Concepto y Esencia Del Estado Social de Derecho Ernst Forsthoff

Estado Social de Derecho en la epoca Moderna

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ll CONCEPTO Y ESENCIA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Por East ForstHorF RAPA SAMHAAAAADHAAOSHATAAAAAARAAHHTEHHHHHEEEEVEU baba adda dada sd ddIIIII IIIT Seda asa aESa! ESTE ESTUDIO FUE PUBLICADO BAJO EL TITULO: «BEGRIFF UND WESEN DES SOZIALEN RECHTSSTAATES® ¥ FUE EDITADO POR LA EDITORIAL C. H. BECK, MUNCHEN, 1975, Desde siempre nuestra asociacién ha concedido al se- lator una libertad amplia y generosa en el tratamiento de los temas. El otro relator y yo hemos convenido en hacer uso de esa libertad, y hemos previsto una distri bucién de Ja materia de modo que yo comience con ua exposicién del Estado de Derecho desde la perspectiva constitucional; el sefior Bachof hablard desde el Angulo del Derecho administrativo. Ambas conferencias estén, pues, primariamente en reciproca relacién com- plementaria desde la materia misma, y no en relacién dialéctica (*). Esto supone una cierta modificacién del asunto acon- sejada por la misma materia a tratar. En primer luger, pone de manifiesto que el Estado social de Derecho es una realidad de la que hay que partir. Expresa, ademis, que los aspectos juridico-constituicionales y juridico-admi- nistrativos del tema tienen consistencia propia, aunque () Es préctica académica frecuente en Alemania mismo tema en dos conferencias o informes, presentén: ‘veces con la témica del contrapunto desde perspectivas distin: tas, otras de modo complementario (N. del T).2 ERNST FORSTHOFE serfa ese Estado social de Derecho un problema constitucional. La Ley Fundamental, entendida al margen de esa realidad, no colocaria al lector ante los problemas que plantea este asunto. El empleo del término social en dos ocasiones en forma adjetiva, articulos 20 y 28, induce dificilmente la idea de que con ello se quiere dar expresién a una po: global de la Constitucién. Planteamos, pues, el tema desde una perspectiva que se sitta fuera del texto constitucional escrito y esto no nos inquieta en forma alguna, puesto que hemos supe- rado ya la reduccidn positivista que limita el campo vie sual del jurista a la literalidad del texto legal. Reconoce- mos la existencia de un Derecho constitucional no escri- to, y, sobre todo, sabemos que las normas constituci nales, menos atin que las otras normas ju pueden ser valoradas o interpretadas desde La interpretacién constitucionel no puede prescindir de los datos de la realidad constitucional. Las grandes mu- taciones en la interpretacién de normas tradicionales que hemos contemplado en los iiltimos decenios, tales como el principio de igualdad, la garan dad privada o el derecho de revision ju pueden ser entendidas desde los cambios que ofrece la realidad social de esta época. pretacién no si fundamental en Ja estructura lad de las realidades p. cuales él debe servir de medida. La interpretacién constitucional no puede permanecer ciega a los cambios de sentido y modos de funcionamiento de las normas cons- tituconales. Pero no puede tampoco introducir adiccio- Todavia més, Toda apertura hermenéutica respecto de Ja realidad tiene su limite en la estructura de cada ‘itucién, en las instituciones, formas y técnicas con las que realiza sus fines, y esta afirmacién vale princi- ‘CONCEPTO Y ESENCTA DEL ESTADO SOCIAL DEDERECHO 73 palmente para las constituciones democraticas en las que tales instituciones, formas y técnicas establecen sus caracteristicas sustanciales. Mas adelante trataremos de este punto. En mi opiniéa, el problema central de la conferencia es sobre si el Estado social, al que vemos ya realizado, ‘© al menos fundamentalmente afirmado y con tendencia a ser realizado en ambitos de nuestra vida juridica como son el Derecho de la Seguridad Social, el Derecho del Trabajo, de Arrendamientos, el Derecho Urbanistico, etc., forma parte integrante de nuestro Derecho constitucional; es decir, si lo social se ha integrado ya en la estructura democrética de la constitucién o se ha ensamblado con ella formando una unidad. Estamos confrontados con este problema-desde que 4H, P. Ipsen, en su conferencia tan justamente ensalzada, sobre «Expropiacién y Socializacién» planted la exigencia de que la garantia constitucional respecto de la propiedad privada sea entendida desde su intima relacion con el dato de que eel Estado de Ja Ley Fundamental se proclama Estado social». El alcance de esta exigencia se esclarece desde las palabras iniciales de la conferencia en la que Ipsen disefia la importancia de la ha sido permitida por el articulo 143, pérrafo 2. Lo que no im- pide afirmar que It L.F. toma més en serio la naturaleza de la Jey como norma general de lo que Io hiciera la Constitucién de le tales lees. “Véase Ja formulacién de una tal norma de partilpacién, gue es comin y tradicional en el Derecho municipal, garanti zando a los vecinos de un ayuntamiento el derecho a wiilzar las instalaciones munidpates, por ejemplo en el artieulo 17 DGO y38 ERNST FORSTHOFF les tales como el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la ensefianza, educacién, proteccién de la fa ternidad o juventud, no se pueden captar en una norma abstracta, susceptible de aplicacién. A esto se afiade que materias juridicas en concreto, en el ambito de las cuales aparecen tales garantfas, no se encuentran en un estado de gran perfeccién normativa como li que hay que pre- suponer en la organizacién de los tribunales. ‘Una constitucién no es una ley social ®; ella se dirige a la colectividad. No es tarea suya la regulacién de las, distintas materias, ni puede serlo puesto que debe im- ponerse una brevedad lapidaria. Por esta razén no siempre consigue el grado de concrecién suficiente que haga posible la inmediata aplicacién de sus normas. La cues- tidn ya mencionada de ejecucién, esto es, de la directa aplicacién de las normas constitucionales esté siempre presente en las ordenaciones de cardcter social. En estos Jador concretar la norma cons- de tal modo que su ejecucién sea posible con, én misma de la ley asi elaborada. Tanto la Ciencia juridica como Ja Jurisprudencia se vieron ampliamente confrontadas con ella durante la vigencia de la Constitucién de Weimar”. fen las normas posteriores como el articulo 21 Bayr. Gem 0, § 20 Hess. Gem. 0., § 18 Gem. 0. de Nordrh:Westf, § 12 Gem. ©. Rh-PF, § 18 Gem, 0. £. Schlesw. Hol del § 17 DGO, Ba bre los antecedentes , 1940, pags. 280 y ss. Todos estos preceptos dichos reglamentos hayan de ser elaborados con un sentido Sueno, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, al articulo 131 en la que se reconoce a éste el cardcter de norma ‘CONCEPTO YESENCIA DEL ESTADO SOCIAL DEDERECHO 89 De modo natural la evolucién del Estado Social de Derecho conduce a que las «garantfas» sociales no queden relegadas en la regién vaporosa de una promesa mera mente programatica de la que tomaria nota el legislador que es el primer obligado, sino a reconocerle una vincu laci6n juridica directa. Sélo asi serian en realidad autén- ticas garantias, y sdlo as{ también se podria reconocer a una constitucién el carécter de constitucién Social de Derecho, porque con ello vendria dado un elemento es- tructural en la constitucién que daria sentido pleno a uma tal caracterizacion. : Acaso se pueda argumentar, frente a la objecién de que de esta forma se elimina la funcién mediadora de Ja ley ordinaria entre a Constitucién y los actos de eje- cucién, aduciendo que la misma Ley Fundamental ha excluido esta mediacién en relacién con los derechos fundamentales. Ast, el articulo 13 prescribe de modo expreso la inmediata vigencia de los articulos que regu Jan los derechos fundamentales respecto del legislative ejecutivo y judicial, Pero recomendar la interpretaciéa extensiva de este precepto, que cada vez adquiere mayor relevancia, seria enormemente perjudicial. El articulo 13 transforma una gran parte de las disputas posibles entre el Estado y el individuo en conflictos sobre interpret cin de la constitucién. Elimina con ello las relaciones entre legislativo y ejecutivo al colocar al ejecutivo en la posicién del legislativo alli donde éste no haya hecho uso de sus competencias; con ello desaparece la estricta sepa- racién entre la competencia para establecer normas y la competencia de ejecucién como una caracteristica del E+ jinmediatamente aplicable, no obstante la reserva que el mismo articulo hace en previsién de una ulterior regulacién por Jey (RGZ BD. 102 ,pégs. 168, 393; Bd, 103, pig. 430; Bd. 104, pags. 29 ¥ 88 Bd. 105, pag. 335; Bd, 106, pags. 31 y ss). ANscHUrZ ha mo- ‘ificado ‘su opinién discrepante con evidente reticencia en revisida de sus comentarios. Vid. ademas CaRL Scerart, Hand?. d. dt. Staatsr, Ba. 2, 1932, pags. 394 y ss. Thid., Rechtsstaatlicher Verfassungsvoiteg, ‘publicado ‘en Rechtsyutachten, 1952, pés- nas I y ss. Age OHHH GOHoGGHoeee TT TTTTTTT CCC CCK CK KK LEFPP er Owe FTP H IPL IHL HIFHIFSIIIFIFILLI LISI DHHEVSA 90 ERNST FORSTHOFF tado de Derecho. Esta distincién cia al Estado de Derecho, que es ol tado de leyes, del Estado de administracién. El articu- Jo 1,3 de Ja L. F. lleva necesariamente a un fortalecimiento de la independencia y poder de la administracién que se manifiesta de modo especial en Ja prohibicién auto- matica del articulo 9,2 L.F. Se puede dudar con fundamento que los padres de la L.F. hayan previsto en todo su alcance ese efecto del articulo 1,3. La intencién de-esa regla era conferir la maxima eficacia a la proteccién de los derechos fundamentales del individuo y corre riesgo ahora de transformarse en lo contrario®, En la valo- racién del articulo 1,3 L. F., en el marco general de la Constitucién, no puede silenciarse Ia especial importan- cla que el constituyente atribuyé al restablecimiento de Ja libertad como derecho fundamental. Es igualmente esencial que, independientemente de las dificultades her- menéuticas que encierren algunos derechos fundamentales como los articulos 19,1, 79,1 y 80, se exija la aplica- cién directa de un conjunto de normas para los que siempre existié; esto es, en los derechos fundamentales clasicos. Por ello hay que ver en el artioulo 13 L. F. una regulacién especial que no puede ser generalizada. En lo demés la L.F. toma en serio la nocién democratica de Constitucién y de ley, como lo prueban los artfculos 19,1, 79,1 y 80. No podrfa ser de otro modo. Se da aqui un limite absoluto en el Estado de Derecho que sélo se podria sacrificar sacrificando igualmente al mismo Estado de ter de una slfnea conductora y limite para la Legis Bitraci y eaeatra tanto el Reh como en ls Linders recliazaron por scarecet de. sentido. y_ser_précticamen nts Axsoutr, lo. cit, pég. S15, La decaraciin de splice: cién famediata no podla ser légicamente contemplada en la. se igunda parte de ia Constitucign de Weimar que en gran medida Eontenfa élo principios programaticos Linders; ‘CONCEPTO Y ESENCIA DEL ESTADO SOCIAL DEDERECHO 91 Derecho. Tal afirmacién vale; en primer lugar respecto de las normas sociales de caricter programitico que han sido consignadas en las Constituciones de los Linder *, Estas Constituciones en virtud del articulo 18 L. F. estén sometidas a la estructura fundamental del Estado de De. echo, como asi se expresa en el articulo 20 L. F. Pero precisamente estos preceptos califican a Ja Re- piblica Federal como un «Estado social federal» (art. 20) y «Estado Social de Derecho» (art. 28) sobre los que una nueva corriente en Ja doctrina alemana de Teoria.Gene- ral del Estado, de creciente importancia, se apoya con el propésito de scar a la Repiblica Federal de la tradi- cién de, Estado de Derecho burgués, meramente garante, para configurar sa condicién de Estado de Derecho desde Ja vinculacién con determinados contenidos de cardcter material. La penetracién de esta direccién se manifiesta de modo especial en los escritos de su representante principal Hans Peter Ipsen. En su trabajo Uber das Grund. gesetz (19-50), se advierte ya una modulacién respecto de la opcién de la L.F. en pro del Estado social. Esto tiene Jugar en el marco de una exposicién que manifiesta bajo la apelacién a los articulos 14 y 15 d ela L.F. que ésta fija «el statu quo de modo més estricto e inflexible de Jo que Jo hacfa Ia Constitucién de Weimar» (pég. 16) y acentiia el contraste que —en opinién de Ipsen— existe entre esta garantia del statu quo y el estado social de excepeién que se da a causa del resultado final de la guerra. Si no se extrajeron ya entonces consecuencias con- eretas desde Ia opcién en favor del Estado Social fue a causa del cardcter provisional que se le reconocié claramente a la L.F. Fue a partir de Ja conferencia de Go- tinga cuando Ipsen, estimando que la provisionalidad de Ja L.F. iba para largo, abandona esa reserva y afirma que la L.F. ha optado por'el Estado Social en los ar- jayr. Verf.; Art. 27 y ss, 37 y ss, Brem. Vert;92 ERNST FORSTHOFF ticulos 20 y 28 y que se trata ahora de hacer efectiva esta opcién. Esta tesis habria de suscitar por su transcendencia tanta més sorpresa cuanto que se apartaba completamente de la interpretacién dada hasta entonces a los articulos 20 y 28. Grewe® habia sostenido que la