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CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS y CONSTITUCIONALES

CONSEJO EDITORIAL

Luis A~iar de Luque

José Alvarez Junco

Bartolomé Clavero

Carlos Closa
Carlos Garriga

Elias Díaz

Santos Juliá
Marta Lorente

.... ... . .................

" ,. ~ ..... ~ ...... , ...... .

Francisco J. Laporta

Javier Moreno Luzón

Francisco Rubio Llorente

Joan Subirats Humet

Joaquín Varela Suanzes-Carpegna

Cádiz, 1812
La Constitución jurisdiccional
Epilogo de Bartolomé Clavero

ICENTRO DE IESTUDIOS IPOLÍTICOS y ICONSTITUCIONALES I

MADRID, 2007
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Francisco Tomásy Valiente (1932-1996),

en memoria, al décimo aniversario
del asesinato

Catálogo general de publicaciones oficiales

http://www.060.es '

© CENTRO DE EsTUDIOS POLíTICOS y CONSTITUCIONALES

© CARLOS GARRIGA, MARTA LORENTE

NIPO: 005-07-001-4
ISBN: 978-84-259-1356-3
Depósito legal: M. 8.235-2007

Imprime: Sociedad Anónima ,de Fotocomposición

el Talisio, 9
28027 Madrid
(

ORDEN JURÍDICO Y PODER POLíTICO

EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

Carlos GARRTGA

l. PRELIMINARES: EN EL PRINCIPIO FUE EL ESTADO

La historia y configuración del poder político en el tiempo largo que

precede a las revoluciones constitucionales ha sido objeto principal de la
historiografia jurídica europea desde comienzos del siglo XIX y motivo
de constante debate durante las últimas décadas del xx, al calor entonces
de la construcción y ahora de la crisis del Estado nacional. La vincula­
ción entre aquella historiografia y estos procesos históricos no es en ab­
soluto casual y si fuera necesario podría explicarse fácilmente, recordan­
do que los historiadores se ocupan del pasado (la historia), pero viven en
el presente y al presente pertenece su obra. N o sería exagerado decir
que, tal como la entendemos, la historiografia del derecho nació como
parte del complejísimo proceso de construcción estatal-lo que para el
caso es tanto como decir nacional- que llena buena parte del siglo XIX
europeo: ésta es la matriz de la que arranca, y a la que sirve, nuestra tra­
dición disciplinar, todavía hoy pujante.
Las razones por las que muchos obedecen a unos pocos en cierto es­
pacio de convivencia y el modo como éstos deban ejercer sobre aquéllos
el poder que así tienen ha sido siempre, y no es para menos, cuestión pro­
blemática, que ha requerido de una estructura de legitimación, esto es, de
argumentos capaces de crear un efecto de obediencia consentida en quie­
nes soportan la dominación política. El Estado nacional es la particular
solución que el mundo occidental contemporáneo, alumbrado por las re­
voluciones burguesas, ofreció a este problema y supone, por usar una for­
mulación tan clásica como válida a nuestros efectos ahora, el monopolio

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA LORENTE ORDEN JURÍDICO Y PODER POLÍTICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

del USO de la fuerza legítima en un determinado espacio, históricamente reproducir en el pasado el modelo político y jurídico contemporáneo,
alcanzado merced a la concentración en un único polo del poder disperso gráficamente calificado por Cassese de «paradigma bipolar»4. En res­
en el cuexpo social I • puesta a lo que Otto Brunner llamó la «idea de separación»5, se imagina
Esta monumental tarea expropiatoria (por utilizar el término del mis­ y postula que el poder político se halla de suyo concentrado en una ins­
mo Weber que cuajó esa noción) en que vino a resolverse el proceso de tancia única, presuponiendo, en consecuencia, que también en el mundo
construcción del Estado nacional, exigió una potente operación ideológi­ precontemporáneo se daba una separación tajante ~tre el Estado y la
ca, en la cual la historia como disciplina asumió el cometido de naturali­ sociedad civil, como sedes para la realización del interés público y de
zar la idea estatal, construyendo el Estado en el pasado para presentarlo los intereses privados, respectivameIite sometidos a regímenes jurídicos
como la forma política propia o consustancial al hombre socialmente or­ diferenciados, componentes del derecho público y del derecho privado6 •
ganizado. Con su eficaz retórica, decía Ranke que los Estados eran Por otro lado, identificado «lo público» con el Estado, éste se confi­
«creaciones originales del espíritu de la humanidad. Diría más: pensa­ gura historio gráficamente al modo como fue teorizado por la iuspubli­
mientos de Dios»2. El Estado (sin adjetivos) ya no es sólo un nombre cistica europea del siglo XIX y primeras décadas del XX, sumamente exi­
más o menos preciso para cierta cosa, una organización política dada, tosa a la hora de naturalizar (o presentar como naturales) sus propias ca­
sino que envuelve toda una concepción acerca de cómo deba configurar­ tegorías culturales. Como polo que concentra la totalidad del poder
se la dominación política, que responde en lo sustancial a la forma como político, el E;stado se concibe funcional o internamente dividido en le­
resultó políticamente organizada, mediante un proceso complejo y muy gislación, gobierno o administración y justicia o tribunales, para la con­
conflictivo, la sociedad europea posrevolucionaria, el llamado Estado li­ secución del interés públic07 • Los juristas confeccionaron a partir del
beral o de derecho. Esta tarea, que llena historiográficamente el siglo XIX Estado liberal una teoría del Estado y los historiadores (juristas y no ju­
y buena parte del xx, consistió en un auténtico y muy eficaz proceso de ristas) convirtieron al Estado así teorizado en la forma de organización'
invención de la tradición, que discurrió de modo rigurosamente paralelo política propia de toda sociedad civilizada, y así los temas propios del
a la construcción histórica de la identidad nacional (para la cual fue ori­ presente liberal pasaron a orientar la indagación sobre el pasado de la
ginariamente acuñada esa expresión), con la que en rigor se confunde. humanidad A estas alturas, resulta innegable que la imagen que el Esta-.
La construcción jurídico-política del Estado nacional exigió la invención
de la tradición nacional bajo forma estataP.
. , ,4 Paol0 CAPPELLlNI, <<Privato e pubblico (diritto intenneclio)>>, Enciclopedia del djrit­
Por un lado, se asume la ordenación de la realidad jurídica conforme to, 35 (1986), pp. 660-687, resaltando la significación política del problema. Para la cita,
a (o a partir de) la dicotomíaprivadolpúblico, como dos polos irreducti­ Sabino CASSESE, <d.'arena pubblica. Nuovi paracligmi per lo 8tato», recogido en su obra
bles y en permanente contradicción, que en sus grandes líneas tiende a La crisi de/lo Stato, Roma-Bari, 2002, pp. 74-136, diagnosticando el fm de tal paradigma.
l Otto BRUNNER, Terra e potere. Strutture pre-statuali e pre-moderne nella storia
costituzionale dell'Austria medievale (1939), Milán, 1983 [que es traducción italiana de
1 He aqui algunas referencias solventes y muy generales, espigadas en la bibliografía la 5." ed. alemana (1965), con introducción de Pierangelo 8cbiera], maxime pp. 157-228.
6 Antónío M. HESPANIIA, «Para urna teoria da história institucional do Antigo Regi­
de los últimos años, para introducirse en una materia por lo demás inabarcable: Nicola
MATIEUCCI, Lo Stato moderno. Lessico e percorsi. Bologna, 1993; Maurizio FIORAVANTI, me», en su Poder e instituir;oes na Europa do Amigo Regime. Colectánea de textos. Lis­
Stato e costituzione. Materíali per una storía delle dottnne costituzionali, Torino, 1993; boa, 1984, pp. 7-89.
1 Luca MANNORl lo ha eKpresado muy bien, en su eKcelente «Giustizia e amministra­
Pier Paol0 PORTINARO, Stato, Bologna, 1999; José Maria PORTILLO VALDÉS, «Estado», en
Javier FERNÁNDEZ SE8ASTlÁN y Juan F. FUENTES (dirs.), Diccionario político y social del zione tra antico e nuovo regime», en R. ROMANELLI (a cura cli), Magistrati e potere nella
siglo XIX español, Madrid, 2002, pp. 295-302; Florence POIRAT, «Étao>, en Denis ALLAND storia europea, Bologna, 1997, pp. 39-65, ocupándose de las relaciones entre justicia y
y 8téphane RIALS (dirs.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, 2003, pp. 642-648. administración, que es cuestión decisiva para el argumento: «In effetti, il costituzionalis­
2 Citado por Hagen 8CHULZE, Estado y nación en Europa (1994), Barcelona, 1997, mo continentale ha ipostatizzato a un punto tale la teoria dei "tre poteri dello 8tato" da
p.16. presentare legislazione, giurisdizione, amministrazione come le funzione necessarie e
3 Aparte del clásico Eric HOBsBAwM y Terence RANGER (eds.), La invención de la tra­ "naturali" di ogni 8tato degno di questo nome: assegnando allo storico piu la missione cli
dición (1983), Barcelona, 2002, véanse Wim BLOCKMANS yJean-Pbilippe GENET (eds.), avvalorare questo clisegno teorico attraverso il proprio bagaglio eruclito che non quella di
Visions sur le développement des États européens. Théories et historiographies de l'État spiegarne le origini e l'economía interna. Da questa subalternitA della riflessione storio­
moderne. École Fran~aise de Rome, 1993, maxime su parte II; y últimamente, Ellas grafica rispetto aquella giuridica enato un modello explicativo in apparenza molto soli­
PALTI, La nación como problema. Los historiadores y la «cuestión naciona/», Buenos Ai­ do, ma in realtA largamente fondato su premesse che poco banno a che vedere con la re­
res, 2003. cerca storica» (p. 40).

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ORDEN JURíDICO Y PODER pOLÍTICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN
do (contemporáneo) ha forjado de sí mismo impregna toda la historio­
grafía institucional. tonces y pOCOS discutirían hoyt°. Fruto de este planteámiento, que mar­
Aun a riesgo de simplificar, el argumento de esta historiografia pue­ caba las distancias con (y resaltaba la ajenidad de) la edad media, la no­
de resumirse diciendo que presentaba la historia del poder político euro­ ción de Estado moderno, acuñada para designar la fonna de organiza­
peo como la historia de la sustancia estatal, dividida en distintas fases ción polftica característica de la época contemporánea y extendida luego
correspondientes a otras tantas fonDaS, que venían a culminar en el Esta­ a la moderna, había de resultar -corno alguien ha dicho-- pleonástica ll •
Ya no hay más Estado que el Estado moderno, que viene así a condensar
do liberal. Se construyó así un esquema interpretativo preordenado en
función del resultado (una preconcepción), que dete:tminaba tanto la se­ la dimensión política de la modernidad, corno cultura a la cual todavía
lección de los ternas relevantes (los procesos de concentración del poder hoy --o al menos hasta ayer- pertenecemos.
y de centralización), corno el tipo de fuentes a considerar para estudiar­
los (básicamente consistente en los textos de derecho oficial) y el instru­
mental teórico empleado para comprenderlo. Construida a partir de las 2. EL ESTADO MODERNO, INSTITUCiÓN POLÍTICA DE LA MODERNIDAD:
categorías elaboradas por la ciencia jurídica contemporánea, que fungie­ CRÍTICA y CRISIS
ron corno «esquemas generales de ordenamientO», la historia del dere­
cho pasó a ser «dogmática retrospectiva» (Theodor Mayer) y, bajo la Considerado el Estado moderno corno la institución política de la
fbrma de una «historía jurídica del derecho» (Bockenfórde), se dedicó a modernidad, suele caracterizarse a partir de la forma que adquirió en su
inventar una tradición que contribuyese a legitimar los nacientes Estado etapa de madurez, corno la entidad que por soberana monopoliza el po­
nacionales, es decir, a fundar un derecho y un Estado retrospectivos. He der político sobre un detenninado territorio 12 • En palabras de Max We­
aquí todo un modelo historíográfico que podernos llamar -y ha, sido ber: «el Estado moderno es una asociación de dominación con carácter
llamado-- paradigma estatalista 8 • . .' institucional que ha tratado, con éxito, de monopolizar dentro de un te­
Vista con cierta perspectiva, el desarrollo de la historiografia jurí­ rritorio la violencia fisica legítima corno medio de dominación y que, a
dica europea, marcada desde el principio por semejante orientación, este fin, ha reunido todos los medios materiales en manos de su dirigen­
puede en buena medida entenderse corno resultado de un progresivo te y ha expropiado a todos los funcionarios estamentales que antes dis­
desvelamiento de esta operación cultural, que ha ido reduciendo paso a
ponían de ellos por derecho propio, sustituyéndolos por sus propias
paso el ámbito de aplicación de la categoría Estado más allá de la épo­
jerarquías supremas)} 13. El Estado sería el resultado de un proceso de
ca contemporánea9 •
concentración del poder político disperso en el cuerpo social hasta con­
No es necesario entrar ahora en mayores detalles. Bastará conrecor­ figurar un sujeto soberano, esto es, capaz de defmir e imponer el dere­
dar que el primer momento de ruptura llegó -puestos a singularizar­ cho sobre un cierto territorio. Si recordarnos que el mismo Weber carac­
con la renovadora obra de Brunner que, arrumbando los presupuestos teriza el derecho por la nota de la coactividad, entonces el Estado es la
dogmáticos sobre los que descansaba la historia constitucional (Veifas­
sungsgeschichte) del Ochocientos, propició la disolución historiográfica 10 Basta remitir a un autorizado testimonio de época: Giovauni T ABACCO, «La disso­

