AFIP - DGI s/ Solicita revocación de acto administrativo -
Acción de lesividad cont. adm.
A. 212, L. XLVII
Procuración General de la Nación
11/10/2011
Derecho Administrativo. Actos de la Administración Pública. Acto Administrativo.
Acción de lesividad iniciada por la AFIP (art. 17 ley 19.549). Pretensión de nulidad de acto
administrativo que concede un beneficio fiscal y se encuentra en cumplimiento. Falta de
acto que declare la lesividad y la postura definitiva de la Administración, emanada de
órgano competente. Ausencia del presupuesto lógico de la demanda. Actuaciones
administrativas que señalan distintos argumentos. Rechazo de la acción. Esencia del Poder
Judicial federal: decidir colisiones efectivas de derechos.
La acción de lesividad, prevista en el art. 17 in fine de la ley de procedimientos
administrativos -aplicable supletoriamente en la especie en virtud de lo normado por el
art. 116 de la ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificatorias)- tiene por objeto esencial el
restablecimiento del imperio de la juridicidad vulnerada por un acto viciado de nulidad
absoluta pero que, por haber generado prestaciones que están en vías de cumplimiento, su
subsistencia y efectos sólo pueden enervarse mediante una declaración judicial en tal
sentido.
Tal como afirmó este Ministerio Público, en criterio que hizo suyo esa Corte se trata de
"un principio de vital significancia, que tiene su base constitucional en la garantía de la
propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional) y a cuyo través se consolida uno de
los pilares del ordenamiento jurídico, cual es el de la seguridad”.
Es dable advertir que estamos frente a una actividad de la Administración, que implica un
despliegue de facultades administrativas las que, como es regla, han de desarrollarse
dentro del cauce de un procedimiento administrativo. Las facultades de que trata el art. 17
de la ley 19.549, sea que el acto irregular pueda ser revocado por razones de ilegitimidad
en sede administrativa (primera parte) o bien que, por las mencionadas razones, su
revocación deba instarse ante el Poder Judicial (segunda parte), han de desenvolverse en
el marco de una interpretación armónica del articulado de la ley 19.549, dentro del
preceptivo carril de un procedimiento administrativo, al cabo del cual se dicte el acto que,
en el primer caso, revoque el anterior o bien, para el segundo, declare la lesividad del
acto, eventualmente -en ejercicio de lo normado en el art. 12 de la misma ley- suspenda sus
efectos, y finalmente dé la instrucción pertinente, por parte del órgano competente, para
que se proceda al inicio de la acción judicial.
Ello es también derivación necesaria e indubitable de lo establecido por la misma ley de
procedimientos administrativos en sus arts. 1, 7 y cc., y que asimismo halla su fundamento
en elementales razones que hacen al derecho de defensa del particular involucrado, quien
ha de participar en dicho procedimiento a fin de poder ser oído y ofrecer las razones que
hagan a su derecho (arg. art. 1, inc. f, de dicha ley).
Sostener lo contrario importaría tanto como dejar librada la posibilidad de permitir a un
abogado del Estado que, sin orden expresa, inicie por su solo ímpetu una pretensión de
nulidad de un acto emanado de alguno de los órganos por él representados, lo que sin
duda alguna resulta inadmisible, y contrario a lo normado por los arts. 1 y cc. del decreto
411/80 y sus modificaciones. En efecto, si bien la AFIP es un ente autárquico que se
desempeña en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas (art. 1 del decreto
1156/96, y decreto 618/97), queda abarcado por lo normado en el art. 1 del citado decreto
411/80, sin que su representante haya acreditado en estas actuaciones la pertinente
autorización del órgano superior que rige su actuación o bien del órgano en el cual
eventualmente se haya delegado tal función.
Ante la ausencia de un acto administrativo que declarase de manera expresa la lesividad
del acto del 27 de julio de 2004, la demanda intentada no resulta proponible. La ausencia
del acto señalado deja entrever que la actuación requerida aquí al Poder Judicial de la
Nación guarda inaceptable semejanza con una suerte de consulta para que, en definitiva,
sea éste quien fije la postura que la Administración debió tomar respecto del pedido del
particular sobre el beneficio fiscal aludido, tarea que es impropia de aquél.
AFIP (DGI) - si Solicita Revocación de Acto Administrativo -Acción de lesividad
S.C. A.212, L.XLVrr (Recurso Extraordinario)
Suprema Corte:
-I -
A fs. 489/503 vta., el Juez Federal de Río Cuarto rechazó la acción de lesividad
iniciada por la Jefa de la División Jurídica a cargo de la Dirección Regional Río Cuarto de la
AFIP, promovida en los términos del arto 17 de la ley 19.549, a fin de obtener la declaración
judicial de nulidad del acto administrativo del 27 de julio de 2004, dictado por el Jefe del
Distrito Hernando de la AFIP, por medio del cual se había aprobado el traslado de derechos y
obligaciones fiscales relacionada con la reorganización societaria de las empresas Bunge
. Argentina S.A. y Bunge Ceval S.A. -absorbida por la primera-, en los términos de los arts. 77
. y:cc, de la ley20.628 (y sus modificaciones) y de sus normas reglamentarias .
