TEXTO DEFINITIVO PARA PUBLICAR

¿QUÉ SE ENTIENDE POR “DERECHO ROMANO”?

Plantear la cuestión de los Principios Generales del Derecho y su
eventual correlación con el Derecho Romano nos presenta, a primera vista, por
lo menos dos problemas a dilucidar: a) qué se entiende por “Principios
Generales” y b) qué se entiende por “Derecho Romano”. Recién cuando ambas
ideas las tengamos claras podremos investigar la relación que exista entre
ellas.
Asumo para esta pequeña comunicación la responsabilidad de
tratar de abordar la segunda de estas cuestiones.
Utilizar con precisión los alcances y el significado de las palabras
es en mi caso, lo reconozco, una verdadera obsesión. Así fue como presenté
en diversos Congresos y Encuentros trabajos para tratar de definir el dominio,
la obligación, la civitas y el ius naturale tratando de diferenciarlos o equipararlos
a la propiedad, la relación jurídica, la polis y el iusnaturalismo.
Se adjudica a Confucio haber dicho que “quien no conoce la
fuerza de las palabras no puede conocer bien a los hombres” 1

¿Qué es el Derecho Romano? ¿Qué significa “Derecho? ¿A qué

adjetivamos como “Romano”?
Si pudiéramos preguntarle a un jurista clásico que es el Derecho
Romano, creo que no entendería la pregunta. ¿”derecho -diría- qué es eso”?
La lengua castellana que hablamos, como también el francés, el
italiano, el portugués y algunas más, es una de las llamadas ”romances” que es
el nombre que se les da a los idiomas que son una derivación, continuación o
tergiversación de la lengua que el Imperio Romano impuso en su órbita: el latín.
El emperador Justiniano hizo redactar en esa lengua su recopilación jurídica
que habría de convertirse, con el tiempo, en el “común denominador jurídico y
cultural para la mayoría de los pueblos de la tierra” según hemos sostenido
hace algún tiempo.2 En toda esa magna obra no se menciona la palabra
“derecho” en sus versiones latinas (directum o derectum) sino la palabra ius y
tan es así es que el Título I del Libro I de las Institutas y el Título I del Libro I
del Digesto se denominan “De iustitita et iure” y cuando Ulpiano es citado al
inicio de esta última obra se refiere al “iuris” al que, erróneamente a mi juicio,
hace descender de “iustitia”. Somos nosotros, los modernos los que traducimos
“ius” por “derecho”.
En español no hay otra traducción de “ius” que no sea “derecho”
y lo mismo sucede, por ejemplo, en italiano (“diritto”) en francés (“droit”) y en
portugués (“direito”).Tarea no menor habrá de ser dilucidar si conceptualmente
lo que nosotros denominamos hoy “derecho” es lo que los juristas romanos
llamaban “ius”, pero no es ese el propósito del presente trabajo. 3

1
Según cita del Dr. Humberto Vázquez en “Temas de Derecho Romano” Editorial
ADVOCATUS, Córdoba, 1993.pág. 5.
2
RINALDI, Norberto, “Lecciones Ampliadas de Derecho Romano”, Editorial Edictum, Buenos
Aires, 2006 pág. 139
3
Sobre el origen de la palabra “ius” recomendamos el artículo de Alfredo Di Pietro en la Revista
“Prudentia Iuris Nº 1, pags. 63 y ss. y la crítica que hace RINALDI, Norberto opus cit. pags 150
y ss.
 Ciertamente la palabra “derecho” no proviene etimológicamente
de ius, como la palabra caballo no proviene de equus ni campo de “ager”.
Sucede que la lengua latina sufrió las consecuencias de la caída del Imperio
Romano y paulatinamente dejó de usarse en forma coloquial, siendo
reemplazada por cientos de dialectos que llegaron casi al millar en toda Europa
hacia el fin del primer milenio. Sólo la Iglesia continuó copiando y usando el
latín aunque no sin importantes tergiversaciones, pero manteniendo en general
la sintaxis y el vocabulario. Coincido con el maestro cordobés Vázquez 4 en la
idea de que la palabra “derecho” proviene de la voz “derectum” que significaría
algo así como muy recto, sin dobleces ni oblicuidades y que esta palabra se
impuso sobre “ius” en forma coloquial, cotidiana, de la misma manera que en
nuestros días reemplazamos paulatinamente muchas palabras españolas por
otras provenientes del lunfardo o de otras lenguas.
En el mundo moderno se ha perdido el uso de la palabra ius,
pero no la de algunos de sus derivados como “justicia” (iustitia) aunque también
a mi criterio la idea actual del vocablo no coincide plenamente con el de su
origen latino.
Surge entonces la pregunta básica de este trabajo: ¿cuál es el
significado de “Derecho Romano”?