califica- cién como Estado social federal era una «nocién vacia, carente de sustancia», de la que no podian deducirse consecuencias juridicas. Klein* no habfa pasado de la afirmacién de la antinomia entre los artfculos 20 y 28 y el contenido del Estado liberal de Derecho de ia Ley y un principio hermenéutico que excluye toda interpreta- én unilateral de los derechos fundamentales. En la préc- tica todas estas orientaciones coincidfan en dar a la op- cién en favor del Estado Social el carécter de una regla programética, tal y como fue normal en Jos tiempos de la Constitucién dé Weimar. Una diferencia esencial respecto de la Reptiblica de Weimar consiste en que en ésta tales normas program4- ticas figuraban entre las promesas sociales de la segunda parte, mientras que la opcién en favor del Estado federal y del Estado de Derecho en el articulo 20 pertenece al niicleo inmodificable de la Ley Fundamental, y el artfeu- lo 28 es parte integrante de una norma constitucional a Ja que sin duda alguna se le otorga fuerza vinculante de modo inmediato. El hecho de que con el contenido del Estado social de Derecho se cologuen en tela de juicio las normas centrales de la L.F. hacen plausibles los es- Das bundesstoatiche System des Grundgesettes, DRZ 198, digs. 349 y ss. PAST ‘Bonner Grundgesetz uid Rechtsstaat, 2Ges. StW, Bd. 106, ™ Die politischen Grundlagen im Bonner Grundgesetz, en al que le sigue en lo esencial Wernicke en Bonner Kommentar, al Art. 20, Anm. II, ¢ igualmente v. Maxcoupr, Kommentar zum Grundgesetz, pig. 134. ‘CONCEPTO Y ESENCIA DEL ESTADO SOCIAL DEDERECHO 93 fuerzos para su clarificacién; con tanta mayor raz6n, por cuanto faltan Jos trabajos preparatorios sobre este tema, Cuando el articulo 28 caracteriza a la Repiblica Fe- deral como Estado de Derecho mediante los adjetives de republicana, democratica y social, los dos primeros no presentan dificultad especial en’ su interpretacién; establecen la forma de gobierno y en la propia L. F. estén suficientemente precisados, Por el contrario, el adjetivo social, igualmente determinante del contenido del Estado no se precisa en la L.F., que apenas contiene normas de contenido social, y que ha concebido las funciones e instituciones sociales en forma de normas competénciales. La Ley Fundamental carece de contenido social espe- cffico. El término, pues, «social» se sale fuera de la L.F. y su contenido deberd ser obtenido en ambitos extracons- titucionales. Esta determinacién del contenido desde fuera da lugar a una grave objecién. No es en modo alguno irrelevante la conexién normativa y material en ta que aparece una nocién juridica, En el ambito del Derecho de Ja seguridad social, un concepto vilido de lo social puede ser extraido, libre de cualquier di el Derecho positive y la légica de la materia mismo ocurre si hablamos de Seguridad social o de Aya- da social, también los componentes sociales del Dere cho laboral pueden claramente ser deducidos de los mismos datos de la realidad. Pero ninguno de estos conceptos puede ser trasladado sin més a la Constitucién. Desde Martin Wolff sabemos que las nociones constitucionales Poseen una sustantividad propia y que se resisten a ser determinadas por una materia concreta, por muy elaborada que pueda estar ésta. El ejemplo més idéneo es el concepto de propiedad, como no podia ser de otra ma nera. Trasladada esta nocién al plano del Derecho cons- Sobre este punto vid. los trabajos de Hays ACHINGER, So- iale Sicherheit, 1953. Zur Neuordnung des sozialen Hilfe, 1954, + Reichsverfassung und Eigentum, Berliner Festgabe fiir Wi- helm Kahl, 1923.a DEEEEHESIIIIIIIIIIIFDIIIIIIIIISIADILIFLVIELILSG 94 ERNST FORSTHOIF titucional, se le inserta en un sistema referencial l6gico y politico peculiar y adquiere con ello acepciones que ‘escapan a cualquier nocién legal especifica ¢ incluso a las previsiones del autor originario. Por eso no puede sorprender, después que se ha tomado en serio la opcién realizada en favor del Estado social en los articulos 20 y 28.L.F. que sean proyec- tadas en la formula del Estado social de Derecho muy diversas acepciones de lo social que no eran entonces previsibles, Asi, y solamente para hacer algunas referencias, de la opcién del Estado social de Derecho se ha hecho derivar la huelga politica ‘y el derecho de coges- . Un alto magistrado de lo Contencioso-Administra- tivo, partiendo de las leyes de reforma del suelo y del articulo 28 L.F. ha desarrollado Ja tesis de que carece de toda proteccién constitucional 1a propiedad raiz no deseable 0 no social; la privacién de ella eno puede ser considerada como una expropiacién ilegal»™, Es ast patente el peligro de una ilimitada extensién de lo social segtin los deseos politicos. ‘En estas condiciones solamente son posibles unas afirmaciones muy genéricas acerca de la significacién del adjetivo «social» en los articulos 20 y 28 L. F. «Social» hhace referencia, en todo caso, al proceso de particién, = Aomsanors ea Scunonn v. Cansei und Ananors, Die cee Ee ie Beeclme sevscaohe, Donate te dae Best onc er al ah eee ce eno Se er col, iment de lb os ae mete el eo econ oo fragen des Sozialstaats, 1954, pags. 6 y ss. epee ie ‘de Weimar, hoy Presidente de Audiencia Dr. Knoll, redactado a ae ety Plt do Hones BS es peti ian eRenni ool Nort oe ie apy et beta Bene ee sae Diat Encgung and Enea a ae eee CONCEPTO Y ESENCIA DEL ESTADO SOCIAL DEDERECHO 95 distribucién y adjudicacién® y tiene conexiém con la atribucién una relacién basica diferente a la del Estado meramente garante de derechos. Desde su aparicién en el ambito politico; esto es, desde mediados del siglo pa sado, el término tiene un’ matiz polémico dirigido con tra ¢l statu quo social y politico, Hoy, después de un siglo de evolucién social en el Estado, se Je utiliza en una doble acepcién, Puede ser empleado en su sentido polémico originario, y con ello se significa un reparti miento més adecuado y justo de los bienes del que existe en la realidad-o del que existiria segin’ el decurio libre de las cosas sin influencia del Estado. Pero social puede ser también en un sentido no polémico, referido a lo que ya existe y, significar ast instituci j normas juridices que Ja evolucién social ha Hevado a un mejor repartimiento de bienes y constituyen hoy parte integrante de nuestro ordenamiento juridico. Sia lo social se le entiende en la forma de un Estado social de Dere cho dirigido contra la reparticién existente de bienes, entran entonces en relacién antinémica dos conceptos intencionalmente distintos, Esta antinomia solamente puede ser superada mediante una decisin y la impor tancia de la formula «Estado social de Derecho» depende del elemento por el que se opte. La opcién ea favor del elemento social, llevaria com secuentemente a que la Ley Fundamental solamente ejer ciera su misién de garantia en el marco de aquello que Ja mayoria de cada momento y su gobierno respective entendiese por social, ya que seria irracional que el Estado protegiera lo que fuese contrario a las normas esenciales de cardcter social, reforzadas por el texto constitucional. Esto no es tan ut6pico como parece, puesto que se ha sacado ya esta consecuencia respecto de Ia nocién de propiedad raiz afectada por Ja reforma del suelo, segiin dijimos ya. En este caso la férmula del Ex = Sobre este punto ahora: Weiden en Gemeinschaft und guientes @2 y ss). seuracrrs, Nehmen, Teil 1. Jahre, pags. 18 y si96 ERNST FORSTHOTF tado Social de Derecho seria instrumento de innumera- bles discriminaciones y expolios, y ello supondria el fin, del Estado de Derecho. Si el término social de los articulos 20 y 28 de la L.F. no es tomado en este sentido polémico, sino como nocién general de los elementos sociales del ordenamiento juridico, se salva la contradiccién de lo «social» y precision. Ciertamente que pueden ser concretados los elementos sociales de determinadas materias juridicas. Podemos hacer referencia a la seguridad social, al derecho teccién contra el despi vision social, vivienda social, igualdad en cargas y grava- menes, ayuda a refugiados, otras medidas para la elimina- cién de las consecuencias de la guerra, a la funcién social de Ja propiedad, a los medios materiales garantes de la libertad de ensefianza, asi como a todas las restantes garantias sociales. Pero incluso aqui existirin dudas en la delimitacién, ast como diferencias de criterio. Unos inc en el concepto de lo social la regulacion de situaciones de poder asf como la socializacién y el derecho de cogestién, los otros las excluirén™, Prescindamos de todo esto y aunque supongamos que se opera con una nocién precisa de lo social, sulicis mente clara, se daria, no obstante, en la interpret del articulo 28,1 L.F. Ja siguiente alternativa: o bien se garantizan con esta norma las realidades juridicas men- cionadas con el término social, o éste hace simplemente referencia a los respectivos érdenes juridico-sociales en el Bund y en los Lander. En este tiltimo caso, el término social carecerfa de sentido; no implicaria vinculacién alguna y estarfa fuera de lugar en una norma que, precisamente, en su intencién y en su expresién debe poser esta fuerza vinculante. La frase asimismo se harfa indtil waltungsrecht, Ti, pag. 149. CONCEPTO YESENCIA DEL ESTADO SOCIAL DEDERECHO 97 en cuanto remitiria al Derecho del Land y seria innece: saria en relacién con el articulo 31 L.F. si aludiera al Derecho Social Federal, Solamente se justificaria un efec- to directamente vinculante en la férmula del Estado Social de Derecho del articulo 28 L.F. si se acepta la misma funcién de garantia que se otorga a los términos de Estado de Derecho republicano y de Estado de Dere- cho democratico. Esto tendré imprevisibles consecuen. Glas incluso si se la concibe como una garantia instit- cional; 1o cual es exacto. La nocién de orden constitu sional de los Linder, que ha sido interpretada hasta ahora en un sentido organico —al igual que lo fue e concepto «constitucién liberal» del articulo 17 de la Re. publica de Weimar— rei as{ un contenido juridico- , se haria de todo punto im posible™. Hagamos esta afirmacién: La férmula de «Es tado Social de Derecho» no es un concepto juridico en el sentido de que designe una categoria especial del Es- tado de Derecho, con caracteristicas especificas-y conte. nido material propio. De esta férmula no pueden de ducirse derechos ni deberes concretos, ni instituciones (Como la cogestién) *, Ipsen ha propugnado una tal derivacién cuando del Estado social (art. 20,1 L.F.) ha concluido que la socia- ® Que el adjetivo social es inservible para la formacién de nociones juridicas, se puede probar a través de otras normas constitucionales. Supongamos que se otorga una delegacién eo forma de ley para legislar complementariamente por via regle ‘mentaria, y en la que el alcance de la autorizacién se fije con ls férmula de «en Ja medida en que las necesidades sociales 10 ex: Jan», Una tal férmula no Hlenaria las exigencias del articulo 80 LF Porque la delegacién no tiene la necesaria conerecién en él exigi a. Fl adietvo sora serd igualmente intl en casos semejantes ‘ero Jo send en cambio a efectos de formulacién de wn concepto Juridico allf donde las circunstancias del caso fijen un determi ado sentido. Tal no es el supuesto del articulo 28 ni del articulo 20 L. % Como tampoco pueden quedar excluidas por esa via cier tos establecimientos; del articulo 20 L.F. no puede hacerse de- a la existencia de carteles. ee eePELLELESFIFIFIFIIFTIIIIIIIIIFSFSVIVVLAIGIGAILLA 98 ERNST FORSTHOFF lizacién (art. 15 L. F.) no puede ser eliminada por la vig de Ia revisién constitucional, ya que dicha socializacién es una consecuencia del Estado social establecido de modo inmutable por el articulo 20,1 L.F. Incluso en el supuesto de que, en contra de la opinién expresada mas arriba, la socializacién pertenezca a Ja nocién de Estado social, esta conclusién no seria obligada, ya que el articulo 20,1 L.F. utiliza un concepto de Estado social de Derecho sin explicitar fundamentacién alguna. Tal fundamentacién seria en este supuesto tanto mds necesaria cuanto que en ningtm caso la colectivizacién tiene como consecuencia obligada 1a mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores en quienes habria que pensar en primer lugar. Con esto no se resta importancia alguna a la opcién del Estado social de Derecho. En su conferencia de Ham- ‘burgo Ipsen ha calificado como fijacién teleolégi Estado la opcién en favor del Estado Soci de acuerdo con eso, Esta determina lo se corresponderia con el articul ién de Weimar. Ella no es solamente vinculante para el legislador y, por consiguiente, de naturaleza progra- mitica, sino que vincula directamente a cualquiera apli- jen sea por los tribunales de justi del dualismo entre Estado y So- ciedad, que en el de la Administracién se corres- onde con la Administracién interventora, se plantean tanto al legislador como a la Administracién, misiones de configuracién de la sociedad en cuyo desempefio no se pueden utilizar criterios de mera reforma legislativa. En estas tareas de configuracién de la sociedad no basta con que Legislative y Administracién se mantengan dentro de los limites de Ia constitucién y de las leyes, sino que esas funciones sean reguladas y ejercidas con un contenido, Esto es lo que resulta obligadamente de la % Ober das Grundgesete, pigs. 14, 1. @ Enel mismo sentido Huser, CONCEPTO TESENCIADELESTADO SOCIAL DEDERECHO 99 evolucién del Estado y de la sociedad en la época actual; yo saqué esta conseciiencia antes, incluso, de la promul- gacién de la Ley Fundamental y sin el apoyo de un texto constitucional determinado ®. _, Pata ello no se nece: iamente hablando Ia op- cin en pro del Estado l, pero esta opcién refuerza Ja exigencia. Respecto de la Ley Fundamental habra de dérsele una particular importancia por cuanto-estd ex- cluida una interpretacién radicalmente individualista de los derechos fundamentales. Por ello no es mecesario acudir al articulo 20,1 de la L. F. cuando el derecho fundamental comporta ya una reserva de naturaleza social. Este es el caso después de que existe unanimidad sobre que el articulo 14,2 de la L.F. no sélo ‘supone una direc- triz para el legislador, como el articulo 103,3 de la Cons- titucin de Weimar, sino una norma directamente vinculante para el propietario™, Si se aceptara, a mayores, junto a esa funcién social Ja conexién con el articulo 201 de la L.F. se daria una duplicidad de Ja funcién social que no seria congruente con el sentido de la Constitu- cién. En contra de ello hay todavia otro argumento. La opcién en favor del Estado social hace referencia, segin se puso ya de manifiesto, al sistema de distribucién de la Tiqueza. Los articulos 14 y 15 contienen las reglas aplicables cuando se trata de propiedad en sentido amplio, Esta regulacién tiene respecto de Ja opcién en favor del Estado social, el carécter de una lex specialis. Es decir, el articulo 20,1 L. F. es aplicable bajo reserva de lo establecido respecto del repartimiento de la riqueza articulos 14 y 15 L.F. Por esta razén no es utilize articul 20,1 L. F. para interpretar los articulos 14 y 15 L.F.