.En su demanda, la representante del Fisco Nacional sostuvo que durante una
fiscalización. realizada a Bunge Argentina S.A. con posterioridad a la solicitud del beneficio
fisca!' .se comprobaron extremos que tornaban inadmisible su concesión. Indicó que la
franqu,icia
,,
fue. tramitada considerando que se tratana de un conjunto económico, definido en
los téU11inos delinc. c) del citado arto 77 de la ley del gravamen, y del inc. c) del arto 105 de su
reglamento, tazón por la cual -erróneamente, según su crÍterio- se consideró innecesario el
cumplimiento de los puntos I a IV del segundo párrafo de este último.
: Sin embargo, como surgió de la citada fiscalización, como así de una serie de
dictámenes tétnicos emitidos luego, al haber formulado la empresa la reorganización en los
términos del i,nc. a) del arto 77 de la ley (fusión por absorción), resultaba que se habían
incumplido los siguientes requisitos: a) Bunge Argentina S.A. (empresa dedicada a la
actividad financiera y de inversión) no acreditó haber desarrollado, desde por lo menos en los
doce meses anteriores a la reorganización, actividades iguales o vinculadas a las de la
absorbida, Bunge Ceval S.A. (fabricación de aceites vegetales y venta al por mayor de granos
y oleaginosas), tal como lo exige el punto rrr, del segundo párrafo del arto 105 del reglamento;
b) no haber continuado al menos durante dos años con las actividades de las empresas
reorganizadas, tal como lo requiere el primer párrafo del arto 77 de la ley, y el punto Ir del arto
105 de su reglamentación; c) la operación no pudo ser encuadrada dentro del inc. c) del arto 77
de la ley 20.628, puesto que hubo una fusión por absorción, de la que resultó disuelta Bunge
Ceval S.A., dado que tal inciso regula únicamente la mera transferencia de bienes entre
empresas del mismo grupo pero que continúan subsistentes luego de la reorganización.
A juicio de la representante del Fisco Nacional, tales extremos constituyen
vicios que conllevan la nulidad absoluta e insanable del acto del 27 de julio de 2004 y que
debía acudirse ante la Justicia para obtener la declaración de su nulidad, por haber sido
notificado al administrado y por estar generando derechos subjetivos que se están cumpliendo.
El juez sostuvo, en primer término, que la acción de lesividad es la que habilita
a la Administración para impugnar, mediante una pretensión anulatoria ejercida ante el órgano
judicial competente, un acto administrativo irrevocable por haber declarado derechos a favor
de un particular, a pesar de resultar ilegal y lesivo de sus intereses. Tras constatar la
inexistencia de un acto de la AFIP que declarase que el acto impugnado resultaba lesivo,
enunciando los vicios atribuidos, destacó que tal recaudo no constituye una exigencia procesal
en el orden federal a los efectos de habilitar este proceso judicial.
Con relación al fondo del asunto, expresó que, a tenor de las normas que rigen
el benetJcio en ,cuestión como así de las medidas probatorias llevadas a cabo, no se advertía
causal alguná de nulidad del acto cuestionado, dado que Bunge Argentina S.A. cumplió con
todos los req¡jisitos]egales·~stablecidos.
En 'efecto, por una parte, quedó demostrado que desde la fecha de la
reorganización y d1.¡rante
,
los, tres años subsiguientes, fabricó aceites vegetales y vendió granos,
'
tal comoJo había hecho an~es Bunge Ceval S.A., dando cumplimiento así a lo normado por el
arto 77, primer párrafo, de la ley 20.628. Por otro lado, estimó que resultaba indiscutible la
existencia de un cOIVuntoeconómico entre ambas empresas, dado que Bunge Argentina S.A.
poseía al 31/2/2001 el 99,99% del paquete accionario de la otra firma, sin que fuera requisito
legal para la aplicación del inc. c) del arto 77 de la ley del gravamen la subsistencia de ambas
sociedadt\s. Y, al encuadrar el caso en el citado inc. c), no era preceptivo cumplir lo requerido
por el punto III del arto 105 del reglamento, puesto que éste rige sólo para las operaciones de
los incs. a) y b).
Por último, y dada la manera en que resolvió el litigio, se tomaba innecesario
tratar la excepción de prescripción opuesta en subsidio por la demandada.
