Capitulo V EL ESTADO COMO LEGALIDAD: CONTRIBUCIONES Y AMBIVALENCIAS! En los capitulos anteriores hice varias referencias a la dimension legal del estado, pero pospuse para el presente capitulo una discusién mas completa sobre este tema. Para comenzar, observo que en una de esas instancias en las que el lenguaje revela relaciones de poder, las decisiones tomadas en el centro (las “6rdenes impartidas”), normalmente “crean orden”, en el sentido que se supone que esas directivas son obedecidas con regularidad y crean algdn tipo de estabilidad en el contexto de interaccién dado. Esa aceptacion afirma y reproduce el orden social. Las relaciones sociales, incluyendo las de aceptacion cotidiana, pre- consciente, a la autoridad politica, estan basadas, como afirmé Weber 1978(*), en la tradicion, el temor al castigo, el calculo pragmatico, el habito, y/o la efectividad de la ley. En particular, lo ultimo implica el Supuesto, normalmente corroborado por evidencia ejemplar, que, de ‘er necesario, una autoridad dotada de los poderes pertinentes hara cumplir la norma legal en cuestién. Laley es una dimension fundamental del estado, que proporciona la ‘extura subyacente que sostiene las relaciones sociales de una sociedad. Esta presencia subyacente, no es externa 0 a posteriori; es ab initio cons- Lo que si © que no e: como-ley y ‘gue en este capitulo no esta pensado como un tratado sobre la ley, para Stoy capacitado; es una reflexion sobre las concxiones entre el estado- algunos aspectos de la democracia. 133Guillermo O’Donnell titutiva de miltiples relaciones sociales. Como dijo Bobbio 1989.4 “{E]| estado, mediante la ley, es también una forma de o; social y como tal no puede ser separado de la sociedad y las a sociales subyacentes En el presente capitulo comienzo, en la seccién¥.1., con una gh sion de diversas definiciones del estado de derecho, 0 rule flaw, extraigo algunos consecuencias de esta concepcion (V,2.), Después de la revision més bien formal de esta cuestiOn en esas secciones, observo algunos aspectos dela realidad sociolégica de la legalidad (W3,), Eng conduce ala discusi6n de una relacién problemitica, particularment, en democracia, Ia de Ta burocraciay la legalidad (V4). Concluyende este capitulo (V.5), propongo algunos corolarios que nos invitan a es, tutiar as diversas caras del estado y, por detrs de ells, su principig de unidad. Este es el tema del capitulo VI. V.1. Sobre el estado de derecho 0 rule of law Lo que ha sido denominado estado de derecho 0 rule of law (0 Rechtsxaot o términos equivalentes en otros idiomas) ha sido objeto de diversas definiciones en diferentes paises y periodos; de hecho, el significado mis frecuente de los términos en inglés e idiomas latinos no ¢s estrictamente sinénimo,"” La idea bisica deriva de la Grecia clisica, especialmente de Aristé- teles, quien defendié la conocida formula de que las entidades politicas deben ser gobernadas por leyes, no por hombres, La misma fue conti- rnuada por las concepciones medievales europeas y por los teéricos del derecho natural que mencioné en el capitulo Il, y més tarde encontrd expresion en el régimen mondrquico parlamentario britinico, Esta es 'sidea de que el gobierno debe ser sub lege, sujeto a reglas legales pre- viamente promulgadas, que mas tarde encontrd elaborada expresion "Ver también Hosle 2004271 passim, asi como también Skrentny 2006:237 quien ‘observa que “Los académicos harian bien en retomar la visidn clisica de un estado ‘constituido por ¢ inmerso en la ley y la legalidad”, "™ Para ilustrativas comparaciones entre estos sistemas legales y los respectivos tér- minos ver Chevalier 1994, Diaz 2002 y Grote 1999 14 Capitulo V. El estado como legalidad: = pechestaot prusiano. Pero esta Concepcion no ex vaca: ae puede aplicar, Como sucedié en Prion de institucionalizados y/o en los que, como el OE et tar vexcluian o restringian severamente la ciudadar eon” : brthnioos Om en democracia. estado de deractss aaa eee wre sin embargo todas estas definiciones tienen un hdas oo aaicow® stoma legal es un ordenamiento jerirquico que —— ra jora plenamente, 2“cerrar" mediante su plenitud ocompleay : aes aioe ls relaciones entre rela legales son elas miame dane” ce jegalmente; se supone entonces que los gobernantes deka re a esas reglas como todos los demés, y que no hay momeran see voluntad de un determinado actor, esatal o privado, pueda oq Jar o suspender justificadamente las reglas que: igen su 5 cancel ne entonces que nadie, incluyendo Jos mis altos funci ¥ od autor! Se supo! Jelestado, es de legibus solutus. A has definiciones tradicionales del estado de derecho se han ido endo otras caracteristicas."” Entre las diversas enumeraciones agre ji adopto la propuesta por Raz 19775198201: a «1,Lasleyes deben ser prospectivas, piblicasy claras; 2, Las leyes deben ser reltivamente estables; 3. La confeccién de leyes especificas [...] debe estar guiada por reglas generales piblicas, estables y claras; 4, La independencia del poder judicial debe estar garantizada; 5. Deben observarse los principios de la justicia natural (es decir, audiencias judicalesabiertas y equitativas y ausencia de sesgos en los procesos); 6. Los tribunales deben tener poderes de revisin{... para asegurar ‘mfr hace poco no hubo intentos de operaciosslie fx definklfn del essdo/de derecho, Desgraciadamente la mayora de estosintentot a sido guiada por elinterés derelacionar diversas mediciones con temas econémicos, prestando poca atencién a democracy ns variables caractristicas; adem, como comentan Haggard etal 2008 en su detallada discusién sobre indicadores (bisicamente econémicos), éstos se «ocuentran “débilmente correlacionados” con los ain mas escasos centrados en temas de democracia. Por esta razén, en una revision breve pero rigurosa de los intentos demedicién, Rios-Figueroa y Staton 2009:22 sugieren que hasta que se logre mayor progreso “es mis conveniente enfocar los esfuerzos de medicién en los subcompo- rentes dl estado de derecho... que impulsar medidas del concepto general” 135Guillermo O'Donnell confarmidad con el estado de derecho; 7. Los tribunales deben ser ficilmente accesibles; y 8. No debe permitirse que la discrecionalidad de las instituciones de prevencién del delito pervierta la ley.”"