La importancia técnica de precisar los términos radica en la

necesidad de que los debates puedan darse en un marco de rigurosidad que
permita la discusión de ideas donde los contendientes sepan que están
hablando de la misma cosa y ello no es posible si, por ejemplo, se está
estudiando una institución jurídica tal cual era en el siglo II a.C o en el siglo VI
de nuestra era, siendo que en ambos momentos regía “el Derecho Romano”.
Si buscamos una respuesta proveniente de Justiniano nos
encontramos con una primera dificultad, ya que en la Constitución Deo Auctore
se refiere al Digesto como una recopilación del Ius Romanum5 , pero lo
diferencia claramente del Código al que considera una recopilación de las leyes
de los “sacratísimos principes” 6 que estaban confusas y debían reunirse en un
Código. A primera vista, pues, podría decirse que para Justiniano el Derecho
Romano (ius Romanum) estaba en el Digesto mientras el Código recopilaba y
ordenaba las leyes de los emperadores. También las Institutas, que era sólo un
manual de estudio al que Justiniano le da “toda la fuerza de nuestras
constituciones”7 aparecen como diferenciadas del Digesto. Resumiendo: si se
hace una lectura lineal se podría concluir que el Ius Romanum está en el
Digesto, pero no en el Código ni en las Institutas.

Resulta curioso que después de tantos años de estudios y

polémicas no haya todavía una versión unívoca de qué debe entenderse por
“Derecho Romano” a punto tal que podría dudarse sobre la conveniencia de
intentar una definición excluyente. Nos surge la duda sobre si lo que Justiniano
4
VAZQUEZ, Humberto, opus cit. pags 11 y ss.
5
“EL DIGESTO DE JUSTINIANO, LIBRO I”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2011 pag. 18 “… libros ad ius romanum pertinentes…”
6
Conviene reparar en que al referirse al Digesto en la misma Constitución Deo Auctore,
Justiniano diferencia la recopilación de las leyes de los emperadores que hace en el Código de
la recopilación de Derecho Romano que hace en el Digesto. ¿Puede inferirse que el Derecho
Romano (ius romanum) está limitado al Digesto y la Constituciones son algo diferente?
7
INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires , 1976 pag. 25
entendía por Derecho Romano es asimilable a lo que pensaron al respecto
científicos de la talla de Savigny, Irnerius, Vélez Sarsfield, los humanistas, la
Pandectística y, retrocediendo en el tiempo, Gayo y los juristas clásicos en
general. En suma la gran incógnita es si todos ellos llamaban “Derecho
Romano” a lo mismo -y adelanto mi respuesta negativa- o si todo el Derecho
sobre el que ellos trabajaron es “Derecho Romano”.

