bo; = SL CORTE SUPREMA 1.° SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA R.N, N.°5-2015 2 DE LA REPUBLICA JUNIN Eldelifo de colusién desteal Sumilla, | delto de colusién es de poriicipacién necesaria (concretamente de encuentro). que requiere do la infervencién de un particular, esto es. exige que el agente publica so ponge ilcitamente de acuerdo con las partes implicades en un contrato © acto {los interesados} que se quiere celebrar 0 56 ha celebrado en perivicio de los intereses de la ‘Administracién PUblica: ambos sujetos cpuntan a una. misma finalidad tipica. Lima, dieciséis de enero de dos mil diecisiete VISTO: el recurso de nulidad planteado por el encausado DOLVER MANUEL CALDERON RAMIREZ contra Ia sentencia de fecha veinticinco de agosto de dos mil catorce, que lo condend como cémplice primario del delito contra la Administracién PUblica-colusién desleal, en petiuicio del Estado (Municipalidad Distrital de San José de Quero); y come tal le impusieron dos afios de pena privativa de liberlad suspendida; ademds de abonar la reparacién civil fijada con el cardcter solidario en la sentencia recaida en contra de sus coencausados, e inhabilitacién por el plazo de dos Giios, conforme con los incisos uno y dos, del articulo 36, del Cédigo Penal. Con lo expuesto en el dictamen del sefior Fiscal Supremo en lo Penal. Intervino como ponente la sefiora jueza suprema Barrios Alvarado. CONSIDERANDO. rimero. Agravios planteados. La defensa del encausado Dolver Manuel Iderén Ramirez solicita, en su recurso impugnatorio, la nulidad del fallo céndenatorio y la absolucién de los cargos formulacdos en contra. Como ‘agravio sostiene que’ 1.1. Se incurrié en una indebida valoracién del caudal probatorie, dade que no se acredité la concertacién ni la ventaja patrimonial en la obra cuestionada 1.2, De forma errénea se consideré su trabajo de supervisor de obra en las dos etapas, cuando solo realizé dicha funcién en la segunda etapa-y-durante el< v Ss CORTE SUPREMA 1. SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA RN. N25-2015 DE LA REPUBLICA JUNIN mes de diciembre de dos mil seis, tiempo en el cual no se firmé documento alguno, tampoco se compraron los materiales. 1.3. Se vuneré el principio de imputacién necesaria por cuanto no se precisé Su aporie 0 nivel de intervencién en la presunta concertacién o acuerdo. 1.4. Sostiene que en su condicién de supervisor de obra carecia de facullades decisorias para concretar contrataciones en representacién de la comuna edil, Segundo. Marco incriminatorio. De la acusaci6n fiscal escrita se desprende que Pablo Anonias Inga Damian, en su condicién de aicalde de la Municipalidad Distrital de San José de Quero-Concepcién {petiodo 2003-2006) se habria coludide con Wilder Lazo Reyes {resdenie de obra), Gerardo Wilfredo Lazo Reyes (encargado de la ejecucion de ta obra) y DOLVER MANUEL CALDERON RAMIREZ (supervisor de obra), para la ejecucién de la Ampliacién de Irigacién Quinual Puquio Chala. Concierto o acuerdo clandestine que se evidencis cuando la obra cuestionada no se ejecuté conforme con los proyectos o expedientes técnicos ni con los procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Sobre la base de esta ireguloridad, se realizaron gastos innecesarios con lo que se afecté el Mo, el ahora sentenciado Pablo presupuesto dotado por FONCODES. Asi Ananias Inga Damian, en su condicién de alcalde, dispuso a favor del encausado DOLVER MANUEL CALDERON RAMIREZ el pago de tres mil seiscientos soles por honorarios, pese a que no se cumplié con el aludido proyecto. FUNDAMENTOS, Tercero. Ei literal e, del inciso veinticuatro, del articulo dos, de la Constifucién »\Politica del Estado, reconoce |a garantia fundamental de la presuncién de inocencia, segin la cual solo puede emitise una sentencia condenatoria cuando el despliegue de una actividad probatoria sea suficiente y eficiente, de tal forma que genere en el juzgador certeza plena de la responsabilidad penal del procesade. Asi, nuestro Tribunal Constitucional ha senalado que el contenido del derecho a Ia presuncién de inocencia comprende que la ?& CORTE SUPREMA 1.8 SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA R.N. N° 5-2015, DE LA REPUBLICA JUNIN sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de Ia existencia no solo del hecho punible, sino también de la “tesponsabilidad penal que en él tuvo el acusado y asi desvirtuar tol presuncién. Cuarto. Sobre el delito de colusién. Este delito consiste basicamente en el comportamiento del funcionario 0 servicer pUblico [que intervenga por razén de su cargo © comi n especial) orientado a la produccién de un menoscabo en |a gestién pUblica (en los contratos, suministros,licitaciones, concurso de precios, subastas © cuslquier ofa operacién semejante], mediante la concertacién con los ;| interesados en estos negocios juridicos. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes [Estado y los particulares) estd referico a que las condiciones de contratacién se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares, en detrimento de los intereses del Estado: es decir, que el acervo probatorio debe estar orientado justamente a verificar que los encausados actuaron en contubernio para favorecer o los terceros en la adjudicacién respectiva, El delito de colusion es de participacién necesaria [concretamente de encuentro}, que requiere de la intervencién de un particular, esto es, exige que el agente pUblico se ponga ilicitamente de acuerdo con las partes implicadas en un “5 contrato 0 acto [los inieresados} que se quiere celebrar o que se ha celebrado. a "gh periuicio de los intereses de la administacién publica: ambos sujetes /opunian a une misma finalidad tipica, El cardcter fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en a "privatizacién” de la actividad funcional que \fealiza el funcionario publico que, como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la administracién publica y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares'; en ese sentido, el tipo penal de colusién exige como presupuesto de su configuracién Ia "concertacién", consistente en * REYIVA ALFARO, Luis Miguel. “Estructura tiica dl delito de colusién’. En Actualidad Juridica, 2004,p. 6.©. | J Q ca CORTE SUPREMA 1. SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA R.N. N25-2015 DE LA REPUBLICA JUNIN ponerse de acuerdo de manera subreplicia con los inleresados en lo que la ley no permite para beneficiarse a si mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la administracién publica, El interesado o tercero debera actuar de forma dolosa, concretado en el pleno conocimiento de los componentes del tipo penal, es decir, tener conciencia de que se interactUa en el marco de procesos de seleccién estatal, del contenido ilegal de los acuerdos, de actuar en calidad de contraparte, de Ia lesién patrimonial que se ocasiona, y con Ia voluntad de contribuir a Ia realizacién del tipo penal. Quinto. Respecto al caso concreto. La sentencia en cuestién describe como elementos de cargo para justificar su decision: 1) El Informe N.° 015-2007-ACHP- DlyO/MDSJQ/C, sobre evaluacién de obra Irrigacién Quinual Puquio Chala, que describe las deficiencias detectadas al proyecto en cuestién. 2) Acta de Inspeccién Técnico Policial de folios 41, en el que se concluye que la obra se encontraba incompleta e inoperativa. 3) El Peritaje Técnico a la obra Proyecto de Ampliacién Irigacién Quinual Puquio Chala, el mismo que vuelve a describir las deficiencias técnicas de las obras. 4) Vistas fotograficas orientadas @ resaltar el abandono de la obra y las deficiencias técnicas. §) El peritaje contable que determina que tanto el recurente como sus coencausados _/ incumplieron sus funciones en la ejecucién de la obra, y preciso que este ’ recibié por honorarios la suma total de 3600,00 soles por evaluacién y jsupenision. La sentencia concluye que dichas insirumentoles evidenciarian que existié una concertacién entre el funcionario publica y el recurrente, en calidad de extraneus o particular, con la finalidad de perjudicar econémicamente al Estado mediante las imegularidades advertidas en los informes técnicos 1. De lo anotado se evidencia que para el Colegiado Superior el acto colusorio © concertacién se concreté al momento que su coencausado Pablo Ananias Inga Damidn, en su condicién de alcalde distrital, contraté de© 4 ge a CORTE SUPREMA 4.° SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA R.N.N25-2015 DE LA REPUBLICA JUNIN manera directa al recurrente Dolver Manvel Calderén Ramirez para ejercer funciones de supervisor de obra, contratacién que habria infingido la normative de Ia materia; aunado a que el recurrente no cumplid cadalmente con sus funciones asignadas en el proyecto en cuestion y, pese a ello, cobré sus honorarios con lo cual se favorecié indebidamente 5.2. Queda establecido que el acto colusorio estuvo orientado a la contratacién del recurrente para desempe/iarse como supervisor de obra; no obstante, cabe resaltar que dicho acuerdo clandestine contrariamente tenia como fin que el recurente realice una conducta licita dentro de la ejecucién de la obra en cuestién, que conllevé incluso a suscribir un contrato de locacién de servicios, y si bien no se habria cumplide con las normas de la materia para su contratacién, ello no resulta suficiente para dar por asentada la configuracién del delito de colusién, puesto que el tipo penal exige que tanto el funcionario publico como el particular tengan un codominio del hecho (més allé que por la teoria de Ia