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 ÍNDICE

Página

Abreviaturas ......................................................................................................................... x

Presentación ......................................................................................................................... xiii

LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Introducción ................................................................................................................. xv
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES Y PRINCIPIOS DEL ACTO
ADMINISTRATIVO ............................................................................................................... 1
1. Modelos comparados de control jurisdiccional
de la administración pública. .................................................................................. 4
1.1. Caracteres generales de la jurisdicción contencioso .................................
administrativa.......................................... ......................................................... 6
2. Principios del procedimiento contencioso administrativo ............................... 9
2.1. Principio contradictorio .................................................................................. 10
2.2. Principio de audiencia ..................................................................................... 11
2.3. Principio Pro actione ....................................................................................... 12
2.4. Principio de oficialidad ................................................................................... 12
2.5. Principio rogatorio o dispositivo .................................................................. 14
2.6. El denominado “carácter revisor” de la jurisdicción contencioso ..........
administrativa: perspectiva general .............................................................. 15
3. La escasa litigiosidad contencioso administrativa ............................................... 16
3.1. Composición actual ................................ ........................................................ 16
3.2. Escasa litigiosidad contencioso administrativa .......................................... 16
3.3. Perspectivas de articulación .......................................................................... 18

CAPÍTULO II
ALCANCE DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA ........................................ 21
1. Ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa: extensión y límites ... 24
1.1. Concepto de Administración Pública a efectos de aplicación de
la ley de la jurisdicción contencioso administrativa .................................. 25
A. El órgano ejecutivo y sus dependencias, incluyendo instituciones ..
autónomas y demás entes descentralizados del Estado ..................... 25
a. La Administración central territorial del Estado ............................. 25
b. Entidades e instituciones de carácter autónomo ............................ 26
 B. Gobierno local ............................................................................................ 26
C. Los órganos legislativos , judicial y los organismos independientes 27
D. Actuaciones de los concesionarios de servicios públicos ................... 29
1.2. Ámbito material de la jurisdicción contencioso administrativo .............. 30
A. Inclusiones ................................................................................................... 30
a) Actos administrativos expresos y presuntos .................................... 30
b) Reglamentos: recurso directo e indirecto ........................................ 31
c) Contratos administrativos y contratos privados suscritos por
las Administraciones públicas ............................................................ 35
d) Actos políticos del gobierno ............................................................... 36
e) Responsabilidad Patrimonial de la Administración ....................... 39
f) Vía de hecho .......................................................................................... 40
B. Exclusiones .................................................................................................. 41
a) Cuestiones atribuidas a otros órdenes jurisdiccionales ..................... 42
b) Cuestiones atribuidas a jurisdicciones administrativas
específicas (el contencioso electoral, disciplinario militar
o la actuación jurisdiccional de la Corte de Cuentas
de la República) .................................................................................... 42
c) Los conflictos de jurisdicción ............................................................. 44
2. El Objeto del recurso contencioso administrativo ............................................. 45
2.1 Actividad Administrativa Impugnable .......................................................... 45
a) Actos administrativos que agoten la vía administrativa
en el Derecho salvadoreño ....................................................................... 45
b) La impugnabilidad de la actos de trámite .............................................. 52
c) El silencio administrativo .......................................................................... 54
d) Actos nulos de pleno derecho .................................................................. 56
2.2. Actividad administrativa no impugnable ..................................................... 59
a) Actos consentidos expresamente ............................................................ 60
b) Actos confirmatorios de otros anteriores consecutivos y firmes ....... 61
c) Cosa juzgada material. .............................................................................. 62
2.3. Pretensiones de las partes ............................................................................... 62
a) La anulación del acto o disposición controvertido .............................. 62
b) El reconocimiento de un derecho .. ....................................................... 62
c) El restablecimiento de un derecho violado .......................................... 63
d) Responsabilidad por Daños ...................................................................... 63
e) Costas ........................................................................................................... 64
2.4. El proceso contencioso administrativo como recurso de plena
jurisdicción. Restricciones derivadas del efecto preclusivo de la vía
administrativa previa ....................................................................................... 65

iv
CAPÍTULO III
LAS PARTES EN EL PROCESO, LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA Y MEDIDAS CAUTELARES .. 67
1. Las Partes en el proceso .......................................................................................... 70
1.1. Capacidad .......................................................................................................... 70
1.2. Legitimación ...................................................................................................... 70
a) Los titulares de derechos e intereses legítimos y directos .................. 72
b) La Administración Pública: legitimación activa y pasiva .................... 72
c) El Fiscal General de la República ............................................................ 74
d) Los promotores de intereses difusos ....................................................... 76
e) El Procurador General para la Defensa de los Derechos
Humanos. ..................................................................................................... 76
f) Otros sujetos a quienes se debe reconocer la condición de parte .... 77
1.3. Representación y defensa ............................................................................... 77
a) De los Particulares ...................................................................................... 77
b) Administración Pública ............................................................................. 78
c) Fiscal General de la República ................................................................. 78
2. Interposición del Recurso Contencioso Administrativo ...................................... 78
2.1. Presentación de la demanda .......................................................................... 78
A. Plazo de presentación de la demanda .................................................... 78
B. Requisitos de la demanda ......................................................................... 80
2.2. Emplazamiento y personación de la Administración ................................ 90
2.3. Emplazamiento y personación de las otras partes procesales ................. 90
2.4. Emplazamiento y personación del Fiscal General de la República ........ 93
3. Las Medidas cautelares ............................................................................................. 94
3.1. Presupuestos ..................................................................................................... 97
3.2. Procedimiento para la adopción de medidas cautelares .......................... 99
3.3. Tipos de medidas que pueden acordarse .................................................... 103
4. El principio contradictorio ...................................................................................... 105

CAPÍTULO IV
DESARROLLO Y TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ........................................................... 113
1. La fase probatoria ..................................................................................................... 116
1.1. Procedimiento para proceder a la apertura del período probatorio ...... 116
1.2. Tipos de prueba que pueden proponerse .................................................... 117
1.3. La carga de probar y el valor de los diferentes medios de prueba ......... 117
a) La carga probatoria de la Administración y la particularidad que
representa el envío del expediente ........................................................ 117
b) Valor general de los diferentes medios de prueba ............................... 119
c) Valor de la prueba en el procedimiento sancionador ......................... 121
2. Alegatos Conclusorios .............................................................................................. 121
3. La terminación del procedimiento ........................................................................ 122
3.1. La terminación por sentencia ......................................................................... 122
3.2. La terminación por otros medios .................................................................. 123

v
 3.3. Régimen general a todos los medios de terminación ................................ 127
4. El recurso de Aclaración .......................................................................................... 128
5. Procedimientos contenciosos administrativos especiales: el Recurso
de lesividad ................................................................................................................ 128
6. La ejecución de sentencias ...................................................................................... 130

Conclusiones ................................................................................................................. 135

Bibliografía General ......................................................................................................... 142

Bibliografía Específica ...................................................................................................... 144

EL ACTO ADMINISTRATIVO

Introducción .................................................................................................................. i
CAPÍTULO I
TEORÍA GENERAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO ............................................................................. 1
1. Definición y delimitación del acto administrativo .......................................... 4
1.1. Definición de acto administrativo ......................................................................... 4
1.1.1 Características ............ ..................................................................................... 5
® Declaración de voluntad ......................................................................... 5
® Unilateral .................................................................................................... 6
® Regulado por el Derecho Administrativo ............................................. 6
® Dictado por la Administración Pública ................................................. 7
® Fiscalizable ................................................................................................. 7
® Singular, concreto y consuntivo ............................................................ 7
1.2. Distinción entre reglamentos y actos administrativos ....................................... 7
1.2.1.Criterios ............................................................................................................ 8
® Normativo .................................................................................................. 8
® General ....................................................................................................... 8
1.3. Delimitación del Acto Administrativo .................................................................... 9
@ Actos políticos del gobierno ............................................................................. 9
@ Operaciones materiales .................................................................................... 9
@ Contratos administrativos, no son actos administrativos ........................... 10
@ Convenios interadministrativos ...................................................................... 11
@ Actuaciones realizados por la administración pública ................................ 11
2. Clasificación de los actos administrativos ......................................................... 12
2.1. En función de la administración que los dicta ................................................... 12
2.2. En función del número de órganos que intervienen en su
elaboración ............................................................................................................... 12
2.3. En función de su contenido ................................................................................... 13
2.3.1. Actos favorables ............................................................................................ 13
2.3.2. Actos desfavorables o de gravamen .......................................................... 14
2.4 En función de su modo de expresión ................................................................. 14

vi
 2.5 En función del nivel que ocupa el acto en el procedimiento
administrativo. .......................................................................................................... 15
2.6 En función de la impugnabilidad del acto en vía administrativa .................... 16
2.7 En función de la susceptibilidad de impugnación del acto ............................. 17
@ Transcurso del plazo .......................................................................................... 17
@ Haber agotado los mecanismos ...................................................................... 18
2.8. En función del número de destinatarios del acto .............................................. 18
2.9 En función del grado de vinculación de la Administración al momento
de dictarlos ................................................................................................................ 18
3. Análisis de los elementos de los actos administrativos .............................. 19
3.1. Elemento subjetivo .................................................................................................. 19
3.2. Elemento objetivo .................................................................................................... 20
Ä Licitud .................................................................................................................. 21
Ä Posibilidad ........................................................................................................... 21
Ä Presupuesto de hecho ....................................................................................... 21
3.3. Elemento teleológico o causal .............................................................................. 22
3.4. Elemento formal ....................................................................................................... 23
3.4.1. Las formalidades ............................................................................................ 23
3.4.2. La forma en sentido estricto ....................................................................... 24
3.4.3. La motivación de los actos administrativos como requisito de
forma.. ............................................................................................................. 26
Resolución de casos ............................................................................... 30

CAPÍTULO II
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS PRESUNTOS Y DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES ................................................................................ 35
1. La inactividad administrativa ................................................................................. 38
2. El Silencio Administrativo: Naturaleza y Clasificación ................................ 40
2.1. Naturaleza y justificación de los actos presuntos ............................................... 40
2.2. Clasificación del silencio administrativo .............................................................. 42
3. Efectos de la falta de resolución y notificación administrativa en plazo 44
3.1. Supuestos de silencio negativo .............................................................................. 44
3.2. Supuestos de silencio positivo ............................................................................... 44
4. Efectos de la resolución administrativa extemporánea ................................ 45
5. Definición de discrecionalidad administrativa .................................................. 47
5.1. Distinción entre discrecionalidad administrativa y conceptos
jurídicos indeterminados ........................................................................................ 51
5.2. Distinción entre discrecionalidad administrativa y lagunas del
Derecho ...................................................................................................................... 55
6. Técnicas de control judicial de la discrecionalidad ...................................... 58
6.1. Control de los elementos reglados ....................................................................... 59
6.2. Control de los hechos determinantes ................................................................... 60
6.3. Control mediante los principios generales del Derecho .................................. 63
6.4. Polémica relativa a la intensidad del control de las potestades
discrecionales. .......................................................................................................... 63
7. La Desviación de poder de la Administración .................................................. 68
7.1. Definición de la desviación de poder ................................................................... 68
7.2. Clases de desviación de poder ............................................................................... 69

vii
 7.3. El control de la desviación de poder .................................................................... 70
Resolución de casos .......................................................................................... 72

CAPÍTULO III
La Validez del Acto Administrativo ............................................................................. 75
1. La presunción de validez de los actos administrativos ................................. 78
1.1. Naturaleza y justificación de los Actos presuntos .............................................. 78
2. Los grados de invalidez de los actos administrativos .................................... 79
3. Supuestos de nulidad de pleno derecho ............................................................ 81
3.1. Actos que vulneren la Constitución de El Salvador ........................................... 83
A. Actos administrativos que vulneren el contenido constitucional
de los derechos de los ciudadanos ................................................................. 84
B. Actos administrativos que vulneren las disposiciones normativas
directas de la Constitución .................................................................................. 86
3.2. Los actos administrativos dictados por órgano incompetente ........................ 86
3.3. Actos de Contenido imposible .............................. ............................................... 87
3.4. Actos administrativos constitutivos de Infracción penal .................................. 88
3.5. Actos dictados prescindiendo del procedimiento administrativo ................... 89
3.6. Actos que den lugar a indefensión de los interesados ...................................... 90
3.7. Requisitos no establecidos en la norma ............................................................... 92
3.8. Supuestos de nulidad de pleno Derecho ............................................................. 93
4. La Anulabilidad de los actos administrativos ................................................... 93
5. Los actos administrativos irregulares .................................................................. 95
6. El principio general de conservación de los actos administrativos y sus
manifestaciones ............................................................................................................. 97
6.1. La conservación en sentido estricto de los actos administrativos ................... 98
6.2. La invalidez parcial .................................................................................................. 99
6.3. La conversión ........................................................................................................... 100
6.4. La convalidación ...................................................................................................... 101
6.5. La subsanación por el destinatario del acto ........................................................ 101
Resolución de casos .......................................................................................... 103

CAPÍTULO IV
LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO ..................................................................................... 105

1. El principio general de la ejecutividad ................................................................ 108

2. Alteraciones de la regla general .............................................................................. 112
2.1. Eficacia demorada ................................................................................................... 112
2.2. Eficacia retroactiva .................................................................................................. 112
3. Régimen Jurídico de la notificación de los actos administrativos ............ 114
3.1. Definición y naturaleza jurídica ............................................................................. 114
3.2. Régimen jurídico-positivo de la notificación ...................................................... 116
3.3. Actos administrativos que deben notificarse ...................................................... 117
3.4. Contenido de la notificación .................................................................................. 119
3.5. Procedimiento de notificación .............................................................................. 119
3.6. Notificaciones inválidas y subsanación de la notificación ............................... 123

viii
4. La publicación de los actos administrativos ...................................................... 126
A. Supuestos ................................................................................................................... 126
B. Régimen jurídico ...................................................................................................... 126
5. La suspensión de eficacia de los Actos en vía administrativa .................... 127
5.1. Definición .................................................................................................................. 127

CAPÍTULO V
LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ......................................................... 129
1. El privilegio de la ejecutoriedad de los actos administrativos ............... 132
1.1. Requisitos legales ..................................................................................................... 134
1.2. Principio informador ............................................................................................... 135
2. Supuestos de ejecución forzosa establecidos en las leyes salvadoreñas 136
3. Los medios de ejecución forzosa: supuestos y límites .................................... 141
3.1. Embargo o apremio sobre patrimonio ................................................................. 141
3.2. Ejecución subsidiaria ............................................................................................... 142
3.3. Multa coercitiva ........................................................................................................ 143
3.4. Compulsión sobre las personas ............................................................................. 144

4. La denominada vía de hecho de la administración ....................................... 144

Conclusión ............................................................................................................................... 147

Bibliografía General .................................................................................................................. 151

Bibliografía Específica ............................................................................................................... 157

ix
 Abreviaturas Utilizadas

Cn Constitución de El Salvador de 15 de diciembre de 1983,

promulgada por Decreto Nº.38, de 15 de diciembre (D.O. Nº.234,
Tomo 281, de 16 de diciembre).

CM Código Municipal, aprobado por Decreto Legislativo -Nº.274,

de 31 de enero de 1986 (D.O. Nº.23, Tomo 290, de 5 de febrero).

C.Pr.C Código de los Procedimientos Civiles, promulgado por Decreto

Ejecutivo de 31 de diciembre de 1881.

LCR Ley de la Corte de Cuentas de la República, aprobada por

Decreto Legislativo Nº.438, de 31 de agosto de 1995 (D.O. Nº.176,
Tomo 328, de 25 de septiembre).

LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada

por Decreto Nº.81, de 14 de noviembre de 1978 (D.O. Nº, 58,
Tomo 330, de 22 de marzo).

LOJ Ley Orgánica Judicial, promulgada por Decreto Nº.123, de 20

de junio de 1984 (D.O. Nº.115, Tomo 283, de 20 de junio).

LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público, promulgada por Decreto

Nº.603, de 14 de julio de 1993 (D.O. Nº.137, Tomo 320, de 21 de
julio).

LPC Ley de Procedimientos Constitucionales, aprobada por Decreto

Nº.2996, de 15 de enero de 1960 (D.O. Nº.15, tomo 186, de 22 de
enero).

LS Ley de Suministros, aprobada por Decreto Legislativo nº. 280,

de 19 de diciembre de 1945 (D.O. Nº. 283, Tomo 139, de 26 de
diciembre).

LSC Ley del Servicio Civil, aprobada por Decreto Ley Nº.507, de 24
de noviembre de 1961 (D.O. Nº.239, Tomo 193, de 27 de
diciembre).

LTAII Ley de Organización y Funcionamiento del Tribunal de

Apelaciones de los Impuestos Internos, aprobada por Decreto

x
 Legislativo Nº.135, de 18 de diciembre de 1991 (D.O. Nº.242,
Tomo 313, de 21 de diciembre).

QAJCA Cita abreviada de la obra “Quince años de jurisdicción

contencioso administrativa”. Separata de la Revista Judicial,
Nº.2, Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1996.

RAP Revista de Administración Pública.

REDA Revista Española de Derecho Administrativo.

Ref. Referencia de la publicación “Quince años de jurisdicción

contencioso administrativa” Separata de la Revista Judicial, San
Salvador, abril de 1996.

RIOE Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, aprobado por

Decreto Nº.24, del Consejo de Ministros, de 18 de abril de 1989
(D.O. Nº.70, Tomo 303, de 18 de abril).

TAII Tribunal de Apelación de los Impuestos Internos.

TSC Tribunal del Servicio Civil.

SCSJ Sentencia Corte Suprema de Justicia.

CP Código Penal.

xi
La Jurisdicción Contencioso
Administrativo
 PRESENTACIÓN

L
a colaboración de consultores internacionales en los cursos
de capacitación de esta Escuela es una experiencia
gratificante para quienes se benefician de sus conocimientos,
ideas y propuestas. Sin embargo, el aprovechamiento de tal
colaboración, así planteada, es siempre reducido. Las implicaciones
físicas del ejercicio docente determinan que, a pesar de la abnegación
con que se realice, es inevitable que los beneficios del curso se limiten
a un número de participantes. Esa es una de las principales insa-
tisfacciones que nos provoca recordar épocas pasadas en las que,
con mayor frecuencia, el aprendizaje en estas aulas era conducido
por profesores extranjeros.

Los trabajos publicados en esta obra constituyen una muestra de

que la coyuntura que propició aquella realidad, ha cambiado.
También, de que el Consejo Nacional de la Judicatura, mediante su
Escuela, y las entidades que le prestan asistencia técnica, reconocen
la importancia de multiplicar y perpetuar los resultados del esfuerzo
que los docentes, en este caso españoles, han puesto en el servicio
de distintos procesos de capacitación. Para ello, en coordinación con
la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia (UTE), la Unidad
de Programa de Apoyo a la Reforma del Sistema de Justicia (ARSJ-
BID) y la empresa Associates in Rural Development (ARD), esta Escuela
solicitó a los consultores elegidos la elaboración de un texto
monográfico sobre la temática del curso que impartirían. Las
versiones preliminares de esos documentos se utilizaron como
material de apoyo de las actividades de clase y de esta manera, su
empleo, análisis y discusión permitió enriquecer el texto original con
ideas que lo adecuaron a las necesidades puestas de manifiesto por
los capacitandos de cada curso.

De este modo, los trabajos aquí publicados corresponden a los cursos

que con iguales nombres fueron servidos a dos grupos de
destinatarios de los servicios de esta Escuela, según se detalla a
continuación: La Jurisdicción Contencioso Administrativo y El
Acto Administrativo, impartido por Eduardo Gamero Casado.
Según la temática de cada curso, sus destinatarios fueron Magistrados

xiii
y Jueces de la Corte de Cuentas, Fiscales del Departamento de
Procuración, Miembros de la Procuraduría General de la Republica,
Docentes Universitarios, Abogados en el ejercicio independiente de
la profesión, Colaboradores Jurídicos de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, del Ministerio de
Hacienda, Tribunales de Apelaciones, del Servicio Civil, de la Carrera
Docente, y miembros de la Policía Nacional Civil.

La denominación de esta antología y la disposición secuencial de los

textos individuales no son arbitrarias. La primera, porque además de
expresar el denominador común de estos trabajos testimonia la
calidad científica de sus contenidos. No podía ser de otro modo, en
vista del nivel profesional y académico de su autor. Y la segunda,
porque propicia que la lectura integral de la obra se aproveche sin
experimentar “saltos cognoscitivos”, en una trayectoria lineal, de lo
abstracto a lo concreto, si bien los niveles de abstracción son los
mínimos indispensables para el tratamiento de la temática. Esto
último, es una característica que debe resaltarse de las monografías
aquí reunidas. El autor han realizado notables y exitosos esfuerzos
por referirse a lo útil para la práctica de los operadores del Sistema
de Administración Pública y su vinculación con la Administración
de Justicia.

Por lo anterior, estamos seguros de que esta obra coadyuvará a todos

los que han asumido su responsabilidad de tomar iniciativas
encaminadas al mejoramiento del servicio que prestan y, entre éstas,
tiene un rol determinante la auto-formación.

Escuela de Capacitación Judicial

xiv
 INTRODUCCIÓN

E
sta obra tiene por objeto exponer el régimen jurídico de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa en El Salvador, en
la medida que constituye el instrumento de control juris-
diccional de los actos dictados por la Administración Pública con
sujeción al derecho administrativo, salvedad hecha de los procesos
constitucionales.

Esta materia adquiere el interés específico que representa el deter-

minar cómo se juzgan las actuaciones emprendidas por un poder
público, y en ello se contiene una tensión que subyace en todo el
Derecho Administrativo:

@ Por una parte, el sujeto que está siendo juzgado es la Administra-

ción, cuya actividad se encuentra justificada por la persecución
del interés general. Como establece el Art.1 de la Constitución de
El Salvador (Cn.), el Estado está organizado para la conse-
cución del bien común1.

Esta cualidad finalista del Estado, que explica la existencia misma de

la Administración y se comunica a todas las administraciones públi-
cas2, permite también que se le apodere con una serie de potestades
exorbitantes, que en modo alguno corresponden a los sujetos priva-
dos: la imposición de multas y sanciones, la expropiación por causa
de utilidad pública, el privilegio de ejecución de oficio, etc., y tales
especialidades se apoyan en la circunstancia de que la Administra-
ción existe para procurar el bien común. Por otra parte, los ciudada-

1 Como es propio de todos los Estados constitucionales; no en vano el Art.12 de la Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 proclama: “La protección de los derechos del
hombre y del ciudadano requiere una fuerza pública; esta fuerza se instituye, por tanto, para el
provecho de todos, y no para la propia utilidad de aquellos a quienes se les confía”. La Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia respalda esta cualidad finalista del Estado como
justificación misma de su existencia en su Sentencia de 19-VII-96, que afirma: “de modo figurado
la Constitución habla de los fines del Estado (...), [ya que] estos ‘fines’ estatales sólo pueden tener
como último objetivo la realización de los fines éticos de la persona humana; por tanto, los órganos
estatales no deben perder de vista que su actividad siempre debe orientarse a la realización de la
persona humana, tanto en su dimensión individual como social, sin anteponer a este objetivo
supremo, supuestos ‘fines’ de la colectividad como conjunto orgánico, o del Estado como ente
superior a aquélla, pues en este caso su actuación devendría en inconstitucional por vulnerar el
artículo 1”.