®, Ciertamente, que una tal disposicién deberia altugsrecht, Bd. 1, 1+ ed, pigs. 57 y 58. * Vid. Manton, Kommentar tam “Grand Bonner Kommentar su Art iepohatonerwatangsreh “Esta es la tacha que puedo hacerse a Ja exposicién de Tpsen y de Ridder sobre Entelenung ind Sosialsierang, Vero, a0. dt. StaatsrL Heft 10, 1982 page, 74 y co100 ERNST FORSTHOFF haber encontrado sitio mas adecuado en la parte dogmatica de la Constitucién, ; El efecto juridico de Ja opcién en favor del Estado social no se limita a Jos derechos fundamentales. El articulo 20,1 L.F. documenta la obligacién genérica de elegir aquella interpretacién que esté ms acorde con las necesidades sociales de entre las interpretaciones posibles del texto legal. Lo mismo hay que decir de la utili- zacién de la libre apreciacién. De esta forma no se podria justificar con la sola apelacién a los articulos 20 y 28 la exigibilidad de subvenciones en base al reglamento de previsién social de 11 de febrero de 1924. Pero después que la extensién de los derechos fundamentales y la tendencia generalizada a ampliar la proteccién jurisdic- cional de los mismos en conexién con el aumento de las situaciones de necesidad de los individuos, han hecho aparecer dudas fundadas sobre Ja pertinencia de mantener Ja originaria interpretacién del Reglamento, se puede con razén apelar a los fines sociales de la, Ley Fundamental para afirmar la exigibilidad del derecho a percibir la ayuda social, | El Estado de Derecho, por consiguente, viene determinado en su contenido a través de su opcién en favor de lo social. Esta afirmaci6n dificilmente puede ser entendida ‘una decisién del constituyente, ya que significa imicamente subrayar la exigencia de un comportamiento conforme al Estado de Derecho, que existirfa en todo caso atin sin tal esfuerzo. La opcién en favor del Estado social carece particularmente de un signifi- cado institucional. No afecta a las Ineas estructurales Como es sabido la cuestién es discutida. En sentido posi- 481 y v.26 6.1950, DV 1951, pag, 82 y sobre todo Held, dg, 6; otras referencias en Klinger, lc. cit. ‘CONCEPTO Y ESENCIA DEL ESTADO SOCIALDEDERECHO 101 de la Constitucién de Ja Republica Federal. Esta si; estando caracterizada plenamente con la nocién de Es- tado de Derecho. Estado de Derecho y Estado social no se fusionan, por lo tanto, en el plano constitucional. Es sdlo ct y administracién que se relacionan también Estado de Derecho y Estado social, y es aqui donde el Estado Social de Derecho encuentra justificacién como una designa- cién general que determina ei tipo de Estado. Esta comprobacién caracteriza el Estado de las constituciones democraticas en la realidad presente, determinada y movida al maximo por impulsos sociales. La imposibilidad de configurar estructuralmente el Estado social en el marco de una constitucién segiin el modelo del Estado de Derecho se manifiesta en todas las Cons- ‘iones del mundo promulgadas después de 1945. La iformidad de todas ellas, puesta de relieve por Lowes- ©, se explica porque en realidad solamente existe una constitucién democratica a la que ciertamente se la puede ‘adornar con preémbulos de orientacién social, articulos programéticos y proclamaciones de fe, pero que estructuralmente mis o menos es siempre igual. Esta uniformidad ha sido criticada. Se ha visto en ella la expresién de la incapacidad del constituyente modemo de abarcar al poder global del Estado. El problema es mds complejo si tenemos en cuenta que las constituciones de la Repibl Democratica Alemana siguen en gran medida el esquema del Estado de Derecho, que, por Jo tanto, las constituciones segin el modelo general del Estado de Derecho pueden encuadrar érdenes politicos diferentes, y entonces surge la duda de si no queda para- lizada la fuerza de los textos constitucionales escritos fa mes codificadas, Ahora bien, la uniformidad constitucional entre el Este y el Oeste es un fenémeno peculiar, prefiado de con- * Verfassungsrecht und Verfassungsrealitit, Arch. 8. Ry Ba. 77, pags. 387 y ss. Pesce ees at aa amet ete eat eeananneeannerenarae‘ ’ a ’ ’ a a ’ a ’ ’ ' ’ ’ ’ > ’ , ’ , , ’ , , ’ , , , , , , , , ’ , ’ ’ ’ ’ 102 ERNST FORSTHOFF secuencias, ya que permite conocer Ja importancia de la puesta en practica de la con: el partido tinico en la Reptiblica Democratica Alemana puede tolerar una constitucién democritica, ya que re- chaza las formas y procedimientos de una puesta en practica de la constitucién segin los cauces del Estado de Derecho. El mundo occidental ha mantenido el Estado de De- recho (que en su origen estaba vinculado a un siglo liberal como fue el siglo xrx y a su sociedad), en Ia realidad social actual, tan distinta ea much tanciales, y lo ha restablecido de nuevo sido ésta destruida. Ello fue solamente posible porque se probé que las instituciones del Estado de Derecho podian ser separadas de Ja realidad social originaria donde nacieron. La independencia de las del Estado de Derecho respecto de los cami tales sélo se pudo conseguir por Ja tecnificacién de las amismas. En las modernas democracias de masas, cuya tendencia igualitaria es contraria al reconocimiento de de modo esp poderes, originariamente concebida como instrumento no sélo de limitacién sino también de compensacién. En la moderna sociedad estatal dicha division de poderes ha perdido esa funcién omnicomprensiva®, Se ha trans- formado en un instrumento técnico de organizacién del poder del Estado y en cuanto tal desempefia a satisfac- cién su papel de limitarlo en favor de la libertad del individuo. Un sistema constitucional en el sentido téc- % Wanner Wener, Spannungen und Kri westdeutschen Verfassungssystem, pigs. 43 y ss,, mi introduc: Vorn Geist der Gi eres, Draw, Die Gewaitenteilung im heutigen deutschen Staatsrecht, ca Faktoren der Machtbildung, 1952, pags. 99 y ss. in. El dominio desde * (CONCEPTO Y ESENCTA DEL ESTADO SOCIALDEDERECHO 103 nico indicado, no solamente es por su propia naturaleza contrario a cualquier intento de conferirle un contenido material, sino que tiene la pretensién de ser tomado en todo su peso. Derecho encuentran su propio valor. Por eso hay que pagar un alto precio por Ja penetracién de las institu. ciones del Estado de Derecho en el cfreulo cerrado del sistema. El ejemplo més claro de reconocimiento de esto es el reconocimiento de la expropiacién por ley efectuado por la jurisprudencia del Reichsgericht®, y no con base en una ley, como lo exigirfa Ja légica del Estado de De recho, Esta desviacién de la linea del Estado de Derecho hha sido conseguida a costa de una inseguridad juridica y de Ja aparicén de problemas a los que nadie todavia ha encontrado solucién. jones democraticas ismo que tiene como no quede absor- bido por el orden constitucional del Estado de Derecho, es en modo alguno insatisfactorio del Estado social, puesto que el Es- lo algo meramente técnico. Por esta raz6n no se agota el orden estatal en el tecnicismo de una constitueién democritica; por eso mismo una tal constitucién necesita ser complementada con un contenido material, que es lo que hoy hace el Estado social. Pero supone desconocer que sea una constitucién de Estado de Derecho cuando se intenta proyectar el Es- tado social en esa consti Ia idea de que la consti un fiel reflejo de Ja Esie resultado te104 ERNST FORSTHOEF ordenada, en sus Iineas esenciales. Prescindamos de si en los primeros tiempos del Estado de Derecho las consti-, tuciones fueron ese tal reflejo. El hecho de que desde siempre se haya distinguido entre Ja constitucién en sentido formal y material permite dudar de ello. En todo caso, en las constituciones del Estado de Derecho moderno una tal constitucién ha de ser rechazada de plano. El Estado social de Derecho no es concepto juridico preciso y la férmula encuentra justificacién originaria como una caracterizacién general de los elementos generales del, Estado en Ta Repablica Federal de Alemania. ds de esto, todavia tiene otra si wridicos para su desa- éstos son instrumentos que pertenecen a Ia soberania tributaria del Estado. E] Estado modemo de De- recho es sustancialmente Estado social a través de su funcién impositiva. La facultad juridicamente del Estado en materia tributaria Je permite desempefiar una parte importante de sus misiones sociales, de tal modo que, mediante la recaudacién y distribucién de medios de pago, corrija el sistema de distribucién de riquezas. Por esta via el desarrollo del Estado social se orienta en un sentido que es congruente con el Estado de Derecho. Es ast sistema estatal tributario que se in Guerra Mundial. Joseph Schumpeter escribié un trabajo en 1918 sobre la «Crisis del Estado de tributos» en el que probé que el Estado habria de soportar los extraordinarios gravé- menes de Ja guerra perdida y que esta derrota no podia justificar el abandono de las formas organizadas de Ia Uibertad econémica. Los acontecimientos posteriores han mostrado que el Estado no solamente pudo soportar las consecuencias directas de la guerra, sino también los necesarios gastos para subvenir a las crecientes necesidades sociales. En consecuencia, el concepto de impues- to se ha modificado sustancialmente en relacién con el del siglo xxx. (CONCEPTO YESENCIA DEL ESTADO SOCIALDEDERECHO 105 El Estado de Derecho en cuanto Estado de tributos se funda en un presupuesto caracteristico establecida en Ja constitucién democrética: La estricta dist mn entre Ja soberanfa impositiva y Ja proteccién a la propiedad garantizada como un derecho fundamental. Por esto es posible llevar a cabo por la via de la soberania tributaria invasiones en el patrimonio y en la renta que, si fueran dirigidas contra la propiedad (en sentido amplio) serfan consideradas como expropiacién y darian lugar a indem- nizaciones. Si esta distincién entre la agresién impositiva y Ia invasién de la propiedad desapareciera, se privaria de todo fundamento constitucional al Estado social de hoy. El proceso seria de consecuencias imprevisibles * ya que se abandonarfa una caracteristica fundamental de las constituciones democraticas. No se opone, pues, la constitucién del Estado de De- echo al Estado social. No es obstaculo alguno a la con figuracién de la vida social por el Estado. Después que Ja vida social no es auténoma, movida por sus propias fuerzas, sino que necesita de regulacién por parte del Estado, seria ciertaments que no diera entrada a intervencién estatal de tal urgencia “, La légica de las cosas ha hecho posible que Ja constitucién democratica se abra hacia esta tarea mediante Ja inclusién de fa reserva social en la garantia Krise des Steuerstaates en Aufsitze mur Soziologie, 1953, pgs. Ty ss propiedad dentro del Estado social, c de reafirmar el limite de las cargas tril deren las prestaciones que se imponen en base a la ley de ayuda a la inversién como una disminucién de la liquider, que daria derecho a uma indemnizaciéa de conformidad con los principios del articulo 14 LF. Puesto que todo impuesto implica una pér dida de liquidez ‘en el contribuyente, se corre el ri de esa argumentaciéa de confundir la imy Ja invasién del derecho de propiedad, © Forsrirorr, Verwaltungsreckt, Bd. I, 3° én tributaria y dic, pgs. 51 y ss. cee OOK HLETT HATS TT ATT TUTT ETT FT ACA CT ETT wDESLEEEEFSFSFIFFILILILILFYLFILIFLILIFLIDIFILIPYLIVEUS 106 ERNST FORSTHOFF de la Libertad y de 1a propiedad de los derechos