspecto.

As entendida, la judicializacin del proceso de ejecucin no slo implica la

creacin de mecanismos procesales para el control de la ejecucin de la

condena, sino tambin permitir que el interno pueda defenderse cuando la pena

de prisin no se ejecute de acuerdo a su finalidad constitucional. 45 Es el juez de

ejecucin, en consecuencia, quien debe actuar como defensor de los derechos

fundamentales de todos los internos y de la Constitucin Nacional, haciendo

respetar las finalidades all enunciadas y actuando tambin, en su caso, como

rgano administrativo titular de iniciativas frente a la administracin

penitenciaria.46

45
BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad-Hoc, Bs. As. 1999, p. 298.
46
MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis Jueces de... op. cit. p. 171.
En definitiva, la aceptacin de la corte de esta dualidad en la naturaleza de la

funcin de los jueces en la etapa ejecutiva de la sentencia, obliga a analizar

cada supuesto no para restringir derechos sino, por el contrario, para determinar

los casos en que debe verificarse una intervencin exclusiva de la jurisdiccin

por sobre el poder administrativo. Seguidamente analizaremos este problema

desde el aspecto normativo y expondremos la interpretacin que a raz del

pronunciamiento de la corte, creemos corresponde hacer de las disposiciones

que rigen la competencia de los jueces de ejecucin.

IV.2.3. La aparente inconsistencia normativa para delimitar el mbito de

competencia del juez de ejecucin.

Ya dijimos que el fallo de la corte tiene la virtud de entender a la judicializacin

de la ejecucin penal como un concepto amplsimo que autoriza una

intervencin plena del poder judicial durante el cumplimiento de las condenas.

Sin embargo, en nuestro pas, la determinacin de la esfera de competencia de

los jueces de ejecucin ha sido tan problemtica que el proceso de

judicializacin se halla lejos de reunir estas caractersticas.

Ms all de la naturaleza de la actividad del juez de ejecucin, el problema de la

delimitacin de su competencia frente a la del poder ejecutivo es una cuestin

de relevancia sobre la cual resulta necesario fijar posicin. Si bien en nuestra

legislacin la cuestin est regulada mediante disposiciones aparentemente

contradictorias, creemos que el pronunciamiento de la corte y la amplitud con

que se ha entendido al principio de judicializacin, contribuye a elaborar una

interpretacin constitucional de este juego de normas.

El art. 493 del CPPN asigna al juez de ejecucin, en lo que aqu importa,

facultades para: a) controlar que se respeten todas las garantas

constitucionales y tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina,

en el trato otorgado a los condenados, presos y personas sometidas a medidas

de seguridad; b) controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de condena

dictadas por el Poder Judicial de la Nacin; c) resolver todos los incidentes que

se susciten en dicho perodo.

De la lectura de la norma puede extraerse una competencia amplia para hacer

cumplir la sentencia de acuerdo al marco de garantas mnimo exigido por la

Constitucin Nacional. A su vez el artculo 3 de la ley 24.660 refuerza este

principio al disponer que: La ejecucin de la pena privativa de la libertad en

todas sus modalidades, estar sometida al permanente control judicial. El juez

de ejecucin o juez competente garantizar el cumplimiento de las normas

constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica

Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por

la ley.... En el mismo sentido el artculo 4 inc. a) de la misma ley establece que

ser de competencia judicial durante la ejecucin de la pena resolver las

cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los

derechos del condenado.

Ms all que, de manera genrica, tanto el Cdigo Procesal Penal nacional

como la ley 24.660 establecen facultades amplias a los jueces de ejecucin para
resolver cualquier cuestin relativa a las condiciones en que se ejecuta la pena,

la ley de ejecucin ha optado tambin por establecer de manera especfica la

competencia judicial para ciertas cuestiones antes reservadas a la

administracin como ser: la concesin de salidas transitorias y semilibertad (art.

