Clases de pruebas anticipadas en el código procesal civil y mercantil
Posiciones El Artículo 98 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que para preparar el
juicio, pueden las partes pedirse recíprocamente declaración jurada sobre hechos personales
conducentes, lo mismo que reconocimiento de documentos privados. Hay que admitir que en el
mismo se están permitiendo dos cosas diferentes, una es la determinación de la personalidad,
pudiendo las posiciones o preguntas referirse tanto a la completa identificación de la persona que
declara, como a todo lo relativo a la capacidad para ser parte, a la capacidad procesal, a la
legitimación, a quién es el representante legal de un menor o incapaz, a quién es la persona que
asume la llamada de representación necesaria de una persona jurídica o unión sin personalidad.
Todas estas cuestiones pueden preguntarse, pues todas ellas pueden ser determinantes para
saber contra quien se presenta la demanda, lo que necesitará conocer una persona para evitar
que luego en el proceso le opongan una excepción previa que llegue incluso a impedir que se
debata sobre la verdadera cuestión de fondo. La otra es la anticipación de la prueba de confesión,
si lo anterior está simplemente permitido, el 65 artículo citado, esta más bien regulando lo que
puede calificarse de verdadera prueba anticipada de declaración de la parte o confesión judicial, y
por eso se refiere en sus términos literales a declaración jurada sobre hechos personales y
conducentes, es decir, casi lo mismo que establece el Artículo 133 del Código antes indicado
cuando regula el contenido de las posiciones en la prueba de declaración de las partes. Se añade el
reconocimiento de documentos privados, que es también algo que se regula como medio de
prueba en los Artículos 184 y 185. Para poder diligenciar esta prueba anticipada, es necesario que
el articulante indique en términos generales en su solicitud, el asunto sobre el que versará la
confesión, que acompañe el interrogatorio en plica, que las preguntas versen sobre hechos
personales del absolvente o sobre el conocimiento de un hecho, que se expresen con claridad y
precisión, en sentido afirmativo, y que cada pregunta se refiera a un solo hecho. Establece el
Artículo 98 del Código Procesal Civil y Mercantil, que para preparar el juicio, pueden las partes
pedirse recíprocamente declaración jurada sobre hechos personales conducentes, lo mismo que
reconocimiento de documentos privados. A esta diligencia le serán aplicables las normas relativas
a la declaración de las partes y al reconocimiento de documentos. El articulante deberá indicar en
términos generales, en su solicitud, el asunto sobre que versará la confesión y acompañará el
interrogatorio en plica. Sin llenar este requisito no se dará curso a la solicitud. El juez calificará la
procedencia de las preguntas al abrir la plica para recibir la declaración. Por consiguiente, si la
solicitud está en forma, el juez deberá señalar día y hora para la comparecencia del absolvente de
conformidad con el Artículo 131 del código indicado. Nuestro ordenamiento jurídico no restringe
los hechos sobre que debe versar la prueba, basta que sean de posible controversia o conducentes
a demostrar los fundamentos de la acción que se ejercita, para que sean susceptibles de prueba
66 anticipada, siendo permitido interrogar a la parte sobre el fondo mismo del litigio a entablarse.
El código emplea indistintamente, con el mismo significado, los vocablos interrogatorio y
posiciones, por lo que ha sido tradicional el plantear las posiciones en forma de preguntas, pero
doctrinariamente son distintos. Interrogatorio es el conjunto o serie de preguntas que se dirigen a
un testigo e incluso, en algunos sistemas y especialmente en los juicios orales, las que el juez
puede dirigir libremente a las partes no con fines a constituir un medio autónomo de prueba, sino
con el de complementar o esclarecer la que se ha rendido en juicio y que sean conducentes para
formarse el juez su convicción. Y se entiende por posiciones, el conjunto de hechos que el
articulante afirma como verdaderos y que atribuye al adversario. Estos hechos preexisten antes
del juicio y son constitutivos de la demanda, en tanto que los que se trata de establecer mediante
el interrogatorio son los que emergen como derivados de los autos o de la probanza en general.