Una vez “reencontrada” en su totalidad la magna obra

justinianea, los estudiosos llamaron al derecho que surgía del Digesto “Derecho
Romano”, como lo hicieron los estudiantes y profesores de las incipientes
universidades europeas hasta el siglo XIII, manteniendo un respeto reverencial
casi religioso por sus textos. Las otras partes de la obra Justinianea eran
parcialmente conocidas -especialmente en las escuelas de Ravena y Pavía- y
también aplicadas en forma directa o a través de las leyes romano-bárbaras,
pero lo verdaderamente revolucionario fue el hallazgo del Digesto que, quizás
por ser de lectura más dificultosa había sido completamente dejado de lado. 8
Los glosadores se dedicaron a realizar una labor exegética
sobre el material encontrado y reunificado principalmente a través de la
comparación de las diversas partes de cada obra pero manteniendo un respeto
absoluto por los textos, evidenciando la admiración y deslumbramiento que el
descubrimiento había generado por la recopilación de Justiniano. En el siglo
XIII aparece una obra que reúne toda la valiosísima labor de los glosadores,
escrita por Francesco Accursio y que conocemos hoy como “Glosa Magna”,
que, más tarde, habría de tener una gran difusión una vez inventada la
imprenta.
Un ejemplo claro de los intentos de armonización de normas
jurídicas romanas con el derecho emergente de los cánones de la Iglesia son
las Partidas de Alfonso el Sabio del siglo XIII que, si bien no fueron
promulgadas como legislación vinculante, sirvieron como material de estudio en
las incipientes Universidades, principalmente españolas.
Fueron posteriormente los comentaristas los que más libremente
comenzaron a adaptar el contenido del Corpus Iuris a las necesidades de su
tiempo realizando una verdadera transformación a través de la comparación del
texto de Justiniano con las normas estatutarias o consuetudinarias que se
aplicaban en su tiempo y tratando, dentro de lo posible, de hacerlo coincidir con
las normas provenientes del Derecho Canónico. 9 Las obras del más importante
de los comentaristas, que fue Bartolo de Saxoferrato, llegaron a tener el
carácter de norma vinculante para los jueces en España y en algunas de las
ciudades libres de Italia. Mi maestro, con su acostumbrada precisión y
elegancia resume la importancia de la labor de los comentaristas en los
siguientes términos: Se había pasado del respeto reverencial y autodisciplina
exegética de los glosadores a una no menos científica pero astuta y para
muchos desaprensiva manipulación pragmática de los comentaristas
dispuestos a arrancar del imponente monumento todo material que pudiera
servir, en amalgama y aderezo con los elementos del derecho viviente, para la

8
LAPIEZA ELLI, Angel “ Historia del Derecho Romano, Coop. de Derecho y Ciencias Sociales,
Buenos Aires, 1975 pág 299
9
Conf: LAPIEZA ELLI , opus cit pag. 300 y ss.
creación de sistemas normativos adecuados a las necesidades
contemporáneas“10.

Toda esa impresionante masa de obras jurídicas

medioevales y muchas que aparecieron luego no son otra cosa que el fruto de
la paulatina adecuación de las normas romanas a la realidad política,
económica y social de la época, reflejando, inclusive algunas características de
las nacientes naciones europeas. El escaso desarrollo durante aquella época
del Derecho Romano en Francia e Inglaterra, por ejemplo, reconoce razones
claramente políticas, habida cuenta de que la unicidad del Derecho Romano
fue tomada como bandera por el Sacro Imperio, perjudicaba los intereses de
esos reinos y por ende, la difusión y aplicación del Derecho Romano se vio
restringida.11
La principal obra del sabio alemán Federico Carlos de Savigny,
que fue la más difundida de su época y sirvió de base para la formación de los
juristas que, como es el caso de Vélez Sarsfield participaron del proceso
codificatorio iniciado en el siglo XIX, fue “Sistema de Derecho Romano Actual”,
habiendo escrito antes una “Historia del Derecho Romano en la Edad Media”.
De ambas obras se desprende que, a juicio del fundador de la Escuela
Histórica del Derecho, el Derecho Romano había seguido existiendo durante la
Edad Media y aún en su tiempo, debidamente “actualizado”, se constituía en
fuente formal.
Quizás convendría adelantar que, evidentemente, existen en
doctrina por lo menos dos posiciones respecto de qué debe entenderse por
“Derecho Romano”: una primera, que podríamos denominar “restringida” que
denomina así al derecho contenido en la obra Justinianea y una segunda, que
por oposición sería “amplia”, que considera también bajo el nombre de Derecho
Romano al proceso formativo previo de lo que después sería el Corpus Iuris y a
la evolución que éste tuvo a partir del siglo XI.
La doctrina mayoritaria, como se verá, adscribe, con variantes, a
la posición “restringida”.

