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UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO
COMERCIAL

CONTRATOS DE L'CENCIA DE LAS ENTIDADES

DE GESTION COLECTIVA DE DERECHOS
MUSICALES

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

MARCELO ALONSO VARGAS LEIVA

Profesor Guía: Santiago Schuster V.

Santiago, Chile 2003

 A mis Padres por su incansable apoyo y cariño.

A mi Famifia por creer en mi siempre.

A toda la gente de la seo que tanto me ha enseñado,

en especial a Jorge Mahú por su paciencia, apoyo y todos los sábados entregados .

2
TABLA DE CONTENIDOS

Página

INTRODUCCION 7

CAPITULO I
LICENCIAS DE USO DE REPERTORIO 14

1) Denominación 15
2) Definición de contrato de licencia 15
3) Ambito de aplicación de estos contratos 15
4) Naturaleza jurídica de estos contratos 18
5) Características de.los contratos de licencia 20
i) Clasificaciones legales 23
Bilaterales 23
Onerosos 24
Conmutativos 26
~~~~ U
ii) Clasificaciones Doctrinarias 27
Nominado o Típico 28
Colectivo 29
Dirigido 30
a) Obligación de contratar 33
b) Elementos de la obligación de contratar 41

CAPITULO 11
DIFERENCIAS ENTRE LA GESTION COLECTIVA y LA GESTION POR AGENCIAS 44

CAPITULO 111
LAS LICENCIAS COLECTIVAS EN LA LEGISLACION NACIONAL y EXTRANJERA 54
1) Legislación extranjera 55
i) Alemania 55
ii) España 57
2) Legislación nacional 62
Examen de las características del sistema de licencias colectivas de la LPI 67

3
CAPITULO IV
OBJETO DE LOS CONTRATOS DE LICENCIA DE REPERTORIO DE OBRAS
MUSICALES 71
1) Repertorio 73
2) Naturaleza jurídica del repertorio 75
El concepto de universalidad aplicado al repertorio 75
Consecuencias de la consideración del repertorio como una universalidad 81
3) Repertorio nacional y repertorio extranjero 84
4) Uso del repertorio 87
i) Que obras utilizará del repertorio 88
Autorización de uso pero no obligación de uso 89
ii) Cuando utilizará el repertorio 90
iii) Donde hará uso del repertorio 91
a) Uso esencial 93
b) Uso de ambientación o sonorización 93
5) Utilizaciones autorizadas 94
a) Licencia que autoriza la ejecución pública de obras 97
b) Licencia que autoriza la radiodifus ión de obras 98
Licencias para radioemisoras 99
Licencias para canales de televisión 100

CAPITULO V
PARTES EN EL CONTRATO DE LICENCIA COLECTIVA 102
1) Las entidades de gestión , 104
•
2) Los usuarios 105
Según las facultades de dominio 107
Según su posición económica 108
Según la calidad del local u organismo 108

CAPITULO VI
OBLIGACIONES EN LOS CONTRATOS DE L/CENCIA 110
1) Obligaciones dellicenciante 110
i) Obligación de asegurar el uso pacífico del repertorio 110
ii) Obligación de información de la entidad de gestión 114
2) Obligaciones del licenciado 116

4
i) Pago del precio 116
ii) Obligación de información 120

CAPITULO VII
EXTINCION DE LOS CONTRATOS DE LICENCIA 127
1) En los contratos en general 127/
2) En los contratos de licencia en particular 129
i) El no pago en los contratos de licencia 130
ji) La situación del contrato de licencia suscrito en virtud de una acuerdo tarifario que se 132
extingue

CAPITULO VIII
TARiFAS 137
1) fijación de tarifas generales 137
l) Características y funciones de las tarifas 141
a) Son generales 142
b) Son normas privadas 143
e) Son normas informadas 144
d) Son subsidiarias 144
e) Son autónomas 145
- Funciones 146
a) La tarifa como "medio de cambio" en los contratos de licencia 147
b) La tarifa permite liquidar el daño extracontractual por la utilización no autorizada de
repertorio 147
ji) Criterios para determinar la tarifa 149
- El principio de la independencia de las utilizaciones en la determinación de la tarifa 151
- Criterios aplicables para la determinación de las tarifas 155
2) Convenios tarifarías 159
i) Clasificación de estos acuerdos 163
ii) Naturaleza de las asociaciones de usuarios 167
jii) Tipos de convenios 171
lv) Objeto de estos convenios 173
v) Efectos de estos convenios 176
vi) Fundamento de los convenios con asociaciones de usuarios 180

5
CONCLUSIONES 184
BIBLlOGRAFIA 188

6
 INTRODUCCiÓN

1.- Históricamente, una vez reconocido el derecho de autor, y liberados los

creadores de las dádivas caprichosas de sus mecenas, el derecho de los

autores se ejerció de manera no solo individual, sino que incluso personal, ya

que las utilizaciones de las llamadas "obras de gran derecho", es decir, las

dramático-musicales, tenían preeminencia en ese tiempo por la ejecución en

vivo que se hacía de ellas en los teatros. Con este panorama los autores podían

autorizar personalmente las utilizaciones de sus obras, es decir, ir de teatro en

teatro promoviendo, y a la vez autorizando el uso de éstas .

Con el tiempo esta situación fue cambiando, y a medida que se fueron

abriendo nuevas formas de utilización, se debió buscar una alternativa para

•
asegurar el uso que se hiciera de las obras.

Desde siempre el derecho de autor ha puesto como regla general, y primera

premisa, el ejercicio individual de los derechos que la ley les confiere a íos

autores en los dominios literarios, artísticos o científicos.

Ahora bien, estos autores son titulares de derechos, prerrogativas que se

resguardan en el artículo 19 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), al

7
establecer que "nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado

sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor. ".

El citado artículo es una de las normas básicas en materia de resguardo de

obras protegidas por esta disciplina jurídica, estableciendo el ejercicio individual

de los derechos concedidos por ella, es decir, el mismo autor, mediante una ,

autorización expresa permite el uso de su obra a quién desee utilizarla

públicamente, a través de una negociación particular, en la cual las opciones

son múltiples, tanto para autorizar el uso de la obra como para negarlo, así

como para fijar el monto que se debe pagar por esta autorización, etc.

Recordemos que "un derecho exclusivo puede disfrutarse, en la medida más

\

plena, si su titular puede ejercerlo por sí mismo individualmente. De ese modo,

el titular del derecho conserva el control de la difuslón'" ,

Todo este ejercicio individual de los derechos se ve reforzado por la

aplicación que se hace de los contratos de edición y representación, los cuales

están específicamente reglados en la ley, y que aseguran un ejercicio individual

de los derechos de los creadores.

2.- El artículo 19, antes individualizado, tiene relación directa con lo

establecido en el artículo 20 y 21 de la LPI, ya que los citados artícuíos

desarrollan y ponen en movimiento la regla de prohibición de uso sin

autorización, ya expuesta, del artículo 19. El artículo 20 regula este aspecto

1 FICSOR, M, 1991. Administración Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos, Ginebra,
OMPI,5p.

8
desde el punto de vista de las autorizaciones individuales que puede conceder

el propio autor, y el artículo 21 establece la posibilidad de autorizaciones

colectivas determinando que: 'Todo propietario, concesionario, usuario,

empresario, arrendatario o persona que tenga en explotación cualquier sala de

espectáculo, local publico o estación radiodifusora o de televisión en que se

representen o ejecuten obras teatrales, cinematográficas o piezas musicales, o

fonogramas o videogramas que contengan tales obras, de autores nacionales o

extranjeros, podrá obtener las autorización de que tratan los artículos anteriores

a través de la entidad de gestión colectiva correspondiente, mediante una

licencia no exclusiva; y estará obligado al pago de la remuneración que en ella

se determine, de acuerdo con las normas del título V."

"En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de

gestión colectiva podrán limitar la facultad de los titulares de derechos de

administrar sus obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares

de ellas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.".

4

El artículo transcrito nos expone dos situaciones, que interpretándolas

armónicamente nos puede entregar dos principios básicos: el primero, como

/

regla primitiva y general, mantiene el ejercicio individual de los derechos por

medio del propio autor, este principio se traduce de la lectura del inciso segundo

del artículo 21, el cual establece que las autorizaciones otorgadas por las

entidades de gestión nunca podrán limitar la facultad del creador de autorizar

individualmente el uso de sus obras.

9
 El segundo principio, que se puede rescatar de la lectura del artículo

transcrito, es la posibilidad de ejercicio de los derechos de manera colectiva, el

cual se ejerce por intermedio de las entidades de gestión colectiva establecidas

en conformidad al Titulo V de la LPI.

3.- En este punto es necesario detenerse, para analizar a las entidades de

gestión, como base del ejercicio colectivo de los derechos, ya que (aplicándose

en muchas legislaciones con uno u otro matiz) estas entidades en la

generalidad de los países que tienen un modelo de gestión colectiva moderna

de raíz Franco-Germana, para poder ejercer los derechos de forma colectiva

deben, previamente, ser creadas de acuerdo a lo establecido en la propia ley de

propiedad intelectual. Para ello, deben cumplir una serie de requisitos

establecidos en las distintas legislaciones (determinados estatutos ,

representatividad del sector, etc.), siendo el requisito básico la autorización de

funcionamiento previa, que normalmente otorga algún ente público.

Estas normas en nuestra ley se encuentran en el mencionado Titulo V de la

misma, al que hace referencia el articulo 21 2 .

Con estos antecedentes cabe entregar una definición de gestión colectiva:

/
"La gestión o administración colectiva del derecho de autor y de los derechos

afines consiste en aquella forma de ejercicio de tales derechos desempeñada

con habitualidad por una persona, natural o jurídica, que actúa por cuenta y en

interés de una pluralidad de titulares de esos derechos en virtud de un contrato

2 Ver artículos 92 al 96 de la ley 17.336, Ley de Propiedad Intelectual

10
 que la faculta para el mencionado ejercicio'". En relación a la definición anterior,
\.

es necesario aclarar que en Chile la administración de derechos está totalmente

prohibida para personas naturales por lo dispuesto en el artículo 92 de la LPI,

por lo tanto la referencia a personas naturales en la definición no se hace

extensiva a nuestra realidad.

El artículo 100 de la LPI, que será objeto de un acabado estudio en este

trabajo, presenta una solución a la gestión individual difícil o realizada a un alto

costo, ya que para un usuario sería imposible poder conseguir una licencia, en

atención al volumen de las obras, mediante autorizaciones individuales de cada

autor. (Piénsese en el dueño de una discoteca, que necesitaría autorización de

cada uno de los autores de las obras que allí se ejecutan).

Este ejercicio colectivo, como solución a la dificultad de un ejercicio

individual, se traduce en que estas entidades de gestión contratan con usuarios

para que estos puedan usar las obras que están bajo su administración, que la

ley denomina genéricamente el "repertorio", ya que si los autores decidieran

•
contratar por si solos se verían amagados sus derechos.

Este ejercicio colectivo que a primera vista pareciera beneficiar solamente a

los autores, beneficia directamente a los usuarios, pues estos también sólo

tienen la posibilidad de utilizar una gran cantidad de obras legítimamente, como

se refleja en el artículo 21 de la ley de propiedad intelectual, a través de esta

3DELGADO PORRAS, A., 1995. De las entidade s de gestión de los derechos reconocidos en la ley. En:
Comentarios al Código Civil y compila ciones Forales , España, Edersa, Tomo V. Vol. 4°B. 781p.

11
 modalidad de contratación, que nace en la legislación Alemana sobre la libre
\.

competencia. '

4.- El acto jurídico que contiene estas autorizaciones es un contrato que se

le suele llamar "contrato de licencia", cuyas características se analizarán en el

presente trabajo.

Es necesario también analizar estos tipos contractuales desde el punto de

vista de los individuos que son destinatarios principales de estos contratos, los

llamados "usuarios".

Las razones prácticas de la gestión colectiva se explican (como ya se

mencionó), por la necesidad de estos usuarios de utilizar las obras protegidas,

lo cual no se podría realizar sin la existencia de los contratos de licencia de

repertorio, y si de hecho se hiciera, sería de mala forma o a un alto costo.

En cuanto a las razones jurídicas, estas se explicarán en una primera

instancia con el análisis de los artículos que determinan la obligación de

contratar y luego con el análisis que se hará de las decisiones de la,

jurisprudencia, tanto nacional como internacional, de países que coinciden con

nuestro sistema de derecho de autor como son las legislaciones de Alemania,

España y Francia, que han servido de antecedente para nuestra legislación.

En suma, explicando en que consisten los contratos de licencia, y más

específicamente, los que otorgan las entidades de gestión colectiva para la

utilización de su repertorio (a los cuales se circunscribe en especial este

trabajo), y, determinando sus características y clasiflcaciones se puede llegar a

12
 una acabada comprensión de éstos, y lograr un mayor uso para así

salvaguardar los derechos que tienen los autores sobre sus obras, no solo

desde un sentido patrimonial, ya que como señaló el ex Primer Ministro Español

~ Felipe González en el Congreso de CI8AC realizado en Santiago de Chile en el

año 2000, "El derecho de autor se perfila no sólo como una fuente de seguridad

económica y jurídica, sino también como una herramienta de protección para

preservar las identidades cutturetes", esa identidad cultural es también un

aspecto que hay que proteger, y este es uno de los medios para realizarlo.

4 GONZALEZ, F. Ponencia en el 42 0 congreso CrSAC, Santiago de Chile, Septiembre, año 2000

13
 CAPíTULO I

"LICENCIAS DE USO DE REPERTORIO"

1) Denominación.

La denominación "contratos de licencia de uso de repertorio", es creación

doctrinaria, que desde largo tiempo utiliza el vocablo "licencia", para identificar

los contratos que conceden autorizaciones para usar obras protegidas, en tanto

el término "repertorio" es utilizado por el propio legislador en el artículo 100.

La nomenclatura anterior que se utilizará en el presente trabajo , se reflere a

los contratos que celebran las entidades de gestión colectiva con usuarios que

necesitan utilizar una gran cantidad de obras protegidas.

Cabe hacer presente que la denominación "contrato de licencia de uso de

repertorio", no comprende para los efectos de este trabajo los contratos o

/

acuerdos tarifarios que se celebran con asociaciones de usuarios, los cuales no

obstante estar establecidos en el articulo 100 de la LPI, se constituyen como un

mero contrato marco, en que se regula la aplicación de tarifas distintas a las

tarifas generales aplicadas al sector correspondiente.

14
 Por lo anterior, aún cuando no participen de las características de los

contratos de licencia de uso de repertorio, porque no incorporan sus elementos

característicos, al estar relacionados con el objeto principal de este estudio,

será necesario igualmente analizarlos, lo que se hará en un capítulo VIII de este

trabajo .

2) Definición de contrato de licencia .

Es el contrato celebrado entre una entidad de gestión, por una parte, y un

usuario individual , por la otra, mediante el cual se autoriza la utilización no

exclusiva, del conjunto de obras que integran el repertorio de la respectiva

entidad de gestión, teniendo como contraprestación por dicho uso el pago de un

precio, establecido en una tarifa , y la entrega de la lista de obras utilizadas.

La definición anterior busca encuadrar las obligaciones esenciales de éste.

Cabe hacer presente, desde ya, que la onerosidad será un elemento que estará

siempre presente, partiendo de la base, como regla general, del principio de

igualdad en el pago del precio contenido en la tarifa.

3) Ámbito de aplicación de estos contratos.

15
 Estos contratos se aplican a la utilización de obras protegidas por la LPI, es

decir, aquellas que aún no han pasado al dominio público por el transcurso del

plazo de protección".

Para fijar el ámbito de aplicación de estos contratos será necesario

determinar que tipos de obras son las que pueden gestionarse por estas

autorizaciones, y cuales son los derechos que usualmente se ejercen por medio

de los contratos de licencia de repertorio.

Para dilucidar la primera cuestión es necesario establecer que el contrato de

licencia no gestiona una obra individual, una entidad única e indivisible, sino

que un conjunto de obras, las que suelen agruparse bajo la denominación de

Repertorio, como lo establece la propia ley. Este concepto de repertorio es tan

importante en este tipo de contrato, que incluso hace cambiar la calidad de las

partes del 'mismo, variando el tipo de relaciones normales de individuo a

individuo, a relaciones colectivas, como lo señala Montero Aroca: "(oo.) lo más

destacable de las autorizaciones genéricas es la sustitución de la idea de titular

•
y de obras concretas por el concepto de conjunto de obras que pueden

comunicarse públicamente, esto es, el pasar de las relaciones individuales entre

autor y persona que utiliza la obra a las relaciones colectivas entre entidad 'de

gestión y explotadores profesionales. En ese cambio de lo individual a lo

colectivo uno de los elementos clave a considerar es el de repertorio.".

5Ver artículo 10 de la Ley 17.336

6 MONTERO AROCA, J. 1997. La legitimación colectiva de las entidades de Gestión de la Propiedad
Intelectual. Granada, Comares, 168p.

16
 Con esto se deja establecido que cuando el contrato de licencia alude al

repertorio, se refiere al conjunto de obras que administra una entidad de gestión

colectiva, y no a obras individualizadas y licenciadas caso a caso, como ocurre

con las obras literarias, dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o

pantomímicas, que la misma ley excluye de la aplicación de aquellas

disposiciones que presumen la existencia de un repertorio licenciado, caso

típico del repertorio de obras musicales. Lo anterior está regulado en el artículo

100 inciso final de la LPI.

En lo relativo a la segunda cuestión, es decir, el determinar que derechos

pueden ser objeto de estas licencias, podemos señalar desde un punto de vista

amplio que las licencias de uso de repertorio se ocupan de dos derechos

específicos: el derecho de reproducción y el ejercicio del derecho de

comunicación pública (en el que se pondrá mas acento en este trabajo),

entendido éste en su sentido lato, es decir, considerando la ejecución pública,

radiodifusión, transmisión y retransmisión por cable, difusión en lugares

4

accesibles al público de programas de radio o televisión y la puesta a

disposición de las obras en redes digitales.

/

Establecidos los elementos que determinarán el ámbito de aplicación de los

contratos de licencia, estamos en posición de poder reconocer a que actos

jurídicos serán aplicable las disposiciones legales que regulan la contratación

bajo formas de gestión colectiva.

17
 (

4) Naturaleza jurídica de estos contratos.

Los contratos de licencia que celebran las entidades de gestión colectiva

para autorizar la utilización de su repertorio, son actos jurídicos que deben

cumplir con ciertos requisitos sin los cuales, o bien, como dice Alessandri "(...)

no puede nacer a la vida del Derecho. [o] (...) no impide la existencia del acto,

pero lo vicia y permite anularlo (...)"7, es decir, estamos hablando de los

requisitos de existencia y de validez del acto jurídico.

Los requisitos generales de existencia del acto jurídico son, a saber, la

voluntad , el objeto, la causa y las solemnidades exigidas por la ley. Los

requisitos de validez dicen relación en su mayoría con los requisitos de

existencia, y son, la voluntad no viciada, el objeto lícito, la causa lícita y la

capacidad de las partes.

En lo concerniente a la voluntad se hace aplicable en la especie, todo lo

•
relativo a la formación del consentimiento y los vicios de la voluntad, haciendo

la salvedad que los contratos de licencia son actos jurídicos bilaterales como se

verá más adelante.

En cuanto al objeto, se aplican las normas generales, tanto a la existencia

del objeto en el contrato de licencia, como a su validez (objeto lícito). La

utilización del repertorio que realiza el usuario cabe dentro de la definición de

18
objeto. Al respecto, el artículo 1460 del Código Civil no deja dudas cuando

señala que "el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la

declaración".

En lo que dice relación con la causa y las solemnidades, se aplican las

reglas del derecho común al contrato de licencia.

En el negocio en comento, podemos concluir, sin mayores inconvenientes

que las licencias colectivas son actos jurídicos bilaterales, pues para

perfeccionarse necesitan de la voluntad de dos partes; la entidad de gestión

colectiva, por una parte, y el usuario por la otra; cuyo concierto de voluntades

forman el consentimiento en el acto jurídico bilateral. Se configura este acto

jurídico bilateral como una convención y, más específicamente, como una

convención que crea derechos y obligaciones, es decir, un contrato, pues crea

la obligación de la entidad de gestión de garantizar la utilización pacífica del

repertorio, y el derecho de cobrar la tarifa correspondiente, y la obligación del

usuario de pagar la tarifa y el derecho de utilizar el repertorio de la entidad de

•
gestión.

Esta interpretación se ha visto acogida por la jurisprudencia de la Corte

Suprema, la que ha establecido que los contratos de licencia se rigen por los

mismos elementos interpretativos que los contratos comunes.

7ALESASANDRl, A. SOMARRIV A, M. Y VODANOVIC, A. 1971. Curso de Derecho Civil. Parte

General. 43 ed. Santiago, Nascimento, Tomo I, 324p.

19
 Acogiendo un recurso de casación interpuesto por la SCD, en contra de la

sentencia de la Corte de Iquique de fecha 12 de junio del 2002 8 , estableció en

su considerando primero letra b) de la sentencia de fecha 29 de octubre del

2003: "(...) ha existido infracción a lo dispuesto en los articulos 1545 del Código

Civil y 21 de la ley 17.336, en relación al inciso 10 del artículo 1563 del Código

Civil. Ello ha ocurrido puesto que al confirmar la sentencia de primera instancia

ha vulnerado la ley del contrato , al desconocer la obligación que asumió la

demandada de pagar la tarifa mensual por la licencia que ésta le otorgó para

utilizar públicamente el repertorio de obras que ella representa en el Motel El

Trauco, con lo cual ha dejado de aplicar, por la naturaleza del contrato, la

norma de interpretación consagrada en el artículo 1563 referido."

5) Características de los contratos de licencia.

El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los principios más

antiguos y aceptados por todas las legislaciones del mundo, pero este principio

tan arraigado en la cultura jurídica se ve disminuido en los contratos de licencia

de repertorio, incluso para ser más precisos se ve deteriorado el principio de

libertad contractual en sus dos aspectos, esto es, tanto en la libertad de

8 Sentencia de casación de fecha 29 de octubre del año 2003, ingreso número 2837-2002 , recaída en autos
rol N° 22.432 , seguidos ante el Cuarto Juzgado Civil de Iquique, caratulados "Sociedad Chilena del
Derecho de Autor con Sociedad Hotelera El Trauco".

20
conclusión como en la libertad de configuración interna. Entendemos como

libertad de conclusión "que las partes son libres para contratar o para no

contratar, y, en caso afirmativo, para escoger al cocontratante'", y como libertad

de configuración interna que lilas partes pueden fijar las cláusulas o contenido

del contrato como mejor les parezca't'".

Analizando la libertad de conclusión, se puede establecer fácilmente que

desde el punto de vista del usuario, la libertad de conclusión se ve amplísima,

pues no está obligado por ley a contratar, a diferencia de las entidades de

gestión, el usuario puede elegir si contrata o no. De hecho si decide contratar,

nuevamente puede elegir si contrata individualmente, es decir, con un solo

autor, varios autores, o un conjunto de autores, o contratar colectivamente,

obteniendo la autorización de la entidad de gestión colectiva correspondiente

para utilizar el repertorio, opción en la cual se aplica el artículo 100 de la LPI.

No olvidemos que el artículo 21 de la LPI está redactado de forma condicional

"(, ..) podrá obtener la autorización (. ..)".

Contrariamente, desde el prisma de las entidades de gestión colectiva este

principio no existe lisa y llanamente, o está reducida a su mínima expresión, ya

"
que el artículo 100 establece que las entidades de gestión colectiva están

obligadas a contratar con quién lo solicite este tipo de contratos, con lo cual a

primera vista se ve que las mencionadas entidades no pueden negarse a

contratar.

9 LOPEZ SANTA MARIA , J. 1986. Los contratos (parte general), Santiago, Editorial jurídica, 187p.

21
 La única posibilidad que nuestra legislación concede a la sociedad de

gestión colectiva para negarse a contratar, es la situación prevista en el inciso

segundo del artículo 100, que faculta a la entidad de gestión para no contratar

cuando el solicitante no ofreciere suficiente garantía para responder del pago de

la tarifa. Este precepto está inspirado en el artículo 152 de la ley española que

regula como posibilidad de negación el "motivo justificado". Esta clase de

motivo ha sido analizado por la jurisprudencia alemana en una resolución del

Tribunal de Munich que ha señalado que dicho motivo es justificado cuando "el

interés de la sociedad de autores, habida cuenta los de los usuarios debe tener

prioridad"!". El análisis anterior, nos explica que las entidades de gestión sólo

pueden negarse a contratar por este "motivo justificado" cuando lo hacen

teniendo en vista el interés de las sociedades de autores, el que en definitiva es

el de los propios creadores.

En lo que dice relación con la libertad de configuración interna en los

contratos de licencia, esta libertad es la que se encuentra más limitada, pues

•
para ambas partes contratantes la ley determina las prestaciones a que se

obligan.
-:
Estas prestaciones que determina la ley se resumen en que la entidad de

gestión estará obligada a autorizar la utilización de su repertorio, que es el

objeto del contrato, y el usuario se obligará a pagar el precio, esto es, la tarifa

10Ibid.
11 Resolución del Tribunal Regional Superior de Munich, 22 Abril 1993. Cit. por DELGADO PORRAS,
A. Ob. Cit. 983p, nota número 7.

22
fijada por la entidad de gestión o la tarifa especial que se acordó con la

asociación de usuarios y cumplir con la obligación de información.

i) Clasificaciones legales.

Los contratos de licencia presentan las siguientes características desde el

punto de vista de la clasificación clásica del Derecho Civil:

Bilaterales

Onerosos

Conmutativos

Principales

Son contratos bilaterales: Esta clasificación es una de las mas recurridas por

el Derecho Civil, y está determinada desde el punto de vista de las partes que

se obligan, como lo señala el artículo 1439 del Código Civil: "El contrato es

unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae

obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan

recíprocamente ".

En el contrato de licencia ambas partes se obligan recíprocamente, esta

característica se ve reflejada en las principales obligaciones que éstas asumen,

tanto entidad de gestión colectiva como usuario, pues, por un lado la entidad de

23
gestión se obliga a autorizar la utilización de su repertorio, y por el otro, el

usuario, se obliga a pagar la tarifa determinada y a cumplir la obligación de

información.

Con este panorama, podemos afirmar que al contrato de licencia se le

aplican todas las instituciones relativas a los contratos bilaterales como por

ejemplo la condición resolutoria tácita establecida en el artículo 1489 del Código

Civil, la excepción de contrato no cumplido del artículo 1552 del mismo cuerpo

legal, o la teoría de los riesgos, entre otras.

- Son contratos onerosos: Esta clasificación al igual que la anterior es también

común dentro del Derecho Civil, y ha sido establecida desde un punto de vista

económico, determinando que el contrato es gratuito cuando tiene por objeto la

utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando

tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a

beneficio del otro.

Con relación a los contratos de licencia, podemos decir que éstos se

encuadran a cabalidad en la definición de contrato oneroso del artículo 1440 del

/

Código Civil, ya que tienen por objeto la utilidad de ambas partes contratantes,

es decir, por una parte la del usuario, que radica en la utilización que podrá

hacer del repertorio con fines específlcos (piénsese por ejemplo en un dueño de

restaurante que desea dar un mejor ambiente a su clientela mediante la

amenización musical), utilidad que viene dada además por factores indirectos

24
que aumentan sus ingresos, a través del crecimiento de su clientela, fama , etc.

Esto significa que el usuario puede no tener un fin de lucro directo en la

utilización del repertorio , desde el punto de vista económico-directo, sino que la

utilidad que le presta la utilización del repertorio, aludida por el propio usuario,

mejorará la ambientación de su local, hecho que el utilizador espera le reporte

beneficios económicos. Sin embargo, el beneficio económico directo está

presente en otro tipo de usuarios, como por ejemplo los empresarios de

discoteques, para quienes la utilización del repertorio les reporta beneficios

económicos directísimos.

La propia ley establece el carácter esencialmente oneroso de este tipo de

contrato, ya que el mismo artículo 100 de la LPI indica que la autorización que

conceden las entidades de gestión colectiva es a cambio de un pago o

remuneración, según las tarifas generales fijadas por las entidades de gestión.

A su vez, para las entidades de gestión también existe utilidad, pero en el

entendido que están representando a los autores, sujetos en quienes finalmente

•
recae este beneficio. A través del cumplimiento de los fines establecidos en sus

estatutos, ellas ponen a disposición su repertorio por una prestación económica,

lo que es un provecho patrimonial para los autores, quienes han autorizado

expresamente a la entidad en cuestión el ejercicio de sus derechos, por tanto, la

verdadera utilidad es para ellos, en tanto están representados por la entidad de

gestión colectiva, que recauda derechos y los distribuye entre los autores.

25
 Cabe señalar que la importancia de establecer si los contratos de licencias

son onerosos o gratuitos, está en las distintas instituciones que le son

aplicables a estos tipos contractuales, como por ejemplo si se ven o no

alcanzados por la acción Pauliana, para determinar de que grado de culpa

responde el deudor, etc.

- Son contratos conmutativos: El Código Civil en el artículo 1441 establece que

el contrato será conmutativo "cuando cada una de las partes se obliga a dar o

hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o

hacer a su vez", en resumen, cuando las prestaciones de las partes se

consideran equivalentes.

En los contratos de licencia, el carácter conmutativo de las prestaciones está

patente, ya que el uso que concede la entidad de gestión tiene como

equivalente la tarifa que debe pagar el usuario, o sea, la prestación

"autorización" se mira como equivalente a la prestación "pago de tarifa".

Resulta de interés considerar que al momento de iniciarse el contrato, las

obras comprendidas en el repertorio autorizado no se mantienen inalteradas

sino que aumentan con el ingreso de nuevas creaciones, o disminuyen por el

término del plazo de protección. Sin embargo, esto no podrá llegar a constituir

una "contingencia incierta de ganancia o pérdida", en los términos del artículo

1441 del Código Civil, ya que nos parece más certero determinar que el objeto

del contrato de licencia, es decir, el repertorio, es independiente de los cambios

26
que experimente en el futuro. Como lo establece la doctrina se trata de una

universalidad de hecho y, más precisamente, dentro de esta clasificación una

colección, o sea, bienes singulares de naturaleza homogénea, la cual, no

presenta aleatoriedad alguna.

- Son contratos principales: Es claro y no merece duda que los contratos de

licencia pertenecen a los contratos principales, pues no necesitan de otra

obligación para subsistir, ni tampoco están asegurando el cumplimiento de otra

obligación principal.

ii) Clasificaciones doctrinarias

Con relación a esta clasificación, los contratos de licencias colectivas

presentan los siguientes caracteres:

- Son nominados o típicos

- Pueden ser contratos individuales o colectivos

- Son contratos dirigidos

- Son nominados o típicos: Esta categoría de contratos ha traído algunos

problemas para determinar si un contrato es de una u otra clase, la doctrina los

define como aquellos "que han sido reglamentados por el legislador en Códigos

27
o en leyes especíales". El contrato de licencia está reglamentado en el artículo

100 de la ley de propiedad intelectual, norma que determina sus características

esenciales y su ámbito de aplicación, pero no habla derechamente de contratos

de licencia, ni establece un título especial para el tratamiento de dichos actos

jurídicos.

Si bien el legislador no se detuvo de manera tan especifica como ocurre en