-n-
A su tumo, la Sala "A" de la Cámara Federal de Córdoba, a fs. 619/629 vta.,
confirmó lo decidido por la instancia anterior en lo que aquí importa.
Para así resolver, realizó un pormenorizado estudio del acto del 27 de julio del
2004, a tenor de lo regulado por los arts. 1°, 7° y cc. de la ley de procedimientos
S.C. A.212, L,XLVII
administrativos, concluyendo que poseía todos los elementos esenciales del acto
administrativo, tanto de fondo como de forma, llegando a un resultado coincidente con el del
juez de la instancia anterior en cuanto a su regularidad y validez, por lo cual rechazó la
demanda.
- III -
Disconforme con lo resuelto, el Fisco Nacional interpuso el recurso
extraordinario que luce a fs. 644/662 vta.
En síntesis, insiste en sus argmnentos tendientes a demostrar que la
reorganización empresarial realizada por Bunge Argentina S.A. no resultó ajustada a las reglas
de la ley del gravamen para ser merecedora de la dispensa de su arto 77.
Expresó que la sentencia recurrida es arbitraria, porque no es derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados de la causa.
- IV-
De manera preliminar, es oportuno poner de relieve que la acción de lesividad,
prevista en el arto 17 in fine de la ley de procedimientos administrativos -aplicable
supletoriamente en la especie en virtud de lo normado por el arto 116 de la ley 11.683 (t.o. en
1998 y sus modificatorias)- tiene por objeto esencial el restablecimiento del imperio de la
juridicidad Vulnerada por un acto viciado de nulidad absoluta pero que, por haber generado
prestaciones que están en vías de cmnplimiento, su subsistencia y efectos sólo pueden
enervarse mediante una declaración judicial en tal sentido (arg Fallos: 250:491; 302:545;
314:322, entre otros).
Tal como afirmó este Ministerio Público, en criterio que hizo suyo esa Corte en
Fallos: 310: 1045, se trata de "un principio de vital significancia, que tiene su base
constitucional en la garantía de la propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional) y a
cuyo través se consolida uno de los pilares del ordenamiento jurídico, cual es el de la
seguridad'.
Es dable advertir que estamos frente a una actividad de la Administración, que
implica un despliegue de facultades administrativas las que, como es regla, han de
desarrollarse dentro del cauce de un procedimiento administrativo. A mi modo de ver, las
facultades de que trata el arto 17 de la ley 19.549, sea que el acto irregular pueda ser revocado
por razones de ilegitimidad en sede administrativa (primera parte) o bien que, por las
mencionadas razones, su revocación deba instarse ante el Poder Judicial (segunda parte), han
de desenvolverse, como indiqué, en el marco de una interpretación armónica del articulado de
la ley 19.549, dentro del preceptivo carril de un procedimiento administrativo, al cabo del cual
se dicte el acto que, en el primer caso, revoque el anterior o bien, para el segundo, declare la
lesividad del acto, eventualmente -en ejercicio de lo normado en el art. 12 de la misma ley-
suspenda sus efectos, y finalmente dé la instrucción pertinente, por parte del órgano
competente, para que se proceda al inicio de la acción judicial.
Así lo ha expresado autorizada doctrina, al señalar que el arto 17 de la ley
19.549 ordena a la Administración la revocación del acto irregular "aun" en sede
administrativa, y que esa valoración o declaración administrativa de nulidad "esto es, la
anulación 'no ejecutoria' como presupuesto lógico de la demanda ( .. .), la ejecución de la
pretensión anulatoria sólo puede obtenerse mediante la sustanciación del pertinente proceso
judicial", agregando que "la obligatoriedad de la interposición de la demanda se
correlaciona, pues, con el deber de emitir el acto anulatorio 'no ejecutorio' o 'declarativo de
la lesividad', pues éste viene a constituir el presupuesto lógico de la demanda" (Julio R.
Comadira, Procedimientos Administrativos - Ley nacional de procedimientos administrativos,
anotada y comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, tomo l, ps. 344 y ss.).
Estimo que ello es también derivación necesaria e indubitable de lo establecido
por la misma ley de procedimientos administrativos en sus arts. 10, 70 Y cC., Y que asimismo
halla su fundamento en elementales razones que hacen al derecho de defensa del particular
involucrado, quien ha de participar en dicho procedimiento a fin de poder ser oído y ofrecer
las razones que hagan a su derecho (arg. arto 10, inc. f, de dicha ley).