El prestigioso romanista español Alvaro D´Ors, maestro de

varias generaciones de juristas, tiene la que aparece como más extrema
posición dentro de la primera corriente. En efecto, explica que el Derecho
Romano es “una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados
en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto
(jurisprudentes) especialmente la colección antológica de esos escritos hecha
por el emperador Justiniano (siglo VI) a la que éste agregó otra menor de leyes
dadas por los emperadores anteriores y las suyas propias” 12.
Luego de la atenta lectura del párrafo del maestro español
transcripto se hace necesario, desde mi punto de vista, formular por lo menos
dos observaciones. Por un lado no considera D´Ors dentro de la definición a
todo el inmenso conjunto de normas que no están incluidas en el Corpus Iuris
10
LAPIEZA ELLI, opus cit pag. 305.
11
Se hace una amplia descripción del desarrollo del Derecho Romano en la Europa medioeval
en la obra citada de LAPIEZA ELLI, págs 307 y siguientes y en el libro de JUAN CARLOS
GHIRARDI y ALBA CRESPO “ Manual de Derecho Romano”, Edtorial Eudecor, Córdoba 1999
pags. 103 y ss
12
D´ORS, Álvaro, “Derecho Privado Romano” EDICIONES UNIVERSIDAD DE NAVARRA. S. .A
; Pamplona 1977 pág. 25
pero que contribuyeron a la creación y el progreso del Derecho Romano desde
la misma fundación de la ciudad; y por el otro deja fuera también a los juristas
que no gozaron del ius publice respondendi, que fueron los únicos autorizados
a “discernir entre lo justo e injusto”, despreciando los aportes de, entre otros,
nada menos que Gayo y, por otra parte, toda la intensa tarea de los juristas
preclásicos. ¿No integra, entonces, el concepto de “Derecho Romano” todo el
bagaje jurídico que emana de la labor de tantos pretores anónimos que fueron
articulando el “ius honorarium” ni tampoco las tantas leges republicanas que no
fueron incluidas en el Código Justinianeo?

Entre los grandes tratadistas modernos del Derecho Romano se

destaca con brillo propio la figura de Eugène Petit cuya obra tiene la
peculiaridad de ser una de las pocas que sigue la metodología de las Institutas
de Justiniano, respetando cuidadosamente el ordenamiento de estudiar
personas, cosas y acciones.13 El gran maestro francés define el “Derecho
Romano “como “…el conjunto de los principios de derecho que han regido la
sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen
hasta la muerte del emperador Justiniano.” 14 El mismo traductor, José
Ferrández González, catedrático en Derecho Romano de la Universidad de
Valladolid se permite “hacer notar” una clara diferencia entre su opinión y el
texto de Petit que tradujo; ampliando el concepto hasta incluir en el mismo
aspectos sociales correspondientes a las costumbres que forman la “conciencia
Jurídica del pueblo15. Como puede apreciarse, Petit, se aparta del concepto tan
restringido que surge de la obra de D´Ors, pues incorpora como integrando
también el concepto de Derecho Romano, las normas que corresponden a
diversas épocas de la rica historia del pueblo romano.

En la misma corriente restrictiva encontramos que se puede incluir

16
a Pugliese, que se limita al conjunto de normas que fueron aplicadas para
regular la vida de los romanos desde la fundación también hasta la muerte de
Justiniano, es decir a los largo de 1319 años; a Padilla Sahagun, 17, a
Fuenteseca18, a Grosso19 y a la gran mayoría de la doctrina, con algunas
variantes que se verán. Justo es reconocer que en algunos casos se hace
mención a una “vida posterior” o al ius commune europeo como integrando el
concepto pero, en general, no van más allá de eso.

13
PETIT,Eugène, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Universidad, Buenos Aires
1999 traducido por José Ferrández González.
14
PETIT, Eugène, opus cit. pag 31
15
FERRÁNDEZ GONZÁLEZ, José en opus cit. de PETIT pág. 31 “Sin criticar el concepto y
definición del autor acerca del Derecho Romano, juzgamos conveniente hacer notar, para
mayor claridad que no es sólo el derecho legislado por Roma el que debe estudiar el jurista,
sino también el derecho vivido, el sentido y madurado en la conciencia jurídica de este pueblo,
que es una parte importante del que en su seno elabora y concreta. No bastará, pues, conocer
la legislación para tener cabal idea del sentido jurídico romano: será preciso penetrar en aquel
derecho gestado en el pueblo mismo y manifestado espontánea y directamente por su
conciencia social que forma la costumbre en sus varias y valiosas fuentes.”
16
PUGLIESE, Giovanni, “Istituzioni di Diritto Romano” Giappichelli Editore, Torino 1991; pág. 5
17
PADILLA SAHAGUN, Gumersindo, Interamericana Editores, Méjico 2004 pág. 1
18
FUENTESECA, Pablo; “Lecciones de Derecho Romano”; Unión Gráfica, Madrid Madrid,
1978, pág. 7
19
GROSSO, Giuseppe; “Lezioni di storia di diritto romano” Giappichelli Editore, Torino, pág.4.
 Como una posición “avanzada” o, quizás, intermedia: me parece
oportuno fijar que Arangio-Ruiz considera que lo que él denomina “modernos
derechos europeos” pueden “considerarse en gran parte como derivaciones y
adaptaciones del derecho justinianeo.20