del «Estado medieval», que no ha hecho más que acentuarse desde en- luzione medievale dello stato nelIa recente StoriOgrafiID>, en Stvdi medievo/i, s. terza, I
(1960), pp. 397-446.
11 La cita es de G. POGGI, Y la tomo de PORTINARO, 8tato, pp. 21 Y 41.
12 Así, Paolo PRODI (con la collabor. di G. Angelozzi e C. Penuti), Introduzione allo
H HESPANHA, Para uma teoria da hittória institucional, pp. 24-65; Pietro COSTA, Lo
Stato immaginario. Metafore e paradigmi nella cultura giuridica italiana fra Ottocento e studio della storia moderna, Bolonia, 1999, pp. 68 Y ss.: «La novitA phi visibile ed emer­
Novecento, Milán, 1986. gente nella storiografia dell'etA moderna e la nascita dello Stato moderno como unico sog­
9 Aparte del texto de Brunner, véanse: E.-W. BÓCKENFORDE, La storiograjia costituzio­
geto político dotato di piena sovranitA. Esso e caracterizzato, secondo la definizione che e
nale tedesca nel secolo decimonono. Problematlca e modelli de/l'epoca (ed. orig. alemana, stata data a11'inizio del Novecento quando esso ha raggiunto la sua piena rnaturita, da !re
Berlín. 1961). Trad. e introd. de P. Schiera, Milán, 1970; Maurizio FIORAVANTI, Giuristi e elemento da loro integrati: un territorio, una popolazione e iI monopolio del potere legiti­
costituzione politica ne/l'Ottocento tedesco, Milán, 1979. Para el.argu.mento, Bartolomé mo; mancando uno di questi elemento non si di\. Stato nel senso moderno del termine».
13 Max WEBER, El político y el cientifico, Madrid, 1992, p. 92. No hace falta recordar
CuVERO, <<Debates historiográficos en la historia de las instituciones poUticas», en
VV.AA., Problemas actuales de la historia, Terceras Jornadas de Estudios Históricos, Uni­ que para el desarrollo y explicación de la noción, debe estarse a su Economía y sociedad.
versidad de Salamanca, 1993, pp. 198-209, que remite a otros trahajos anteriores. Esbozo de sociología comprensiva (ed. orig. 1922), 2." ed. (6.a reimpr.), México, 1983,
maxime Parte 1, 1, §§ 12-17.

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA LORENTE ORDEN JURIDlCO y PODER POLITICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

entidad que monopoliza la creación del derecho, que se entiende prácti­ El consenso historiográfico más o menos establecido en tomo a este
camente reducido a -o identificado con- la ley. En este modelo, pue­ modelo quedó roto por aquellos años: coincidiendo con una revaloriza­
de decirse que hay Estado allí donde hay soberanía, esto es, una instan­ ción del estudio del poder como objeto de la historia política l7 y al calor
cia de poder que concentra la potestad legislativa. de la llamada «crisis del Estado», la categoria «Estado moderno» fue so­
Así concebido, como la encarnación historiográfica del paradigma es­ metida a severas criticas, especialmente por parte de la historiogmfia ju­
tatalista, el Estado moderno ha venido orientando hasta fechas rnuy re­ ridica que, asumíendo radicalmente la ajenidad del mundo precontempo­
cientes la indagatoria sobre la dimensión política de la época moderna. ráneo que ya impulsara la obra de Brunner, tiene en Clavero y Hespanha
Sin ánimo de establecer una secuencia cronológica demasiado rotunda, a sus principales artifices l8 • No creo que el debate sobre este punto resul­
puede decirse que vivió sus años dorados como categoria historiográfica a tase más fructífero que aquí en cualquier otro sitio. Si estilizamos al má­
caballo entre los sesenta y setenta del siglo pasado, cuando se publicaron ximo, su propuesta consiste en valorar como caracteristicas estructurales
algunas colecciones de trabajos significativos, que en ocasiones conservan de la sociedad moderna tanto el orden feudo-corporativo como la inca­
todavía hoy su vigencia, y obras globales y muy enjundiosas acerca del pacidad para definir políticamente el derecho, enfatizándolos como otros
Estado modemo l4 • Éste fue el papel que jugó entre nosotros la magna obra tantos obstáculos para la emergencia del «Estado moderno», que no se­
de Maravall,· Estado moderno y mentalidad social, aparecida en 1972 y ria así una entidad histórica, sino el resultado historiográfico de proyec­
que ha tenido una repercusión notable en la historiografia juridica españo­ tar categorias pertenecientes al orden político actual sobre las fonnacio­
la dedicada al estudio de las instituciones políticas lS • A cierta distancia, nes del pasado, de este modo inevitablemente interpretadas como prece­
Benjamin González Alonso resumía la imagen entonces ampliamente dentes del Estado contemporáneo. Comoquiera que las investigaciones
compartida de la realidad politica moderna en estos ténninos: «La fonna de estos últimos años --que luego comentaré- no han dejado de confir­
'política típica y propia del periodo histórico emergente en los países en­ mar e ilustrar en esa linea la ajenidad de la sociedad y el derecho moder­
tonces hegemónicos del Occidente europeo, [...] fue el "Estado moderno", no a toda lógica estatal, el problema se reduce hoy por hoya determinar
al que [Maravall] presenta, de una parte, como vástago del Renacimiento; hasta qué punto y con todo resultan o no incompatibles con una instan­
de otra, como construcción política consciente, esto es, como artificio hu­ cia politica de carácter estatal.
mano; en tercer lugar, como producto rigurosamente nuevo y sin embargo . Aunque hay toda una historiografia de las instituciones político-admi­
colmado de "supervivencias medievales", de "elementos heredados". Di­ .ni8P:.ativas (nombre de por si equivoco para referirse a un mundo tanjudi­
cho Estado propende a configurarse como esfera de poder unitaria, ten­
dencialmente cerrada y exclusiva; con otras palabras: "el poder del Estado en B. CLAVERO, P. GROSSI, F. TOMÁS YVALIENTE (a cura di) Hispania. Entre derechos pro­
trata de eliminar toda instancia extra y supraestatal" [1, p. 174]»16. pios y derechos nacionales, Milán, 1990,1, pp. 86-133, esp. 125. En esta dirección, mere­
cen destacarse las obras que por entonces dedicaron a caracterizar globalmente la org¡ani­
zación política de la Monarquia hispánica: Francisco TOMÁS y VALIENTE, «El gobierno de
14 La más difundida e importante de estas colecciones, todavia hoy imprescindible la Monarquia y la administración de los reinos en la España del siglo XVIb», en La Espa­
para entrar en materia, se debió a Ettore ROTELLl y Pierangelo SCHIERA (a cura di) Lo Stato ña de Felipe IV. El gobierno de la Monarquía, la crisis de /640 y elfracaso de la hege­
moderno, 1. Dal medioevo al{'eta moderna; n. Princípi e ceti; In. Accentramento e rivol­ monía europea (=Historia de España Menéndez Pidal, t. XXV), Madrid, 1982,
te, Bologna, 1971-1974; pero deben destacarse también, sobre todo por la calidad e im­ pp. 21-107; o el mismo GONZÁLEZ ALONSO, Sobre el Estado y la Administración de la Co­
portancia de sus respectivos estudios preliminares, por lo demás de muy distinta orienta­ rona de Castilla en el Antiguo Régimen, Madrid, 1981.
ción, las publicaciones de Aurelío MusI, a cura di, Stato e pubblica amministrazione 17 Javier GIL PUJOL, «Notas sobre el estudio del poder como nueva valoración de la
nell'Ancien Régime, Nápoles, 1979; y HESI'ANHA, Poder e instituifoes na Europa do anti­ historia politica>>>, en Pedralbes, Revista d 'Historia Moderna, 3 (1983), pp. 61-88.
go regime, ya citado. Entre las intetpretaciones generales, tuvo gran repercusión el ensa­ 18 Bastará con citar los trabajos más generales o significativos: Bartolomé CLAVERO,
yo de Joseph R. STRAYER, Sobre los origenes medievales del Estado moderno (1970), «Institución política y derecho: desvalimiento del estado modemm», ahora recogido en su
Barcelona, 1981; y merece citarse el breve e íoteresantisimo libro de Denis RlCHET, La Tantas personas como estados. Por una antropología polltica de la historia europea,
Francia Moderna: el espíritu de las instituciones (1973), Madrid, 1997, con presentación Madrid, 1986, todo él directamente íoteresante para el argumento; y de António Manuel
de Jean-Frédéric Schaub. HESPANHA, aparte del ya citado en la nota 6, su «A historiografia jurídico-institucional e a
1l José Antonio MARAvALL, Estodo moderno y mentalidad social (siglos XV a XVI/), mane do estodO»), en Anuario de Filosofia del Derecho, nI (1986), pp. 191-227; Y la re­
2 vols., Madrid, 1972. ' visión que lleva a cabo en Panorama histórico da cultura jurídica europeia, 2.a ed., Lis­
16 Benjamín GONZÁLEZ ALONSO, «Derecho e instituciones en la Castilla de los Aus­ boa, 1998 (traducción castellana: Cultura jurídica europea: síntesis de un milenio, Ma­
trias: notas sobre su consideración por la reciente doctrina histórico-jurídica española», drid, 2002), pp. 15-57.

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA LORENTE ORDEN JURíDICO Y PODER POLíTICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

dal como aquél) que continúa cultivando la disciplina confonne a la tra­ 3. ¿GENEALOGíA DEL ESTADO O DlMENSIÓN POLfTICA

dición establecida. una vez planteado el problema. como notó al punto DEL ANTIGUO RÉGIMEN?