los contratos de edición o de representación, estableció, en sus elementos

esenciales , el tipo contractual en comento. La doctrina evita hablar de contratos

nominados e innominados y prefiere las expresiones típicos y atípicos. Como

comenta López Santa María: "Es mas acertado, atendiendo a este criterio,

simplemente clasificar los contratos en típicos y atípicos, ya que las expresiones

nominados e innominados, desde un punto de vista semántico, significan con

un nombre o sin él, [y agrega el autor] que hay contratos dotados de algún

nombre, consagrado por el repetido empleo, y sin embargo son atípicos, puesto

que carecen de reglamentación legal partícular''".

•
En este razonamiento doctrinario nos basamos para reafirmar la idea que el

contrato de licencia, si bien, no está con "nombre y apellido" en la ley de

propiedad intelectual, está regulado en ésta, con lo cual integra la categoría de

contrato típico, pero a la vez innominado.

12 LOPEZ SANTA MARIA, 1. Ob. Cito 97p.

13 lbid.

28
- Son colectivos: Para que el contrato sea considerado un contrato individual, se

necesita el consentimiento de todas las personas que resultan jurídicamente

vinculadas. Para que el contrato se considere colectivo deben crearse

obligaciones para personas que no concurrieron a su celebración, que no

consintieron, o que incluso disintieron de la celebración del mismo.

En virtud de lo anterior, consideramos que el contrato de licencia de uso de

repertorio es un contrato colectivo, ya que si bien, desde el punto de vista

formal, contrata la entidad de gestión con el usuario, en el fondo del negocio

jurídico los efectos de estos contratos van dirigidos a los autores que están

representados por la misma entidad , quienes, como establecíamos en la

definición de contrato colectivo, no concurrieron a su celebración, o no

consintieron la conclusión del contrato.

Si bien la entidad de gestión colectiva actúa en representación de sus

socios, (si la relación del autor con el ente colectivo se basa en un mandato), la

voluntad que se manifiesta en el contrato es la de la entidad de gestión

•
colectiva, y no la de cada uno de los socios a quienes les alcanza los efectos de

este contrato, pero analizando el fondo del contrato y tomando en cuenta los
"
efectos de éste, reafirmamos que estamos en presencia de un contrato

colectivo .

Por otra parte, haciendo una analogía con el contrato colectivo de trabajo,

que suscriben los sindicatos con los empleadores dentro del procedimiento

legal de negociación colectiva, el efecto es similar; contrata el sindicato en

29
nombre de los trabajadores, pero los efectos del contrato no afectan al sindicato

directamente, sino que a cada uno de los trabajadores que, sin prestar su

consentimiento, ejercen los derechos establecidos en estos contratos colectivos

laborales.

- Son contratos dirigidos: Para un primer acercamiento al concepto de contrato

dirigido, debemos decir que estos tipos contractuales nacieron como una

reacción a los abusos de la adhesión y se puede definir como el contrato

dictado o normado por el legislador.

La regla general en materia contractual es que las partes puedan darle la

configuración interna que deseen al contrato, ya sea incluyendo cláusulas o

eliminándolas, y hacer uso del gran campo de los elementos accidentales de los

contratos del artículo 1444. Como dice el profesor López Santa María, "Los

artículos de los códigos, en materia de contratos, casi siempre son supletivos o

supletorios de la voluntad de las partes (...). Tratándose de los contratos

•
dirigidos, por el contrario, la reglamentación legal asume carácter imperativo,

sin que las partes puedan alterar, en el contrato particular que celebran, lo
/

estatuido de manera general y anticipada por el legislador, sea en materia de

contenido o efectos de la convención, sea en materia de persona con la cual se

ha de celebrar el contrato."!".

14 LOPEZ SANTA MARIA, J. Ob. en, 123p.

30
 En este punto debemos detenernos para revisar los antecedentes históricos

por los cuales se establecieron los contratos de licencia como un contrato

dirigido.

Estos tipos de normas, nacieron de las legislaciones Alemana y de Estados

Unidos, tomando en consideración las normas para asegurar la libre

competencia.

En Alemania el dirigismo contractual se inspiró en la legislación de ese país

contra las restricciones a la competencia del año 1958, y las decisiones

Norteamericanas del tribunal de la competencia del año 1950 y 1960, el cual se

plasmó en la Ley de Propiedad Intelectual del año 1965, imponiendo por

primera vez a las entidades de gestión la obligación de contratar, y

estableciendo las condiciones de esa contratación.

Dado que en la experiencia casi unánime, a nivel mundial, de una sola

entidad de gestión por categoría de derechos, no se produce una "competencia"

entre entidades de gestión que administran repertorios de iguales categorías de

•
derechos.

Las normas contra las restricciones a la competencia del año 1958 en

Alemania seguían bastante de cerca la protección de la libre competencia al

estilo norteamericano, es decir, no se condena el monopolio "per se", sino que

se persigue el abuso de la posición monopólica. Como un paliativo previo al

abuso de esta posición, es que se les impuso la obligación a las entidades de

gestión colectiva de contratar, en la correspondiente ley Alemana.

31
 Ahora bien, el establecimiento de esta obligación para las entidades de

gestión colectiva también se vio reflejado en los Estados Unidos, como comenta

Delgado Porras: "La practica judicial y administrativa de la legislación antitrust

norteamericana ofrecía en 1965 el ejemplo de los cuatro consent decrees que la

sociedad de autores A.S.C.A.P había suscrito con el Departamento de Justicia ,

por virtud de los cuales se impuso a la mencionada organización la obligación

(entre otras) de ofrecer sin discriminación diversos tipos de licencias no

exclusivas a los usuarios en condiciones razonables o equttatívas?".

Podemos afirmar, en consecuencia, que el contrato de licencia es un

contrato dirigido, pues este está reglado por el legislador en sus elementos

esenciales, y además se determinan las características que estos deben

contener, para cumplir el fin para el cual fueron creados. Arribamos a esta

conclusión por los términos en que el legislador lo ha configurado en la ley, (en

el ya mencionado artículo 100 de la ley de propiedad intelectual), bajo cuyo

mandato las partes no pueden alterar, en el contrato particular que celebran, "lo
•
estatuido de manera general y anticipada por el legisladorn16 , lo que en el

artículo 100 de la LPI se manifiesta al fijar de manera imperativa los elementos

/'
esenciales del contrato, como son las partes, el objeto del mismo, la prestación,

la no-exclusividad en el uso del repertorio , la onerosidad y la paridad en el

15 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 982p.

16 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 982p.

32
tratamiento, características todas ellas enunciadas por Antonio Delgado Porras

en sus "Comentarios al Código Civil y compilaciones forales?".

Por último, se establece que la reglamentación legal asume carácter

imperativo en los contratos dirigidos, lo cual también se consagra en el artículo

100, en tanto obliga a las entidades de gestión de celebrar estos contratos,

según la denominada "obligación de contratar".

La obligación de contratar es el elemento más importante de los contratos de

licencia, por lo que merece un estudio particularizado.

a) Obligación de contratar.

En este aspecto tan importante del presente estudio se ha utilizado

principalmente como guía el trabajo del profesor Antonio Delgado Porras 18, para

entender por qué el legislador ha incluido esta obligación de contratar,

excepción especialísima a las normas del Derecho privado, que altera el

4

principio de la autonomía de la voluntad, toda vez que se obliga a una de las

partes del contrato (la entidad de gestión), a suscribir licencias cuando los

usuarios así lo soliciten.

Como lo analiza Tulio Ascarelli refiriéndose a los monopolios legales y de

hecho, específicamente los ejercidos por entes públicos o concesionarios, toda

J7 DELGADO PORRAS , A. Ob. Cito pp 889-890.

18Ver DELGADO PORRAS, A. Ob. Cit. En especial el número 3, justificación de la obligación de
contratar. 995p. y ss.

33
vez que considera el derecho de autor un monopolio, establece que "mientras

en términos generales cada sujeto puede o no contratar, el monopolista tiene

obligación de contratar, de concluir los contratos para las prestaciones de las

que disfruta del monopolio, observando (ya que en otro caso la obligación de

contratar no tendría eficiencia práctica) paridad de tratarniento'i".

En concordancia con lo anterior, la ley chilena sobre propiedad intelectual

estableció la obligación de contratar para las entidades de gestión en su artículo

100, disponiendo que: "Las entidades de gestión estarán obligadas a contratar,

con quién lo solicite, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los

derechos de autor y conexos que administren ... ", con la sola excepción

prevista en su inciso segundo: "Las entidades de gestión sólo podrán negarse a

conceder las autorizaciones necesarias para el uso de su repertorio, en el caso

que el solicitante no ofreciere suficiente garantía para responder del pago de la

tarifa correspondiente .". Con esto se deja establecido en la ley del ramo, esta

especial obligación que pesa sobre las entidades de gestión, que es una de las
•
formas de evitar eventuales abusos de la posición de dominio que detentan las

entidades de gestión.
/

Es necesario dejar en claro que la posición de dominio es lícita según las

normas generales y las que regulan la libre competencia, lo que es ilícito es el

"abuso de posición dominante" que puede realizar un agente del mercado .

19 ASCARELLI, T. 1960. Teoria de la concurrencia y de los bienes inmateriales. Barcelona, Bosch. 59p.

34
 Tal como se señala, la única opción de negativa que el legislador chileno

estableció, fue que el solicitante no ofreciera suficiente garantía para responder

del pago de la tarifa, situación que se ha traducido en la práctica en la

interpretación de una situación de facto. Creemos que no se refiere a la pura y

simple insolvencia como situación de hecho, o al estado de quiebra del posible

usuario, sino que a situaciones más puntuales que tengan correspondencia con

la relación propia entre usuario y entidad de ,gestión. Así la doctrina ha

interpretado que "(.. .) la negativa de la sociedad puede estar justificada, por

ejemplo, ante reiteradas violaciones a los derechos por parte del usuario

solicitante o a la mora en pagos pendientes por el uso del repertorio

administrado..2o. .:'

Cabe señalar, que esta obligación de contratar y el establecimiento de

algunos elementos del contenido del contrato para las entidades de gestión, no

exime a los contratos de licencia de la legislación común. Ascarelli señala que:

"la obligación contratar y la predeterminación del contenido del contrato no

excluyen el sometimiento del contrato concluido a la común disciplina de los

contratos con la consiguiente aplicabilidad de los principios dictados para los

/ "

contratos de adhesión (... )"21.

20 ANTEQUERA PARILLI, R. 1998. Derecho de Autor. 2a ed. Caracas, Servicio Autónomo de la

Propiedad Intelectual. tomo 11. 7l4p.
21 ASCARELLI, T. Ob . Cit. 62p.

35
 En nuestra legislación, según la calificada opinión de López Santa Maria22 ,

los principios interpretativos aplicables a los contratos dirigidos son dos, a

saber, la interpretación contra el redactor, y la preferencia de la cláusula

manuscrita sobre la cláusula impresa, los que arrancan del artículo 1566 inciso

2° Y 1560 del Código Civil respectivamente.

Ahora bien, esta obligación de contratar no se estableció como una forma de

entregar un derecho subjetivo para los posibles usuarios, ya que la obligación

entregada a las entidades de gestión, no los exime de solicitar la licencia por la

utilización del repertorio, según lo establece el propio artículo 100 de la ley,ya

que emplea palabras que obviamente están dando cuenta de un permiso

previo, como "solicitar", "solicitante", "obtenido una autorización". El artículo 100

mantiene vigente el principio establecido en el artículo 19, reafirmando el

derecho exclusivo del autor y no lo transforma en un mero derecho de

remuneración. La única diferencia entre lo sostenido en el artículo 100 Y el 19,

es que en el primer artículo se refiere a derechos ejercidos de manera colectiva

•
a través de las entidades de gestión, en tanto el segundo es una disposición de

carácter amplio que abarca tanto las autorizaciones singulares como colectivas.
/

Como ya se ha enunciado esta obligación (la de contratar), tiene su raíz en

las normas preventivas de abuso de posición dominante originarias de la

legislación alemana. "De aquí que las disposiciones que la regulan (la

contratación obligada) tengan como campo de aplicación las operaciones de la

22 LOPEZ SANTA MARIA, J. Ob. Cito 113p y ss.

36
entidades de gestión, en consideración a la posición de dominio de la que

normalmente gozan en el mercado de los derechos objeto de su

admlnlstracíón.f". Este raciocinio se ha desarrollado en términos más prácticos,

así, "(... ) es claro que las entidades de gestión ostentan una posición de

dominio, que, dado su ámbito de actuación [todo el territorio nacional] (...) se

proyecta sobre todo el mercado nacíonal''".

Reafirmando lo anterior, y por los fines que persiguen estas entidades, no

estarían sujetas a la legislación antimonopolio lisa y llanamente, pues "aún

concentrándose en algunas de ellas un gran poder económico, lo cierto es que

se constituyen por necesidades intrínsecas de los derechos gestionados y no

para dominar el rnercado'f", además la unión de los autores y titulares de

derechos conexos no se realiza como una forma de frenar la competencia, solo

se realiza como una forma de ejercer sus derechos. Por lo tanto no basta con

dictar normas que permitan la concurrencia en el mercado de más o una

entidad de gestión.
•
En relación a lo anterior cabe preguntarse ¿en la gestión colectiva de

derechos existe competencia efectiva? Creemos en primera instancia que por

la particular calidad de los bienes (ya que las obras son únicas), no se puede

hablar de competencia en la gestión de derechos de autor, por lo menos desde

el prisma de la legislación antimonopolio. Las normas sobre monopolio o

23 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cit. 996p.

37
posición dominante, dicen relación con mercados que contienen bienes de

caracteres similares o genéricos, cuando por factores externos al mercado se

debe preferir uno en lugar y detrimento del otro. Citando a Delgado Porras:

"para que se pueda apreciar una situación de competencia es necesario que la

adquisición efectuada a un oferente sea tenida por el bien o servicio sacrificado

como "una oportunidad comercial perdida". Y esto únicamente se da cuando los

bienes o servicios pertenecen a un sector de productos idénticos y cuando

existe cierta indiferenciación y homogeneidad en los bienes o servicios entre los

que el consumidor puede optar libremente, dentro de un mismo género. En

consecuencia, no hay, por tanto monopolio, por no existir competencia que

eliminar o suspender (...)26.

Es pertinente examinar si las obras intelectuales pueden considerarse

bienes fungibles o no.

Son bienes fungibles "las cosas que por presentar entre sí una igualdad de

hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. (...) son bienes

fungibles los que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo

Creemos como regla general que las obras intelectuales no son bienes

fungibles, es decir, su carácter es único y por tanto no son sustituibles, toda vez

24 MARIN LOPEZ, 1. 1997 . Título IV Las entídades de gestión de los derechos reconocidos en la ley. En:
BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. Comentarios a la ley de Propiedad Intelectual. 2a ed. Madrid,
Tecnos. 2132p.
25 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 996p.
26 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cit. 999p.
27 -
PENAILILLO AREVALa, D. Ob . Cít. 40p.

38
que "no se sustituyen, sino que se acumulan en el tiempo formando el

patrimonio cultural de la hurnanidad'f". Siguiendo este raciocinio, cuando las

obras se autorizan por medio de una licencia individual, no regida por el artículo

100, no se presenta una situación de posición dominante y por tanto no se

aplica la obligación en comento, y el Iicenciante podría negarse a contratar con

el usuario pues las obras no son fungibles. Pero cuando estamos en presencia

de la contratación en masa, es decir, las licencias de repertorio, (en la hipótesis

que existe una sola entidad de gestión) regidas por el artículo 100, las obras se

comportan como fungibles, ya que se vuelven del mismo género (obras

musicales), y se encuentran en un mismo estado (parte del repertorio de la

entidad de gestión). En esta hipótesis las entidades de gestión estarían

aparentemente actuando en posición de monopolio en el mercado, y desde esa

perspectiva también deberían respetar las reglas antimonopolio de cualquier

empresa que actúe en esta posición. Sin embargo, la ley impone normas

especiales para las entidades de gestión para evitar el abuso de la posición de

monopolio, a través de la imposición de la obligación de contratar y otras,

obligación que desde nuestro punto de vista está establecida en el artículo 100

como ya lo establecimos.

Esta diferencia en el tratamiento cuando se está frente a autorizaciones de

repertorio u obras individuales es claro y preciso, "(... ) existe una diferencia

entre una negación para utilizar ciertas obras y entre una que se refiere a un

28 Apartado 1 de la Carta del Derecho de autor , adoptada por C.I.S.A.C en su 19° Congreso, celebrado en

39
repertorio mundial entero. La gestión de un repertorio mundial conduce a una

posición dominante en el mercado, acaso con los rasgos parecidos a un

monopolio y por tanto obliga al principio de igualdad de trato,,29.

Pero debemos recordar que la obligación de contratar también conlleva una

garantía de igualdad para los usuarios que necesitan utilizar las obras, ya que

están en un mismo píe de igualdad para obtener la autorización, así "dos

propietarios de discotecas, por ejemplo, estarán en idéntica situación en el

momento de poner en marcha su establecimiento y decidir que obras musicales

pueden comunicar púbücamente?".

Si bien la justificación de la obligación de contratar tiene su raíz (si se

permite la expresión), "histórica" en el derecho antimonopolio alemán, con el

avance de la administración colectiva, consideramos que la aplicación directa

de estos preceptos sería errada en esta actividad. Así comenta Delgado Porras,

"desde el mundo del derecho de autor cada vez son más numerosas las voces

que reclaman una discusión sobre la idoneidad de la aplicación de las reglas

•
sobre la competencia a la gestión colectiva, porque, como ha sido afirmado, no

es cierto que la "lógica sumaria" del derecho de la competencia permita tomar

/

en cuenta la constantemente reivindicada especificidad de la misión de las

entidades de gestión (de autores y de artistas) y, especialmente, la dimensión

Hamburgo, en septiembre de 1956, Cit por DELGADO PORRAS, A. Ob. Cit, lOOOp.
29 UCHTENHAGEN, U. 1997. Los sistemas de recaudación y distribución en la gestión de los derechos
de autor. En: III CONGRESO IBEROAMERICANO sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.
Montevideo, OMPI. Tomo n. 814p.
30 MARlN LOPEZ, J. Ob. Cit. 2133p .

40
cultural de lo que en esa misión está en juego,,31. Las entidades de gestión no

son sólo ofertantes de productos, hay elementos sociales, culturales, e incluso

asistenciales entre sus socios, los cuales las hace distintas a un negocio

comercial cualquiera.

b) Elementos de la obligación de contratar.

La obligación de contratar, se refiere a las autorizaciones otorgadas con

carácter "no exclusivo".

Así lo establece el artículo 100: "Las entidades de gestión estarán obligadas

a contratas, con quién lo solicite, la concesión de autorizaciones no exclusivas

de los derechos (. ..)" (el subrayado es nuestro). Esta característica de la

obligación es obvia y cae por su propio peso, pues si la licencia fuera exclusiva

o bien si revistiera la condición de una cesión del derecho, la libre utilización de

la obra acabaría en el primer contrato que celebraría la entidad de gestión, y el

primer usuario se constituiría en utilizador exclusivo de la obra impidiendo la

concesión de nuevas licencias. Por esta razón, si lo solicitado por el usuario es

una licencia exclusiva o una cesión de derechos respecto de una determináda

obra, la entidad de gestión no se encuentra regida por esta obligación de

contratar.

31 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cit. 997p.

41
 Al respecto comenta Antequera Parilli, refiriéndose a esta misma obligación

en la ley Venezolana, que: "la norma está referida a la concesión de licencias

de uso no exclusivas, de modo que la entidad no está obligada a contratar si lo

solicitado por el usuario es una "cesión" de derechos o el otorgamiento de una

licencia exclusiva de uso, pues en esos casos, generalmente, tales concesiones

están reservadas a la decisión personal y directa del respectivo titular del

derecho .. 32 •

La condición de que las autorizaciones de uso sean no exclusivas trae

además como lógica consecuencia que las obras se van a estar utilizando en

varios lugares o medios a la vez, lo que se explica por el carácter de ubicuidad

que tiene estas creaciones artísticas, y el consiguiente beneficio económico

para los autores por el mayor número de utilizaciones. La doctrina también se

ha manifestado en esa direccíón, al reconocer que "la disposición legal se

explica en atención a la posibilidad de usos plurales (...), con el consiguiente

incremento de los rendimientos obtenibles por el titular de los derechos; en este

•
sentido, una autorización exclusiva minoraría enormemente las ganancias del

Cabe hacer presente que no coincidimos con alguna doctrina que considera

como condición de la obligación de contratar la onerosidad y la paridad de

tratamiento.

32 ANTEQUERA PARILLI, A. Ob. Cit. 714p.

33 MARIN LOPEZ, J. Ob. Cit. 2143p.

42
 A nuestro entender la onerosidad es una característica del contrato de

licencia, pues existe utilidad para ambas partes por medio del negocio jurídico,

y no se condiciona la obligación de contratar por la onerosidad. A su vez la

paridad de tratamiento es un condición que deben tener las tarifas en su

aplicación, ya que debe aplicársele la misma tarifa a una misma categoría de

usuarios, cosa que a nuestro entender no se relaciona con la obligación de

contratar.

En suma, podemos establecer que la obligación de contratar que pesa sobre

las entidades de gestión es exigible sólo cuando se trata de autorizaciones de

uso de repertorio y bajo supuestos específlcos, y no cuando estamos en

presencia de utilizaciones singulares como las establecidas en el artículo 21

inciso segundo de la ley.

43
 CAPITULO 11

"DIFERENCIAS ENTRE LA GESTION COLECTIVA y LA GESTION POR

AGENCIAS"

Para realizar un estudio claro y preciso de los contratos de licencia que

otorgan las entidades de gestión colectiva, se hace necesario dejar establecido,

en forma previa, las diferencias entre la gestión colectiva y la gestión por

agencias. Estas últimas han aumentado su número, y encontrado su espacio

natural en cuatro áreas específicas de obras, a saber, 1) en la gestión de

derechos de obras impresas, en forma de agentes literarios; 2) en las obras

dramáticas y las dramático-musicales, cuando se trata de la representación

escénica no fragmentaria, 3) en los derechos reprográficos, como por ejemplo

•
la Copyright Clearance Center (C.C.C) en Estados Unidos y la Copyright

Licensing Agency (C.L.A) en Gran Bretaña, y 4) en los derechos de

reproducción fonográfica, cuyo principal ejemplo lo encontramos en Estados

Unidos con la Harry Fax Agency Inc.

No hay que olvidar que el autor puede gestionar por sí sus obras, o

encomendar su administración a una entidad de gestión, existiendo de acuerdo

44
con nuestra legislación dos tipos de administración, es decir, dos formas de

administrar los derechos, a saber, la gestión individual, y la gestión colectiva.

La gestión individual ocurre cuando la administración es realizada por el

propio titular de derechos o bien por medio de un representante, la que arranca

del artículo 20 de la ley, en la regulación general de cualquier tipo de

autorización individual del titular y que se ve luego detallada tanto en el contrato

de edición del artículo 48, como en el contrato de representación del artículo 56,

en especial la norma del artículo 6434 .

Esta administración individual puede ejercerse en forma directa, es decir,

realizada por el propio autor o titular de derechos, o por agencia, esto es, por

representante o por mandato.

La administración por agencia está comprendida en la administración

individual, en cuanto puede ser desarrollada por personas naturales o jurídicas,

relacionadas con autores o titulares uno a uno, y no conformando un repertorio

como las entidades de gestión, sino que administrando un conjunto de obras

•
protegidas o catálogo, el que será mayor o menor según sea la cobertura de la

agencia en el mercado, y que depende de muchas variables, como el número

de autores, número de obras de los autores, clientes, etc.

El segundo tipo de administración es la gestión colectiva, donde

encontramos a las entidades de gestión del título V de la ley, donde la

característica de "lo colectivo" se aprecia en su mayor magnitud. Sin embargo,

34 Ver artículo 64 ley 17.336.

45
dentro de estas entidades , también existen formas intermedias de gestión

colectiva, donde destaca la gestión por agencia. Incluso un sector de la doctrina

considera que la actividad que realizan las agencias puede ser considerara

como una forma de gestión colectiva parcial, como lo veremos más adelante.

La importancia de incluir este capítulo en el presente trabajo a simple vista

perecería poco relevante, pero la realidad jurídica nos entrega una respuesta

muy distinta, ya que no debemos olvidar que el artículo 100, y su obligación de

contratar está establecida sólo, y exclusivamente, para las entidades de gestión

colectiva del título V de la ley, ergo, esta obligación no afectará a las agencias.

Las agencias actúan normalmente (yen casi todos los casos) a nombre de

los autores, su representación se perfecciona en contratos de mandato que

celebran los propios creadores con estas agencias, conforme al artículo 1448

del Código Civil. Con esto se reafirma que las agencias actúan a nombre de los

titulares de derechos ya que normalmente los mandatos son temporales y en

exclusiva. El agente, como comenta Delgado Porras, es "un auxiliar profesional

•
del titular de los derechos, al que este confía el control de la utilización de su

obra o prestación.t".

Las agencias al actuar sólo como representantes de los creadores, pueden

---

otorgar autorizaciones de utilización solamente previo consentimiento expreso

de éstos, pues estas autorizaciones son por una o muchas obras singularizadas

y no representan un "repertorio" de obras sino que solamente la obra u obras

35 DELGADO PORRAS , A. Ob. Cit. sü7p.

46
singularizadas del autor o autores correspondientes. De ahí que las

autorizaciones en el ámbito de la comunicación pública, se regirán por el

artículo 64 de la ley, a diferencia de las autorizaciones concedidas por las

entidades de gestión que representan un repertorio de obras, que se rige por el

artículo 100 de la ley.

Una segunda diferencia entre la gestión por agencias y la gestión colectiva

se encuentra en un presupuesto de hecho. En las agencias la gestión se realiza

a través de una persona natural o jurídica a nombre del autor, y puede suceder

que una agencia tenga la representación de uno o muchos autores, conjunto

que nunca llegará a constituir un repertorio en sentido técnico-jurídico, como

ocurre en el caso de las entidades de gestión. La administración en las

agencias se configura en relaciones entre cada uno de los titulares de derecho

y el agente, con independencia absoluta entre los titulares.

En cambio, las entidades de gestión colectiva tienen "una base asociativa",

según la expresión de Delgado Porras, es decir, estas entidades representan a

•
un grupo de autores, existiendo relaciones de dependencia entre éstos. Los

autores al actuar colectiva y conjuntamente tienen como fundamento relaciones

de dependencia entre ellos, de ahí que nazca la necesidad de elegir órganos

representativos tanto para la dirección, administración y, en general, para las

actividades que realice la entidad de gestión.

Al respecto Antonio Delgado comenta que, "cuando hablamos de

organizaciones de base asociativa, queremos significar varios extremos muy

47
importantes. En primer lugar, indicamos que estamos en presencia de un tipo

de estructura de gestión personificada de la que los titulares de los derechos

son elementos esenciales, en el sentido de que, de alguna manera (en el seno

de los órganos de esa persona jurídica), participan en el desarrollo de tal

gestión; de lo contrario no habría forma de distinguir este tipo de administración

de la gestión por agencia, cuando fuere desempeñada por una persona

jurídica,,36.

Como última diferencia, podemos citar el tema del reparto que se realiza por

las entidades de gestión, una vez que recaudan los derechos correspondientes,

que se perciben en términos "colectivizados", es decir, es necesario separar lo

que le corresponde a cada autor, de conformidad con criterios objetivos. El

reparto en el caso de las agencias no existe, ya que la relación generada para

la administración de los derechos se reduce a un vínculo entre agente y el

autor, por tanto, lo que se recibe no es necesario repartirlo pues es la suma

exacta que corresponde al autor representado, a diferencia de lo que sucede en

•
las entidades de gestión donde el reparto de lo recaudado debe entregarse a

los autores involucrados mediante reglas justas y equitativas, las cuales según

el artículo 93 letra c) de la Ley de Propiedad Intelectual deben estar contenidos

en estatuto de la entidad y en el reglamento respectivo.

La consecuencia más importante de las diferencias entre la gestión por

agencias y la gestión colectiva, es una y muy simple: la legislación aplicable. En

36 DELGADO PORRAS, A. Ob. cito SüSp.

48
el ámbito de las entidades de gestión, como ya se ha dicho hasta la saciedad,

las autorizaciones de repertorio se rigen por el artículo 100 de la ley de

propiedad intelectual, mientras que las autorizaciones que otorgan las agencias

se rigen por el artículo 20 de la ley, y los contratos reglados de edición y

representación, situación que tiene fundamentos de texto expreso en nuestra

ley.

El citado artículo 20 contiene en su texto una referencia expresa a la obra

singularizada, estableciendo que, "se entiende por autorización el permiso

otorgado por el titular del derecho de autor, en cualquier forma contractual, para

utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de lo medios que esta ley

establece" (el subrayado es nuestro). Esta norma se ve reforzada por el artículo

21, que luego de establecer la posibilidad del usuario de obtener licencia de

repertorio de las entidades de gestión del artículo 100, dispone que "en ningún

caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestión colectiva

podrán limitar la facultad de lo titulares de derechos de administrar sus obras en

•
forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en conformidad

con lo dispuesto en el artículo anterior" (el subrayado es nuestro).

Junto con este artículo, y dentro de los llamados contratos reglados que

contiene la ley de propiedad intelectual, encontramos en el contrato de edición

alusiones específicas a las utilizaciones de .obras individuales, en el artículo 48

que define el contrato de edición como el contrato por el cual "(...) el titular del

derecho de autor entrega o promete. entregar una obra al editor y éste se obliga

49
a publicarla (...)", junto con esto en las menciones básicas del contrato se

.establece en la letra b) del mismo artículo que el contrato deberá contener "b)

La individualización de la obra.".

No sólo el contrato de edición sirve para la utilización de obras singulares,

sino que también el contrato de representación del artículo 56, que define como

"una convención por la cual el autor de una obra de cualquier género concede a

una empresario el derecho de representarla en público (...)" (el subrayado es

nuestro). Observamos que el artículo se refiere a una obra de cualquier género,

de forma singular. Ahora bien la utilización de varias obras también está tratada

en este contrato, y aquí apoyamos nuestra posición, en cuanto no obstante

sean una o muchas obras las que autoriza la agencia, no se rige por el artículo

100, ya que el artículo 64 regula "la ejecución singularizada de una o varias

obras musicales y la recitación o lectura de las obras literarias en público" (el

subrayado es nuestro), las que se regirán por las disposiciones del Capítulo VII

en cuanto le fueren aplicables.

Ahora bien, el distinto tratamiento jurídico no sólo alcanza al tema de las