Entre los argentinos nos encontramos en general con posiciones

coincidentes con la doctrina restrictiva. A modo de resumen de esta corriente
podría citarse la opinión de Lapieza Elli que, haciendo gala de su reconocida
precisión terminológica, comienza así su más importante obra: “Derecho
Romano es el complejo total de las experiencias, ideas y ordenamientos
jurídicos que tuvieron lugar en el proceso histórico de Roma, desde los
orígenes de la ciudad estado hasta más allá de la disgregación de la parte
occidental del Imperio Romano. Para mayor exactitud, hay consenso unánime
en alargar esta existencia del Derecho Romano hasta la muerte de Justiniano
(565 d.C.) cuya compilación de la doctrina y la normativa jurídica romana
corona el proceso y constituye el más trascendente aporte concreto de la
antigüedad a la formación de nuestra cultura jurídica contemporánea”. 21
El consenso unánime al que se refiere en su obra el profesor
Lapieza Elli puede ser que fuera cierto en el sentido de que se acepta que la
obra Justinianea está incluida, obviamente, en el concepto de Derecho
Romano, pero no era ya tan unánime respecto de que la idea de “Derecho
Romano” sólo llegaba al tiempo de su muerte, conforme lo veremos a
continuación.
Rescatamos al respecto la opinión de algunos autores que se
apartan, siquiera levemente, de esa posición restrictiva. El recordado maestro
José María Caramés Ferro, en lecciones recogidas taquigráficamente que
fueron editadas con su autorización 22 adscribe en primer término a la doctrina
más restrictiva cuando dice que podemos entender por Derecho Romano “el
derecho codificado por el emperador Justiniano a comienzos del siglo VI de
nuestra era contenido principalmente en las diversas partes de la compilación
ordenada por ese emperador…” 23 , pero luego agrega que “También podemos
entender por derecho romano el desarrollo gradual del derecho vigente en
Roma desde la fundación de la ciudad..” 24 y luego completa diciendo que
“Podemos asimismo entender por Derecho Romano el que rigió en Europa con
posterioridad a la invasión de los bárbaros, ya que la caída del Imperio Romano
de Occidente no significó, ni mucho menos la muerte del Derecho Romano que
siguió rigiendo tanto en Occidente como en Oriente” 25 . Como puede
apreciarse, para Caramés Ferro, discípulo conjuntamente con Nelly Louzán de
Solimano de Eduardo Elguera, el concepto de Derecho Romano incluía todo lo
previo a Justiniano y también el sistema jurídico que siguió rigiendo después de
la caída del Imperio Romano.
20
ARNGIO-RUIZ, Vincenzo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973 (Traducido por José M.
Caramés Ferro) págs. 1 y ss.
21
LAPIEZA ELLI, Enrique; opus cit. pág 9
22
VOGEL,,Carlos Alfredo, “Historia del Derecho Romano” Editorial Perrot Buenos Aires 1957.
Conviene aclarar que, aunque la obra aparece como si fuera el fruto del trabajo del autor, en
realidad es una recopilación taquigráfica de las clases orales dictadas por el Profesor Titular de
Derecho Romano de la Universidad de Buenos Aires Dr. José M. Caramés Ferro que autorizó y
prologó la publicación.
23
VOGEL, Carlos Alfredo, opus cit. pág 11
24
VOGEL, Carlos Alfredo, opus cit. pág 11
25
VOGEL, Carlos Alfredo, opus cit. pág 12
 También incorpora al concepto de Derecho Romano las leyes
romano-bárbaras el Profesor tucumano Luis Rodolfo Argüello que, en su
manual para estudiantes -que se sigue aún utilizando en muchas facultades-
después de fijar los límites del concepto de Derecho Romano entre la
fundación de Roma y la muerte de Justiniano, admite que “En este concepto
amplio se comprenden también las llamadas leyes romano-bárbaras que se
sancionaron a instancias de los caudillos o reyes germanos cuando se
asentaron en suelo romano y que en gran parte se nutren de fuentes
clásicas”26.