unided de la imputacién, el particular sea considerade como cémplice); en este caso, no se advierle el aporte colusorio por parte del recurrente, sino que segin la tesis fiscal su coencausado Inga Damién habia tenido la intencién de apropiarse del presupuesto asignado para Ia ejecucién de la obra en cuestién, para lo cual habria contratado indebidamente al recurrente, presupuesto que no se subsume dentro del tipo penal en cueslién, y si bien este, dentro de sus funciones de supervisor de la ‘obra, incumplié sus deberes o funciones, los mismos tendrian sus efectos FB 4 ZL corectivos bajo la figura de otto tipo penal o dentro del dmbito parministrativo, /5.3. Asimismo, tampoco est acreditade que el recurenie haya tenido reuniones previas a su contratacién © ganancias indebidas {al margen de sv sueido como supervisor de obras, egreso que se encontrciba debidamente presuauestado en el proyecto ¥ osentado en Ia contabifdad de a comuna edil] que revelen un acuerdo entre ambas partes para obtener o alcanzar un acto defraudatorio, janto asi que ambos han negado cualquier tipo de amistad o enemistad, la5 Z CORTE SUPREMA 1.2 SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA RN. N.25-2015 S| DE LA REPUBLICA JUNIN misma que se cifé Unicamente a la del tipo laboral, cuyo vinculo se limité al mes de diciembre de dos mil seis. 5.4. Si bien los informes técnicos describieron una serie de inegularidades y deficiencias en la ejecucién del proyecto, e incluso el recurrente no cumplié cabalmente con las funciones asignadas como supervisor de obra: sin embargo, dicha omision, mas allé de su responsabilidad en la via adminisirativa, resulta atipica al delito de colusién, pues la contratacién efectuada por Pablo Ananias Inga Damién, en su condicion de alcalde disirital, con Ia finalidad de que el recurrente ejerza funciones como supervisor de obra del proyecto en cuestién no se llevé a cabo dentro de un proceso concursal, 5.5. Cabe recordar que en este tipo de delites, el perjuicio patrimonial no forma parte de los elementos objetivos del tipo penal. En ese sentido, cabe sefialar que la pericia contable revelé que el recurrente, en el mes de diciembre de dos mil seis, cobré la suma de tres mil trescientos soles girados ‘como honoratios profesionales, los mismos que estén relacionados con Ia evaluacién del expediente técnico del primer tramo y su cargo de supervisor del segundo tramo; no obstante, dichos egresos se encontraban considerados dentro del presupuesto de la ejecucién de la obra, y si bien existe un desembolso por concepto de honoraris sin sustentar, resulta insuficiente para afirmar que este se beneficié del mismo. Igualmente, no se advierte que ademés de los montos en referencia este haya obtenido una ventaja patrimonial indebida. Ahora bien, segun la tesis incriminatoria el recurrente se beneficié con los honorarios profesionales pese a incumplir con sus funciones de supervisor de obras, dicha conducia lampoco coadyuva a revelar una concertacién previa, sin periuicio de las responsabilidades que demande al recurrente por su incumplimiento en sus funciones. Sexto. De lo expuesto, se colige la ausencia de un concierto de voluntades entre el recurrente y el funcionario publico de la Municipalidad Disirital de San José de Quero, por tanto, la conducta atribuida a Dolver Manuel Calderén 6Y CORTE SUPREMA ° SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA R. N. N.° 5-2015 DE LA REPUBLICA JUNIN Ramirez, en calidad de particular, no puede subsumirse dentro del tipo penal de colusién. DECISION Por estos fundamentos, declararon: HABER NULIDAD en Ia sentencia del veinticinco de agosto de dos mil catorce, que condené a Dolver Manuel Calderén Ramirez como cémplice primario del delito contra la Administracin Publica-colusion desleal, en perjuicio’ del Estado [Municipalided Distrtal de San José de Quero); como tal le impusieron dos afios de pena privativa de libertad suspendida; ademas de abonar la reparacién civil fijada con el caracter solidario en la sentencia recaida en contra de sus coencausados, e inhabilitacién por el plazo de dos afios, conforme con los incisos uno y dos, del articulo 36, del Cédigo Penal; reforméndola: ABSOLVIERON de a acusacién fiscal al referido encausado Dolver Manvel Calderén Ramirez como cémplice primario del delito contra la Administracién Poblica-colusién desleal, en perjuicio del Estado {Municipalidad Distital de San José de Quero). En consecuencia: ORDENARON se anulen los antecedentes policiales y judiciales del referido Calderén Ramirez generados por estos hechos. MANDARON que los autos se archiven de forma definitiva donde comesponda; y los devolvieron. S.S. (7 7 SAN MARTIN CASTRO \— PRADO SALDARRIAGA SALAS ARENA‘ is ZS \/f9™ BARRIOS ALVAR, fv ) PRINCIPE TRUJILLO é ~