™ Los puntos I a3 se refieren a caracteristicas generales de ls propiag leyes; se relacionan con su correcta promulgacién y contenido, asi como. algo que este autor y otros remarcan: debe ser posible cumplir las k Jo que significa que deben ser adecuadamente divulgadas y no deben imponer irrazonables demandas cognitivas o de comportamiento sobre sus destinatarios. Los otros puntos del listado de Raz se refieren a log tribunales y slo indirectamente a otras instituciones estatales. El punto 4 requiere especificacién: que la independencia de los tribunales (en s{ misma una idea poco clara)" es una meta valiosa se ve, a contrario, en la conducta a menudo servil de estas instituciones en relacién con los gobernantes autoritarios, Pero esta independencia puede ser manipulada para promover indebidos privilegios sectoriales del personal judicial 0 interpretaciones arbitrarias indiscutidas de la ley, asi como también por falta de adhesion a los principios bisicos de la propia democracia que, en contraste con los regimenes autoritarios, conflere a los jueces dicha independencia."™ Lograr esto es una tarea formidable en todas partes, '™ Para otra influyente definicion de este concepto ver Fuller 1964(*). Krygicr 2005-194 detalla utilmente estas definiciones: “Uno tiene clementos centrales del estado de derecho cuando la ley en general no Jo toma por sorpresa o lo deja adivinan- do, cuando las instituciones legales son relativamente independientes de otros actores sociales significativos pero no de la doctrina legal, y cuando se solicita a las fuerzas poderosas de la sociedad, incluyendo al gobierno, que actiien, y lleguen a pensar en ‘medida significativa, dentro de la ley; cuando los limites de las que imaginamos que son nuestras opciones son establecidos por la ley y donde estos limites son tomados: seriamente por todos -[es decir} cuando la ley tiene integridad y realmente importa Jo que laley permite y lo que la Icy prohibe”. Para otras reflexiones pertinentes sobre esta cucstién ver Dallmayr 1992 y Krygier 2001 °™ Sobre esta cuestion ver Larkins 1996. “™ Como sostiene Garzin Valdés 2003b:32:*[Bajo un régimen democritico] los jue~ ces deben tener un firme compromiso interno con las reglas bisicas del sistema... ¥ una imparcialidad manifiesta con respecto a los conflictos de interés que deben Capitulo V El estado como legalidad: contribuck Y ambivalencias por cierto incluyendo ao Latina.'” En esta region son ain més fciles los logros implicados por el punto 6, en eat de la legalidad de las acciones de rae eeee a 4 a/mismos como electoralmente autorizados para hacer lo que ereen smveniente durante sus mandatos.™ La negacién de derechos a los ovjnerables y excluidos implicada por los puntos 5 y 7es ampliamente jlustrada, entre otros, por los trabajos que cito en la nota al pie 7. Lo snismo se aplicaal punto 8, en especial en lo que sereflere ala frecuente impunidad de a policia y de otras instituciones de seguridad en algunos paises, asi como a la violencia perpetrada por actores privados oe con laactitud a veces indiferente, si no complice, de la policiay tribunales frente a estos actos. 5 nin En este punto observo que la expresion inglesa rule of law y el tipo dedefinicion que transcribi no contienen referencia directa a nes estatales que no sean os tribunales, como sila tienen la ex; ‘stado de derecho y sus equivalentes en otros idiomas latinos. Esto no es sorprendente dadas ls respectivastradiciones, en especial elim papel que como vimos se suele considerar tuvieron los tribunales en la historia social y politica de Estados Unidos, y en un grado significativo también de Gran Bretafia.'” Sin embargo, se supone que el estatal en su totalidad y sus funcionarios deben someterse a la ie hy ‘aunque retomo el tema mis adelante, desde ya observo que algunas de las defi cdencias del estado de derecho en América Latina estin documentadas en Méndez, O'Donnell y Pinheiro 2002. Para trabajos recientes que exploran fallas de la policia ys justicia en esta region ver Ahnen 2007, Auyero 2007, Brinks 2008, Eaton 2008, Domingo y Seider 2001, Frihling y Tulchin 2003 (hay edicién en castellano, ver Obras Citadas), Gargarella y Domingo 2006, Hammergreen 2007, Hinton 2005, Holston y Caldeira 1997, Mahon 2003, Pinheiro 1994 y 1998, Stanley 2003 y Wald man 1998. A este negativo panorama hay que agregar el caso de los linchamientos, bastante frecuentes en algunos paises (sobre posiblemente el peor caso al respecto, Guatemala, ver Snodgrass Godoy 2006). Para pertinentes reflexiones generales sobre cata cuestiones ver Garzin Valdés 2002 y 2003b, y Neves 1994. ™En O'Donnell 1992 (reimpreso como capitulo X en O'Donnell 1997a) analizo, bajo el concepto de “democracia delegativa”, este tipo de prictica y concepcion del poder politico, Vuelvo al tema en capitulo Vill de este libro. "Ver las fuentes citadas en el capitulo Ifl y Hattam 1992. 137