2 Como atestigua el Art.2 CM, que establece específicamente en relación con las Municipalidades
la misma vocación vicaria de defensa del bien común que corresponde a todos los poderes públicos.

xv
nos ostentan una serie de derechos y garantías, constitucionales y
legales, que deben ser respetados por la Administración con ocasión
del ejercicio de las actividades que se le encomiendan. Se trata no
sólo de los derechos reconocidos en el Título II de la Constitución,
sino también de derechos de alcance puramente legal o reglamenta-
rio, establecidos en otras disposiciones inferiores. El proceso conten-
cioso administrativo permite verificar si con ocasión de la tramita-
ción del oportuno procedimiento la Administración respetó estas ga-
rantías de los ciudadanos.
Entre los derechos que corresponden a los ciudadanos descolla el
derecho a la protección jurisdiccional3. La Administración se somete
a control judicial, y los ciudadanos pueden activar ese control, al
que no debe escapar ningún resquicio de inmunidad. Esto es una
conquista de los procesos revolucionarios constitucionalistas que re-
presenta un pilar básico de todo Estado de Derecho. En este sentido,
aunque la Constitución de 1983 no reconozca en ningún precepto
específico un derecho constitucional general a la protección juris-
diccional de los ciudadanos frente a la Administración, esta garantía
puede inferirse del análisis de diversos preceptos del texto constitu-
cional:

@ La Constitución salvadoreña proclama en su artículo 2 que “Toda

persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la
libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a
ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”.

Se proclama así un derecho a la protección jurisdiccional de los

derechos individuales que reconoce la Constitución, y aunque el texto
literal del precepto lo restrinja a la defensa de ciertos concretos de-
rechos (a la vida, a la integridad física y moral, etc.), la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia tiene declarado que
ese catálogo de derechos es “abierto y no cerrado” (SCSJ 25-V-99,
Amp.167-97), por lo que podemos entender incluidos en el mismo al
conjunto de derechos constitucionales.

3 La doctrina española ha tratado este derecho (cuya denominación es de tutela judicial efectiva)
desde las múltiples vertientes singulares en que resulta de aplicación; para una visión de conjunto
puede consultarse VACAS GARCÍA-ALÓS, L.: El derecho a la tutela judicial efectiva en lo
Contencioso Administrativo, La Ley-Actualidad, Madrid, 1996.

xvi
 También ha considerado la Corte Suprema, en la misma sentencia
citada, que el derecho comprende una vertiente procesal, que cons-
tituye “el instrumento de que se vale el Estado para satisfacer las
pretensiones de los particulares en cumplimiento de su función de
administrar justicia”4.

Podemos concluir por consiguiente afirmando que el artículo 2 Cn,

en función de la interpretación de que ha sido objeto por parte
de la Corte Suprema de Justicia, proclama un derecho general de
protección jurisdiccional de los ciudadanos frente a las vulneraciones
que padezcan en cualesquiera de sus derechos constitucionales, y en
lo que más nos concierne, que de este modo se consagra una esen-
cial garantía de defensa jurisdiccional de los administrados frente a
los actos u omisiones de la Administración pública que lesionen los
citados derechos.

@ De otro lado, en su Preámbulo la Constitución anuncia su fer-

viente deseo de establecer los fundamentos de la convivencia
nacional con base en el espíritu de libertad y justicia, siendo este
término de “justicia” comprensivo de la que corresponde impar-
tir frente a las actuaciones de la Administración pública. Tam-
bién en el Art.1 Cn. se establece que el Estado está organizado
para la consecución de la justicia, expresión que como ya se ha
dicho comprende a la Contencioso Administrativa.

Por su parte, el Art.11 Cn. dispone que ninguna persona puede ser
privada de cualquiera de sus derechos sin ser previamente oída y

4 Dada la trascendental importancia de esta Sentencia, conviene transcribir con mayor extensión
su contenido, pues afirma que el derecho a la protección jurisdiccional “se ha instaurado con la
simple pero esencial finalidad de darle vida a todas las categorías jurídicas subjetivas integrantes
de la esfera jurídica del individuo, al poder válidamente reclamar frente a actos particulares y
estatales que atenten contra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales
categorías. Ahora bien, abstracción hecha de su finalidad, puede perfectamente decirse que tal
derecho viene a reconocer de manera expresa la posibilidad que tiene todo ciudadano de acudir
al órgano estatal competente para plantearle, vía pretensión procesal, cualquier vulneración
inconstitucional en la conservación, defensa, mantenimiento y titularidad de sus derechos. Y es
que, en efecto, tal disposición constitucional obliga al Estado salvadoreño a dar protección
jurisdiccional integral a todos sus miembros, frente a actos arbitrarios e ilegales que afecten la
esfera jurídica de los mismos, y a través del instrumento heterocompositivo -también creado
constitucionalmente- diseñado con tal finalidad: el proceso jurisdiccional en todas sus instancias
y en todos sus grados de conocimiento. En tal sentido el proceso como realizador del derecho a la
protección jurisdiccional, es el instrumento de que se vale el Estado para satisfacer las pretensiones
de los particulares en cumplimiento de su función de administrar justicia”.

xvii
vencida en juicio, cláusula que contiene una manifestación especial
del derecho a la protección jurisdiccional cuyas consecuencias re-
vierten hacia campos muy concretos, como el principio contradicto-
rio y las garantías procesales conexas con el mismo, según hemos de
ver5.

@ Pero además, el Art.172 Cn. establece la competencia del órga-

no Judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materia
Contencioso Administrativa. Esta proclamación constitucional
contiene una referencia específica a la potestad judicial para juz-
gar a la Administración Pública. Representa una verdadera ga-
rantía constitucional de existencia de este control judicial frente
a la actuación administrativa. Constituye, por consiguiente, la
consagración constitucional de una vía procesal mediante la que
hacer efectivo frente a la Administración el derecho a protección
jurisdiccional proclamado en la Constitución.

@ También la división de poderes justifica el control de la Adminis-

tración por los tribunales de justicia. Según dispone el Art. 86
Cn, los órganos del Gobierno, que son el Ejecutivo, el Legislati-
vo y el Judicial, ejercen independientemente el poder público,
actuando cada uno de ellos en el marco de las funciones que la
Constitución y las leyes atribuyen a cada uno de ellos. La divi-
sión de poderes, acuñada por LOCKE como un instrumento de
recíproca compensación en el ejercicio del poder6, determina
que una sociedad civil que se precie de tal debe articular meca-
nismos judiciales eficientes para controlar la ejecución de las
leyes llevada a cabo la Administración.

@ Por último, el Art.182.5 Cn. afirma que es una atribución de la

Corte Suprema de Justicia la de “Vigilar que se administre pronta
y cumplida justicia”, cláusula de cierre del sistema y correlato
inevitable del derecho a la protección jurisdiccional, cuya garan-

5 Podemos observar un refuerzo específico a esta garantía procesal en el Art.2 Cn, que establece:
“toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad,
al trabajo, a la propiedad y a posesión y a ser protegida en la conservación y defensa de los
mismos”

6 Vid. J. LOCKE: Segundo ensayo sobre el Gobierno civil, § 87, en el que se resume el pensamiento
del autor.

xviii
tía fundamental se encomienda a la Corte Suprema. Precisamente
es la expresión “pronta y cumplida justicia” la que anima a califi-
car el derecho constitucional en análisis como “derecho a la pro-
tección jurisdiccional”, acuñando una terminología propia para
el Derecho salvadoreño que se corresponde linealmente con el
léxico constitucional, tanto en esta como en otras disposiciones
de la Ley Suprema.

En resumen, y mediante la cita de la Sentencia de la Sala de lo

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de 9-II-99,
Amp.384-97, podemos afirmar que “entre los aspectos esenciales
que comprende el derecho al acceso a la jurisdicción podemos
señalar: (a) el libre acceso al órgano judicial –entiéndase tribuna-
les unipersonales o colegiados–, siempre y cuando se haga por
las vías legalmente establecidas; (b) obtener del ente jurisdiccio-
nal una decisión motivada y fundada en derecho; (c) que en el
proceso, se conceda a las partes la posibilidad de ejercer todos
los derechos, obligaciones y cargas procesales que el mismo im-
plique, para que, desde su propia posición, puedan defender sus
derechos; y, (d) que el fallo pronunciado efectivamente se cum-
pla”. Conviene destacar este derecho a la protección jurisdiccio-
nal de los ciudadanos frente a la Administración, y los preceptos
en que se apoya. En efecto, el principal cuerpo jurídico-normati-
vo en el que se regula el control judicial de la Administración
Pública es la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
(LJCA), aprobada por Decreto nº.81, de 14 de noviembre de 1978
(D.O. nº, 58, Tomo 330, de 22 de marzo), un texto preconstitucional
que habrá de interpretarse a la luz de estos principios que inspi-
ran la constitución de 1983. El espíritu expansivo del control ju-
dicial que inspira a la Constitución salvadoreña provoca inevita-
blemente la necesidad de ajustar algunos preceptos de dicha Ley
a las garantías constitucionales, eliminando los reductos de in-
munidad del Órgano Ejecutivo, y potenciando las facultades ju-
diciales en ciertos casos. Así lo ha declarado contunde-
mentemente la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, en su Sentencia de 9-II-99 (citada), de la que conviene
recordar el siguiente párrafo: “De modo que, estima este Tri-
bunal, si a través del proceso Contencioso Administrati-
vo se logra obtener el control jurisdiccional de la activi-

xix
 dad de la administración pública, la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo, debe evitar hacer interpretacio-
nes restrictivas de su respectiva ley, y más bien buscar la
manera de llenar los vacíos legales que eventualmente se
puedan suscitar, a través de una concreción
jurisprudencial, encaminada a determinar el contenido
de cada concepto jurídico indeterminado o abierto utili-
zado en la ley, sin que ello signifique que se esté inva-
diendo facultades constitucionalmente atribuidas al Or-
gano Legislativo”. En efecto, esta garantía es esencial en un
Estado de Derecho, y constituye uno de los pilares básicos erigi-
dos frente a los poderes públicos tras las revoluciones
constitucionalistas de finales del siglo XVIII. No obstante, su arti-
culación efectiva ha supuesto un esfuerzo constante desde en-
tonces hasta hoy, pues se trata del instrumento más penetrante
con que se puede contar para controlar el poder, y éste, como es
natural, se resiste sistemáticamente a ser limitado. El papel de
todos los operadores jurídicos resulta esencial para expandir la
esfera de atribuciones de la jurisdicción contencioso administra-
tiva y erigirla en un depurado instrumento de control del Poder
Ejecutivo, como ha demostrado la experiencia española de los
últimos 50 años7.

Por consiguiente, el propósito que nos inspira es el de llevar a cabo

una interpretación actualizada de la LJCA de 1978, a cuyo objeto nos
será de enorme interés el análisis comparado del Derecho conten-

7 La española Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, aún siendo en muchos

aspectos un texto de extraordinario rigor y brillantez técnica, adolecía de las claras limitaciones
que derivaban del hecho de haber sido aprobada durante un período preconstitucional orlado de
autoritarismo. La doctrina académica jugó un papel primordial durante todos los años de vigencia
de la Ley, postulando interpretaciones abiertamente evolutivas de sus preceptos. La jurisprudencia
acogió progresivamente estos postulados, ya desde un comienzo, y más intensamente aún tras
la promulgación de la Constitución española de 1978. A partir de esta fecha los avances fueron
aún más notables, auspiciados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La Ley, que ha
rendido servicios más que notables al desarrollo en España de un Estado de Derecho sin
cortapisas, ha sido recientemente derogada por una nueva Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa de 1998. La historia vivida por esta disposición es un claro ejemplo de
audacia frente a la impunidad del poder, y pone de manifiesto el relevante papel que corresponde
desempeñar en este sentido a todos los operadores jurídicos. Una aproximación general a todo
ello en ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: “Contra las inmunidades del poder: una lucha que debe continuar”,
REDA, nº.93, 1997, págs.5 y sigs.; y un resumen reciente de la evolución del Contencioso
Administrativo en España en GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “Evolución de la legislación Contencioso
Administrativa”, Revista de Administración Pública, nº.150, 1999, págs.209 y sigs.

xx
 cioso administrativo español, por dos razones: primero, porque como
veremos seguidamente ambos modelos jurisdiccionales contencioso
administrativos son análogos; y segundo, porque la venerable Ley
española reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
de 1956 ha sido recientemente sustituida por un nuevo texto aproba-
do en 1998, y con ocasión de esta reforma se ha suscitado un inten-
so debate doctrinal que permite manejar una bibliografía muy com-
pleta y actual sobre esta materia8. Para concluir esta Introducción
debe destacarse el relevante papel que corresponde desempe-
ñar en esta materia a las Salas de lo Constitucional y de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia,
pues asumen la inevitable responsabilidad de proceder a una inter-
pretación evolutiva de la LJCA, y del resto de disposiciones jurídico-
administrativas existentes en el Derecho salvadoreño, de manera que
se satisfagan convenientemente los derechos del individuo procla-
mados en la Constitución de 1983. Así ha tenido ocasión de procla-
marlo la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
impulsando a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a asumir la
tarea de colmar mediante sus pronunciamientos las perceptibles la-
gunas que existen en el ordenamiento jurídico-positivo e impiden la
realización efectiva de los derechos individuales9. Para llevar a cabo
esta tarea la Sala de lo Contencioso Administrativo ha llegado inclu-
so a acudir a la doctrina extranjera10.

En punto a desempeñar esta tarea de adecuación de la Ley al Texto

constitucional ha de notarse la trascendental relevancia que ad-
quieren los principios jurídicos y los derechos constituciona-
les, cuya vocación generalista desprende una fuerza irrigadora que
se extiende al conjunto de normas existentes en la República. Una

8 De hecho, el aparato bibliográfico existente en España sobre esta materia es amplísimo, razón
por la que sólo haremos referencia a obras recientes. Como se observa en la SCNJ (Sala de lo
Constitucional) de 9 de febrero de 1999 (n°.384-97)., en la que la Sala de lo Constitucional invita
a la de lo Contencioso a fijar los supuestos de nulidad de pleno Derecho de los actos administrativo,
a la vista de que no existe en el Derecho salvadoreño una Ley de los procedimientos administrativos
que lleve a cabo esta tarea.

9 Vid. SCSJ (Sala de lo Contencioso) de 27 de julio de 1999 ( n°.61-H-98).

10 Para un completo y accesible análisis de todos ellos puede verse BARNÉS VÁZQUEZ, J. (coord.):
La justicia administrativa en el Derecho comparado, Civitas, Madrid, 1993.

xxi
vez aislado el derecho constitucional a la justicia, como ya se ha
hecho, debe extraerse el máximo potencial de su contenido, exten-
diéndolo a ámbitos y materias en los que no aparece reflejado ex-
presamente.

Tarea esta que, junto a la Corte Suprema, corresponde al conjunto

de operadores jurídicos, cada uno en su parcela de actividad: jueces,
magistrados, abogados, notarios, procuradores, Ministerio Fiscal, do-
centes universitarios, etc.

xxii
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES Y PRINCIPIOS DEL
ACTO ADMINISTRATIVO
1
2
 Sumario: 1.Modelos comparados de control jurisdiccional de la administra-
ción pública. 1.1. Caracteres generales de la jurisdicción contencioso adminis-
trativo. 2. Principios del proceso contencioso administrativo. 2.1. Principio con-
tradictorio. 2.2. Principio de audiencia. 2.3. Principio Pro actione. 2.4. Principio
de oficialidad. 2.5. Principio de rogatorio o dispositivo. 2.6. Carácter revisor de
la jurisdicción contencioso administrativo: perspectiva general. 3. La escasa
litigiosidad contencioso administrativo. 3.1. Composición actual. 3.2. Escasa
litigiosidad contencioso administrativa. 3.3. Perspectiva de articulación.

Introducción

U
n presupuesto indispensable dentro del Derecho Administra-
tivo es el conocimiento de los aspectos constitucionales a la
protección jurisdiccional. En este capítulo se cumple con el
presupuesto, por que el lector podrá identificar y distinguir la aplica-
ción de los principios constitucionales en el control judicial de la
Administración en El Salvador.

Para lograrlo se desarrollan los temas de los modelo comparados de

control jurisdiccional de la administración publica, los principios del
proceso contencioso administrativo y la planta de la jurisdicción con-
tencioso administrativo.

3
 1. MODELOS COMPARADOS DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Existen diversos sistemas o modelos de control judicial de la Admi-

nistración11. En este sentido, los distintos ordenamientos jurídicos
occidentales han evolucionado de manera diversa. Por ejemplo, en
los ordenamientos anglosajones la Administración se somete en tér-
minos generales al mismo Derecho que los particulares, y correlati-
vamente a los mismos tribunales de justicia que conocen de los plei-
tos entablados entre particulares, sin que exista una jurisdicción es-
pecífica encargada de los asuntos en que sea parte la Administra-
ción. Es lo que se conoce como “modelo judicialista”, o del “common
law”. El modelo francés, por el contrario, se construye sobre la base
de la existencia de una jurisdicción especial, distinta de la común u
ordinaria, y compuesta por jueces que no se integran en la organiza-
ción judicial general. Ello se debe a que, tras la Revolución francesa,
los tribunales franceses continuaban encontrándose compuestos por
jueces simpatizantes del Antiguo Régimen, que bloqueaban
sistemáticamente las reformas emprendidas por los revolucionarios.

Ello provocó la radicalización del principio de separación de pode-

res por MONTESQUIEU, en cuya virtud se entendió que los jueces
ordinarios no podían controlar la actividad de la Administración,
instaurándose la máxima juger l’Administration c’est encore ad-
ministrer (juzgar a la Administración también es administrar). En con-
secuencia, se encomendó al Consejo de Estado la tarea de juzgar los
litigios en que fuera parte la Administración, conforme a un sistema
que sigue vigente hoy, aunque como es natural, el incremento de la
litigiosidad haya provocado una multiplicación del número de órga-
nos judiciales, que se estructuran a varios niveles, en cuya cúspide
se encuentra el Consejo de Estado. Es lo que se denomina “modelo
administrativo”, o “del Consejo de Estado”12. En El Salvador, Espa-
11 Para un completo y accesible análisis de todos ellos puede verse BARNÉS VÁSQUEZ, J. (coord.); La justicia administrativa
en el Derecho comparado, Civitas, Madrid, 1993.
12 El discurso de THOURET ante la Asamblea Nacional el 24 de marzo de 1790 explica por qué el principio de separación de
poderes se aplicó en Francia de esta manera radical y alejada de los planteamientos de LOCKE: “Uno de los abusos que
han desnaturalizado al poder judicial en Francia ha sido la confusión de las funciones que le son propias con funciones
incompatibles, y no intercambiables, de otros poderes públicos. Rival del poder administrativo, perturbaba sus operaciones,
detenía su movimiento e inquietaba a sus agentes. Los ministros de la justicia distributiva no deben mezclarse de ningún
modo con la Administración, cuyo cuidado no les está confiado”; cfr. BURDEAU, F.: Histoire du droit administratif, PUF, Paris,
1995, Pág.45.

4
 ña13 y Alemania14 el modelo de organización, denominado “judicia-
lista especializado”, es distinto de los anteriores y presenta caracteres
de originalidad que comportan sustanciales mejoras.

En nuestro Derecho existe un orden jurisdiccional específico, que co-

noce de los procedimientos en que sea parte una Administración pú-
blica y se aplique el Derecho Administrativo. Pero ese orden jurisdic-
cional se encuentra inserto en la organización judicial general de la
República (en el Órgano Judicial), que constituye así un compuesto de
tribunales especializados por razón de la materia que abarca a la prác-
tica totalidad de jurisdicciones existentes15. En este sentido, tanto el
Art.172 Cn, como el Art.1 LOJ, disponen que corresponde exclusivamen-
te al Órgano Judicial la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado
en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria, de
tránsito, de inquilinato y de lo Contencioso Administrativo. La Corte
Suprema, cúspide de la organización jurisdiccional salvadoreña, se ar-
ticula en cuatro Salas, a saber: de lo Constitucional, de lo Civil, de lo
Penal y de lo Contencioso Administrativo. De modo que la jurisdic-
ción Contencioso Administrativa salvadoreña se configura resumida-
mente de la manera que refleja el siguiente esquema:

13 Para un análisis de los principales trazos de la evolución histórica del Contencioso Administrativo español vid. J.R. FERNÁNDEZ
TORRES: La formación histórica de la jurisdicción Contencioso Administrativa (1845-1868), Civitas, Madrid, 1998.
14 En cuanto al Contencioso Administrativo alemán, además de la obra colectiva citada sobre la justicia administrativa en el
Derecho comparado puede verse S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ: La jurisdicción Contencioso Administrativa en Alemania,
Civitas, Madrid, 1993.

15 Como veremos en su lugar, existen excepciones puntuales y quizá justificadas a esta unidad jurisdiccional de la República.

5
1.1. Caracteres generales de la jurisdicción Contencioso
Administrativa Salvadoreña

Premisa: Jurisdicción General de la República (Art. 172 Cn);

La Corte Suprema se estructura en cuatro Salas diferentes (Art. 4 LOJ):

Sala de lo Civil Sala de lo Constitucional Sala de lo Penal

Sala de lo
Contencioso Administrativo
Excepciones a la
jurisdicción única
del Estado: • verdadero sistema judicial de control de la Administración
• Jurisdicción Militar • organización especializada por razón de la materia
(Art. 216 Cn); • proceso con plenitud de garantías constitucionales
• Tribunal Supremo • régimen jurídico-positivo:
Electoral (Art. 209 • Cn de 1983.
Cn). • LJCA de 1978
• Reglas y principios generales del Derecho
Administrativo
• Código de los Procedimientos Civiles
• La Administración goza de especialidades procesales,
debido:
A que persigue el bien común (Art. 1 Cn); en particular,
el llamado
• Carácter revisor de la jurisdicción contencioso
administrativa.

La llamada “jurisdicción contencioso administrativa” es pues, real-

mente, un orden jurisdiccional específico, inserto en La jurisdicción
general del Estado, y compuesto por tribunales especializados, que
conocen de los asuntos en que, siendo parte la Administración pú-
blica, se aplique el Derecho administrativo. Constituye, por consi-
guiente, un modelo judicialista, pero diferente del anglosajón, dada

6
la especialización de los distintos órdenes jurisdiccionales. No obs-
tante, el modelo francés, administrativo o del Consejo de Estado, ha
dejado su huella en todos aquellos ordenamientos que, partiendo de
él, han generado el modelo judicialista especializado, como es el
caso del Derecho salvadoreño. El vestigio que comentamos es la
denominación de “Tribunal” que se concede a diversos órganos ad-
ministrativos (no jurisdiccionales) que revisan la actuación de la Ad-
ministración, como es el caso del Tribunal del Servicio Civil, o del
Tribunal de Apelación de los Impuestos Internos, existentes en El
Salvador. Sobre estas afirmaciones, interesa destacar los siguientes
extremos:
1º.- La Jurisdicción Contencioso Administrativa constituye un
sistema judicial de control de la Administración, y por
consiguiente, a diferencia del modelo francés, no se compone
de órganos administrativos especializados, sino de verdaderos
órganos judiciales. No constituye una segunda instancia ni
una vía de casación respecto de lo que previamente se hubie-
ra actuado con ocasión del procedimiento administrativo: es un
proceso judicial con plenitud de garantías, en el que las partes
pueden discutir tanto sobre los hechos como sobre el Derecho.
2º.- Los tribunales contencioso administrativos salvadoreños
se encuentran especializados por razón de la materia, de
modo que los jueces y magistrados que los componen son es-
pecialistas en Derecho Administrativo, y conocen tan sólo de
este tipo de asuntos. En esto aventaja al sistema anglosajón, toda
vez que mejora la calidad técnica de quienes dictan Justicia y se
facilita además su tarea, al deslindar un ámbito material del or-
denamiento que deben manejar con mayor frecuencia. Ha sido
una de las virtudes más destacadas de este modelo, que se valo-
ra como el mejor de los posibles en la medida que en el régi-
men de lo contencioso administrativo existen principios especí-
ficos que deben ser aplicados e interpretados por expertos en la
materia. Quedan excluidas de su ámbito las competencias reco-
nocidas al Tribunal Supremo Electoral (Art.208 Cn), y a la Juris-
dicción Militar (Art.216 Cn), excepciones constitucionales a la
generalización del control contencioso administrativo que ana-
lizaremos en el epígrafe consagrado al ámbito de la jurisdicción.