González Alonso, cualquiera que trate este objeto debe adoptar una posi­
ción, explícita o implícita que sea, en el debate '9; que de hecho orientó e No voy a entrar en la cuestión del nomb;e, considerando la pertinen­
inspiró algunas de las obras más significativas elaboradas sobre lo que cia o no de usar el término Estado para calificar la institución política
Tomás y Valiente proponía llamar «historia constitucional» en la España modema2J , sino que me detendré un momento en la cosa. Salvo que se
de los primeros noventa, y no sólo aquP). ¿Hasta qué punto una instancia ignoren los problemas que plantea o se asuma en su sentido más fuerte
política que ha de ser compatible con la configuración pluralista de la so­ el modelo teórico que comporta, no creo que hoy por hoy el uso del di­
ciedad y debe asumir la indisponibilidad del derecho -su incapacidad rema <<Estado moderno» marque a priori divisorias historiográficas ta­
creativa del orden jurídico- merece o puede· recibir el calificativo de jantes24 • Una parte al menos de la mejor historiografía jurídica italiana
Estado? Planteada en estos ténninos (compatibilidad o mutua exclusión), asume expresamente el nombre «Estado moderno» para designar una
la dimensión política del antiguo régimen puede leerse en clave estatalista cosa que, bajo la fonna de un llamado Estado jurisdiccional, que se con­
o no estatalista21 • El problema no es solamente hispano, claro está, sino ceptúa ajeno a cualquier afán político (o de poder) monopolístico, poco
que, como la categoría «Estado moderno» que le sirve de base, es y se tiene que ver con aquel modelo historiográfico, si no es para tratar de
plantea como europeo, y puede fonnularse más o menos asi22: ¿la catego­ solventar las dificultades que plantea. No obstante, en términos genera­
na «Estado» es o no adecuada para captar la quidditas de la organización les, creo que -sin tantas precauciones- buena parte de la última histo­
política moderna? riografía europea ha optado por mantener, no sé si como mal menor, esta
categoría, obviamente al precio de desdibujar o atenuar el perfil del
19 Benjamín GoNZÁLEZ ALONSO, «Notas sobre las relaciones del Estado con fa< admi­ Estado resultante, como ahora veremos. Un ambicioso programa inter­
nistración señorial en la Castilla model'lla», en AHDE, 53 (1983), pp. 365-394. . nacional de investigación se ha ocupado durante la década pasada, bajo
20 Francisco TOMÁS y VALIENTE, «Dos libros para una misma historia», en AHDE, 65 la dirección de Wim Blockmans y de Jean-Philippe Genet, de los oríge­
(1995), pp. 113-125; a propósito de José Maria PORTILLO VALPES, Monarquía y gobierno
provincial Poder y constitución en las Provincias Jlascas (1760-/808), Madrid, 1991; Y nes del Estado moderno en Europa (siglos XIII-XVII!), planteado como
Pablo FERNÁNDEZ ALBALADElO, Fragmentos de monarquía. Trabajos de historia política, una investigación comparativa y plurisdiciplinar, distribuida en siete
Madrid, 1992. Aludo en el texto además a la obra fundamental de António Manuel HES. grupos de trabajo, que han dado lugar a otros tantos volúmenes, ya pu­
PAN HA, Jlisperas del Leviatán. Instituciones y poder político (portugal, siglo XJlJI), Ma­ blicados en sus versiones inglesa y francesa, que es imposible considerar
drid,1989.
21 Para una evaluación de estas posiciones, desde distintas perspectivas, Salustiano
ahora con detenimient025 • Aunque el planteamiento es muy sofisticado y
DE DIOS, «Sobre la génesis y los caracteres del Estado absolutista en Castilla», en Stvdia
historica.- Historia moderna, 111-3 (1985), pp. 11-46; íD., «El Estado Moderno ¿un cadá­ sección «comptes rendus» dedicada a «L'État daos l'Europe modeme», en Anna/es. HSS,
ver historiográfico?», en A. RUCQuol (coord.), Realidad e imágenes del poder. España a 52-2 (1997), pp. 393-443.
fines de la Edad Media, Valladolid, 1988, pp. 389-408; Pablo FERNÁNDEZ ALBALADElO, 23 Gianfranco MIGLlo, «Genesi e trasformazioni del termíne-concetto stato» (1981),
«Les traditions nationales d'historiographie de l'État: l'Espagne», en Jlisions sur le déve­ recogido en Le regolarita de/la politica. Scritti scelti, raccolti e pubb/icati dagli allievi,
loppement des États européens. pp. 219-233. Milán, 1988, n, pp. 799-832; Alberto TENI!NTI, Stato: un'idea, una logica. Dal comune
:l2 Además de la bibliografia específica citada luego, véase la muy equilibrada puesta italiano a/l'assolutismo francese, Bolonia, 1987, pp. 15-97.
a punto de Luigi BLANCO, «Note sulla piu recente storiografia in tema di Stato moderno», 24 Para algún ejemplo reciente del sentido fuerte mencionado: Gian Giacomo ORTU,
en Storia, amministrazione, costituzione. Annale lSAP, 2 (1994), pp. 259-297. Así como Lo Stato moderno. Profili storici, Roma-Bari, 2001; como destaca debidamente Frances­
los informados trabajos de Angela DE BENEDlcrIS, «Una "nuovissima" storia costituziona­ co BENIGNO, «Ancora lo "stato moderno" in alcune resentí sintesi storiografíche», en Sto­
le tedesca. Recenti tematiche su stato e potere nella prima em moderna», en Annali rica, 23 (2002), pp. 119-145, a propósito también de Wolfgang REINHARD, Storia del po­
del/'/stituto storico italo-germanico di Trento. XVI (1990), pp. 265-301; Jean-Frédéric tere politico in Europa (ed. orig. a1em~ 1999), Bolonia, 2001.
SCHAUB, <<L'histoire politique sans I'état: mutations et reformulatíons», en Carlos BARROS 25 Introduce muy bien a todo ello el propio Jean-Philippe GENET, «La genese de
(ed.), Historia a debate. III. Otros enfoques, Santiago de Compostela, 1995, pp. 217-235; I'État modeme. Les enjeaux d'un programme de recherche», en Actes de la recherche
íD., «La Penínsola Iberica nei secoli XVI e XVII: la questione dello Stato», en Studi Storici, en sciences sociales. 118 (juío 1997), pp. 3-18. Abundante información acerca de sus
36-1 (1995), pp. 9-49; íD., «Le temps et l'État: vers un oouveau régime historiographique actividades y publicaciones, que no detallo ahora por mor de la brevedad, en la página
de ¡'ancien régime franfYais», en QF, 25 (1996), pp. 127-181; Elena FASANo-GUARINI, del proyecto, localizada en la signiente dirección: http://lamop.univ-parisl.frIW3/la­
«État moderne et anciens États italiens. Éléments d'histoire comparee», en Revue mop1O.html#europe. Por lo que he podido ver, tengo la impresión (y sólo como tal debe
d'histoire moderne et contemporaine, 45-1 (1998), pp. 15-41. Tiene interés también la tomarse) que el juicio de Christian WINOLER sobre el volumen coordinado por Wolf­

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA LORENTE ORDEN JURIDlCO y PODER POLiTICO EN EL ANTIGUO RIlGIMEN

pretende explícitamente evitar los problemas de las historiografias na­ alimentado otras iniciativas más específicas, pero de notable repercu­
cional-estatales, no parece hacerse cuestión ni se propone una indagato­ sión30• Si tuviera que hacer un rápido balance (como es efectivamente el
ria específica acerca de las posibilidades y los límites de la categoría caso), yo diria que si algo ha puesto claramente de manifiesto la histo­
«Estado moderno» para tratar de la dimensión política de la sociedad riografia de los últimos años es que «lo medieval» no desaparece susti­
moderna. Así, en el volumen dedicado a «legislación y justicia», por lo tuido por «lo moderno», sino que a lo sumo esto se superpone a aquello.
demás muy interesante, se acepta de antemano el nombre y, en conse­ Por ello, desde la perspectiva que comento, atenta a reconstruir un pro­
cuencia, se afronta la cosa como un estudio de «los instrumentos legales ceso de concentración de poder, tiende a distinguirse entre elementos es­
del poder estatab>26. Yes que, si no me equivoco, la categoría «Estado tatales y elementos no-estatales en las formaciones políticas modernas;
moderno» implica de suyo todo un programa investigador precisamente cuando éstas creo que pueden entenderse mejor como escenarios de un
en relación con el derecho, que determina los temas a tratar e impone la proceso de integración corporativa, que permite la formación de unida­
perspectiva a adoptar, condicionando así muy fuertemente los (posibles) des mayores sin disolución de las menores y da lugar a las «monarquías
resultados a alcanzar. Veamos con qué consecuencias. compuestas» características de la Europa moderna31 •
(i) Ante todo, al afirmar su especificidad moderna, obliga a marcar Todo esto queda muy bien ejemplificado en la noción de soberanía
la discontinuidad medieval-moderno y, por ello, plantea como prioritario formulada por lean Bodin, en la que tradicionahnente ha querido indivi­
el problema de la génesis del Estado, habituahnente en términos de los duarse -ya se sabe-- el cambio o la novedad que, a los efectos jurídico
orígenes medievales del Estado moderno, no sólo para indagar sus por políticos que aquí interesan, aportan los tiempos modernos. En efecto, la
qués, sino también para precisar el sentido del cambio y averiguar sus incesante e inabarcable investigación acerca de este autor pone cada vez
cómos: qué novedad sustantiva aporta lo moderno en relación con lo más de manifiesto su incardinación en el marco de la jurisprudencia me­
medievap1 (sin olvidar que ésta es, como todas, una periodificación pu­ dieval, destacando en consecuencia su atención a los límites del poder
ramente convencional y, por eso, tan discutible como cualquiera otra28 ). soberan032 • Estos límites se localizan precisamente en la constitución
Aunque de arco cronológico más amplio, el citado programa europeo de tradicional de la sociedad, es decir, en ciertas condiciones políticas y
investigación desciende de un proyecto francés específicamente orienta­ jurídicas foIjadas en la baja edad media que perduran en la moderna, ca­
do a indagar la génesis del Estado modern029 ; asunto que asimismo ha racterizando por igual (y con independencia de cambios diversos y múl­
tip~s transformaciones) a la una y a la otra, que desde este punto de vis­
ta pueden quedar englobadas en un período unitario, el Antiguo Régi­
gang RmNHARD, Les éliles du pouvoir et la construction de I.'État en Europe, Paris, 1996 men, como diré después. Como ha escrito Angela de Benedictis, en una
(traduc,ción castellana: Madrid, 1997), puede extenderse al conjunto del proyecto: «étu­ obra muy recomendable: «la nuova sovranita non si sostituisce ma si
dier l'Etat dans des sociétés qui n'etaíent pas domínées par des logiques étatiques» en
Annales. HSS, 52-2 (1997), pp. 393-395, esp. 395.
26 Antonio PADOA-SCHIOPPA (ed.), Legislation and Justice, Oxford UP, 1997, incluido 1990, volumen del que ahora me interesa destacar, especialmente, la aportación conclusi­
en la colección The Origins 01 the Modern State in Europe. 13,h to 18'h Centuries, editada va del mismo editor, <d,'État modeme: un modele opératoire?» (pp. 261-281).
por Wim BLOCKMANS y Jean-Philippe GENET, como Theme C. (Hay traducción francesa: 30 Me refiero especialmente a: Giorgio CHITrOLlNI, Anthony MOLHo, Pierangelo
París, 2000). ScHIERA, Origini del/o Stato. Processi dilormazione statale in Italia fra medioevo ed etti
21 Una útil descriptiva de las diferentes posiciones historiográficas al respecto, con moderna, Bolonia, 1994. Volumen que ha merecido dos enjundiosas recensiones: Luca
relación a lo que su titulo indica, en A. London FELL, Origins 01 Legislative Sovereignty MANNORl, «Genesi dell0 Stato e storia giuridica», QF, 24 (1995), pp. 485-505; Luigi
and the Legislative State. vol. 4. Medieval or Renaissance Origins? Historiographical BLANCO, «Genesi dello Stato e penisola italiana: una prospettiva europea?», en Revista
Debates and Deconstructions, New York, 1991. Para un planteamiento general, Wim Storica Italiana, ex, fase. n (1997), pp. 677-704.
BLOCKMANS, «Les origines des États modemes en Europe, xlIle-xvme siecles: état de la 31 Para una útil y equilibrada consideración de la problemática aquí esbozada. con
question et perspectives», en Visions, pp. 1-14. atención a las principales perspectivas historiográficas, Marío CARAVALE, «La nascita de­
2& Roberto BIZZOCCHl, «L'idea di eta moderna», en Manua/i di Storia Donze//i. Storia 110 Stato moderno», en Manuali di [...JStoria moderna, pp. 77-101.
moderna. Lezioni di Guido Abbatista et al., Roma, 1998, pp. 3-21; Scipione GUARRACINO, 32 Por atender especialmente a esta cuestión, merecen consultarse Diego QUAGLlONI, I
Le eta del/a Storia. I concetti di Antico, Medievale, Moderno e Contemporaneo, Milán, limili del/a sovranitd. II pensiero di Jean Bodin nel/a cultura politica e giuridica del/'eta
2001, maxime pp. 205-255; Randolph STARN, «The Early Modero Muddle», en Journal 01 moderna, Padova, 1992; y la ajustada visión general de Pietro COSTA, Civitas. Storia de­
European Modern History, 6-3 (2002), pp. 296-307. l/a cittadinanza in Europa. 1. Dalla civi/td comunale al Settecento, Roma-Bari, 1999,
29 Jean-Philippe GENET (ed.), L 'État moderne: genese. Bílans et perspectives, París, pp. 65-80.