fundamentales®, Pero esta ductilidad de la accién social del Estado tiene sus limites en la estratificacién social a través de la directa aplicacién o reduccién de derechos fundamentales protegidos. La constitucién del Estado de Derecho sdlo permite la via indirecta a través del poder tributario del Estado, utilizado desde hace tiempo, y que a la larga produce un efecto no menor que el de las formas directas de nivelacién social, como lo pone sobre todo de manifiesto el ejemplo de Inglaterra. La conexién del Estado de Derecho con el Estado social es una realidad. Las ordenaciones sociales de los Estados, configuradas por la ley y aplicadas por la admi- nistracién se sitdan en su aspecto formal bajo el imperio de las normas constitucionales del Estado de Derecho. Pero lo que les falta en punto a garantias constitucionales lo compensan con la fuerza que extraen de las tendencias sociales, de las realidades y exigencias de Ja vida social. EI Estado social y el Estado de Derecho se encuentran en una reciproca relacién de complementariedad a la que no falta el momento de tensién, y esto es bueno. Si el Estado de Derecho es utilizado con abuso como castillo roquero de los beati possidentes, se renuncia a su misiOn social y con ello se le coloca en situacién de peligro. Una radical tendencia social en el Estado termi- naré necesariamente en un Estado de Administracién que no puede ser ya Estado de Derecho. Esta es Ja situa- cién en la que se encuentra la Repiblica Federal de Alemania; no es situacién de crisis, sino de tensién fe cunda que necesita constantemente 1a compensacién. La obtencién de este equilibrio es tarea de los politicos, pero también de los juristas tanto en la especulacién cientéfica como en la aplicacién prictica. La misién ex- celsa de los tribunales es vigilar para que el Estado de Derecho y el Estado social reciban su congrua parte. Vv ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO Y ORDEN DEMOCRATICO Por Prof. Dr. Kari DorwRING (Prélogo de Bruno Heek)ESTE ESTUDIO HA SIDO PUBLICADO BAJO EL TITULO: «So- ZIALsTAAT RECHTSSTAAT UND FREINHEITLICH-DEMOKARTIS- CHE GRUNDORDUUNG» EX «DIS POLITISCHE MEINUUG» BAJO IA DIRECCIGN DEL DR. BRUNO HECK Y EDITADO POR «EICH- HOUz-VERLAG>, BONN, 1978, PROLOGO de BRUNO HECK Todos los partidos politicos de nuestra Repiiblica confiesan su adhesin a los valores fundamentales de ta libertad, igualdad y solidaridad, pero estén ‘modo de éntenderlos. Cierto es que todos estos partidos aceptan la interdependencia en que deben estar tales valores jundamentales, pero es igualmente seguro que entienden en forma distinta cada valor fundamental desde esa relacién de interdependencia. Con ello no solamente se producen modulaciones que serian irrelevantes en las decisiones politicas concretas, sino que es ahi donde se enraiza la diferencia sustancial que separa a los distintos partidos representados en el Parla- mento. Lo que a los demécratas les debe unir es la acepta- cién comuin de la democracia liberal, que no solamente confiere iguales oportunidades a las diversas fuerzas po- icas de la sociedad dentro del Estado, sino que las sonserva y mantiene. Lo que los distingue son las diversas perspectivas de partido en relacién con esa interdependencia de los derechos fundamentales en la demo-PECL VPP H SHIP TID HT IDI FIFI FIFI HI SHIPS HVIEIVs 110 KARL DOEHRING cracia y que decide de tas soluciones politicas concretas de cada uno de ellos, éQué tienen que decir los demdcratas pecio de esos valores fundamentales y de la interdependencia en que estén? ¢Qué significan estos valores para el ciudadano, para 1a sociedad y para el Estado? Hoy ya no hay ni sociedad cristiana ni Estado cristiano, pero Sin embargo sigue siendo fundamental para nosotros que todo To que tiene algo que ver con los derechos del hont- bre tiene su principio y origen en el mensaje de Jestis Sobré el valor infinito del alma humana, de su di de ese mensaje y a través de dos mil aftos de historia humana, los derechos del hombre han alcanzado su forma actual. A esta di lad del hombre corresponde una nueva libertad. En primer lugar una libertad respecto del mundo, pero también una libertad en el mundo y para el mundo; libertad respecto del Estado, pero también en el Estado; libertad respecto de la socie. dad, pero también en la sociedad. En esa dignidad todos los hombres son iguales. Y, sin embargo, esta igualdad no elimina aquella desigualdad en la que cada hombre vive y actiia a causa de su singular relacion en el espacio y en el tiempo y que lo diferencia de todos los demds. En las relaciones de los hombres entre st el primer mandato de Cristo es la caridad: «Amards a tu préjimo puesto que él es como tii» —asi el texto primitivo—. La fraternidad cristiana, la sotidaridad entre los hombres es el principio moral que debe orientar la conducta de unos hombres para con otros, desde esa perspectiva cri tiana; esto es, un principio moral que encuentra iguc mente aplicacién cuando se trata de ordenar y configurar el Estado y la sociedad. Esos valores fundamentales hacen referencia a la dignidad.del hombre, cada uno por sé aisladamente y todos en sus relaciones mutuas. La dignidad del hombre es el valor’ supremo en toda constitucién democrdtica, Qué es lo que significa esto? ¢Se trata acaso de una férmula ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO it vacta? Por supuesto que no. Aunque sdlo de modo gené- en entre nosotros conceptos comunes sobre lo ir prdcticamente Ia dignidad del hom- in 1a sociedad y en el Estado. La norma adignidad del hombres es de cardcter general 9 precisamente por no ser norma de contenido concreto cum ple plenamente con su funcién; es eso lo que le permite mantener el cardcter de una permanente exigencia para todos en una sociedad pluralista y, ciertamente, no en diltimo lugar, respecto de nosotros los cristianos. Nos- otros estamos obligados a no permitir la destruccién en nosotros mismos de nuestra escala de valores, a esfor- zarnos constantemente, a luchar ya trabajar para que ellos se realicen en formas concretas. En nuestra democracia liberal la norma suprema, bien entendida, debe ser el permanecer abierta a todos. En una democracia liberal de Estado de Derecho debe éste detenerse, en toda decisién politica concreta que impli- que una determinada interpretacién de la dignidad det hombre, ante la exigencia del respeto a la libertad del ciudadano. En otros términos, su competencia lega hasta allt donde “aleance ia necesidad de establecer una nor ma general obligatoria para todos. Pero en esa regla general vinculante para todos debe plasmarse aquello que todavia responde a tos valores generalmente aceptados. La democracia liberal presupone en sustancia Ia existencia de ciudadanos 7 la existencia de una sociedad en Ja que las distintas cosmovisiones y grupos religiosos se esfuerzan por conseguir las mejores f6rmulas de expresidn de la dignidad del hombre, incluso cuando ese esfuerzo adopta formas de disputas, concurrencia 0 lucha Ciertamente, la democracia liberal se alimenta de la fuerza moral que se manifiesta en esa concurrencia. Es agit donde se asienta la responsabilidad. El precepto de la caridad —ya qued6 dicho més arriba— exige la solidaridad como comportamiento politico fundamental; pero la libertad, que es fundamento de la dignidad humana, exige que esa solidaridad en pro de la dignidad se oriente hacia la libertad y no hacia la igualdad.112 KARL DOEHRING Eni esto nos diferenciamos sustancialmente del socia lismo y de la concepcién socic de la’ democracia. A los socialistas les preactipa en primer lugar fa igualdad porque creen que asi se hace posible la igualdad para todos. La igualdad se instaura como presupuesto de la igual libertad de todos y esto no enten lamente en un sentido formal, sino en un sentido ju 0. Se atiende con ello ala igualdad en sentido mate igualdad en todas las relaciones sociales y la libertad 12 como fruto de a igualdad, esto es, como resultado del orden social implantado por el socialismo. —_ Nosotros creemos que la sotidaridad nos obliga ibertad de todos iguales oportunidades. La 50 dad es el precepto moral fundamental, pero no la sai ridad absoluta, sino a solidaridad en la relacién de hombre a hombre y en el orden social en la medida en que ic jertad de la persona. La solidaridad absoluta no apunta a la libertad personal, sino a la libertad social y ésta es valorada en primer lugar como resultado de esas relaciones societarias, La igualdad de los hombres no consiste en que todos sean iguales, igualmente dotados, con iguales oportunidades y poder Jo largo de toda la vida en la mayor Todo lo contrario! Por lo que a o; ¥y capacidad se refiere los hombres son tan distintos como imaginar se pueda, como desigual es también su esfuerzo, su aptitud para aprovechar sus oportunidades y para poner en valor sus capacidades. De esencia de la dignidad del hombre es que cada-uno ‘adj adopte en consecuencia una conducta personal: En. corresporidencid con esa libertad, que presupoie la dignidad personal del hombre, estd la justicia como valor fundamental e1 ‘e ordenacién de la sociedad y del Estado, y en ‘ita la igualdad en tanto que presupuesto de la justicia en las oportunidades. {El concepto de la igualdad es ‘itil y justo alli donde apuntaa-la-eliminacién de los condicionamientos causan- tes de desigualdad cuando éstos no sean ni necesarios ni dar ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO aceptables, alli donde haya que remediar las de nuestro orden social en libertad. { La dignidad det hombre engloba la fundamental igualdad en la responsabilidad, la igualdad ante el Derecho y Ja Justicia en las oportunidades dentro de las relaciones en un Estado social y libre.|Pero la justicia en la igualdad de oportunidades exige que el individuo, la famitia » los grupos sociales tengan el mayor margen de libertad posible para configurar su accién segiin sus propios pro- yectos ¥ en personal responsabilidad. | Mds, atin, 1a solidaridad implica que el Estado y 1a sociedad no pueden abandonar a nadie que fracise sin propia culpa e, incluso, a aquél que en términos generales lo hizo con culpa. Pero exigencia y fin de la justicia no puede ser la nivelacién de los destinos personales porque ello se haria a costa de ta libertad. El Estado debe crear las condiciones dptimas y, en la medida de sus px lades también Ia sociedad que garanticen y regulen la libertad; esto es, que realicen tanto contunitaria como personalmente en permanente concie rrencia de las distintas fuerzas una ciudadania y sociedad capaces y dispuestas, conscientes de sus responsabilidades ‘morales. En el orden democritico, como expresion de la libertad en la responsabilidad, es en iltima instancia el nivel ético-moral de tos ciudadanos quien decide si aquél resulta capaz de afirmar el bien comuin o si, por el con- ‘arid, dicho bien comiin resulta destruido en la lucha de reses y en la irresponsabilidad del libertinaje y anar quia. El orden democrdtico otorga a los valores funda. mentales de la libertad, Ia justicia y la solidaridad el méximo de oportunidades, Son los ciudadanos en el Es- tado, los individuos en Ia Iglesia y en la sociedad, ef hombre en la familia dia tras dia quienes deciden si los ‘mencionados valores van a configurar la realidad del Estado y la sociedad y cémo habrén de hacerlo. La Constitucién y jas teyes solamente de modo general pueden establecer el uso que hagamos de nuestras mume- rosas libertad, cémo deba configurarse-la realidad cons- Pee PEPE HKTALTLHKKCTKTTTTUTUUTTTTIVGATTL LTC ATI- = 2 a a = 2 =» 2 = =a = = a ~ a = a a a a a a a a a a 4 a 4 a a a a a a a a a a a 114 KARL DOEHRING titucional en un Estado de Derecho social y libre, el grado de nuestra libertad, justicia y sotidaridad, tanto en el aspecto personal de hombre a hombre como la vivencia colectiva de esa libertad, justicia y solidaridad y, asimismo, determinar si dichos valores configuran el clima moral de la sociedad que acta sobre nosotros de mil diversos modos, y todo ello sentido como reto y como oportunidad. Esto supone mucho. En la Reptibiica Federal Alemana nosotros hemos establecido nuestro Estado democrético en el cual unos ven un Estado de Derecho liberal y otros un Estado de Derecho social y asi desearian configurarlo, Esta diferencia refleja los distintos acentos en los que se coloca la interdependencia entre los derechos fundamentales. Con ello, en suma, se apela al modo concreto como en la realidad politica se engarzan contradictoriamente Estado de Derecho y Estado Social en la interpretacién tradicional de la teoria constitucional del Estado. Han fracasado todos los intentos de’ superacién de las contra- dicciones entre ambas nociones. ¥ aqui es donde el profesor Doehring inicia su trabajo que tiene como propésito primordial superar la contradiccién entre Estado de De- recho y Estado social. El profesor Doehring entiende que dicha contradiccién radica, en primer lugar, en la nocién del Estado social, por lo que tiene que ser superada. Las nuevas perspectivas ganadas permiten un examen original @ interesante de determinados problemas juridicos fur- damentales de nuestro Estado que habrén de encontrar aqui 0 alld alguna oposicién en soluciones tradicionales, pero