7
3º.- El proceso que se sustancia ante el orden contencioso adminis-
trativo goza de las mismas garantías constitucionales que cual-
quier otro proceso judicial. Descolla, en este sentido, el derecho
a la protección jurisdiccional en toda su extensión; pero, por
supuesto, también es de aplicación a la jurisdicción contencioso
administrativa el Capítulo III (“órgano judicial”) del Título VI de
la Constitución de El Salvador.
4º.- Debido a su carácter de orden jurisdiccional especial, las nor-
mas contencioso administrativas no diseñan un régimen com-
pleto de la materia procesal.

El orden jurisdiccional común, en nuestro Derecho, es el Civil, que

por ello también recibe el calificativo de ordinario. En razón al carác-
ter común del orden civil, su principal norma reguladora (el Código
de Procedimientos Civiles), es supletoria de la normativa específica
contencioso administrativa (Art.53 LJCA). De modo que, el régimen
jurídico-positivo aplicable al orden contencioso administrativo es el
siguiente:

Ä La Constitución salvadoreña de 1983.

Ä La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1978,

que será preciso interpretar de acuerdo con los preceptos
constitucionales.

Ä Las reglas y principios generales propios del Derecho admi-

nistrativo, que pueden integrar las lagunas que se aprecien,
en la medida que resulten de aplicación.
Por ejemplo, será preciso tratar las leyes de procedimiento
administrativo, de contratación administrativa, etc., por
cuanto que sus preceptos no sólo contienen previsiones
sustantivas, sino que también determinan especialidades jurí-
dico-procesales que será preciso considerar y anteponer al
resto de regímenes supletorios establecidos en la materia.

Ä El Código de los Procedimientos Civiles, que resulta de apli-

cación supletoria a la LJCA, por prescripción expresa del
Art.53 de esta Ley. Debe notarse que, antes de aplicar este
cuerpo normativo será preciso valorar su posible contra-

8
 dicción con principios generales del derecho administrati-
vo, pues en tal caso la aplicación supletoria del Código de-
caería en beneficio de la integración de la laguna legal me-
diante el recurso a los principios generales del Derecho Ad-
ministrativo. Así se desprende con claridad del propio Art.53
LJCA: “En el juicio contencioso administrativo se aplicarán,
en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de éste, las
disposiciones del Código de Procedimientos Civiles que no
contraríen el texto y los principios procesales que esta Ley
contiene”.
5º. A pesar de todo lo anterior, la administración pública no es un
sujeto jurídico cualquiera. Debido a su alcance constitucional, y
a la relevancia de las funciones que se le encomiendan, la Admi-
nistración goza, como sabemos, de grandes privilegios, así como
se encuentra condicionada al propio tiempo por una serie de
principios y garantías constitucionales, que no vinculan a los
sujetos privados. Ello repercute necesariamente en la posición
jurídico-procesal de la Administración, que se presenta revestida
de particularidades incluso cuando se trata de litigar contra ella,
o de ejecutar las sentencias de condena que se le impongan.
Estas especialidades serán destacadas oportunamente, pero con-
viene adentrarse en el estudio de la materia con la prevención
de conocer su existencia, en términos generales.

2. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO
En el proceso contencioso administrativo existen una serie de princi-
pios generales que resultan de imprescindible manejo, y que se plas-
man en regulaciones concretas contenidas en la Ley de la Jurisdic-
ción contencioso administrativa, aunque inducidos de ésta, y confi-
gurados como principios generales, resultan de aplicación al conjun-
to de la materia procesal administrativa16 . Gran parte de ellos derivan
del derecho constitucional a la protección jurisdiccional, del que cons-

16 Para obtener una visión general de estos principios vid. la exposición sistemática de los mismos que recoge COSCULLUELA
MONTANER, L.: Manual de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1998, págs.505 y sigs.

9
tituyen manifestaciones singulares. Sin perjuicio de abordar en su
lugar el estudio de los preceptos de la Ley en los que concretamente
aparecen, podemos destacar desde ahora los siguientes:

2.1. El principio contradictorio

El conflicto judicial constituye un auténtico proceso entre partes,

cuyas respectivas posiciones pueden ser defendidas mediante los ins-
trumentos jurídico-procesales adecuados. Este principio se relaciona
con el principio de defensa, en cuya virtud cada una de las partes
dispondrá de los instrumentos procesales oportunos para hacer va-
ler su pretensión de manera efectiva, y corresponde a cada parte la
carga de probar los hechos cuya producción alega en su propio be-
neficio. En relación con el demandante, el principio contradicto-
rio y de defensa se conecta directamente con el derecho constitucio-
nal a la protección jurisdiccional.

Esto significa que ostentará los correspondientes derechos procesa-

les, y en particular, el derecho mismo a presentar la demanda, el
derecho a solicitar la práctica de pruebas, y en su caso, el derecho a
recurrir la resolución judicial. En cambio, pesará sobre él la carga de
probar los hechos y fundamentos en los que sustenta su pretensión
declarativa y de condena.

En cuanto a la Administración, debe exponerse la modulación

que introduce en este principio la presunción de legalidad de los
actos administrativos. Se observará que esta presunción no equivale
directamente a la conformidad a Derecho de dichos actos, pues cons-
tituye únicamente una presunción iuris tantum, esto es, susceptible
de prueba a contrario. Una vez cuestionados los actos administrati-
vos en sede judicial, la Administración queda vinculada por la carga
de acreditar:

• Que la decisión que se ha alcanzado resulta conforme con el

ordenamiento jurídico;
• Que ésta es congruente con los presupuestos de hecho y con los
fundamentos jurídicos aportados;
• Que tales presupuestos fácticos y jurídicos son ciertos.

10
 No obstante, en la práctica se percibe un instrumento mediante el
que se relaja la carga probatoria que recae sobre la Administración.
Se trata de la posibilidad de aportar al juicio el correspondiente ex-
pediente administrativo17. Sin perjuicio de volver sobre este asunto
con ocasión del estudio de la prueba en el contencioso administrati-
vo, conviene puntualizar ahora que la Administración reúne docu-
mentos durante la tramitación del correspondiente procedimiento
administrativo que ha dado como resultado el acto objeto de impug-
nación. Estos documentos pueden ser aportados al juicio con oca-
sión del informe de contestación a la demanda (Art.24 LJCA). Aun-
que la presunción de legalidad y certeza de los documentos admi-
nistrativos no sea iuris et de iure, sino iuris tantum, admitiéndose
prueba en contrario que destruya la presunción preconstituida por
la Administración, no puede desconocerse el enorme valor que ad-
quiere en el juicio la aportación de estos documentos, ya que pue-
den llevar al juez a la convicción moral de que la Administración
actuó como debía.

2.2. Principio de audiencia

Este principio, que también se relaciona con el derecho a la protec-

ción jurisdiccional, exige la participación en el litigio de todos cuan-
tos derechos e intereses legítimos pudieran verse afectados por la
resolución judicial que recayere. Más adelante estudiaremos quiénes
adquieren la condición de parte en el proceso, y asimismo el con-
cepto de derecho subjetivo (o adquirido) e interés legítimo.

Este ahora con retener la vulneración de la garantía constitucional

que supondría la tramitación de un proceso contencioso administrati-
vo en el que se dictare una resolución inaudita parte, esto es, sin
haber emplazado al juicio, y concedido sus derechos de defensa, a
aquellos cuyos derechos e intereses legítimos pudieran verse afecta-
dos por la resolución judicial. El Art.11 Cn recoge expresamente este
principio, concediéndole un rango constitucional claro e indudable18.

17 Sobre las singularidades que representa para el proceso Contencioso Administrativo la preexistencia de un expediente
administrativo que puede ser aportado a los autos vid. especialmente J. GONZÁLEZ PÉREZ: Comentarios a la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, vol.2, Civitas, Madrid, 1998, págs.1111 y sigs.
18 Dice el artículo: “Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de
cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes”.

11
2.3. Principio pro actione

Este principio también encuentra su apoyo en el derecho constitu-

cional a la protección jurisdiccional.

En su virtud, los preceptos normativos deben interpretarse en

el sentido más favorable para la obtención de una tutela de
fondo sobre las pretensiones de las partes. En su virtud, deben
eliminarse las trabas puramente formales que impiden o dificultan el
acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. Por ejemplo, en
la medida que existan dudas sobre la satisfacción de los requisitos
procesales de interposición del recurso contencioso administrativo
contemplados en el Art.10 LJCA, el juez debe tender a la interpreta-
ción más favorable para la admisión del recurso. Este principio re-
sulta particularmente relevante en el estado actual de la situación
normativa del contencioso administrativo salvadoreño.

La Ley de 1978 constituye un verdadero hito para la historia judicial

de este país, y ha desempeñado la relevante tarea de crear un nuevo
orden jurisdiccional. Pero es preciso reconocer que sus contenidos
se han visto ampliamente desbordados por el marco constitucional,
y es imprescindible adecuar su texto literal a las consecuencias deri-
vadas de la Carta Magna. En este sentido, la Constitución exhibe una
fuerza normativa directa que permite desplazar las determinaciones
legales que impidan la realización efectiva del derecho a la protec-
ción jurisdiccional.

Y hemos de tener bien presente esta circunstancia en relación con el

acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, pues como estu-
diaremos en su lugar este acceso se encuentra innecesariamente di-
ficultado por la Ley mediante la exigencia de toda una batería de
requisitos formales absolutamente banales, cuya rigurosa exigencia
en la práctica está dejando a muchos ciudadanos ante las puertas
cerradas de la justicia.

2.4. Principio de oficialidad

Con esta denominación se agrupan el conjunto de facultades que

corresponden al juez o tribunal en orden al impulso y tramitación

12
del proceso. En primer lugar, una vez presentada la demanda el pro-
ceso contencioso administrativo se impulsará de oficio, procediendo
el juez o tribunal a desarrollar todos los trámites sin necesidad de
requerimiento específico de las partes. En el texto de la LJCA pueden
observarse las siguientes manifestaciones expresas:

• El Art.44 LJCA establece que el juez suplirá de oficio las omisiones de

las partes, si pertenecieran al derecho. Esta disposición podría adqui-
rir una dimensión extraordinaria si en la práctica no se hiciera un
uso restrictivo de ella.

Por ejemplo, permitiría introducir nuevas pretensiones en el litigio

por iniciativa del juez. Sin embargo, el principio de congruencia de
la sentencia, consagrado en el Art.32 LJCA, limita la potencialidad
del precepto. En la práctica se extrae poco partido del Art.44 LJCA.
Por ejemplo, considero de la mayor importancia que el juez conten-
cioso administrativo, aplicando este precepto, declare de oficio los
vicios de nulidad de pleno derecho existentes en los actos objeto del
proceso aún cuando las partes no lo hubieran pedido expresamente,
pues al tratarse de vicios de orden público deben ser apreciados de
oficio por el juez.

Ä El Art.47 LJCA dispone que no será preciso acusar rebeldía para

tener por concluidos los plazos o términos establecidos en la Ley.

Ä El Art.48 LJCA afirma que el juez podrá subsanar de oficio los

vicios de procedimiento que pudieran causar nulidad, y asimis-
mo, que podrá solicitar de oficio cualquier prueba para mejor
proveer. En relación también con la fase probatoria, en defecto
de petición de parte el juez cuenta también con la facultad de
proceder a su apertura, pero no con la obligación de hacerlo
(Art.26 LJCA).

El principio de oficialidad manifiesta intensamente su operatividad

en la fase de admisión de la demanda, pues el juez deberá analizar
de oficio que reúne los requisitos necesarios, entre los que cabe des-
tacar los siguientes:

13
• La competencia del Tribunal y de la jurisdicción contencioso ad-
ministrativa.
• La capacidad y legitimación de las partes.
• El agotamiento de la vía administrativa previa.
• La interposición del recurso en plazo.

2.5 Principio rogatorio o dispositivo

El principio rogatorio o dispositivo descarga sobre las partes ciertas obli-

gaciones. Este último principio también se aprecia en la LJCA de 1978.
Por ejemplo, el juez carece de facultades para iniciar un litigio aún
cuando le conste la incursión de la Administración en alguna ilegalidad.

Si el juez no puede iniciar de oficio el litigio, tampoco parece que le

deba corresponder la facultad de introducir nuevas pretensiones en
un proceso iniciado a instancia de parte. Por ello, y aunque la prácti-
ca se corresponda ya con esta propuesta por aplicación rigurosa del
principio de congruencia, parece recomendable articular una dispo-
sición expresa en cuya virtud el proceso contencioso administrativo
se desarrolle en el marco de las pretensiones deducidas por las par-
tes y conforme a las alegaciones que las mismas presenten, sin que
el juez pueda introducir de oficio nuevas pretensiones (por ejemplo,
conceder una indemnización si el recurrente sólo demandó la anu-
lación del acto), o nuevos fundamentos de derecho (así, la aprecia-
ción de motivos de anulación no aducidos por el recurrente), salvo
los que versen sobre vicios de nulidad de pleno derecho, pues su
gravedad es tal que permite justificar su apreciación de oficio por el
juez. En conexión con el principio anterior se encuentra el principio
de congruencia, recogido en el Art.32 LJCA.

Significa que en su sentencia el juez deberá abordar únicamente las

cuestiones que hayan sido objeto de debate durante el procedimien-
to, sin que le quepa introducir otras nuevas. No obstante, considero
que el juez podría introducir nuevas cuestiones en cualquier fase del
procedimiento anterior a la sentencia, y recabar posteriormente los
oportunos informes de cada una de las partes conforme al principio
de defensa, salvando así la necesidad de que la cuestión haya sido
objeto de debate y pudiendo incorporar en sentencia un pronuncia-
miento al respecto; recuerdo la enorme importancia que adquiere

14
 en este sentido la advertencia por parte del juez de los eventuales
vicios de nulidad de pleno derecho de que pudiera adolecer la acti-
vidad administrativa impugnada y no hayan sido señalados por las
partes.

2.6. El denominado “carácter revisor” de la jurisdicción Con-

tencioso Administrativa: perspectiva general
Interesa destacar una característica de primera importancia en el ré-
gimen contencioso administrativo: el que se ha dado en llamar ca-
rácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa19. La ju-
risdicción contencioso administrativa se concibe inicialmente como
un instrumento de revisión de lo previamente actuado por la Admi-
nistración. El recurso contencioso administrativo se articula como
un “recurso al acto”, como un mecanismo de impugnación de una
actuación administrativa previa.

Este principio introdujo relevantes limitaciones en las faculta-

des judiciales y en las pretensiones del recurrente, que se
han visto reducidas progresivamente en función de una penosa
y meritoria evolución. Aunque habremos de analizar estas cuestio-
nes en su lugar oportuno, las principales limitaciones que este prin-
cipio introdujo en el régimen contencioso administrativo fueron las
siguientes:

• La imposibilidad de recurrir contra la ausencia de respuesta de

la Administración, contra la ausencia de acto administrativo pre-
vio, restricción que se vio modulada más tarde mediante la fic-
ción procesal del silencio administrativo. En algunos ordenamien-
tos se continúa laminando el principio mediante la generación
de nuevos supuestos de actividad administrativa impugnable,
como la vía de hecho o la inactividad de la Administración.

19 Materia en la que puede consultarse, con carácter general, FERNÁNDEZ TORRES, J.R.: Jurisdicción administrativa revisora
y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998; GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “Los obstáculos del acceso a la Justicia administrativa”,
REDA, nº.83, 1994, págs.357 y sigs.; y específicamente en relación con los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación,
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M.: “Otro embate contra el carácter revisor: el recurso Contencioso Administrativo por el
incumplimiento por el Jurado Provincial de Expropiación de la obligación de fijar el justiprecio en plazo”, RAP, nº.141, 1996,
págs.221 y sigs.

15
• Las dificultades que pesan sobre el demandante para probar su
Derecho, debido al elevado valor probatorio que se concede al
expediente administrativo y, más concretamente, a los documen-
tos públicos generados por la Administración durante su tramita-
ción (actas, informes, etc.).

• La imposibilidad de introducir en el proceso Contencioso Admi-

nistrativo pretensiones de las que no haya conocido previamente
la Administración, bien en vía de petición o de recurso.

3. LA ESCASA LITIGIOSIDAD CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

3.1. Composición Actual

En su diseño actual, toda la planta de la jurisdicción contencioso
administrativa salvadoreña se reduce a una Sala de la Corte Supre-
ma de Justicia. Esto probablemente venga justificado por la escasa
tradición Contencioso Administrativa existente en El Salvador. Ac-
tualmente esta Sala tramita un número francamente reducido de
asuntos, en comparación con la litigiosidad jurídico-administrativa
que cabe esperar de un Estado de Derecho en el que conviven más
de seis millones de ciudadanos y que se encuentra dotado de un
tejido burocrático de gran densidad. No prejuzgo con esto si las ad-
ministraciones públicas salvadoreñas ejecutan sus competencias ca-
balmente o no: incluso en los casos en que la Administración actúa
correctamente los ciudadanos se ven impulsados con frecuencia a
recurrir contra ella, a fin de intentar mitigar el componente desfavo-
rable del acto administrativo que se les dirige. Por tanto, también
cuando la Administración actúa correctamente el volumen de
litigiosidad ordinario es más elevado del que se percibe en El Salvador.

3.2. Escasa ligitiosidad contencioso administrativa

A mayor abundamiento, la ausencia de litigiosidad también puede

provenir de la escasez de abogados expertos en materia contencioso
administrativa, y de Derecho Administrativo en general.

Para que se interpongan recursos es preciso que alguien los pro-

mueva, y si la formación de los estudiantes de las licenciaturas jurí-
dicas ha pivotado tradicionalmente sobre otras materias o especiali-

16
dades, probablemente no se encontrarán en disposición de tramitar
causas contencioso administrativas, o incluso de saber si la actua-
ción administrativa que su cliente les plantea es o no susceptible de
recurso. Por ello, para la dinamización del sistema sería muy saluda-
ble conceder un mayor protagonismo a la docencia de Derecho Ad-
ministrativo general, y de Derecho Procesal administrativo en parti-
cular.

La actual falta de cultura contencioso administrativa constituye una

coyuntura desafortunada, por cuanto que las sentencias de condena
no sólo sirven para restañar los derechos lesionados de los ciudada-
nos, sino también para mejorar y hacer evolucionar el Derecho ad-
ministrativo y la actividad de las administraciones públicas promo-
viendo la consecución de mayores niveles de eficacia en la gestión.

Si se incurre en ilegalidades que no se ven correspondidas con sen-

tencias estimatorias de la anulación de los actos, la Administración
no modificará su actitud, pues en la práctica se encontrará impune
frente a sus propios errores, debido a la ausencia de reacción por
parte de los afectados. Cuando existe inmunidad también se consi-
gue inevitablemente una mayor relajación en la exigencia de efica-
cia.

Pero incluso puede suceder que los empleados públicos estén obran-
do de buena fe y sin embargo cometan ilegalidades: el perfecciona-
miento del empleado público, la superación de su error, pasa por la
necesidad de un tamiz, por la formulación de un reproche, de un
aviso, de una anulación de su decisión.

Probablemente el sujeto en cuestión no oponga resistencia alguna al

cambio, pues de hecho no lo habrá adoptado con anterioridad pen-
sando que actuaba correctamente. Esta inconsciencia en el error es
sumamente nociva, y sólo puede eliminarse mediante mecanismos
de reacción, de impugnación, mediante filtros jurisprudenciales.

Pero si no hay expertos privados que recurran, y la Sala no exhibe

una actitud favorable a la admisibilidad de los pocos recursos que
llegan, y el impulso procesal enturbia el correcto dinamismo del prin-
cipio contradictorio concediendo a todos (a todos: demandantes, Ad-

17
ministración, terceros en cuyo beneficio deriven derechos del acto
encausado y Fiscal General de la República) los oportunos instru-
mentos de defensa, no podrá tener lugar la función ejemplarizante y
educadora que con tantísima cordura corresponde ejercer ala juris-
dicción contencioso administrativa.

Una de las causas que pueden justificar la ausencia de litigiosidad es la

distancia geográfica que separa al ciudadano de la jurisdicción conten-
cioso administrativa, pues sólo los habitantes de la capital de la Repú-
blica tienen en su localidad un tribunal contencioso administrativo.

3.3. Perspectivas de Articulación

Por ello, una medida saludable para dinamizar la litigiosidad Con-

tencioso Administrativa es aproximar la jurisdicción al ciudadano,
creando unas cámaras regionales en las grandes ciudades del país.
La creación de estas cámaras permitiría establecer un recurso de
apelación de sus sentencias ante la Sala de la Corte Suprema en
casos de elevada cuantía o cuando el asunto controvertido se conci-
ba como de interés general, facilitando la homogeneidad de la apli-
cación del Derecho administrativo en toda la República.

De otro lado, el hecho de que la Corte Superior conozca ahora de

todos los asuntos determina que se ocupe de litigios o asuntos de
relevancia menor, que no merecen el enorme compromiso de es-
fuerzos que despliega un Tribunal de su categoría. Por ejemplo, los
recursos que se interpongan contra multas de pequeña cuantía.

Para resolver estos asuntos sería conveniente contar con Tribunales

unipersonales, de modo que no se invierta en su resolución el esfuerzo
personal de tantos miembros. Una solución posible a este problema
sería la creación de Juzgados unipersonales, dotados de competencias
modestas que permitan satisfacer dos necesidades distintas y contra-
puestas20:
• En primer lugar, la de contar con órganos unipersonales que se
ocupen de asuntos de escasa relevancia, en los que no resulta

20 Puede resultar de interés consignar aquí la experiencia habida en España a este respecto. La Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1985 promovió una reforma de la planta judicial Contencioso Administrativa, articulándola en tres niveles: Tribunal

18
 razonable invertir el enorme despliegue de esfuerzos económicos
y personales comprometidos en los órganos judiciales colegia-
dos.

• En segundo lugar, la de no conferir a órganos unipersonales asun-

tos de gran relevancia, que puedan llegar a trabar el completo
funcionamiento de una determinada administración pública.