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA LORENTE ORDEN JURíDICO Y PODER POLíTICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

sovrappone aH'ordine tradizionale deHe continuita gerarchiche»3J. La Como no puedo entrar a desarrollar el argumento; bastará observar
pregunta planteada sigue entonces en pie: ¿cómo compatibilizar el que la selección y disposición de los temas relevantes reproduce los es­
«Estado moderno» con aqueHos elementos no-estatales y de raigambre quemas organizativos propios del Estado liberal, a menudo sin una inda­
medieval, pero tan pujantes a lo largo de la edad moderna? gatoria previa acerca del sentido que tenían en el Antiguo Régimen. No
(ii) Si la categoría «Estado moderno» conlleva situar el momento es que cada uno de esos elementos no estuviera presente a su modo y en
fuerte de discontinuidad que supone pasar de una sociedad-sin-Estado a mayor o menor medida, sino que ---como enseguida diré- se construye
una sociedad-con-Estado entre la edad media y la edad moderna (no im­ con ellos una secuencia temporal, que, por partir del resultado (el Esta­
porta ahora cuándo exactamente) y no entre ésta y la contemporánea, do), sirve al fin de trazar una genealogía más que para comprender un
entonces es fácil considerar todos aquellos elementos que desde esta mundo diferente en su globalidad (la dimensión política de la sociedad
perspectiva se consideran pre-estatales y se mantienen pujantes durante del antiguo régimen). En ocasiones, parece que una vez pensada la ley
los siglos modernos, para desaparecer en (o con) la época contemporá­ la realización histórica del Estado fuese ineluctable35 . Paradójicamente
nea, como «supervivencias medievales», residuos o lastres de un pasado ---dadas las habituales protestas de especificidad-, el mundo moderno
a superar y/o en trance de superación. El riesgo de esta actitud aparece pierde así sustantividad y pasa a ser una especie de escenario donde se
hoy evidente, porque, lejos de ser residuales, muchos de ellos son ele­ enfrentan los restos del mundo medieval con la vanguardia del mundo
mentos estructurales de la sociedad que llega hasta el alborear mismo de contemporáneo, respectivamente encamados en unas dicotomías cuyos
ta revolución y sólo trabajosamente fueron arrumbados por ésta. términos responderían de hecho a los momentos preestatal y plenamente
Aunque nadie puede desconocer ya la pujanza del pluralismo jurídi­ estatal, durante un tiempo --el moderno-- que no tiene entonces más
co e institucional durante los siglos modernos, desde este modelo histo­ sustantividad que la de haber dejado ya de ser medieval y no ser todavía
riográfico (o sea, en la lógica estatal) tiende a plantearse en términos de contemporáneo. y es que, si bien se mira, el Estado moderno no parece
superación o sustitución por -y no de complementariedad cQn~.el. más que un proyecto de Estado contemporáneo lastrado por las adheren­
poder del princeps, primando el estudio de los elementos más-estatales cias medievales.
sobre el de los menos-estatales. Esto es muy claro, según creo, en los bi­ (iii) Por último, la perspectiva del «Estado moderno» también
nomios, a veces planteados (o incluso meramente supuestos) como obliga a marcar las diferencias entre el mundo moderno y el mundo
auténticas dicotomías: ley-jurisprudencia, administración-justicia, buro­ contemporáneo sin romper la identidad sustancial del Estado que los
cracia-feudo, centro-periferia, público-privado, etc., vistas como otras aúna (y que es la tesis fuerte de este punto de vista). El paso de uno a
tantas contraposiciones respectivamente correspondientes al Estado na­ otro período es así un asunto de transformaciones o sucesión de for­
ciente y sus frenos o resistencias, los lastres medievales. En efecto, si mas, vistas como otras tantas fases de una entidad que se concibe esen­
atendemos al discurso sobre el «Estado moderno», es fácil comprobar cialmente (i. e., en su esencia) iguaP6. La pregunta obligada es, enton­
que algunas de las palabras clave del léxico historiográfico son ley, ad­ ces: ¿qué novedad aporta el Estado contemporáneo con relación al
ministración, burocracia, que tal como se encadenan creo denotan una Estado moderno? La respuesta tradicional y más frecuente entre quie­
concepción voluntarista del derecho, que no se compadece con el mun­
do precontemporáneo. No parece casual, en este sentido, que el absolu­
35 Así, y aunque desde otra perspectiva, Paolo GROSSI sitúa en el siglo XIV el arranque
tismo (no importa ahora en qué acepción) sea objeto predilecto de estu­
de una modernidad frontalmente opuesta al medioevo, en cuanto que dominada ya por el
dio para una historiografia que en cambio ha prestado muy poca aten­ Estado y la soberanía, tanto en su fundamental L 'ordine giuridico medievale, Roma-Bari,
ción al constitucionalismo d'ancien régimel 4 • 1995 (traducción castellana, con introducción de Francisco Tomás y Valiente, Madrid,
1996), como en «Un diritto senza Stato (La nozione di autonomia come fondamento della
costituzione giuridica medievale)>>, en QF. 25 (1996), pp. 267-284 (ahora en su Assolutismo
giuridico e diritto privaro. Milán, 1998, pp. 275-292), o en su brillante síntesis «Giustizia
33 Angela DE BENEDICTIS, Politiea, governo e istituzioni nel/'Europa moderna, Bolog­
come legge o legge come giustizia? Annotazioni di uno storico del diritto», en Mitologie giu­
na, 2001, p. 394. ridiche della modernitci, Milán, 2001, pp. 13-39 (traducción castellana, Madrid, 2003).
34 Véase, simplemente, Nicola MATIEUCCI, Organización del poder y libertad. Histo­ 36 Siguiendo la estela marcada por Orto HINTZE, «Esencia y transformación del Esta­
ria del constitucionalismo moderno (1988), Madrid, 1998, con la presentación de Barto­ do moderno» (1931), incluido en su Historia de las formas políticas, Madrid, 1968,
lomé Clavero. pp. 293-323, esp. 293-295.

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA LORENTE ORDEN JURIDICO y PODER POLíTICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

nes consideran que la época moderna trajo la estatalización de la socie­ En conclusión: con independencia de las motivaciones que puedan
dad, es que el mundo contemporáneo se sustanció en la: liberalización estar detrás de unas u otras posiciones historiográficas, la construcción
del Estado (entendida como la liberación del absolutismo); punto de de la historia política y jurídica de la edad moderna en torno a la noción
vista que además se encuentra muy difundido entre los juristas, que de de Estado determina o al menos orienta temas y perspectivas que, a mi
esta forma legitiman al Estado liberal como un instrumento de liber­ juicio, diluyen la dimensión politica del Antiguo Régimen en la genealo­
tad37 • La sucesión de las edades media, moderna y contemporánea gía del Estado, reduciendo y no sé si hasta deformando la perspectiva.
tendria una correspondencia perfecta en el plano político, mediante la Aunque «Estado» sea --o quede reducido a- un nombre puramente
secuencia: sociedad-sin-Estado, sociedad-con-Estado absoluto, socie­ convencional, está cargado de consecuencias: el Estado es producto -y
dad-con-Estado liberal. Aunque nadie considere cada uno de esos tra­ productor- de cultura estatal.
mos como estáticos, lo cierto es que, desde este punto de vista, ha de En primer lugar, construye una evolución finalista, que lleva a leer el
aceptarse que, en el plano político y cuando menos conceptualmente, pasado desde el presente, adoptando la perspectiva de lo-que-aca­
hay más diferencias entre el siglo XIV e incluso xv y el siglo XVI, que bó-por-suceder: mostrando el presente como apogeo del pasado, tiende a
entre éste y el XIX o incluso el xx. Para evitar este despropósito sin seleccionar y acomodar el material histórico en función de un destino, que
romper la unidad conceptual del Estado, no parece haber otra fórmula resulta así legitimado. Si lo que interesa es reconstruir un proceso de con­
que vaciarlo de contenido prácticamente hasta desnaturalizarlo. Éste es centración de poder, entonces hay que considerar los mecanismos de inter­
justamente el resultado al que llegan quienes, adoptando la categoría vención (administrativa) más que los dispositivos de garantía (jurisdiccional
Estado moderno, observan además un momento fuerte de discontinui­ y para la defensa de los derechos tradicionales), atendidos en el mejor de
dad entre las edades moderna y contemporánea. los casos como frenos o resistencias a la construcción del Estado.
Así, Maurizio Fioravanti acuña la categoría Estado moderno europeo Por esta razón -y esto me parece importante-, el enfoque estatal
para referirse a una <<realt! politico-istituzionale che caratterizza la storia obliga a adoptar un punto de vista diacrónico, más que sincrónico en la
europea» desde el siglo XIV hasta la actualidad, que encarna en tres formas consideración del pasado moderno, lo que supone favorecer la conexión
históricas sucesivas: Estado jurisdiccional, Estado de derecho y Estado de elementos sucesivos (y afines) sobre la relación entre elementos coe­
constitucional; la primera de las cuales, que llena todo nuestro periodo, no táneos (y dispares), o lo que es igual: tiende a construir una evolución
es reconducible todavía al principio de soberanía, en el sentido monopo­ (juri4ica), pero no pretende reconstruir un contexto (cultural). Salvadas
listico actual. ¿Qué concepto es entonces capaz de dar cuenta de un tal todas las distancias, que son muchas, se mantiene el canon de la historia
Estado modemo europeo? ¿Cuál es la línea de fondo que recorre toda l~ juridica del derecho (en cuanto que elaborada con elementos jurídicos
historia estatan La institucionalización de un gobierno del territorio: «E desgajados de su contexto no jurídico) sobre el modelo de la historia so­
questo il senso fondamentale della trasformazione cuí assistiamo nel pas­ cial (en cuanto que cultural) del derecho.
saggio dall' et\ medievale a quella moderna, ed e dunque questo il caratte­ Así pues, desde esta perspectiva la dimensión política de la época
re dello Stato moderno europeo, che e possibile coglierealle sue origini: moderna queda en buena medida reducida a (yen todo caso, resulta me­
lo Stato come governo di un territorio, che opera in modo sempre piu dis­ diatizada por) la historia de la construcción del Estado y se sustancia
ciplinato e regolato, con 1'intento di consociare le forze operante su quel primordialmente en la invención de una tradición estatal (en sentido pro­
territorio, di ricondurle a una prospectiva comune»38. pio, desde el momento que casi nadie discute hoy que el Estado que se
predica no existe en la historia que se construye -y así se destaca­
más que in statu nascente), renunciando a comprenderla con arreglo a
37 Ejemplar, en este sentido, Eduardo GARcfA DE ENTERRIA, La lengua de los dere­
sus propios medios"culturales. A falta de ellos, tiende a construirse más
chos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa, Madrid,
1994.
bien una genealogía del Estado, como revela la misma terminología em­
:18 Maurizio FIORAYANTI, «Stato e costituzione», en M. FIORAYANTI (a cura di), Lo Sta­ pleada (Estado naciente, madurez del Estado).
lo moderno in Europa. Istituzioni e diritto, Roma-Bari, 2002, pp. 3-36. Como puede ob­ Tengo para mí que en el fondo de esta posición late la creencia en
servarse, el concepto es tan amplio y genérico, que invita a preguntarse qué sentido tiene una naturaleza humana intemporal, que vendría a actuar como una suer­
mantenerlo; pero lo cierto es que sólo así pueden evitarse las aporías que comporta de
suyo el «Estado modernm> como categoría historiográfica. te de universal antropológico, es decir, como un espacio donde conviven