autorizaciones, sino que también a la naturaleza jurídica de las agencias en

comparación con las entidades de gestión. En lo que respecta a las aqencías.Ja

ley no ha indicado requisito o prohibición alguna para su conformación, por lo

tanto, estas pueden estar estructuradas como una persona natural o jurídica,

con o sin fines de lucro, y teniendo como objetivo no sólo la administración de

derechos intelectuales, a diferencia del marco jurídico que la ley en el título V

50
entrega a las entidades de gestión , dejando sentado en su artículo 92 que

deberán ser corporaciones chilenas, de derecho privado, y cuyo objeto social

sólo podrá ser la administración, protección y cobro de los derechos

intelectuales. Además de lo anterior, el artículo 93 regula la configuración

interna de las entidades, exigiendo que sus estatutos contemplen ciertas

estipulaciones básicas.

También la agencia a diferencia de la entidad de gestión no está sujeta a las

obligaciones propias de esa clase de asociación, tales como la obligación de

contratar, la obligación de administrar derechos, la obligación de no discriminar

entre los socios, la obligación de tener reglas de reparto justas y equitativas,

etc, las cuales han sido establecidas por la eventual ventaja que estas

entidades colectivas puedan obtener por su posición de dominio en el mercado.

Es por lo anterior, que todo lo relativo a la gestión que desempeñan las

agencias se regirá por las autorizaciones previstas en el artículo 20 y en las

disposiciones sobre contrato de edición y representación, así como las

•
específicas de los contratos que ligan a los autores con la agencia.

Con todo, la más importante conclusión de la diferencia de tratamiento entre

las entidades de gestión y las agencias, radica en que las entidades de gestión

se benefician de lo establecido en el artículo 102, siendo las únicas que pueden

utilizar la legitimación especial establecida en dicho artículo, con lo cual las

,

agencias deberían acreditar los mandatos de representación que los ligan con
actuar en las gestiones administrativas o judiciales de acuerdo a las normas

comunes.

Como ya se adelantó en este capítulo, para un sector de la doctrina, la

gestión por agencia realiza lo que se denomina "gestión colectiva parcial", en

contraposición con "la gestión colectiva completa", "que presupone, por una

parte, una administración no sólo neutral sino también uniforme, sustanciada

mediante la práctica de licencias generales (para todo el repertorio), y por otra,

una distribución de las remuneraciones recaudadas':", Este tipo de gestión no

sería realizada por las agencias en su accionar, pues la gestión parcial supone

que "las autorizaciones o licencias de utilización son individualizadas, con

intervención de esos titulares, y la distribución de la remuneraciones (...) es

directa, es decir, sin pasar por ningún sistema de reparto,,38.

Nuestra posición es otra, puesto que consideramos que bajo el prisma de la

ley chilena de propiedad intelectual la administración que realizan las agencias

no se puede considerar gestión colectiva parcial, más aún, consideramos que

•
no es propio hablar de gestión colectiva en el caso de las agencias de gestión

de derechos. Esta posición la sustentamos en el elemento fundamental de la

/

gestión colectiva, que reside en su base asociativa, es decir, un conjunto de

sujetos actuando colectivamente, relacionados con el ente colectivo y entre sí,

.
lo que trae como consecuencia que las entidades de gestión actúan siempre a

nombre propio, representando a sus asociados, a diferencia de las agencias, en

37 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 813p.

52
que la base de las relaciones es individual, actuando (salvo casos

excepcionalísimos), por cuenta del autor, es decir, a su nombre.

En conclusión, existen algunas categorías de obras, que por su especial

modo de negociación en la concesión de licencias, pueden admitir más

fácilmente la gestión por agencias (como las literaria, dramáticas y dramático-

musicales), pero esto no excluye que puedan ser administradas por una entidad

de gestión, de ahí arranca a nuestro juicio la ventaja de la gestión colectiva .

Este raciocinio ha sido también seguido por la doctrina, como comenta Antonio

Delgado: "En definitiva , este tipo de gestión (la por agencia) viene a significar un

modo alternativo -o complementario- de administración colectiva, caracterizado

sustancialmente por una cierta amovilidad en los elementos personales de la

estructura gestora (sustraídos a la decisión de los administrados) y por la

necesidad ' de una vigilancia de la actuación de esos elementos que ha de

efectuarse individualmente por el titular gestionado (bien personalmente, bien

por representante), lo que notoriamente implica incomodidades nada tlojas,,39.

e

38 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 814p .

39 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 808p .

53
 CAPITULO 111

"LAS LICENCIAS COLECTIVAS EN LA LEGISLACION EXTRANJERA y

NACIONAL"

Para desarrollar este capítulo, y como mejor forma de exposición, se va a

dividir el mismo en dos, en la primera parte se analizarán las normas referidas a

las licencias colectivas en las legislaciones extranjeras, tomando las dos

legislaciones que a nuestro entender son más representativas: la ley alemana

de 1965 que es la primera legislación de gestión colectiva que establece un

régimen de licencias en los términos que las conocemos hoy, es decir, como la

más pretérita de esta nueva forma de ejercitar los derechos de los autores, y la

ley española de 1996, que fue tomada en consideración por el legislador para
•
dictar las normas sobre gestión colectiva en nuestro país.

Luego de realizado este estudio, se examinarán las licencias colectivas en

/

Chile, tanto desde el punto de vista de la historia de la norma contenida en el

artículo 100, Y una enunciación de sus elementos principales, como en lo

referido a las obligaciones y los derechos de las partes que actúan en estos

contratos. Además, se revisará la legislación común civil aplicable a las

licencias colectivas otorgadas por una entidad de gestión de derechos.

54
1) Legislación extranjera:

i) Alemania:

En lo que respecta a las licencias colectivas otorgadas por las entidades de

gestión en Alemania,' esta normativa no se encuentra en la ley de Propiedad

Intelectual, sino que en una ley especial, llamada "Ley relativa a la gestión de

los derechos de autor y de los derechos afines", del año 1965, que nació como

una reacción a la posición de monopolio de hecho que mantenían las entidades

de gestión en ese país.

Por primera vez, una ley obliga a la entidad de gestión a contratar con quién

solicitare el uso de su repertorio. Con esto el legislador alemán precavía el

posible abuso de la entidad, que pudiera conceder licencia a algunos usuarios y

a otros no. La obligación de contratar está contenida en un artículo especial , el

artículo 11, que dice: "Con respecto a los derechos que administra, la sociedad

gestora y recaudadora estará obligada a convenir, con quién lo solicitare, en

condiciones razonables, la concesión de una licencia de uso u otra

autorización. JI.

El Artículo 12 establece la obligación de concertar los contratos con

asociaciones de usuarios, siempre que el número de miembros de las

asociaciones sea suficiente.

55
 Por último, en el artículo 13 de la ley de gestión colectiva, se regula lo

relativo a la fijación de tarifas . En primer término, se entrega la facultad a las

entidades de gestión para fijar los aranceles o tarifas para las utilizaciones de

los derechos que administra, que deberán publicarse en el Boletín Oficial.

Lo que llama la atención, es que siendo ésta la primera legislación que

reguló estas licencias, y todo lo relativo a ellas (en especial el tema de las

tarifas), se preocupó de fijar las bases para él calculo de las mismas en el

aludido artículo 13 número 3); estableciendo que para su fijación se utilizará: 1)

"Los rendimientos pecuniarios obtenidos de la explotación", o 2) "(...) también

pueden calcularse sobre otras bases si éstas permiten obtener (...),

indicaciones suficientes sobre las ventajas obtenidas por la explotación a un

costo económicamente justificado (...J".

Ahora bien, junto con las bases para la fijación de tarifas, se determinan los

criterios o parámetros que se deben de tener en cuenta para calcular las

mismas, estos son y ..) la proporción que representa la utilización de una obra

en el conjunto del proceso de explotación", y también ''(...) tener en cuenta los

intereses religiosos, culturales y sociales de las.personas obligadas al pago de

esos derechos, inclusive los intereses del bienestar de la juventud".

En resumen, la legislación Alemana sobre las licencias establece tres

elementos básicos de estos instrumentos jurídicos, a saber, 1) La obligación de

la entidad de gestión de contratar con un usuario, 2) La posibilidad de contratar

56
con una asociación de usuarios, y 3) La fijación de tarifas que puede realizar la

entidad de gestión, bajo ciertos criterios.

ii) España:

Como heredera de la tradición Alemana y Francesa, la ley española introdujo

también en su legislación, las normas de gestión colectiva, e incluyó todo un

capítulo de disposiciones relativas a las obligaciones que debían cumplir estas

entidades, teniendo como fundamento el mismo elemento que había tenido en

vista el legislador Alemán y que recogió el legislador francés, es decir, evitar el

abuso de posición dominante de las entidades de gestión.

El estudio de este articulado tiene trascendencia especial en nuestro país, ya

que de esta ley se inspiro el legislador chileno para realizar la reforma a la ley

de Propiedad Intelectual el año 1992 4 °.

En la ley española en su artículo 157, del Real Decreto Legislativo 1/1996 de
•
12 de Abril, se establece la obligación de las entidades de gestión de contratar

las licencias colectivas por la utilización de su repertorio al establecer: "Las

entidades de gestión están obligadas: a) A contratar con quién lo solicite, silva

motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos

gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración". Con esta

40 Ley 19.166 de 17 de Septiembre de 1992, comentada en pagina '62 y siguiente de este trabajo.

57
obligación se salvaguarda el eventual abuso de la ya comentada posición

dominante de la entidad de gestión.

Esta ley, si bien establece la clásica obligación de contratar de las entidades

de gestión, introduce algunos elementos nuevos en su articulado, apartándose

de la ley Alemana, ya que determina el concepto de "motivo justificado" el que

en Alemania sólo tenía reconocimiento jurisprudencial'", motivo que pueden

utilizar las entidades de gestión para negarse a contratar con algún usuario.

Este "motivo justificado" ha tenido que ser desarrollado por la jurisprudencia,

incluso la doctrina española ha comentado esta norma, estableciendo sus

alcances tan amplios, "Esta regla remite a las circunstancias del caso concreto

en términos muy amplios que permiten apreciaciones de muy diferente

contenldo'V,

El artículo 157 letra a) obliga también a contratar a las entidades de gestión

"en condiciones razonables", La razonabilidad de la contratación en la ley

española abarca a cualquier otra condición que se establezca en el contrato, es

•
decir, la contratación debe circunscribirse a la sensatez y prudencia propia del

negocio jurídico. No sería razonable, por ejemplo, obligar al usuario a utilizar en

la ejecución pública del repertorio, un determinado equipo de sonido, de alguna

marca en particular o determinadas características técnicas, o solamente a

utilizar el repertorio en algunas horas, o en determinadas condiciones. Esta

razonabilidad debe reflejarse también en las tarifas que establece la entidad de

41 Ver cita número 11 de este trabajo.

58
obligación se salvaguarda el eventual abuso de la ya comentada posición

dominante de la entidad de gestión.

Esta ley, si bien establece la clásica obligación de contratar de las entidades

de gestión, introduce algunos elementos nuevos en su articulado, apartándose

de la ley Alemana, ya que determina el concepto de "motivo justificado" el que

en Alemania sólo tenía reconocimiento jurisprudencial'", motivo que pueden

utilizar las entidades de gestión para negarse a contratar con algún usuario.

Este "motivo justificado" ha tenido que ser desarrollado por la jurisprudencia,

incluso la doctrina española ha comentado esta norma, estableciendo sus

alcances tan amplios, "Esta regla remite a las circunstancias del caso concreto

en términos muy amplios que permiten apreciaciones de muy diferente

contenldo't".

El artículo 157 letra a) obliga también a contratar a las entidades de gestión

"en condiciones razonables". La razonabilidad de la contratación en la ley

española abarca a cualquier otra condición que se establezca en el contrato, es

•
decir, la contratación debe circunscribirse a la sensatez y prudencia propia del

negocio jurídico. No sería razonable, por ejemplo, obligar al usuario a utilizar en

la ejecución pública del repertorio, un determinado equipo de sonido, de alguna

marca en particular o determinadas características técnicas, o solamente a

utilizar el repertorio en algunas horas, o en determinadas condiciones. Esta

razonabilidad debe reflejarse también en las tarifas que establece la entidad de

41 Ver cita número 11 de este trabajo.

58
gestión, tanto para la estructura de ellas, como en cuanto al monto, o sea se

refiere al procedimiento de cálculo y el nivel de éstas respectivamente.

En lo que respecta a la facultad de establecer tarifas otorgada por la ley, el

artículo 157 establece de manera expresa que "las entidades de gestión estarán

obligadas: b) A establecer tarifas generales que determinen la remuneración

exigida por la utilización de su repertorio , que deberán prever reducciones para

las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa ". En este tema la ley

española recoge los parámetros de la ley Alemana, en cuanto su inciso final

reconoce las reducciones hechas a las tarifas cuando se les apliquen a las

entidades culturales sin fines de lucro, que son una alusión al inciso final del

artículo 13 de las ley Alemana de entidades de gestión .

Nuevamente la ley española difiere de la chilena, la que no establece estas

reducciones que nuevamente pueden llevar a imprecisiones en su aplicación,

las que ha hecho presente la doctrina española, como comenta Delgado Porras:

"(...) precepto sobre el que nos limitamos a señalar su gran imprecisión, tanto
•
en lo que se respecta a que se ha de entender por tales entidades, como en lo

que concierne al montante de esas reouccíones?",

Una cuarta obligación que se entrega a las entidades de gestión es ' la

establecida en la letra e) del artículo 157, a saber: "Las entidades de gestión

están obligadas: c) A celebrar contratos generales con asociaciones de

usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo soliciten y sean

42 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cit. 983p.

59
representativas del sector correspondiente". Esta norma tiene su correlativo

tanto en la ley Alemana como en la ley Chilena, pues se les da esta facultad a

las entidades de gestión para que puedan realizar estos contratos, como una

forma de simplificar la aplicación de las licencias, y lo más importante, para

evitar el examen de legitimidad de las tarifas. Lo anterior se origina porque con

estos convenios tarifarios las tarifas que emanen de la negociación están

legitimadas, pues son fruto del consentimiento entre entidad de gestión y

asociación de usuarios.

Junto con el efecto anterior, con los convenios de usuarios se produce otro,

consistente en que se origina una discriminación positiva en las tarifas, ya que

la asociación de usuarios pagará una tarifa especial, generalmente menor que

las tarifas generales, o bien se negociarán condiciones distintas para éstas.

La ley española se ocupa de encontrar soluciones ante la falta de acuerdo

entre la asociación de usuarios y la entidad, disponiendo que "(, ..) la

autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace

•
efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad

de gestión de acuerdo con las tarifas generales". Esta disposición presume,

siempre que se realice la consignación por parte del usuario, la autorización de

utilización del repertorio de la entidad de gestión. La razón de ser de esta

consignación que prevee la ley española, es evitar que la asociación de

usuarios utilice la falta de acuerdo como herramienta para evitar el pago por el

43 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 990p.

60
uso del repertorio, lo anterior, tomando en consideración que la negociación

iniciada por la asociación de usuarios es obligatoria para la entidad de gestión.

En este punto la ley española siguió la legislación Alemana, la cual también

determina esta situación, en al artículo 11 inciso segundo de la ley de gestión

de derechos de autor y derechos afines.

En el número tres del artículo 157, la ley española excluye de la aplicación

del mismo artículo a las obras llamadas "de gran derecho", o las que requieran

autorización individualizada, estableciendo que "Lo dispuesto en los apartados

anteriores no será de aplicación a la gestión de derechos relativos a las obras

literarias, dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o de pantomima, ni

respecto de la utilización singular de una o varias obras de cualquier clase que

requiera la autorización individualizada de su titular", con esto se deja fuera de

las licencias colectivas y obligatorias a las licencia de obras de gran derecho y

licencias individuales o "por obra", ya que si bien ellas pueden ser negociadas

por una entidad de gestión, no se rigen por el artículo 157. Esta exclusión opera

esencialmente por tres causas, primero, como la negociación versa sobre una

obra, el autor puede negarse a autorizarla, ejerciendo su derecho exclusivo;

/
segundo, no son aplicables las tarifas, por lo tanto el autor puede fijar

personalmente el precio y por último el autor puede autorizar en exclusiva.

Estas causas tienen su fundamento en que la utilización de estas obras se

requieren de manera individualizada.

61
 Por último, la ley española obliga a las entidades de gestión a la

administración de los derechos de remuneración equitativa y ejercitar el

derecho de autorizar la distribución por cable, norma que no se encuentra en la

ley chilena ni Alemana.

2) Legislación Nacional.

Nuestra ley interna, como ya se adelantó, regula las licencias colectivas en

el artículo 100, pero es necesario aclarar que el artículo citado tal y como lo

conocemos no estaba establecido de esa forma, sino que fue motivo de una

reforma que se le introdujo a la ley de Propiedad Intelectual en el año 1992,

más específicamente por la ley 19.166 del 17 de Septiembre de 1992.

Antes de la introducción de esta reforma, la gestión del derecho de ejecución

o comunicación al público de obras musicales o fonogramas estaba entregado

•
al Departamento del Pequeño Derecho de Autor, dependiente de la Universidad

de Chile, en virtud del decreto con fuerza de ley N° 4.794, de 1948, dictado en

virtud de las atribuciones concedidas por la ley N° 8.939 del mismo año, la que

reglamentó el traspaso a la Universidad de Chile de la Dirección Superior del

Teatro Nacional y de la Administración del Pequeño Derecho de Autor.

Este organismo realizó su función de administración de los derechos de

ejecución desde el año 1948. Sin embargo, su gestión fue objeto de fuertes

62
críticas en el sector de los titulares de derechos, lo que motivó la reforma del

año 92. El Departamento, siendo dependiente de la Universidad de Chile,

estaba supeditado a toda la estructura de la administración pública, en lo que se

refiere al control de la administración, autorizaciones, etc, lo que se tradujo en el

entorpecimiento y falta de oportunidad de la gestión.

Se sumaba a esto que por estar radicada la gestión en la administración

pública, no se podía realizar una eficaz gestión en el extranjero, mediante el

sistema de representaciones recíprocas al carecer el Departamento del

Pequeño Derecho de Autor de personería para representar a los

derechohabientes nacionales.

Por último, y como rasgo más importante, este sistema de gestión colectiva

no establecía la participación de los propios beneficiados en la gestión, es decir

de los autores, pues ellos eran ajenos al sistema de administración, que recaía

exclusivamente en la Universidad del Estado.

Se propició cambiar el sistema de gestión, suprimiendo el Departamento del

•
Pequeño Derecho de Autor permitiendo su ejercicio por los propios autores,

quienes ya se habían organizado en la Sociedad Chilena del Derecho de Autor,

fundada en 1987, para asistir al Departamento del Pequeño Derecho de Autor,

como proyecto embrionario de una gestión establecida según los parámetros

internacionales.

Los motivos que impulsaron la ley se ven reflejados en el informe que

redactó la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de

63
Diputados, que reconoce las falencias del sistema antiguo y la necesidad de

adecuarse a los nuevos tiempos. Razonaba el informe aludido: "Esta forma de

administrar los derechos de los autores, artistas interpretes y ejecutantes - se

agrega -, ha continuado durante estos años, lo que ha implicado distanciarse de

la posición sostenida por la doctrina y la legislación comparada, que entregan

esta administración a organizaciones autorales de carácter privado y

autónomo."?". Luego la Comisión agrega; "Junto con lo anterior, se pone de

relieve la eficacia de este sistema, que habría permitido la participación efectiva

de los artistas en la gestión de sus derechos; la inserción del país en el sistema

internacional de los derechos de autor a través de convenios recíprocos

celebrados con las sociedades autorales más importantes del mundo; la

defensa de los derechos morales de los autores, y la atención de otras formas

de utilización de las obras, como es el caso de los derechos de reproducción

que deben pagar las compañías discográficas y los que corresponden a la

utilización de obras musicales en publicidad.t".

•
Cabe señalar que en la discusión parlamentaria, se plantearon muchas

situaciones, como el tema del porcentaje de representatividad que debían tener

/

estas entidades, el tema de la autorización previa dada por el Ministerio de

Educación, la situación de la fijación de las tarifas, etc., todos temas que se

fueron resolviendo a medida que el proyecto avanzaba en los trámites

44 Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia. Cámara de Diputados, boletin N° 199-04-1.

Presentado en la sesión 32', miércoles 21 de agosto de 1991. 3078p.
45 Ibid, nota anterior.

64
correspondientes, quedando el título V de la ley de la forma que hoy lo

conocemos .

El sistema anterior a la modificación del año 92, consistía en que cualquier

usuario , sin necesidad de una licencia debía pagar al Departamento del

Pequeño Derecho de Autor, según lo establecido en el artículo 21 de ese

entonces, una remuneración por la utilización de las obras, según el tarifado

que fijaba la Comisión Permanente del Pequeño Derecho de Autor, quién por

ley tenía la atribución de "dictar y modificar el Arancel del Pequeño Derecho de

Autor, con aprobación del Consejo Superior de la Universidad", en este aspecto

se puede demostrar lo engorroso del sistema de gestión .

A mayor abundamiento, esta reforma de la ley también modificó el artículo

21, que como se estableció anteriormente en este trabajo", establece la

posibilidad siempre disponible, del ejercicio individual que tiene el autor sobre

las licencias colectivas establecidas en el artículo 100.

Junto con estas modificaciones hubo otras que no atañen al presente

•
estudio, pero tienen una gran trascendencia para adecuar el régimen de

derecho de autor nacional a las legislaciones más modernas en la materia, y

salvar el retraso que existía en ese momento.

El régimen establecido por la ley 19.166, que modifica la LPI, se estructura

bajo las siguientes premisas:

46 Ver página 8 y siguientes de este trabajo.

65
 a) Las entidades de gestión sólo podrán negarse a conceder las

autorizaciones necesarias para el uso de su repertorio, en el caso que el

solicitante no ofreciere suficiente garantía para responder del pago de la tarifa

correspondiente.

b) Las tarifas serán fijadas por las entidades de gestión, a través del órgano

de administración previsto en sus Estatutos, y regirán a contar de su publicación

en el Diario Oficial.

c) Las entidades de gestión podrán celebrar con asociaciones de usuarios,

contratos que contemplen tarifas especiales, los cuales serán aplicables a los

afiliados de dichas organizaciones, pudiendo acogerse a estas tarifas

especiales cualquier usuario que así lo solicite.

d) Los usuarios que hubieren obtenido una autorización deberán entregar a

la entidad de gestión la lista de obras utilizadas, junto al pago de la respectiva

tarifa.

e) La obligación de contratar no riqe respecto de la gestión de las obras

•
literarias, dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o pantomímicas,

como asimismo, respecto de aquellas utilizaciones a que se refiere el inciso

segundo del artículo 21.

Estas premisas extraídas textualmente del artículo 100, definen las

características del sistema de gestión colectiva en nuestra legislación que nos

proponemos examinar y comparar con las legislaciones extranjeras en materia

de las licencias colectivas de las entidades de gestión.

66
- Examen de las características del sistema de licencias colectiva de la LPI

Para comenzar, el artículo 100 parte enunciando una característica esencial

para la entidad de gestión (o licenciante), que es la obligación de contratar que

se le impone establecida como una prevención al posible abuso de posición

monopólica por parte de ésta. Luego se regula que las autorizaciones (o

licencias) serán no exclusivas , pues ya se ha dicho que la autorización a un

solo usuario no es materia de la gestión colectiva, ya que en tal caso sólo ese

usuario podría utilizar estas creaciones, concluyendo en esa sola licencia la

actividad de la sociedad de gestión respecto del repertorio autorizado.

También se establece que la contraprestación económica por el uso de las

obras que tendrá que satisfacer el usuario o Iicenciatario, es fijada en las tarifas

que ésta establezca por el órgano previsto en sus estatutos. La ley emplea el

término "uso de repertorio", como objeto principal del contrato de licencia. ("(. ..)

de acuerdo con las tarifas generales que determinen la remuneración exigida

•
por la utilización de su repertorio...".).

En cuanto a la posibilidad de negativa a la concesión de autorización, se

/

aprecia que a diferencia de la legislación española en este sentido, donde se

admite un motivo justificado amplio para ejercer dicha atribución, en la ley

chilena se admite solo un "motivo justificado" específico, restringido al evento

que el usuario "no ofreciere suficiente garantia para responder del pago de la

tarifa correspondiente".

67
 Es necesario señalar que en el proyecto de ley acompañado al mensaje

presidencial se establecía este "motivo justificado", de la misma manera que la

ley española en el ya mencionado artículo 157 letra a), elemento que se retiró

en el primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la

Cámara de Diputados, estableciéndose, como ya lo habia hecho la doctrina

española'" en la materia, que "se permite que la entidad de gestión pueda

negarla (la autorización de uso de repertorio), sólo si el interesado no ofreciere

suficiente garantía para responder por el pago del arancel, estimándose

ambiguo el término "salvo motivos justificados" empleado en el mensaje?".

Con la decisión anterior, el legislador nacional dejó establecida una

posibilidad de negación mucho más objetiva que en la ley española,

abandonando el concepto amplio de motivo justificado, que podía llevar a

dificultades interpretativas, y se prefirió como único motivo de negación, la

insuficiente garantía para el pago de la tarifa, lo cual tiene una marcada

referencia patrimonial, que puede ser apreciada objetivamente por los jueces.
•
Una segunda diferencia de la legislación nacional con la española se

encuentra en la calificación que se agrega a la obligación de contratar, ya que

ésta debe ofrecerse "en condiciones razonables". Esta circunstancia no está

prevista en la ley chilena en el artículo 100, pero que se deduce del sistema de

licencias establecido en el mismo artículo, ya que si la contratación no es

47DELGADO PORRAS, A. Ob. Cit. 983p.

48Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia. Cámara de Diputados, boletín N° 199-04-1.
Presentado en la sesión 32", miércoles 21 de agosto de 1991. 3093p.

68
razonable, es decir, se realiza sin tener presente la razonabilidad tanto en la

estructura, como en el monto de las tarifas , se estaría abusando de la posición

dominante que tiene las entidades de gestión , y que es lo que se quiere evitar

con la inclusión del artículo 100.

La norma en estudio fija también la posibilidad de concluir convenios con

asociaciones de usuarios, para establecer tarifas especiales a los integrantes

de estas asociaciones. Estos convenios evitan la discusión acerca de la

legitimidad de las tarifas establecidas en ellos, pues han sido mutuamente

negociados por las partes.

Siguiendo con esta visión general de las características que establece el

artículo 100, el inciso quinto de esta norma regula la obligación de pago del

Iicenciatario y la de información, ambas claves en el posterior reparto que se

realiza a los titulares de derechos de las obras ejecutadas, pues para poder

distribuir se necesita lo recaudado (el precio), y la información para determinar a

que autor o autores se distribuirán los derechos. Con esta situación se puede
•
apreciar que el pago en los contratos de licencia reviste características

especiales para que sea considerado un pago total e integro, como lo

analizaremos en el Capítulo VI.

Por último, el inciso final establece la excepción a las llamadas obras de

"gran derecho", las cuales por su esencia se gestionan individualmente, o que si

bien las puede gestionar una entidad de gestión, no se le aplica el artículo 100,

69
pues lo que se autoriza no es el uso del repertorio, sino que una obra u obras

determinadas como ya se analizó.

70
 CAPITULO IV

"OBJETO DE LOS CONTRATOS DE LICENCIA DE REPERTORIO DE

OBRAS MUSICALES"

La gestión colectiva se desarrolló como una forma de administrar derechos

sobre distintos géneros de obras, como literarias, dramática, plásticas,

musicales, etc, para lo cual es menester dejar sentado que el repertorio a que

nos referiremos en esta parte de este trabajo, es el repertorio que ostentan las

entidades de gestión de obras musicales que administran los llamados

derechos de comunicación pública, derechos de ejecución, o pequeños

derechos, sobre obras musicales.

Es necesario despejar previamente el concepto de objeto, dentro de nuestra

legislación civil, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1460 del Código

Civil: "Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que

se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede

ser objeto de la declaración".

Lo que concede la entidad de gestión al autorizar la utilización de su

repertorio, es el mero uso ya que no enajena el repertorio que representa, ni se

71
constituyen derechos reales sobre éste, sólo concede la utilización del

repertorio, inclusive de manera no exclusiva.

El objeto que se trata de definir no es el objeto del contrato en sí (de "que se

trata"), sino el objeto de las obligaciones que emanan de él. Como señala

Carlos Ducci: "Aunque esta disposición no da una idea clara de lo que es objeto

y se refiere en el hecho al objeto de las obligaciones, corresponde a la opinión

de Paniol , que sostiene que lo exacto es hablar del objeto de la obligación y no

del objeto del contrato, pues el de éste es la creación de la obligaciones. Para

Planiol objeto es lo que debe el deudor,t49.

Conjuntamente con la opinión doctrinaria anterior y la concordancia de ésta

con el artículo 1460 ya mencionado podemos colegir que el objeto puede ser

una cosa, un hecho o una abstención, siendo el concepto de cosa comprensible

tanto a-las cosas con corporeidad física como aquellas que carecen de esa

corporeidad. Como lo señala la doctrina: "Se menciona entonces a las cosas o

bienes inmateriales, como las que nuestros textos denominan producciones del
•
talento o del ingenio (art 584 del Código Civil) y que generalmente se les estima

cosas.t'".

Ahora bien, el término repertorio está aludido de manera específica por el

artículo 100 de la ley en su inciso primero y segundo, pues no se habla de

"conjunto de obras" , o de "las obras que la entidad administra", sino que se

utiliza lisa y llanamente el término repertorio, de allí la necesidad de arribar a un

49 DUCCI CLARO, C. Derecho Civil. 1988. 4" ed. Santiago, Editorial Juridica . 269p.

72
concepto de repertorio antes de analizar los usos que se le dan a éste por los

usuarios y las explotaciones que se autorizan.

1) Repertorio

Si bien es cierto que el usuario necesita utilizar obras, lo que mueve a éste a

celebrar contratos de licencia de repertorio es que necesita contar con un gran

número de creaciones, determinadas o no, y con una libre utilización. Dentro de