que, en todo caso, impulsa —impone incluso— la re- isin de actitudes asumidas. La carencia a la que hay que poner remedio consiste en que los conceptos ya no casan. El trabajo del Prof. Dr. Doekring supone una aportacién valiente y stil en el esclarecimiento de las dos nociones fundamentales de nuestra vida demooratica «Estado de Derecho» y «Estado Social». Bruno Heck OBSERVACION PREVIA Las reflexiones que aqui se ofrecen persiguen un doble fin, Se trata, en primer lugar, de exponer un problema constitucional conocido; en segundo lugar, se intenta ofrecer vias de soulcién que hasta ahora han sido desco- nocidas y descuidadas. itucin de un Estado no puede contener en si es concretas en la contestacién de pro ‘dlemas juridicos sutiles y sobre todo en la materia que agui vamos a considerar, por deseable que fuera, no obstante, que el ciudadano se enfrentara en todos los casos con una clara opcién juridica’, Hasta ahora se ha acep- je des Verfassungsrecht: der Bundesrepublik Deutschland, 8° edic, 1975, pg. 21; H. Kxt- crn, Verfassungsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen, en Festschrift fiir U. Scheuer, 1973, pag. 302; respecto de las lagi. nas en Ia Constitucién G. Jeuuiwex, Verfassungsiinderung und Verfassungswandtung, 1906, pags, 43 ¥ ss TH. Maunz, Deutsches ‘Staatsrecht, 20+ edic., 1975,, pag. 48, as{ como soluciones aparen-116 KARL DOEHRING tado como normal que sea la interpretacién de las normas juridicas la que fije el contenido de éstas. La Cons- titucién puede conseguirlo y asf sera tenido preferente- ente en cuenta en lo que sigue. Esta puede establecer as claras de orientacién de modo que el margen de srror en las posibilidades de interpretacién sea pequefio y se excluya la denominada interpretacion siguiendo asf que el ideal de la seguridad mds que una simple idea platénica. Este propésito ha sido en gran medida alcanzado por Ja Ley Fundamental, aun cuando no se haya llevado hasta la perfeccién tltima*, La comparacién con las constituciones de otros Estados muestra también de modo claro que construcciones jurt- dicas aceptadas en otros sistemas, han quedado excluidas evidentemente del contenido de la Constitucién de la Re- publica Federal Alemana, y deben seguir estindolo. La identidad por ejemplo entre Estado y sociedad tal y como se acepta en sistemas totalitarios‘ o el sometimiento in- tes bajo Ins cuales se esconden inicamente «pasajeras férmulas Verfassungslehre (1928), Reimpre- pag. 195, hota 30, ambos en: Verjassungsrechtliche sitze,'1958; respecto de los mandatos constitucionales al le dor drdinario E. WarxsroLtz, Normative Verjassung und Ges 1961, pags. 721 y ss; P. Banura, Verfassung wid Verfassungsgesetz, en Festschrift fiir U. Scheuner, 1973, pag. 35; F. OSsENBUEL, Pro- Bleme und Wege der Verfassungsaustegn el legislador constitucional ha est {0 3, hs un barera inranqucable a os exesos al legilati reparticién de la riqueza, por una parte, y por la otra, el respeto a los derechos adquiridos. Dar referencia a lo «social» como principio fundamental en pag. 193; L. Wap xasen, Scena, Nelomen — en Verjassungsrechtliche Aufstitze aus de gs. 495 y ss124 KARL DOEHRING los derechos adquiridos, puede llevar como consecuencia Ia congelacidn de cambios sociales * Desde esta perspectiva el contenido de los derechos fundamentales se vuelve impreciso sobre todo en aquellos que encierran un derecho material. Si se hace parte inte grante de la nocién misma del Estado de Derecho a ese contenido”, por ese hecho mismo se Je sustrae a toda modificacién en virtud del cambio social®. Si se le integra como contenido de la nocién del Estado social, se le hace manipulable. Precisamente de este modo son utilizados como argumento los derechos fundamentales en forma Sobre la prioridad de 1a nocién de Estado de Derecho, en ido semejante al aqui defendido O. Bacitor, loc. it., a en Ja medida en que el Estado, no obstante io de responsabilidad de sus cludadanos, se aferra a las garantias del Estado de Derecho, abandona el principio del Estado social. Las garantias de Estado de Derecho de Ja Ley Fundamental, y de modo principal las medidas de protec- ign en caso de conflicto, con un claro efecto de freno en lo social, son tan fuertes que de fure debe prevalecer el Estado de Derecho cen tal supuestos. Sobre la prevalencia de elo cocial» D. SUH, Rechisstaatlichkeit und Sozialstatlichkeit, Der Staat, Bd. 9, 1970, pag. 93: «En lo referente a las especiales manifestaciones ‘de 10 social se puede partir de la idea de que ... en tltima instancia se dan manifestaciones de lo social incompatibles con exigencias con- eretas del Estado de Derecho. Combinando 0 acumulando ele mentos aislados del Estado social se puede aplazar un tal juicio hasta Tlegar al fin al parosismo de lo social por Ja eliminacién del Estado de Derecho, y esto es lo que hay que evitar. L. Hesspinrer, Der Rechtsstaat, 1961, pig. 119; K. Hesse, Der Rechtsstaat im Verfassungssystem, Festschrift fir R. Smend, 1962, pégs. 77 y s8.; K, STERN, Der Rechtsst Maun, loc. cit, nota I, pags. 72 y ss; Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, 27 edic, 1957, pag. 601; EE. Scrinarr, en Grundgesetz, Kommentar (hrs. Ba, /- Minch), 1974, Art. 20, Rdn. 23; Maunz-Donac-Hexz00, loc. eit, nota 15, Ra. 70, hay que entender sin duda a P. Hiser.s, Grundrechte Leistungsstaat, VVDStR1, H. 30, 1972, cuando dice: «La dog- de los derechos fundamentales tiene que estar al servicio de las garantias personales y esto significa hoy que hay que enten- derla desde el Estado socials (pdg. 72). «Todos los derechos fun- . En este sentido Maunz-Dinic-Harz0c, loc. cit, art, 20, Rda. 71 quienes a su vez construyen una escala ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 11 ‘seguridad juridica sélo existe en el modo y medida en gue no se oponga a otras opciones juridicas en el sentido justicia mejors, se introduciria una insegurided lica y por lo tanto una situacién contraria a:la fia- dad del Derecho™: El principio del Estado so lo realizable, en tanto que expresion global de la ticia material y di exigencias proces a través del procedimentales a1 y para ilustrar esto con eign objetiva, pudo razonablemente teresados de’ que iba a continuary arte acertada del voto separado, BI fs otra la situacién acerca de ia jt Constitucional sobre el efecto tivo impropio que en cipio.es Tegal, Bert 2 E30, 382 ‘BVeriGE_ 30, 392 (402) con128 KARL DOEHRING reconocerse o establecerse, y en qué medida, un «justo» sistema de propiedad, asi como cuando han de gravarse, ser expropiadas 0 repartidas esas propiedades, e igualmente bajo qué requisitos pueden y deben introducirse modificaciones en beneficio comin o en interés indivi dual, encuentran su expresién en la nocién misma de Estado social; pero solamente en tanto que la propia constitucién no contenga una reglamentacién expresa. 4) Los derechos fundamentales integran el concepto de Estado de Derecho en la medida en que contengan garantfas procesales y formales de la libertad. Por cuanto los derechos fundamientales fijan claramente Ja posicién del ciudadano frente al poder del Estado y por consiguiente frente al interés publico, no es posible una ulterior interpretacién 0 configuraci6n de los mismos a través de un concepto general del Estado de Derecho, sino que encierran en s{ una ordenacién iltima. ©). Los derechos jundamentales fijan la configuracién social y proporcionan eriterios de constru: - mente en tanto que hay que ver en ellos limi de orientacién para el Legislativo y la Administraci Puesto que los derechos fundamentales contienen, en Ambito, principios determinables, no pueden ser modifi- cados a su vez a través de la nocién del Estado social. £) Puesto que el Estado social —juntamente con el Estado de Derecho y los derechos fundamentales— tiene como fin el mantenimiento de la libertad del ciudadano, © su implantacién, no se puede reducir su funcién esencial a imponer la igualdad protegiendo a los mas débiles en el ambito de la reestructuracién social, u otorgando proteccién, Mas bien su funcién esté en colocar al indivi- é su libertad. Por con- sis una apoyatura para el ‘establecimiento de Ja igualdad (ésta en la democracia es simplemente una ficcién politica) sino para la implanta- cién de la libertad. El-establecimiento de la igualdad politica, necesario para la democracia, que encuentra su expresidn maxima en Ja igualdad fundamental del derecho a ) ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 129 de cleccién, solamente tiene sentido si posibilita la liber tad en la forma de una libre configuracién de la persona- Tidad. Igualdad en la dependencia seria una contradiccién con el principio fundamental de las democracias occidentales segin el cual el poder del Estado tiene su origen en los ciudadanos libres que constituyen el pueblo, 2) La contradiccién que hasta ahora ha sido acep- tada entre los tipos ideales del Derecho y del Estado social radica por consiguiente —si es que una tal contra- diccidn se diera necesariamente— sinica y exclusivamente en el concepto de Estado social y es en éste donde habra que superarla y resulta superable. Més tarde volveremos sobre esta cuestién. Aqui hemos de hacer tinica y exclu- siva referencia a la necesidad del reconocimiento de un bien entendido principio de subsidiariedad, segin el cual el poder del Estado munca puede ni debe eludir 1a res- Ponsabilidad total que emerge de la actividad social en la libertad graduada de individuos y de grapos (individuos, familia, municipio, regién, Estado) y siempre que no la obsiaculicen los intereses concretos de grupo. La responsabilidad del Estado tendria como consecuencia la adopeién ce amplias medidas de intervencién de los poderes publicos. Esta serfa exactamente la situacién en Ja que se menifestase Ja unidad del poder del Estado como necesaria para la existencia de la sociedad. En la estructura normativa de Ja Ley Fundamental, en su dogmatica ¢ incluso en su aplicacién practica, podemos esclarecer los postulados que anteriormente hemos sentado. La separacién estricta de los contenidos del Es- tado de Derecho y del Estado social, que tenemos todavia necesidad de probar més adelante, no puede en modo alguno significar una pura modificacién de términos; esto es, la reduccién del concepto de Estado social a los aspectos de una justicia material y Ja atribucién de aquellos aspectos formales a la garantia de la libertad del Estado de Derecho no son simplemente la presentacién de las jones bien conocidas de polaridad cambidndole sim- nte el nombre y la disposicién, Asi se deduce de as siguientes consideraciones, si el concepto de Estado132 KARL DOEHRING caso conereto ello conduciria a una «injusticia; como tampoco es aceptable rechazar la adopeién de una medida * de cardcter social y legal, no obstante su necesidad racio- nalmente fundada, con el argumento de que hay que res- Detar a todo trance cualquier forma de propiedad ya constituida. Esa disiribucién de Jas obligaciones juridicas puede ser ejemplificada especialmente con el caso del derecho de propiedad, La proteccién al derecho adquirido de propiedad, segin la posicién que aquf se sostiene, no ¢s una exigencia del Estado de Derecho. Una reforma constitucional de conformidad con el articulo 79,3 de la L. tiene sus Ifmites en Jas reglas basicas del articulo 20, como —de acuerdo con la doctrina dominante— en Ia in- mutabilidad del concepto de Estado de Derecho; por esta misma razén la revisién del régimen de la propie dad no tiene por qué pasar la prueba de los principios jrreformables, y no tiene que serlo porque Ja exigencia del Estado social forma parte igualmente de esos principios no revisebles del articulo 20 de la Ley Fundamen- tal, Ha de tenerse en cuenta por consiguiente que Ia propiedad privada como garantia de libertad individual Forma parte del contenido del principio del Estado social y es por lo tanto acreedora a wna especial proteccién. El principio de Estado social habra de buscar su propio Quienes sostienen que los derechos fundamentales en cuan- ‘de ia libertad personal (lo que necesariamente in- tuit"ima facuitad de disposiciOn incluido el derecho de propic- Gad) son parte sustancial de la nocién del Estado de Derecho ‘serén de Ja opinién contraria. . . . Fecunen, Freiheit ‘und Zwang im sozialen Rechtssta ‘Stat, H. 174, 1953, pag. 4; A. HAMANN, blik Deutschland Raa, B, Bewomn, Rechisst mus (hsg. v. G. BRIEFS), 1966, pg. 355. ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 133 contenido en el marco de Ja constitucién respecto de Ia consistencia de sus propios principios no revisables. No es pues el principio del Estado de Derecho el que del gnita el concepto de propiedad del Estado social, sino que es de! mismo principio del Estado social de Derecho d= donde hay que deducir los limites y Iineas de perfecci namiento. La fancién social de la propiedad encuentra su limite no en la regla fundamental del Estado de Dere- cho, sino en esa funcién de la propiedad como parte integrante de un orden social que protege y fomenta I libertad. Ciertamente, habremos de plantearnos pronto Ta cuestién del contenido de esa nocién de libertad: Antici- pando aquf algunas de las observaciones venideras dig mos que clibertads, segiin la Ley Fundamental, significa ‘una capacidad de disposicién * en el sentido més amplio, Jo cual establece una diferencia de principio con el orden juridico y social del socialismo*. Y de nuevo, anticipando ‘algunos esclarecimientos que se hardin mas tarde, séanos. permitido decir aqui que el articulo 1 de la Ley Funda” mental, el articulo 2, y sobre todo el concepto de orden fundamental de libertad democrdtica, contienen referen- % Sobre ello W, Lerswer, Soziaibindung des Figentumss, 1912; B. Benner, Sozitlbindung des Eigentums und Enteignung, NIW 1965, pags. 1297 y ss. 3 Ep el mismo sentido H. H, Kum, Die Grundrechte im de mokratischen Siaat, 1972, pag. 71, quien habla: «... de una liber ‘protegida por garantias fundamentales que no vamente; es decir, una libertad que han de lesar os tiulares segiin st personal responsi: Der S Constitucional 222.1962, BVeriGE 14, 21 (25): eLos derechos fun damentales no se le conceden al ciudadano y abandonan a su libre disposicions. 38 Referencias bibliogréficas en la nota 5. ee nee eee eee ea TTTTTIDFDTTTTCTTTTSTTT rr err eres SSPFSFISIFIFSIFFIFHHESbbEEGEELLESA 134 KARL DOEERING cias precisas que se apoyan ampliamente en una interpre- tacién literal de Ja constitucién, - 4. .IN DUBIO PRO LIBERTATE Y EL CONCEPTO DE LIBERTAD bE 1a Ley FUNDAMENTAL, Como tna cléusula general y. criterio de interpreta- cién de la Ley Fundamental se ha utilizado con frecuen. cia —si es que no se ha abusado— la formula segiin la cual en caso de dudas prevalece la libertad i sobre la obligacién comunitaria —in dubio pro libertar te", De esta forma se sigue la interpretacién de la Cons- titucién americana que de modo parecido tiene la denominada preferred-freedom-doctrine*, No obstante la respe- tabilidad de este criterio fundamental, el principio oscu- rece bastante més de lo que aclara. La regla in dubio pro libertate, que insinéa una alternativa induce a error, si es que no erpreta la propia Ley Fundamental. Dicha regla significaria que Ja libertad idual en caso de conflicto prevalece sobre la o comunitaria™. Sin duda es por referencia a la aludida ima por lo que en el Derecho priblico moderno, y en articular en e] Derecho constitucional, y en claro desvio tespecto de las concepciones juridicas tradicionales, se niega que las limitaciones que han de sufrir en sus respectivos derechos fundamentales los funcionarios public cos ,soldados, escolares y estudiantes, o incluso los pre- 805, no se justifican sin més con la referencia a la es- maxima hace referencia amplia con ‘muchas indicaciones bibliogréficas F. OssennUHL, égs..687 y ss. 3s Ampliamente sobre est concepto H: Estate, loc. cit, nota 6, pégs. 437 y ss. ® P, Scurxemmn, loc. cit, nota 37, pag. 290; F. Ossexavzs1, loc. cit, nota 3, pag. 657. ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 135 Pecial relacién que éstos tienen con el poder piblico, o lo aue es lo mismo, que su status est sometido a its, ciones de cardcter inmanente®. La exigencia de que toda Umitacién a un derecho fundamental necesita una regle mentacién especial por via de ley, reside en que «en los casos de duda» debera prevalecer Ia libertad individual, Concepciones semejantes parece que son las q en la base respecio de la exigencia hacia las postbilidades de resocializacién de la poblacién penal o de los inter. nados en casas de salud" Tales tendencias son enco- miables pero su justi no reside en la menvionada frase hecha cuya inconsistencia analizaremos mas ade ido todavia un ejemplo, diremos que en el enjuiciamiento del problema sobre el reclutamiento como funcionarios publicos de solicitantes que se han hecho Sospechosos de un cierto radicalismo, se ha defendido por algunos que la regla a tener en cuenta no es la de in dubio pro securitate, esto es, que «en casos de duda», hhabré que pasar por alto la sospecha de la einfidelidad ¢, B Lisinaxc, Der Vorbehalt des Gesetzes im Schulverhiiltnis, 1974; BVerfG v. If. 3. 1972, BVexIGE 33, 1976, pig. 73; HL. U, Evens en JZ 1916, pg 215 eral ha promulgado entre tanto una ley sobre reforma peniten, Caria el 163-1976 (BGBI. 1, 1976, pags. $81 y ss.) que ha entrado en vigor el 11-1971, el § 2 de Ia mencionada nota 40), segiin el cual la proteccién de los intereses gen asa a un segundo plano posiblemente (cesta al servicio de Fesocializacién,S 136 EARL DOEHRING a la Constitucién» ®, De modo absolutamente inaceptable se habla aqui de una «carga de la prueba» que el Estado debe aportar ®, Estos ejemplos muestran bfen que la men’ cionada férmula puede ser utilizada con varios sentidos que obstaculicen una decisi6n clara. La constanite armo- nizacién de intereses entre exigencias comunitarias ¢ intereses privados se asemeja a un baile en la cuerda floja que tendria que ser decidido con una superacién de la «duda», Todo esto seria manifestacién de la incapacidad para encontrar una base de juicio seguro. © Vid. los trabajos de F. Miter, TH. Scumusr, H. PL ScHNEMER y A. RINKEN, en Wortlaut und Kritik der verjassung- swidrigen Januarbeschiiisse, Pabl-Rugenstein-Verlag, 1972, pégi- 45, 54, 62, 77 y ss; F. Mitume habla de «ma presuncién de inocencia» (pag. 43) desconociendo el hecho que aqui no se trata de sanciones de cardcter penal; con razén en sentido contrario, Fassungsfetnde, Festooh fr Kil quien llega a agravar con Ja carga sut de 1a prueba al soli- cftante 1o cual es contrario al principio inquisitive que domina el procedimiento contencioso administrativo. ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 37 De todo ello se deriva Jo siguiente. El concepto de libertad de la Ley Fundamental debe ser tomado de modo indivisible y no como una materia en la que opere la armonizaciGn de intereses. No vale el in dubio pro libertate, sino que semper et sine exceptione hay que de:i- dirse en favor de la libertad. Podria parecer que no haya diferencia alguna entre ambas formulaciones; pero esto seria una conclusién errénea. Si solamente «en los casos de duda> hubiera que decidirse en favor de Ja liberted, es que seria posible en teorfa situaciones en las cuales tal duda no existiera y en las que habria que optar en favor de los intereses colectivos y en contra de la-libertad, La razén por la que no es posible una tal situacién de conflicto, reside en la adecuada interpretacién del concepto mismo de libertad en ta Ley Fundamental; concepto que ¢s en ultima instancia criterio vinico para superar la alt- dida tensién de polaridad, Asi se manifiesta, de modos muy diferentes, en Ia observacién de las distintas institu. ciones juridicas. Todas las garantias de proteccién de la Constitucién para la tutela de los intereses comunitarios, como por ejemplo, la funcién social de la propiedad art. 14, § 1 de la Ley Fundamental) refer desarrollo de la personalidad al orden constitucional (art. 2, § 1 d ela Ley Fundamental), limites al derecho Iibertad de expresidn (art. 5, § 2 de la Ley Fundament carecen aqui, al igual que en todos los demés casos, de un valor propio que eventualmente pudiera ser contra- puesto al valor de la libertad individual para limitarl. ‘Todas estas exigencias cumplen con su cometido y encuentran sentido tinica y exclusivamente en la funcién de servicio y de proteccién que tiene como fin la liberiad humana. Son ellas precisamente Tas que perfilan el ambito de esa libertad “. Unicamente cuando existen tales limita- 4 H, BucHHEm, Freiheit und Menschenwiirde im modernen "i Gesprdc, BK +4, 97S pig. 4; H. Bncuee, Kw, Die Grundrechte, los. cit, nota 35, pags. 60 y ss.ToT Tw ewe eS SISSSSSSSSISESEEELELSELSGI 138 KARL DOEHRING clones es realizable la libertad individual; esto es, sin ellas dicha libertad no existiria. La libertad ilimitada en un sujeto de derecho anula la libertad de los demas y aquél que adquirié esa libertad mediante la lucha, la. puede perder de nuevo completamente en cualquier momento, cuando encuentre un oponente mis fuerte que él. En Ja aceptacién de este principio reside también Ia necesaria afirmacién de que el Estado no puede ser titular de derechos fundamentales. Un derecho fundamental solamente es derecho del ciudadano contra el poder del Estado; si fuera por el contrario —cosa que hoy se dis- cute—* el Estado o un ente publico establecida por él, titular de los mismos derechos fundamentales que poses el ciudadano, esta libertad quedarfa destruida en caso de conflicto. Por esto la llamada propiedad publica de los Estados comunistas excluye por completo la posibilidad de propiedad privada, o también, Ia libertad de expre- © BVeriG v. 16. 1. 1963, BVeriGE 15, 256 (2 5, 1987, BVerfGH 21, 5 24, 367 (383); BVeriG v. 27. 7. 19 10. 1974, BGHZ 63, 196 (i98 ss); VGH Mannheim, NIW 1976, LG Koln v. 11.7. 1975, NIW 1976, pig. 426; MacnezDilnic. ia 1974, pags. 199 y ss.; W. Wener, Nichtrechtsfiz hige offentlich-rechtliche Verbinde, Festschrift fir H. Jahres, 1974, pag. 334, Ran. 87 ss. R. Drew, Zur Gri Personen des dffentlichen Rech sate und fEderative Strui de modo expreso el articulo 12 de la Constitucién de 1a Repiiblica Democrética Alemana de 64-1968 en la revision de 7-40-1974 (Gesetzblatt der DDR, 1974, Teil 1, pég. 436): «Los yack mientos minerales, las minas, Jas ‘centrales, presas y grandes ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 139 sién del partido tinico oficial de esos Estados comunistas no tolera la manifestacién de otras opiniones, Pero tam: citen por individuos en contra unos de otros, como por ejemplo el de Ia libertad de expresién, o libertad de con- Glencia, 0 libertad de eleccién de la profesién, en la ines de los denomrinados efectos reflejos (Drittwitkung) si se Jes otorga el mismo valor, Tales derechos solamente existen y pueden subsistir cuando se les concibe dirigidos frente al poder pttblico, el cual, por lo demés, carece y tiene que carecer de esos mismos derechos. {fursos de agua, las riquezas naturales de la plataforma submatrina, las empresas, bancos y sociedades de seguros, los bienes de pro, Permitida la propiedad individu H. Onexrinpe y M. Posci, Probleme der rechilichen Regelung ums, en Staat und Recht, 1969, Bd. 2, pag. 1812 sEl concepto de la propiedad socialista y en especial Ge la pro- Piedad colectiva tiene como contenido primordial la exclusiéa de Ja propiedad individuals. ejercicio ha de hacerse en Ista, vid. Mastret, loc. Verfassungsentwuiry. drecht der Meinun; habria que preguntar bajo qué criterios se formulaba un seme. Jante Mausz-Dinic-H2z00, loc. cit, cin. 3 y 40; F, OssenaUeaL, Versammlungsfreiheit nota 15, Art. lund Spontandemonstration, Der Staat, Bd. 10, 1971, pigs. 54 y s. YW; K. Hesse, loc. eit, nota 1, pag. 166; W. MUuuse, Wirkungsbe- Teich und Schranken der Versammilungsjreiheit, insbesondere int is 1974, pags. 57 ss 5. Ort, Das 1967, pag. 20; vgl. auch BVerf ectivos padres ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 145 mismo debe decirse del municipio" y del Estado. La ins- titucién de la propiedad (art. 14 L.F.) solamente puede realizarse a través de su funcién social", que por eso mismo tiene un efecto constitutivo, Siendo exacta la afir- macién de que la propiedad piblica no es propiedad de nadie, es igualmente verdadera la de que la nocién de la propiedad privada y su correspondiente garantia nacen de esa funcién social. Elemento integrante de la propiedad privada, cual es la disposicién dominical, no existiria o desapareceria si tal facultad de disposicién no reconociera barreras, ya que un tal poder levaria a su destruccién, Es precisamente la funeién sociah de la propiedad Ja que funda dicha capacidad dispositiva. Para poner un ejemplo concreto se dirfa que el mite fijado por el Derecho urbanistico en las distancias es el que confiere el derecho a edificar. Si no existiese tal «limita cién social» ciertamente el duefio del solar seria libre en su disposicién, pero wnicamente libre en el primer acto dispositivo, nada mas. En relacién con esto hay que advertir que cualquier limitacién a la libertad careceria de sentido y seria por consiguiente ilegal si pervierte el fin de garantizar aesa libertad. La formula usual de «en interés pitblico> (por ejemplo art. 14 de la L. F. como base de la expropia- cién) que se utiliza como justificacién de les limitaciones cit, nota 54, pag, 522 y nota 44; HL. We _ gs. 19 y ss HL. NaWuAsky, Allgemein: Staatslehre, Bd. 2, 1, 1952, pags. 191 y 335 0. GOxnEwins, Gemeit~ derecht, 1963, pégs, 39 y ss; R. Kunze, O. Brownen, F. K. REN, Gemeindeordnung fiir Baden-Wiittemberg, 3° edic., 1968, pags. 1 y siguientes. Loe. cit. V. LEisNen, Sozialbindung des Bigentums, 191; B, Bexoer, Sozlalbindung das Eigentums und Enteignung, NIN 1965, pags. 1297 y 383 H. Kwan, Die Eigentumsgarantic in der Rechtsprechung des Bundesgerichtsojes, 1961, pass. 46 y $8. 12, 1956, BGHZ BGH v. 25. 1. 198, Sy porfassungsrechlichen’ ‘Higentumsschataes, Festgabe flr Te Mato, 1971, pg. 98; H, P. Tse, loc. city nota 17, pég. 80; vid también BVertG v, 18. 12.1968, BVerfGE 24, 367 (89 5). 