19), y la revisin, por va de recurso, de las sanciones disciplinarias

administrativas a los internos (art. 96).

Estas disposiciones, que hasta aqu hemos mencionado, son la base normativa

del llamado principio de judicializacin de la ejecucin penal y las que otorgan a

la jurisdiccin facultades para adoptar toda decisin con repercusiones en el

aspecto cualitativo de la sancin penal.

No obstante, la clusula contenida en el art. 10 de la ley 24.660 introduce un

serio problema para delimitar concretamente la competencia judicial de la

reservada a la administracin. Esta norma dispone que: La conduccin

desarrollo y supervisin de las actividades que conforman el rgimen

penitenciario sern de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no

estn especficamente asignadas a la autoridad judicial.

Esta norma tiene la caracterstica de poder ser interpretada como una limitacin

al poder jurisdiccional y a su intervencin exclusiva en las incidencias en las

cuales, especficamente, se indica la competencia judicial. 47 Con ello debiramos

concluir que la totalidad de las cuestiones suscitadas durante la ejecucin de la

pena, deben ser resueltas por la administracin, con la salvedad de lo atinente a

la libertad condicional, libertad asistida, prisin domiciliaria, sustitucin de pena

47
SALT, Marcos Los derechos fundamentales..., op. cit., p. 266.
por trabajos comunitarios, semidetencin, prisin discontinua, la concesin de

salidas transitorias, y la revisin de sanciones disciplinarias.

Bajo esta concepcin, el principio de judicializacin habra introducido slo dos

modificaciones respecto al rgimen tradicional de ejecucin de penas, esto es, la

facultad judicial para decidir la concesin de salidas transitorias y de revisar las

sanciones impuestas por la administracin, puesto que, recordemos, el

otorgamiento de la libertad condicional, siempre estuvo asignado al poder

judicial, y la libertad asistida y dems institutos innovadores, no se encontraban

regulados en la derogada Ley Penitenciaria Nacional.

Cul es la interpretacin correcta que debe hacerse de este juego de normas a

raz del pronunciamiento de la corte? A nuestro juicio, la cuestin es clara en

base a la naturaleza jurdica que asignamos al juez de ejecucin y el contenido

que le damos al denominado proceso de judicializacin de la ejecucin penal. Si

entendemos, del mismo modo que la corte, que judicializar implica transportar

todo el marco de garantas del proceso a la etapa ejecutiva de la sentencia, y

que ello se funda en que en esta etapa opera una modificacin sustancial de las

condiciones cualitativas de la pena, fcil es advertir que la clusula del art. 10

tan slo asigna a la administracin la conduccin y desarrollo de todo lo

relacionado con el rgimen penitenciario en tanto ataa a la seguridad en el

establecimiento y la aplicacin del tratamiento penitenciario48 a aquellos internos

a los que, ofrecida tal posibilidad, la hayan aceptado libremente. Todas las

dems decisiones deben estar sujetas exclusivamente a la jurisdiccin, la que

48
Debemos sealar que entendemos al tratamiento penitenciario como conjunto de acciones teraputico-
asistenciales tendientes a la modificacin de la personalidad del interno lo cual slo puede llevarse a cabo
mediante la expresa voluntad del condenado, y cuyos resultados en modo alguno deben inferir en el sistema
de atenuacin de las condiciones de encierro (cfr. SALT, Marcos op cit. pp.230 y 231).
debe determinar en cada caso, bajo su exclusivo criterio fundado en la

legislacin aplicable, las condiciones en que la pena se ir a ejecutar analizando

la correspondencia de su mayor o menor rigurosidad.