esta especial necesidad del usuario, aparecen algunas preguntas que es

necesario responder, ¿qué sucede con las obras extranjeras?, ¿cómo el

usuario puede solicitar autorización para ejecutar esas obras?, ¿debe solicitar la

autorización al extranjero? Si bien estas inquietudes son legítimas, las técnicas

de gestión colectiva ya han solucionado este problema, mediante contratos de

reciprocidad entre entidades de gestión como se analizará, cuando se comente

el repertorio nacional yel repertorio extranjero.

El diccionario de la RAE define la palabra repertorio como "1- Conjunto de

obras teatrales o musicales que una compañía, orquesta- o intérprete tiene

preparadas para su posible representación o ejecución. 2- Colección o

recopilación de obras o de noticias de una misma clase". De la doctrina,

tomamos la definición de Antonio Delgado , que lo describe como "conjunto de

obras o prestaciones, actuales o futuras, cuyos derechos sean administrados

so PEÑAILILLO AREVALO, D. Los Bienes.2000. 38 ed. Santiago, Editorial Jurídica 14p.

73
por la entidad durante la vigencia de ese contrato [del de licencia]"51. La

Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de España, en el artículo 7.2

de sus estatutos define su repertorio como "el conjunto de obras respecto de las

cuales le hayan sido conferidos, o se le confieran en el futuro, directa o

indirectamente y en virtud de cesión o mandato, alguno de los derechos objeto

de su gestión ".

Con estas definiciones se puede establecer desde ya que el repertorio, si

bien es uno, está formado por un conjunto de obras, es decir, por más de una

obra, pues como ya se explicó 52, las licencias llamadas "por obras", están fuera

de este trabajo y no se rigen por el artículo 100 de la ley 17.336.

Los autores confían sus obras a las entidades de gestión y, por lo tanto,

éstas pasan a formar el repertorio de la misma, por medio de contratos, los que

usualmente se configuran ya sea por cesiones o mandatos, actuando la entidad

de gestión a nombre propio en el primer caso, y a nombre del autor en el

segundo.
•
Ahora bien, los autores al confiar la administración de sus obras a las

entidades de gestión no se están limitando en su ejercicio de autorizar ellos

mismos el uso de sus creaciones, por la norma del artículo 21 inciso segundo

de la LPI, que establece el principio que, por regla general, las autorizaciones

serán de manera individual.

5l DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 984p.

52 Ver capítulo 1, número 2).

74
 Otro punto a analizar es el continuo dinamismo del repertorio, pues no es un

elemento estático, sino que siempre está en movimiento, pues a él

continuamente están ingresando nuevas obras, ya que el genio humano no

descansa en la creación; y a la vez, algunas de éstas van saliendo del mismo

por el término del plazo de protección , y la caída de las obras en el denominado

"dominio público", o como lo llama la ley chilena en el artículo 11 el "patrimonio

cultural común"S3. El plazo anterior siempre estará regido por lo establecido en

la ley interna, que en el caso chileno es la vida del autor y 70 años después de

su muerte.

2) Naturaleza jurídica del repertorio

- El concepto de universalidad aplicado al repertorio

Consecuencia de lo recién comentado, es que el usuario al contratar con la

entidad de gestión una autorización para utilizar el repertorio, no debe estar

•
pensando en obras determinadas, sino que en el conjunto de obras que este

concepto representa. Este repertorio se asemeja al concepto clásico del

/

Derecho de Civil de universalidad, que es definido por la doctrina como

"agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión física entre sí,

53 Esta situación no ocurre en las legislaciones que reconocen el "dominio público oneroso" o "dominio
público pagante". Por ejemplo, el caso de SADAIC en Argentina, quién por medio de un convenio con la
Dirección Nacional de Derecho de Autor, entrega el 2% de 10 recaudado para el dominio público oneroso,
manteniendo las obras con esta calidad dentro de su repertorio .

75
que por tener o considerarse que tiene un lazo vinculatorio, forman un todo y

reciben una denominación cornún''".

El repertorio calza de manera exacta con esta definición, y también se

condice con las características propias de las universalidades, a saber, a) que

está compuesta por un conjunto de bienes, el que implica una reunión de estos

por un lazo que si bien puede tener distinta naturaleza, está siempre presente, y

caracterizada por el tratamiento homogéneo a todos los bienes que la

conforman, y b) Los elementos unidos que la conforman son distintos a la

universalidad, continuando ésta su existencia sin perjuicio de todos los cambios

que experimenten los bienes pertenecientes a ella.

Una universalidad puede constituirse de hecho o de derecho, distinción que

la doctrina ya acepta sin ningún tipo de preocupación, definiéndose las primeras

como "el conjunto de bienes muebles, de naturaleza idéntica o diferente, que no

obstante permanecer separados entre ellos y conservar su individualidad

propia, forman un solo todo, una sola cosa, en razón de estar vinculados por el
•
lazo de su común destinación econórnlca''", en tanto las universalidades de

derecho se definen como "el conjunto de relaciones jurídicas constituidas sobre

/
una masa de bienes, reguladas de modo especial por la ley y que forman,

desde el punto de vista jurídico, una unidad, un todo."s6.

54 ALESSANDRI, A. SOMARRIVA M. Y VODANOVIC, A. 1974. Curso de derecho civil. Los bienes y

los derechos reales. 3" ed. Santiago, Nascimento. 81 p.
55 Ibid.

56 ALESSANDRI, A. SOMARRlVA M. y VüDANOVIC, A. Curso de derecho civil. Los bienes . .. Ob.

Cit. 84p.

76
 De estos dos tipos de universalidades concluimos que estamos en presencia

de una universalidad de hecho.

El tratadista frances Robert Gary en su trabajo de 1932 "Les notion

duniversallté de fair et dúniversalité de droit" citado por Skoknic, las define

como "un conjunto complejo de bienes individualizados, de naturaleza diferente

en los establecimientos de comercio o en la explotación agrícola o industrial, e

idénticos en el rebaño, la biblioteca o la pinacoteca?". Relacionado con estas

definiciones, debemos aclarar que la doctrina internacional ha dejado atrás la

restricción a los bienes muebles corporales dentro de las universalidades de

hecho, y acepta que estos bienes sean corporales como incorporales, dando

cabida a las universalidades compuestas por obras intelectuales que se

consideran bienes muebles incorporales.

Las definiciones anteriores no son suficientes para que cualquier conjunto de

cosas se eleve a la categoría de universalidad. Como señala Skoknic, si bien "la

universalidad, en su sentido más amplio, es considerada como ese conjunto de

•
cosas ligadas entre sí y que forman un todo diferente de cada uno de sus

componentes, es preciso tener presente que no cualquier conjunto de cosas

será una universalidad o más precisamente de una universalidad de hecho, a

los ojos del derecho"58. Y agrega, "el derecho reserva la expresión de

universalidad para aquellos conjuntos de cosas que, como el rebaño y la

57 Cito por SKOKNIC KARZULOVIC, 1. 1954. De las universalidades de hecho y de derecho. Memoria
de Licenciado en Ciencias Juridicas y Sociales. Santiago, Universidad de Chile , Facultad de Derecho. 22p.

77
biblioteca, tiene importantes consecuencias, consideradas como un "todo",

desde el punto de vista jurídico,,59.

Con lo anterior, se puede afirmar con propiedad que el repertorio es una

universalidad de hecho, que además participa de todas sus características, a

saber:

1) Comprenden una pluralidad de cosas autónomas y distintas entre ellas.

Esta característica se explica por sí sola, ya que las obras que conforman el

repertorio son autónomas, no son compuestas, en el entendido que estas no

son "un conjunto de cosas que forman una sola mediante conjunción o conexión

física o corporar''".

Esta característica determina que el repertorio, en tanto universalidad de

hecho, sus elementos "son susceptibles de separarse sin detrimento notorio del

conjunto"?". Esta situación se daría cuando las obras pasan a dominio público ,

como también cuando el autor o el titular del derecho abandona la gestión

colectiva.

2) Sus componentes tienen individualidad propia. Esto quiere decir que cada

bien individualmente mantienen su calidad, función y valor, lo que en las obras

musicales por ejemplo es claro, ya que como se ha comentado el uso que se

haga de ellas dentro de repertorio no obsta a que el autor autorice utilizaciones

58 SKOKNIC KARZULOVIC, I. 1954. De las universalidades de hecho y de derecho. Memoria de

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Universidad de Chile , Facultad de Derecho. 22p
59 SKOK.NIC KARZULOVIC, I. Ob. Cito 23p .
60 ALESSANDRI, A. SOMARRIVA M. Y VODANOVIC, A. Curso de derecho civil. Los bienes. . . Ob.
Cito 82p.
61 SKüK.NIC KARZULOVIC, I. Ob . Cito 23p .

78
singulares de ellas, con lo cual no pierde su valor tanto como obra

individualmente considerada, como desde el punto de vista económico.

3) Las cosas que /a conforman constituyen una comunidad de destinación de

orden especia/mente económico. Este es el ya comentado lazo común, o

común vinculación que une a los bienes que conforman la universalidad,

normalmente económico, y que en el caso de las obras musicales, se traduce

en su ordenamiento bajo la tutela de la sociedad de gestión colectiva, para

autorizar su comunicación pública y percibir las contraprestaciones económicas

asociadas.

Con todo, dentro de las universalidades de hecho existen dos tipos, las

colecciones de objetos y las explotaciones. La colección de objetos, se

caracteriza por su composición homogénea, "pues sus elementos son de igual

naturaleza o condlción''", a diferencia de las llamadas explotaciones en que los

objetos que las componen pueden tener distinta naturaleza o condición. Es

evidente que el repertorio es una colección de objetos, por su composición

•
homogénea ya que sólo está formado por obras de un mismo género, las

cuales son bienes muebles incorporales, no existiendo bienes corporales o de

-:
naturaleza inmueble dentro de éste.

Independiente de las definiciones clásicas dadas por la doctrina, a nuestro

parecer el repertorio de la gestión colectiva es un claro caso de una

universalidad, y más aún de una universalidad de hecho. Sin embargo,

79
siguiendo a Alessandri, preferimos llamarlo universalidad de hecho "legal".

Alessandri señala que las universalidades de hecho presentan una unidad

económica, pero no se les reconoce unidad jurídica. "De ahí que por regla

general, la ley positiva las considera simplemente como una suma de varias

cosas ; singulares, aplicándoles el régimen de éstas. Sólo en casos

excepcionales, en algunos respectos, atiende a su unidad económica y, en

consecuencia, las trata como un solo todo y les prescribe normas

partículares'f". Este sería el caso del artículo 100, en que establece un régimen

especial para el repertorio, considerado como un todo, como una universalidad,

como una unidad jurídica, diferenciándolo de la utilización que se pueda hacer

de una o muchas obras singularizadas. Es tan clara a nuestro entender esta

posición, que Alessandri al ejemplificar su pensamiento con .el ejemplo del

artículo 787 Y 788 del Código Civil 64, nos da la razón en este punto.

La diferenciación de tratamiento jurídico y la posición legal de considerar al

repertorio como un solo todo, regulándolo de manera distinta que a los bienes
•
que lo conforman (como se hace normalmente con las universalidades de

hecho), se manifiesta en dos situaciones, previstas en nuestra legislación sobre

gest~ón colectiva. La primera de ellas se relaciona con la posición obliqadade

62 ALESSANDRI, A. SOMARRIV A M. Y VODANOVIC, A. Curso de derecho civil. Los bienes ... Ob.
Cit. 83p.
63 ALESSANDRI, A. SOMARRIVA M. y VODANOVIC, A. Curso de derecho civil. Los bienes ... Ob.
Cit. 86p.
64 Estos artículos se refieren al ususfructo de animales, en que la ley diferencia entre las obligaciones que
tiene el usufructuario de uno o más animales singularmente determinados, y las obligaciones de este
mismo sujeto cuando el ganado es considerado como una universalidad. Ver artículo 787 y 788 Código
Civil Chileno.

80
las entidades de gestión de autorizar las utilizaciones del repertorio como

universalidad de hecho legal, no pudiendo negarse a contratar, a diferencia del

tratamiento de una obra individual o de varias obras individualizadas, en la cual

el titular del derecho exclusivo puede perfectamente no contratar si lo estima

pertinente. La segunda, radica en que las autorizaciones de repertorio de las

entidades de gestión son de carácter no exclusivas por mandato legal, en

cambio, el titular de una obra individual o de varias obras singularmente

consideradas, puede autorizar la utilización en exclusiva.

- Consecuencias de la consideración del repertorio como universalidad

Establecer la naturaleza jurídica del repertorio no es un ejercicio estéril y

sólo importante del punto de vista teórico, ya que si consideramos al repertorio

una universalidad, distinto de los elementos que lo conforman, tenemos

consecuencias prácticas, por ejemplo, en la prueba que se promueva en juicio

por el uso no autorizado del repertorio, ya que no es necesario probar una a

•
una las obras que se ejecutan, sino que al constatarse que se está utilizando el

repertorio, con indiferencia de las obras, ya se constituye infracción a la ley de

/
propiedad intelectual cuando no se ha contratado la licencia correspondiente.

La consecuencia anterior ha sido recogida por la jurisprudencia de nuestros

tribunales, que ha reconocido que la prueba de las obras que forman parte del

repertorio es una prueba imposible, y que corresponde al usuario probar que

utiliza obras que no son parte de éste.

81
 Lo anterior, se estableció por la Corte Suprema en el recurso de casación"

acogido a SCD contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción,

que revocó la decisión del tribunal de primera instancia, rechazando la

demanda interpuesta por SCD.

En este fallo la Corte acoge el recurso basado en dos puntos concretos, el

primero, que se alteró por el tribunal de apelación las reglas del onus probandi,

al pretender que SCD debía probar que se ejecutaban obras de su repertorio en

el local de la demandada y segundo, al determinar que era imposible la prueba

de las obras que se ejecutaban del repertorio. Así sostuvo la Corte en su

considerando quinto: "Que también hay infracción al artículo 1698 del Código

Civil, al pretender la resolución recurrida que el demandante debe demostrar

que en la citada discoteca, siempre y en todo momento, al menos desde 1992,

se interpretan obras del repertorio de la SCD, pues tal proposición fáctica es

imposible de acreditar, por su propia estructura lógica y, consecuentemente,

debe probar el que sostiene la proposición contraria excluyente, en el caso sub

•
jud[ce, la Sociedad Torres y Compañía Limitada (...)".

Junto con este razonamiento, la Corte también deja claro que probado el
/
hecho que se ejecuta música en un local, no es necesario probar por la entidad

de gestión que ésta forma parte del repertorio , pues lo obvio y normal será que

las obras ejecutadas sean parte de éste; así en el considerando cuarto

6SRecurso de casación Rol N° 31-00, sentencia de fecha 15 de enero del 2001, en contra de la sentencia de
la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 24 de noviembre de 1999, en autos caratulados

82
establece: "En efecto, incumbe probar al que sostiene una proposición contraria

al estado normal u ordinario de las cosas de modo que, si como sucede en la

especie, se encuentra demostrado que la demandada explota una discoteca

donde se difunde música bailable contemporánea, lo normal, corriente u

ordinario será que dichas obras estén incorporadas al repertorio de la SCD (...)"

(el subrayado es nuestro).

Esta calidad del repertorio, de ser un todo y no la suma de las obras que la

componen, también se ve reflejada en la jurisprudencia extranjera, en la

sentencia dictada por la Corte de Justicia de la Comunidad Europea de 13 de

julio de 1989, en "Lucazeau y otros con SACEM".

En este pleito la asociación de empresarios de discotecas francesas,

pretendieron que SACEM concediera autorizaciones de utilización sólo para su

repertorio anglosajón, ya que era la música que estos usuarios utilizaban

mayormente, señalando que la entidad entrababa la libre competencia al obligar

a los usuarios a pagar las tarifas por el repertorio completo. SACEM se negó a
•
conceder licencias parciales para su repertorio. El tribunal resolvió que esto no

era ilegal ni atentaba contra la libre competencia , y consideró el repertorio como

/'

uno solo que no podía dividirse, basado en los objetivos de SACEM, y en el alto

costo que resultaría conceder autorizaciones solo por una parte del repertorio.

Con este raciocinio el tribunal sentenció "31) a este respecto, antes que nada es

preciso declarar que las sociedades de gestión persiguen un objetivo legítimo

"Sociedad Chilena del Derecho de autor con Sociedad Torres Limitada", seguidos ante el segundo

83
cuando se esfuerzan por salvaguardar los derechos e intereses de sus socios

en relación con los usuarios de música grabada . Los contratos celebrados al

efecto con los usuarios sólo podrían ser considerados como restrictivos de la

competencia (... ), si la práctica que se discute [es decir, autorizar el repertorio

como una unidad] rebasase los límites de lo que resulta imprescindible para

alcanzar el referido objetivo. Así podría ocurrir si el acceso directo a un

subconjunto, que preconizan los empresarios de discotecas, permitiese

salvaguardar por completo los intereses de las autores (... ), sin que

aumentasen los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de

la utilización de las obras musicales protegidas".

3) Repertorio nacional y repertorio extranjero:

La entidad de gestión tiene la representación del repertorio nacional por la

relación que la liga con los autores de manera directa, por los correspondientes
•
contratos de cesión o mandato, y la representación del repertorio extranjero que

se obtiene por intermedio de acuerdos bilaterales, con organizaciones de

similares características a la entidad nacional. Estos acuerdos llamados

comúnmente acuerdos de representación recíproca, se rigen normalmente por

el contrato tipo de la Confederación de Sociedades de Autores y Compositores

(CISAC).

Juzgado de Letras Civil de Talcahuano, Rol N° 2.293.

84
 Como señala Ficsor, "independientemente del fundamento jurídico de la

administración colectiva de los derechos de ejecución, el repertorio de las

organizaciones de administración colectiva suele ser, inicialmente, un repertorio

nacional que, en sí mismo, no resulta suficiente para otorgar globalmente

licencias de utilización de las obras musicales protegidas. Sin embargo, se

obtiene la autorización para administrar derechos de ejecución mediante

acuerdos bilaterales con organizaciones similares de otros países. De este

modo, todas las organizaciones nacionales pueden otorgar licencias para

utilizar prácticamente todo el repertorio musical del mundo,,66.

Con 'la técnica de los contratos de reciprocidad, el usuario puede acceder a

lo que comúnmente se llama "repertorio mundial" o en el derecho anglosajón

"global rights", es decir, la suma de los repertorios nacionales que están

enlazados por estos contratos de representación bilaterales.

Como ejemplo de lo anterior, podemos mencionar el caso de la Sociedad

Chilena del Derecho de Autor (SCO), quién administra derechos de ejecución y

•
de reproducción mecánica. Esta entidad tiene la representación de este

denominado "repertorio mundial" en el territorio de Chile, que si bien no alcanza

,.,.
la unanimidad de la música creada en el mundo, constituye la casi totalidad de

la música que se utiliza, en la comunicación pública.

66 FICSOR, M. Ob. Cit. 15p.

85
 Llevando a cifras la situación descrita'", SeD tiene suscritos 46 contratos de

reciprocidad con distintas entidades de gestión del mundo en materia de

ejecución musical, y 23 contratos en el rubro de reproducción mecánica, con lo

cual se amplía el rango de música que representa, pues cada entidad de

gestión tiene varios territorios bajo su adrnlnlstraclón.",

67 Informaci ón actualizada al 20 de marzo del 2003 .

68 Conforme a lo anterior, SCD representa, además del repertorio chileno, el repertorio internacional de
obras , a través de las siguientes entidades de gestión extranjeras, indicándose el código mundial de cada
una y los territorios que cubren: OOllACUM, Territorio: Israel; 003/AEPI, Territorio: Grecia;
004/AGADU, Territorio: Uruguay; 005 /AKM, Territorio: Austria; 007/APDAYC, Territorio: Perú ;
008/APRA, Territorio: Isla Ashmore, Australia, Territorio Antártico Australiano, Isla Cartier, Isla
Christmas, Islas Cocos (Keeling), Islas Fiji, Isla Heard, Kiribati, Isla Macquarie, Isla McDonald, Nauru,
Nueva Guinea, Nueva Zelanda, Isla Niue (Savage), Isla Norfo1k, Papua, Dependencia Ross , Islas
Salomón, Islas Tokelau (Unión), Tuvalu y Samoa Occidental; OlO/ASCAP, Territorio: EE.UU; 015/APA,
Territorio: Paraguay; 021/BMI, Territorio: EE.UU; 0221MCSN, Territorio: Nigeria; 023/BUMA,
Territorio: Holanda, Surinam, Antillas Holandesas, Irian Barat y la República de Indonesia; 026/CASH,
Territorio: Hong-Kong y Macao; 030/AMAR, Territorio: Brasil; 035/GEMA, Territorio: Alemania;
036/IPRS, Territorio: India; 038/JASRAC, Territorio: Japón; 040/KODA, Territorio: El Reino de
Dinamarca, incluidas las Islas Faroe y Greenland; 043IMCSK, Territorio: Kenya; 052/PR, Territorio:
Reino Unido; República de Irlanda; Isla de Man; Islas del Canal ; Anguila; Antigua; Barbuda & Redonda;
Isla Ascensión; Bahamas; Bangladesh; Barbados; Belice; Bermuda; Territorio Antártico Británico;
Territorio Británico del Océano Indico; Islas Vírgenes Británicas; Brunei; Islas Caimán; Islas Sandwich
Central y del Sur; Chipre; Domínica; Islas Malvinas o Falkland; Ghana; Gibraltar; Granada; Guyana;
Hong Kong; India ; Jamaica; Kenya; Malawi; Malasia: Malta; Montserrat; Nigeria; Pakistan; Islas Pitcairn;
San Cristóbal (St. Kitts) y Nevis; Santa Elena; Santa Lucía; San Vicente; Seychelles; Sierra Leona;
Singapur; Georgias del Sur ; Islas Sandwich del Sur; Sri Lanka; Tanzania; Tonga; Trinidad & Tobago;
Tristan da Cunha; Islas Turcas y ~aicos ; Uganda; Zambia y Zírnbabwe; 053/PROCAN, Territorio:
Canadá; 055/SABAM, Territorio: Bélgica; 058 /SACEM, Territorio: República Francesa (Francia,
Martinica, Guadalupe, Guyana, Reunión, Mahoré (Mayotte), Polinesia, Nueva Caledonia, Saint-Pierre y
Miquelon), Principado de Mónaco, República de Andorra, Gran Ducado de Luxemburgo, República de
Bénin, República de Burkina, República de Camerún, República Centroafricana, República Popular del
Congo, República de Costa de Marfil, República de Djibouti, República de Gabón, Gambie, República de
Guinea, Isla Mauricio, República Islámica de Mauritania, República Democrática de Madagascar,
República de Mali , República de Nigeria, República de Senegal, República de Chad, República de Togo ,
Egipto, Líbano, Marrueco, Túnez, Turqu ía; 059/SACM, Territorio: Estados Unidos Mexicanos;
060/SACVEN, Territorio: Venezuela; 0611SADAIC, Territorio: Argentina; 062/SAP~MBRA, Territorio:
Brasil; 066/SBACEM, Territorio: Brasil;069/SPA, Territorio: Portugal y las Regiones de Madeira, Azores
y Macao; 07l/SESAC, Territorio: EE .UU; 072/SGAE, Territorio: España; 074/SIAE, Territorio: Italia,
Ciudad del Vaticano y República de San Marino; 079/STIM, Territorio: Suecia; 080/SmSA, Territorio:
Suiza y el Principado de Liechtenstein; 084/SAYCO, Territorio: Colombia; 086/SICAM, Territorio:
Brasil; 089/TEOSTO, Territorio: Finlandia; 093/UBC, Territorio: Brasil; 096/COIT, Territorio: Trinidad
y Tobago; 098/ZIMRA, Territorio: Zimbabwe; IOI/SOCAN, Territorio: Canadá; I03/ACDAM,
Territorio: República de Cuba; 107/ACAM, Territorio: Costa Rica ; 146/SPAC, Territorio: República de
Panamá.

86
 En resumen, se puede realizar una definición de repertorio para estos

efectos, como la universalidad conformada por obras intelectuales, tanto

nacionales como extranjeras, actuales o que se incorporarán, administradas por

las entidades de gestión, ya sea por intermedio de cesiones o mandatos, que se

pone a disposición del usuario para su utilización por el correspondiente

contrato de licencia y para los usos que se determinen.

4) Uso de repertorio:

Por la autorización de uso del repertorio el usuario deberá pagar a la entidad

de gestión una tarifa determinada. Con esto establecemos la relación básica de

los contratos de licencia, por un lado la autorización, y por el otro el pago.

En lo que respecta a la autorización que concede la entidad de gestión por

medio de la licencia, ésta se refiere sólo a la autorización y no al uso, hecho

que ha sido reconocido por nuestra Corte Suprema mediante sentencia de

casactón'", estableciendo q~e: "con el contrato acompañado, se debió tener por

probada la autorización para la ejecución de las obras musicales, objeto del

mismo (...) (el subrayado es nuestro)", reiterando en la sentencia de reemplazo

que: "las partes de este juicio celebraron con fecha 8 de agosto de 1996 un

contrato por el cuál la actora autorizó a la sociedad demandada para ejecutar

69Sentencia de fecha 29 de octubre del 2003, recurso Rol N° 2837-2002, en contra de sentencia de
apelación de la Corte de Apelaciones de Iquique, recaída en causa caratulada "Sociedad Chilena del

87
públicamente obras del repertorio de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor

(...) (el subrayado es nuestro)".

Ahora bien, determinada la relación anterior, se presenta un problema que

no está resuelto en el tenor literal de la ley, en relación al uso mismo del

repertorio, este problema radica en saber 1) que obras utilizará el usuario del .

repertorio, 11) cuando utilizará el repertorio y 111) donde hará uso del mismo.

Algunas de estas situaciones descritas se encuentran establecidas en las

licencias mismas pero otras no, y deriva de que "el objeto de ese contrato (del

de licencia), no es una a una las obras que integran el repertorio, sino el

repertorio mismo, esto es, un conjunto no especificado de obras .. 70 .

1) Que obras utilizará del repertorio: el usuario, como titular de una licencia

de uso del repertorio rnuslcat" , puede utilizar cualquier obra que integre esta

universalidad de hecho legal como ya la definimos, es decir, puede "elegir"

entre el vasto número de obras musicales que tiene en su repertorio la entidad

de gestión respectiva. Esta elección se realiza en el momento mismo que el

usuario utiliza una obra específica de las que integran el repertorio, siendo esta

elección voluntaria (por ejemplo en las discotecas , en que el programador o

"disc jockey", va eligiendo la música que suena en el local), o simplemente

Derecho de Autor con Sociedad Hotelera El Trauco S.A", seguida ante el cuarto Juzgado de Letras Civil
de Iquique, Rol N° 22.432.
70 MONTERO AROCA, J. Ob. Cito 171p.
71 Recuérdese que este trabajo se centra en las licencias de repertorio o globales, y no en las licencias por
obras, en las cuales el usuario está autorizado para ejecutar solamente las obras contenidas en la licencia, y
no existiria el problema planteado.

88
aleatoria (por ejemplo en el local comercial que sintoniza una o más

radioemisoras y no utiliza fonogramas para la ejecución).

Ahora bien, aunque se considere que es un caso extremo, el no uso de las

obras que conforman el repertorio no afecta la posición jurídica del usuario, ya

que de todos modos estará obligado al pago de la tarifa, sin importar el escaso

o derechamente nulo uso que se haga de éste. Esta situación se cumple por

ejemplo en discotecas que cierran algunos días de la semana, pues en efecto

esos días no se está utilizando el repertorio , y no por esa situación se

"descuentan" los días de no utilización.

- Autorización de uso, pero no obligación de uso

El derecho de utilizar el repertorio es un derecho inmaterial, una autorización

de uso, por lo tanto para utilizar las obras, no es necesario que la entidad de

gestión entregue el repertorio, una lista, u obras contenidas en soporte al

usuario, ya que no es obligación suya, su obligación solo consiste en autorizar

•
la utilización del repertorio. Ahora bien, frente a la pregunta del usuario ¿Cuáles

son las obras que conforman el repertorio?, la respuesta es simple, ya que la

entidad de gestión debe llevar un registro público, de acuerdo al artículo 102

inciso segundo de la ley, el que es obligatorio y debe contener la lista de sus

representados tanto nacionales como extranjeros.

Cabe dejar clarificado, que la obligación de entregar planillas por parte del

usuario, establecida en el inciso 5° del artículo 100, sólo se establece para el

89
posterior reparto que realizará la entidad de gestión de los derechos

recaudados, y no tiene relación con las obras que el usuario ha elegido utilizar.

En suma, el usuario puede utilizar cualquiera de las obras contenidas en el

repertorio de la entidad de gestión , o incluso decidir no utilizarlas, siendo esa la

gran ventaja de estos contratos para los usuarios, ya que no necesitan solicitar

autorización a cada uno de los autores para ejecutar las obras

correspondientes, en otras palabras el usuario está habilitado para usar el

repertorio, pero no está obligado a usarlo.

11) Cuando utilizará el repertorio: En este punto, debemos referimos a lo que

establezca la licencia y las normas generales, es decir, el usuario no puede

realizar ningún uso de obras protegidas sin autorización del autor, ya que sólo

el autor o un tercero debidamente autorizado por éste puede otorgar esta

autorización (aplicando el artículo 17 y 19 de la LPI), por tanto, para iniciar el

uso del repertorio debe haberse otorgado previamente la licencia respectiva .

•
Esta situación satisface la interrogante acerca de la oportunidad en que puede

comenzar el uso del repertorio.

Luego de celebrado el correspondiente contrato, el usuario estará autorizado

para usar el repertorio mientras permanezca vigente. Normalmente las licencias

se pactan por plazo indefinido o bien se fijan cláusulas de tácita reconducción .

Así por ejemplo, la licencia de comunicación pública de SGAE, para

ambientación de carácter necesario en bares musicales, disco-bares de copas,

90
disco-pubs, bares especiales y similares: "El contrato entrará en vigor el día de

la fecha, y será de duración indefinida", y como ejemplo de la segunda, la

licencia de seo en el mismo rubro: "El presente contrato regírá hasta el 31 de

díciembre del año en curso, prorrogable tácitamente por períodos consecutivos

e iguales de un año cada uno, si ninguna de las partes comunica por escrito a la

otra, su intención de ponerle término con treinta días de anticipación al

vencimiento del período que estuviere rigiendo.".

Nuevamente se nos presenta el caso en que dentro del plazo el usuario no

utilice el repertorio, y la respuesta es la misma que en el número anterior, esta

situación no exime al usuario de sus obligaciones, ni afecta su situación jurídica

frente a la entidad de gestión .

El usuario decide el uso que dará al repertorio, en el marco de la

autorización, ya que él es dueño de elegir que obras utilizará del repertorio y

cuando las va a usar, ya sea, todo el día, a determinadas horas, todos los días

de la semana, solo algunos, no usarlo, etc.

•

111) Donde hará uso del repertorio: Este es un aspecto relevante del contrato

de licencia, que exige siempre la individualización del recinto en que se autoriza

la explotación, y que determina expresamente que la autorización es sólo para

el recinto especificado, de modo que si el usuario tratara de hacer extensiva la

licencia a otros lugares, locales o establecimientos, se estaría realizando un uso

91
no autorizado de obras intelectuales, el que traería como consecuencia

responsabilidades civiles como penales para el utilizador.

Lo anterior, a modo de ejemplo, se ve reflejado en las cláusulas primera y

segunda de las licencias de SCD por comunicación pública: "PRIMERO: El

USUARIO declara que explota comercialmente el local individualizado en la

cláusula duodécima de este contrato, y solicita autorización para ejecutar

públicamente obras musicales del repertorio de seo, en dicho establecimiento

(el subrayado es nuestro). SEGUNDO: De conformidad a lo declarado en la

cláusula anterior, seo otorga al USUARIO, bajo las condiciones y límites

fijados en el presente contrato, la autorización no exclusiva para ejecutar

públicamente las obras de su repertorio, en el establecimiento de referencia,

para las utilizaciones que se establecen en la cláusula duodécima. (el

subrayado es nuestro). NOVENO: (...) Asimismo, la presente autorización sólo

incluye las obras del repertorio de seo, para los fines de su ejecución pública,
como simples amenizaciones en el lugar indicado, (el subrayado es nuestro)
•
excluyendo toda otra utilización de las mismas para fines distintos a los

previstos en el presente acuerdo" Con esta forma contractual se deja sentado el

principio que la autorización es sólo entregada para el recinto referido en/ la

licencia, y no se puede hacer extensivo a otros lugares.

Por último, en el uso autorizado del repertorio, el usuario tiene (para el

derecho de comunicación pública únicamente) dos posibles opciones de uso: a)

92