Llama la atención la falta de unidad en la terminología del código; pues cuando se refiere al
testimonio de parte como prueba anticipada, emplea la palabra posiciones y cuando lo regula
como prueba dentro del juicio, lo intitula declaración de las partes. Esto haría suponer que son
medios de prueba diferentes entre sí, pero de acuerdo con el articulado del código, posiciones y
declaración de parte son la misma cosa. Únicamente se diferencian por el tiempo en que se piden,
aquellas, antes y fuera del juicio; esta, después y dentro del juicio.
4.4.2 Exhibición de documentos A pesar de haberse dividido la materia en dos Artículos, el 99 y el
100 del Código Procesal Civil y Mercantil, se trata realmente de una única institución que atiende a
la posibilidad de practicar de modo anticipado la prueba de documentos, como se comprueba
simplemente advirtiendo que la prueba de documentos de contabilidad y de 67 comercio del
Artículo 189 no es sino una variante de la prueba de documentos en el código indicado. Aclarado
esto, puede mantenerse el tratamiento separado sólo en atención a la diferencia procedimental.
También con esta diligencia previa al juicio, pueden perseguirse dos finalidades, como evidencia,
en sus términos literales, el Artículo 100 párrafo primero, donde se alude a la necesidad de
preparar una acción, y a la de rendir una prueba, y con ello lo que se está diciendo, es que la
diligencia puede apuntar a que el demandante aclare algún extremo que puede serle necesario
para preparar la demanda, es decir, para poder ejercitar la pretensión. Ese extremo puede
determinar desde a quién debe demandar, hasta el contenido de lo que puede pedir, o bien que el
demandante o el demandado practiquen realmente el medio de prueba de documentos de modo
anticipado, antes de que el documento o los libros de contabilidad o de comercio lleguen a
desaparecer. A pesar de esta dualidad de finalidades lo cierto es que los Artículos 99 y 100
parecen estar redactados de modo preferente para la finalidad de rendir una prueba, como se
descubre cuando se advierte la consecuencia que se deriva de que el requerido no proceda a la
exhibición de los documentos. Establece el Artículo 99 párrafo primero del Código Procesal Civil y
Mercantil, que la solicitud de exhibición de documentos requiere que en el escrito se indique en
términos generales el contenido del documento y que se pruebe que éste se encuentra en poder
del requerido, también el Artículo 102 indica que la solicitud de exhibición se tramitará por el
procedimiento de los incidentes, es decir que en ese procedimiento deberá probarse que el
documento se encuentra en poder del requerido. Al final del incidente el juez dictará auto, en su
caso, requiriendo al obligado para que exhiba el documento. Hecho el requerimiento de exhibición
del documento, si la exhibición no se hace dentro del plazo que al efecto se le fije, ni el requerido
indicare el lugar en que se 68 encuentra el documento, la conclusión es que se tendrá por probado
en su contra el contenido que el solicitante de la medida le atribuya en su solicitud. Es decir, si el
requerido no presenta el documento se tendrá por probado lo que el solicitante ha dicho que era
el contenido general del documento. En esta materia debe tenerse presente que, como regla
general, para que se decrete la exhibición es indispensable probar el hecho de encontrarse el
documento en poder del requerido. Pero pueden suscitarse algunas variantes. Una de ellas es que
el presunto obligado se limite a señalar el lugar en que se encuentra negando en consecuencia
tenerlo en su poder. Otra es que el documento se presente. Y una última que no se indique el
lugar en el que se encontrare o que no se exhibiere a pesar de haberse ordenado. En el primer
caso, no es suficiente que se señale el lugar en que se afirma encontrarse el documento para
eximir al adversario de la carga de exhibirlo porque se trata de un hecho sujeto aprueba. En el
segundo, la presentación puede hacerse en el acto mismo de contestarse la audiencia o ya
asistiendo personalmente al tribunal en cuya secretaría aquel quedaría bajo resguardo haciéndose
constar en acta los extremos pertinentes. Y en el tercero, el mismo Artículo 99 del Código Procesal
Civil y Mercantil da la solución, el apercibimiento se hará efectivo teniéndose por probado el
contenido del documento.