Por ejemplo, si se reconoce al juzgado la competencia para decidir

la legalidad de los instrumentos de planeamiento urbanístico, y el
propio juzgado adopta medidas cautelares de suspensión de su apli-
cación, verdaderamente toda la actividad de la Municipalidad afec-
tada resultará bloqueada, habida cuenta de la enorme relevancia que
adquiere en la gestión de sus competencias el poder desarrollar los
instrumentos de planeamiento urbanístico.

Esta competencia, y otras comparables, deben atribuirse a Salas de

formación colegiada. De este modo, en el seno de cada una de las
Cámaras Regionales que se creen, los Magistrados podrían conocer
de acuerdo con dos formaciones distintas:

• En formación colegiada o de Cámara Regional de lo contencioso

administrativo, para asuntos de gran complejidad técnica o en
los que se comprenda un relevante interés público.

Supremo (ámbito estatal), Tribunales Superiores de Justicia (ámbito de cada Comunidad Autónoma, especie regional existente
en la organización institucional española casi asimilada a la figura de los Estados federados), y Juzgados de lo Contencioso
Administrativo (ámbito de la Provincia, esto es, del Departamento local). Los dos primeros son órganos colegiados, y el
tercero un órgano unipersonal. La Ley concedió a los juzgados la competencia residual, de modo que, de haber sido creados
conforme a lo previsto, hubieran asumido competencias de enorme relevancia. Este ambicioso diseño bloqueó durante años
la creación material de los juzgados, confiada a las Cortes Generales (Asamblea Legislativa) a propuesta del Consejo de
Ministros. Surgieron voces fuertemente críticas con la posibilidad de atribuir a órganos unipersonales, sujetos fácilmente a
grandes presiones externas, competencias de tan elevado nivel y en las que se comprometen relevantes intereses de toda
naturaleza (públicos, económicos, sociales, políticos, etc.). La situación sólo ha encontrado salida mediante una reforma de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada el 13 de julio de 1998, el mismo día que se promulgó la nueva Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa española mediante la que se han creado materialmente los juzgados. De acuerdo
con el nuevo régimen, la competencia residual se atribuye a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autónomas, diseñando unos juzgados unipersonales de perfil más modesto del previsto, que han de desempeñar no obstante
la urgentísima tarea de descongestionar la colapsada jurisdicción Contencioso Administrativa española. A día de hoy existen
más de sesenta juzgados unipersonales en España, que conceden una tutela judicial próxima al recurrente desde el punto
de vista geográfico, veloz en el resultado, y eficaz en la reducción del colapso que soportan las instancias superiores.

19
• En formación unipersonal o de Juzgado de lo contencioso admi-
nistrativo para asuntos de escasa cuantía y relieve, como peque-
ñas infracciones, gestión de impuestos locales, etc.

La utilización “estratégica” de los mismos Magistrados en función de

la relevancia del caso a juzgar es una solución que permite conjugar
muy diversas necesidades: un abaratamiento de los costes persona-
les y humanos de la Administración de Justicia, al propio tiempo una
mayor agilidad en asuntos de escaso relieve, y la disponibilidad de
una formación colegiada, de mejor perfil técnico y también mayor
seguridad jurídica, cuando deba tratarse sobre casos complejos o
que contengan un grado más intenso de interés público. Con todo
ello se adecua la impartición de Justicia a la máxima constitucional
contenida en el Art.182.5 Cn.

20
CAPÍTULO II
ALCANCE DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA

21
22
 Sumario: 1. Ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa.
1.1. Concepto de Administración Pública a efectos de aplicación de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A) El órgano ejecutivo y sus
dependencias, incluyendo instituciones autónomas y demás entes descen-
tralizados del Estado. a) La administración central territorial del Estado. b)
Entidades e instituciones de carácter autónomo. B) Gobierno local. C) Los
órganos legislativos, judicial y los organismos independientes. D. Actuacio-
nes de los concesionarios del servicio público. 1.2. Ámbito material de la
jurisdicción de servicios públicos. A. Inclusiones. a) Actos Administrativo
expresos y presuntos. b) Reglamentos: recursos directos e indirecto. c) Con-
tratos administrativos y contratos privados suscritos por las administracio-
nes públicas. d) Actos políticos del gobierno. e) Responsabilidad patrimo-
nial de la Administración. f) Vía de hecho. B) Exclusiones. a) Cuestiones
atribuidas a otras ordenes jurisdiccionales. b) Cuestiones atribuidas a juris-
dicciones administrativas específicas (el contencioso electoral, disciplinario
militar o la actuación jurisdiccional de la Corte de Cuentas de la República)
c) Los conflictos de jurisdicción. 2. El Objeto del recurso contencioso ad-
ministrativo. 2.1. Actividad administrativa impugnable. a) Actos Administra-
tivos que agoten la vía Administrativa en el Derecho salvadoreño. b) La
impugnabilidad de la actos de trámite. c) El silencio administrativo. d) Ac-
tos nulos de pleno derecho. 2.2. Actividad administrativa no impugnable.
a) Actos consentidos expresamente. b) Actos confirmatarios de otros ante-
riores consecutivos y firmes c) Cosa juzgada material. 2.3. Pretensiones de
las partes. a) La anulación del acto o disposición controvertido. b) El reco-
nocimiento de un Derecho. c) El restablecimiento de un derecho violado.
d) Responsabilidad por Daños. e) Costas. 2.4. El proceso contencioso admi-
nistrativo como recurso de plena jurisdicción. Restricciones derivadas del
efecto preclusivo de la vía administrativa previa.

Introducción
Introducción

E
s importante tener claro cual es el ámbito de aplicación de
la jurisdicción contencioso administrativa; con este fin se
aborda en este capítulo, para que el lector tenga una visión ge-
neral de la actividad del órgano ejecutivo y sus dependencias, los go-
biernos locales, las gobernaciones y municipalidades, las instituciones
autónomas y los demás órganos del Estado, así mismo distinguir de lo
que esta dentro y fuera de la jurisdicción contencioso administrativa.

Además podrá con claridad identificar toda la actividad impugnable

en lo contencioso administrativo; así como todos aquellos actos que
no son recurribles dentro de la actividad administrativa.

23
1. EL ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

La LJCA articula una doble delimitación del ámbito de esta jurisdic-

ción: por una parte establece qué sujetos pueden ser demandados
ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo; por otro de-
termina las materias sobre las que puede conocer dicho orden juris-
diccional. El siguiente esquema muestra un resumen de esta doble
delimitación:

Ámbito de la jurisdicción Contencioso Administrativa

Delimitación objetiva o material Delimitación subjetiva u orgánica

Inclusiones: Administraciones territoriales:

• Actos administrativos. Ä Órgano Ejecutivo y

• Reglamentos dependencias.
• Actos políticos del Gobierno Ä Gobierno Local:
• Contratos administrativos y Gobernaciones y
contratos privados suscritos por Municipalidades.
la administración
• Responsabilidad patrimonial de Instituciones autónomas y demás
la Administración entidades descentralizadas del
• Cuestiones prejudiciales Estado (salvo personas privadas).
incidentales
• Otras materias expresamente órganos constitucionales (activi-
atribuidas por ley dad materialmente administrativa)
Exclusiones: Ä Poder Legislativo
• Cuestiones atribuidas a otros Ä Poder Judicial
órdenes jurisdiccionales Ä Corte de Cuentas
• Cuestiones atribuidas a Ä Ministerio Público,
jurisdicciones específicas,
como jurisdicción militar o el Actos de concesionarios de
proceso contencioso electoral servicios públicos (mediante su
(Art. 208 Cn). previa impugnación ante la
• Los conflictos de jurisdicción Administración concedente).
• Los conflictos de atribuciones
entre órganos
• De una misma Administración

24
 1.1. Concepto de Administración Pública a efectos de
aplicación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa

El Art.2 LJCA dispone que corresponde a la jurisdicción Contencioso

Administrativa el conocimiento de las controversias que se susciten
en relación con los actos de la administración pública. El Art.2.2 LJCA
establece qué concretos órganos e instituciones se incluyen en el
concepto de administración pública a efectos de aplicación de la
Ley21. Se trata de los siguientes:

A. El Órgano Ejecutivo y sus dependencias, inclusive las

instituciones autónomas y demás entes descentralizados
del Estado.

Dentro de este apartado podemos considerar incluidos los siguientes

órganos e instituciones.

a) La Administración central territorial del Estado. Esto es,

el Consejo de Ministros y todos los órganos de la Administra-
ción centeral del Estado dependientes del mismo, como los
Viceministros, los Directores Generales, etc. Estos órganos (De-
pendencias) se integran todos en la personalidad (personería)
jurídica del Estado y carecen de personalidad jurídica indepen-
diente.

Debe notarse que la Fuerza Armada forma parte del Órgano Eje-
cutivo (Art.212.2 Cn.), y por consiguiente que los actos dictados
por la Administración militar forman parte del ámbito compe-
tencial contencioso administrativo; no obstante, y como ya he-
mos observado, existe una jurisdicción militar específica, compe-
tente para conocer de los delitos y faltas puramente militares

21 Para el estudio de esta cuestión en el Derecho español, que manifiesta grandes similitudes con el salvadoreño, pueden
verse LEGUINA VILLA, J.: “Comentario al Capítulo I del Título I”, en AA.VV. (coord.. LEGUINA VILLA, J. y SÁNCHEZ MORÓN,
M.): Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Lex Nova, Valladolid, 1999, págs.35 y sigs.; PEMÁN
GAVÍN, J. y GONZÁLEZ NAVARRO, F.: “Comentario al art.1”, en Comentarios a la Jurisdicción Contencioso Administrativa
de 1998, especial de la REDA, nº.100, 1998, págs.45 y sigs.; GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Comentario al Capítulo
I del Título I”, en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, Aranzadi, Pamplona, 1998,
págs.51 y sigs.; y GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vol.1, Civitas,
Madrid, 1998, págs.85 y sigs., además de las restantes obras generales citadas en la bibliografía final.

25
 (Art.216 Cn.). El resto de actos recaídos en materia militar, espe-
cialmente los dictados por el Órgano Ejecutivo a través del ramo
de la Defensa y Seguridad Pública (Art.213 Cn.), sí forman parte
del ámbito competencial del orden jurisdiccional contencioso ad-
ministrativo.

b) Las entidades e instituciones de naturaleza administrativa

que tengan carácter autónomo respecto a la Administra-
ción territorial del Estado. Se trata de las entidades descentrali-
zadas que hayan sido creadas para asumir funciones concretas,
dotándose al efecto de personalidad jurídica propia, como el Insti-
tuto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos22, el ISTA23,
etc. Conviene puntualizar que las sociedades mercantiles en mano
pública, o las empresas mixtas, no se incluyen en el ámbito de
aplicación de la Ley, y por consiguiente sus actos no son
residenciables ante la jurisdicción contencioso administrativa24, salvo
en el caso de que al propio tiempo resulten concesionarias de ser-
vicios públicos, circunstancia en que se aplicará el régimen que
estudiaremos más adelante.

B) El Gobierno local

Según el Capítulo VI del Título VI de la Constitución salvadoreña de

1983, el Gobierno local se encuentra compuesto por instituciones de
distinta naturaleza:

Ä La Administración periférica territorial del Estado. O sea, los De-

partamentos o Gobernaciones (Arts. 200 y sigs. Cn.), que constitu-
yen el despliegue territorial de la administración general del Esta-

22 El art. 1 de la Ley del Instituto Nacional de Pensiones de los empleados públicos, aprobado por Decreto nº.373, de 16 de
octubre de 1975, establece: “Créase el “Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos” como una entidad oficial
autónoma de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto el manejo e inversión de sus
recursos económicos destinados al pago de prestaciones, para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de los
empleados públicos, en la forma que se prescribe en esta ley”.

23 El art. 1 de la Ley de creación del Instituto Salvadoreño de Transformación Agraria, aprobada por Decreto nº.302, de 26 de
junio de 1975, dispone: “La presente ley es de orden público y mediante ella créase el “Instituto Salvadoreño de Transformación
Agraria” que en su texto se denominará “ISTA”, como una entidad de derecho público, con personalidad jurídica y autonomía
en lo económico y administrativo”.

24 Vid. Resoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ de 28-IV-98, Ref.33-E-98, y 29-IV-98, Ref.58-B-98, entre
otras.

26
 do por todo el territorio de la República. La administración
periférica del Estado carece de personalidad jurídica propia, inte-
grándose en la propia y común de la Administración del Estado.

Ä Las Municipalidades (Arts.202 y sigs.). Los Municipios son institu-

ciones dotadas de personalidad jurídica propia y autonomía cons-
titucional (Art.203 Cn.), que alcanza a lo económico, lo técnico y lo
administrativo.

C) Los Organos Legislativo, Judicial y los organismos

independientes.

En este punto nos encontramos en presencia de instituciones del

Estado que no gozan de la naturaleza de Administración Pública,
pues se trata de órganos constitucionales que desempeñan una fun-
ción constitucional específica distinta de la administrativa, y no se
incardinan de ningún modo en el Órgano Ejecutivo.

Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia y resto de órganos inte-

grados en el Poder Judicial, a quienes se les encomienda la función
jurisdiccional del Estado (Art.172 Cn.); la Asamblea Legislativa, inte-
grada en el Órgano Legislativo, y a la que corresponde la función
legislativa (Art.121); el Ministerio Público (Art.191 y sigs. Cn.); y la
Corte de Cuentas de la República (Art.195 Cn.25). Estas instituciones,
a las que calificamos como “órganos constitucionales”, por cuanto
que su creación es fruto de la Constitución misma, desempeñan una
función constitucional específica (la anteriormente citada), cuya re-
gulación no corresponde al Derecho Administrativo; pero con carác-
ter instrumental o accesorio a dicha función constitucional específica
asumen también otras funciones en las que aplican el Derecho admi-
nistrativo26.

25 El Art. 195 CN dispone: “La fiscalización de la Hacienda Pública en general y de la ejecución del Presupuesto en particular,
estará a cargo de un organismo independiente del Órgano Ejecutivo, que se denominará Corte de Cuentas de la República”.

26 En este sentido, las Resoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo CNJ de 28-IV-98, Ref.33-E-98, y 29-IV-98,
Ref.58-B-98, entre otras, afirman: “De conformidad a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se entiende por
Administración Pública para los efectos de la Ley: a) El Poder Ejecutivo y sus dependencias, inclusive las instituciones
autónomas, semiautónomas y demás entidades descentralizadas del Estado; b) Los Poderes Legislativo y Judicial y los
organismos independientes, en cuanto realizan excepcionalmente actos administrativos; y c) El Gobierno Local. De la lectura

27
Así, el Art.121 Cn. afirma que a la Asamblea Legislativa corresponde
“fundamentalmente” la atribución de legislar. Pero si analizamos el
Art.131 Cn., observamos que también se le encomiendan funciones
accesorias, de naturaleza jurídico-administrativa, como “Crear y su-
primir plazas, y asignar sueldos a los funcionarios y empleados de
acuerdo con el régimen de Servicio Civil”. Cuando la Asamblea Le-
gislativa, a través de los órganos oportunos, ejerce estas funciones,
los actos que dicta se enmarcan dentro del ámbito competencial de
la jurisdicción contencioso administrativa. Lo propio cabe decir del
Órgano Judicial. Entre las funciones de carácter administrativo que
se le encomiendan podemos citar:

Ä La denominada “policía de estrados”, esto es, los actos dirigidos

al mantenimiento del orden y decoro en los tribunales de justi-
cia, que ejercen los Presidentes de la Corte Suprema (Art.27.9 LOJ),
los Presidentes de las Cámaras de Segunda Instancia, (Art.29.6
LOJ), etc.

Ä Actos de gestión administrativa, como los relativos al personal, a

la contratación, etc.; por ejemplo, Art.27.8 LOJ en relación con el
Presidente de la Corte Suprema, o Art.29.1 LOJ en relación con
los Presidentes de las Cámaras de Segunda Instancia.

Ä Por su parte, la Corte de Cuentas también se encuentra en esta

misma posición, y en concreto el Art.6 de la Ley de la Corte de
Cuentas de la República recuerda que este órgano constitucional
también ejerce funciones administrativas. De otro lado, la tradi-
ción jurídica salvadoreña detecta en los “organismos indepen-
dientes” que menciona el mismo apartado en comentario a cier-
tos órganos administrativos que ejercen sus funciones con cierto
rasgo de independencia respecto del Órgano Ejecutivo, como el
TAII o el TSC.

Con independencia de la conveniencia de incluir esta delimitación

del ámbito subjetivo de la Ley en este apartado27, consignaremos el

de tal disposición se advierte que en todos estos casos nos encontramos ante entes y órganos de carácter Público. Dicha
concepción ha de considerarse extensiva a cualquier órgano u ente público que pueda realizar actos administrativos, pero no
a las actuaciones de particulares (personas naturales o jurídicas)”.

28
 recordatorio de que la actividad de tales órganos se encuentra igual-
mente sujeta al Derecho Administrativo y al control de la jurisdic-
ción contencioso administrativa, aquí en toda su extensión y sin ám-
bitos de exclusión como los que corresponden a los órganos consti-
tucionales relacionados más arriba cuando ejercen sus funciones
constitucionales específicas. Y por último, conviene recordar que se-
gún la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Suprema de Justicia, la expresión “organismos independien-
tes” no incluye a los que ostenten personalidad jurídico-privada, pues
las actuaciones realizadas por éstos no son residenciables ante el
orden contencioso administrativo28.

D) Actuaciones de los concesionarios de servicios públicos

Existen otros sujetos que a pesar de carecer de la condición de Ad-

ministraciones públicas dictan materialmente actos administrativos
y, por consiguiente, esta actividad debe ser conocida por la jurisdic-
ción contencioso administrativa. Se trata de los concesionarios de
servicios públicos29 , en la medida que su actividad sea la propia del
servicio público. Por ejemplo, los cobros de tarifas por empresas
privadas que presten suministros de bienes o energías que hayan
sido declarados servicios públicos, la imposición de sanciones a usua-
rios de servicios públicos ejercidos por sujetos privados, etc. El modo
como se instrumenta la canalización de estas actuaciones hacia el
ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa es indirecto: los

27 Desde el punto de vista técnico tales “órganos” no son “organismos”, por cuanto que carecen de personalidad jurídica; quizá
resultase más certero desde el punto de vista técnico incorporarlos a la letra a) de este artículo, o bien concederles un
tratamiento diferenciado en un nuevo apartado del precepto, pero en todo caso parece claro que su naturaleza difiere de la
de los órganos constitucionales recogidos en ese concreto lugar.

28 Cfr. Resoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ de 28-IV-98, Ref.33-E-98, y 29-IV-98, Ref.58-B-98, en las
que se lee: “El punto que interesa arribar es que, en nuestra legislación, no tiene cabida la impugnación de actos de los
particulares. Ya al conocer en anteriores procesos esta Sala ha dejado sentado que «cuando la Ley menciona a los organismos
independientes, únicamente se refiere a los entes de carácter público que: al igual que los órganos Legislativo y Judicial,
excepcionalmente pueden pronunciar actos a administrativos... tal afirmación es abonada por todo el contexto de la ley, tal
como puede advertirse de la lectura de los artículos 19, 20, 35, 36 t 39 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
y en consecuencia, conforme a nuestro Derecho vigente, actualmente la acción contencioso administrativa únicamente
puede enderezarse en contra de entes de carácter público». En conclusión, conforme a nuestro Derecho vigente, la acción
contencioso administrativa procede únicamente contra funcionarios, órganos o entes de carácter público, nunca contra
actuaciones de particulares”.

29 El marco constitucional de los servicios públicos aparece recogido en el Art.110.4 Cn., que establece precisamente la
posibilidad de prestarlos de modo indirecto mediante concesión a empresas privadas. En la materia también pueden verse
los servicios públicos que regula el Art.7.3 CM.

29
afectados deberán en primer término recurrir contra el acto del con-
cesionario ante la administración concedente, y en caso de desesti-
mación expresa o presunta del recurso podrán acudir a la vía con-
tencioso administrativa30.

1.2. Ámbito material de la jurisdicción contencioso

administrativo

El análisis de esta cuestión debe partir del Art.5 LJCA, en cuya virtud
“La jurisdicción del tribunal de lo contencioso administrativo es im-
prorrogable y se extenderá a todo el territorio de la República”. La
improrrogabilidad de la competencia es consecuencia del carácter
especial que adquiere la jurisdicción contencioso administrativa, que
constituye un orden específico dentro de la jurisdicción general del
Estado, y asume las concretas competencias que le reconozcan las
disposiciones vigentes.

Ello no obstante, se notará que el carácter improrrogable de la juris-

dicción no impide la extensión del ámbito competencial de los órga-
nos jurisdiccionales contencioso administrativos cuando tal ampliación
venga derivada de preceptos constitucionales que hayan derogado ma-
terialmente algunas exclusiones instauradas por la LJCA de 1978.

A. INCLUSIONES:

a) Actos administrativos expresos y presuntos

El ámbito natural de la jurisdicción contencioso administrativa viene

representado por los actos administrativos, esto es, según la clásica
definición de ZANOBINI, las declaraciones de voluntad, de conocimien-
to, de deseo o juicio emanados de una Administración Pública en ma-
teria de Derecho Administrativo. Como es sabido, los actos administra-
tivos pueden ser expresos o presuntos, y de trámite o definitivos. Más
adelante, con ocasión del estudio del objeto del recurso contencioso-
administrativo, analizaremos con detalle esta cuestión, para determinar
qué concretos actos administrativos son susceptibles de recurso.

30 Vid. Resoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ de 28-IV-98, Ref.33-E-98, y 29-IV-98, Ref.58-B-98, entre
otras.

30
 b) Reglamentos: recurso directo e indirecto

Los reglamentos, o disposiciones administrativas generales, son sus-

ceptibles de control por la jurisdicción contencioso administrativa31.

En esta materia existen dos cuestiones diversas a tratar: primera, los

tipos de recurso existentes contra reglamentos; segunda, la posibili-
dad de que la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie
acerca de la inconstitucionalidad de un reglamento. Veamos ambas
cuestiones. En cuanto a la primera cuestión, existen dos tipos de
recursos contra reglamentos: el recurso directo y el indirecto. El re-
curso directo: el objeto de recurso es directamente la disposición
reglamentaria, a la que se considera ilegal.

El recurso tiene como finalidad juzgar concretamente la legalidad

del reglamento; caso de estimarse, provoca la expulsión de la dispo-
sición del escenario jurídico, impidiendo que vuelva a aplicarse en
el futuro. El problema en este punto reside en la limitación que se
observa en el Art.9 LJCA, que sólo reconoce la posibilidad de dedu-
cir la demanda contencioso administrativa contra actos, por lo que
contrario sensu no resulta posible interponerla contra reglamentos.
Podría añadirse a esto que el particular no queda desprovisto de
tutela judicial, por cuanto que frente a la existencia de un reglamen-
to ilegal podría interponer los procesos de inconstitucionalidad que
reconocen tanto la Constitución como la Ley de Procedimientos
Constitucionales. No obstante, hemos de reparar en el hecho de que
ocasionalmente se esconden bajo la forma de disposiciones regla-
mentarias una serie de contenidos que no pueden calificarse propia-
mente como reglamentarios, sino más bien de actos administrativos
recogidos en una disposición reglamentaria. Se trata de los regla-
mentos autoaplicativos, es decir, de aquellos que provocan efectos
directos sobre situaciones jurídicas individualizadas, afectado a dere-
chos sustantivos de que disfrutan los ciudadanos.