las utilizaciones esenciales; o b) de ambientación o sonorización, las que tienen

incidencia en la estructura de las tarifas que se aplican a cada utilización.

Es necesario establecer que se entiende por este tipo de utilizaciones, ya

que estos son los usos prácticos que el usuario obtiene en la autorización de

repertorio otorgada por la entidad de gestión respectiva.

,
a) Uso esencial

Se dice que la utilización del repertorio es esencial "cuando su difusión está

estrechamente ligada a los ingresos de la actividad empresarial del usuario

(caso de las "discotecas'T'", lo que se quiere explicar con esta expresión es

que la utilización del repertorio por parte del usuario tiene directa y estrecha

relación más que con los ingresos del negocio, con el objeto del mismo, es

decir, que la música se considera indispensable, necesaria e inevitable, a tal

punto que si la música desaparece del local, este pierde su naturaleza o cambia

de giro obligadamente.
•

b) Uso de ambientación o sonorización

Se dice que la utilización es de ambientación o sonorización "cuando la

música juega un papel importante en la actividad a la que se incorpora, pero la

supresión de ella no supone la paralización o el cese de la misma, sino la

72 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 991p .

93
disminución de la clientela del usuario,,73. A lo que se alude es que la música no

tiene relación directa con la actividad principal del usuario, y sólo se utiliza para

darle un mayor confort, o aumentar el nivel del recinto o local, ejemplo típico lo

encontramos en los principales "clientes" de las entidades de gestión, es decir,

hoteles, restaurantes, centro comerciales, bares, pubs, etc.

5) Utilizaciones autorizadas:

Para definir el ámbito de las utilizaciones autorizadas, debemos

primeramente determinar qué clase de utilizaciones pueden administrar las

entidades de gestión, conforme a su estatuto legal, punto de partida para

establecer qué se puede autorizar en una licencia.

Para efectos de este trabajo entendemos como explotaciones los derechos

que las entidades de gestión están autorizadas por la ley y sus estatutos para

administrar, gestión que se realiza por intermedio de una licencia específica por
•
mandato legal.

Este fundamento legal lo encontramos en el artículo 92 de la ley, que

/

determina que el objeto de las entidades de gestión "sólo podrá consistir en la

realización de las actividades de administración, protección y cobro de los

derechos intelectuales", delimitación también recogida en el artículo 93, al

73 Ibid.

94
 establecer que los estatutos deberán contener "a) La especificación de los

. derechos intelectuales que la entidad se propone administrar".

Nos centraremos en los estatutos de seo, que en su artículo 3° establece

que "la Corporación no tendrá fines de lucro y que su objeto será: a) La gestión

colectiva de los derechos de autor y conexos de los autores, compositores,

artistas, intérpretes y ejecutantes y demás titulares de derechos, en los

siguientes géneros de obras y producciones: 1) La administración del derecho

de comunicación pública de obras musicales, con o sin texto, sincronizadas o

no en obras audiovisuales, teatrales y coreográficas, a que se refiere el artículo

21 de la ley 17.336. 2) La administración del derecho de ejecución de

fonogramas, a que se refiere el artículo 67 de la ley 17.336. 3) La

administración del derecho de reproducción fonográfica (...)".

De acuerdo a estos estatutos podemos conocer los tipos de derechos (o

utilizaciones) que las entidades de gestión de obras musicales administran a

través de licencias de uso de repertorio. Son dos principalmente, el primero el

•
derecho de comunicación pública desde un punto de vista amplio,

circunscribiendo tanto la comunicación publica de obras, como ejecución

pública de fonogramas, y el derecho de reproducción y distribución fonoqráfica,

llamado también derecho de reproducción "mecánica".

95
 Como ya quedó fijado en este trabaje", nos centraremos en las licencias de

comunicación pública.

La comunicación pública está definida en el glosario OMPI como "todo tipo

de transmisión al público de una obra de un autor'": La ley chilena de

Propiedad Intelectual en una reciente modlficación" incluyó una definición de

comunicación pública que abarca "(, ..) todo acto ejecutado por cualquier medio

o procedimiento que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o

las imágenes, actualmente conocido o que se conozca en el futuro, por el cual

una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener

acceso a la obra sin distribución previa de ejemplares a cada una de ellas,

incluyendo la puesta a disposición de la obra al público, de forma tal que los

miembros del público puedan acceder a ella desde el lugar y en el momento

que cada uno de ellos elija.".

Con estas definiciones se pueden establecer los tres elementos básicos de

la comunicación pública, a saber, a) el acceso que se da a la obra, b) que este

•
acceso sea a una pluralidad de personas que eventualmente puedan tener

acceso a la obra si lo desean, y e) que el acceso sea sin distribución de

ejemplares.

74 Ver página 15 de este trabajo en lo que respecta al ámbito de aplicación de estos contratos, en especial,
ver página 17 en que se establece los derechos que se hará mención.
75 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELETUAL. 1980. OMPI glosario de derecho
de autor y derechos conexos. Ginebra, OMPI. 206p.
76 Ley 19.912 que adecua la ley de propiedad intelectual a los acuerdos de la OMC, promulgada el 24 de
octubre del 2003 y publicada el4 de noviembre del 2003.

96
 Ahora bien, la comunicación pública tiene muchas formas de expresarse, y

normalmente se entiende comprendida la ejecución pública, la radiodifusión, la

transmisión y retransmisión por cable, y difusión en lugares accesibles al

público de programas de radio o televisión. Esta amplitud ha sido recogida por

la definición legal reciente incorporada a nuestra legislación.

Para una mejor exposición, agruparemos las explotaciones autorizadas en

a) Las licencias que conceden la autorización para ejecutar públicamente las

obras que pertenecen al repertorio de SCD y,

b) Las licencias que autorizan a radiodifundir las obras pertenecientes al

repertorio de SCD.

a) Licencias que autorizan la ejecución pública de obras

En el primer grupo de licencias, la cláusula tipo es la que sigue, "sco otorga

al usuario, bajo las condiciones y límites fijados en el presente contrato , la

•
autorización no exclusiva para ejecutar públicamente las obras de su repertorio,

en el establecimiento de la referencia, para las utilizaciones que se establecen

/

en la cláusula XX (el subrayado es nuestro)". Más adelante en la misma licencia

se establece: "Asimismo, la presente autorización sólo incluye las obras del

repertorio de SCO, para los fines de su ejecución pública, como simples

amenizaciones en el lugar indicado, excluyendo toda otra utilización de las

77 Nuevamente se tomarán como ejemplo las licencias de SeD para comunicación pública.

97
mismas para fines distintos a los previstos en el presente acuerdo (el subrayado

es nuestro)".

Al precisar las utilizaciones, las licencias normalmente admiten la posibilidad

de determinar específicamente cuales utilizaciones se autorizan , por ejemplo , la

ejecución en vivo, uso de medios mecánicos o electrónicos, uso de receptores

de emisiones de radio y/o televisión al público, etc.

Teniendo en consideración lo anterior, en esta clase de utilizaciones al

usuario se le concede autorización para ejecutar públicamente las obras del

repertorio como simples amenizaciones en el lugar indicado en el contrato ,

haciendo la salvedad que cualquier utilización distinta a las autorizadas, o en

otro lugar distinto al referido, no están comprendidos en la licencia.

b) Licencia que autoriza la radiodifusión de obras

En el segundo grupo de licencias, se encuentran aquellas que conceden la

autorización para radiodifundir obras pertenecientes al repertorio de seo.

•
Según el Glosario de OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos, la

radiodifusión consiste en "(...) la comunicación a distancia de sonidos y/o

imágenes para su recepción por el público en general por medio de ondas

radioeléctricas (... ),,78, es decir, su comunicación ya sea por un organismo de

radiodifusión (sonidos), o por un canal de televisión (sonidos e imágenes), tanto

por medios inalámbricos, como por hilo (cable). La ley chilena en una reciente

78 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Ob. Cit. 26p.

98
rnodiflcación" incluyo la siguiente definición de radiodifusión: "significa la

transmisión inalámbrica de sonidos o de imágenes y sonidos o de las

representaciones de éstos, para su recepción por el público; dicha transmisión

por satélite también es una "radiodifusión"; la transmisión de señales

codificadas será "radiodifusión" cuando los medios de descodificación sean

ofrecidos al público por el organismo de radiodifusión o con su consentimiento."

Nuevamente con fines didácticos, lo separaremos en dos, revisaremos

primeramente i) las licencias de radiodifusión de radioemisoras, y luego ii) las

licencias de radiodifusión para canales de televisión.

- Licencias para radioemisoras

En las licencias que concede seo para radioemisoras, la cláusula de

autorización reza, "(...) seo otorga al usuario, bajo las condiciones y límites

fijados en el presente contrato, la autorización no exclusiva para radiodifundir

las obras y fonogramas pertenecientes al repertorio de seo, a través del

•
organismo de radiodifusión de referencia (el subrayado es nuestro)". Esta

cláusula de la licencia otorga la autorización de uso al solo efecto de la

,.-
radiodifusión, por lo cual la licencia delimita la utilización excluyendo todo otro

uso para otros fines, en especial, "su reproducción gráfica o mecánica y su

sincronización en publicidad o su comunicación o ejecución en establecimientos

públicos.".

79 Ley 19.914 que adecua la legislación chilena al Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos,

99
 Cabe señalar que la limitación al uso de la obra radiodifundida en

establecimientos públicos, radica en que esa utilización requiere una licencia de

ejecución pública, por el principio de la independencia de la utilizaciones, es

decir, por cada utilización distinta se requiere una autorización específica.

- Licencias para canales de televisión

Dentro de este grupo de licencias de radiodifusión encontramos como ya se

adelantó, las licencias para canales de televisión, tanto los llamados de

"recepción pública" o "de libre recepción", como los canales de "recepción

privada" o "por cable". La diferencia entre una y otra utilización, es la vía en que

viajan, pues ambas son comunicación pública, la primera es inalámbrica y la

segunda llamada por hilo, es decir, la que se realiza "a través de una red de

cables u otro dispositivo conductor adecuado, para receptores no restringidos a

determinados individuos pertenecientes a un grupo privado'f",

Para exponer estas diferencias, la licencia para canales de televisión

•
establece "(...) la autorización no exclusiva para radiodifundir las obras y

fonogramas pertenecientes al repertorio de seo, a través de cualquier medio,

"
sean éstos, humanos, instrumentales o vocales; medios mecánicos tales como

discos, cintas, hilos y bandas sonoras, o mediante sistemas de proyección, de

difusión o transmisión, a través del organismo de televisión de referencia, en la

forma que son difundidas y explotadas a la fecha del presente contrato,

promulgada el 14 de noviembre del 2003 y publicada el19 de noviembre del 2003.

100
cualquiera sea el origen de las emisiones (el subrayado es nuestro)." En

cambio, la licencia de canales de televisión por cable establece "(. ..) la

autorización no exclusiva para comunicar por cable las obras y fonogramas

pertenecientes al repertorio de seo, sea que emplee para ello medios o

recursos humanos, instrumentales o vocales; medios mecánicos tales como

discos, cintas, hilos y bandas sonoras, o mediante sistemas de proyección, de

difusión, transmisión, retransmisión o cualquier otra forma de comunicación al

público, a través del organismo de televisión por cable de referencia, en la

forma que son difundidas y explotadas a la fecha del presente contrato,

cualquiera sea el origen de las emisiones (el subrayado es nuestro)."

En suma, las utilizaciones autorizadas para la televisión de recepción pública

son la radiodifusión de las obras y fonogramas del repertorio a través de

cualquier medio, en conformidad con el artículo 11 bis 1.10 del Convenio de

Berna, y para los canales de televisión de recepción privada se autoriza para

comunicar por cable las obras y fonogramas del repertorio, por cualquier medio,
•
incluida la retransmisión esto en conformidad a las normas el artlculo t t bis 1.20

del Convenio de Berna.

80 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Ob. Cito 43p.

101
 CAPITULO V

"PARTES EN EL CONTRATO DE LICENCIA COLECTIVA"

Desde el punto de vista civil, las partes en estos instrumentos son los sujetos

que crean, modifican o extinguen un derecho u obligación.

No debemos olvidar que en los contratos de licencia las partes serán por un

lado una entidad de gestión colectiva, y por la otra un usuario (con

independencia si es una persona natural o jurídica), no obstante, en la raíz de

este tipo de relaciones encontraremos al hombre, persona física, que es quién

por intermedio de su actividad o creación hace necesaria esta relación.

Para poder analizar las partes de los contratos de licencia, previamente

debemos definir que se entiende por parte en nuestra ley y doctrina. El Código
•
Civil no contempla dentro de su articulado un concepto claro y estructurado de

parte, solo al definir contrato o convención, se refiere a ellas . El artículo 1438

'"
establece que "contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga

para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o

muchas personas" (el subrayado es nuestro).

Con esto sólo se puede afirmar que parte puede ser una o más personas,

con lo que se concluye que los contratos pueden tener pluralidad de partes.

102
 La doctrina se ha preocupado del tema, en lo que se refiere al efecto relativo

de los contratos, definiéndolas de la siguiente manera "son partes en un

contrato aquellos que concurren a su celebración, personalmente o

representados (legal o convencionalmente ),,81. Similar es la definición que nos

entrega la profesora María Dora Martinic en sus apuntes de clase: "por parte se

entiende que son aquellos que han dado nacimiento al contrato con su voluntad

o bien actuando a través de representante (.. .)"82.

Ahora bien, tomando en consideración que las partes pueden actuar

personalmente o por medio de representantes, también se ha distinguido en

partes formales, que son aquellas que han dado nacimiento al contrato con su

propia voluntad, y partes materiales, aquellas en cuyo patrimonio se radican los

efectos del contrato. Cabe señalar que parte formal y material puede ser una

misma persona o ser personas distintas.

La doctrina incluye en el concepto de parte (siempre dentro del punto de

vista de los sujetos a los cuales les afectan los contratos), a los herederos o
•
causahabientes a título universal, ya que por las normas generales del Código

Civil, en especial su artículo 1097, éstos suceden al causante en todos sus

/

derechos y obligaciones transmisibles.

Las partes que participan del contrato de licencia son por un lado las

entidades de gestión, y por el otro los usuarios, lo que veremos separadamente.

81 LOPEZ SANTA MARIA, J. Ob. Cit. 243p.

103
1) Las entidades de gestión.

Las entidades de gestión autorizadas por ley para concluir los contratos de

licencia, son los únicos sujetos legitimados para conceder autorizaciones de

repertorio. Es claro por los elementos expuestos que son parte "obligada " de

este tipo de contrato.

Relacionado con las entidades de gestión como partes del contrato de

licencia, es necesario comentar el artículo 102 de la ley de propiedad

intelectual, en relación a la legitimidad que tienen éstas para concluir contratos

de licencias con los usuarios.

El citado precepto legal, nos da cuenta de que la entidad de gestión, para

actuar legítimamente, por sus socios en procedimientos administrativos y

judiciales, deberá presentar solamente copia autorizada de sus estatutos y de la

resolución que aprueba su funcionamiento.

En el informe de la Comisión de Educación del Senado encontramos la

•
razón de su ubicación: "El artículo 102 establece que las entidades de gestión

tendrán la representación legal, tanto administrativa como judicial, respecto de

sus socios y representados, nacionales y extranjeros. La Comisión incluyó /en

este artículo dos nuevos incisos, que tienen como antecedente directo los

incisos tercero y quinto del texto propuesto por la H. Cámara de Diputados para

el artículo 99. La Comisión estimó apropiado darles esta ubicación

82 MARTINIC GALETTO, D. Apuntes de clase.

104
precisamente porque la obligación de las entidades de gestión de llevar un

registro público dice relación con la representatividad que corresponde a las

mismas en materia judicial y admlnlstratlva'". El cambio que efectuó la

Comisión es lógico, pues la obligación de llevar el registro público estaba antes

en el artículo 99 que establecía la obligación de confeccionar balance y

memoria, y se considero más apropiado llevarlo al artículo que corresponde a la

representación, como lo expone el propio informe.

2) Los usuarios.

Ahora bien, en lo que respecta a la otra parte de este contrato bilateral, es

decir, los usuarios, o llamados tan asertivamente por el profesor Ulrich

Uchtenhagen "clientes" de la gestión colectiva, el panorama es distinto.

Nuestra ley sobre Propiedad Intelectual se refiere a los usuarios al igual que

las entidades de gestión en los artículos 21 y 100, siendo el más ilustrativo para
•
los propósitos de este capítulo, el primero de ellos. Así el artículo 21 de nuestra

ley menciona los sujetos que se puede considerar como usuarios,

/ .,

estableciendo que 'Todo propietario, concesionario, usuario, empresario,

arrendatario o persona que tenga en explotación cualquier sala de

espectáculos, local público o estación radiodifusora o de televisión en que se

representen o ejecuten obras teatrales, cinematográficas o piezas musicales,

83 Informe de la Comisión de Educac ión del Senado, presentado en la sesión 533 , lunes 28 de abril de

105
fonogramas o videogramas que contengan tales obras, de autores nacionales o

extranjeros, podrá (...)".

Es necesario realizar algunas precisiones en torno a este precepto legal, ya

que puede llevar a equívocos .

El citado artículo no está establecido en nuestra ley de manera inorgánica,

sino que viene a ser el desarrollo lógico de un artículo clave, al artículo 19 que

determina que "nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado

sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor." Con

esto el usuario está en una posición concreta: para utilizar una obra protegida

debe pedir autorización.

En este escenario puede obtener la autorización individual establecida en el

artículo 20, siendo la regla general, o la licencia colectiva, global o de repertorio

del artículo 21, la que siempre es facultativa para el usuario ('podrá obtener la

autorización ').

Es del caso destacar que el listado de situaciones, personas, y recintos que

•
se establecen en el artículo no tiene el carácter de restringido, sólo ejemplifican

las situaciones usuales en que se ejecutan obras musicales. Estos recintos y

sujetos, son los que se tuvieron en vista por el legislador, yen ningún caso en el

debate parlamentario se deja constancia de que la enumeración tenga el

carácter de taxativa.

1992, 5235p .

106
 Incluso el artículo parte su enumeración con la palabra "todo", la que no

manifiesta limitación alguna, situación distinta sería si el artículo comenzara con

la palabra "sólo", que es la que normalmente se utiliza por el legislador cuando

quiere darle a alguna enumeración el carácter de taxativa o restringida.

Lo que quiso señalar el legislador con esta enumeración, es entregar a modo

de ejemplo una lista de las personas que requieren contar con una licencia,

pues si se piensa por ejemplo en espectáculos que se realizan en la vía pública,

este recinto no está incluido, pero es evidente la obligación que tendría el

organizador de obtener las autorizaciones, eligiendo si se dirige a él o los

autores, o a la entidad de gestión para obtener una licencia de repertorio.

Bajo la mirada que la enumeración no es taxativa, podemos inferir que la ley

realiza tres categorizaciones de clientes, con tres criterios de vinculación

distintos, a saber: en relación a las facultades de dominio que detenten, a su

posición económica, y según la calidad del local u organismo .

..
- Según las facultades de dominio.

La ley determina que puede gozar de los tres atributos del dominio, de 'dos o

solamente de uno, en este último caso del uso (concesionario, usuario), del ú~o

y del goce (arrendatario), y del uso, goce o disposición, o sea de todas la

facultades del dominio (propietario). Con lo anterior, el legislador tuvo en vista el

hecho de que un usuario se excuse de suscribir la licencia o de pagar la tarifa,

107
 l

fundándose en el hecho de que no es el propietario y por lo tanto no es su

responsabilidad cumplir el contrato.

- Según su posición económica.

La ley diferencia entre "persona" o "empresario" que puede utilizar el

repertorio. Lo que tuvo en vista el legislador fue darle la mayor amplitud que se

pudiera al artículo, para englobar todas las situaciones posibles de usuarios.

- Según la calidad del local u organismo.

En lo que se refiere al recinto que explota el usuario, según la calidad del

local u organismo que ejecuten obras o soportes que contengan tales obras, la

ley determina cuatro posibles usuarios, 1) salas de espectáculos, 2) locales

públicos, 3) estaciones de radiodifusión, y 4) estaciones de televisión.

No obstante debemos colegir que son sólo ejemplos, ya que según el

artículo 18 letra a) y d) de la ley de propiedad intelectual, tanto la comunicación,

•
como la ejecución pública de obras, no se restringe sólo a este tipo de locales u

organismos , es decir, no importa donde se realice este uso, es considerado por

ley una comunicación pública, con excepción de casos callñcados'".

La categoría de sala de espectáculos, reuniría a todos los locales donde se

ejecute música de manera central, como show o entretenimiento, lugar en que

la gente se reuniría específicamente para presenciarlo , por ejemplo una sala

84 Ver artículos 42 y 47 inciso primero, Ley 17.336 de Propiedad Intelectual.

108
donde se realicen recitales en vivo, salas de baile, cabarets, boites, peñas

folklóricas, karaokes, piano bares o bares musicales, etc.

La categoría de los locales públicos es la más amplia, ya que circunscribe a

todo local con libre acceso a público, pudiendo ser discotecas, farmacias,

fondas, ramadas, ferias y exposiciones, casinos, salas de juego, espectáculos

al aire libre, fuentes de sodas, gimnasios, etc, con la gran diferencia en la

importancia que reviste la música que se ejecuta en uno u otro local.

La tercera categoría se define por su propio nombre, son las radioemisoras,

pero hay que hacer la salvedad que son radio emisoras analógicas, y

radioemisoras por intemet.

Para finalizar, en lo que se refiere a las estaciones de televisión, el concepto

reúne a los canales de libre recepción y la televisión por cable, además, al igual

que las radioemisoras, a los canales que se pueden visualizar en internet, con

sus emisiones en vivo.

109
 CAPITULO VI

"OBLIGACIONES EN LOS CONTRATOS DE LICENCIA"

Recordemos que el contrato de licencia es un contrato bílateral'", por lo que

crea obligaciones correlativas para ambas partes. Los sujetos contratantes

tienen obligaciones comunes a todos los contratos, y además las específicas de

este negocio jurídico, que serán motivo de estudio.

Para exponer el tema de las obligaciones específicas de los contratos de

licencia, se analizarán primero las obligaciones del licenciante (entidad de

gestión), y luego las del licenciado (usuario).

1) Obligaciones del Iicenciante.

•

i) Obligación de asegurar el uso pacífico del repertorio:

ii) Obligación de información

i) Obligación de asegurar el uso pacífico del repertorio

85 Ver características de los contratos de licencias , página 20 de este trabajo.

110
 Esta obligación no está establecida expresamente en la ley, y tiene su

fundamento en la lógica que reviste el contrato de licencia, ya que las entidades

de gestión autorizan la utilización de su repertorio, el que como ya hemos

repetido en varias ocasiones, está compuesto de un gran número de obras.

Este gran número de obras es utilizado por el usuario, y es por esta razón

que una vez celebrado el contrato, y dada la autorización por parte de la entidad

de gestión, ésta debe garantizar necesariamente al usuario el uso pacífico del

repertorio.

Cabe hacer presente que esta obligación del Iicenciante, aunque no se

encuentra establecida por la ley, como ya se expresó, se trata de una obligación

de la naturaleza de este tipo de instrumentos jurídicos, es decir, como lo define

el artículo 1444 de nuestro Código Civil, que "(...) son de la naturaleza de un

contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin

necesidad de una cláusula especial (. ..)". Por lo tanto, en todo contrato de

licencia se entiende incorporada esta obligación, y si no es cumplida por la

•
entidad de gestión, el usuario podría solicitar el término de éste.

Esta obligación a nuestro entender presenta dos vertientes, tanto en

garantizar el uso pacífico del repertorio, en el sentido que la entidad de gestIÓn

no puede turbar este uso ni por vias de hecho o de derecho; y en segundo

lugar, responder frente a la reclamación de terceros, o sea, que la entidad de

gestión sea quién responda frente a reclamaciones por usos no autorizados,

que propugnen titulares de derechos frente al usuario.

111
 El primer aspecto de esta obligación, consiste en que la entidad de gestión

está obligada a no turbar el uso que hace el licenciado del repertorio.

Haciendo una aplicación analógica de las normas del arrendamiento de

cosa , podemos establecer que la entidad de gestión debe asegurar al usuario el

uso pacífico del repertorio, estableciendo que las turbaciones pueden venir en

primer término de la propia entidad de gestión, como de sus órganos

responsables.

Además, la turbación para el usuario puede venir de terceros ajenos no

titulares de derechos, que la entidad de gestión debe prevenir, siendo esta

turbación tanto por vías de hecho como de derecho, como cuando los tercero

pretenden derechos sobre el repertorio.

Junto con lo anterior, y copula tivamente con esta parte de la obligación de

asegurar el uso paclfico del repertorio , la entidad de gestión debe responder al

usuario que está gozando de una licencia, frente a reclamaciones de terceros

titulares de derechos. Así "La organización debe garantizar que los titulares a
..
título individual no reclamarán cosa alguna a los usuarios a quienes se otorgan

licencias generales o, si de todos modos lo hacen, que dichas reclamaciones

serán resueltas por la organización, y que a todo usuario se lo indemnizará por

cualquier perjuicio o gasto que se le ocasionen las reclarnaclones''".

En Chile las entidades de gestión sólo responden por quienes son miembros

de la entidad, esto se fundamenta en el marco normativo que establecen los

112
artículo 21 Y 100 de nuestra ley, y por el principio que la gestión colectiva en

Chile no es obligatoria, pues los titulares de derechos no están obligados a

afiliarse a una entidad colectiva, lo anterior se explica por el propio artículo 21

que deja como regla general la gestión individual , realizada por el propio autor.

Además, el artículo 100 determina que las entidades sólo autorizan la

utilización de su repertorio, el que puede ser conocido por el usuario ya que el

registro público del artículo 102 está a su disposición. Por tanto, el usuario no

podría pretender hacer responsable a la entidad de gestión por que una obra

que él utiliza y no está comprendida en el repertorio, de hecho, en ese caso

estaría utilizando la obra sin autorización del autor.

Ahora bien, diferente solución encontramos para esta situación en las

legislaciones de países nórdicos.

En efecto, en estas legislaciones se ha solucionado este problema con la

llamada "gestión colectiva ampliada" que es explicada por Mihály Ficsor, en su

nuevo libro sobre gestión colectiva, "la esencia de un sistema de esa índole
•
consiste en que; si hay una organización autorizada para la gestión de un cierto

derecho para un gran número de titulares de derechos y, por lo tanto, esta

,.
organización es lo suficientemente representativa en dicho campo, el efecto de

una gestión colectiva tal es extendido por ley a los derechos de aquellos

86 FICSOR, M. 2002 . La gestión Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos . Ginebra,
OMPI. l49p.

113
titulares de derechos que no han confiado la gestión de los mismos a la

orqaruzacíón':".

En los países en que sus legislaciones contienen monopolios legales para la

administración de los derechos de autor, este problema no se presenta, como

es el caso de Italia y Argentina.

En los demás países esta situación se traduce en que estas entidades de

gestión sólo representan a los titulares que están incluidos en su repertorio, y lo

no representados deberán por sus propios medios controlar el uso de sus

obras.

ii) Obligación de información de la entidad de gestión-ªª.

La entidad de gestión tiene una obligación de información que está

establecida en el artículo 102 inciso segundo y tercero de la ley, que

determinan, "Para los efectos de este artículo, cada entidad de gestión llevará
•
un registro público de sus asociados y representados extranjeros, el que podrá

ser computarizado, con indicación de la entidad a que pertenecen yde la

categoría de derecho que administra, de acuerdo al género de obras

respectivo. ", y por su parte el inciso tercero, "Gada entidad de gestión enviará al

Ministerio de Educación, copia de los contratos de representación, legalizados y

87 FICSOR, M. La gestión colectiva.. . Ob. Cito l50p.

88 Si bien considerarnos que esta obligación emana de la ley, creemos oportuno tratarla en esta parte del
trabajo, para contraponerla con la obligación de información del usuario y sólo con fines didácticos.

114
protocolizados, celebrados con las entidades de gestión extranjeras del mismo

género o géneros de obras, los cuales también deberán mantenerse en el

domicilio de la entidad de gestión a disposición de cualquier interesado. ".

Con este artículo lo que desea la ley, es que cualquier persona pueda

acceder a conocer a quién representa la entidad de gestión. En la práctica

cualquier sujeto puede concurrir a las oficinas de la entidad de gestión y solicitar

conocer este registro el cual debe estar configurado como lo determina la ley,

es decir, debe contener primeramente la lista de asociados, se entiende los

socios nacionales, y la lista de los representados extranjeros, indicándose la

entidad a que pertenecen, y la categoría de derecho que se administra según el

género de las obras respectivo.

Para la mantención de este registro cobra importancia los procesos de

documentación que deben mantener las entidades de gestión, tanto de sus

propios socios, como de las entidades extranjeras, para mantener este registro

actualizado y en condiciones de ser conocido por cualquiera .

•
Junto con lo anterior el inciso tercero del artículo 102 en su parte final, nos

habla sobre otra obligación de información de las entidades de gestión, que se

traduce en el mantenimiento en su domicilio de los contratos de representación

celebrados con las entidades de gestión extranjeras.

2) Obligaciones del licenciado:

115
i) Pago del precio.

Como se estableció, el contrato de licencia es un contrato oneroso, que tiene

por objeto la utilidad de ambas partes. En este entendido, la entidad de gestión

al autorizar la utilización del repertorio no lo realiza de manera gratuita, sino que

mediante una contraprestación económica, que se resuelve en el pago de un

precio o remuneración fijado en la tarifa.

Dicha tarifa en virtud de un mandato expreso de la ley se fija por la entidad

de gestión, ésta va en beneficio de los autores y derecho habientes

administrados cuyas obras fueron utilizadas.

Para satisfacer la contraprestación, el usuario debe pagar el precio, por eso

se nos hace necesario examinar en primer término el pago, como modo de

extinguir la obligación establecida en el propio contrato .

El pago normalmente se define como un modo de extinguir las obligaciones,

•
que está regulado en el artículo 1568 como "la prestación de lo que se debe". El

pago desde el punto de vista de su naturaleza jurídica es una convención, ya

que es un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones, no es un contrato

por que no genera obligaciones, sino que las resuelve, las suprime .

El pago de la tarifa debe cumplir con los requisitos comunes a todo pago, es

decir, debe ser específico, completo e indivisible.

116
 Este modo de extinguir obligaciones puede efectuarse no sólo por el usuario,

en el entendido que es el deudor principal de la obligación, sino que también lo