A partir de la última parte del siglo pasado, más concretamente

desde 1993 como se verá más adelante, ya se abre paso muy claramente en
nuestra doctrina la posición que hemos denominado “amplia” que es fruto
evidente del entusiasmo con que fue acogida la corriente doctrinaria que llegó
hasta nosotros a través de la tarea impulsora y renovadora de los estudios
romanistas que llevó a cabo el “Gruppo di Ricerca sulla diffusione dil Diritto
Romano” de la mano de los Profesores Pierángelo Catalano y Sandro Schipani,
entre otros.
Es así que las obras más recientes al alcance de los estudiosos
de nuestro país pueden ser entendidas como una apertura hacia esta nueva
corriente “amplia”, como es el caso del manual de los profesores cordobeses
Juan Carlos Ghirardi y Juan José Alba Crespo que, luego de repetir
textualmente la posición mayoritaria que hace terminar el Derecho Romano en
el instante en que muere Justiniano, a continuación introducen el concepto de
“segunda vida” del Derecho Romano, que se prolongaría hasta nuestros días 27.
No obstante todavía quedan allí resabios de la corriente restrictiva por cuanto
enseña a continuación que el derecho romano ya no está vigente “con
contadas excepciones”, lo que sólo es cierto si se restringe el Derecho Romano
al Corpus Iuris o, en el mejor de los casos, al “ius commune”.
Una posición mucho más claramente encuadrada en la doctrina
de conceptualización “amplia” es la del profesor José Carlos Costa, que en su
reciente manual afirma 28 que el “derecho romano es “derecho actual” y que
“continúa hasta el presente”. Si bien no se encuentra en su obra una terminante
definición respecto de la vigencia o no del derecho romano en nuestros días,
resulta ineludible interpretar que se aparta vigorosamente de la corriente
restrictiva, aunque la atractiva idea de la existencia de un “derecho actual”
merece un futuro desarrollo que debe estar, claro, a cargo del autor.
El Dr. Alfredo Di Pietro, a mi juicio el más prestigioso nacional e
internacionalmente de los romanistas argentinos contemporáneos, realiza una
descripción muy clara de sus ideas en las primeras líneas de la más difundida
de sus obras. Dice el maestro platense textualmente: “Lo que se denomina
“Derecho Romano” -en sentido propio- abarca el estudio de las instituciones

26
ARGÜELLO, Luis Rodolfo “MANUAL DE DERECHO ROMANO”, Edit. ASTREA, Buenos Aires
1988, pág 3.
27
GHIRARDI, Juan Carlos y ALBA CRESPO, Juan José; opus cit. pág. 21 “… “segunda vida
del derecho romano” se llama a los tiempos… que se prolongan hasta nuestros días. Es la era
en que el Derecho Romano ya no está vigente (con contads excepciones) pero no por ello
desaparece su importancia, ya que continúa siendo la fuente y razón de las legislaciones
modernas.”
28
COSTA, José Carlos, “MANUAL DE DERECHO ROMANO PUBLICO Y PRIVADO”, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 1
jurídicas romanas que hacen a derecho privado “ius privatum” consideradas
desde la fundación de Roma (año 754 ó 753 a.C.) hasta la compilación
realizada por el emperador Justiniano en el siglo VI después de Cristo (que
abarcó entre el año 529 y el año 556) que se conoce con el nombre de Corpus
Iuris Civilis.1. Este sentido estricto del Derecho Romano no significó que
finalizara luego de Justiniano. En la parte oriental del Imperio continuará su
vigencia, no solo por nuevas disposiciones legales, sino además por escritos
doctrinarios y recopilaciones. Esta labor en la Segunda Roma (la de
Constantinopla, luego de la caída de la ciudad de Roma) durará hasta el
saqueo de aquella urbe en el año 1453. A su vez en la parte occidental se
prolongará su vigencia, gracias a los nuevos estudios realizados por los
glosadores y los posglosadores (siglo XII) convirtiéndose durante mucho
tiempo en el ius commune de los pueblos europeos, e influyendo luego en la
tarea de codificación emprendida en los tiempos modernos y actuales. 29
Como se puede apreciar, en el primer párrafo Di PIetro parece
adherir sin dudas a la corriente restrictiva, pero luego agrega que la definición
allí expresada corresponde a un “sentido estricto” y a continuación, después de
mencionar los estudios de los bizantinos en Oriente, se refiere a la labor de las
escuelas medioevales que condujeron al ius commune europeo y que éste
influyó en las codificaciones modernas. Se puede clasificar, con ciertos reparos,
por cierto, a esta definición con aquellas que preanuncian la ruptura de la
posición restrictiva, ya que considera al ius commune europeo como
propiamente romano y lo hace influir en el proceso codificatorio moderno.