A mi juicio, cuando un reglamento afecta a un derecho sustantivo

(no así a un mero interés legítimo) resultará posible impugnarlo ante

31 En términos generales puede consultarse BOQUERA OLIVER, J.M.: “La impugnación e inaplicación Contencioso
Administrativa de los reglamentos”, RAP, nº.149, 1999, págs.23 y sigs.

31
la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto que constitu-
ye propiamente un acto administrativo revestido de la apariencia de
disposición reglamentaria. En este sentido cabe aplicar por analogía
la doctrina sentada por la Sala de lo Constitucional acerca de la
impugnabilidad en vía de amparo de las leyes y reglamentos de na-
turaleza auto aplicativa32. Este recurso tiene un plazo de interposi-
ción limitado, que es de sesenta días (Art.11 LJCA), al igual que todas
las actuaciones administrativas. Una vez transcurrido ese plazo, el
reglamento permanece en el ordenamiento jurídico y ya no puede
ser objeto del recurso SCA-CSJ Nº.131-D. aplicación del mismo, ba-
sado en que el reglamento en cuestión es ilegal. Este recurso se con-
templa expresamente en el Art.3.c) LJCA, puesto que se trata de re-
cursos interpuestos “Contra actos que se pronuncien en aplicación de
disposiciones de carácter general de la Administración Pública, fundada
en que tales disposiciones adolecen de ilegalidad”. Tiene como finalidad
subsanar las limitaciones que se observan en el recurso directo.

En efecto, una vez transcurrido el plazo del recurso directo el regla-

mento ya no puede ser impugnado directamente, de modo que la
Administración puede continuar dictando actos singulares de aplica-
ción del reglamento. Sucede que tales actos son ilegales, puesto que
se dictan bajo la cobertura de un reglamento ilegal. El destinatario
del acto ya no puede impugnar el reglamento directamente, porque
está fuera de plazo para hacerlo; pero sí puede impugnar el acto
administrativo de aplicación del reglamento, en el plazo de 60 días
desde que se le notificó. La Sala de lo Contencioso Administrativo ha

32 Cfr. SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 25-V-99, Amp.16-98: “Se trata, pues de lo que jurisprudencia de esta Sala ha
denominado amparo contra ley, que se define como el instrumento procesal a través del cual se atacan todas aquellas
disposiciones legales -entendida esta expresión en su acción material- emanadas tanto del Órgano Legislativo como del
Ejecutivo, las cuales contradicen los preceptos contenidos en la Constitución. Por extensión, el término amparo contra
ley, lo es contra las ordenanzas municipales, pues éstas comprenden también normas abstractas y generales, sólo que
circunscritas a un municipio. De la misma forma, sobre esa especial caracterización del proceso de amparo, la jurispru-
dencia nacional distingue entre amparo contra leyes autoaplicativas y heteroaplicativas. El primero, que es el que nos
atañe, procede contra una ley o norma general que es directamente operativa, en el sentido que no precisa de ningún
acto posterior de ejecución o aplicación, sino que produce, desde su sola promulgación, efectos jurídicos; y, si una ley de
esta naturaleza causa un daño e importa un acto lesivo desde su entrada en vigencia, es susceptible de ser impugnada
por la vía del amparo”. En relación con las leyes autoaplicativas la misma Sala ha dicho también, en Sentencia de 15-VI-
99, Amp. 458-98, que: “sólo por el uso de un sinécdoque es que resulta lógica y gramaticalmente correcto hablar de
amparo contra ley, pues el acto reclamado no es la ley en sí considerada, como regla que crea, modifica o extingue
situaciones jurídicas abstractas e impersonales, sino por un acto concreto de autoridad que afecta la esfera jurídica
particular, determinada mediante aplicación individual del precepto legal.

32
 reconocido expresamente la posibilidad de interponer el recurso in-
directo contra reglamentos33.

De cualquier modo, debe puntualizarse que el efecto de la sentencia

en este caso sería la anulación del acto, no del reglamento. Esto
constituye un problema, puesto que al no anularse el reglamento
éste sigue incorporado al ordenamiento jurídico, y resulta suscepti-
ble de sucesivos actos de aplicación posterior, a pesar de que existan
sentencias que hayan declarado la nulidad del reglamento mediante
la estimación de un recurso indirecto34. Esta limitación es consecuen-
cia del principio de congruencia, que como sabemos limita las facul-
tades del juez, y que aparece contemplado en el Art.32.1 LJCA. La
segunda cuestión que procede abordar es determinar si la jurisdic-
ción contencioso administrativa puede pronunciarse o no sobre la
constitucionalidad de los reglamentos. En principio, el recurso direc-
to contra reglamentos dirigido a declarar su inconstitucionalidad es
competencia reservada a la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia; así se deduce tanto del Art.183 Cn.35 como del
Art.14 LOJ. Esto significa que a la Sala le corresponde conocer acer-
ca del recurso directo contra reglamentos sólo cuando se alegue
vulneración de leyes secundarias, pero no cuando se pida su decla-
ración de inconstitucionalidad. Pero esto no significa que los tribu-
nales contencioso administrativos no puedan valorar si un reglamento
es inconstitucional o no; sencillamente, el monopolio de esta decla-
ración con efectos erga omnes (generales) se ha reservado a favor
de la Sala de lo Constitucional.

33 Así, en las Sentencias de 29-XI-99, Ref.135-C-98 y 142-M-98, relativas a un recurso indirecto presentado contra un acto de
aplicación del Reglamento General de Tránsito y Seguridad Vial, que tipificaba una infracción no contemplada por la Ley,
vulnerando la reserva de ley existente al respecto.

34 Conviene saber que en España, la nueva Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de 1998, ha creado un nuevo
proceso contencioso administrativo especial denominado cuestión de ilegalidad contra reglamentos. Su finalidad es resolver
el programa planteado en su virtud tras la sentencia declaratoria de invalidez del acto impugnado mediante un recurso
indirecto contra reglamentos, se inicia un nuevo proceso contencioso administrativo dirigido monográficamente a valorar la
legalidad del reglamento; la sentencia declaratoria de la nulidad del reglamento adquiere efectos generales, expulsa la
disposición del ordenamiento jurídico y es objeto de publicación en el mismo diario oficial que lo fuera la disposición anulada.
Existen matices concretos que no es preciso tratar (por ejemplo, ciertos casos, la sentencia del recurso indirecto, adquiere de
suyo los mismos efectos generales que la recaída en este proceso especial, etc., pero en cualquier caso, convenía mencionar
éste régimen por si resulta de utilidad ante una eventual reforma normativa del Contencioso Administrativo de El Salvador.

35 Según este artículo “La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y
obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano.

33
Se observará que según dispone el Art.172.3 Cn, “Los Magistrados y
jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional, son
independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución
y a las leyes”. Luego, como es propio de cualquier Estado de Dere-
cho en el que opere la división de poderes, los jueces no están so-
metidos a las disposiciones reglamentarias (el Órgano Judicial no
está sometido al Órgano Ejecutivo).
Y esto vale para todos los jueces, no sólo los de la Sala de lo Cons-
titucional de la Corte Suprema. Esta Sala tiene reservado el recurso
directo contra reglamentos por razón de inconstitucionalidad, pero
no el recurso indirecto.

Quiere con esto decirse que un juez contencioso administrativo que

conozca de un asunto en el que se solicite la anulación de un acto
administrativo, con base en que el reglamento del que es aplicación
es inconstitucional, podrá estimar el recurso y anular el acto.
En resumen, el sistema de impugnación de reglamentos en el estado
actual de la cuestión vigente en el Derecho positivo es el siguiente:

• Lesión directa de un
Vías de impugnación de reglamentos derecho: Amparo
constitucional
Ante la Sala CSJ • Otros vicios (como
(cualquier vicio vulneración. De reserva de
Recurso directo: de inconstitucionalidad) ley): procedimiento. De
(impugnación inconstitucionalidad
directa del Ante la Sala CSJ • Reglamentos que
reglamento para (sólo reglamentos auto- vulneren requisitos
culminarlo con aplicativos que vulneren simplemente legales
efectos erga derechos) (por ejemplo, el
omnes) procedimiento legal de
Sin vía de impugnación aprobación del
reglamento)

Recurso Ante la Sala

indirecto: CSJ En vía de amparo constitucional
(recurso contra
el acto • En vía de demanda
ordinaria puede
de aplicación pronunciarse sobre la
del reglamento, inconstitucionalidad
con base en la del reglamento
nulidad de éste) Ante la Sala utilizando la técnica
CSJ procesal de
inaplicación de

34
 c) Contratos administrativos y contratos privados suscritos
por las Administraciones públicas

La Administración Pública, como sujeto de derecho, celebra contra-

tos. Recientemente se ha aprobado la Ley de Adquisiciones y Con-
trataciones de la Administración Pública, un nuevo marco normati-
vo genérico para estas contrataciones que supera la situación de dis-
persión e inseguridad normativa que se observaba anteriormente.
Los Arts.22 a 24 de la Ley36 establecen los tipos de contratos existen-
tes, y el régimen jurídico aplicable a cada uno de ellos. En el caso de
los contratos administrativos el ámbito competencial de la jurisdic-
ción contencioso administrativa viene determinado por el conjunto
de trámites que deba proseguir la administración pública hasta el
momento de formalización del contrato, incluyendo, por tanto, los
actos administrativos de preparación, adjudicación y formalización
(Art.23); en tanto que en los contratos privados de las administracio-
nes públicas, el ámbito del orden jurisdiccional contencioso admi-
nistrativo alcanza únicamente a los actos de preparación y adjudica-
ción, quedando excluida la formalización (Art.24). La jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia reconoce la impugnabilidad de la
adjudicación de los contratos celebrados por la Administración, en
la medida que dichas adjudicaciones constituyen propiamente actos
administrativos37.

Por otra parte, la Administración dicta actos administrativos con oca-

sión de la ejecución y cumplimiento de estos contratos, pero el ins-
trumento procesal articulado para la resolución de los conflictos que
se susciten en este ámbito son el arreglo directo y el arbitraje (Arts.161
y sigs. de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones), por lo que estos
asuntos no corresponden al ámbito jurisdiccional contencioso admi-
nistrativo38.

36 Decreto de la Asamblea Legislativa Nº 868 de 5 de abril de 2000

37 Vid. Sentencia de la Sala de lo Constitucional de 17-VII-98, Amp.36-S-96.

38 En el mismo sentido, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo nº.131-D (QAJCA).

35
d) Actos políticos del Gobierno39

El Art.4.a) LJCA establece expresamente que no corresponde a la

jurisdicción contencioso administrativa conocer de los actos políti-
cos de Gobierno. Sin embargo, esta restricción a los poderes de la
jurisdicción contencioso administrativa, formulada en esos radicales
términos, resulta contraria a los postulados básicos de un Estado de
Derecho en la medida que pretende consagrar inmunidades de po-
der, y por consiguiente contraviene el derecho a la tutela judicial
efectiva que consagra la Constitución salvadoreña de 1983, debien-
do determinarse pormenorizadamente cómo debe interpretarse este
precepto a la luz de la regulación constitucional40.

Para ello conviene seguir un razonamiento provisto de los siguientes

elementos: 1) concepto de acto político; 2) concepto de Gobierno;
3) aspectos susceptibles de control en los actos políticos del Gobierno.

Concepto de acto político

Existen ámbitos de la actuación del poder público que se enmarcan
en una esfera estrictamente política y como tal metajurídica, esto es,
que disfrutan de un contenido ajeno a la ciencia jurídica. Constitu-
yen manifestaciones de un poder que va incluso más allá de la
discrecionalidad administrativa, al tratarse de una discrecionalidad
de naturaleza política. Pueden citarse actos políticos externos e in-
ternos. Los externos son los relativos a las relaciones exteriores de la
República (Art.168.5 Cn.): la designación de embajadores, el entabla-
miento o la ruptura de relaciones diplomáticas, etc. Los internos son
los que versan sobre relaciones políticas entre el Gobierno y los dife-
rentes órganos del Estado, como el nombramiento de altos cargos

39 Precisamente la Ley española de 1956, recientemente derogada, establecía esta misma exclusión del ámbito competencial
contencioso administrativo, lo que dio lugar a un intenso debate doctrinal y a un progresivo desmantelamiento de esta esfera
de inmunidad del poder público.
40 Las interesantísimas características de este debate pueden obtenerse en: GARRIDO CUENCA, N.: Los actos políticos de
Gobierno, Marcial Pons, Madrid, 1998; de la misma autora: “El episodio judicial de la desclasificación de los papeles del
CESID”, RAP, nº.143, 1997, págs.229 y sigs.; JODANO FRAGA, J.: “¿Jaque mate al acto político?”, REDA, nº.95, 1997,
págs.417 y sigs.; y LOZANO CUTANDA, B.: La desclasificación de los secretos de Estado, Civitas, Madrid, 1998. Sobre todo
ello pueden consultarse específicamente mis trabajos: Responsabilidad administrativa: conflictos de jurisdicción, Aranzadi
Pamplona, 1997; y “Las transformaciones del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual”, en La responsa-
bilidad patrimonial de los poderes públicos en el marco de la estructura territorial del Estado, Comares, Granada, 2000,
págs.21 y sigs.

36
(Art.162 Cn.), la elaboración del plan general del Gobierno (Art.167.2
Cn.), la conmutación de penas (Art.168.10 Cn.), etc. También se con-
sidera acto político la declaración de los secretos de Estado.

Concepto de Gobierno
En el Derecho español el conjunto de atribuciones citadas corres-
ponden al Consejo de Ministros. Sin embargo, la Constitución salva-
doreña distribuye estas facultades entre el propio Consejo de Minis-
tros, el Presidente de la República y la Asamblea Legislativa.

Por ejemplo, el Presidente de la República es quien dirige las rela-

ciones exteriores según el Art.168.5 Cn. Y la Asamblea Legislativa
designa a componentes de altos órganos de la República en ejercicio
de poderes políticos (Art.131.19 y 26 Cn.).

Debemos plantearnos si, en función a su naturaleza, los actos que

dictan estos órganos deben considerarse como “actos políticos del
Gobierno”. Debe notarse que el problema de fondo reside en la ne-
cesidad de instaurar mecanismos de control sobre determinados ac-
tos que no pueden quedar exentos de revisión judicial en un Estado
de Derecho.

A fin de dar respuesta a esta pregunta conviene recordar el Art.86.2

Cn.: “Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el
Ejecutivo y el Judicial”. Por otra parte, la denominación que se ha
conferido en la Constitución salvadoreña al Título VI, que regula los
poderes del Estado, es la siguiente: “Órganos del Gobierno, atribu-
ciones y competencias”. La Constitución califica por tanto como
Gobierno al Órgano Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial. La
Constitución les califica como “órganos fundamentales del Gobier-
no”; ¿es posible reconocer también la condición de Gobierno a otros
órganos recogidos en el Título VI de la Constitución, como el Minis-
terio Público o las Municipalidades, a efectos de imputarles la gene-
ración de actos políticos? La respuesta debe ser negativa.

La categoría del acto político reduce los poderes de control judicial,

por lo que este concepto debe restringirse no sólo en su alcance
objetivo (tipos de actos que son políticos), sino también en su ver-

37
tiente subjetiva (esto es, en lo que se refiere a los sujetos que los
dictan). En resumen, sólo los órganos fundamentales de Go-
bierno dictan actos políticos; el resto de órganos calificados
como “de Gobierno” por la Constitución no dictan tales ac-
tos, y por consiguiente sus actuaciones se encuentran some-
tidas completamente al control de la jurisdicción contencio-
so administrativa. Con fundamento en esta catalogación creo po-
sible sostener que, aún cuando no todos los actos de cada uno de
esos órganos son actos de Gobierno, sí que todos esos órganos
pueden dictar y dictan puntualmente actos de Gobierno, como es el
caso de los señalados. Considero que sobre tales actos procede arti-
cular el control judicial que depara la jurisdicción contencioso ad-
ministrativa.

Aspectos susceptibles de control en los actos políticos del

Gobierno

Ahora nos corresponde señalar el alcance del control que la jurisdic-

ción contencioso administrativa puede ejercer sobre los actos políti-
cos. Dos principios contrapuestos se dan cita en este lugar: por una
parte, el de protección jurisdiccional, que promueve la eliminación
de ámbitos de inmunidad frente al control judicial; por otro, el prin-
cipio de independencia entre los poderes de la República, en lo rela-
tivo al ejercicio de las funciones que corresponde a cada uno de
ellos, que no deben verse perturbadas por interferencias recíprocas
de los diferentes poderes entre sí, salvo en aquellos aspectos que la
propia Constitución establezca. Ambos principios encuentran su equi-
librio reconociendo un control exclusivamente parcial de los ac-
tos políticos del Gobierno. Este control alcanza a los elementos
reglados que contiene todo acto político, pero no puede inmis-
cuirse en el núcleo de oportunidad política propio de estos actos.

En cuanto al concepto de “elementos reglados”, son aquellos requi-

sitos formales establecidos por la Constitución y las leyes secunda-
rias para dictar el acto político. En particular:

& La competencia para dictarlo (si corresponde al Consejo de Mi-

nistros no puede dictarlo el Presidente; si corresponde al Presi-
dente no puede dictarlo la Asamblea Legislativa...).

38
& El resto de requisitos formales que contengan la Constitución y
las leyes. Por ejemplo, en el caso de designación de personas, el
hecho de que tales personas deban reunir determinadas condi-
ciones; en el caso de declaración de los secretos de Estado, que
los documentos declarados secretos puedan afectar a la seguri-
dad o a la Defensa Nacional; etc.

Así, retomando los ejemplos anteriores, las designaciones de altos

funcionarios que se otorgan a la competencia de los Órganos funda-
mentales del Gobierno exigen que las personas designadas cumplan
ciertos requisitos; la jurisdicción contencioso administrativa puede
controlar si la persona designada satisface efectivamente esos requi-
sitos, pero el control judicial se detiene ahí, y no puede llegar más
allá; por ejemplo no puede valorar si otra persona distinta reunía
mejores aptitudes para alcanzar el cargo.

En análogo sentido, el Gobierno puede declarar secretos los docu-

mentos que afecten a la seguridad del Estado, y por tanto, los tribu-
nales podrán verificar que los documentos en cuestión afectan efec-
tivamente a la seguridad del Estado, pues en caso contrario, sería
ilegal declararlos como secretos, y los tribunales podrían anular la
clasificación, al objeto de que puedan hacerse públicos y servir como
instrumentos de prueba en juicio; pero si los documentos merecen
verdaderamente la calificación de secretos, los tribunales no podrán
desclasificarlos. Otro ejemplo: la conmutación de penas por el Presi-
dente de la República exige informe favorable de la Corte Suprema
de Justicia, según el Art.168.10 Cn.; una conmutación que incumpla
este requisito podría ser anulada por la jurisdicción contencioso ad-
ministrativa. Lo propio cabe decir respecto a la designación de los
Magistrados de la Corte Suprema por la Asamblea Legislativa.

e) Responsabilidad patrimonial de la Administración

El Art.1 LJCA no contempla la responsabilidad patrimonial de la Ad-
ministración dentro del ámbito competencial de la jurisdicción con-
tencioso administrativa. Sin embargo, el Art.32 establece que en sen-
tencia se resolverá sobre daños y perjuicios, conforme al Derecho
común. Esto significa que aún no encontrándose mencionado en el
precepto que regula el ámbito de la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa, también corresponde a esta jurisdicción pronunciarse so-

39
bre la responsabilidad patrimonial de la administración pública, aun-
que el Derecho de fondo aplicable será el civil o común. Debe obser-
varse que a pesar de que se apliquen a esta materia las reglas civiles
de imputación de responsabilidad, la administración pública no es
un sujeto equiparable a los particulares (como ya razonamos en la
Primera Parte de esta obra) y por consiguiente las normas civiles de-
ben aplicarse con ciertas modulaciones o matizaciones. La administra-
ción pública no actúa del mismo modo que lo hace un particular.

Asume tareas por mandato del Legislativo, y las debe prestar con el
grado de cumplimiento que el Legislativo determine. Por ello, a pe-
sar de la remisión al derecho común que efectúa el Art.32 LJCA, el
juez contencioso administrativo deberá en primer término indagar
en la norma jurídico-administrativa que estableció la concreta obli-
gación que pesa sobre la Administración, y sólo en defecto de una
regulación específica en esta materia habrá de aplicar los criterios
comunes de responsabilidad. Por ello resulta especialmente conve-
niente reclamar este ámbito competencial en beneficio de la juris-
dicción contencioso administrativa, evitando tanto un exceso como
un defecto en las condenas por responsabilidad patrimonial de la
Administración al conferirle estos asuntos al orden jurisdiccional es-
pecializado en materia administrativa41.

f) Vía de hecho
La vía de hecho es una actividad material llevada a cabo por la Ad-
ministración sin cobertura legal42. Por ejemplo, la ejecución de un
acto administrativo en términos más amplios que los previstos por el
propio acto; así, cuando en la ejecución de una obra pública se ocu-
pa una superficie de terreno mayor que la realmente expropiada. En
principio, y según como se articula el objeto del recurso contencio-
so administrativo (que estudiaremos más tarde), se exige la previa
existencia de un acto administrativo que recurrir, y en los supuestos
de vía de hecho justamente carecemos de acto, por cuanto que se
41 Pamplona, 1997; y “Las transformaciones del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual, en la responsabi-
lidad patrimonial de los poderes públicos en el marco de la estructura territorial del Estado, Comares, Granada, 2000, págs,
21 y Sgte. Sobre esta figura vid. especialmente LÓPEZ MENUDO, F.: Vía de hecho administrativa y justicia civil, Universidad
de Córdoba y Civitas, Madrid, 1988; y GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S.: La vía de hecho administrativa, Tecnos, Madrid,
1994.

42 Vid. Sentencia nº.284-D (QAJCA).

40
 trata de actuaciones materiales que exceden lo contemplado en el acto,
o que se han dictado sin acto previo alguno. Sin embargo, y siendo
manifiesta la infracción de las normas jurídico-administrativas que esta
actuación conlleva, habremos de articular un modo de canalizar la
demanda hacia el ámbito competencial contencioso administrativo.

La respuesta nos la ofrece el Art.7.b) de la Ley jurisdiccional: podre-

mos solicitar a la Administración que cese la vía de hecho y nos
restituya el derecho violado. La desestimación expresa o presunta de
esta petición constituye un acto administrativo susceptible de im-
pugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa. La juris-
prudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo coincide con
esta interpretación43. En cualquier caso conviene recordar que tam-
bién la jurisdicción civil puede operar en este ámbito, y mediante
una técnica procesal especialmente favorable: los interdictos, que
los particulares lesionados podrán interponer oportunamente.

El problema consiste en la posibilidad de que el juez civil no estime

la pretensión, amparándose en la apariencia de legalidad que puede
revestir la existencia de un acto administrativo que cubra la actua-
ción de la Administración.

Por ello, y con independencia de que los particulares acudan tam-

bién a la vía interdicta para conseguir una mayor inmediatez en el
pronunciamiento judicial, deberían ejercer al propio tiempo la ac-
ción contencioso administrativa a través de la vía de petición descri-
ta, consiguiendo así un mayor grado de seguridad jurídica en la de-
fensa de sus intereses.