puede realizar el representante legal del deudor, por lo dispuesto en el artículo

1448 del Código Civil 89 , el mandatario del deudor o el heredero del mismo, en

virtud del artículo 1097 del mismo códig0 90, e incluso un tercero ajeno.

Esta obligación de pago de los usuarios, al igual que la obligación de

contratar de las entidades de gestión, tiene un sustento legal en los artículos 21

y 100 de la ley. Al efecto, establece el artículo 21 que "Todo propietario,

concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que tenga en

explotación cualquier sala de espectáculos, local público o estación

radiodifusora o de televisión, (. ..) podrá obtener la autorización de que tratan los

artículos anteriores a través de la entidad de gestión colectiva correspondiente,

mediante una licencia no exclusiva; y estará obligado al pago de la

remuneración que en ella se determine, de acuerdo con las normas del titulo V

(el subrayado es nuestro)". Por su parte, el artículo 100 dispone: "(..) Los
•
usuarios que hubieren obtenido una autorización en conformidad con este

artículo, entregarán a la entidad de gestión la lista de obras utilizadas, junto al

/
pago de la respectiva tarifa." (el subrayado es nuestro).

89 Artículo 1448: "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por el/a o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él
mismo".
90 Artículo 1097: "Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios. son herederos: representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles ".

117
 La ley considera tan importante esta obligación de los usuarios, que incluso

es la única razón por la cual las entidades de gestión pueden negarse a

contratar con ellos, cuando según ésta, el usuario o cliente "no ofrecieren

suficiente garantía para responder del pago de la tarifa correspondiente" (el

subrayado es nuestro).

La importancia que la ley da a esta obligación es también observable en las

actividades que pueden realizar las entidades de gestión, el artículo 92 '

determina que "las entidades de gestión colectiva de derechos intelectuales

deberán constituirse como corporaciones chilenas de derecho privado, (.. .) su

objetivo social sólo podrá consistir en la realización de las actividades de

administración , protección y cobro de los derechos intelectuales a que se refiere

este Título.".

Como hemos visto continuamente la ley se refiere al pago de la tarifa, que

en estricto rigor no es lo que se paga, sino que el precio o remuneración

contenida en la tarifa para la utilización determinada. El diccionario de la RAE

•
define tarifa como: "tabla de precios, derechos o cuotas tributarias", es decir, el

conjunto de precios es la tarifa establecida. Confirma lo anterior el hecho que

'"
las tarifas de las entidades de gestión contiene variados precios, dependiendo

de las utilizaciones que se realicen por los distintos usuarios.

Aparte de llamar precio a esta prestación que realiza el usuario, la ley en sus

artículos 20 Y 21 habla de remuneración, entendida ésta por el Glosario de la

OMPI como U( ... ) los pagos o abonos que los usuarios de obras de autores, de

118
representaciones o ejecuciones, de fonogramas y de emisiones de radiodifusión

han de satisfacer a los autores, artista intérpretes o ejecutantes, productores de

fonogramas, organismos de radiodifusión y demás titulares de los derechos de

que se trate, en la medida en que gozan de protección en lo que concierne a la

correspondiente utlllzaclón".

Ahora bien, en el texto de los contratos de licencia, esta obligación se

encuentra reconocida, por ejemplo la licencia de SeD establece: "TERCERO:

(...) el usuario se obliga a pagar mensualmente la tarifa que se indica (...), que

resulta de la aplicación, al establecimiento materia de este instrumento, de las

Tarifas Generales de seo (...)". Lo anterior determina que el pago del precio o

remuneración es una obligación del usuario, y que se hará conforme a lo

señalado en las tarifas fijadas por la entidad de gestión, que el usuario reconoce

y acepta.

Una vez cumplido con el pago, se debe efectuar el reparto como lo

determina el artículo 98 de la ley: "El reparto de los derechos recaudados en

•
cada entidad de gestión colectiva se efectuará entre los titulares de las obras o

producciones utilizadas, con arreglo al sistema determinado en los estatutos y

reglamentos de la entidad respectiva. ti. Como lo establece la ley el reparto de

derechos no va en beneficio de la entidad de gestión, sino que en beneficio de

las autores y derechohabientes administrados.

91 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Ob. Cito 224p .

119
 En este punto aparece la importancia de la información que entregan los

usuarios, pues como los ingresos vienen colectivizados, es necesario

separarlos para el posterior reparto.

ii) Obligación de información.

El legislador consideró de tal importancia la entrega de la lista de las obras

efectivamente utilizadas por los usuarios, que estableció esta como una

obligación de naturaleza legal. Esta obligación se concretiza en la elaboración

de las planillas de ejecución, las que se encuentran definidas en el artículo 5°

letra r) como "la lista de las obras musicales ejecutadas mencionando el título

de la obra y el nombre o pseudónimo de su autor; cuando la ejecución se haga

a partir de un fonograma, la mención deberá incluir además el nombre artístico

del intérprete y la marca del productor".

•
Es tal la importancia de estas planillas, que si se omitieran, adulteraren o

falsearen éstas, tal acción es considerada delito, como se establece ' en el

artículo 79 letra d) y e) de la ley de propiedad intelectual: "Cometen delito contra

la propiedad intelectual y serán sancionados con la pena de presidio menor en

su grado mínimo y multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales: d) Los que,

obligados al pago de retribución por derecho de autor o conexos derivados de la

ejecución de obras musicales, omitieren la confección de las planillas de

120
ejecución correspondiente, ye) Los que falsearen o adulteraren una planilla de

ejecución".

La obligación enunciada es de vital importancia en el proceso de reparto o

distribución de regalías entre los titulares de derecho. Esta importancia ha sido

reconocida por la doctrina: "La distribución de las regalías se basa en dos

elementos fundamentales: el primero es un sistema adecuado de

documentación, y el otro consiste en los datos sobre la utilización efectiva de

las obras.,,92.

Esta obligación tiene un fundamento legal, ya que el propio artículo 100 en

su inciso 5°, establece que "los usuarios que hubieren obtenido una

autorización en conformidad con este artículo, entregarán a la entidad de

gestión la lista de obras utilizadas, junto al pago de la respectiva tarifa".

L1a entrega de planillas ha sido recogida por las entidades de gestión en sus

contratos de licencia de repertorio, e incluida expresamente como una de las

obligaciones de los usuarios. Así por ejemplo el contrato de licencia de seo

•
con los canales de televisión abierta en su artículo 5° establece que: "De

conformidad a lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 100 de la Ley 17.336, el

USUARIO se obliga, a entregar junto al pago mensual y en forma fidedigna una

planilla de ejecuciones, conteniendo la lista de obras musicales ejecutadas y

fonogramas utilizados en la programación emitida durante el período que

cancela (. ..l".

92 FICSOR, M. La gestión Colectiva del. .. Ob. Cito 47p.

121
 El tema de las planillas ha sido estudiado por la doctrina, y el profesor Ulrich

Uchtenhagen nos explica qué elementos deben contener las planillas,

señalando que comprende: 1) el título de la obras; 2) apellidos y nombres del

compositor; 3) el número de ejecuciones, emisiones o fonogramas producidas;

4) la duración de las ejecuciones y emisiones. Esta comunicación en la

terminología especializada se llaman "planillas". Recordemos que algunos

elementos de los recién descritos se encuentran en la definición legal del

artículo 5° letra r), como es el título de las obras y el nombre del autor.

Lo ideal sería que todos los usuarios enviarán las correspondientes planillas,

para que las entidades de gestión pudieran realizar un reparto que

correspondiera a la realidad en un cien por ciento, pero la naturaleza de

algunas explotaciones no lo permiten, por lo que el sistema de gestión colectiva

se ha preocupado de sustituir en algunos casos las planillas por procesos

estadísticos que reflejen la realidad. Las sociedades que se encuentran

asociadas a la CISAC que, se rigen por su contrato tipo de representación

•
recíproca, están obligadas a realizar los mayores esfuerzos para obtener las

planillas. Así el artículo 7, párrafo 1 de este contrato tipo enfatiza que las

sociedades de derecho de autor se obligan "(...) a hacer todo lo posible pere

obtener las planillas de todas las ejecuciones públicas dadas en sus territorios y

a utilizar estas planillas como base fundamental del reparto (.. .JI/.

Las planillas (como ya establecimos), ayudan al posterior reparto a los

titulares de derechos, ya que las entidades de gestión reciben recaudaciones

122
globales, que deben ser transformadas en pagos individuales. Para esto, y

tomando en consideración la inmensidad de utilizaciones que hoy existen , si las

entidades de gestión obtuvieran de la totalidad de los usuarios todas las

planillas de ejecuciones, como dice Uchtenhagen la sociedad de derechos de

autor "se ahogaría en papeles ",

Junto con lo anterior, para controlar tal cantidad de información la entidad de

gestión subiría en demasía sus costos de administración, pues necesitaría un

verdadero ejército de inspectores para fiscalizar que las utilizaciones

expresadas en las planillas sean correctas, esta "solución originaría gastos tan

elevados que, aunque permitiera obtener todos los datos necesarios para una

distribución perfecta, poco o nada de dinero quedaría para su posterior

dlstrlbución'". Debemos recordar que las entidades de gestión deben actuar

por medio de criterios de eficacia y economía en su gestión, criterios que no se

cumplirían si estuviera obligada a recolectar todas las planillas de uso.

En la práctica las entidades de gestión han solucionado estos problemas, ya

•
que la propia ley las faculta para sustituir el procedimiento de distribución por

métodos proporcionales o estadísticos, así el artículo 98 de la ley autoriza a las

entidades de gestión a utilizar sistemas de reparto proporcionales a las

utilizaciones: "El reparto de los derechos recaudados en cada entidad de

gestión colectiva se efectuará entre los titulares de las obras o producciones

utilizadas, con arreglo al sistema determinado en los estatutos y reglamentos de

93 FICSOR, M. La gestión Colectiva del. . . Ob. Cit. 49p.

123
la entidad respectiva. Los sistemas de reparto contemplarán una participación

de los titulares de obras y producciones en los derechos recaudados,

proporcional a la utilización de éstas.".

Como desarrollo de la norma anterior, el reglamento para la distribución de

los derechos de autor de SCD establece en su artículo 32: "En casos

especialmente calificados, la falta de información para la distribución de uno o

más usuarios o rubros determinados, podrá ser suplida con la información que

se obtenga mediante la realización de muestras o sondeos que el Consejo, a

través de una resolución tundeas, ordene efectuar, u otra información que

declare equivalente".

Los sondeos a que se refiere el reglamento no son más que métodos

estadísticos, que mantiene rangos de error extremadamente bajos en relación a

toda la información que se procesa. Estos métodos estadísticos están

aceptados expresamente en los estatutos de otras entidades de gestión

colectiva chilenas, así por ejemplo CHILEACTORES, que reúne a los

•
intérpretes de producciones audiovisuales, en el artículo 33 de sus estatutos

establece: "El sistema de reparto , podrá prever procedimientos estadísticos o

,,/

de muestreo para la constatación y cómputo de la utilizaciones de las

actuaciones (. ..)".

124
 En doctrina , también se han reconocidos sistemas para solucionar esta falta

de información para la distrlbución'", éstos van desde la información completa

(sólo en algunos tipos de utilizaciones), hasta el sistema de información

sustitutiva. Estos sistemas tienen "que encontrar un equilibrio adecuado entre

dos intereses opuestos: el de crear una base digna de confianza para la

distribución de la remuneración, y el de evitar gastos que mermarían

indebidamente las sumas disponibles para su distribuclón''".

Tales sistemas son:

A) Sistema de información completa: Este es el sistema ideal que

comentamos, el reflejo más fiel de la realidad. Con la información recaudada se

puede obtener todas y cada una de las ejecuciones, este sistema puede

utilizarse en algunos usos, como por ejemplo en el que realizan los organismos

de radiodifusión, de televisión y conciertos en vivo, ya que no es tan complicado

obtener la información de estos usuarios.

B) Sistema de información selectiva o de muestreo: Este sistema tiene como

•
base que la información recibida no es suficiente, o no es confiable o que

procesarla sería demasiado costoso para la entidad de gestión. Se resume en

'"
que "este sistema se utiliza cuando el total de la recaudación se distribuye de

acuerdo con la información parcial admitida, por ejemplo , cuando la liquidación

94 En este punto se seguirá lo expresado por la profesora LIPSZYC , D. 1993. Derechos de autor y
derechos conexos . Buenos Aires, Unesco , Cerlaic y Zavalia, 456p y s.s.
95 FrCSOR, M La gestión Colectiva del. . . Ob. Cit. 49p.

125
de lo recaudado en todos los lugares de baile se realiza de acuerdo con los

datos obtenidos en algunos de ellos,,96.

C) El sistema de información sustitutiva o de presunciones: Este sistema

consiste en considerar solo un tipo de utilización para distribuir todos los otros

rubros, por ejemplo "la liquidación de todas las modalidades de la ejecución

pública según la ejecución pública por radíoottusíón'?".

Como conclusión, podemos dejar establecido que junto con la utilidad de la

información que entrega el usuario para la entidad, con esta obligación se

cumple el mandato establecido en el artículo 98 de la ley de propiedad

intelectual.

% LIPSZYC, D. Ob. Cito 458p .

97 LIPSZYC, D. Ob . Cito 459p .

126
 CAPITULO VII

"EXTINCION DE LOS CONTRATOS DE LICENCIA"

Para afrontar este tema, es necesario que abordemos la forma en que se

extinguen los contratos desde dos visiones: tanto de la óptica general, como lo

establece el Derecho Civil; como del punto de vista particular de los contratos

de licencia, estableciendo si tienen sus propias causales específicas de

extinción.

1) En los contratos en general.

Normalmente la extinción del contrato se produce cuando se satisfacen

•
completamente las obligaciones contenidas en él, situación que es clara en los

contratos que tienen por objeto una obligación de dar, hacer o no hacer

específica. Las obligaciones deben satisfacerse por un modo de extinguirlas de

los que determina la ley, el que por antonomasia es el pago. De acuerdo a lo

anterior, según Santa María "La terminación normal del contrato se produce

cuando las obligaciones por él generadas se cumplen totalmente, a través del

127
pago o de los otros modos de extinción de las obligaciones equivalentes al

pago,,98.

Esta situación que la doctrina denomina la disolución o terminación normal

de los contratos, tendría cabida por ejemplo, en el caso de las licencias que se

conceden para un evento en particular.

Caso un poco más complejo es en los contratos de tracto sucesivo, como es

normalmente el caso de la licencia, pues el pago no es aplicable para ellos.

Pero no solo por la disolución terminan los contratos, sino que también

existen otras formas que son las establecidas en el artículo 1545 del Código

Civil99, de esta disposición colegimos que son: el mutuo acuerdo y las causales

legales .

En lo que respecta al primero de ellos, se le ha llamado resciliación 100 o

mutuo disenso, es decir, la convención en que dos personas que pueden

disponer de lo suyo, dejan sin efecto un acto anterior, en este caso un contrato

anterior, teniendo sustento legal en el artículo 1567 inciso primero del Código

Civil 101 .
.,
En este aspecto cabe señalar que la resciliación solo tiene cabida en los

contratos con contenido patrimonial, carácter que comparten los contratos 'de

licencia.

98 LOPEZ SANTA MARIA, 1. Ob . Cito 233p .

99 Artículo 1545: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales ".
100 La ley a recurrido al galicismo resciliación, que viene de la palabra rescilié, que significa salirse de,
apartarse de.

128
 Por último, la doctrina está dividida en los efectos que tiene la resciliación,

compartimos lo establecido por Santa María, ya que nos basamos en que es

una convención, y como tal regiría el principio de la autonomía de la voluntad,

"La resciliación produce los efectos que las partes quisieran atribuirle, rigiendo

en plenitud el principio de la autonomía de la voluntad. Por ello, si ellos quieren

atribuirle a su resciliación efecto retroactivo, no se ve inconveniente en que así

lo establezcan.t"?"

En suma no existen razones teóricas ni prácticas que nos lleven a pensar

que la resciliación sería una forma poco común para extinguir un contrato de

licencia, por lo cual sería ampliamente aplicable a estos instrumentos jurídicos.

Otras formas de extinguir un contrato, según lo preceptuado por el artículo

1545 del Código Civil, son las causas legales. Dentro de este genérico término

encontramos la mayoría de los modos de extinguir obligaciones, que operan en

los contratos de licencia de acuerdo a las normas comunes .

•
2) En los contratos de Iicenciá en particular.

-:
Sin perjuicio del nombre que lleva este acápite, consideramos que en los

contratos de licencia no existen causales de extinción específicas, causales que

sólo sean aplicables a este negocio jurídico.

lOl Artículo 1567 inciso primero: "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula ".
102 LOPEZ SANTA MARIA , J. Ob. Cito 325p.

129
 Se pueden establecer antecedentes, motivos específicos para los contratos

de licencia, establecidas en la ley o en los propios contratos, pero que siempre

se subsumen en un modo de extinción general, es decir, por lo dispuesto en el

artículo 1545 del Código Civil.

Con esta visión analizaremos someramente, y como forma de dejar

planteada la discusión, dos puntos especiales dentro del contrato de licencia:

i) el no pago en este tipo de contratos, y ii) la situación del contrato de

licencia suscrito en virtud de un acuerdo tarifario que se extingue.

i) El no pago en los contratos de licencia

La forma normal de concluir un contrato es por el pago o "la prestación de lo

que se debe" como lo llama el Código Civil en su artículo 1568, este modo de

extinguir las obligaciones extingue normalmente los contratos.

En los contratos de licencia si no se realiza el pago (que tiene características

•
especiales como lo expondremos), al igual que en todos los contratos, el

contrato se extingue por la condición resolutoria tácita que va envuelta en todos

los contratos bilaterales, cumpliéndose así nuestra visión que en este aspecto

no existe diferencia con cualquier contrato bilateral.

Ahora bien debemos establecer algunas características especiales que tiene

el pago dentro del contrato de licencia, y compararlo con las características que

debe tener el pago para satisfacer la obligación.

130
 El pago en los contratos de licencia está regulado en el artículo 100 inciso

5°, al establecer: "Los usuarios que hubieren obtenido una autorización en

conformidad con este artículo, entregarán a la entidad de gestión la lista de

obras utilizadas, junto al pago de la respectiva tarifa ", con este inciso podemos

afirmar que el pago no se refiere sólo a la entrega de la suma adeudada, sino

que además se debe entregar la planilla correspondiente, por lo cual

determinamos que el pago en los contratos de licencia es complejo, pues se

conforma de dos partes: la entrega de una remuneración correspondiente a la

tarifa y la planilla con la obras utilizadas.

Las características que debe tener el pago para cumplir con la obligación

son tres, a saber: específico, completo e indivisible.

Que el pago sea específico significa "(... ) que debe hacerse "bajo todos

respectos en conformidad al tenor de la obligación ... ", sin que pueda ser

obligado el acreedor a recibir "otra cosa que lo que se le deba ni aún a pretexto

de ser de igualo mayor valor la ofrecida ". Así lo establece el artículo 1569,,103.
•
Junto con esto el pagó debe ser completo, es decir, debe contener

íntegramente la prestación debida, incluida los elementos de la naturaleza del

mismo.

y por último, el pago debe ser indivisible, como lo establece el artículo 1591

inciso 1°: "El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por parles lo que

103 LOPEZ SANTA MARIA, 1. Ob . Cit. 328p.

131
se debe, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que

dispongan las leyes en casos especiales".

Teniendo a la vista las características anteriores, las normas citadas y

considerando que el pago del usuario en el contrato de licencia es la suma de

dinero correspondiente a la tarifa y de las planillas, podemos establecer que si

el usuario entrega un pago que no es específico, es decir, si pretende entregar

otra cosa que no sea la remuneración establecida en las tarifas y las planillas

definidas en el artículo 5 letra r), o un pago que no es completo, es decir, se

entrega la remuneracíón y no la planilla o viceversa, y por último un pago

dividido, la entidad de gestión estará facultada para pedir la resolución del

contrato por no cumplirse por el usuario lo pactado, ya que el pago que realizó

no cumple con la obligacíón establecida tanto en el contrato como en la ley.

Otro argumento a favor de que el no pago extingue el contrato de licencia, es

que la entidad sólo puede negar una autorización del repertorio que administra

cuando el solicitante no ofreciere suficiente garantía del pago del precio pactado
•
o el establecido en la tarifa general.

En suma, el contrato se extingue por la condición resolutoria tácita que va

envuelta en todos los contratos bilaterales.

ii) La situación del contrato de licencia suscrito en virtud de un acuerdo tarifario

que se extingue.

132
 Aunque los acuerdos tarifarios serán motivo de estudio en el capítulo

siguiente, debemos señalar que éstos se suscriben entre las entidades de

gestión y una asociación de usuarios, para negociar las condiciones de la

tarifas, estableciendo el marco regulatorio entre las partes, que deberá

traducirse en una licencia individual entre el usuario específico y la entidad de

gestión.

Para iniciar el estudio de esta situación, debemos analizar si el contrato de

licencia que se suscribe en virtud de un convenio tarifaría es o no un contrato

accesorio, pues si así fuera, al extinguirse el convenio tarifario se extinguiría el

contrato de licencia en virtud del aforismo que "lo accesorio sigue la suerte de lo

principal".

Debemos decir categóricamente que no estamos en presencia de un

contrato accesorio. La definición del artículo 1442 del Código Civil no permite

inferirlo, pues al decir que "el contrato es accesorio, cuando tiene por objeto

asegurar el cumplimiento de una obligación principal", le está dando una

•
marcada característica de "garantía. Creemos que estamos más bien en

presencia de un contrato dependiente, pues no se puede negar la relación que

existe entre la licencia y el convenio tarifario.

Esta diferencia la trata Santa Maria, quién comenta: "En Chile es de la

esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de otra obligación.

Por eso los contratos dependientes no son contratos accesorios. Denominase

133
dependientes a ciertos contratos que están supeditados a otra convención, pero

sin garantir su curnplirniento'"?'.

Analizando la voz "depender" la RAE confirma la interpretación que realiza

Santa María, ya que la define como: "Producirse o ser causado o condicionado

por alguien o algo". Es claro que la licencia se produce y tiene como causa el

convenio tarifario.

Ahora bien, es necesario revisar que sucede si se extingue el convenio

tarifario, para lo cual determinaremos dos situaciones. La primera es saber si

existen normas al respecto en el contrato de licencia, y la segunda es revisar

que sucede si el contrato guarda silencio sobre el particular.

En el evento que existan normas para la situación en análisis, se deberá

atender a la voluntad de las partes, y revisar la alternativa elegida que puede

ser, por ejemplo, que extinguido el convenio se extingue el contrato de licencia,

teniéndose como consecuencia que es necesario suscribir una nueva licencia si

el usuario quiere continuar utilizando el repertorio, o bien que el usuario una vez
•
extinguido el convenio se sujetará a las tarifas generales .

Como ejemplo de lo anterior, en las licencias suscritas al amparo del

convenio entre seo y los centros médicos se establece esta posibilidad: "(...) el

presente contrato y la autorización concedida regirán sólo en tanto se encuentre

vigente el Convenio de Tarifas suscrito entre SCD y ASOCIACIÓN DE

CLíNICAS Y PRESTADORES DE SALUD PRIVADA A.G., aludido en la

104 LOPEZ SANTA MARIA , J. Ob . Cito 90p.

134
cláusula segunda anterior, o mientras la INSTITUICIÓN se encuentre adherida

a dicho convenio. Vencido o denunciado el contrato, la INSTITUCiÓN no podrá

efectuar con el repertorio de SCO ninguna de las operaciones que se

mencionan en la cláusula segunda de este contrato.".

Con la regulación expresa en la licencia específica se deja solucionado la

situación que nos ocupa, es decir, que sucede si se extingue el convenio, para

lo cual deberá estarse a la voluntad de las partes, declarada en el contrato .

Pero ¿qué sucede si las partes han guardado silencio en la licencia

respectiva? Este problema trataremos de solucionarlo basados en la teoría del

acto jurídico y, más específicamente, en los requisitos de existencia del mismo.

En caso de silencio de las partes, y quedando sin efecto el convenio tarifario,

consideramos que cae la cláusula de remisión al convenio para fijar la tarifa .

Esto traería como consecuencia que el contrato de licencia no produce efecto

alguno pues pierde uno sus elementos esenciales, como lo es la tarifa . Junto

con lo anterior, pensamos que la licencia carecería de causa para la entidad de

•
gestión, y por ende apoyándonos en la teoría de la causa final, también

carecería de objeto para el usuario.

Para arribar a este raciocinio consideramos que la causa es el motivo que

tuvieron las partes para contratar, de parte de la entidad de gestión la causa o

motivo para contratar es el pago de la remuneración, es decir, su causa final,

que reconocemos como el fin directo e inmediato que la parte se propone

alcanzar en virtud del contrato.

135
 Con lo anterior confirmamos nuestra posición con la que comenzamos este

acápite, ya que no estamos en presencia de un modo especial de extinguir los

contratos de licencia, pues como la licencia carece de causa y por ende de

objeto, sumado a la falta de un elemento de la esencia, es decir, de los

requisitos de existencia del acto jurídico, el contrato se extingue en virtud de la

nulidad absoluta establecida en el artículo 1682, o bien si se acepta por la

doctrina de la inexistencia, por ella.

136
 CAPITULO VIII

"TARIFAS"

En lo que respecta al tema de las tarifas existen dos situaciones que es

necesario analizar, para lo cual este capítulo se dividirá en dos: a saber,

primero analizaremos la fijación de las tarifas generales que están obligadas a

"fijar las entidades de gestión, y luego estudiaremos los convenios tarifarios que

se incluyen en los contratos con asociaciones de usuarios.

1) Fijación de las tarifas generales

Las tarifas están dirigidas a fijar el valor de la prestación económica que los
..
usuarios deben satisfacer por ' la utilización del repertorio de la entidad de

gestión.

La situación anterior, ha generado conflictos en los distintos países donde'se

aplica la gestión colectiva para el derecho exclusivo de comunicación pública y,

en general, en las entidades de gestión que realizan la llamada gestión

colectiva completa.

137
 El fundamento normal para atacar la fijación de tarifas (no obstante que esta

facultad está entregada por la ley a las entidades de gestión), es que las

entidades de gestión pueden incurrir en abuso de su posición dominante en el

mercado, estableciendo verdaderas "bandas de precios" que entraban la libre

competencia de los usuarios. Por esta razón es que normalmente las

reclamaciones en este tema, se hacen frente al tribunal de la competencia de

cada país.

El contra argumento de esta postura es mucho más fuerte y simple, solo

cabe decir, que esta prerrogativa de las entidades de gestión tiene su

fundamento jurídico en el derecho de propiedad, arrancando de las

características patrimoniales del derecho de autor, pues está establecido como

un derecho de dominio o propiedad, tanto en la propia ley (denominada ley

sobre Propiedad Intelectual), como en las normas Constitucionales.

La Constitución Política reconoce el derecho del autor sobre sus creaciones

intelectuales, y lo regula expresamente: /tEI derecho de autor comprende la

•
propiedad de las obras y otros derechos (. ..)" (el subrayado es nuestro), y luego

establece que "Seré aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y

artísticas (.. .) lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del

número anterior", (el subrayado es nuestro) inciso que constituyen el régimen

general del derecho de propiedad.

Es claro que el derecho de propiedad entrega a su titular la facultad de usar, .

gozar y disponer de sus bienes, facultad que se encuentra reconocida en el

138
artículo 17, que determina: l/El derecho patrimonial confiere al titular del derecho

de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir,

total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por

terceros. ".

Así "quien ejerce dominio sobre una cosa corporal o incorporal está

facultado para establecer las condiciones de uso, y tal situación no debe variar

en relación a los derechos sobre las obras lntelectuales.t'l'". Una de estas

condiciones de uso se traduce en la remuneración que cobrará el autor a

terceros por la utilización de sus obras. En principio, por el derecho de

propiedad, ésta debería ser libremente fijada por las partes al momento de

contratar, en virtud del inciso primero del artículo 1808 del Código Civil 106 , por lo

cual autor es "amo y señor" para determinar la remuneración que exige por la

utilización de su obra.

La situación de desventaja en que se encuentra el autor en su relación con

los usuarios, o en general con los utilizadores de sus creaciones, lleva al

..
legislador a, establecer remuneraciones mínimas, como es el caso del contrato

de edición, en el artículo 50 de la ley y en el contrato de representación , en los

artículos 61 Y 62.

Si bien es cierto la remuneración es libremente establecida por el creador,

en definitiva se regulará por el mercado, según estén dispuestos a pagar los

105 SCHUSTER S. 1990. Recaudación y distribución del derecho de ejecución o comunicación pública.
En: V CONGRESO INTERNACIONAL sobre la protección de los derechos Intelectuales. Buenos Aires,
página 94.

139
interesados por la obra protegida. Toda esta libertad del autor para fijar la

remuneración (como ya se mencionó), arranca del derecho de propiedad sobre

su obra, históricamente no olvidemos que Le Chapelier definió a la propiedad

literaria y artística como "la mas sagrada, la más personal de todas las

propiedades", en el informe del Decreto 13-19 de enero 1791 que consagró a

favor de los autores el derecho de representación pública, y reiterada por

Lakanal en el informe al Decreto 19-24 de julio de 1793 que reconoció a los

autores el derecho de reproducción sobre sus obras.

Ahora bien, ¿que sucede cuando estamos en el terreno de la gestión

colectiva?, ¿que precio vamos a cobrar por la utilización del repertorio? Estas

preguntas tienen una fácil respuesta como lo establece el profesor español

Juan Jase Marín López , "la facultad de las entidades de gestión de fijar las

tarifas, es una extensión del derecho de propiedad que tiene los autores para

fijar el monto de las explotaciones que conceden a los terceros."?". Con lo

anterior, se refuerza la idea que las entidades de gestión están haciendo uso
lO

(en el momento de fijar las tarifas), del mismo derecho que tienen los autores de

fijar el monto o remuneración por la utilización de su obra con un usuario

individual.

A mayor abundamiento el propio Marín López, a la luz de una sentencia del

Tribunal Supremo español de 28 de Junio de 1971, que versaba sobre la

106 Artículo 1808 inciso primero : "El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes ".

140
demanda entablada por una agrupación de salones de baile, que se negaban a

pagar la tarifa exigidas por SGAE nos dice: "Para el Tribunal Supremo , pues, el

derecho del autor a establecer el precio puede ejercitarse tanto individual como

colectivamente, a través de la SGAE. En este último caso, la retribución fijada

por la entidad es considerada a todos los efectos como retribución fijada por el

propio titular de los derechos de propiedad lntelectual.'?".