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA LORENTE
ORDEN JURÍDICO Y PODER POLíTICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN
en fructífero diálogo el hombre del pasado y el hombre del presenteJ9• Si
4. LA CULTURA ruRISDICCIONAL y sus DISPOSITIVOS INSTITUCIONALES
se abandona esta creencia (por 10 demás tan desacreditada) y, en conse­
cuencia, se prescinde del «Estado moderno» como categoría contempo­
ránea que es, entonces puede aflorar la alteridad del Antiguo Régimen, Frente a estatalismo,jurisdiccionalismo, Antes de que la cultura es­
que es condición necesaria para preguntarse, no ya por las características tatal, gestada en el último tramo de la edad moderna y desarrollada en la
de la organización política moderna, sino por las vías para llegar a cono­ época contemporánea, dominase el universo jurídico, una cultura juris­
cerlas. Como de forma muy gráfica ha escrito Costa, se trata primera­ diccional, formada en la baja edad media y desarrollada en los siglos
mente de saber qué textos leer y cómo leerlos, de entre la masa inmensa modernos, desplegó sus efectos durante todo el Antiguo Régimen. Una
aunque siempre incompleta que el pasado traslada hasta el presente411. atenta lectura de los «textos de saber» ha permitido en estos últimos
No me detendré en este punto, limitándome a destacar que la historio­ años reconstruir sus claves, que por tan ajenas a las nuestras lo son ade­
grafía jurídica crítica con el paradigma estatalista, demostrando que la más de lectura para todo el universo jurídico político de aquel período.
teología y el derecho atesoraban en el mundo precontemporáneo un con­ La clave de esta cultura, tal como fue desvelada por Pietro Costa en un
junto de saberes ampliamente consensuados acerca del hombre y la so­ libro fundamental y ya clásico, reside en concebir el poder político (i. e.,
ciedad, ha propuesto atender a la jurisprudencia (la doctrina de los juris­ las relaciones de poder en virtud de las cuales un conjunto de individuos
tas) para reconstruir --en palabras de Clavero-- una suerte de antropo­ se encontraba subordinado a otro) como iurisdictio y, en consecuencia,
'logia d'ancien régime que permita comprender el contexto cultural de lo circunscribirlo a la potestad de decir el derecho 43 • Quienes tienen poder
polltico y lo jurídic04 !. António Manuel Hespanha 10 ha expresado con político, y porque lo tienen, poseen la facultad de declarar lo que sea el
suma claridad y eficacia, al afirmar que estas categorías responden a derecho, bien estatuyendo normas o bien administrando justicia, en el
«representacione~ profundas, espontáneas, impensadas, que organizan la grado y sobre el ámbito que en atención a su iurisdictio les corresponda.
percepción, la evaluación, la sensibilidad y la acción en el domin1o .del, Esto es lo fundamental: el poder político se manifiesta como lectura y
derecho y del poder»; y son cultural mente locales, es decir: «aunque declaración de un orden jurídico asumido como ya existente y que debe
muy profundas, generales y permanentes, son dependientes de la historia ser mantenido. Por debajo de la extraordinaria complejidad y sutileza de
y no de una naturaleza humana, dada de una vez por todas»42. Desde este la elaboración jurisprudencial, minuciosamente analizada por Jesús Va­
punto de vista, la dimensión política del Antiguo Régimen no queda re­ ]Jejo, alienta así una idea capital, sin la cual no es posible comprender la
configuración jurídico-política de los siglos modernos: la idea de que el
ducida al «Estado moderno» y sólo puede comprenderse reconstruyendo
otra cultura, que dé cuenta de otros dispositivos. poder político está sometido a -y limitado por- el derecho, lo que es
tanto como decir que el derecho es anterior e independiente del poder«.
¿Cuál es entonces su sustancia y, por tanto, la matriz de esta culturaju­
risdiccional?
Esta concepción, que con toda razón podemos llamar concepción
jurisdiccionalista del poder politico, responde a una arraigada cosmo­
visión de base religiosa que se expresa en la idea de ordo (orden), con
consecuencias decisivas para la comprensión de «lo jurídico» y «lo po­
• J9 Clifford GEERTZ, Conocimiento local. Ensayos sobre la interpretación de las cultu­
ras (1983), Barcelona, 1994; ÍD., «Contra el antirrelativismo», en Revista de Occidente,
169 (junio, 1995), pp. 71-103; ÍD., Reflexiones antropológicas sobre temas filosóficos
(2000), Barcelona, 2002, maxime cap. 2. 43 Pietro CoSTA, Iurisdictio. Semantica del potere politico nella iuspubblicistica me­
dievale (1100-/433), Milán, 1969. Ristampa, Milán, 2002, con «Prefazioni» de Ovidio
40 Cfr. Pietro COSTA, «Storia giurídica: immagini a confronto», en AHDE, 67-1
(1997), pp. 71-94. Capitán (pp. ix-xviii) y Bartolomé CLAVERO «("1urisdictio" nello specchio o el silencio
de Píetro Costa», pp. xviii-lxxx, contraponiendo tajantemente iurisdictio y la categoría
41 La idea se debe a Bartolomé CLAVERO, Tantas personas como estados, ya cit.; ID.,
conceptual Estado), y Post-fazione del autor (pp. lxxxi-xcvi).
Antidora. Antropología católica de la economía moderna, Milán, 1991. Cfr. HESPANHA,
44 Jesús VALLEJO, Ruda equidad, ley consumada. Concepción de la potestad normati­
Panorama. pp. 45-57.
va (/250-1350), Madrid, 1992; as! como Carlos PETITy Jesús VALLEJO, <<La categoría giu­
42 Ant6nio Manuel HESPANHA, «Las categorías de lo político y de lo juridico en la
ridica nella cultura europea del Medioevo», en Peny ANDERSON et al. (eds.), Storia de Eu­
época moderna», en Ivs fogit. Revista ínterdisciplínar de estudios histórico-juridicos, 3-4 ropa. III: JI Medioevo. Secoli V-xv, Toríno, 1994, pp. 721-760, donde resume sus trazos
(1996), pp. 63-100, esp. 63.
fundamentales.

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA LORENTE ORDEN JURIDICO y PODER POLÍTICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

lítico». El imaginario del antiguo régimen está dominado por la creen­ las modalidades no coactivas de ejercicio del poder político está ponien­
cia -largamente consensuada- en un orden divino -y por tanto, na­ do de manifiest04S •
tural e indisponible- que abarca todo lo existente asignando a cada El tránsito entre las convencionalmente llamadas edad media y edad
parte una posición y destino en el mundo, que desde luego puede ser moderna, se carac:teriza precisamente por el desarrollo de un intenso
descubierto y en cualquier caso debe ser universalmente respetad0 4s • proceso de integración corporativa (y no meramente territorial, toda vez
La cultura del Antiguo Régimen es, así pues, una cultura de orden re­ que los territorios estaban por lo comúnjurisdiccionalmente equipados),
velado46 • ¿Cómo? cuyo resultado más significativo o vistoso fue la composición de forma­
Una cultura de orden revelado fundamentalmente por la tradición, ciones políticas complejas (o mayores, por agregación de otras meno­
primero textual (esto es, contenida en los libros de autoridad -la Biblia res), que son los tradicionalmente llamados <<.Estados modernos»49.
y los textos normativos del derecho romano y canónictT-, leídos e inter­ Como vimos, tres preguntas interesaría responder a este propósito: por
pretados por los santos y sabios, teólogos y juristas); pero también en la qué, cómo, qué. Si se admite el juego de palabras, y recordando lo ya
tradición histórica del territorio o ámbito que fuere. Ha podido decirse visto, podriamos decir que de los por qués suele desprenderse un qué
así con todo acierto que aquel etéreo orden natural aparecía objetivado (Estado moderno) que se compadece mal con los cómos. En efecto: sin
en la constitución tradicional, esto es, encarnado en los muy concretos entrar a valorar -más que nada por incompetencia-los por qués histo­
derechos propios de las múltiples estados (como plural romance de sta­ riográficos de este proceso, si atendemos a cómo fue llevado a cabo en
tus) y corporaciones que articulaban la vida social. Ni individuos ni términos jurídico-políticos, concluiremos que las nuevas formaciones
Estado, sino personas como estados y corporaciones con capacidad para políticas se articulan mediante el conjunto de dispositivos institucionales
auto-administrarse (pluralismo institucional)4? propio de la cultura jurisdiccional (i. e., jurídicamente determinados),
Si el orden natural precede a y se concreta en los derechos tradicio­ por lo que resultan ser artefactos muy poco estatales (i. e., arbitraria­
nales (o adquiridos) que componen la constitución tradicional, el poder mente decididos). Entiéndaseme bien: no hay duda de la entidad por así
político es un instrumento del orden: existe y se legitima para mantener decir cuantitativa de los cambios producidos, pero en términos cualitati­
el orden constituido, y a este fm (que es el oficio o función que cabe a su vos las también llamadas «nuevas monarquías» fueron muy poco ÍJUlo­
titular) va trenzando un conjunto de dispositivos institucionales, que son vadoras en su instrumentárium. Me parece innegable que hubo un proce­
así procedimientos o mecanismos, prácticas o instrumentos para realizar , Sd de fortalecimiento del poder real (evidente, p. ej., en Castilla con los
(hacer realidad) la concepción jurisdicciqnalista del poder político (o lo Reyes Católicos), pero no es menos claro que fue realizado con los dis­
que es igual, para mantener a cada uno en su derecho). Si no me engaño, positivos de carácter jurisdiccional ensayados en la baja edad media50•
este conjunto de dispositivos encierra todo (o casi todo) el juego de po­ Tampoco niego que esta cultura desplegara tan pronto como en el Tres­
sibilidades y límites del poder soberano, tal como se desplegó durante
los siglos modernos y una historiografia cada vez más atenta a destacar
.3 Cecilia NUBOLA y Andreas WÜRGLIlR (eds.), Suppliche e ((gravamina». Politíca,
amministrazione, giustizia in Europa (secolí XIV-XV/U), Bolonia, 2002. Para una consi­
deración general de los dispositivos institucionales aludidos, permítaseme remitir a mi
43 Junto al recientemente traducido Otto VON GIERKE, Teorías politicas de la Edad trabajo «Las Audiencias: la justicia y el gobierno de las Indias», en Feliciano BARRIOS
Media (1881) (edición de F. W. Maitland, 1900). Estudio preliminar de B. Pendás, Ma­ (coord.), El Gobierno de un Mundo: Virreinatos y Audiencias en la América Hispánica,
drid, 1995, pp. 117-133; véanse: Ant6nio Manuel HESPANHA, História das illStituü;oes. Universidad de Castílla-La Mancha, 2004, pp. 711-794, que he utilizado para la redac­
Épocas medieval e moderna, Coimbra, 1982, pp. 205 YSS.; Las categorías de lo político y ción de este apartado 4.
de lo jurídico en la época moderna. ya cit.; GROSSI, L 'ordine, passim, que es fundamen­ 49 António M. HESPANHA, «El espacio politico», recogido en su La gracia del dere­
tal; COSTA, Civitas, 1, cap. I. cho. Economía de la cultura en la Edad Moderna, Madrid, 1993, pp. 85-121; Y el arran­
.. Bartolomé CLAVERO, «Beati dictum: derecho de linaje, economía de familia y cul­ que de Stefano MANNONI, «Relazioni intemazionali», en Lo Stato moderno in Europa,
tura de orden», en AHDE, 63-64 (1993-1994), pp. 7-148; António M. HESPANHA, pp. 206-229. '
«Qu'est-ce que la "Constítution" dans les Monarchies Ibériques de l'Époque Moderne?», 30 Carlos GARRIGA, «Control y disciplina de los oficiales públicos en Castilla: la visi­
en Themis, r-2 (2000), pp. 5-18. ta del Ordenamiento de Toledo (1480)>>, en AH'DE, 61 (1991), pp. 215-390; Benjamin
47 Bartolomé CLAVERO, «Prjllcipio constitucional: el individuo en Estado», en Happy GoNZÁLEZ ALONSO, llPoder regio, reforma institucional y régimen político en la Castilla
COlIStitution. Cultura y lengua cOlIStitucionales, Madrid, 1997, pp. 11-40, que aporta de los Reyes Católicos», en El Tratado de' Tordesilla y su época, Junta de Castilla y
otras referencias suyas sobre esto. León, r995, vol. 1, pp. 23-47.