0 nn eee erence a aTTTITIVITTTITC ECE TTTTE (SRE EEPRSEGCELSFSSSFSSHIEFISIVEISFISISIVVLLELLELGELI 146 KARL DOFHRING necesita todo caso un contraste en el sentido que aqui dejamos indicado. La expropiacién «en beneficio» de un municipio que necesitara el local que expropia para ins- talar en él un servicio municipal (por ejemplo un parque infantil o un polideportivo) tiene como finalidad el bene- io de personas de carne y hueso®, Pero serfa en cambio ilegal si tuviera un fin distinto, Por ejemplo cuando esa expropiaci6n forzosa fuera para fomentar eintereses generales», surgirfan dudas respecto de la constitucionali- dad de una tal medida. Asi, un municipio que fomentara el deporte por el deporte mismo, con el propésito de conseguir este fin haria todo lo posible por favorecer tinica- mente a los deporistas de primera clase y Hegaria a la expropiacién de parcelas en beneficio de tales depor- tistas que serfan a encarmacidn de tal colective. Esto es Jo que sucede en los Estados comunistas, quienes justi- fcan esta situacién desde la perspectiva de sus respectivos sistemas juridicos. No se cumpliria Ia exigencia de la Ley Fundamental que impone que sea en ebeneficio de la comunidad», antes al contrario habria sido desconocida. Esta afirmacién de que no hay que ver la libertad individual en una relacién bipolar y en contraste con su correspondiente limitacién, sino que por el cont Ubertad solamente es p —lo cual hace que dichos Ifmites tengan siempre un efecto constitutivo— se manifiesta en aquellas instituciones estatales que, en tanto que garantes del interés ptiblico, parece que de primera intencién tienden a constituirse a si mis- mas en su propio fin. En una visién més cuidada resulta ® Véanse las disposiciones casi coincidentes de las distintas Jeyes de administracién local de los diferentes Linder sobre instalaciones publicas; por ejemplo § 10, mim. 2 GO Ba-Wii en la redacci6n del 22. adecuadas al desarrollo econémico, nos. Estos estén facultados para clones piblicas del municipio segtia los mismos principic sobre ello en general R. ScHoLz, Das Wesen und die Er der gemeindtichen dffentlichen Einrichtungen, 1967. ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 141 gue éstas no pueden ser descalificadas como limitadoras de libertades individuales, Asi, el ejército, que impone fk mitaciones a los derechos individuales, en ultimo término protege el sistema de libertades de la Constitucién®, la cléusula de prohibicién de determinados partidos no’ gx rantiza en tltima instancia s6lo a la comunidad, sino que en ella garantiza la Wbertad del individuo. El derecho de Ja contratacién colectiva debe favorecer la libertad del individuo tanto respecio de Jos trabajadores como Tespecto de los empresarios y no debe por contribuir a hacer més fuertes a estos os. segtin se deriva de los limites trazados por la propia institucién que el Estado garantiza ®, Recapitulando lo que hasta ahora hemos dicho, pon gamos de relieve que el concepto de libertad contenido en la Ley Fundamental no puede ser entendido en tanto que limitado por los intereses comunitarios, sino que es Precisamente el respeto a esos intereses comunitarios, el que permite establecer la libertad individual, fin prima. tio y esencial de la Constitucién, y que por eso mismo es parte esencial de dicha libertad. Repitamos de nuevo que la libertad del individou es primordial y iltimo fin de todas las garantias del Estado social de Derecho. Por eso Ja democracia es un sistema de adopcién de decisiones que fomenten dicha libertad. La democracia no es un fin en si mismo, Por esto en una democracia no se puede prescindir de la proteccién adecuada a las minorfas®, La * ‘Maunz-Doeit-Herz06, loc. cit, nota 15, Art. 178, Rdn. 2 y 3 vid. también BVeriG v. 20. 12. 1960, BVerfGE 12, 45 (1); BVeriG 18, 2, 1910, BVeriGE 28, 36 © U. Scrieunen, Der Inia U, ScuEUNER, R. 173 s. y 224; R. Mancre, Die Sache’ und der es, en Gedanke und Gestalt des demokra- (arsg. v. M. Imboden), 1965, pag. 64; H. TRos- SMANN, Parlamentsrecht wid’ Praxis des Deutschen Bundestages, 1967, pgs. 175 y ss; en derecho comparado H. Woutmaxx, Die1s. KARL DOEHRING «pura» decisién mayoritaria de una democracia radical podria Ievar a resoluciones que aniquilasen Ja esfera de, libertad del ciudadano, Su objetivo y meta es Ja comunidad politica. La libertad individual ‘bajo el sistema de Ja decisién mayoritaria edemocrética» s6lo es compatible con el establecimiento y respeto de las libertades individuales, y por eso mismo, con el respeto de los derechos fandamentales individuales que pueden incluso prevalecer sobre la decisién mayo: ‘Alli donde existan limitaciones a las libertades individuales que, incluso no parezcan estar plenamente justificadas, Jo terminaran estando en altima instancia tinica y exclusivamente en base ‘a su papel constitutivo en favor de la libertad. La frase cen caso de duda» en favor de la libertad mnte puede significar que hay que proteger preferentemente las instituciones del Estado que son base y garantia de esa libertad, ya que su tinica misién es precisamente hacer po- sibre dicha libertad individual. Por consiguiente, en realidad de verdad, no deberd existir nunca una tal «duda>, 5, PODER DEL ESTADO ¥ PROTECCION DE LA LIBERTAD. Desde ‘esta perspectiva surge una nueva cuestién importante sobre si la funcién del Estado en tanto que pro- tector y creador de la libertad esta adecuada y suliciente- mente caracterizada. En cierto sentido habré que contes- tar esta cuestién con Ja negativa. El Estado es la encar- nacién misma de la libertad en cuanto es el inico capaz de garantizarla. E] hombre no esté sometido al Estado, que es el que por otra parte establece o protege la libertad, sino que los hombres libres crean el Estado como ainstitucién de proteccién (Schutzanstalt)» para utilizar ung der Parlamentsminderheiten in England, des Bundes- ik Deutschland und Italien, 1970. ©. Susi, Legalitie (1932), en Verjassungsrechtliche Aut- “sitze, 1958, pigs. 386 y s K. DoEERING, loc. cit, nota 6, pég. 156. ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 149 la precisa formula de Arthur Schopenhauer". Este es precisamente el sentido de la formula de la soberanfa del pueblo y de la otra formula de que el poder politico tiene su origen en el pueblo (art. 20 L.F). Por lo tanto, el Es tado es la expresién misma de la libertad, se identifica con ella, ya que sin un Estado fuerte, la libertad no exis tirla®, Todas las limitaciones al poder del Estado que: dan distorsionadas si no toman en cuenta debidament= este punto de partida. El fin politico de los ciudadanos que se unen en el Estado para hacerse fuertes como co- lectivo, para crear un poder que se presente como tal ex Jas relaciones internacionales y prepararse con ello a la lucha por la existencia, segtin el modelo basico de Ia Constitucién, s6lo podrd ser justificado con la protecciéa a la libertad. La ‘imitacién de las competencias de los institutos armados en el marco de la denominada Ley Organica del ejército (Wehrverfassung) a las tareas de de- fensa y fomento de la paz, necesita ser completada con Jn afirmacién de que el objeto de proteccién propiamente 0 es I vidual de cada ciudadano, Prote- a Ia colectividad en cuanto tal careceria de sentido sino tuviera como fin hacer posible la libertad individual, Por esta razén en las Inchas por el poder entre dos Es- tados que se sienten igualmente obligados hacia el coma- A. ScHorENHAUER, Die Welt als Wille und Vorsteltung If, . Buch, Kap, 47, en Stimiliche Werke (hrsa. v. W. Frhr. von Lia: 162 y 5. 4, pag. 199; H. Krier, lo. igemeine Staatslehre, 2° edic. 1951, BGBL. 1955, 1, pag. 289; véase tambien ‘BVerfGE 28, 243 (261); L, Scrtutry, Bundeswear , pags. 12 y ss. ewan anna saree eer aea TTT TITIVITTVATTTTTITTTTS150 KARL DOEHRING nismo y hacia la libertad colectiva se trata simplemente le un predominio int %, esto es, de cimperialis- ™o», el que de modo reiterativo precisamente esos Esta- dos comunistas reprochan a las democracias occidentales. aaMuchos de los conflictos entre Estados del Tercer fundo, que han sido impregnados visiblemente por la mentalidad colectiva de los Estados socialistas, ofrecen esta imagen, fas libres: Meta inexorable es la proteccién de la libertad individual, su mantenimiento o su reinstaura. Gin. El poder del Estado no puede por Jo tanto pregun- ‘at sobre si una limitacién de la libertad cindadana es ‘Recesaria a causa de la proteccién a intereses generales, Sino 0 qué medida dicha limitacién a la libertad indi- Vidual la favorece e, incluso en um sentido profundo, la hace posible. En la medida en que esta libertad no es le sin estar limitada no solamente ser licita dicha litacién, sino obligatoria para el Estado. La inesquiva- e decision en favor de la libertad es también una deci- sién en favor de la limitacién y es éste precisamente el sentido que tiene la denominada clausula social (art. 20 dela LF), © LiseRtap «RESPECTO DE QUE» Y LIBERTAD . La meta esta claramente definida por el sistema Juridico, mientras que los medios son contingentes, El ciudadano en tanto que miembro de la sociedad, por el contrario, es el titular de la libertad «respecto de», de Ia libertad respecto de la coaccién estatal, respecto de los objetivos impuestos por el Estado o respecto de cualquier clase de tutela®. En este sentido no existe ambivalencia K, Low, loc. cit, nota 75, pag, 63: «Al lado de existen otras que no son libertad frente al Es. Para el Estado, que dan la posibilidad al in 57, BVeriGE 33, 180 (219 \cer mejores a sus ciuda- Mitarles Ja libertad para, idicarian a sf mismos 0 , de esa libertad se deriva la falta de fundamento de la doctzina del efecto reflejo e los derechos fundamentales (pruebas en la nota 22 y 49). «Esta transforma todo un conjunto de importantes reglas constinicio- nales que son garantia de libertades en normas que imponen gbligaciones, dejando ademés indeterminado el alcance de éstas, Desde el punto de vista politico-constitucional eso. significa la ‘wansformacién de derechos fundamentales en obligaciones con: ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 155 alguna ya que, segiin hemos explicado més arriba, los Ibmites establecidos, impuestos por el poder del Estado, concretan y fundan las libertades sociales, El ciudadano, miembro por igual de la sociedad y del pueblo, se encuen. tra en esa idéntica doble funcién, tal y como la doctrina dominante Ia asigna a los partidos politicos; lo cual se hace patente si se tiene en cuenta que un ciudadano no vinculado a partido alguno, puede presentarse como un candidato a unas elecefones™, Pero desde el momento en que grupos sociales afirman Poseer una pretendida legitimacion para li Ja Hbertad de Jos individuos ,incluso en determinadas circumstancias en contra de la voluntad de éstos, y afirman ésta como base de sus actividades, se ha destruido el sistema de I: bertades. La potestad de imperio reside en el Estado" y no en un grupo social cualquier, ya que el poder coercitive 2 causa de su funcién constitutiva y protectora de la libertad se asienta exclusivamente en el pueblo soberano en conjunto, Como complemento hay que decir que la vis coactiva del Estado orientada hacia la proteccidn del si tema no solamente puede, sino tiene que nacer de él. El Principio de oportunadad solamente tiene vigencia cuando no esta en peligro la libertad de la sociedad. Un buen ejem- gretas de cardcter social con una amplia eliminacién de su sus. tancia lberals (asi E. FonstHoFs, loc. cit, nota 2, pag. 40) & Zuisprudencia constante del Tribunal Constitucional Fe- deral, vid entre otras BVeriG v. §. 4, 1952, BVerfGE 1, 208 (224 6) © eeor gsta razén el BVerfG ha reconocido et derecho a ser resarcido de los gastos de su campatia electoral a un candidato independiente, BVeriG v. 9, 3. 1976, NIW 1976, pig. 1193, SD, MERTEN, loc. cit, nota 80, en, especial pag. 31.156 KARL DOEHIRING al Federal. De acuerdo con la opinién aqui de- , no solamente el gobierno posee el derecho, sino que tiene Ia obligacién de hacerlo, ya que no puede permanecer en la duda, en caso de que la libertad esté en peligro. Es sorprendente que a pesar de que se acepta el inexcusa- ble deber del Estado de perseguir y castigar a los delin- cuentes para proteger asf a la sociedad —y que nadie lo en tanto que una manifestacion del principio de legalidad— la doctrina dominante consi- dere en cambio que una actividad indiscutiblemente mucho més peligrosa, que amenaza de destruccién el orden de liberiades democraticas, no genera una obligacién jurf dica vinculante en orden a la prohibicién de esos grupos politicos. Si, como aqui ocurre, se parte del principio de que no hay otro fundamento para mn estatal que el de ser ésta base y garantia de la libertad del ciudadano y si, ademés, hay que identificar la competencia Jar del Estado sobre la sociedad, cuyos intereses par- ticulares nunca pueden ser sin violencia subordinados los unos a los otros, con el concepto de libertad, es claro que no puede haber libertad alguna derivada de la renuncia Parteien, ABR, Ba. 9, 1911, pags. 224 y ss. % Asi BVeriG v. 17. 8. 1956, BVeriGE 5, 85 (129 s. ‘Bundesrepublik, mnito1z. y R. RUPPRECHT, Bun- desverfassungsgerichtsgesetz, 1968, § 43, Rda. 2; H, LacHNeR, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 3° edic,, 1973, pigs. 260 y 3 W. Wrese, Verfassungswidrigkeit_und Verfassungsfeindlichkeit "von Parteien und Versinen. Eine Erwiderung, ZRP 1976, pég. 56; TH. ‘Maonz, H. Sicoct, B. ScHmivr-Bueweraeu, F. Kusis, Bundesver- fassungsgerichtsgesctz, 1972, § 43, Rdn. 6; Maunz-DUnsc-Hezos, loc. cit, nota 15, Art. 21, Rdn. 130; J. Tsewsee, loc, cit, nota 42, ismo sentido G, WILLMS, Organisationsdelikte, ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 157 del Estado a asumir sus propias responsabilidades y del compromiso entre libertad, coaccién, anarquia y oportu- fticos que se asientan en el Ilamado compro- ¥ como hoy es propugnado por los partidos comunistas de las democracias occidentales *. 