4.4.3 Exhibición de libros de contabilidad y de comercio En este medio de prueba, aunque la ley no
lo establezca, debe indicarse que es necesario hacer constar en la solicitud, que es lo que al
solicitante le interesa establecer, de acuerdo con las operaciones contables que se asientan en los
indicados libros, e individualizar cuál o cuáles de ellos serán objeto de la diligencia. 69 Pedida la
exhibición de estos libros, el juez podrá disponer que la diligencia, se realice en el tribunal o en el
domicilio u oficina del tenedor de los libros, pidiéndolo al contador o al auditor público, que sea
designado para el efecto, que rinda su dictamen al tribunal. Si la prueba anticipada aquí analizada,
se realiza para preparar el juicio, carece de sentido lo consignado en el Artículo 100, párrafo
tercero del Código Procesal Civil y Mercantil, pues la diligencia de exhibición de libros de
contabilidad y de comercio para mejor proveer, se acuerda siempre al final del proceso, como se
establece de modo claro en el Artículo 197 de la ley antes citada. Según el Artículo 102 del Código
Procesal Civil y Mercantil, la solicitud para la exhibición de documentos, bienes muebles o
semovientes, se tramita por el procedimiento de los incidente. La palabra documentos abarca, la
prueba consistente en los libros de contabilidad y ello permite considerar que también su
exhibición debe o debería tramitarse incidentalmente. Sin embargo, la ley separa unos y otros de
tal forma que al no incluir los libros de contabilidad y de comercio entre las pruebas a que se
refiere el Artículo citado, cabe interpretar que la producción de esta prueba anticipada, no está
sujeta al procedimiento de los incidentes, de manera que el juez decretará la exhibición sin previa
audiencia siempre que la estime necesaria para preparar una acción o rendir una prueba. Cuando
los libros se hacen examinar por contador o auditor público, se está en presencia de un peritaje
por lo que a su exhibición le son aplicables las reglas previstas en el Artículo 171 del Código
Procesal Civil y Mercantil. En ese concepto, al proveerse accediéndose a la exhibición, el juez
prevendrá al solicitante que deposite los honorarios correspondientes al experto, así como la
suma necesaria para gastos, los cuales calculará prudencialmente según la naturaleza del
dictamen y trabajo que exija.
4.4.4 Exhibición de bienes muebles y semovientes La ley no señala expresamente ningún requisito
especial para esta prueba, pero 70 el sentido común exige que para su procedencia se tenga
presente que su objeto es el de hacer constar el estado o condiciones del bien de que se trate y no
el de privar de su tenencia o goce a quien lo poseyere, a menos que hubiere motivo suficientes
para temer su perdida o deterioro de continuar en su poder; que la acción a intentarse sea de
naturaleza real o persiga la reivindicación del bien mueble o semoviente; o, expresando la ley el
modo de llevarse a cabo la exhibición, el juez lo disponga en el auto respectivo con base en el
contenido de la solicitud. Aunque la razón de ser de las pruebas anticipadas es el riesgo, de que
más tarde, por el transcurso del tiempo, se haga imposible o muy dificultoso al interesado el
producirlas, no se justifica que el secuestro o el embargo se mantengan por tiempo indefinido por
lo que tratándose de una medida cautelar o preventiva, debe estarse a lo que disponen los
Artículos 535 y 537 del Código Procesal Civil y Mercantil, por lo tanto, revocará a petición de parte
afectada, si la demanda no se entabla dentro de los 15 días de haber sido ejecutada y quien la
haya obtenido quedará obligado a pagar las costas y los daños y perjuicios que hubiere causado.