Además, y a todo evento, sostener lo contrario importaría tanto como dejar
librada la posibilidad de permitir a un abogado del Estado que, sin orden expresa, inicie por su
solo ímpetu una pretensión de nulidad de un acto emanado de alguno de los órganos por él
representados, lo que sin duda alguna resulta inadmisible, y contrario a lo normado por los
arts. 10 y cc. del decreto 411/80 y sus modificaciones. En efecto, si bien la AFlP es un ente
autárquico que se desempeña en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas (art. 10 del
decreto 1.156/96, y decreto 618/97), a mi modo deber queda abarcado por 10 normado en el
arto 10 del citado decreto 411/80, sin que su representante haya acreditado en estas actuaciones
la pertinente autorización del órgano superior que rige su actuación o bien del órgano en el
cual eventualmente se haya delegado tal función.
S.C. A.212, L.XLVII
- V-
Así las cosas, tal como lo advirtieron las instancias anteriores, en la presente
causa la representante de la AFIP inició este expediente sin contar con el acto indicado que
declarase la lesividad.
En su demanda, la actora hizo mención a los vicios que, en su criterio, invalidan
el acto cuya impugnación persigue, y destacó que se habían expedido en ese sentido diversas
instancias asesoras internas del organismo fiscal.
Una simple constatación de los antecedentes administrativos aportados a la
causa permiten observar que son diversos y distintos los puntos de vista esgrimidos en cuanto
a los defectos imputados al acto del 27 de julio de 2004. En efecto: a) a fs. 85 obra una nota de
los inspectores actuantes, del 13 de febrero de 2004, en la que informan que no correspondería
Qonceder el beneficio, toda vez que la peticionante encuadró su reorganización como "fusión
porabsorción'\ b) fs. 87/88,89 y 90, lucen diversas actuaciones de la Región Río Cuarto de
las cuales surge que no habría óbices para la obtención de la franquicia; c) fs. 91/93, el
dictamen jurídiCo nO 406/2004, del 23 de junio de 2004 (firmado por quien luego iniciara la
presente.acción), del cual surge que se habría cumplido con los requisitos para el goce del
beneíicio en cuestión; d) fil. 107/108, Ilafa 994/04, del 10 de septíembre del 2004, de la
Dirección. de Asesoría Técnica, en la que informa sobre la disparidad de criterios existente al
interior del organismo en cuanto a la posición de Bunge Argentina S A. con respecto al
cumplimiento de los requisitos del arto 77 de la ley del gravamen; e) fs. 120/124, nota de la
Dirección de Asesoría Técnica, del 20 de febrero de 2005, en la que se sostiene que la
reorganización realizada no ha cumplido con el requisito del primer párrafo del citado arto 77
de la ley 20.62&,. al no haber continuado durante los dos años subsiguientes con las actividades
que venían desarrollando sus antecesoras; f) fs. 132/133, dictamen jurídico 461/05 (DV
JUCO), del que parece surgir que Bunge Argentina S.A. no habría dado cumplimiento al
requisito de continuar al menos durante dos años con la actividad de las empresas antecesoras.
Como común denominador del panorama brindado por todas esas actuaciones
administrativas, emanadas de una pluralidad de reparticiones de la actora, surge la "disparidad
de criterios" habida entre las Dirección Regional Río Cuarto y la Dirección Regional Córdoba
de la AFIP (ver dictamen jurídico 461/05, citado, fs. 132), las que esgrimieron argumentos
encontrados y puntos de vista divergentes, sin que, como quedó dicho, se haya dictado un acto
administrativo que fijase la postura definitiva de la Administración, emanada del órgano
competente para ello.
Sabido es que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o
abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial federal decidir colisiones efectivas de
derechos (Fallos: 2:253; 12:372; 94:444; 243:176; 308:2147, entre muchos otros). Asimismo,
como ha sostenido esa Corte, "el principio indicado surge de la jurisprudencia
norteamericana, que también requiere una controversia definida, concreta, real y sustancial,
que admita remedio especijico a través de UJ;a decisión de carácter definitivo, entendida como
diferente de una opinión que advierta cuál sería la norma en un estado de hecho hipotético"
(Fallos: 316:1713; 320: 1556 y 2851; 326:1007, entre otras).
En las condiciones señaladas, insisto, ante la ausencia de un acto administrativo
que declarase de manera expresa la lesividad del acto del 27 de julio de 2004, estimo que la
demanda intentada no resulta proponible. A mi modo de ver, en verdad, la ausencia del acto
señalado , deja' entrever que la actuación requerida aquf al Poder Judicial de la Nación guarda
.
inaceptable semejl\ÍlZa con uha suerte de consulta para que, en definitiva, sea éste quien fije la
postura que la Administración debió tomar respecto del pedido del particular sobre el
benefici~ fiscal áiud,ido, tarea que es impropia de aquél.
- VI-
En virtud de lo expuesto, y por las razones aquí vertidas, opino que corresponde
rechazada demanda
Buenos Aires, 11 de octubre de 2011
ES COPIA LAURA M. MONTI
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