B. EXCLUSIONES
El Art.4 LJCA regula qué materias no son competencia de la jurisdic-
ción contencioso administrativa. Hemos analizado ya la inconstitucio-
nalidad de su letra a). Seguidamente procede estudiar las restantes
exclusiones.

43 Vid. Sentencia No. 284-D (QAJCA)

41
a) Cuestiones atribuidas a otros órdenes jurisdiccionales
El Art.4.b) LJCA señala que no corresponde a la jurisdicción conten-
cioso administrativa conocer de aquellos asuntos en que la adminis-
tración se sitúe en relaciones de Derecho Privado. Quizá resulta más
adecuado afirmar que no corresponde a la jurisdicción contencioso
administrativa conocer de los asuntos que se encuentran atribuidos
a otros órdenes jurisdiccionales, entre los que se encuentra natural-
mente el civil, pero también el penal, el laboral o el constitucional,
en los que aún siendo encausada la Administración Pública la juris-
dicción contencioso administrativa no resulta competente para co-
nocer del asunto. Tenemos supuestos en que la Administración es
encausada ante el orden penal en el Art.121 del Código Penal salva-
doreño, que establece la responsabilidad civil subsidiaria especial del
Estado o sus entes autónomos44. En cuanto a supuestos de compe-
tencia del orden civil para enjuiciar a la Administración, puede ofre-
cerse el ejemplo de las cuestiones suscitadas en relación con la eje-
cución de contratos privados suscritos por la administración pública.
Y la competencia del orden jurisdiccional constitucional en relación
con actos y disposiciones dictados por la administración pública vie-
ne precisada tanto en el Art.174 Cn, como en la Ley de Procedimien-
tos Constitucionales. En materias propias de otros órdenes jurisdic-
cionales sólo cabe al contencioso administrativo efectuar pronuncia-
mientos prejudiciales45, y nunca en materia penal.

b) Cuestiones atribuidas a jurisdicciones administrativas

específicas, (contencioso electoral, disciplinario militar, o la ac-
tuación jurisdiccional de la Corte de Cuentas de la República).

Existen materias que no se encuentran atribuidas al orden conten-

cioso administrativo porque se han encomendado a jurisdicciones
administrativas específicas existentes en el ordenamiento salvado-
reño.

44 Según este precepto, “resulta obligado subsidiariamente el Estado, por los daños y perjuicios derivados de hechos punibles
cometidos por sus funcionarios o empleados con motivo del desempeño de sus cargos; de igual manera responderán las
instituciones públicas autónomas y las municipalidades cuando así expresamente lo ordene la Ley”.

45 Sobre el particular, QUINTANA LÓPEZ, T.: “Prejudicialidad y tutela judicial efectiva”, REDA, nº.103, 1999, págs.415 y sigs.

42
En este sentido, el Art.4.c) LJCA excluye del ámbito de la jurisdicción
contencioso administrativa los actos dictados en materia electoral
por el Consejo Central de Elecciones y demás organismos electora-
les (la referencia debe entenderse realizada al Tribunal Supremo Elec-
toral regulado en los Arts.208 y sigs. Cn).

También debe citarse en este punto a la jurisdicción militar, contem-

plada en el Art.216 Cn, competente para conocer de delitos y faltas
puramente militares, pero no del resto de cuestiones relativas a la
materia militar.

Por último, cabe citar las competencias jurisdiccionales Contencioso

Administrativas reconocidas a la Corte de Cuentas conforme al Art.196
Cn.; estas competencias jurisdiccionales resultan atípicas en razón
de las competencias que normalmente corresponden a este órgano
constitucional, que suelen limitarse a las de control financiero y con-
table, pero sin abarcar aspectos jurisdiccionales; por ello, resultaría
razonable integrar las Cámaras de Primera y Segunda Instancia de la
Corte de Cuentas en el seno de la jurisdicción contencioso adminis-
trativa en sentido estricto, bien ampliando directamente las compe-
tencias del orden jurisdiccional contencioso administrativo, bien in-
tegrando en bloque estos Tribunales, con denominaciones específi-
cas, en el seno de la jurisdicción contencioso administrativa.

Un modo muy sencillo de llevar a cabo esto último sería mediante la

regulación de un recurso de casación contra las Sentencias de la
Cámara de Segunda Instancia de la Corte de Cuentas ante la Sala de
lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, re-
curso que podría regularse sin violencia mediante una reforma par-
cial de la LJCA. Esta reunificación jurisdiccional efectuada a través
del recurso de casación no exige reforma constitucional, y en cam-
bio permite unificar la doctrina jurisprudencial en determinadas ma-
terias que exigen planteamientos uniformes, como por ejemplo la
determinación de los supuestos de nulidad de pleno derecho de los
actos administrativos, que al no ser previstos en una Ley general,
han de delimitarse por la jurisprudencia, siendo desaconsejable que
existan dos órganos judiciales distintos que asuman esta misma fun-
ción en sus ámbitos competenciales respectivos.

43
Un modo satisfactorio de conseguirlo es mediante un recurso de
casación, cuya funcionalidad tradicional es precisamente la de servir
de instrumento de unificación de la doctrina jurisprudencial46.

Estas salvedades al ámbito jurisdiccional contencioso administrativo

son posibles debido a que la propia Constitución las contempla. En
virtud del derecho a la protección jurisdiccional no cabe ar-
ticular otras excepciones al control contencioso administra-
tivo de los actos dictados por la Administración que las con-
sentidas por la propia Constitución.

Por ello, las exclusiones contempladas en el Art.4 LJCA y no res-

paldadas por el texto constitucional deben entenderse material-
mente derogadas por éste. Así lo ha entendido derechamente la
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia, mediante Sentencias de 24-X-98, ref.106-M-95, 8-XII-98,
Ref.18-Z-98, y otras concordantes, que declaran inconstituciona-
les las letras e) y f) del Art.4 LJCA, en cuanto que excluyen del
ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa los actos dic-
tados por órganos administrativos, siendo así que tales exclusio-
nes no se encontraban consagradas a nivel constitucional.

c) Los conflictos de jurisdicción

Según el Art.6 LJCA, los conflictos de competencia que se susciten
en razón de la aplicación de dicha Ley serán dirimidos por la Corte
Suprema de Justicia.

Entiendo que esta competencia corresponde a la Corte Plena, pues

aunque no se refleje expresamente en el Art.50 LOJ47, sí aparece con-
templada en el Art.1201 C.Pr.C.
48
.

46 Sobre el recurso de casación Contencioso Administrativo en España pueden verse AGÚNDEZ FERNÁNDEZ, A.: El recurso
de casación contencioso administrativo, Comares, Granada, 1996; MONTOYA MARTÍN, E.: El recurso de casación contencioso-
administrativo: en especial las causas de inadmisibilidad, McGraw Hill-Instituto García Oviedo, Madrid, 1997; MARTÍ DEL
MORAL, A.: El recurso de casación contencioso-administrativo. Estudio jurisprudencial de los motivos de casación, McGaw
Hill, Madrid, 1997; y GONZÁLEZ RIVAS, J.J.: El recurso de casación en la jurisdicción Contencioso Administrativa, Aranzadi,
Pamplona, 1996.

47 Sí podría entenderse indirectamente incluido en dicho precepto por aplicación extensiva de su párrafo 10, en cuya virtud
corresponde a la Corte Plena la competencia de “Adoptar las medidas que estimare prudente en los casos de grave disidencia
entre los Magistrados, que redunde en perjuicio de la Administración de justicia o del orden y buen nombre de los tribunales”.

44
 2. EL OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO49.

2.1. Actividad administrativa impugnable

Seguidamente analizaremos los diferentes aspectos de la actividad
administrativa que resultan susceptibles de impugnación en vía Con-
tencioso Administrativa48.
a) Actos administrativos que agoten la vía administrativa en
el Derecho Salvadoreño.

El Art.2 establece que “corresponderá a la jurisdicción Contencioso

Administrativa el conocimiento de las controversias que se susciten
en relación con la legalidad de los actos de la Administración Públi-
ca”. Pero el Art.7.a) dispone que será requisito para la admisibilidad
del recurso el haber agotado previamente la vía administrativa.

El propio precepto dispone que se entenderá agotada la vía adminis-

trativa cuando se haya hecho uso de los recursos administrativos en
tiempo y forma y cuando la ley lo disponga expresamente.

Esto significa que de encontrarse previsto un recurso administrativo,

el particular no podrá deducir la demanda contencioso administra-
tiva en tanto no se haya interpuesto y resuelto el correspondiente
recurso administrativo49. Del texto del artículo se desprende que hay
dos maneras de agotar la vía administrativa:

48 Sobre esta materia en el Derecho español vid. principalmente GARCÍA PÉREZ, M.: El objeto del proceso contencioso-
administrativo, Aranzadi, Pamplona, 1999; CABAÑAS GARCÍA, J.C.: El recurso contencioso-administrativo, Trivium, Madrid,
1999; SÁNCHEZ MORÓN, M.: “El objeto del recurso contencioso-administrativo”, en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, Lex Nova, Valladolid, 1999, págs.153 y sigs.; GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Comentarios a la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vol.1, Civitas, Madrid, 1998, págs.625 y sigs.; del mismo autor, “El control
jurisdiccional de la inactividad de la Administración en el Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de
1997”, REDA, nº.98, 1998, págs.17 y sigs.; GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Comentario al Título III”, en Comentarios a
la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, Aranzadi, Pamplona, 1998, págs.301 y sigs.; y los comentarios
a los arts.25 y sig.s de la Ley de GARRIDO FALLA, F., ALONSO GARCÍA, R., VILLAR PALASÍ, J.L., VILLAR ESCURRA, J.L.,
DE LA QUADRA-SALCEDO, T., LÓPEZ MENUDO, F., GONZÁLEZ SALINAS, J., GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S, Y HUERGO
LORA, A., en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, REDA, nº.100, 1999, págs.259 y sigs.

49 Si interpone la demanda Contencioso Administrativa anticipadamente, sin haber interpuesto el recurso administrativo, se
declarará la inadmisión del asunto, como se observa en la Resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Suprema de Justicia de 8-V-98, Ref.34-I-98.

45
1ª) Interponer los recursos procedentes. Por ejemplo, los Arts.13,
46, 56, y otros de la LSC establecen los recursos administrativos
que cabe interponer ante el TSC; el Art.1 LTAII determina la com-
petencia del TAII para conocer de los recursos de apelación que
interpongan los contribuyentes contra las resoluciones definitivas
en materia de liquidación de oficio de impuestos e imposición de
multas que emita recursos de apelación que se interpongan con-
tra los actos del Alcalde (recurso regulado en el Art.137 CM), y de
los recursos de revisión que se establezcan contra los actos del
propio Concejo (ara135 CM); así los recursos administrativos adi-
cionales contemplados en otra legislación sectorial.

2ª) Que una ley diga expresamente que un determinado acto

agota la vía administrativa. Hay aquí una reserva de Ley, no
constitucional, sino legal, configurada mediante una técnica que
denominamos “congelación del rango”: una norma con rango de
ley reserva a la ley una determinada materia, de modo que la previ-
sión efectuada sólo se satisface mediante una ley que regule la ma-
teria50. En su virtud, en el Derecho salvadoreño sólo puede enten-
derse agotada la vía administrativa cuando sea una ley la que esta-
blezca expresamente que una determinada actividad la agota.

Deben destacarse cuidadosamente los dos requisitos que la

ley dispone:

1. Reserva de ley para declarar los actos que agotan vía ad-
ministrativa; 2.- Declaración expresa de que el acto agota
la vía administrativa.

Según la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema

de Justicia, esta reserva de ley conlleva que cuando el recurso admi-
nistrativo en cuestión no ha sido establecido por una norma con
rango de ley, sino por un reglamento, adquiere el carácter de potes-
tativo, y el particular puede optar libremente entre interponerlo o bien

50 A mayor abundamiento puede añadirse que esta concreta reserva de ley se puede destruir mediante otra norma con rango
de ley que la derogue, procediendo a descongelar el rango de la materia, que recuperaría su dimensión puramente
reglamentaria

46
 acudir directamente a la vía contencioso administrativa51. ¿Qué sucede
cuando la Ley no dice expresamente que un acto agota la vía adminis-
trativa, y tampoco regula un recurso administrativo que proceda inter-
poner contra el acto? Sucede que el particular quedaría desprovisto de
defensa. En este sentido, la jurisprudencia clásica de la Corte Suprema
de Justicia afirma que si no se establece un recurso administrativo el
particular deberá interponer directamente el recurso judicial, y si no lo
ha hecho en plazo el acto deviene firme y resulta insusceptible de im-
pugnación52. En su virtud la Sala considera, asimismo, que si es proce-
dente el recurso contencioso, y el particular por error interpone el
administrativo, al inadmitirse éste y presentarse el contencioso fuera
de plazo también debe inadmitirse el recurso contencioso administrati-
vo53. A mi juicio, esta actitud no se compadece con el derecho cons-

51 Cfr. Sentencia de 29-XI-99, Ref.142-M-98: “La autoridad demandada y la representación fiscal han solicitado que la demanda
se declare inadmisible por el incumplimiento del agotamiento de la vía o sede administrativa como requisito procesal, ya que
la parte actora no interpuso el recurso de apelación instituido en el Reglamento General de Tránsito.
Ante tal alegación el demandante señala que el establecimiento de recursos constituye materia sometida a reserva de ley. De
lo anterior, el hecho de que en el Reglamento exista un recurso que no se encuentra señalado a nivel de ley formal, lo exime
de la obligación de su interposición. Los recursos administrativos, desde una primera perspectiva constituyen una garantía
para los afectados por actuaciones de la Administración, en la medida que les aseguran la posibilidad de reaccionar ante
ellas, y eventualmente, de eliminar el perjuicio que comportan; asimismo representan una oportunidad para la propia
Administración de corregir sus actos. Desde otra perspectiva, en los ordenamientos jurídicos en que el agotamiento de la vía
administrativa es un presupuesto procesal de inexcusable cumplimiento, éstos comportan también “una carga” para el
administrado, en el sentido que su interposición se configura un requisito obligatorio para poder acceder a la vía judicial, que
de no cumplirse, cierra la posibilidad de acceso a la jurisdicción. En concordancia con la configuración de la reserva de ley
expuesta en acápites precedentes –que en síntesis implica que la limitación al ejercicio de derechos fundamentales sólo
puede realizarse mediante ley formal– se concluye que el establecimiento de recursos como presupuesto de obligatorio
cumplimiento solo puede extraerse de ley formal, es decir, de producción parlamentaria. De lo anterior se colige que una
lectura constitucional del Reglamento General de Tránsito -que instituye el recurso de apelación- permite concluir que no
puede exigirse su utilización como un requisito o condición de procesabilidad para la subsecuente interposición de la acción
contenciosa. En síntesis, si bien es válida para el administrado la utilización del recurso establecido en el Reglamento –en
tanto suspende el cómputo de los sesenta días para la interposición de la acción contenciosa–, al no estar instituido por la vía
constitucionalmente correcta, no puede exigirse su utilización como presupuesto procesal que condicione el acceso a la
jurisdicción contencioso administrativa.

52 Vid. pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso Administrativo de ref.110-M-96; 98-R-97; 10-XI-98, Ref.141-C-98; 22-
XII-98, Ref. 82-S-98; 62-D-99, y otros muchos.

53 Así, SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo), Ref.242-I, cuya doctrina se resume del siguiente modo: “I. De acuerdo
con el principio de la legalidad de los recursos, la facultad del administrado de impugnar un acto de la Administración se
encuentra limitada en el sentido que únicamente resultan admisibles los recursos que el ordenamiento jurídico autoriza
deducir, por lo que al no existir recursos establecidos en el ordenamiento jurídico debe entenderse que la vía administrativa
se encuentra agotada. II. La resolución administrativa dictada por la Dirección General de Impuestos Internos, mediante la
cual se declara improcedente la solicitud (...), no es susceptible de impugnación en vía administrativa, sino únicamente en
sede judicial mediante la acción Contencioso Administrativa. III. La acción Contencioso Administrativa caduca cuando ésta
no es ejercida dentro del plazo que la ley establece”. En el caso de autos, cuando se dedujo la demanda ante la Corte
Suprema el plazo ya había transcurrido porque el particular había interpuesto erróneamente el recurso ante el TAII, por lo
que se in admitió la demanda.

47
titucional a la protección jurisdiccional, Que no sólo tiene que ver
con la fase procesal, sino que se extiende también a la vía adminis-
trativa en la medida que impida el acceso a la contencioso adminis-
trativa54. La LJCA impone la necesidad de agotar la vía administrati-
va previa (Art.7.a). Los ciudadanos, al observar este precepto, y obran-
do de buena fe (principio de confianza legítima) para evitar la inadmisión
del recurso contencioso, interponen un recurso administrativo previo,
pero finalmente pueden conseguir el mismo resultado que pretendían
evitar, puesto que la Sala finalmente los in admite.

A mi modo de ver, esta actitud de la Sala de lo contencioso adminis-

trativo no se compadece con la jurisprudencia dictada en la materia
por la Sala de lo Constitucional, que por recordar tan sólo un ejem-
plo, ha tenido ocasión de afirmar con toda claridad: “De modo que,
estima este Tribunal, si a través del proceso contencioso administra-
tivo se logra obtener el control jurisdiccional de la actividad de la
administración pública, la Sala de lo Contencioso Administrativo, debe
evitar hacer interpretaciones restrictivas de su respectiva ley, y más
bien buscar la manera de llenar los vacíos legales que eventualmen-
te se puedan suscitar. A través de una concreción jurisprudencial,
encaminada a determinar el contenido de cada concepto jurídico
indeterminado o abierto utilizado en la ley, sin que ello signifique
que se esté invadiendo facultades constitucionalmente atribuidas al
Organo Legislativo” (Sentencia de 9-II-99, Amp.384-97). De acuerdo
con esta interpretación progresista podemos ofrecer una solución
en cuya virtud el ciudadano que se encuentre en uno de estos su-
puestos podrá siempre agotar la vía administrativa, e interponer pos-
teriormente la demanda contencioso administrativa.

Según el Art.7.a) un acto no agota la vía administrativa en tanto

que no haya una ley que lo diga expresamente, y si la regulación
existente se reduce a no fijar un recurso administrativo ello no signi-
fica que el acto definitivo agote la vía administrativa, sino que hay
que buscar el medio de agotar la vía administrativa en ese caso. Para

54 El Tribunal Constitucional español tiene declarado que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (que en el derecho
salvadoreño llamamos derecho a la protección jurisdiccional) se extiende también al procedimiento administrativo en algunos
casos, y en particular, cuando la actuación desarrollada por la Administración con ocasión del procedimiento administrativo
impidan el acceso a la jurisdicción Contencioso Administrativa, como es el caso; vid. Sentencia del Tribunal Constitucional
español nº.262/1988.

48
 ello podemos acudir al Art.3.b) LJCA, conforme al cual, contra la
denegación presunta de una petición los ciudadanos pueden inter-
poner recurso contencioso administrativo.

En aquellos ámbitos en los que no existan recursos contencioso ad-

ministrativos, y una norma con rango de Ley no haya previsto ex-
presamente los actos que agotan la vía administrativa, puede operar
este precepto.

En su virtud, se debe reconocer al demandante el derecho a presen-

tar una petición de anulación del acto administrativo que se le haya
dirigido, y frente a la denegación expresa o presunta de dicha pre-
tensión deducir posteriormente la demanda contencioso administra-
tiva. Mediante esta petición el particular obtiene un acto administra-
tivo impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa con-
forme al Art.3.b) LJCA. ¿Qué ocurre si el particular se equivoca y no
interpone la vía de petición citada, sino un recurso administrativo?
Que en virtud del principio favor actionis se debe entender que ha
interpuesto verdaderamente una vía de petición, y darle el trato que
le corresponde, desestimando (y no inadmitiendo) su pretensión por
el órgano competente, de modo que contra esta desestimación pue-
da el particular deducir posteriormente la demanda contencioso ad-
ministrativa. Por desgracia, la Sala de lo Contencioso Administrativo
rechaza expresamente esta solución, y cuando los particulares han
seguido el camino descrito, declara inadmisible la demanda conten-
cioso administrativa55.

55 Resolución de 28-VIII-98, Ref.83-S-98: “A efecto de analizar la procedencia de la pretensión incoada, esta Sala hace las
siguientes consideraciones: De conformidad a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la impugnación judicial de
los actos de la Administración Pública se encuentra condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos procesales que
deben cumplirse. Para el caso de autos, interesa hacer mención a los siguientes presupuestos: I.- El Art. 7 letra a) de la Ley
en mención, establece la no procedencia de la pretensión contenciosa respecto de aquellos actos en que no se haya agotado
la vía administrativa, precisando que ésta se entiende agotada, cuando se ha hecho uso en tiempo y forma de los recursos
pertinentes, es decir, que se hayan interpuesto aquellos recursos contenidos en el ordenamiento jurídico aplicable vigente, y
cuando la ley lo disponga expresamente. En tal sentido, en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico no establece
ningún recurso respecto a determinados actos, éstos causan estado en sede administrativa y por lo tanto son impugnables
directamente ante este Tribunal dentro del plazo legal. II.- El anterior artículo también señala en su letra b), que no se admite
la acción contenciosa respecto de los actos que «sean reproducción de actos anteriores ya definitivos o firmes, y los
confirmatorios de acuerdos consentidos por haber obtenido estado de firmeza». Esto implica, que existe prohibición expresa
del legislador de admitir la acción contenciosa contra actos que confirmen o reproduzcan actos administrativos definitivos o
firmes, por haber transcurrido el plazo para impugnarlo ya sea en sede administrativa o judicial, según el caso. En cuanto a la
firmeza del acto a que hace referencia la anterior disposición, tal firmeza se alcanza cuando el acto admite recurso administrativo
y no se interpone en tiempo y forma que indica la ley; de igual manera respecto de aquellos actos que no admiten recurso
alguno o que habiéndose agotado la vía administrativa no se ejerció la acción contenciosa dentro del plazo prescrito en el Art.

49
En cualquier caso, y debido a la enorme dispersión normativa que
existe en el Derecho salvadoreño, en el que se observa una maraña de
disposiciones que complican enormemente la posición del administra-
do, considero que en todo caso, y en aplicación del principio pro actione
(derivado como ya quedó dicho del derecho constitucional de protec-
ción jurisdiccional en su vertiente de acceso a la justicia), debería darse
el tratamiento más favorable posible a la admisión de la demanda, de
modo que cuando el ciudadano no ejerza la vía de petición contra un
acto que no tenga previsto un recurso administrativo, y presente direc-
tamente su demanda en plazo ante el orden contencioso administrati-
vo, la Sala la admita sin exigir necesariamente el agotamiento de la vía
administrativa. Por el contrario, cuando dicha demanda se hubiera in-
terpuesto fuera del plazo del contencioso administrativo, la Sala podría
inadmitirla con base en la extemporaneidad del recurso en relación
con el acto a recurrir, pero debería indicar al demandante la posibili-
dad de dirigir a la Administración la petición de anulación del acto
(que no se encuentra sujeta a plazo alguno), para deducir posterior-
mente la demanda contencioso administrativa contra la desestimación
expresa o presunta de dicha petición.