Pedida por el solicitante la exhibición, el juez le dará trámite por el procedimiento de los
incidentes, y al final del mismo el juez dictará auto ordenando la exhibición, debiendo el obligado
proceder a exhibir el bien. En este caso, a pesar de que el código no dice más, parece conveniente
indicar que el secretario del tribunal debe levantar acta en la que describa el estado del bien o las
circunstancias en que se encuentre el mismo. Esta exhibición es un sistema para determinar que la
futura parte posee el bien mueble o semoviente sobre el que va a ejercitarse una pretensión real o
mixta, y asegurar ese bien procediendo a acordar medidas cautelares sobre el mismo con lo que el
bien queda asegurado para el caso de que la sentencia estime la demanda y se tenga que proceder
a la ejecución de entregar cosa cierta y determinada. Por eso es que en el Código Procesal Civil y
Mercantil no se establecen consecuencias probatorias derivadas de la negación a la exhibición. En
todas las demás diligencias se deja establecido un medio de prueba para el futuro proceso, al
anticipar la práctica de un 71 medio de prueba. Esto no ocurre con la exhibición de bienes muebles
o semovientes. En el Artículo 101 del Código Procesal Civil y Mercantil se hace mal uso de la letra
y, ya que siendo ésta una conjunción copulativa, parecería tratarse de una exhibición conjunta de
muebles y semovientes, pero desde luego no es así. Tampoco se contempla en él referencia
alguna al lugar en que debe llevarse a cabo tal diligencia pero entendemos que con este silencio
de la ley, se ha querido dejar a la discreción judicial que fije dicho lugar conforme a la situación del
bien cuya exhibición se solicita.
4.4.5 Reconocimiento judicial y prueba pericial La anticipación de los medios de prueba puede
referirse también al reconocimiento judicial y a la prueba pericial, si bien es preciso distinguir algo
que en el Código Procesal Civil y Mercantil no está precisado lo suficiente. El reconocimiento
judicial con peritos podrá acordarse por el juez cuando las cosas que son fuente de prueba estén
llamadas a desaparecer en breve plazo, y la cosa amenace ruina o evidente deterioro. En este caso
puede ser aplicable lo dispuesto en el Artículo 174, del Código Procesal Civil y Mercantil, pudiendo
las partes y el juez hacerse acompañar por peritos de su confianza, los que en el acto del
reconocimiento podrán exponer sus puntos de vista verbalmente, si fueren requeridos por el juez.
Respecto a la prueba pericial o dictamen de expertos es necesario decir, que la misma hay que
admitirla como prueba anticipada, pudiendo realizarse aun en el caso de que no se pida con el
reconocimiento judicial. El párrafo tercero del Artículo 103 está admitiendo dos posibilidades en
ese sentido: una que el reconocimiento judicial se realice juntamente con la prueba pericial; y la
otra que se practique de manera autónoma. Estas dos posibilidades deben admitirse, dando la
remisión que el Artículo 103 párrafo tercero efectúa a la forma expuesta para este medio de
prueba. 72 En cualquiera de los dos casos debe tenerse en cuenta que la diligencia, sea una u otra,
debe practicarse con contradicción, es decir, respetando el derecho de defensa de la que va a ser
parte contraria en el futuro proceso. Por eso el Artículo 103 párrafo cuarto establece que la
diligencia se notificará a quien deba figurar en el proceso como parte contraria y, si no fuere
habida, se notificará a la Procuraduría General de la Nación, haciendo constar esta circunstancia.