La importancia de la fijación de tarifas tiene su fundamento en que es la

propia ley la que exige tener los precios por las utilizaciones determinados, para

proceder al licenciamiento, ya que como lo establece el artículo 100, inciso

primero, las autorizaciones de repertorio deben otorgarse U(. ..) de acuerdo con

las tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización

de su repertorio.". De manera que "(oo.) es la sociedad de autores,

representativa de sus asociados, a través de sus autoridades, la que definirá las

tarifas y condiciones de usos de las obras, mediante el otorgamiento de

licencias de uso general del repertorio a los usuarios que requieran en su

industria o actividad de la ejebución pública de obras musícales'v'".

i) Características y funciones de las tarifas

107 MARIN LOPEZ, J. 2003. El modelo de la reforma de la ley española de propiedad intelectual con
relación a los sistemas de fijación de tarifas. En: SEMINARlO SOBRE Los Organi smos de
Radiodifusión, Santiago, Universidad Adolfo Ibañez. s.p.
lOS MARlN LOPEZ, 1. Ob. Cit. 2l52p.
109 SCHUSTER, S. Ob. Cit. 95p.

141
 Seguiremos en análisis al profesor Juan José Marín López, en lo que sea

aplicable a nuestra legislación.

Primero respecto de las características de las tarifas , podemos decir que

existen algunas que arrancan de la ley y otras doctrinarias , las que

enunciaremos en este estudio:

a) Son generales (legales)

b) Son Normas Privadas (doctrinaria)

c) Son normas informadas (legales y doctrinarias))

d) Son subsidiarias (doctrinaria)

e) Son autónomas (legales)

a) Son Generales

El carácter de general aplicación de las tarifas viene dada por la ley, ya que

es ella quién le da esta característica en el artículo 100 inciso primero.

El diccionario de la RAE define la palabra general como "Común a todos los

individuos que constituyen un todo, o a muchos objetos, aunque sean de

naturaleza diferente.", con lo que la generalidad de las tarifas se traduce en la

misma aplicación de éstas a todos los individuos que se encuentren en una

misma situación .

La generalidad como característica, va más allá del tema de las tarifas, pues

evita la discriminación arbitraria entre usuarios que están en las mismas

142
condiciones, y por ende evita el eventual abuso de posición dominante de las

entidades de gestión.

En este sentido, las tarifas más que un derecho de la entidad de gestión es

una obligación para ellas, como forma de evitar la fijación arbitraria en el precio

de los contratos de licencia.

En efecto, el establecimiento de tarifas generales se traduce en un beneficio

para los usuarios, pues junto con la obligación de contratar, se garantiza la

igualdad de tratamiento entre usuarios en las mismas condiciones, éstos tienen

la seguridad de cuanto le costará utilizar el repertorio de la entidad de gestión,

hecho que es muy importante para calcular los costos de un negocio que está

comenzando. Además las entidades de gestión simplifican con estas tarifas

generales su tarea administrativa, y se utilizan como referentes para negociar

los convenios con asociaciones de usuarios.

b) Son normas privadas

..
Desde el punto de vista dé las fuentes del derecho, las tarifas no son normas

reglamentarias, pues no están dictadas por la administración, ni normas legales,

pues no ha participado en su elaboración el poder legislativo. Cabe preguntarse

entonces que tipo de normas serán las tarifas.

143
 Apoyándonos en la naturaleza jurídica de las entidades de gestión (ya que la

mayoría son de naturaleza privada 110), las tarifas son normas privadas, propias

de una empresa o sociedad comercial, pero que por las especiales

características de estas entidades tienen un tratamiento especial, como por

ejemplo la publicación en los boletines oficiales.

e) Son normas informadas

Las tarifas deben ser informadas, tanto las tarifas generales, como los

convenios tarifarios con Asociaciones de Usuarios. Las primeras, por mandato

legal deben ser publicadas en el Diario Oficial, y una vez publicadas de

conformidad a la ley comenzarán a regir, y podrán ser empleadas por las

entidades de gestión en sus contratos de licencia.

La ley nada dice expresamente respecto a los convenios con Asociaciones

de Usuarios, pero interpretamos que éstos deben estar en el domicilio de la

entidad a disposición de los usuarios, para que cualquiera que así lo solicite se
•
acoja a éstos, como lo dispone la ley en el artículo 100 inciso cuarto.

d) Son subsidiarias

Las tarifas generales que fijan las entidades de gestión tiene el carácter de

subsidiarias respecto de aquellas que se negocien con las Asociaciones de

110 Este raciocinio no se aplica a las entidades de gestión de naturaleza pública, pues es necesario analizar
que tipo de normas serán las que emana de ellas, por ejemplo la SIAE en Italia.

144
Usuarios, pues se considera mucho más sano y práctico que estas entidades

negocien sus tarifas con los conglomerados de usuarios.

De esta situación se ha percatado la jurisprudencia: "La importante sentencia

del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990, en un litigio que enfrentaba a la

SGAE con Radiotelevisión Española S.A, atribuye a las tarifas generales una

función subsidiaria (... ), el Tribunal Supremo razona que "cuando, como en este

caso, no haya convenio expreso regulador, por lógica contractual han de

remitirse los interesados a las tarifas generales debido a la ausencia de precio

convenido, puesto que viene a ser una regla supletoria de tal falta de

acuerdo'?"!". La situación anterior tiene una gran trascendencia en las

legislaciones como la nuestra, que no contiene en sus normas Comisiones

Mediadoras de tarifas, u otro órgano similar.

e) Son autónomas

Las tarifas son fijadas autónoma mente por las entidades de gestión, con la
•
sola obligación, como ya se' comentó, de darles la necesaria publicidad, y/o

información a la "administración.

La situación anterior no es absoluta en el mundo, pues existen legislaciones

en que la negociación es obligatoria, por ejemplo en la ley Suiza de Derecho de

Autor de 9 de octubre de 1992, se impone la negociación obligatoria con

11 1 MARIN LOPEZ, 1. Ob . Cito 2150p.

145
sectores representativos de los usuarios, o formulas distintas como la

aprobación de la administración para su entrada en vigor.

En este punto debemos detenernos y decir unas palabras en lo relativo a la

experiencia de las entidades de gestión en el establecimiento autónomo de las

tarifas. Esta situación en el tiempo no ha tenido mayores inconvenientes, y las

entidades de gestión del mundo han asumido con la responsabilidad suficiente

(salvo puntuales casos) esta atribución, que es al mismo tiempo una obligación

legal.

Esta atribución no se ha realizado de modo antojadizo o arbitrariamente,

sino que mediante estudios estadísticos, económicos y técnicos que se han ido

desarrollando en el tiempo. Las tarifas deben ser y han sido razonadas.

Que sean autónomas no quiere decir que sean arbitrarias, por el contrario,

sin que la ley lo diga, las tarifas han sido establecidas tomando como

antecedente estudios económicos, técnicos, etc, y con el correr de los años han

demostrado su eficiencia y utilidad, siendo esta la mejor forma para desarrollar

..
el mercado de los derechos 'intelectuales en el ámbito de la música, y evitando

la intromisión estatal (innecesaria la mayoría de las veces), en la fijación del

precio que se cobrará.

Dentro de las funciones principales de las tarifas encontramos las siguientes:

146
a) La tarifa es el "medio de cambio" en los contratos de licencia.

b) La tarifa permite liquidar el daño extracontractual por la utilización no

autorizada de repertorio.

a) La tarifa como "medio de cambio" en los contratos de licencia

La tarifa la podríamos llamar también "el medio de cambio" en los contratos

de licencia, es como lo señala el artículo 100 "la remuneración debida por el uso

del repertorio", en otras palabras "el importe de la tarifa viene a ser el "precio"

que ha de pagar quién quiera utilizar una obra ajena gestionada por una entidad

y, simultáneamente, la "retribución" que percibe el autor por el uso de su obra

por parte de terceros'J".

b) La tarifa permite liquidar el daño extracontractual por la utilización no

autorizada de repertorio

Las tarifas tiene como función liquidar el daño extracontractual por la

,
utilización no autorizada del repertorio, pues lo que se dejó de obtener por los

titulares de derecho es justamente lo que se debería haber pagado, que se

encuentra en la tarifa correspondiente, y que es la base del monto de la

indemnización de perjuicios que demandará la entidad de gestión. Con esta

función de las tarifas se evitan en la fase de cumplimiento de sentencias por

utilización no autorizada de repertorio, tener que acudir a costosos peritajes que

112 MARIN LOPEZ, 1. Ob. Cito 2149p.

147
pueden errar (tanto aumentando el monto como disminuyéndolo), de lo que

realmente los titulares de derechos deberían haber recibido por la utilización de

sus obras.

Esta función ayuda a determinar sólo una parte del daño extracontractual

que sufren los titulares de derechos, pues no sería racional que el precio

legítimo que deberían haber recibido los titulares sea el monto de la

indemnización por el daño. Creemos que la tarifa sirve como monto de inicio

que deben tener en vista los tribunales para fijar la indemnización.

Ahora bien, cabe señalar que esta función es la única forma que tienen los

tribunales para evaluar el monto inicial del daño y no puede negarse su

conveniencia y utilidad para determinar estos montos por concepto de

indemnización. Es necesario aclarar que las tarifas no están actuando como

una nueva fuente de la obligación, sino que sólo ayudan a evaluar el daño. Así

Marín López comenta: "Ello no significa, en modo alguno, que la voluntad

unilateral de las entidades, manifestada a través de las tarifas, constituya fuente

,
de la obligación, pues en tal caso la fuente de la obligación de indemnizar no

radica en las tarifas, sino en la utilización no autorizada del repertorio de la

entidad,,113, y agrega, en lo que respecta al carácter de referente de las tarifas

para los jueces, "la tarifa no es, pues, fuente de la obligación de indemnizar,

113 MARIN LOPEZ, 1. Ob . Cito 2153p.

148
sino un módulo al que pueden remitirse los jueces para liquidar el daño

derivado de un uso ilícito de repertorio."!".

ii) Criterios para la determinación de las tarifas.

Normalmente la doctrina está conteste que la fijación de tarifas se puede

realizar bajo un criterio como regla general. Este criterio general en la fijación de

las tarifas se traduce en el ingreso proporcional que se le debe pagar al autor

por lo que obtiene el usuario.

Luego encontramos otros criterios de aplicación subsidiaria, cuando no es

posible determinar este ingreso proporcional, el de abono por el usuario de un

tanto alzado a la entidad, con independencia de cualquier otro factor o

elemento. Otros suman a esta enumeración subsidiaria un criterio mixto para la

fijación de tarifas , cuando "la remuneración suele estipularse en parte a tanto

alzado y en parte a porcentaje de los producidos por la explotación de la obra

(por ejemplo obras clnernatoqr áñcas)"!",

Normalmente se considera que el criterio más justo para el autor es la

participación proporcional en los ingresos por la utilización, pues es el único que

permite al autor participar en el éxito económico de su obra.

Este criterio principal es consagrado en las legislaciones extranjeras

ampliando su alcance no sólo a las licencias, sino que a cualquier forma de

114 Ibid.

149
cesión o autorización. De este modo la ley española en su artículo 46 establece:

"Remuneración proporcional y a tanto alzado.-1. La ceston'" otorgada por el

autor a título oneroso le confiere una participación proporcional en los ingresos

de la explotación, en la cuantía convenida con el cesionario. 2. Podrá

estipularse, no obstante, una remuneración a tanto alzado para el autor en los

siguientes casos: a) Cuando, atendida la modalidad de la explotación, exista

dificultad grave en la determinación de los ingresos o su comprobación sea

imposible o de un coste desproporcionado con la eventual retribución.";

En Chile, el único criterio en que existe por leyes la participación

proporcional en los ingresos, como se establece en los contratos de edición y

representación 117, pero en la práctica contractual se establece el tanto alzado.

Siguiendo el criterio normalmente aceptado, podemos citar como ejemplo de

lo anterior, el tarifado de SCD 118 el cual contempla 23 rubros (los cuales

partieron siendo alrededor de 18), en que encontramos tarifas con criterio de un

porcentaje de los ingresos del negocio y tanto alzado, sin tomar en cuenta los
•
convenios con asociaciones de usuarios.

Como ejemplos del criterio de un porcentaje de los ingresos del negocio

podemos mencionar la tarifa para emisoras de radio que asciende a 2,5%

mensual por derechos de autor y el 1,25% mensual por derechos conexos del

total de los ingresos de las emisoras de radio; la tarifa por la exhibición pública

115LIPSZYC, D. Ob. Cito 285p.

116En España el concepto de "cesión" no implica la transferencia de derechos como para nosotros, sino
que se está refiriendo a una autorización de uso.

150
de películas cinematográficas en salas comerciales que asciende al 1%

mensual por derechos de autor y el 0,5% mensual por derechos conexos, sobre

la venta total de entradas, y la tarifa aplicable a ferias y exposiciones nacionales

o internacionales que asciende al 1,5% mensual por derechos de autor y el

0,75% mensual por derechos conexos, del total de ingreso por concepto de

ventas de entradas durante su funcionamiento.

También encontramos tarifas establecidas con el criterio de la suma alzada.

Podemos mencionar la tarifa establecida para centros comerciales que está

fijada en $34,52 pesos por derecho de autor y $17,26 pesos por derechos

conexos por cada metro cuadrado de superficie de los espacios comunes de los

Centros Comerciales, en los que se difunda música, y la tarifa 'fijada para

gimnasios y similares, donde se utilice música como complemento de ejercicios

gimnásticos o como simple amenización, la que asciende a $5.409 pesos por

derechos de autor y $2.704,50 pesos por derecho conexos en establecimientos

de hasta 25 metros cuadrados, y en establecimientos con más de 25 metros

•
cuadrados, a las cantidades anteriores se suman $48,42 pesos por concepto de

derecho de autor, y $24,21 pesos por concepto de derechos conexos.

El principio de independencia de las utilizaciones en la determinación de las

tarifas

117 Ver artículo 50, 61 Y86 de la ley 17.336 sobre propiedad intelectual.
118 Tarifas vigentes entre ello de mayo y el31 de agosto de 2003.

151
 Es esencial que las entidades de gestión elaboren sus tarifas, según el

criterio de la independencia de las explotaciones. Este principio nos indica que

para cada utilización que el usuario desee hacer de una obra protegida, deberá

contar con la autorización correspondiente del autor, o en este caso de la

entidad de gestión que lo represente.

Algunas legislaciones contienen este principio de manera expresa como la

ley española en su artículo 23: "Los derechos de explotación regulados en esta

sección son independientes entre si. ".

Para estos efectos debemos entender que la expresión "derechos de

explotación", se refiere no sólo a la independencia de los derechos

patrimoniales entre sí, sino que también a la independencia de cada uno de los

actos que están contenidos en el derecho. En otras palabras "esa autonomía de

todos y cada uno de los derechos de explotación se refiere no sólo a los cuatro

derechos o facultades que menciona el artículo 17 119 (de reproducción, de

distribución, de comunicación pública y de transformación), sino también entre

los distintos actos o manifestáciones (modalidades) que tiene algunos de tales

derechos.,,12D.
.:
Consecuencia de esta autonomía, es que por cada una de la utilizaciones

que realice el usuario, la entidad de gestión debe tener una tarifa determinada,

pues si se consagra- ya sea expresa o tácitamente-, una autonomía de los usos

Artículo equivalente al artículo 18 de la ley chilena sobre Propiedad Intelectual.

119
RIVERa HERNANDEZ, F. 1997. Comentario al artículo 21. En: BERCOVITZ RODRIGUEZ-
120
CANO, R. Comentarios a la ley de Propiedad Intelectual. 2a ed. Madrid, Tecnos. 457p.

152
de las obras, es para que cada una de éstas genere una remuneración a favor

del titular.

A mayor abundamiento, el objeto de este principio es "proteger lo más

ampliamente posible cada una de las modalidades conocidas y viables de la

explotación económica de una obra , sometiéndolas por separado al control y

disfrute exclusivo de su creador tanto por razones personales (...), como

patrimoniales, de manera que el primero en beneficiarse de su mayor difusión

social y mejor explotación comercial sea él, en cuanto "padre" de la criatura .,,121

Esta independencia de las utilizaciones tiene otra gran consecuencia: por

cada utilización no autorizada, aunque se esté dentro del ámbito de un mismo

derecho patrimonial, existirá para el titular del derecho, o su representante, una

pretensión indemnizatoria que deberá ser ventilada y debatida en el proceso

correspondiente.

Sabemos que la realidad es más ingeniosa que el hombre, consecuencia de

lo anterior, es que los largos y casuísticos listados de tarifas de las entidades de

.,
gestión, se ven sobrepasados por hechos que van acaeciendo cada día, para lo

cual la práctica usual es asimilar la utilización nueva con la más similar que

exista en el tarifado, aplicándole la tarifa correspondiente.

Lo anterior no es una interpretación antojadiza de las tarifas, sino que la

aplicación analógica del mismo criterio que utiliza la ley de propiedad intelectual

en su artículo 18, ya que enumera las formas de utilización, pero éstas no se

121 Ibid.

153
agotan en los ejemplos enunciados. Es por esta razón que en la lectura del

citado artículo en cada una de sus letras se observan las frases: "cualquier otro

medio", "cualquier procedimiento", "cualquier otras forma" y "por cualquier otro

medio".

Los tarifados que establecen las entidades de gestión son enumeraciones

amplias, por dos razones: para establecer muchas utilizaciones y para aplicar

esta interpretación analógica. Cabe señalar que la casuística de los tarifados

lleva al perfeccionamiento de las tarifas.

En las situaciones que no es posible realizar esta asimilación, como ha

sucedido con el advenimiento de las nuevas tecnologías, es necesario modificar

las tarifas por los órganos de dirección de la entidad encargados de su fijación,

de acuerdo a sus estatutos.

Es así como sucedió en la SCD con las tarifas para usos en internet Con

fecha 25 de Septiembre de 2002 el Consejo Directivo modificó sus tarifas

generales, modificaciones que fueron publicadas en el Diario Oficial, como lo

prescribe la ley, el día 7 deoctubre del 2002, incluyendo tres nuevos títulos:

"Derecho de autor por la utñizecion del repertorio musical para servicios de

comunicación pública y telecarga de melodía a teléfonos móviles"; "Derecho de

autor para la utilización del repertorio musical en servicios de webcasting o

transmisión de música en línea en forma continua en redes digitales tipo

intemet" y "Detecno de autor para la utilización del repertorio musical en

154
servicios de comunicación al público mediante la puesta a disposición de

música en redes digitales tipo intemet".

Criterios aplicables para la determinación de las tarifas

Con el afán de sistematizar el procedimiento que se utiliza para fijar tarifas

en una entidad de gestión, éste se basa principalmente en cinco posibles

pasos, que no siempre se utilizan en su totalidad ni en el orden que aquí se

presentan:

1) Conocer el negocio del sector de que se trata, es decir, tener datos del

sector, tanto estadísticos, económicos, etc.

2) Estudiar la legislación aplicable al sector, para saber cuales son los

términos usuales, que normas los rigen, etc.

3) Estudio de las tarifas en otros países a las mismas utilizaciones, y a los

mismos sectores que se pretende aplicar, empleándose un factor de

corrección para llevarlo a la realidad del país, con el fin de unificar los
..
precios . Por ejemplo utilizar el ingreso per capita de uno y otro país.

4) Realizar estudios económicos sobre la incidencia de las obras utilizadas

en la actividad económica de los establecimientos u organismos' a

quienes se les piensa aplicar la tarifa . Lo anterior en aquellos casos en

que se puede aplicar el criterio proporcional. Es en este momento donde

se decide el criterio tarifario que se va a ocupar.

155
 5) Sondear la aceptación de las tarifas fijadas en borrador por los

eventuales usuarios a los que se les pretenden aplicar, para conocer sus

observaciones a lo que se intenta implementar.

Lo expuesto, sólo son directrices que las entidades de gestión pueden

utilizar, que nacen de la experiencia en el campo de la aplicación de tarifas.

Esta situación ha sido analizada por la doctrina que ha razonado al respecto,

"Aunque resulta difícil definir qué son una tarifa o una licencia razonables, se ha

elaborado algunos principios y prácticas generales con respecto a distintas

categorías de derechos cuya gestión es conjunta. (... ) En cuanto a las tarifas

expresadas como porcentajes, la práctica internacional ha engendrado algunas

normas de aceptación bastante general (como la "regla del 10%", la cual sin

embargo no puede considerarse como aplicable en todos los casos; en el caso

de los "grands droif', el porcentaje es superior). Las sumas globales se

establecen sobre la base de numerosos factores especificas que varían de país

a país; pero también aquí hay algunos principios de cálculo generalmente

aceptados.,,122.
. ,

La segunda situación corresponde a los criterios que la jurisprudencia

internacional ha establecido como aceptables para fijar la tarifas, esto a

sucedido a raíz de la interpretación que realizó el Tribunal de Justicia de las

122 FICSOR, M. 2002. La gestión Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos . Ginebra,
OMPI. 155P.

156
Comunidades Europeas del artículo 8.2 de la Directiva 92/100 123 . Si bien, se

interpretaron estos parámetros para la fijación de las tarifas por el derecho de

remuneración de los artistas, intérpretes y ejecutantes, y los productores de

fonogramas, sus consideraciones son aplicables tanto al derecho de autor como

a los derechos conexos. Reproducimos la parte dispositiva de la sentencia, y

con un fin didáctico, incluimos según nuestro parecer, una enumeración que

busca individualizar los criterios:

"1) El concepto de remuneración equitativa que figura en el artículo 8, apartado 2, de la

Directiva 9211 aa/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y

préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad

intelectual, (1) debe ser interpretado de una manera uniforme en todos los Estados miembros y

ser aplicado por cada Estado miembro, a quien incumbe determinar en su territorio los criterios

más pertinentes para lograr, dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario y en

particular por la mencionada Directiva, el respeto de dicho concepto comunitario.

2) El articulo 8, apartado 2, de la Directiva 921100 no se opone a un método de cálculo de la

remuneración equitativa de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de

fonogramas que haga uso de factores variables y fijos, tales como (2) la cantidad de horas de

difusión de los fonogramas, (3) los índices de audiencia de las emisoras de radio y de televisión

representadas por el organismo de difusión, (4) las tarifas fijadas por contrato en materia de

derechos de ejecución y de radiodifusión de obras musicales protegidas por los derechos de

123 Sentencia de 6 de Febrero de 2003 en el asunto c-245100 caratulado SENA cl NOS , la primera, la
asociación para la explotación de los derechos conexos , y la segunda, la asociación de radiotelevisión,
ambas entidades holandesas. Citada por MARIN LOPEZ, J. 2003. El modelo de la reforma de la ley

157
autor, (5) las tarifas practicadas por los organismos públicos de radiodifus ión en los Estados

miembros vecinos del Estado miembro de que se trate y (6) las cantidades pagadas por las

emisoras comerciales, puesto que dicho método permite alcanzar el equilibrio adecuado entre el

interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores a percibir una remuneración

por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dicho

fonograma en condiciones razonables y no es contrario a ningún principio del Derecho

comunitario .".

Con esto el tribunal, en el primer considerando, establece que las normas de

propiedad intelectual deben ser interpretadas de manera uniforme entre los

estados miembros, este criterio lo hemos llamado "criterio de uniformidad en la

interpretación", el cual debe ser el criterio rector que dirige a todos los demás

criterios. Si bien éste se aplica comunitariamente por los estados miembros de

la Comunidad Europea, consideramos que los criterios de determinación de

tarifas deben analizarse desde esa perspectiva.

En segundo lugar, determina un criterio que hemos llamado "criterio de

difusión", es decir, el grado ..de difusión que tienen las obras en los distintos

usuarios.

En tercer término establece un criterio que hemos llamado "indicadores de

audiencia", que corresponde a los niveles de recepción de las obras por el

público real o potencial.

española de propiedad intelectual con relación a los sistemas de fijación de tarifas . En: SEMINARlO
SOBRE Los Organismos de Radiodifusión , Santiago , Universidad Adolfo Ibañez. s.p.

158
 Como cuarto criterio el Tribunal establece un criterio que lo hemos

denominado "criterio sistemático-lógico", consistente en que se deben tomar en

cuenta las tarifas fijadas por contrato para las mismas explotaciones, pero para

derechos de autor o viceversa.

El quinto criterio está relacionado con el primero, y lo llamamos "criterio

analógico", pues se utilizan los montos establecidos en los Estados miembros.

Por último el Tribunal fija un "criterio de práctica comercial", es decir, lo que

se paga por los usuarios en sus negocios.

Con estos seis criterios el tribunal de Justicia de la Comunidad Europea,

sienta bases que pueden servir para el establecimiento de tarifas dentro de la

Comunidad Europea , pero que es un buen referente para tener en vista en la

elaboración de los tarifados en nuestra región.

2) Convenio tarifarios:
..

Como ya lo dijimos con anterioridad, analizaremos esta opción contractual,

que no obstante estar contenida en el artículo 100 de la ley, no está

comprendida dentro del concepto de contratos de licencia de repertorio. Desde

luego , estos convenios no participan de los elementos y obligaciones de las

partes, propios del contrato de licencia, y se reducen al pacto de un "acuerdo

tarifario", entre la sociedad de gestión y una agrupación de usuarios, bajo la

159
forma de organización gremial o empresarial, o simplemente una asociación de

hecho, cuestión a la que nos referiremos mas adelante.

La posibilidad de concretar estos acuerdos sectoriales con asociaciones de

usuarios está recogido a texto expreso en la ley en el artículo 100 inciso 4°, que

establece: "Sin perjuicio de lo anterior, las entidades de gestión podrán celebrar

con asociaciones de usuarios, contratos que contemplen tarifas especiales, los

cuales serán aplicables a los afiliados de dichas organizaciones, pudiendo

acogerse a estas tarifas especiales cualquier usuario que así lo solicite. ".

Si bien es cierto como ya lo señalamos, que la ley chilena y, en especial, el

artículo 100 está tomado de la ley española de propiedad intelectual, en esta

parte el artículo 100 chileno dista bastante de su símil español, pues en nuestra

ley la contratación colectiva con asociaciones de usuarios se establece como

una opción para la entidad de gestión (... las entidades de gestión podrán ... )

(el subrayado es nuestro), a diferencia de la legislación ibérica en que la

contratación individual con estas asociaciones tiene el mismo carácter

.. -
obligatorio que las licencias de repertorio particulares, es decir, es vinculante

para los usuarios de la organización, lo que no ocurre en el caso chileno .

Esta posibilidad de las entidades de gestión de contratar con asociaciones

de usuarios tiene como fundamento, al igual que las licencias individuales, la

posición de dominio que detentan las entidades de gestión, y se fortalece la

igualdad en el tratamiento, ya que se le aplica a un mismo grupo de usuarios las • I

I

mismas condiciones de contratación . Como señala Marín López, "La finalidad

160
(.. .) de celebrar contratos generales con las asociaciones de usuarios, en las

condiciones previstas, se relaciona con la posición dominante que ocupan las

entidades de gestión en el mercado de la administración de derechos de

propiedad intelectual (... ), [y es] la mejor manera de garantizar un tratamiento

igualitario para tocos"!". Esto se traduce en que a iguales usuarios se les

ofrecen las mismas condiciones económicas por la prestación de un servicio

igual, este servicio no es más ni menos que la alternativa de utilizar el repertorio

de derechos administrados por la entidad.

Sin perjuicio del fundamento teórico de esta opción contractual, en la

práctica tiene ventajas tanto para los usuario como para las entidades de

gestión, ya que los utilizadores del repertorio tendrán un tratamiento distinto de

lo habitual en lo que se refiere a las tarifas, es decir, no se les aplicarán las

tarifas generales que tiene establecida la entidad de gestión, sino que tarifas

convenidas por ellos mismos, y para la entidad de gestión la ventaja está en la

simplificación de la gestión, que en el fondo radica en una gran e importante

o.
consecuencia operacional: un menor costo de administración que beneficia a

los titulares de derechos.

En resumen, las ventajas de las tarifas que arrancan de un convenio tarifaría

radican en dos: las tarifas dejan de ser objeto del examen de arbitrariedad, pues

tiene su origen en el consentimiento de las partes involucradas, y son tarifas de

124 MARIN LOPEZ, J. Ob. Cit. 2181 p.

161
más fácil aplicación, ya que estas tarifas son reconocidas por el sector al que se

aplican.

Para terminar este análisis general, se aprecia otras dos diferencias con la

legislación española, la primera, es que la ley española de propiedad intelectual

en su artículo 157 establece que las asociaciones de usuarios deben ser

representativas del sector correspondiente, materia que la ley chilena no ha

regulado, pero es obvio que si se contrata de esta manera con un grupo de

usuarios que no tengan una representación significativa del sector, no se darían

las ventajas antes mencionadas, y sería inoficioso todo el tiempo y recursos

destinados en la negociación.

Además, la entidad de gestión en nuestra ley no está obligada a contratar

con asociaciones de usuarios, con lo que queda entregada a la voluntad de las

partes su concertación. Al estar establecido un sistema no obligatorio, no es

necesaria la intervención de tribunales de tarifas o comisiones arbitrales de

tarifas como ocurre en otras legislaciones .

.
,
El hecho que no sea obligatoria tanto la negociación, como la posterior

contratación no le ha restado importancia práctica, ya que en el rubro musical,

SCD tiene suscrito alrededor de 25 acuerdos tarifarios, con distintas

asociaciones de usuarios. En otros rubros como en la imagen fija,

CREAIMAGEN ha suscrito en el año 2003 convenios con la asociación de

editores independientes (EDIN), y con la Dirección de Bibliotecas, Archivos y

Museos de Chile (DIBAM), por la utilización que se realiza de obras de su

162
repertorio tanto en libros como en los museos, respectivamente. Junto con ello

la Corporación de Actores de Chile (CHILEACTORES) que administra los

derechos de los intérpretes de audiovisuales, tiene suscrito un convenio tarifario

con la asociación que reúne a los canales de televisión por la repetición de las

obras audiovisuales en que participan sus asociados.

La segunda diferencia estriba en que la legislación española exige para la

celebración de estos acuerdos que las asociaciones de usuarios lo soliciten, así

lo establece la ley ibérica en la letra e) de su artículo 157: "Las entidades de

gestión estarán obligadas: e) A celebrar contratos generales con asociaciones

de usuarios de su repertorio, siempre que aquellas lo soliciten (. ..j". La ley

chilena no establece este requisito para iniciar un punto de partida en las

negociaciones, pudiendo suceder que la entidad de gestión sea quién

.
promueva la conclusión de los acuerdos tarifarios y no sólo por el sector de

usuarios como en España.

Consideramos mucho más positiva la redacción de la ley chilena, ya que le

.,
quita toda preeminencia a la asociación de usuarios sobre la entidad de gestión,

y establece un sistema igualitario dejando el inicio de las negociaciones para

ambos sectores.

i) Clasificación de estos acuerdos.

163
 En el examen de la naturaleza jurídica de estos convenios, la mayoría de la

doctrina considera que esta opción contractual se enmarcaría dentro de la

categoría de contrato tipo o normativo. "Lo que la ley llama contratos generales

son los que la doctrina conoce con la denominación de contratos normativos [o

tipos], que tienen por objeto establecer el contenido de un contrato eventual y