La actitud de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con su

generalizada declaración de inadmisibilidades basadas en el no ago-
tamiento de la vía administrativa, parece sustentarse en el argumen-
to de la seguridad jurídica: dejar permanentemente abierta la vía de
recurso contencioso administrativo reconociendo al interesado la po-
sibilidad de iniciar la vía de petición (solicitando la anulación del
acto), resultaría contrario a la seguridad jurídica56.

11 L.J.C.A. Como puede observase, la notificación del acto que agota la vía, es decir, el que causa estado en sede administrativa
es el que determina el plazo para acceder a esta jurisdicción; transcurrido los sesenta días que señala dicho artículo, dicho
acto adquiere estado de firmeza imposibilitándose el ejercicio de la pretensión contenciosa. Lo anterior permite concluir, que
las peticiones formuladas por el administrado con posterioridad al acto que causa estado en sede administrativa, no tienen
posibilidad de reabrir ni crear nuevos plazos para accesar a la jurisdicción contencioso administrativa, pues ello significaría
burlar los plazos que contempla la ley de la materia, vulnerándose la seguridad jurídica adquirida a través de la firmeza del
acto. En el caso sub judice, de la revisión de la normativa aplicable se advierte, que la resolución número ciento cincuenta y
siete (157), pronunciada a las ocho horas del día dieciocho de abril de mil novecientos noventa y cuatro, notificada -según lo
manifiesta el peticionario en el escrito que antecedente- el día dos de diciembre de ese mismo año, constituye el acto
definitivo por no tener previsto recurso alguno, y por tanto era impugnable ante esta jurisdicción dentro del plazo legal.
Constatándose haber transcurrido el plazo preceptuado en el Art. 11 de la ley de la materia, resulta que el acto impugnado en
primer término mediante el escrito de demanda inicialmente relacionado, es un acto firme respecto del cual no se admite la
acción contencioso administrativa”.

56 Por ejemplo, en su Resolución de 28-VIII-98, Ref.83-S-98, citada supra.

50
 Sin embargo, este planteamiento desconoce abiertamente la doctri-
na sentada por la Sala de lo Constitucional en relación con la seguri-
dad jurídica, principio que no puede utilizarse para reducir los dere-
chos y garantías de los ciudadanos, sino más bien para promover su
realización efectiva; y que no se reduce al mantenimiento de una
actitud pasiva o inactiva por parte de los poderes públicos, sino que
exige la adopción de aquellas medidas y determinaciones precisas
para asegurar el pleno respeto de los derechos de los ciudadanos57.
Por tanto, si existe una defectuosa regulación del modo en que se
debe agotar la vía administrativa, ello no puede perjudicar a los ciu-
dadanos ni limitar su derecho de protección jurisdiccional. Antes
bien, a la luz de la Constitución salvadoreña es obligado efectuar
una interpretación progresista que satisfaga plenamente ese dere-
cho, pues en un ordenamiento constitucional no existe mayor segu-
ridad jurídica que el respeto de los derechos fundamentales de la
persona, y los ciudadanos no son responsables de las omisiones le-
gislativas que dificulten la realización efectiva de sus derechos; de
modo que el sistema de protección judicial debe restañar con todos
los medios a su alcance las eventuales omisiones del legislador, ac-
tuando como un verdadero administrador de justicia, en lugar de
hacerlo como un repetido denegador del acceso al proceso judicial,
cerrando literalmente a los ciudadanos las puertas de la jurisdicción.
La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo discu-
rre precisamente por senderos frontalmente opuestos a estos postu-
lados constitucionales que acabamos de mencionar. No puedo me-
nos que decir que alguno de sus pronunciamientos de inadmisión
me resultan por completo incomprensibles. Por ejemplo, el que con-
templa la Resolución de 2-XII-98, Ref.127-A-98. Una empresa licitó
para la adjudicación de un contrato cuyas bases de licitación esta-

57 Así, la SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 15-VI-99, Amp. 74-98, afirma: “Para que exista seguridad jurídica no basta que los
derechos aparezcan en forma enfática en la Constitución, sino que es necesario que todos y cada uno de los gobernados
tengan un goce efectivo de los mismos. Es decir, que desde la perspectiva del derecho constitucional, la seguridad jurídica es
la condición resultante de la predeterminación hecha por el ordenamiento jurídico, de los ámbitos de licitud e ilicitud en la
actuación de los individuos, lo que implica una garantía para los derechos fundamentales de una persona y una limitación a
la arbitrariedad del poder público, condiciones indispensables para la vigencia de un Estado Constitucional de Derecho (...).
La seguridad jurídica constituye pues un derecho fundamental, que tiene toda persona frente al Estado y un deber primordial
que tiene el mismo Estado hacia el gobernado; pero entendido como un deber de naturaleza positiva, traducido, no en un
mero respeto o abstención, sino en el cumplimiento de ciertos requisitos, condiciones, elementos o circunstancias exigidas
por el propio ordenamiento jurídico, para que la afectación de la esfera jurídica del gobernado sea válida. Es decir, que todos
y cada uno de los gobernados tengan un goce efectivo y cabal de sus derechos”. En el mismo sentido, vid. Sentencia de la
misma Sala de 9-IX-99, Amp.162-98.

51
blecían expresamente que contra la adjudicación no cabía recurso
alguno. Guiada sin duda por esta contundente afirmación, una de las
empresas licitantes interpuso un escrito por el que solicitaba al
Viceministro que revocase la adjudicación.

La desestimación del escrito fue impugnada en vía contencioso ad-

ministrativa. La Sala afirma que tanto la Ley de Suministros con 4 de
febrero de 1993, 27 de julio de 1987, 6 de junio de 1989, y otras mu-
chas. son ante el funcionario o Comité que hubiera actuado como
Proveedor, en este caso el Ministro. Dado que la empresa no recurre
en apelación ante el Ministro, sino que solicita revocación de la adju-
dicación ante el Viceministro, la Sala entiende que no se ha agotado
la vía administrativa y declara inadmisible el recurso, pues a pesar de
la indicación expresamente realizada por la Administración de que la
resolución era inapelable, el ordenamiento jurídico salvadoreño de-
jaba bien claro (siempre a juicio de la Sala) que en el asunto en
cuestión debía interponerse el recurso de apelación citado. A mi jui-
cio, lo que debía haber sucedido en este caso era, 1º) que la Adminis-
tración, en virtud del principio favor actionis, interpretara el escrito
de solicitud de revocación presentado por la empresa ante el
Viceministro como un recurso de apelación ante el Ministro, y resol-
viera sobre el fondo de la pretensión, no sólo porque este principio
antiformalista beneficia a todas las actuaciones de los particulares,
sino además porque en este caso fue la propia Administración quien
indujo el error del interesado declarando el acto inapelable; 2º) que
si la Administración no hiciere lo apuntado (como de hecho no hizo),
la Sala de lo Contencioso Administrativo admitiera en cambio el re-
curso y estimara su pretensión, en aplicación del derecho constitu-
cional de acceso a la jurisdicción. En lugar de todo esto, y a pesar de
que la empresa ha dejado patente su voluntad de recurrir, así como
que interpuso la vía de impugnación que un error de la Administra-
ción le ofrecía, no obtuvo un pronunciamiento sobre el fondo de su
pretensión por causas sencillamente formales provocadas por la pro-
pia Administración y bendecidas luego en sede judicial. Algo senci-
llamente increíble en un Estado de Derecho.

b) La impugnabilidad de los actos de trámite

En el procedimiento administrativo existen actos definitivos y actos

de trámite. Estos últimos no resuelven sobre el fondo del asunto,

52
sino que constituyen actuaciones que se van incorporando al expe-
diente y se dirigen a garantizar la participación en el mismo de los
interesados o a reunir ante la Administración todos los elementos de
juicio necesarios para que la resolución sobre el fondo ofrezca el
máximo de acierto y oportunidad; así, los actos de inadmisión de
escritos presentados por los interesados, los trámites probatorios, los
informes obrantes en el expediente, etc. teóricamente, y según el
Art.2 LJCA, cabe interponer el recurso contencioso administrativo
contra todos ellos. Sin embargo, el Art.9 LJCA restringe la legitima-
ción a la titularidad de un derecho o un interés legítimo. Cuando
existan actos de trámite que no afecten a derechos e intereses legíti-
mos no cabrá interponer el recurso contencioso administrativo.

Es el caso de los informes y actas evacuados durante el procedi-

miento, que no prejuzgan el contenido de fondo de la resolución.
También otros actos como la acumulación del procedimiento. El ciu-
dadano deberá aguardar a que recaiga el acto definitivo, e interpo-
ner el recurso contencioso contra éste, incluso oponiéndose al acto
de trámite.

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de

Justicia ha venido a reconocer la impugnabilidad de los actos de
trámite, un resumen de su doctrina se recoge en su Sentencia de 17-
XII-99, Ref.27-T-99, en la que puede leerse:

“Como expuso este Tribunal en el auto de admisión de la demanda,

como regla general no se admite la impugnación de cualquier acto
de trámite, sino que en caso de ilegalidad de éstos, el administrado
debe esperar la terminación del procedimiento y hacer valer tal ile-
galidad cuando se impugne la resolución definitiva. Sin embargo, en
supuestos determinados, a fin de evitar a los administrados perjui-
cios materiales u obligarles a soportar una situación de indefensión,
se permite la impugnación de actos de esa naturaleza.

Si bien la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no hace

alusión expresa a la categoría de actos administrativos que encajan
en la misma, vía antecedentes de este Tribunal se ha establecido la
impugnabilidad no sólo de los actos definitivos, sino también de aque-
llos actos de trámite asimilables a definitivos que ponen fin al proce-

53
dimiento administrativo o hacen imposible su continuación, o que
deciden indirectamente el fondo del asunto. En el Derecho compa-
rado y las tendencias doctrinarias se recoge la impugnación de actos
de trámite en los siguientes casos: si deciden directa o indirectamen-
te el fondo del asunto; determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento; producen indefensión o perjuicio irreparable a dere-
chos o intereses legítimos”.

Los restantes actos de trámite no resultan susceptibles de recurso58.

c) El silencio administrativo
Mención expresa merece el régimen del silencio administrativo.

Originariamente esta figura constituyó un mero instrumento de ac-

ceso a la jurisdicción contencioso administrativa: el carácter revisor
de la jurisdicción (comentado en la Primera Parte de esta obra) com-
portaba la imposibilidad de recurrir cuando la Administración no
resolviese expresamente la petición o el recurso que les dirigió el
particular, pues al no haber resolución expresa, tampoco había ac-
tuación impugnable. Frente a ello aparece el silencio administrativo
negativo, como mera ficción procesal que habilita el acceso a la
jurisdicción contencioso administrativa en los casos en que la Admi-
nistración no resuelva expresamente, evitando que el particular que-
de desprovisto de defensa judicial.

La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1978 recoge

precisamente esta técnica de acceso a la jurisdicción, en la variante
de la vía de petición.

En este sentido, el Art.3.b) LJCA dispone: “Hay denegación presunta

cuando la autoridad o funcionario no haga saber su decisión al inte-
resado en el plazo de sesenta días, contados desde la fecha de pre-
sentación de la solicitud”.

Y aunque la desestimación presunta de los recursos administrativos

no se encuentre regulada expresamente por la Ley, se le debe aplicar

58 Vid. Resolución CSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 13-II-98, Ref.31-I-97.

54
 por analogía el mismo régimen, de modo que un recurso adminis-
trativo se entenderá desestimado si transcurren 60 días desde su in-
terposición sin que haya recaído resolución expresa, pudiendo el
particular deducir la demanda contencioso administrativa en el pla-
zo de 60 días a partir de ese momento.

Es importante destacar que el acto presunto (o la ficción de acto) no

se produce en tanto no transcurra el citado plazo.

Por consiguiente, no se puede interponer recurso contencioso admi-

nistrativo en tanto haya transcurrido el plazo correspondiente de
resolución59.

No obstante, la más moderna doctrina postula que, para evitar dejar

al particular desprovisto de tutela, la demanda debe entenderse ad-
misible si al momento de resolver sobre la inadmisión ya hubiera
transcurrido el plazo de desestimación presunta60. En otro orden de
consideraciones, la evolución del ordenamiento jurídico ha depara-
do un avance adicional sobre el dogma del carácter revisor de la
jurisdicción contencioso administrativa: la proclamación del silencio
administrativo positivo. Significa que, transcurrido el plazo de reso-
lución sin respuesta por la Administración, se entienden estimados
la solicitud o el recurso presentados por el interesado. Ello ha provo-
cado una transmutación en la concepción originaria del silencio ad-
ministrativo, que lejos de constituir ya una mera ficción procesal se
ha convertido en un mecanismo de generación de actos administra-
tivos en sentido estricto, aunque se trate de actos presuntos y no
expresos61; esto es predicable de los actos presuntos estimatorios,

59 Como se cuida de aclarar la Sala de lo Contencioso Administrativo en muchos de sus pronunciamientos de inadmisión.

60 Sobre el particular, ALONSO IBÁÑEZ, M.R.: Las causas de inadmisibilidad en el proceso contencioso Administrativo, Civitas,
Madrid, 1996, págs.243 y sigs., con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo español de

61 En palabras de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia 7-IX-99, Amp.159-98), que vienen a
resumir todo lo expuesto: “La figura del silencio administrativo surge como un medio de defensa del administrado frente a la
pasividad y/o demora de la Administración. En ese sentido, el silencio administrativo constituye una presunción legal ante la
ausencia de una voluntad administrativa expresa; es decir, la Ley sustituye por sí misma esa voluntad inexistente, presumiendo
que a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido, bien negativo o desestimatorio, bien positivo o
estimatorio. Y es que, la Administración está obligada a pronunciar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen
por los interesados, debiéndolo hacer en el plazo máximo establecido por la ley para cada trámite; caso contrario -si la
Administración no dicta resolución expresa en el plazo de cada caso aplicable- se produce un acto presunto, cuyos efectos
jurídicos serán los de entender estimada la solicitud en unos supuestos -silencio positivo- o desestimadas en otros -silencio

55
pues los desestimatorios siguen concibiéndose como una mera fic-
ción procesal62. El derecho salvadoreño ha previsto el silencio admi-
nistrativo positivo en algunos casos, como los que contempla la Ley
de Organizaciones No Gubernamentales en relación con la necesi-
dad de contar con la correspondiente autorización, el Art.75 de la
Ley de Telecomunicaciones63, o las disposiciones urbanísticas. En ta-
les casos puede existir un tercero perjudicado por el acto presunto.
Y dicho tercero estará en condiciones de impugnarlo ante el orden
jurisdiccional contencioso administrativo.

d) Actos nulos de pleno derecho

Conforme al artículo 7.b) inciso segundo LJCA, los actos nulos de

pleno derecho son susceptibles de recurso en todo caso, aún cuan-
do se trate de actos consentidos expresamente, reproducción de otros
anteriores, no hayan agotado la vía administrativa, o incluso cuando
hayan devenido firmes, siempre que sigan surtiendo efecto. En este
caso el recurso no es de plena jurisdicción, por cuanto que según
dispone el mismo artículo esta impugnación únicamente se admite
para el solo efecto de declarar la ilegalidad del acto, sin afectar a los
derechos adquiridos. Esta previsión de la ley constituye una amplia-
ción considerable de las restricciones que por otras vías se introdu-
cen a la impugnabilidad de los actos administrativos. La existencia

negativo-. En ambos casos, pues, el mero transcurso del plazo para resolver, produce un auténtico acto administrativo. Ese
acto presunto, positivo o negativo, estimatorio o desestimatorio, que se produce al vencimiento del plazo para resolver y por
el mero transcurso del mismo sin que la resolución se produzca, tiene en todo caso el mismo valor que correspondería a dicha
resolución; por lo que puede hacerse valer tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica,
pública o privada. Nos interesa -para efectos del presente caso- ahondar sobre la figura del silencio administrativo positivo,
que opera cuando el mismo está previsto expresamente por una ley especial; y al respecto debe decirse, que en virtud del
mismo, formulada determinada petición a la Administración y transcurrido cierto plazo, -en supuestos específicos- si la
Administración no resuelve expresamente la petición y notifica la decisión, se entiende que resuelve afirmativamente mediante
acto presunto. Bajo esas condiciones o requisitos, a todos los efectos se considerará pronunciado un acto administrativo sin
que pueda en ese caso pronunciarse expresamente la Administración, denegando lo que concedió presuntamente a través
del silencio positivo, salvo en los casos y con las limitaciones establecidas por la misma ley respecto de todos los actos
administrativos. En ese sentido, podemos concluir, que para que se configure el silencio administrativo positivo es necesario:
(a) que dicha figura haya sido creada o esté prevista expresamente por una ley especial; (b) que el administrado haya
formulado una petición a un funcionario, autoridad o entidad administrativa; y (c) que tal funcionario, autoridad o entidad a
quien se haya dirigido la petición, no haya hecho saber su decisión al interesado en el plazo señalado por la ley respectiva”.
Análogos planteamientos pueden leerse en la Sentencia de la misma fecha, Amp.179-98.

62 Y en ello conviene la Resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 19-IX-98, Ref.49-D-98.

63 Un precepto que es objeto de análisis en la SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 1-IX-99, Amp.157-98.

56
de un vicio de nulidad de pleno derecho permite articular una vía
de impugnación frente a actos que el particular no hubiera recurrido
en plazo, o también frente a actos en que no hubiera agotado opor-
tunamente la vía administrativa. Esta regulación se corresponde con
la teoría general del acto administrativo, y en particular con el he-
cho de que los vicios de nulidad radical no prescriben en ningún
momento, pudiendo ser alegados por los interesados sin sujeción a
plazo alguno. El modo como el Derecho salvadoreño ha plasmado
esta característica de los actos nulos de pleno derecho es expandien-
do sine die su plazo de impugnación. El principal problema en esta
materia reside de la ausencia de una disposición que regule con
carácter general los supuestos de nulidad de pleno derecho de los
actos administrativos. Esta omisión no puede convertirse sin embar-
go en un medio de vaciamiento del contenido del artículo 7.b) LJCA,
ni tampoco en una limitación de las vías de defensa que correspon-
den a los ciudadanos conforme al ordenamiento constitucional. Así
lo ha entendido brillantemente la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, imponiendo a la Sala de lo Contencioso
Administrativo la obligación de determinar los supuestos de nulidad
de pleno derecho en tanto no se apruebe una disposición normativa
expresa que contenga esta regulación. En efecto, la trascendental
Sentencia de 9-II-99, Amp.384-97, afirma:

“Efectivamente, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrati-

va, en su Art. 2 inciso primero establece que corresponde a la Sala
de lo Contencioso Administrativo conocer de las controversias que
se susciten en relación a la legalidad de los actos de la administra-
ción pública; lo que en otras palabras significa ejercer control jurisdic-
cional sobre las actuaciones administrativas, sea por defecto o exceso
de las facultades legales concedidas a la Administración Pública.

De ahí que, la ilegalidad del acto administrativo, constituye presu-

puesto esencial para que dicha Sala conozca de una pretensión plan-
teada, respecto de un acto determinado.

No obstante, el Art. 7 de la referida ley, establece los casos en que esa

Sala no debe admitir la demanda incoada; pero a la vez, dispone en su
inciso final que será admitida la impugnación contra los actos de la
administración pública cuando éstos sean nulos de pleno derecho.

57
En el presente caso, la Sala de lo Contencioso Administrativo expo-
ne como fundamento de la inadmisibilidad pronunciada, el que la
señora Marina Menjívar de Funes no agotara la vía administrativa,
pues no hizo uso en tiempo del recurso de apelación ante el Tribu-
nal de Apelaciones de los Impuestos Internos; lo cual encaja dentro
del supuesto contemplado en del Art. 7 letra a) de la ley de la mate-
ria; argumentando además, que «no puede entrar a conocer de la
pretensión planteada, en virtud que el término nulidad de pleno de-
recho, resulta extraño y foráneo en nuestra legislación, ya que en El
Salvador no existe una Ley General de Procedimientos Administrati-
vos que configure los supuestos de nulidad absoluta». Y es que, crear
los supuestos que tipifiquen los vicios que lleven consigo nulidad de
pleno derecho significa, según la autoridad demandada, «autoatri-
buirse funciones legislativas».

Ahora bien, el Art. 164 de la Constitución establece que toda actua-

ción del Organo Ejecutivo, que exceda las facultades concedidas por
la misma, serán nulos y no deberán ser obedecida; por otro lado, la
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa faculta a la res-
pectiva Sala, para revisar la legalidad de los actos de la Administra-
ción Pública, con el objeto de garantizar la imparcialidad del órgano
que ha de dilucidar la posible ilegalidad de los mismos. En ese senti-
do, pese a que la referida ley no establece las causas por las cuales
un acto administrativo se reputará nulo de pleno derecho, la Sala de
lo Contencioso Administrativo no puede inhibirse de conocer y pro-
nunciarse sobre la supuesta nulidad de un acto administrativo que
se impugne por tal motivo, alegando falta de regulación legal al res-
pecto y que determinar cuando un acto administrativo será nulo de
pleno derecho, implica desarrollar atribuciones propias de otro Ór-
gano del Estado.

De modo que, estima este Tribunal, si a través del proceso conten-

cioso administrativo se logra obtener el control jurisdiccional de la
actividad de la administración pública, la Sala de lo Contencioso
Administrativo, debe evitar hacer interpretaciones restrictivas de su
respectiva ley, y más bien buscar la manera de llenar los vacíos lega-
les que eventualmente se puedan suscitar, a través de una concreción
jurisprudencial, encaminada a determinar el contenido de cada con-
cepto jurídico indeterminado o abierto utilizado en la ley, sin que ello

58
signifique que se esté invadiendo facultades constitucionalmente atri-
buidas al Organo Legislativo; así por ejemplo, en el supuesto de la
«nulidad de pleno derecho», deberá atender criterios objetivos con-
gruentes con su enunciado genérico, asistiéndose del ordenamiento
jurídico interno y de la doctrina”.

En resumen, los casos y modos en que pueden impugnarse actos

administrativos, expresos y presuntos, definitivos o de trámite, ago-
tando previamente la vía administrativa pueden sistematizarse me-
diante el siguiente esquema:

2.2. Actividad administrativa no impugnable

Impugnación contenciosa de actos administrativos

• Decidan directa o in-

Actos administrativos Definitivos directamente el fondo
que agoten la vía
administrativa Expresos
{ ➤
del asunto.
• Determinen la imposi-
bilidad de continuar el

{ Presuntos
{
De trámite: cuando

Estimatorios
procedimiento.
• Generen indefensión o
perjuicio irreparable a
derechos o intereses
legítimos.

Desestimatorios

Acto suceptible de recurso

Modo de agotar administrativo mediante su
la vía administrativa ➤ interposición o (desestimación
por silencio a los sesenta días Resolución expresa según
sino hay resolución expresa). sea o no suceptible de
➤ recurso administrativo.

➤ Resolución presunta:
➤

Petición del ciudadano directamente el contencioso

Interposición directa del

contencioso
➤
➤

Transcurre el plazo del

Acto no suceptible particular podrán iniciar una
de recurso
administrativo
➤ vía contencioso: petición
solicitando anulación del acto
➤

El particular interpone erróneamente

un recurso administrativo: principio
pro actione: el órgano administrativo
debe entender que ha presentado una
solicitud de anulación del acto, y
resolver; opera el silencio a los 60 días.