Los autores Juan Montero Aroca, y Mauro Chacón Corado indican “No se entiende porqué dice el
mismo párrafo que la diligencia se notificará también al Procurador General de la Nación si la
parte contraria fuere indeterminada o no existiere y no se comprende porque: 1) Todo proceso
presupone la existencia de dos partes determinadas y existentes, 2) Si la parte contraría es
indeterminada es realmente que no existe, y 3) Si la parte contraria no existiere será porque la
actividad futura no será un proceso, sino simplemente un acto de jurisdicción voluntaria.”9 Una
cosa es que la parte contraria no sea habida y otra muy distinta que sea indeterminada o que no
exista. 4.4.6 Declaración de testigos El Artículo 104 del Código Procesal Civil y Mercantil establece
que podrá pedirse por la parte interesada, en el concepto a que se refiere el artículo anterior o
cuando la ley así lo disponga, que se reciba la declaración de testigos de muy avanzada edad,
gravemente enfermos o próximos a ausentarse del país. Para recibir estas declaraciones se
notificará a quien deba figurar en el proceso como parte contraria y, si no fuere habida, fuere
indeterminada o no existiere, se citará a la Procuraduría General de la Nacional. La ley no precisa
cual es la edad avanzada ni exige que previamente se le justifique, por lo que esta apreciación
queda al prudente arbitrio del juez, de tal forma que si en el propio acto de la declaración
comprueba que no se satisface el extremo requerido, se abstendrá de examinar al testigo. Si la
solicitud se funda en la 73 circunstancia de encontrarse gravemente enfermo, bastará que se
acceda a ella, acompañando a la misma un certificado médico que acredite la gravedad. La causa a
estar próximo a ausentarse del país, no es necesario probarla porque la demora en hacerlo
propiciaría la ausencia y porque la prueba de esta circunstancia resultará del interrogatorio mismo
que sobre el particular se le formule. Uno de los principios del derecho probatorio es el llamado de
contradicción el cual consiste en que la parte contraría tenga la oportunidad o el derecho de
contradecir las pruebas del adversario proponiendo a su vez las contrapruebas de que disponga.
Con ese fin, establece el Artículo 129 del Código Procesal Civil y Mercantil que las pruebas se
recibirán con citación de la parte contraria y que sin este requisito no se tomarán en
consideración. Obedeciendo a esta regla habrá podido advertirse que ella rige con igual fuerza y
efectos, para la recepción de las pruebas anticipadas en cuya virtud carecerán de todo valor si se
practican sin noticia de la otra parte. El concepto de persona interesada a que se refiere el Artículo
104 del Código Procesal Civil y Mercantil, es el que se objetiva en el interés legítimo que puede
tener la persona en el ejercicio de la acción. Vale decir, está legitimada o autorizada para pedir la
prueba, aquel que habrá de demandar o que sea probable se le demande y naturalmente, estos
elementos, por su propia subjetividad y de su manifestación diferida, no son objeto de prueba. El
interés, ha de deducirlo el juez de la exposición que haga el solicitante, aunque no se indica en el
código cuál es el procedimiento a seguirse, para el examen de los testigos en tan especiales
circunstancias, es obvio entender que es el mismo que aquel ordena de manera específica en el
capítulo respectivo, para la recepción de la prueba testimonial. No se contempla tampoco la
posibilidad de que ya iniciado el juicio, pero no abierto a prueba todavía, pueda obtenerse la
declaración de testigos por sobrevenirles alguna de las situaciones previstas en el Artículo citado,
pero el silencio de la ley no impide que se practique; pues si bien ya lo sería dentro del juicio, no
por eso se desnaturalizaría el carácter 9 Ibid. 74 anticipado de la prueba. En la practica es común
observar que las solicitudes sobre prueba anticipada, se presentan cargadas de exposición y hasta
se sigue en ellas el formalismo habitual de los memoriales de demanda detallando hechos,
ofreciendo prueba y razonando sobre el derecho. 4.5 Facultad del juez para admitir otras pruebas
anticipadas El Artículo 105 del Código Procesal Civil y Mercantil faculta a los jueces para que si las
estiman convenientes y oportunas, admitan otras pruebas además de las que se han dejado
mencionadas, el problema radica en que no se sabe muy bien a qué otras pruebas pueden
referirse, por lo que el juzgador es revestido de amplias facultades discrecionales y por lo tanto
puede abusarse su otorgamiento o negarse su disposición por el no uso de esa facultad. No
obstante la ley señala que pueden admitirse otros medios de prueba, se considera que la
presunción, no es un medio de prueba, sino un método de prueba, cuya práctica es imposible
antes del inicio del proceso. También se llega a la conclusión que no parece probable que se pida
la práctica anticipada de alguno de los llamados medios científicos de prueba, ya que debe tenerse
en cuenta que la reconstrucción de un hecho puede pedirse y practicarse en cualquier momento,
no existiendo dificultad para que se haga en el período probatorio del proceso.