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 CARLOS Gí\RRIGA Y MARTA LORENTE ORDEN JURÍDICO Y PODER pOLÍTICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

cientos nuevas concepciones acerca de las relaciones entre poder y dere­ que siendo distintos participaban de una misma cultura -una «cultura
cho (y, por tanto, sobre la ley), pero en tal caso no articuló los medios preceptiva de carácter tradicional»- constituida (en sentido propio) por
institucionales para llevarla a la práctica. El poder político responde la religiónS). Ésta se encuentra omnipresente en el derecho y puede ras­
ciertamente a una (u otra) cultura, pero es cuestión de instituciones: es trearse sin dificultad en los binomios que enlazan ambos mundos: justi­
pensamiento,pero también procedimiento. No se trata, en suma, de cia como equidad~ley estatuida, pecado~delito, amor-juicio, don-obliga­
cuestionar que se dieran cambios significativos, sino de recordar que la ción jurídica... Probablemente, la manifestación más llamativa de esta
composición politica resultante se atuvo a los cánones jurisdiccionales y configuración, que asignaba al derecho un papel secundario, radica en la
así se mantuvo SI . En este sentido, bien puede decirse, de acuerdo con dualidad fuero externojuero interno y deja ver toda su trascendencia en
Mannori y Sordi, autores de una espléndida Ston"a del diritto amminis­ caso de conflicto entre los órdenes normativos que prioritariamente vin­
trativo, que la quidditas moderna se sustanció justamente en construir culan a uno y otro, planteando como cuestión si la ley humana obliga en
Estados jurisdiccionales (que ellos categorizan como «Estado premo­ conciencia a los súbditos'4. No hace falta decir que las respuestas a esta
derno»)S2... o sea -añado por mi parte-, estados no-estatales: nuevas cuestión clásica de la teología moral (siempre en plural y tan distintas
formaciones políticas, que precisamente por jurisdiccionales --entiendo como variados fueran sus contextos), tenía entonces una importancia
yo-- se avienen muy mal a la lógica estatal. Un breve repaso a las prin­ práctica excepcional, dada la precariedad de los aparatos de dominio
.cipales características del orden jurídico y el poder político modernos, coactivo disponibles, que toda una historiografia del disciplinamiento
•tal como han sido destacadas por la reciente historiografia atenta a re­ social, al releer críticamente la supuesta estatalidad moderna, está po­
construir aquella cultura, servirá para ilustrarlo. niendo de manifiesto en su debido contextoss .
(ii) Orden jurídico tradicional y pluralista. El derecho u ordena­
miento jurídico tiene a su vez una configuración pluralista, en la medida
4.1. Las características del orden jurídico que está integrado por distintos órdenes dotados de contenidos normati­
vos y legitimidades diferentes 56 • Bajo el estrato superior que ocupan los
A los solos efectos de percibir de qué hablamos cuando hablamos derechos divino, natural y de gentes, en gran medida nutridos por el in­
del orden jurídico con relación al Antiguo Régimen, creo que sus princi­ menso arsenal del derecho común, como sustancia normativa de aquella
pales características pueden enunciarse del modo que sigue. cultura (que rige además como derecho romano y canónico a título pro­
(i) Preeminencia de la religión. Ante todo, el derecho sólo puede pio, variable en cada territorio), en el campo del derecho positivo concu­
comprenderse como parte de un complejo normativo más vasto e intrin­ rren con estos últimos distintos derechos --en rigor, tantos como cuer­
cado, que tiene matriz religiosa e integra a los distintos órdenes que dis­ pos habitan aquella sociedad, que por esto se dice «corporativa»-, arti­
ciplinan o contribuyen a disciplinar la sociedad: el derecho como la teo­ culados por una lógica de integración (y no de exclusión), cultivada por
logía moral principalmente formaban un ordenamiento compuesto, por- la jurisprudencia, el saber (o la doctrina) de los juristass7 : en este contex­

SI António M. HESPANHA, «Representación dogmática y proyectos de poden>, recogi­ 53 La idea se debe, especialmente, a CLAVERO, «Beati dictum}): derecho de linaje,
do en La gracia del derecho, pp. 61-84; Luca MANNORI, «Per una "preistoria" della tun­ economía defamilia y cultura d8 orden, esp. 26-34 y 111-131 (119, para la cita), que re­
zione amministrativa. Cultura giuridica e attivitli dei pubblici apparati neU'eta del tardo mite a otros trabajos suyos anteriores.
diritto comune», en QF, 19 (1990), pp. 323-504. 5< Jean-Claude WAQUET, De la corruption. Morale et pouvoir a Florence aux xme et
S2 Luca MANNORl y Bernardo SORD!, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, KVlJle siecles. Paris, 1984; Mirlam TURRINI, La coscienza e le leggi. Mora1e e din!to nei
2001, maxime, pp. 5-71: «Volendo attribuire un'etichetta di comodo aquesto spesso 80S­ tesa per la confessione della prima Eta moderna, Bolonia, 1991, maxime pp. 245-288.
trato di pratiche, istituzioni e costruzioni intellettuali, la meno inesatta che riusciamo a Para todo esto es ahora fundamental Paolo PROOl, Una storia della giustizia. Dal pluralis­
immaginare e quella di "Stato giurisdizionale": facendo attenzione, peró, a depurare iI mo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto. Bolonia, 2000.
sintagma di ogni valenza arcaizzante, per intendere invece con esso un qualunque sistema ss Véase la aguda revisión critica de Giorgia ALES!>I, «Discipline. 1 nuovi orlzzonti
di potere, vasto e articolato quanto si voglia, nel quale ogni pubblico comando venga co­ del disciplinamento sociale», en Storica, 4 (1996), pp. 7-37, con abundante bibliografia.
munque funzionalizzato al/a difesa e al/a ríaffermazione di Una norma giuridica güi 56 HESPAN HA, Panorama, pp. 92-98. Con carácter general, Bartolomé CLAVERO, His­
data. Di qui, la principale caratteristica istituzionale degli Stati premodemi: [...] presen­ toria del derecho: derecho común (2." ed., 1979), Salamanca, 1994.
tarsi come sistemi ad apparato indistinto, composto unicamente da giudici, e non da giu­ 57 Remito simplemente a la sintesis de PETIT-VALLEJO, La categoría giuridica nella
dici e da arnmnistratori» (pp. 15-16). cultura europea del Medioevo, ya cit., a propósito de «la articulación de la pluralidad

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA LORENTE ORDEN JURíDICO Y PODER POLíTICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

to, la ley real es apenas un componente del derecho, por más que cada san bien las diferencias entre aquel pasado y nuestro presente, contri­
vez tenga mayor importancia dentro del positivo. Como tradicional y buyendo a resaltar la discontinuidad que nos separa. Frente al ordenju­
pluralista, además, aquel orden jurídico estaba regido por normas de ridico «legalista» inaugurado aquí (que no sin más implantado) por las
conflicto de «geometría variable» (Hespanha), toda vez que la integra­ revoluciones constitucionales, comparable a un jardín diseñado y per­
ción de los distintos derechos que lo componían no se planteaba en ge­ manentemente atendido y cultivado por atentos jardineros (el jurista
neral, de una vez y para siempre, sino caso a caso, y en función de las como legislador), se ha dicho que en el Antiguo Régimen el ordena­
circunstancias que en cada uno concurriesen. miento jurídico semeja un bosque (un espacio salvaje, no cultivado),
De ahi, por último, (iii) que fues~ un orden jurídico probabilista: en el que el jurista actúa a modo de guardabosques, ocupado en mante­
concebida la tarea del jurista como interpretación de un orden dado, lo ner un orden dado, que se vive como natural y entiende, por tanto,
orienta hacia la fijación y solución de problemas (o casos), y -lo que esencialmente invariable61 •
importa más- es revelador de una concepción del derecho esencial­
mente antilegalista, bien cifrada en la fórmula: Ius non a regula sumatur,
sed ex jure quod est regulafiat (Digesto 50, 17, 1), que antepone el de­ 4.2. La configuración del poder político
recho a la regla58• El derecho resulta construido caso a caso mediante la
tópica, que es el arte de encontrar (ars inveniendi) y conciliar los argu­ No es exagerado decir, por ello, que el derecho (a fin de cuentas, fun­
mentos o puntos de vista aptos para tratar de los asuntos discutibles (to­ dado en los principios necesarios de toda convivencia o affectio societa­
dos aquéllos, como los jurídicos, sobre los cuales no hay afrrmaciones tis), cumplía en el Antiguo Régimen unajünción constitucional, en la me­
evidentes o necesariamente ciertas). Los juristas son así maestros de una dida que se impone a todo poder político, cuya legitimación y finalidad
técnica especialmente apta para organizar el consenso entre perspectivas radicaba precisamente en el mantenimiento del orden constituid062 • De ahí
diferentes y alcanzar soluciones o adoptar decisiones justificadas: que que desde un principio -volvamos sobre nuestros pasos- fuese designa­
vencen o se imponen porque convencen en el marco de una cultura com­ do por los juristas con el término iurisdictio, significando muy bien la
partida (y no porque sean expresión de una certeza jurídica previamente función o tarea declarativa (y no constitutiva) del orden que le da su razón
definida: entiéndase, legalmente preceptuada)59. de ser. No importa ahora recordar las sofisticadas divisiones de la iuris­
Estas características determinan la configuración jurisprudencial , dictio.ni la gradación establecida en atención al quantum de poder que
del derecho en el Antiguo Régimen: aunque apenas enunciadas, nos ¿onii~re, sino destacar que, en función de ellas, esta actividad puede re­
llevan a las antípodas del universo jurídico legal y nos sitúan ante un vestir distintas formas que, pasando por la sentencia, van desde la ley del
ordenamiento construido caso a caso en la tarea de conciliar universos princeps a la mera providencia (gubernativa). Todo acto de poder era en­
normativos (y por tanto, posiciones políticas) dispares. Los juristas, tonces visto como la declaración de un orden asumido como existente que
como sacerdotes de la iuris religio, organizaban entonces, con su sabi­ se trata de garantizar y del cual dimana, en último término, su fuerza de
duria acerca de las cosas divinas y humanas, el consenso en que el de­
recho viene a consistir o resolverse: no en vano la moderna ha podido El calificativo es de Adriano CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa. l. Le fonti e il
llamarse la «edad de la communis opinio>liJ. Hay metáforas que expre­ pensiero giuridico, Milán, 1982, pp. 146-171. Para los fundamentos medievales, GROSSI,
L 'ordine, maxime. caps. VI-IX.
61 La metáfora (culturas salvajes/culturas cultivadas) procede de Emest Gellner, y ha
como problema>}, con una rica bibliografia. Cfr. Javier BARRIENTOS GRANDÓN, Historia del sido desarrollada en su análisis del papel de los intelectuales por Zygmunt BAuMAN, Le­
Derecho Indiano. del descubrimiento colombino a la codificación. I. Ius cornmune - Ius gislators and interpreters. On modernity, post-modernity and intelectuals, Cambridge,
Proprium en las Indias occidentales, Roma, 2000, para el espacio americano. 1987, maxime pp. 51-67; Y espléndidamente aplicada al derecho, sobre todo para ilustrar
'8 Un aspecto muy bien destacado por Michel VILLEY, La formazione del pensiero el premoderno, por Antóruo M. HESPANHA, «Jurists as Gamekeepers. Scrutinízing Order
giuridico moderno. Milán, 1986 (edición original francesa: Paris, 1975), pp. 61-62, in Early Modem Western Europen (publicado en versión portuguesa: Análise social. 161
464-466, 530-532. (2001), pp. 1183-1209), que he podido manejar gracias a la amabilidad de su autor.
59 Además del trabajo clásico de Theodor VIIlHWEQ, Tópica y jurisprudencia (1963), 62 HESPANHA ha escrito páginas muy esclarecedoras acerca de esto en varios de sus

Madrid, 1986, Víctor TAU AN?:oÁTEGUI, Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el trabajos: HislÓria, pp. 199-220 Y 302-332; Visperas, 233-241 y 391-414; Panorama,
espíritu del Derecho Indiano. Buenos Aires, 1992; y HESPANHA, Panorama. pp. 110-129. pp. 59-62; así como, últimamente, MANNORI y SORDI, Storia. en su primera parte (debida
60 Luigi LoMBARDI, Saggio sul diritto giurisprudenziale. rist., Milán, 1975, pp. 79-199. al primero).