7. Bi Estapo soca. Esta reflexién queda conchuida si sobre la base del concepto de libertad asf establecido, consideramos la esencia de «lo social» en el sentido de la Ley Fundamental. «Lo social» es aqui en primer jugar el establecimiento de Ia oportunidad de libre desarrollo del ciudadano en ta sociedad ®, Esta aseveracién es importante precisamente porque el concepto de «lo socials y «del Estado social», desconociendo el tema fundamental de la ley constitucional puede ser y ha sido degradado a la idea de la ayuda social. La ayuda ciertamente no puede faltar, pero ésta deberd ser siempre subsidiaria ®; ya que tal necesidad no Sobre la actual situacién en Italia R. ZUucx, Das Kompromi 3 Volksfront? Kommunistische Partei auf dem Woge zur Regierwngsbeteitigung, en Politik und Zeitgeschickte, 1996, NB 17, pags. 13 y ss. Asi también K. H. FRiave, Zur Rolle der Grundrechte im Interventions — und Leistungsstaat, DVBL. 1971, pag. 671: «Se ‘rata més bien de la obligacién del Bstado para colocar al ciudadano mediante Ja adopcion de medidas de fomento ante la pos bilidad de que é1 haga un recto uso de su libertads; E. Grier, loc, cit, nota 13, pag. 206: «Esta obligacién solamente esté ea ‘armonia con el concepto de garantia fondamental mediante la interpretaciéa que incluya en el concepto de libertad la atrib- ‘cidn, en una determinada medida, de la igualdad de oportunids- des»; en el mismo sentido también KD. Saomon, Joc. cit, Mausel des Grundgesotzes als Priifungsmafstab im Normenkor Rn a OER EE EDAD EEL OL ODOTBEELEEEFEFISIFIFVIFSIFFIFSIFTIILILIELESLLLLLLLSD 158 KARL DOEHRING descansa en una configuracién positiva de la vida mdivi- dual y en la configuracién del Estado o de la sociedad, ° sino precisamente en su fracaso, Cuando el‘concepto de lo social se utiliza de modo Jo cual ha sucedido hasta ahora -omo un deber del Estado para la eliminacién de la necesidad material de los denominados grupos no privilegiados o para garantizar una mejora de las relaciones de vida, de trabajo o las retribuciones de los grupos de poblacién més pobres™, esta tarea del Es- tado no puede ser ya concebida como un servicio suple- mentario para la eliminacion de las deficiencias. Si no existe esa deficiencia, la cl4usula social de la Constitucion no entrard en juego; pero si existe, se plantea el problema de en qué medida hay que estructurar el alcance de esa ayuda estalal. (Hay que aspirar a realizar ampliamente el principio de igualdad o la ayuda social debe proporcionar exclusivamente el necesario minimum para la existencia? De nuevo se pone aqui de manifiesto que Ja cléusula social del Estado solamente puede ser tomada en cuenta en una consideracién global de a Ley Funda- mental; concretamente, tomando en consideracién otros textos constitucionales de igual rango normativo. En este contexto ello significa que las exigencias del Estado Social de Derecho no recortan Ja garantia de libertad de la Ley Fundamental sino que, por el contrario, la completan por 1 cuidado en favor de todas las clases del Estado, y en de las mas débiles», ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 159 su parte, El «Estado social» de la Ley Fundamental es Por esta razén en su contenido un aliud frente al Estado «socialista» de concepcién comunista, que concibe la «libe- racién» del hombre en Ja integracién sin condiciones de sus intereses individuales en el colecti La obligacién evidente del Estado de prestar ayuda social a los necesitados no se deduce o al menos no se deduce exclusivamente del concepto de Estado social. Puede inclusive caber la duda si es necesaria una tal remi- siéa especial de la Constitucién. El deber del Estado en el mantenimiento de una existencia humana digna y en la liberacién de ios individuos sacéindolos de situaciones de necesidad, se deduce con normalidad del propio concepto de da pertenencia del individuo a su Estado™, del principio no escrito, pero tampoco negado por nadie, de la telacién de lealiad y proteccién del Estado con sus ciudadanos™, La Ley Fundamental obliga con sus refe- tencias a Ia libertad y a Ja dignidad del individuo a buscar la nocién de Estado social en Ja consecucién de una meta que no se reduce a la mera igualdad, sino a la realizacion de Ja igualdad de oportunidades, que prevalece sobre la primera. Solamerte cuando el Estado social capacita para adoptar decisiones individuales realiza él su fin. El trabajo libera al individuo de la necesidad y le otorga libertad en la consecucién de su propio desarrollo. Al mismo % Vid. referencias bibliogrificas en nota 6. % Asi ya en su época P. Lasano, Reiches, 2° edic., 1888, Ba. I, pas vain R. Grawens, Saat und Staatssangehérighei ya en el siglo xvii fue formulada Ia peticién de asistenci como corolario de la condicién de ciudadano por Cx. Bssou, Synopsis politicae doc. trinae, editio quarts, 1642, 1 TT ¢. VITI. L ‘Lehiren des Staatsangehdrigkeit- srechts, 2: edic., 1982, pags. 28 y se; W. K. Geox, Diplomatischer Schutz, Worterbuch des Vilkerrechis, Ba. T, 1960, pag. 381; ibid, Der Anspruch des Staatsbitrgers auf Schutz gegeniiber dem Aus: land nach deutschem Recht, Za6RV 1956/51, Bd. 17, pég. 51 G. y E. Kicwennom, Allgemeine Staatslehr gina 47; K. Dozueme, Die Plomatischen Schutzes, 1959, dic., 1971, pa Gewithrung di- » nota 8, pég. 93.160 KARL DOEHRING tiempo permite la prestacién de ayuda a otros a quienes por circunstancias de hecho no le es posible el ejercicio de su propia libertad. La funcién de ayuda del Estado * social no se consigue a través de Ia «igualdads; por el contrario —segiin lo muestra el ejemplo de los Estados comunistas—, la consecuencia seria la indigencia mayor ‘0 menor de todos los ciudadanos. Cuando los Estados comunistas procuran la cooperacién econémica con los Estados capitalistas y desean obtener de éstos ayuda eco- némica y créditos, y sin embargo sostienen que su propio sistema es «el mejor» porque es el «més social», tal situa- cién no hace més que ejemplificar las conexiones que aqui se describen. También en estos Estados se exigen prestaciones de los ciudadanos, pero éstas no significan una liberacién individual. El principio de subsidariedad a que hemos aludido mas arriba, segin el cual la ayuda estatal debe ser prestada cuando la sociedad, que se configura a si misma en libertad, no puede establecer las necesarias compensaciones, quedaria destruido por una acentuacién excesiva de la igualdad en sentido material. En este sentido la ayuda estatal equivale a dominio de la crisis pero no configura, segin la opinién que aqui se defiende, el contenido esencial de ta nocién de Estado social de la Ley Fundamental. La perspeciva y concepcién de la cléusula del Estado social de Ja Ley Fundamental que aqui ha sido presentada, no se corresponde con la doctrina hasta ahora dominante. Mostraremos sin embargo que la interpretacién de la Ley Fundamental no termina con la afirmacién de la irreduc- tibilidad de principis contradictorios entre si, tal y como se manifiesta en el resultado al que ha llegado 1 trina®, Es realizable el mantenimiento p Ley constitucional exige, de los principios de Derecho y Estado social. El Estado de Derecho de la Ley Fundamental se concreta sobre todo en Ja corteza creada por la norma juridica, El principio de Estado social, si se prescinde de la mencién que hace de ¢l el articulo 20 % Vid. referencia bibliogréfica en nota 14. ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 161 de la L.F., esté sustancialmente recogido en la formula. cién del artfculo 2, § 1 L.F., segtin la cual se garantiza el libre desarrollo» de la personalidad ®, La garantia ape- rece como una libertad individual; pero la garantia por si misma no crea nada™., Es esencial también por esto mismo otra promesa del Estado, la de que el ciudadano puede de modo auténomo dar sentido a su vida segin sus propias aspiraciones y que para ello se le garantiza Ia ayuda estatal. ET desarrollo de la persona en libertad es la base del Estado social de la Ley Fundamental. El deber del Estado para prevenir la necesidad individual no ¢s mas que una consecuencia de este principio fundamental, y solamente porque el valor de la libertad se capta cuando ha sido perdida, aparece con frecuencia en una forma distorsionada en el marco de las competencias estatales, ‘ocupando el primer lugar esa tarea de ayuda al necesitado. 8. Ex Estapo SOCIAL ¥ LA OBLIGACION DE IGUALDAD DB ‘TRATO. No obstante haber aludido varias veces al principio de igualdad, tenemos necesidad todavia de hacer a él referencias sustanciales a efectos de su esclare ya que el principio de igualdad parece ser multiforme y ademds fundamento del principio del Estado social. En algunas interpretaciones de la Constitucién se i una tesis segin la cual casi se identifica «igual» con % En contra 0. BAcKor, loc, cit, nota 15, pag. 42, y U, Soret ex, Die Staatliche Intervention im Bereich der Wirtschaft, ‘WaneR, loc. cit, nota 12, mites al principio del Es- cidos por cl derecho fundamental LE. ¥ La frase ala libertad nada crea» procede de Guiseppe Mazzini (1805-1872), citada por C. Scum, Verfassungslehre, 3+ edic., 1928, Neudruck 1957, pag. 200, asf como W. Haws, ‘Staatsrecht 1, 1971, pag. 52; vid. también B, FoastixorF, nota 7, pig. 386. AEA EAA EAH ODAAADADOOLO OOOO OOOOOMEFLEFLSFIFIFSIIISSISIIISIIIIIIIEAIVELILLLGA 162 KARL DOEHRING «social», Es preciso insistir una y otra vez manifes- tando que esta confusién de principios consti es contraria a su propio sentido, ademas de ilegal, ya que tiende a desconocer el principio tad ya despreciarlo, En una conferencia en el marco del Consejo de Europa gue se ocupaba de la situacién de las democracias ovcl. dentales, el Secretario General Kahn-Ackermann declaré «que el mejor modo de captar la realidad de la democracia es atendiendo a la garantia en ella de los derechos libertades fundamentales» (FAZ, 264-1976, Nr. 97, pag, 5). Por lo que se refiere a las libertades fundamentales esta idea nunca se repetira bastante, Ella constituye el punto de partida de las consideraciones que siguen, El Tribunal Constitucional Federal ha repetido que el Principio de igualdad como regla juridica tiene un cardcter suprapositivo ™, anterior al Estado, incluso si no hi biera sido expresamente mencionado en el texto constitu. clonal, tendria que ser respetado. Esta aseveracién parece importante, pero en tanto que no esté definido el conte- BVerfGE 1, 208 BVerfG BVeriGE 6, 84 (01); BVexfG v. 21. 5. 1968, BVeriGE, BVeriG v. 19. 6. 1973, BVeriGE 35, 263 G71 5); ast |, Gutachten v. 6. 2. 1952, BGHZ i, Anh, pég. 25; F Wanner, Uber Tendenzen der Entwicklung yon’ Rech: und Ge. 1965, pag. 7 ESTADO SOCIAL, ESTADO DE DERECHO 163 dudosos. No vamos a repetir aqui en conjunto las delim taciones y fijaciones de contenido *®, pero si es digno de mencién que la Ley Fundamental repita literalmente hoy, €n un texto queno ha sido modificado, el correspondients articulo de la Constitucién de Weimar con la tnica dife rencia de que el derecho que entonces se reconocia sélo alos «alemaness ahora se Teconoce a «todos los hombres», Pero en ambos preceptos la igualdad se otorga aante In ley». Ya durante el periodo de vigencia de la Constitucién de Weimar se abrié paso una interpretaci Ley Fundamental ha cotinuado esa orientacién™, Se cae Vaase en. purticular el amplio comentario al articulo 3 de ‘Maunz-Dileinc-Hex206, loc. cit, nota 15, asi como A. in des allgemeinen verfassungsrechtlichen i; H. P. Testu, loc. cit, nota 101, pags. 111 Asi en primer lugar H. Taunpet, Goldbilanzenverordnung aud Voraugsaktien, 1924, pags. 26 y ss., soguido de G. Lemii012, Die Gieichhe 12706, loc. art. 3, Ren. 280, 292 y ss; W. BUckeNrtps, Der Al hheitssatz und die Aufgabe des Richters, 1951, pi loc. cit, nota 1, pig. 137} A. Hamann y'H, LeNz, ioc iB Ever. it, nota 15, pg. 48, asi como K. ScsrwelGeR, Zur Ges. Bewertung des Wiltkiirverbots Festschrift zum 25 dihrigen Bestchen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, 1972, Pégs. 55 y ss. ambos sostienen la vinculacién del Iegislador nica, mente ala igualdad juridica en el sentido personal pero no real; sigue siendo sin embargo cuestién discutible el aleance de tal obligaciéa, esto es, el margen de libertad del legislador en el164 KARL DOEHRING Acepts que era el propio legislador el que estaba vincu- Jado al princip Ponia éste al propio legislador. La regla fundamental de la igualdad fue proclamada como expresiéa de un Derecho anterior al Estado y, en consecuencia, era contenido de |i nocién misma de Estado de Derecho, definiendo a este Ultimo como sanclado en valores» ™, De esta manera, el Principio de igualdad, vinculante para el legislador, pudo ¥ fuvo que ser Ilenado con valores, El precepto de la igualdad que, de acuerdo con su sent También podría gustarte
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