Desde mi punto de vista, el más claro expositor de la

interpretación “amplia” sobre el Derecho Romano es el gran maestro alemán
Fritz Schulz jurista excelso que escribió entre los años 1945 y 1949 su obra
máxima “Derecho Romano Clásico”30. En ese trabajo su autor se refiere
exclusivamente al Derecho Privado, dejando de lado toda referencia al derecho
público, a la historia del derecho, al derecho procesal y penal. Schulz limita su
tarea al período histórico que va, según su propia expresión, desde el
principado de Augusto hasta Dioclesiano, es decir que queda excluido todo el
derecho que ha sido llamado “romanohelénico” y aún todas las normas que se
adjudican a Justiniano recogidas en sus constituciones imperiales. Considerado
de esa forma parecería que Schulz adheriría a la postura más restrictiva
posible, pero, a pesar de ello afirma más adelante que la historia del Derecho
Romano no ha terminado y que el Derecho Romano está aún vivo.
Textualmente al referirse al tema lo hace en los siguientes términos: “El
derecho privado romano tiene una larga historia que se extiende desde las XII
tablas (siglo V o IV a. de J.C.) (sic) por toda la antigüedad hasta la época de
Justiniano (siglo VI d. de J.C.) y aún durante la Edad Media, en la Europa
oriental y occidental, hasta nuestros tiempos. El Derecho Romano está hoy aún
vivo y por tanto, su historia no ha terminado. 31
Es importante hacer notar que, a mediados del siglo XX,
bastante tiempo después de haberse puesto en vigencia el Código Civil
29
DI PIETRO, Alfredo, “DERECHO PRIVADO ROMANO” Editorial Depalma, Buenos Aires,
1996, pág. 17.
30
En este trabajo utilizamos la versión en idioma español del libro de Shulz correspondiente a
la traducción al español efectuada por José Santa Cruz Teijeiro.
31
SSHULZ, Fritz “DERECHO ROMANO CLASICO”, Bosch, Casa Editorial; Barcelona 1960,
pág. 1
Alemán, Schulz proclama que el Derecho Romano está aún vivo; ¡más de un
siglo después de que otro gran jurista, como lo fue Ortolán 32 expresara en el
prólogo de su maravillosa obra “Explicación Histórica de las Instituciones del
Emperador Justiniano”33 que, después de la puesta en vigencia del Código Civil
de los Franceses, la legislación romana es “legislación muerta” y que para los
muertos no queda sino la historia.34

Ahora bien, podríamos preguntarnos en qué radica la tan grande

diferencia entre romanistas de esa talla: para uno el Derecho Romano no existe
más después de la codificación y para el otro sigue vivo mucho después de la
codificación “y su historia no ha terminado”. A juicio de quien redacta estas
líneas la controversia tiene que ver con el título del presente, es decir, con lo
que cada uno de ellos entiende por “Derecho Romano”; para unos es historia,
lo que implica que hay que estudiarlo como algo “muerto”, algo que ya no
existe; mientras que para otros -entre los que se incluye quien esto escribe- el
derecho que hoy rige a la mayoría de los pueblos del mundo no es otra cosa
que Derecho Romano debidamente adecuado a realidades económicas,
políticas y geográficas distintas… pero sigue siendo Derecho Romano.

En una gélida tarde de invierno, hace ya casi dos décadas,

aprovechando una visita que hizo a Buenos Aires el Profesor Gerardo Turiel de
Castro35, se realizó una charla con profesores y alumnos de distintas
Universidades. En esa ocasión, apasionado como siempre e interrumpiendo a
una estudiante que decía al pasar que el Derecho Romano era un antecedente
del Código Civil de Vélez, el jurista español afirmó levantando la voz: “eso no
es cierto, el Derecho Romano no es antecedente, ni raíz, ni origen, ni nada del
derecho que vosotros tenéis y tenemos los españoles. ¡este Derecho vuestro y
también el nuestro “son” Derecho Romano”.
En las largas conversaciones que en diversas ocasiones
posteriores mantuvimos con el maestro español pudimos afinar ese concepto
que había surgido casi como una interjección. El Derecho de nuestros días,
para quienes sostenemos la posición “amplia” no es otra cosa que el propio
Derecho Romano adecuado a la realidad social, económica, cultural e
ideológica de nuestros tiempos. Lo mismo sucedió siempre con el Derecho
Romano, ¿o acaso los juristas romanos no fueron adoptando el derecho a las
novedades y cambios que se producían?