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA LORENTE ORDBN JURíDICO Y PODBR POLITlCO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

obligar3•. La razón de ser del poder político es precisamente ésta: decir el En fm, sin necesidad de entrar ahora en las particularidades que encierra
derecho (dictio iuris), y al derecho -en el sentido comprensivo del ténni­ el ejercicio de la gracia, baste decir que había de servir para perfeccio­
no que ya sabemos-- estaban por tanto sometidos, en vía de principio, sus nar y no para destruir el orden constituido. No otra cosa significa la doc­
titulares. Veamos con qué consecuencias institucionales64 • trina de la justa causa necesaria para alterar' él derecho indisponible, que
Por de pronto, esta concepción deja un espacio muy limitado a la vo­ -dando cabida a los valores sociales predominantes- se concreta en el
luntad, que -consustancial a la cultura estatal- se entiende en la juris­ respeto a los derechos adquiridos o radicados en aquel orden (iura quae­
diccional sometida de suyo al orden inscrito por Dios en la naturaleza de sita), salvo casos de suprema utilidad pública65 • Que esta perspectiva
las cosas. No era entonces concebible un poder ordenador capaz de con­ está vigente con fuerza a 10 largo de toda la edad moderna, lo demuestra,
formar jurídicamente la sociedad, asignando a voluntad las posiciones a contrario, la pujanza que adquirió en los países de tradición más acen­
jurídicas, es decir, estableciendo los derechos y deberes (el status) de sus tuadamente católica la doctrina de la razón de estado, entendida como
miembros. No había otro poder constituyente que el divino en el acto de vía extraordinaria de actuar en conciencia al margen o en contra del de­
la creación. recho establecido, en beneficio o utilidad de la república66 • La constitu­
Es verdad que, como ha sido reiteradamente estudiado, desde la baja ción tradicional limita y al mismo tiempo legitima aquel poder que, por
edad media avanza una deriva voluntarista que, arrancando en la fórmu­ supremo (y no exclusivo), se llama soberano.
la de la potestas extraordinaria o absoluta, culmina en la noción de so­ En efecto. No sorprenderá que el conflicto formase parte de la fisio­
beranía y, en el curso de la edad moderna, tiende cada vez más clara­ logía (y no de la patología) de los cuerpos políticos en el Antiguo Régi­
mente a situar la figura del princeps por encima del derecho, recono­ men, siempre necesitados de una instancia armonizadora que, dando a
ciéndole la capacidad de modificar el universo. normativo mediante cada uno lo que le correspondiese, garantizara la permanencia del orden
actos de voluntad imperativa (y con unos u otros requisitos segúIl cuál jurídico en su conjunto. Esto es precisamente lo que se dice cuando se
fuera su alcance). Ahora bien, estas facultades se entendieron siep1pre' al , dice que hacer justicia era la tarea principal y durante mucho tiempo
servicio (y no en contra) del orden constituido: propias del oficio de casi única del princeps como titular del poder político supremo: invaria­
princeps, estaban vinculadas a ciertas finalidades y debían ser ejercidas blemente defmida como la perpetua y constante voluntad de dar a cada
en conciencia; de hecho, como extraordinarias habían de servir precisa­ uno lo que es suyo, se resolvía en el mantenimiento de los equilibrios
\ sociales establecidos y, por tanto, de cada uno en su derecho (como parte
mente para resolver los problemas que no encontraban solución con los
medios ordinarios (i. e., ajustados al orden), pero aquella cultura jurídica del cual la administración -o gestión de los asuntos comunes-- tocaba
consideraba dignos de remedio. Dicho en otros términos: 10 extraordina­ en cada corporación no al princeps sino a sus rectores)67.
rio en estos casos eran los medios que empleaba, y no los fines que per­
seguía, el poder soberano. De ahí que, como muy gráficamente ha dicho
el mismo Mannori, el princeps fuese más dispensador que legislador, y 6l Gino GORLA, «/ura natura/ia sunt inmutabilia. llimiti del potere del principe nella

concretara su actividad soberana no tanto en leyes como en rescriptos. dottrina e nella giurisprudenza forense fra i secoli XVI e XVIII». en Diritto e potere nella
storia europea, Firenze, 1982, n, pp. 629-684; Wolfgang WEBER, «"Wbat a Good Ruler
Should Not Do'" Theoretical Limits of Royal Power in European Theories of Absolu­
63 Luca MANNoRl, /1 sovrano tutore: Pluralismo istituzionale e accentramento ammi­ tism, 1500-1700», eo Sixteenth Century Journal, 26-4 (1995), pp. 897-915; MANNORI,
nistrativo nel Principato dei Medici (seccoli XVI-XVII/Y, Milán, 1994, lo ha resumido Storia, pp. 36-47.
muy bien: «A sorregere questa costruzione stava il convincimento che I'autorita politica 66 Yves Charles ZARKA, «Razón de Estado», en Pbilippe RAVNAUD y Stéphane RIALS

non fosse tanto chiamata a formare ed attuare un comune progetto di convivenza, ma a (008.), Diccionario Akal de Filosofía Po/ftica. Madrid, 2001. (ed. orig., Paris, 1996),
mantenere un assetto storicamente dato attaverso la recerca di un giusto equilibrio tra le pp. 661-665, introduce bien a una problemática que cuenta con muchas aportaciones re­
varie partí dell'ordinamento. Dal che si ricavava appunto non esistere alcuna difformita cientes de notable interés, de las que da abundante noticia Artemio Enza BALDINI (a cura
radicale tra l'attivita del "princeps" e quella del'ultimo dei suoi baglivi, posto che ad em­ di), La Ragion di Stato dopo Meínecke e Croce. Dibattito su recenti pubblicazioni. Géno­
trambi era assegnato lo stesso compito di comporre i conflitti sociali tramite il richiamo va, 1999, maxime su estudio preliminar (pp. 7-31). ,
67 Jesús VALLEJO, «Acerca del fruto del árbol de los jueces: escenarios de la Justicia
di diritti e doveri gia iscritti nell'ordine obbiettivo del mondo» (p. 408).
M En esta línea, son imprescindibles las obras ya citadas de HESPANHA, junto al volu­ en la cultura del ius commune», en AFDUAM, 2 (1998), pp. 19-46; PRODI, Una storia,
men que ha coordinado sobre O AntigoRegime (1620-1807) [=José Mattoso (dir.), Histó­ maxime cap. IlI. Para introducirse en la teoria pre-moderna de la justicia, Ant6nio M.
ria de Portugal, 4), Lisboa, 1998; así como las de BENEDICTIS y MANNORI-SoRDI, igual­ HESPANHA, <<.JustiQa e administr~o entre o Antigo Regime e a Revoluyao», en Hispania.
mente citadas. 1, pp. 135-204.

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA LORENTE ORDEN JlJRiDICO y PODER pOLITICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

Era aquél, como ha dicho Clavero, un orden de derechos judicial­ Cer la potestad regia en detrimento de las otras potestades políticas concu­
mente garantizados. Si la función principal del poder político es hacer rrentes venían de suyo limitadas por su misma configuración, esto es, por
justicia y ésta se identifica con el mantenimiento del orden social y polí­ su carácter lógica e históricamente derivado del orden jurídico. Y conclu­
tico establecido, entonces su ejercicio ha de consistir principalmente en yo, repitiéndome: la concepciónjurisdiccionalista del poder político pro­
la resolución de conflictos entre esferas de intereses diversas, atendien­ pia del Antiguo Régimen, tan rica en consecuencias institucionales como
do a los derechos y deberes constituidos o radicados en el orden jurídi­ acabo de recordar, hace del orden juridico el fin y el lfmite de un poder
co. En consecuencia, como ha destacado muy bien Luca Mannori, para político que se entiende constituido como tal para mantenerlo.
constreñir a alguien a hacer o soportar algo sin su consentimiento era
necesario que fuese admitido preventivamente a probar que el sacrificio
impuesto no era juridicamente debido. De ahí la acusada impronta ga­ 5,
.
¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DEL ABSOLUTISMO?
rantista del derecho del Antiguo Régimen, que puede resultar llamativa MONARQufAADMINISTRATIVA y DINAMICA ESTATAL
o sorprendente desde ciertos tópicos historiográficos acerca de la monar­
quía absoluta -que fueron forjados por razones bien definidas de políti­ Esto plantea la cuestión de qué deba entenderse por absolutismo,
ca del derecho--, pero que resulta plenamente coherente y está llena de que es recurrente en la historiografía y conviene atender brevemente
sentido en su propio contexto. La metabolización de este principio en el para terminar, porque afecta de plano al argumento de estas páginas: la
plano institucional dio lugar a un modelo judicial de gobierno, que por relación entre poder y derecho, sub specie de los límites o el control del
de pronto presuponía que el poder de juzgar y el poder de mandar, aun­ poder soberan070 ,
que distinguibles, fuesen inseparables; encomendaba su ejercicio a ma­ Nacido como opuesto a «constitucionalismo» en el debate político re­
gistrados, que en el plano superior se constituían en tribunales colegia­ volucionario, el término «absolutismo» ha tenido tan buena fortuna histo­
dos (o consejos); elevaba el proceso judicial a canon de la recta actua­ riográfica que hoy por hoy no se sabe bien cuál sea su significado y se
ción pública; y desde luego, entronizaba a los juristas (o letrados), como discuta vivamente si merece la pena mantenerlo en uscf l . Las posibilida­
el tipo ideal de agente público. Una sociedad ordenada por el derecho
debía ser administrada por los juristas, en su condición de jurispruden­ ~UIZ y.M. DE PAZZIS PI (eds.), Instituciones de la España Moderna. l. Lasjurisdicciones.
68
tes, esto es, como poseedores de un saber práctico sobre el derech0 • Madrid, 1996, pp. 15-38.
No podía ser de otra manera. Este conjunto de ideas y creencias am­ ~u. Entre la bibliografia reciente que conozco, y además de la.. obra de Henshall citada
luego, me parecen destacables, con carácter general y diversa orientación: Gunter
pliamente compartidas, componen un ideario que, legitimado en último BARUOIO, La época del absolutismo y la Ilustración, 1648-1779 (1981) (=Historia Univer­
término como voluntad de Dios, se impone como exigencia a quien, como sal Siglo XXI, vol. 25), 6." ed., Madrid, 1992; Richard BONNEY, L 'absolutisme, París,
cabeza del cuerpo político, corresponde organizar el gobierne de la justi­ 1989; Heinz DUCHHARDT, La época del Absolutismo (1989), Madrid, 1992; Xavier VIL
cia, es decir, construir un aparato apto para la debida conservación del or­ PUJOl., Las Claves del Absolutismo y el Parlamentarismo. 1603-1715, Barcelona, 1991;
den69. Por soberana que fuese, y sin duda lo era, las posibilidades de acre­ Henri MOREL, <<Absolutismo», en Diccionario Akal de Filosofia Política, pp. 13-21; Sa­
lustiano DE DIOS, «El absolutismo regio en Castilla durante el siglo XVI», en Ivs Fvgit,
5-6 (1996-1997), pp. 53-236, que tiene otras varias aportaciones posteriores más concre­
tas; Diego QUAOLlONI, <di pensiero politico dell'assolutismo», en Alberto ANDREAITA y
.H Desde perspectivas complementarias y además de las obras generales citadas, pue­ Artemio ENzoBALOINl, JI pensiero político dell'eta moderna. Da Machiavelli a Kant, To­
den consultarse: Raffaele AlELLo, Arcana juris. Diritto e política nel Settecento italiano, rino, 1999, pp. 99-125; David PARKER, «AbsolutisrID¡, en Enciclopedia of European So­
Nápoles, 1976; Pier L. ROVITO, Respublica dei logart. Giuristi e societá nella Napolí del cial History from 1350 to 2000, New York, 2001, vol. 2, pp. 439-448; BENEOICTIS, Políti­
Seicento. l. Le garanzie giuridiche, Nápoles, 1981; Robert DESCIMON, Jean-Frédéric ca, governo e istituzioni nell'Europa moderna, ya cit.; y especialmente, Fanny COSANOEY
SCHAUB, Bernard VINCENT (eds.), Les figures de l'administrateur. Jnstitutions, réseaux, y Robert DESCIMON, L •absolutisme en France. Histoire et historiographie, París, 2002.
pouvoirs en Espagne, en France et au Portugal, 16e-1ge siecle, Paris, 1997; Jean-Frédé­ 71 Especialmente a partir de las --a mi juicio sensatas- propuestas de Nicholas
ric SCHAUB, Le Portugal au temps du Comte-Duc d'Olivares (/621-1640). Le conflit de HENSHALL, The Myth of Absolutism: Change and Continuity in Early Modern European
jurisdictions comme exercise de la politique, Madrid, 2001; Carlos GARRlGA, «Los límites Monarchy, London. 1992, comparando las monarquías francesa e inglesa, reflejadas en el
del reformismo borbónico: a propósito de la administración de la justicia en Indias», en titulo, De la polémica que desató, interesa recordar, especialmente, Ronald G. Ase" y
F. BARRIOS (coord.), Derecho y Administración Pública en las Indias hispánicas, Univer­ Heinz DUCHHARDT (hrsg. v.), Der Absolutismus - ein Mythos? Strukturwandel monarchis­
sidad de Castilla-La Mancha, 2002, 1, pp. 781-82l. cher Herrschaft in West- und Mitteleuropa (ca. 1550-1700), Koln-Weimar-Wien, 1996.
69 Cfr. Bartolomé CLAVERO, «La monarquía, el derecho y la justicia», en E. MARTINEZ Traducción parcial, con presentación de F. SÁNCHEZ MARCOS, bajo el titulo de El Absolutis­