Por lo tanto, el juez de ejecucin es competente en todo aquello que afecte al

fallo condenatorio o a los derechos fundamentales de los internos. Como bien

seala Mapelli Caffarena, all radican las claves para establecer los lmites

exteriores de las competencias objetivas de la jurisdiccin penitenciaria, pues

teniendo en cuenta que el juez de ejecucin sustituye al rgano sentenciador,

aqul asume sin mayores dificultades todas las competencias que le hubieran

correspondido a ste.49

El sentido literal del apartado a) del art. 4 de la ley 24.660 no permite otra

interpretacin, ms an cuando resulta problemtico, por su complejidad,

concretar a partir de la legislacin vigente qu competencias ostenta el juez de

ejecucin frente a la actividad penitenciaria en el cumplimiento de la pena. Debe

considerarse que la propia naturaleza de la cuestin penitenciaria incluye

aspectos totalmente dispares que dificultan que la ley suministre una informacin

acabada sobre las materias controladas por el juez de ejecucin y esto explica

que se haya recurrido a una clusula general para regular las facultades del

rgano jurisdiccional.50

En definitiva, la controversia acerca de los lmites de la competencia del juez de

ejecucin, ms que un problema normativo es, sin dudas, un problema de

operadores jurdicos. El buen funcionamiento de la justicia depende de los

49
MAPELLI CAFFARENA, Borja, La judicializacin..., op cit..
50
Ibdem.
hombres y no de las leyes, vale decir, conviene contar con buenos jueces antes

que con ptimas leyes ante la imposibilidad de la presencia simultnea de

ambos.51 En la prctica, los derechos no dependen de cmo los describen las

normas, sino de la eficacia o el acertado funcionamiento de los procesos

diseados para hacerlos exigibles. De ah que la judicializacin de la actividad

penitenciaria presente una significativa trascendencia en el aspecto

constitucional sobre el cumplimiento de la pena privativa de la libertad. 52

V. PALABRAS FINALES

La correcta lectura del pronunciamiento de la corte, nos muestra la vigencia de

la legalidad en la etapa ejecutiva de la sentencia y su defensa a travs de una

jurisdiccin con poderes amplsimos. En nuestra opinin, el fallo del alto tribunal

constituye un llamado de atencin a los rganos judiciales encargados de hacer

cumplir las sentencias condenatorias, para que tomen el control de la ejecucin

penal y asuman sin reparos ni matices la funcin de mantener vigente la

Constitucin Nacional en los establecimientos penitenciarios.

Esto slo puede lograrse, por un lado, expropiando efectivamente a la

administracin aquellas decisiones que, como vimos, la correcta interpretacin

de las normas vigentes ya indica que deben ser jurisdiccionales, y, por otro,

51
CALAMANDREI, Piero Tambin los jueces son hombres (pginas introductorias a la edicin alemana
del Elogio de los Jueces), Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI nro. 24 pp. 66-67, 1956 y
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jurisdiccional en el cumplimiento e la legislacin penitenciaria ponencia presentada en la VI Reunin de
Jueces de Vigilancia Penitenciaria, Madrid 21-23 de mayo de 1992.
declarando la inconstitucionalidad de las reglamentaciones que tratan aspectos

de la ejecucin cuya regulacin debe quedar reservada en forma exclusiva a la

ley.

Sabemos que actualmente existe un cuadro de situacin bastante complejo para

que estos principios se materialicen, pues se ha generado un sistema integrado

por diversos actores, que mas all de las medidas ya dictadas, contina

observando y esperando pacientemente para dar su estocada final a la

independencia de lo jueces de ejecucin.

Como ya dijimos, en el fallo de la corte se encuentran las herramientas para

detener este quiebre en el estado de derecho. Slo resta esperar que la

actuacin de los jueces de ejecucin se oriente en la misma lnea de

pensamiento, pues la doctrina del fallo y la interpretacin que all se hace de los

principios fundamentales que rigen la materia, son la clave para sortear esta

crisis por la que atraviesa el derecho de ejecucin penal.

La forma en que se supere esta etapa determinar la vigencia del derecho

penitenciario y su progresiva jerarquizacin, o bien, por el contrario, su paulatina

eliminacin en detrimento del estado de derecho. De nuestra parte, esperamos

que el desenlace se incline por la primera de las opciones.