32
Joseph Louis Elzear Ortolán (1802-1873) Nacido en Toulon, fue profesor de la Universidad
de París y escribió entre otras muchas obras de Derecho Constitucional y Administrativo, la
obra mencionada en este trabajo y otra titulada “Generalización del Derecho Romano”; fue
titular de la cátedra de Historia del Derecho Romano y del Derecho Francés.
33
ORTOLAN, Joseph “ESPLICACIÓN (sic) HISTÓRICA DE LAS INSTITUCIONES DEL
EMPERADOR JUSTINIANO” Establecimiento tipográfico de Ramón Rodriguez de Rivera,
Madrid 1847.
34
ORTOLAN, Joseph, opus cit. pág VI. “”Este Derecho (Romano), más que ningún otro
reclama la aplicación del método histórico, y la reclama en Francia más que en ninguna otra
parte, porque en Francia la legislación romana es una legislación muerta; y para los muertos
¿Qué queda sino la historia?
35
El Profesor Gerardo Turiel de Castro (1932-2008) nació en Vigo y fue titular de la Cátedra de
Derecho Romano de la Universidad de Oviedo. Visitó en varias oportunidades nuestro país
para asistir a diversos Congresos. Además de distinguido jurista fue un melómano cultísimo
que amaba especialmente la ópera y el tango.
 Si se acepta que son normas romanas las que surgen de la Ley
de las XII Tablas, las que emanan de las fórmulas, las del edicto perpetuo y, por
cierto, también aquellas que están en la obra de Justiniano, debemos aceptar
que lo que hicieron los juristas que trabajaron sobre esos textos en los siglos
posteriores hasta nuestros días son también derecho romano.
Los comentaristas adecuaron el derecho que luego iba a ser el ius
commune partiendo de los estudios de los glosadores que trabajaron sobre el
Corpus Iuris, que a su vez se hizo siguiendo el Edicto Perpetuo, que había
estructurado la masa jurídica proveniente de los edictos de los pretores y así
sucesivamente hacia el pasado. ¿A su vez nuestros codificadores modernos,
acaso no adecuaron las normas claramente romanas vigentes en su época a
las nuevas realidades de cada país?
El derecho de nuestros días se parece mucho más al que surge
del Corpus Iuris que lo que éste se parece al de las XII Tablas, pero todo es
Derecho Romano.
En el año 1993 quien esto escribe hizo en una obrita dedicada a
los estudiantes está definición de lo que debe entenderse por “Derecho
Romano” que ha replicado en sucesivas ediciones y dice así: “… llamamos
Derecho Romano al sistema jurídico elaborado por los romanos, recopilado por
Justiniano, sistematizado y actualizado por las diversas escuelas romanísticas
posteriores, recepcionado por las codificaciones modernas y que sirve de
común denominador jurídico y cultural para la mayoría de los pueblos de la
tierra.” 36
Veinte años después debería modificarla en su parte final para
adecuarla al resultado de esta pequeña investigación, de manera tal que
quedara claro que el derecho vigente no es otra cosa que un paso más en la
constante transformación que los cambios históricos han impuesto al ius
romanum, aquel Derecho que el genio romano inventó.

Considero conveniente terminar esta pequeña colaboración a esta

Jornada sobre el Origen Romano de los Principios Generales del Derecho con
una frase de Rudolf von Ihering: “Nuestro pensamiento jurídico, nuestro método
y nuestra forma de intuición, toda nuestra educación jurídica, en una palabra,
son romanos, si se puede llamar romana a una cosa de una verdad universal,
que sólo los romanos han tenido el mérito de haber desenvuelto hasta su más
alto grado de perfección”.37

36
RINALDI, Norberto “Lecciones Ampliadas de Derecho Romano” Edit. Edictum, Buenos Aires,
2006 pág. 139.
37
VON IHERING, Rudolf en ”Importancia del Derecho Romano” prologando la opus cit. de
PETIT Eugène, pág. 26