futuro, es decir, el de los que puedan celebrarse entre la entidad de gestión y

los usuarios actuales o futuros miembros de la asoctacíón"!".

De la misma manera opina Marín López: "En conclusión, el contrato general

no pasa de ser un contrato marco o contrato tipo en el que se desenvuelven las

negociaciones individuales de los usuarios y las entidades y que facilita esas

•
negociaciones en la medida en que tiende a estandarizar el contenido de los

contratos singulares,,126.

Nosotros adherimos a estas apreciaciones, ya que los contratos tipo son

"(... ) un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las

cláusulas de futuros contratos o condiciones generales de contratacíón."?".

.,

Junto con esto es necesario analizar si el contrato de licencia se enmarca

dentro de los contratos civiles o comerciales, estos últimos regidos por el código

de comercio. Para esto debemos revisar que dice el Código de Comercio' al

respecto, pues en su artículo 1° establece que se regirán por el código las

obligaciones entre comerciantes, las de no comerciantes para asegurar una

125 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 987p.

126 MARIN LOPEZ, J. Ob. Cito 2185p.
127 LOPEZ SANTA MARIA, J. Ob. Cito 138p.

164
obligación comercial, y las que resulten de contratos exclusivamente

comerciales.

Inicialmente las entidades de gestión y las asociaciones de usuarios no son

comerciantes en el entendido del artículo 7° del código de comercio, pues la

profesión habitual de una entidad de gestión es realizar la administración,

protección y cobro de los derechos intelectuales, y normalmente las

asociaciones de usuarios no realizan actos de comercio.

En segundo término, las obligaciones establecidas en los contratos de

licencia no aseguran el cumplimiento de obligaciones mercantiles, y no resultan

de contratos mercantiles. Además, revisando la lista de actos de comercio, no

encontramos ninguno que se asimile a las obligaciones y derechos establecidos

en un convenio de asociación de usuario, por lo tanto debemos aplicar la norma

general establecidas en el artículo 2° del código de Comercio que determina:

"En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se

aplicarán las disposiciones del Código Civil", con lo que el contrato sería civil y

no comercial.

Esta posición se refuerza con lo establecido en el artículo 42 de la ley

francesa que determina: "Los contratos concluidos por las sociedades ctvttesde

autores o de titulares de derechos vecinos , en ejecución de su objeto, con los

utilizadores de todo o parte de su repertorio, son actos civiles.". Recordemos

que la ley española inspiradora de nuestro cuerpo legal, se inspiró en la ley

165
francesa, por lo que la referencia es plenamente aplicable a nuestro cuerpo

normativo.

Dejando sentada nuestra opinión, podemos comentar la categoría

contractual de contrato tipo en relación a las licencias, y ver los alcances que

tiene.

Como consecuencia de las negociaciones de las partes en estos contratos

(en el entendido si esta existen o no), se ha clasificado a éstos en contratos tipo

unilaterales128, y contratos tipo bilaterales. Por la naturaleza de los convenios

con asociaciones de usuarios, ya que participan en su negociación dos partes,

se reconoce que estamos frente a contratos tipo bilaterales.

Los contratos tipo bilaterales han sido definido por la doctrina, "cuando las

partes que participan en la conclusión del contrato tipo tiene intereses

divergentes, el contrato tipo se denomina bilateral,,129, es éste el que contendría

a los contratos con asociaciones de usuarios, pues tanto la entidad de gestión,

como las mencionadas asociaciones tienen intereses divergentes sobre las

tarifas a pagar, y se ve como una de las mejores formas para establecer un

régimen de tarifas con los usuarios, que al ser libremente negociadas se

legitiman entre las partes.

128 En este tipo de contrato es una parte quién determina las condiciones generales de contratación,
normalmente esa parte será grupos económicos o empresas cuyos intereses son similares, quienes no
negociarán en absoluto con los consumidores o clientes, de este modo comenta Santa Maria que
"Indudablemente que los contratos tipo unilaterales , en mayor o en menor medida atentan contra la libre
concurrencia".
129 LOPEZ SANTA MARlA, 1. Ob. Cit. 139p.

166
 Es necesario mencionar que si bien la esencia de los contratos tipos son las

tarifas, se regulan dentro de ellos no sólo éstas, sino que también las

condiciones de' su aplicación, como las bases de cálculo, descuentos, formas

de aplicación, etc.
130
Cabe señalar que en la ley Suiza de derecho de autor , esta negociación

con los usuarios es imperativa para cualquier tarifa que quiera aplicar la entidad

de gestión. Consideramos un poco excesivo este sistema en el entendido que

como ya explicamos 131, la fijación de tarifas por la entidad de gestión es una

extensión del derecho exclusivo de los autores de determinar la remuneración

por utilizar su obra. Como estamos frente a la hipótesis de una negociación

obligatoria, como sucede también en la ley española, una consecuencia de esta

"obligatoriedad", radica en lo establecido en el artículo 157 número 2 de la ley

española, al disponer que "En tanto las partes no lleguen a un acuerdo, la

autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace

efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad

.,
de gestión de acuerdo con las tarifas generales. ", con esto se resuelve la

incertidumbre acerca de la tarifa a aplicar en el tiempo intermedio de las

negociaciones, ya que no siempre se llega "a buen puerto" en estas tratativas.

ii) Naturaleza de las asociaciones de usuarios

130 Artículo 46.2 de la ley federal Suiza sobre el derecho de autor y los derechos vecinos, de 9 octubre
1992.
131 Ver acápite sobre fijación de tarifas, página 136 y siguientes del presente trabajo.

167
¿Qué quiso incluir la ley bajo la denominación de "asociaciones de usuarios"?,

¿se refería a ley sobre asociaciones gremiales?, ¿Quiénes conforman o deben

conformar esta asociaciones?

Es obvio que los sujetos que conforman las asociaciones de usuarios, como

su nombre lo indica, son clientes del repertorio de las entidades de gestión,

quienes están interesados en utilizar las obras que administra la entidad en su

modalidad específica de uso.

El diccionario de la RAE define asociación como "Conjunto de los asociados

para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada.", lo que en

nuestro concepto está claramente en concordancia con lo establecido en la

Constitución cuando se refiere a la libertad de asociación y a la misma ley de

Propiedad Intelectual cuando habla de las asociaciones de usuarios.

Desde el punto de vista constitucional, se han entregado bastantes

definiciones por la doctrina, así por ejemplo el profesor Salvador Mohor ha

definido a las asociaciones' como "una organización de personas que se

vinculan para satisfacer fines de largo plazo,,132, también se ha definido como

"agrupaciones, más o menos permanentes, de personas que persiguen fines

comunes: religiosos, políticos, laborales, profesionales, culturales, etc.,,133.

132MOHOR, S..Apuntes de clase.

133VERDUGO MARINOVIC, M. 1994. Derecho constitucional. Santiago, Editorial Juridica. Tomo 1,
263p..

168
 Establecido que entendemos por asociación, desde la perspectiva de la

Constitución, es necesario analizar la libertad de asociación establecida en el

artículo 19 número 15 de nuestra carta fundamental, derecho del cual arranca la

facultad para poder formar éstas asociaciones. Este artículo consagra

categóricamente, "La Constitución asegura a todas las personas: 15° El

derecho de asociarse sin permiso previo.".

Este derecho históricamente fue reconocido en Chile por primera vez con la

reforma de 1874 a la constitución de 1833, y ya lo encontrábamos incluido en la

Constitución de 1925, pero de manera muy tímida, pues sólo se limitaba a

asegurar el derecho de asociarse sin permiso previo, de conformidad a ley.

Hoy en nuestra Constitución de 1980 vigente, el derecho a asociarse no

tiene ningún tipo de restricción, ya que no es necesario cumplir requisitos

legales, como ocurría en la Constitución de 1925. Ahora bien, si la asociación

quiere gozar de personalidad jurídica, someterse a las disposiciones legales

correspond ientes.
t' ,

En la Constitución "asociarse" tiene un marcado tinte de permanencia, una

trascendencia ya sea política, cultural, religiosa, económica, etc, pues se

I

diferencia por esta característica del derecho de reunión, establecido en el

mismo artículo 19, en su numeral 13. En suma, la asociación representa una

vinculación permanente de personas en comparación con la reunión.

Para la Carta Fundamental estas asociaciones pueden formarse sin

permisos ni requisitos previos, bajo la sola exigencia de no proponerse objetivos

169
contrarios a la moral, el orden público y la seguridad del Estado, es decir, que

no sean ilícitas en los términos del artículo 292 del Código PenaI. 134 .

Todo lo anterior es aplicable a las asociaciones que obtienen su

personalidad jurídica, de acuerdo a la ley, como a aquellas que se constituyen

de hecho, esto es, que se forman sin el atributo de la personalidad jurídica.

El artículo 100 tiene coherencia con la doctrina y los principios

constitucionales. Podemos afirmar que las asociaciones de usuarios,

establecidas en la ley de propiedad intelectual en el inciso 4° del artículo 100,

son el conjunto de personas (naturales o jurídicas), dotadas de personalidad

jurídica en conformidad a la ley o que se constituyen de hecho, incluidas

aquellas que se reúnen con el fin específico de la negociación de las tarifas

generales determinadas por la entidad de gestión, y de otras condiciones para

la aplicación de éstas.

En efecto, en lo que dice relación con la libertad de asociación sin permiso

previo y no sujeta a requisitos legales, el inciso 4° del artículo 100 no obliga a

las asociaciones de usuarios a tener personalidad jurídica, por lo tanto a estas

agrupaciones no se les haría extensiva esta obligación de obtener dicha

personalidad, sin perjuicio que también pueden poseerla sin ningún

inconveniente.

134 Artículo 292 Código Penal: "Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social,
contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el
solo hecho de organizare. ",

170
 Por último, el artículo 100 previene la discriminación entre los usuarios que

se encuentran en las mismas condiciones, ya que hace aplicable los convenios

tarifarios no solo a los miembros de la asociación, (si se quiere miembros

formales de ella), sino que a cualquier usuario del sector que quiera regirse por

el convenio, sin obligación de afiliarse a la asociación. Lo único que se necesita

para gozar del convenio es que el usuario solicite a la entidad de gestión que se

aplique el convenio correspondiente, y dejar establecido en la licencia particular

que se rige por las tarifas del convenio. A su vez, si el usuario está regido por el

convenio, nada obsta a que decida salirse de él, lo cual en la práctica lo vemos

poco probable, pues ningún usuario querrá pagar más por utilizar el repertorio.

Con lo anterior dejamos establecido el efecto "no vinculante" que tiene los

convenios tarifarios para los usuarios que no son parte de la asociación y que

no quieren que se les aplique el convenio.

iii) Tipos de convenios.

9,

La formula básica de este tipo de convenios, exige la presencia de una

-:
entidad de gestión por una parte, y por la otra una asociación de usuarios. Si

bien esto parece lógico por el propio inciso 4° del articulo 100, es necesario

realizar algunas precisiones.

No estaríamos ante un convenio tarifario si sólo concurriera junto a la

entidad de gestión un usuario individual, ya que esa es la hipótesis de una

171
licencia individual. Esta precisión no es inoficiosa, pues como se verá, tiene

grandes incidencias en lo que respecta a los efectos entre las partes.

La misma situación anterior, en sentido inverso, se plantea en el caso que un

titular de derechos en forma individual sin mediar una entidad de gestión,

realice un convenio con una asociación de usuarios, ya que estaríamos en

presencia de una autorización individual del artículo 20 de la ley, admitida

conforme al inciso segundo del artículo 21, e inciso final del artículo 100.

Desde ya, podemos afirmar que en los dos casos anteriores, (entidad de

gestión-usuario individual y titular de derechos-asociación de usuarios) los

contratos concluidos por ellos los vinculan de inmediato, lo que no sucede en

los convenios con asociaciones de usuarios.

Ahora bien, revisando el tenor de la ley, y los principios que informan este

tipo de convenios con asociaciones de usuarios, lo normal es que los convenios

se suscriban entre una entidad de gestión y una asociación de usuarios, pero

nada obstaría a que un grupo de entidades de gestión, negocie acuerdos

tarifarios con un grupo de asociaciones de usuarios, inclusive la ley establece

esta posibilidad de contratación usando sustantivos plurales, al hablar de "las

entidades de gestión", y "asociaciones de usuarios". La pluralidad anterior

también puede darse en el caso del sistema de las llamadas "ventanillas única",

172
como se propone el sistema "Fast Track,,135 o las negociaciones llevadas por

Biem-lfpi 136.

Coherente con lo recién expuesto, también creemos que sería posible la

hipótesis de varias entidades de gestión con una asociación de usuarios, o una

entidad de gestión con varias asociaciones de usuarios, por lo que damos por

reproducido lo expuesto con anterioridad.

iv) Objeto de estos convenios.

El objeto de los convenios con asociaciones de usuarios está demarcado en

la propia ley, pero dentro de esta demarcación existe la posibilidad de aplicar el

principio de la autonomía de la voluntad, como lo explicaremos.

Así, la ley establece el contenido de estos convenios en el ya citado artículo

100 inciso 4°, pues establece que 'tes entidades de gestión podrán celebrar con

asociaciones de usuarios, contratos que contemplen tarifas especiales" (el

.,
subrayado es nuestro), de lo que resulta que el contenido de estos contratos es

fijar tarifas especiales.

135 La llamada "Red Digital de Derechos de Autor", es una organización compue sta por 8 sociedades
autorales: BMI (Estados Unidos) , GEMA (Alemania), SACEM (Francia) , SGAE (España), SIAE (ltalia),
AKMJAustro-Mech~na (Austria) , SABAM (Bélgica) y SUISA (Suiza), con el propósito de construir una
red informatizada descentralizada, en especial realizan licenciamiento on line, para más información ver
www.fasttrackdcn.net.
136 La BIEM es la Oficina Internacional de Sociedades Administradoras de Derechos de Grabación y
Reproducción Mecánica, y la IFPI es la Federac ión Internacional de la Industria Fonográfica, los cuales
negocian licencias de reproducción mecánica.

173
 Pero detengámonos en el alcance de estas tarifas especiales, teniendo

presente que las tarifas o precios como ya lo establecimos son de carácter

general, según lo previsto en el propio inciso primero del artículo 100. El

adjetivo "especial" según el diccionario de la RAE se define como "singular o

particular, que se diferencia de lo común o general", es decir, es obvio que las

tarifas que estos acuerdos establecen no son las propias tarifas que estableció

la entidad de gestión por expresa autorización legal.

Las tarífas especiales que se consagran en los convenios, son tarifas que

nacen luego de una negociación entre la asociación de usuarios y la entidad de

gestión, que obviamente serán distintas que las que están establecidas en la

tarifa general para la utilización de que se trata.

Con esto dejamos establecido la demarcación que franquea la ley en lo

referente al objeto de estos convenios, a saber, deben ser tarifas especiales,

diferentes de aquellas establecidas en las tarifas generales, a partir del

propósito natural de los usuarios que siempre pretenden negociar a la baja.

. ,
Con lo anterior, debemos comentar el contenido de estos convenios, y es

aquí donde, dentro de estos márgenes, las partes tienen la libertad para

establecer los acuerdos en sus negociaciones.

Es dentro de las tratativas previas a la firma del convenio donde se van

deslizando las posturas de las partes, voluntades que en un momento se

entrecruzarán para formar el consentimiento. Reafirmando lo anterior se ha

comentado que "el contenido de los contratos generales estará determinado por

174
los acuerdos a los que lleguen los contratantes . Así lo impone el respeto a la

autonomía de la voluntad de las partes."!". En consecuencia, para contratar,

como para negociar estos acuerdos, las entidades de gestión tiene la llamada

libertad de configuración interna, que es una arista de la libertad contractual de

las partes, y que se refiere a darle al convenio el contenido que se le desee 138,

pero siempre dentro de lo establecido en el artículo 100 inciso 4°.

El objeto de estos acuerdos por antonomasia es fijar tarifas en un sentido

estricto, pero consideramos que se puede ampliar a elementos de la naturaleza

de estas tarifas, como son su base de cálculo, condiciones, etc.

En la práctica internacional las reducciones pactadas en los acuerdos

tarifarios son de alrededor de un 5% al 20%, considerando la tarifa general, lo

cual dependerá del nivel de negociación que se lleve. Sin embargo, existen

algunos convenios que no estipulan reducciones o descuentos, sino que

modifican las bases de cálculo.

Cabe señalar, que en la legislación comparada existen mecanismos de

<' ,
control arbitrales, cuando no se arriba a un acuerdo de tarifas para estos

convenios , control que es mayor en las legislaciones que tienen como

obligación la negociación con estas asociaciones para fijar sus tarifas (p. ej la

ley Suiza). Consideramos contraproducente la inclusión de estos organismos

m MARIN LOPEZ, J. Ob. Cito 2185p.

138Ver diferencia 'con lo establecido en las licencias en particular, en lo referente a la libertad de
configuración interna, página 20.

175
arbitrales, ya que están suponiendo a priori que las entidades de gestión y las

asociaciones, no tiene la capacidad suficiente para llegar a acuerdos.

En Chile se ha tenido una excelente experiencia en el tema, ya que SCD

tiene suscrito 22 convenios con distintas asociaciones de usuarios 139, de los

más distintos rubros , que van desde las asociaciones de radiodifusores hasta la

Asociación de Supermercados de Chile, cubriendo prácticamente el 100% de

las diferentes explotaciones del repertorio musical.

Las cláusulas tipo de estos convenios que regulan el objeto de estos

contratos rezan: "La SCD y la asociación, en resguardo de los legítimos

intereses de sus representados, y sobre la base del respeto de las normas que

regulan la propíedad intelectual, optan por el sistema de negociación como

modalidad para determinar las condiciones económicas del uso de las obras y

producciones musicales, en conformidad a lo establecido en el artículo 100 de

la ley 17.336 sobre propiedad intelectual. En conformidad a lo señalado en las

cláusulas anteriores, la Sociedad Chilena del Derecho de Autor y la asociación,

han acordado un convenio de• 'tarifas que se regirá por las cláusulas siguientes".

Con esto se expresa de manera fehaciente que el objeto de estos convenios

es fijar una tarifa especial.

v) Efectos de estos convenios.

139 Información actualizada al5 de agosto del 2003.

176
 Para analizar los efectos de los contratos con asociaciones de usuarios, es

necesario que nos refiramos tanto a los efectos entre las partes que lo celebran,

es decir, la entidad de gestión y la asociación de usuarios de repertorio; y los

terceros ajenos al contrato, en especial los usuarios que no son miembros de la

asociación.

Para lo anterior, nos remitiremos al principio del efecto relativo de los

contratos, el que informa esta materia en lo que respecta a estos negocios

jurídicos.

López Santa María, nos explica que "el principio del efecto relativo del

contrato o de la relatividad de su fuerza obligatoria, significa que los contratos

sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que

concurren a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros'T'". A

partir de este principio, se han establecido una serie de consecuencias para las

partes, reconocido por la doctrina y la jurisprudencia como uno de los pilares

fundamentales de estos negocios jurídicos.

'!
En lo que respecta a las partes, el principio se aplica íntegramente a los

convenios tarifarios, y se traduce en el "de una simple obligación entre sus

/

otorgantes [entidad de gestión y asociación de usuarios] de configurar el

contenido de los aludidos futuros contratos de acuerdo a lo pactado"!", ya que

en el contrato como se explicó lo fundamental es el acuerdo en las tarifas, y ese

'.
es el "cuerpo" del contrato con la asociación de usuarios, lo que se verá

140 LOPEZ SANTA MARIA, 1. Ob. Cito 241p.

177
reflejado en un contrato particular que celebre el usuario individual parte de la

asociación con la entidad de gestión.

En este sentido también apunta la doctrina civilista nacional al referirse a los

efectos al señalar que "tiene eficacia jurídica desde que es celebrado, creando

para quienes concurren a su conclusión precisamente la obligación de respetar

sus cláusulas (las condiciones generales) en los contratos individuales que

tengan lugar en el futuro,,142. Las condiciones generales en los acuerdos

tarifarios serán las tarifas especiales.

Cabe señalar aquí que no obstante la mayor o menor envergadura de los

contratos con las asociaciones de usuarios, esto no obsta a que será

imprescindible, de acuerdo a nuestra legislación, suscribir el contrato de licencia

individual entre entidad de gestión y usuario individual, esto por que los

convenios se limitan a establecer un acuerdo tarifario, es decir, la tarifa especial

que gozarán aquellos que suscriban la licencia individual acogiéndose al

convenio, ya que no son vinculantes para los asociados.

"-
Ahora bien, si tomamos la doctrina del efecto relativo de los contratos de

manera rigida, sin considerar lo establecido en la ley, no nos quedaría más que

concluir que las tarifas especiales sólo se le pueden aplicar a los usuarios que

sean miembros de la asociación que es parte del convenio tarifario, dejando

fuera de esta tarifa a otros usuarios que no son miembros de la citada

asociación.

141 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 987p.

178
 Para salvaguardar esta situación y evitar eventuales discriminaciones

arbitrarias, la ley permite acogerse a estas tarifas especiales a cualquier usuario

que así lo solicite, aún cuando estos usuarios no sean parte de la asociación y,

en tal circunstancia, terceros absolutos al convenio tarifario. Esto no es una

excepción al efecto relativo de los contratos pues, como lo explica López Santa

Maria, se trata de un efecto expansivo del contrato, donde "no surge un derecho

u obligación directamente para el tercero, sino que éste puede invocar un

contrato ajeno o vérselo oponer en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta

en su situación jurídica y patrtmontar'l'".

Esta moderna doctrina está inspirada en la realidad del tráfico jurídico y deja

de lado la dogmática pura y dura del efecto relativo del contrato, admitiendo

este efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos, "conforme al cual,

indirectamente, los contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas

que no revisten el carácter de partes; en cuanto hecho, el contrato se expande

o puede expandirse erga omnes't"', como lo tiene en vista el inciso 4° del

artículo 100 de la ley.

La noción del contrato en cuanto constituye un hecho y que como tal existe

para todos, con consecuencias que pueden alcanzar a terceros absolutos; a

manera de "efectos reflejos", en los términos de López Santa María, "no para

crear directamente un derecho o una obligación en el patrimonio de ellos, sino

142 LOPEZ SANTA MARIA, J. Ob. Cit. 14Op.

143 LOPEZ SANTA MARJA, J. Ob. Cit. 261p.
144 LOPEZ SANTA MARIA, 1. Ob. Cit. 242p.

179
en cuanto es factible traerlo a colación, o formular una pretensión basada en el

contrato ajeno,,145. Esta pretensión de invocar un contrato ajeno, está

expresamente reconocida en la ley, en cuanto señala que "pudiendo acogerse a

estas tarifas especiales cualquier usuarios que asi lo solicite", frase que está en

obvia referencia a los usuarios que no son miembros de la asociación de

usuarios que suscribió el convenio tarifario. Cabe sin embargo señalar que este

tercero , para poder acogerse al convenio, debe reunir condiciones y

características similares a los miembros de la asociación, en cuanto a la

naturaleza de la explotación del repertorio que este realiza, es decir, no podría

un usuario radioemisora solicitar que se le aplique el convenio que rige a los

usuarios hoteleros.

Llevando este efecto absoluto o llamado también expansivo, indirecto o

reflejo a los usuarios que no son parte de la asociación, podemos afirmar que la

ley les reconoció la posibilidad de solicitar a la entidad de gestión que se les

aplique los contratos con la asociación de usuarios, pretensión que encuentra

su razón en el reconocimiento que tiene el acuerdo tarifario en el contexto

social.

vi) Fundamento de los convenios con asociaciones de usuarios .

145 LOPEZ SANTA MARIA , 1. Ob. Cit. 261p.

180
 'Para adentrarnos en este tema debemos referirnos al principio de igualdad,

es decir, la igualdad de trato a los iguales y diferente a los diferentes, principio

que "(... ) obedece a una enunciación de la proporcionalidad que debe presidir

todo acto de justicia distributiva. Sin esta proporcionalidad no puede haber

justicia distributiva, por lo cual aquella ha de informar tanto el derecho normativo

(que también se llama objetivo) como el derecho subjetivo (...)"146,

estableciéndose como un principio general del derecho.

Como señala Valdéz Prieto "esto no significa que sea inconstitucional

conceder a una persona o grupo una exención, subsidio, etc., de que no gozan

otros. Lo que realmente prohíbe la Constitución es establecer diferencias que

no se sometan a la justlcla'?".

Se pueden realizar discriminaciones por la ley, pues la propia Constitución

no proscribe la discriminación, sino que realmente está prohibiendo sólo la

discriminación arbitraria, dejando la posibilidad de poder discriminar no

arbitrariamente, como sería hipotéticamente el caso del inciso 4° del artículo

•
100, considerando la posición jurídica que tendrían dos usuarios: uno que se

rija por el convenio y otro que no se rija por el convenio.

En el fondo consideramos que lo que prescribe el artículo 100 no es úna

discriminación ni arbitraria , ni positiva, sino que tal discriminación no existe, ya

que ésta se fundamenta en la negociación que se realizó con la asociación, y

146 VALDÉS PRIETO , D. 1992. La discriminación arbitraria en el derecho económico. Santiago, Editorial
Conosur. 18p.
147 VALDÉS PRIETO, D. Ob. Cit. 36p.

181
no es antojadiza, sino que fruto de un proceso más o menos largo de tratativas

entre las partes. Reafirma nuestra posición Marín López: "(... ) las reducciones

de tarifas reconocidas a los usuarios en los contratos generales no pueden

considerarse discriminatorias (... ), porque tienen su razón de ser en esa

colaboración prestada por los usuarios.,,148, consideramos que no puede existir

discriminación ahí, donde la parte a la cual se le aplica la tarifa ha sido parte del

proceso de determinación de ésta (en este caso la asociación de usuarios), ya

que a estos mismos sujetos se les aplica la tarifa diferente a los otros usuarios.

Junto con lo anterior, existe otro fundamento para sostener que no estamos

frente a una discriminación, la definición de la palabra discriminar. Según la

RAE es "Seleccionar excluyendo", es decir, que se selecciona sin dejar que un

sujeto o cosa participe de la selección. En el tema de las tarifas especiales para

las asociaciones de usuarios, lo anterior no existe, pues por mandato de la ley

las tarifas no sólo se aplican única y exclusivamente a los miembros de la

asociación de usuarios, sino que a cualquier usuario que quiera regirse por el

convenio, aunque no sea parte de la asociación, así la ley establece "contratos

que contemplen tarifas especiales, los cuales serán aplicables a los afiliados de

dichas organizaciones, pudiendo acogerse a estas tarifas especiales cualqúier

usuario que así lo solicite" (el subrayado es nuestro).

Con lo expresado con anterioridad estimamos que el inciso 4° del artículo

100 no está realizando una discriminación arbitraria, sino que lisa y llanamente

148 MARIN LOPEZ, J. Ob . cu 2] 85p.

182
no está discriminando, pues las tarifas establecidas por el convenio están

legitimadas por la incorporación de la asociación de usuarios en las

negociaciones.

183
 CONCLUSIONES

Luego del presente análisis a la regulación nacional de los contratos de

licencia, tanto en sus elementos formales como doctrinarios, y una pequeña

muestra de la legislación comparada sobre la materia, podemos inferir que

estos contratos se encuentran de una u otra manera reconocidos en la gran

mayoría de los países que tienen un sistema de protección de los derechos de

autor y, en especial, en nuestra ley de propiedad intelectual en el artículo 100

principalmente .

En virtud de. esta protección, y conjugando la necesidad que tienen los

usuarios de utilizar una gran cantidad de obras, dentro de las cuales pueden

"elegir" cuales usar y cuales no, consideramos que los contratos de licencia de
p

repertorio es la mejor (y por que no decirlo) , única opción contractual para poner

a disposición de un usuario una gran cantidad de obras protegidas, y realizar

una utilización conforme a la ley de las creaciones de los autores. Séría

imposible en la práctica obtener una autorización individual de cada uno de los

autores, sin tomar en cuenta el alto costo que le acarrearía esta actividad al

usuario .

184
 También logramos determinar que no obstante la particular materia en que

se utilizan estos instrumentos jurídicos, están estructurados como cualquier

institución usual del Derecho Civil, a saber, son actos jurídicos bilaterales,

llamados convenciones genéricamente, tienen requisitos de existencia y validez

como cualquier acto jurídico, y se enmarcan en las clasificaciones tanto legales

como doctrinarias de los contratos a la luz de las normas civiles.

Mención aparte es la clasificación de contrato dirigido que logramos

establecer en el presente trabajo, y que responde al nacimiento que tuvo este

contrato, especialmente en Alemania como reacción al eventual abuso de

posición dominante que podían tener las entidades de gestión.

En lo que respecta al derecho comparado, pudimos dejar sentada la similitud

que existe entre nuestro artículo 100 Y el artículo 157 de la ley española, del

cual arranca nuestra citada norma nacional.

La materia que a nuestro juicio tuvo la mayor importancia en nuestro trabajo,

fue la referida al objeto de los contratos de licencia, es decir, el repertorio de

t!
obras, que como lo dejamos establecido en páginas anteriores es la piedra

angular de esta institución jurídica , tanto por que es el principal motivo que

tienen en vista los usuarios para contratar con las entidades de gestión, como

por que es este concepto el que condiciona toda la contratación, y las

obligaciones que tienen las partes en estos negocios.

Consideramos haber contribuido al debate jurídico sobre esta institución al

determinar que estamos en presencia de una universalidad de hecho, que nos

185
hemos aventurado en llamar "legal", apoyándonos en opiniones dadas por

importantes tratadistas nacionales y en una integración armónica de otras

instituciones (que aunque a simple vista parecen muy lejanas al tema de este

trabajo), tienen incluidos elementos y principios que son aplicables.

Otro punto que tuvo el mérito de ser analizado, por la importancia que

reviste, fue el de configurar las obligaciones que asisten a ambas partes dentro

del contrato, ya que existen algunas que no están consideradas expresamente

en la ley, pero que deben tenerse en cuenta para una adecuada comprensión

del negocio jurídico. Un análisis pormenorizado de la obligación de contratar

que pesa sobre las entidades de gestión nos permitió descubrir que con esta

obligación legal no es necesario ningún tipo de control extra para las entidades

de gestión en su actividad de licenciamiento, ya que por ley están obligadas a

contratar con lo usuarios no pudiendo negarse bajo casi ningún supuesto.

Con esta sistematización, en lo que respecta tanto a las obligaciones de las

entidades de gestión como de los usuarios, creemos haber cumplido con el afán
'1
de dar a conocer a los usuarios cuales son sus obligaciones y, a su vez, las de

las entidades de gestión, para que conozcan que deben hacer en la esfera de

sus responsabilidades.

Como corolario de este trabajo es pertinente señalar que estamos frente a

un notable instrumento jurídico, que resuelve adecuadamente, primero, el

problema de los usuarios de cómo acceder legítimamente a una gran cantidad

de obras, para ayudar a desarrollar sus actividades económicas, y en segundo

186
término, las necesidades de los autores permitiendo la difusión de sus obras,

junto a la seguridad jurídica de un justo pago por la utilización de sus

creaciones, por medio de la entidad de gestión que los represente.

187
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