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 CARLOS GARRIGA Y MARTA lORENTE ORDEN JURIDlCO y PODER POLiTICO EN El ANTIGUO RÉGIMEN

des son muy variadas. Si por absolutismo se entiende aquel régimen polí­ premo, cobraron protagonismo otras imágenes asimismo tradicionales
tico que, admitiendo la máxima princeps legibus solutus, desvincule al so­ del rey ~omo cabeza de la república, como padre de sus súbditos­
berano del derecho positivo, todos lo son (pues la soberania se define pre­ para facilitar una acción de gobierno más dú:ecta y eficaz (o administra­
cisamente por la capacidad de abrogar y derogar las leyes). Si, en cambio, tiva) sobre el espacio político. Sin posibilidad de entrar ahora en deta­
quiere reservarse el calificativo s610 para aquellos regimenes políticos que lles, bastará recordar que nociones historiográficas como monarquía ad­
carecen de límites institucionalizados al ejercicio del poder soberano, en­ ministrativa y dinámica estatal son adecuadas para englobar el conjunto
tonces difícilmente se hallará ninguno que lo sea, porque de uno u otro de técnicas ensayadas con tal fro. Se ha observado así la lenta emergen­
modo la constitución tradicional del cuerpo político actúa siempre como ciajunto a (y en conflicto con) lajurisdiccional de una monarquia admi­
límite en este orden. A lo que veo, por lo común la categoria absolutismo nistrativa, en cuanto que orientada al ejercicio del poder sin atenerse a
se emplea últimamente más que nada por tradici6n historiográfica y sin los requerimientos procesales de la iurisdictio, que desencadenó en el
mucha convicción para calificar a aquellos regímenes en los que el sobe­ último tramo del siglo xvm toda una dinámica estatal. Esta vía desem­
rano legisla por sí solo, sin el concurso de los estados del reino. bocaria en el complejo proceso que terminó por absolutizar jurídica­
Creo, por mi parte, que es mucho más fructífera la. línea que --si se mente (o desvincular del derecho tradicional) el poder político, es decir,
admite la simplificación-- refiere el absolutismo no a la creación sino al al Estado. Sin embargo, a nuestros efectos, tiene el mayor interés recor­
cumplimiento del derecho, o sea, no a la potestad legislativa, sino a la ca­ dar que esta vicenda se encuentra intr1nsecamente limitada en el medio
'pacidad regia de gobernar o imponer efectivamente sus decisiones, que, de una cultura jurisdiccional (por más que generase categorias y proce­
sin olvidar los desarrollos teóricos, está más atenta a la práctica institucio­ dimientos aprovechables desde una cultura estatal). El Antiguo Régimen
nal que a la filosofía política. Desde luego, hay que descartar de plano no podía saltar sobre su propia sombra.
cualquier idea de omnipotencia regia, desmentida una y otra vez por la
historiografía que, a ras de suelo, destaca el papel relevante del pluralismo
institucional en la contención de las pretensiones (a menudo fiscales) re­ 6. COLOFÓN: CULTURA JURISDICCIONAL, CULTURA CONSTITUCIONAL
gias. La historiografía de los últimos años, especialmente dedicada a la
Francia de Luis XIY, que funge como paradigma del absolutismo, está po­ Las resistencias que generó en su día la dinámica estatal y sus dificul­
niendo de manifiesto la «dramática lucha» entablada en la práctica para tades para metabolizar un conjunto de prácticas administrativas adecuadas
asentar las decisiones regias. Si alguna conclusi6n general puede obtener­ a lo fines que perseguía, inequivocamente puesta de manifiesto por la his­
se de esta linea historiográfica es que de absolutismo puede hablarse a lo toriografía reciente, revela la pujanza de la cultura jurisdiccional y com­
sumo como tendencia --una tendencia al ejercicio intensivo y extensivo prueba la eficacia que mantenían sus dispositivos institucionales, a pesar
del poder soberano--, que además es muy rico en «elementos no-absolu­ de la rapidez con que algunos se aprestan a sustituirlos por la Administra­
tistas», como muy gráficamente se ha dicho (especialmente para referirse ci6n (con la mayúscula de rigor). Obnubilada por la emergente cultura es-
al empleo del pacto como medio de alcanzar el imprescindible consenso
con las corporaciones integrantes del espacio político)72.
Con este trasfondo, desde el punto de vista jurídico-político el inte­ esto: Daniela FRIGO, «Disciplina Rei Familiarae: a Economia como Modelo Administra­
rés prioritario reside en identificar y valorar el conjunto de dispositivos tivo de Anden Régime», en Penélope. Fazer e desfazer a história, 6 (1991), pp. 47-62;
José Maria PORTILLO VALDEs, «La administración en la reciente historiografía italiana
nuevos, puestos en acción por el poder soberanou . Junto a la de juez su­ (Tema y variaciones)>>, enAHDE, 62 (1992), pp. 633-674; MANNORI, /1 sovrano tutore, ya
cit.; Stefano MANNONl, Une et indivisible. Storia del/ 'accentramento amministrativo in
Francia. /. Laformazione del sistema (1661-1815), Milán, 1994; B. CLAVERO, «Tutela
mo. ¿Un mito? Revisión de un concepto historiográfico clave, Barcelona, 2000, que recoge administrativa o diálogos con Tocqueville», en QF, 24 (1995), pp. 417-468; así como las
las contnbuciones debidas a los editores, a Henshall y a Hinrichs. La obra original incluye contribuciones reunidas bajo el título «Percorsi del centralismo borbonico in Francia e
además, y entre otras, una interesante (y desmitificadora) aportación de l. A. A. THOMPSON, Spagna nel XVIII secolo», en QF, 26 (1997), pp. 7-240. Para el caso español, permitaseme
<<Absolutism. Legalism and the Law in Castile 1500-1700» (pp. 185-228). remitir, más que nada por la bibliografía que recojo Y comento, a mi «El Corregidor en
12 Una buena síntesis: Elena FAsANo, «L'assolutismo», en Manuali di... Storia mo­
Cataluña. (Una lectura de la obra de Josep M. Oay Escoda»), en /nitium. Revista Catala­
derna, ya cit., 315-349. na d'Historia del Dret, 3 (1998), pp. 531-583. El mejor tratamiento general se debe, sin
7) Junto a otros ya citados, me parecen por uno u otro concepto básicos para todo duda, a MANNORI-SORDI, Storia del diritto amministrativo, ya cit.

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 CARLOS OARRIOA y MARTA LORENTE

tatal, que se impone, con la activa y muy temprana colaboración de la his­

toriografia jurídica, en el curso del siglo XIX, se ha perdido el interés,
abandonado la pista y después borradas las trazas de la cultura jurisdiccio­
nal y sus dispositivos institucionales. Recuperada ésta del modo que ven­
go comentando, la historiografia constitucional de los últimos años va
viendo que sólo hilvanando el hilo de aquella tradición cobra sentido y
puede entenderse el primer constitucionalismo hispano (español y ameri­
cano) y las dificultades que, al menos aquí, conoció y hubo de vencer el
emergente Estado administrativo (heredero de la dinámica estatal del Se­
tecientos) que se impone en el segundo tercio del siglo XIX74• Hoy sabe­
mos, en efecto, gracias a los trabajos de Clavero y otros colaboradores de EL JURAMENTO CONSTITUCIONAL
este volumen, que la cultura jurisdiccional aún habría de conocer una for­
mulación constitucional, que.pónía los viejos dispositivos institucionales
que garantizaban los derechos corporativos al servicio de la «libertad de la Marta LORENTE

nación», como la gran corporación formada por los españoles de ambos AJ.M. Gay
hemisferios 75.
Es el colofón de nuestra historia, no otra historia distinta, y por en­
tenderlo así considero prioritario recuperar (o no perder también) el
tiempo largo propio de aquella cultura que dinámicamente cubre la baja 1. .PLANTEAMIENTO
edad media y los siglos modernos: todo un universo jurídico al que po­
demos llamar por su nombre propio, el Antiguo Régimen, no por un afán Si nos olvidamos del especial texto que contiene la Constitución de
de perpetuar la edad media como a veces se dice, sino en atención a una Bayonal , imposición francesa y afrancesada a un país que demostró no ser
cultura jurisdiccional que, por tradicional, tenía una configuración histo­ controlado por sus autores, con la primera norma promulgada en 1812 en
ricista. ,CáQiz Una España en y por ella constituida entró en el mundo contempo­
y me parece que hay que hacerlo así no sólo por conocimiento del ráne02; La novedad constitucional, fruto de un auténtico proceso revolu­
pasado que estudiamos, sino también por compromiso con el presente cionario producido por el abandono del poder de las antiguas autoridades3,
que vivimos y para ordenamiento del futuro que esperamos: en plena se ha celebrado (e incluso denostad04) en multitud de publicaciones que
«crisis del Estado», recuperando la cultura jurisdiccional de aquel tiem­ hacen hincapié en la brutal ruptura que, respecto del Antiguo Régimen,
po, contribuimos como historiadores a formar la cultura constitucional contenía. Ruptura con los fundamentos justificadores del ejercicio del po-
que el nuestro necesita.
I Sobre el texto de Bayona, y sin afán exhaustivo, cabe la cita de C. SANZ CID, La

Constitución de Bayona, Madrid, 1922; J. MERCADER, José Bonaparte rey de España

(1808-1813), 2 VV., Madrid, 1983 y, fmalmente, una monogratia que atiende a la estructura
de la organización bonapartista desde un ámbito territorial reducido, C. MUfloz BUSTILLO,
Bayona en Andalucía: el Estado bonapartista en la prefectura de Xerez, Madrid, 1990.
2 Sobre las Constituciones y la constitución de España se extiende B. CLAVERO, Ma­
14 Para esto último, Benjamín GoNZÁLEZ ALONSO, «Las raíces ilustradas del ideario nual de Historia constitucional de España, Madrid, 1989.
admínistrativo del moderantismo españoh~, en F. TOMÁS y VALIENTE (ed.), De la Ilustra­ ) M. ARTOLA, Los Origenes de la España Contemporánea, Madrid, 1975,2 vv. y La
ción al Liberalismo. Symposium en honor al Profesor Paolo Grossi, Madrid (1995), España de Fernando VII, t. XXXII de la Historia de España dirigida por R. MENÉNDEZ
157-196; Carlos GARRIGA, «Gobiemo¡~, en Diccionario político y social del siglo XIX es- PIDAL, Madrid, 1983.
paño~ pp. 319-335. " 4 De la revisión que se produce a partir de 1939 respecto de la valoración del reinado
15 Para un planteamiento general, Barto1omé CLAVERO, «Voz de Nación por Constitu­ de Femando VII, aludiendo a la obra de la escuela de la Universidad de Navarra, vincula­
ción. España, 1808-1811», en Giomale di Storia Costituzionale. 4-1I (2002), pp. 81-104, da al Opus Dei, da cuenta en su «Bibliografiaesencial» J. FONTANA, La crisis del Antiguo
con abundantes referencias. Régimen. I808-1833, 2." ed. revisada y ampliada, Barcelona, 1983, pp. 287-288.

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