59
a) Actos consentidos expresamente, Art.7.a)

El plazo de interposición del recurso contencioso administrativo es

preclusivo. No cabe interponer el recurso contra los actos que no
hayan sido impugnados en tiempo y forma.

Y esto vale tanto cuando no se interpuso en plazo el recurso admi-

nistrativo que resultaba preceptivo64, como cuando habiéndose pre-
sentado éste no se interpuso después en plazo la demanda en la vía
contencioso administrativa65, como cuando habiendo sido desesti-
mada una petición por silencio administrativo no se deduce después
en plazo la demanda en vía contencioso administrativa66. En efecto,
los actos que ya hubieran devenido firmes no son susceptibles de
recurso contencioso administrativo, disposición legal que ha sido ex-
presamente respaldada por la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia67, y que resulta plenamente razonable desde el
punto de vista de la seguridad jurídica: el derecho a la protección
jurisdiccional goza de un plazo de ejercicio que, una vez superado,
impide el entablamiento de cualquier acción. Según la Resolución
de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia de 18-V-98, Ref.20-U-98: “La firmeza del acto, se da en los
siguientes casos: cuando el acto o resolución que afecta la esfera
jurídica del particular admite recurso administrativo y éste no se ejer-
ce en el tiempo y forma que indica la ley; cuando se trata de actos
administrativos que, de acuerdo a la ley que los regula no admiten
recurso alguno y la acción judicial no se ejerce dentro del término
de los sesenta días; y también tratándose de actos que admiten re-
curso en sede administrativa y habiéndose hecho uso del mismo,
una vez resuelto, no se ejercita la acción contenciosa dentro del plazo

64 Así, Resoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 12-I-98, Ref.140-M-97; 18-III-98, Ref.132-C-98.

65 Como sucede en el asunto resuelto mediante pronunciamiento de inadmisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo de
2-VI-98, Ref.17-J-98.

66 Así, en el asunto inadmitido por la Sala de lo Contencioso Administrativo Contencioso Administrativo el 25-XI-98, Ref.81-G-
98. En el Derecho español puede consultarse sobre esta cuestión ALONSO MAS, M.J.: “La modulación de la doctrina del acto
consentido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, REDA, nº.103, 1999, págs.451 y sigs.

67 Vid. su Sentencia de 12-XI-98, Amp.32-R-94.

60
 prescrito en el Art. 11 LJCA.”. Por otra parte cabe señalar que el parti-
cular no podría instrumentalizar la vía de petición para reabrir los
plazos de recurso. Por ejemplo, si no interpuso en plazo el recurso
administrativo, luego no podría solicitar por vía de petición que se
anule el acto administrativo para recurrir después en vía contencio-
so administrativa contra la desestimación de esta petición68.

b) Actos confirmatorios de otros anteriores consecutivos y

firmes, Art.7.b)

Si no puede recurrirse un acto firme, tampoco cabe recurrir contra

un acto posterior que sea simplemente confirmatorio o reproductorio
del acto firme anterior69. Para precisar mejor el contenido de esta
restricción conviene recordar que existen actos administrativos que
carecen de vida independiente, pues son una mera reproducción de
otros anteriores que fueron consentidos sin impugnación. Se trata,
por ejemplo, de la mera ejecución material de los actos administrati-
vos, que no ostentan el carácter de actos administrativos propiamente
dichos70; el particular no podría reabrir el plazo de impugnación de un
acto administrativo mediante la interposición de un recurso indepen-
diente contra éste, pues como ya se ha dicho no se trata verdadera-
mente de un acto, sino de la reproducción de un acto anterior que
ahora sencillamente se ejecuta71.

Sí cabe recurrir cuando el acto reproducción del anterior fuera nulo

de pleno derecho, aunque a los solos efectos de declarar su nulidad
(Art.7.b). En su virtud puede recurrirse la ejecución del acto adminis-
trativo si dicha ejecución no se corresponde con el acto mismo. Esto
significa reconocer que en el Derecho Salvadoreño también cabe
recurrir contra la vía de hecho, esto es, contra las actuaciones mate-

68 En ello conviene, por ejemplo, el pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 11-XI-98

69 Sobre el tema, HUERGO LORA, A.: “Irrecurribilidad de los actos confirmatorios y reproductorios y prescripción de derechos”,
REDA, nº.104, 1999, págs.551 y sigs.

70 Y así lo ha declarado expresamente la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su Sentencia de 25-II-98,
Amp.11-H-96.

71 En ello conviene la doctrina contenida en la Resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia de 18-V-98, Ref.20-U-98.

61
riales llevadas a cabo por la Administración sin la cobertura de un
acto administrativo previo72. En estos casos de vía de hecho el parti-
cular podrá instar asimismo los instrumentos procesales civiles de
protección, y especialmente los interdictos. Pero le conviene ejercer
simultáneamente ambas acciones, para evitar que el orden civil se
declare incompetente para conocer de la legalidad material de la
actuación emprendida por la Administración.

c) Cosa juzgada material

Para concluir, conviene recordar la imposibilidad general que existe de

recurrir contra un asunto que se beneficie de los efectos de la cosa
juzgada material. La LJCA hace referencia a esta cuestión en su art.40.f),
como causa de terminación del proceso, pero resulta conveniente recor-
dar su posible configuración como causa de inadmisión de la deman-
da.

2.3. Pretensiones de las partes

a) La anulación del acto o disposición controvertido (Art.9)

La pretensión más evidente que puede deducirse en el proceso con-

tencioso administrativo es la de declaración de ilegalidad de un acto
administrativo.

Como ya sabemos, esta fue inicialmente la única pretensión posible

ante el orden contencioso administrativo en el derecho francés, limitan-
do las facultades judiciales a las propias de un recurso de mera anula-
ción.

b) El reconocimiento de un derecho
El reconocimiento del derecho puede canalizarse autónomamente a
través de una vía de petición (art.3.b). En caso de desestimación pre-
sunta de la petición la pretensión autónoma será la de instar al juez
elólo e deniega un derecho, podrá pedir al propio tiempo que se le
reconozca dicho derecho por el juez.

72 Vid. supra, apdo. 1.2.A).f).

62
Parece claro que con ocasión de la interposición del recurso admi-
nistrativo correspondiente, y del jurisdiccional posterior, el particu-
lar podrá reunir en un mismo procedimiento sus dos pretensiones:
la de anulación del acto desestimatorio y la de reconocimiento del
derecho, pues de lo contrario defenderíamos una solución opuesta
al principio de economía procesal, que promueve la evitación de
duplicidades innecesarias en el procedimiento.

c) El restablecimiento de un derecho violado

Cuando una actuación administrativa ha conllevado la violación de

un derecho, el restablecimiento del mismo consiste en la adopción
de las medidas oportunas que permiten a un particular recobrarlo.
Por ejemplo, la restitución de un derecho frente al cobro indebido
de una cantidad consiste en ordenar la devolución de dicha canti-
dad (así, SCSJ, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 19-XI-99,
Ref.135-A-98); la imposición de una sanción a un funcionario públi-
co, la devolución de las cantidades deducidas y la eliminación del
correspondiente asiento de su expediente personal (Sentencia de la
Sala de lo Contencioso de 25-XI-99, Ref.36-L-98). A la vista del Art.32.2
LJCA, y de la jurisprudencia recaída ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo, se deduce por tanto que en su escrito de demanda el
particular podrá solicitar el restablecimiento del derecho.

d) Responsabilidad por daños

El Art.32.1 reconoce al juez la posibilidad de efectuar en sentencia
un pronunciamiento sobre la indemnización que corresponda por los
daños que haya podido causar la actividad de la Administración. Por
tanto, el particular podrá solicitar en su demanda tanto la anulación
del acto lesivo como el reconocimiento de dicha indemnización.

La siguiente pregunta es: ¿la acción de responsabilidad patrimonial de

la Administración debe venir necesariamente asociada a un acto admi-
nistrativo impugnado por el demandante, o puede tener carácter autó-
nomo y ejercerse sin necesidad de la existencia de un concreto acto
administrativo? Pensemos, por ejemplo, en la construcción de unos
pasos a nivel, como consecuencia de los cuales los titulares de estable-
cimientos colindantes soportan grandes pérdidas económicas.

63
Aquí no existe acto administrativo alguno, y por consiguiente, no
cabría interponer recurso contencioso administrativo en razón del
ámbito de la jurisdicción anteriormente analizado. Este caso consti-
tuye un ejemplo de actividad administrativa material desprovisto de
un concreto acto administrativo que recurrir73.

Para articular un mecanismo de acceso a la jurisdicción Contencio-

so Administrativa en ejercicio de esta pretensión autónoma debe-
mos reparar en el hecho de que el Art.3.b) LJCA regula directamente
el régimen del silencio administrativo, y establece que los ciudada-
nos pueden formular peticiones ante la Administración, entendién-
dose desestimadas si transcurren 60 días sin respuesta, contados
desde la fecha de presentación de la solicitud. En su virtud, el ciuda-
dano lesionado por una actividad materialmente lesiva desarrollada
por la Administración al margen de un concreto acto administrativo
podrá iniciar una vía de petición en reclamación de la indemniza-
ción por los daños y perjuicios soportados.

Caso de no obtener respuesta, o de ser ésta desestimatoria, habrá

satisfecho el requisito del previo agotamiento de la vía administrati-
va y podrá formalizar su demanda en petición de la indemnización
conforme a lo dispuesto en los Arts.1, 11 ó 12 (según el caso), y 32
LJCA.

e) Costas
Del mismo modo que hemos razonado en los dos casos anteriores
podemos hacerlo ahora: puesto que el Art.32.1 LJCA establece que el
juez efectuará el oportuno pronunciamiento respecto de las costas,
es claro que el particular podrá solicitar en su demanda la condena
en costas del contrario.

73 Debe repararse que los supuestos de actividades materiales administrativas, como por ejemplo la ejecución de actos
administrativos, suelen encontrar un acto administrativo asociado que les dé soporte; por ejemplo, ante el embargo de una
multa impagada, dicha multa. El problema que abordamos versa sobre casos en los que el daño no ha repercutido al sujeto
en virtud del acto mismo, sino de su ejecución material posterior, que puede tener lugar varios meses después, y por
consiguiente, una vez vencido el plazo de impugnación del acto de cobertura (el cual, no obstante, tampoco podría ser
recurrido frecuentemente, por ejemplo cuando el acto en sí mismo no haya resultado lesivo, sino que tan slo ha sido su
ejecución material).

64
2.4. El Proceso Contencioso Administrativo como recurso de
plena jurisdicción. Restricciones derivadas del efecto
preclusivo de la vía administrativa previa

Como se observa, en virtud del pretensiones de las partes el proceso

contencioso administrativo se configura como un recurso de plena
jurisdicción, no de mera anulación como en otros derechos. Esta
impresión encuentra respaldo adicional en el Art.10.f) LJCA: en la
demanda se incluirá la petición en términos precisos. Luego la peti-
ción de anulación del acto no es la única posible, caben más peticio-
nes adicionales que deducir en la vía contencioso administrativa.

Sin embargo, existe un obstáculo en este punto; una vez más, el

efecto preclusivo de la vía administrativa previa: no pueden intro-
ducirse en vía contencioso administrativa nuevas pretensiones no
deducidas previamente ante la propia Administración. Este efecto
sólo resulta predicable de las pretensiones que hayan podido dedu-
cirse ante la vía administrativa, pero no alcanza naturalmente a las
estrictamente procesales, como la condena en costas. En relación
con las primeras, el demandante habrá de cuidarse de recoger estas
peticiones en la vía administrativa.

En particular, cuando resulte preciso agotar esta vía mediante la in-

terposición de un recurso administrativo, en el súplico del recurso
deberá incluir en su caso la pretensión de reconocimiento o resta-
blecimiento del derecho, y la de indemnización por los daños patri-
moniales que el acto administrativo le hubiera repercutido.

Por otra parte, en el derecho salvadoreño las facultades reconocidas

al juez comprenden una potenciación del principio de oficialidad en
cuya virtud se le reconocen las siguientes atribuciones:

• No sólo permite, sino que incluso obliga al juez a recoger en la

sentencia un pronunciamiento sobre la responsabilidad patrimo-
nial de la Administración y sobre las costas, aunque las partes no
lo hubieran promovido expresamente.

Esto permite afirmar que, incluso en el caso de que el ciudadano

no haya deducido esta pretensión en la vía administrativa, podrá

65
 introducirla ex novo en la vía judicial, sin que en este caso deba
la Sala efectuar un pronunciamiento de inadmisión basado en el
no agotamiento de la vía administrativa previa.

• Se posibilita, pero en este caso no se obliga al juez, a adoptar las

determinaciones precisas para el restablecimiento del derecho vio-
lado. Por ello, en relación con esta pretensión será conveniente
que la parte demandante la incluya como pretensión tanto en la
vía administrativa como en la judicial, para que en virtud del
principio de congruencia se vincule al juez a dictar un pronun-
ciamiento sobre esta cuestión.

Otro asunto a tratar en este punto es la amplitud de las faculta-

des jurisdiccionales cuando lo que se impugna por el parti-
cular es un pronunciamiento de inadmisión recaído en la vía
administrativa.

Por ejemplo, el interesado interpone un recurso administrativo soli-

citando la anulación de un acto, la Administración inadmite el recur-
so, y el particular interpone una demanda contencioso administrati-
va en la que solicita que se anule el acto de inadmisión y a su vez
que se estime su pretensión sobre el fondo. La jurisprudencia de la
Sala de lo Contencioso Administrativo respeta aquí a rajatabla el dog-
ma del carácter revisor de la jurisdicción, y afirma que en estos ca-
sos sólo le corresponde eventualmente declarar ilegal la inadmisión
y devolver el asunto al órgano administrativo para que dicte un pro-
nunciamiento sobre el fondo74. La doctrina académica reprocha fuer-
temente esta actitud75, por entenderla contraria al principio de eco-
nomía procesal, y postula una superación del carácter revisor en
este punto, entendiendo que el requisito del previo agotamiento de
la vía administrativa se ha visto satisfecho mediante la presentación
de la pretensión ante la Administración, con independencia de que
ésta no la haya valorado sobre el fondo debido a su pronunciamien-
to de inadmisión.

74 Por ejemplo, en Sentencia de 30-IV-98, Ref.26-E-97.

75 Vid., por todos, el reciente trabajo monográfico de FERNÁNDEZ TORRES, J.R.: Jurisdicción administrativa revisora y tutela
judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, págs.105 y sigs.

66
CAPÍTULO III
LAS PARTES EN EL PROCESO,
LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA
Y MEDIDAS CAUTELARES

67
 Sumario: 1. Las Partes en el proceso. 1.1. Capacidad. 1.2. Legitimación.
a) Los titulares de derechos e intereses legítimos y directos. b) La Adminis-
tración Pública: legitimación activa y pasiva. c) El Fiscal General de la
República. d) Los promotores de intereses difusos. e) El Procurador Gene-
ral para la Defensa de los Derechos Humanos. f) Otros sujetos a quienes se
debe reconocer la condición de parte. 1.3. Representación y defensa. a) De
los Particulares. b) Administración Pública. c) Fiscal General de la Repúbli-
ca. 2. Interposición del Recurso Contencioso Administrativo. 2.1. Presenta-
ción de la demanda. A. Plazo de Presentación de la Demanda B. Requisitos
de la Demanda. 2.2. Emplazamiento y personación de la Administración.
2.3. Emplazamiento y personación de las otras partes procesales. 2.4. Em-
plazamiento y personación del Fiscal General de la República. 3. Las Medi-
das cautelares. 3.1. Presupuestos. 3.2. Procedimiento para la Adopción de
medidas cautelares. 3.3. Tipos de medidas que pueden acordarse. 4. El
Principio contradictorio.

Introducción

S
e explicará aspectos del proceso Contencioso, tales, como las
partes. la interposición de la Demanda y las medidas
cautelares.

Se podrá asimilar en el presente capitulo la legitimación para inter-

venir en el proceso contencioso administrativo, representación y de-
fensa; se conocerá el plazo de presentación, los requisitos de la De-
manda, el emplazamiento y los tipos de medidas que se pueden adop-
tar; algo muy importante que es el principio contradictorio en el
desarrollo del proceso administrativo.

69
1. LAS PARTES EN EL PROCESO76

1.1. Capacidad
La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no contiene
previsiones expresas acerca de la capacidad procesal, por lo que ha-
bremos de estar a la aplicación supletoria del Código de los Procedi-
mientos Civiles, que no merece aquí mayor comentario.

1.2. Legitimación
La legitimación, entendida como la capacidad para ser parte en un
concreto litigio, sí aparece concretamente regulada en la LJCA. Tie-
nen legitimación ante el orden contencioso administrativo los siguien-
tes sujetos:

a) Los titulares de derechos e intereses legítimos y directos

Conforme al Art.9 LJCA, podrán demandar la declaración de ilegalidad
de los actos de la Administración Pública los titulares de un derecho
que se considere infringido y quien tuviere un interés legítimo y direc-
to en ello77. Se solapan así dos requisitos de legitimación: la existencia
de un acto que recurrir, y la de un sujeto que se encuentre frente al
mismo en condición de titular de un derecho o interés legítimo.

Un derecho (o derecho subjetivo) es una situación jurídica

individualizada, reconocida por el ordenamiento jurídico a favor de
un sujeto determinado. El derecho no es una mera expectativa jurí-
dica, sino una situación que existe en el momento presente. El dere-
cho puede derivar tanto de un acto como de una norma jurídica,
pero según la literalidad de la Ley, sólo cuentan con legitimación
quienes ostenten un derecho que esgrimir frente a un acto, y no
quienes lo ostenten frente a un reglamento.

76 Vid. EMBID IRUJO, A.: “Las partes”, en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Lex Nova,
Valladolid, 1999, págs.127 y sigs.; GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
vol.1, Civitas, Madrid, 1998, págs.409 y sigs.; RIVERO GONZÁLEZ, M.: “Comentario al Título II”, en Comentarios a la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, Aranzadi, Pamplona, 1998, págs.257 y sigs.; y los comentarios a los
arts.18 y sigs. de la Ley de BERMEJO VERA, J., DÍEZ SÁNCHEZ, J.J., CANO CAMPOS, T., y ESTEVE PARDO, J., en
Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, REDA, nº.100, 1999, págs.213 y sigs.

77 Expresión que ha sido equiparada por la Sala de lo Contencioso Administrativo a “la persona que se ve afectada en su esfera
jurídica por los efectos del acto administrativo que se impugna”, cfr. Sentencia n.º 277-D (QAJCA).

70
 Sucede, sin embargo, que el derecho a la tutela judicial efectiva com-
prende inevitablemente el derecho a recurrir aquellas actuaciones
emprendidas por los poderes públicos que lesionen derechos subje-
tivos. De tal manera que cuando una disposición general vulnere
directamente un derecho subjetivo, el afectado podrá interponer un
recurso contencioso administrativo solicitando la anulación del re-
glamento en lo que conlleva de lesivo para su derecho. En tal caso
la norma ha de ser autoaplicativa (de aplicación directa). Por ejem-
plo, un reglamento que reconozca el derecho a obtener ciertas pen-
siones no está reconociendo un derecho subjetivo, sino que genera
únicamente una expectativa de derecho: llegado el caso, el ciudada-
no podrá solicitar la pensión; cuando se le conceda, ostentará un
derecho subjetivo.

En cambio, un reglamento que declare sometido a protección

medioambiental un determinado polígono de propiedad (el suelo), y
por consiguiente, aunque la actuación administrativa se presente re-
vestida bajo la apariencia de reglamento, es una actuación que limi-
ta directamente un derecho de los ciudadanos, y en un Estado don-
de impera el derecho a la protección jurisdiccional debe ser posible
someter esta actuación al control judicial.

Por tanto, los afectados podrán interponer la demanda contencioso

administrativa (agotando previamente la vía administrativa por me-
dio de recurso administrativo o de petición de anulación, en su caso)
y si ésta se inadmitiere, podrán acudir en amparo ante la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema.

Un interés legítimo es la relación unívoca existente entre el sujeto y

el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal
forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positi-
vo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro pero cierto78.
Este concepto debe interpretarse del modo más flexible, admitiendo

78 Sentencias del Tribunal Constitucional español 195/1992 y concordantes. La doctrina constitucional se apoya en la que
previamente había sido establecida por el orden contencioso-administrativo, en particular, mediante las SSTS 18/12/74,
Ar.4968, y concordantes. Además de las obras citadas al comienzo de este epígrafe, sobre este particular puede verse
TARDÍO PATO, J.A.: “Legitimación procesal e intereses legítimos”, REDA, nº.93, 1997, págs.99 y sigs.

71
los recursos contencioso administrativos cuando se observase la con-
currencia de algún interés cierto por parte del recurrente. En el mar-
co de los titulares de intereses legítimos nos encontramos también
con los terceros a quienes beneficien o perjudiquen el acto impug-
nado, posición procesal expresamente contemplada por el Art.14
LJCA. Por ejemplo, si se adjudica un contrato a la empresa “A”, quien
a su vez subcontrata parte de sus obligaciones con la empresa “B”, y
una empresa “C”, licitante a la adjudicación, recurre contra este acto, la
empresa “A” ostentará la posición de derecho subjetivo en el recurso
interpuesto por “B”, en tanto que la empresa “B” ostentará la posición
de interés legítimo, puesto que del acto impugnado (de la adjudicación
del contrato) no deriva directamente un derecho subjetivo a su favor,
aunque sí puede sufrir un perjuicio cierto en el caso de que se estime
la demanda, pues al anularse la adjudicación del contrato también de-
caería la subcontratación de que disfruta esta empresa.

Los titulares de derechos e intereses legítimos pueden ser tanto per-

sonas físicas como jurídicas, y dentro de estas últimas, cualesquiera
de ellas. En este sentido, puede suceder que determinadas personas
jurídicas representen el interés conjunto de una agrupación de per-
sonas físicas. Es el caso de asociaciones, corporaciones, partidos po-
líticos, sindicatos, o cualesquiera otras formas de personificación de
agrupaciones de sujetos privados de carácter asociativo.

Cada una de estas personas jurídicas constituye una agrupación de

intereses individuales, y por consiguiente, ostentan el mismo interés
colectivo que es propio de cada uno de sus miembros. Por tanto, se
les debe reconocer legitimación procesal para la defensa de los de-
rechos e intereses legítimos de sus componentes relacionados con el
ámbito de actuación propio de la entidad.

b) La Administración pública: legitimación activa y pasiva

Normalmente la Administración pública tiene legitimación pasiva, es

decir, es la parte demandada. Conviene precisar que todos los órga-
nos de cada Administración pública se integran en una sola y misma
personalidad jurídica, y por consiguiente, que a pesar de que las dili-
gencias procesales se entiendan con un concreto funcionario o auto-
ridad, y que sea dicho funcionario o autoridad quien está considera-
do como parte demandada por el Tribunal, realmente la parte deman-

72
 dada es toda la Administración en la que preste servicios el funciona-
rio79. Esto conlleva la imposibilidad de que un órgano de una determi-
nada Administración recurra contra los actos de otros órganos de la
misma Administración. Por ejemplo, la Dirección General de los Im-
puestos Internos no puede interponer un recurso Contencioso Admi-
nistrativo contra una resolución del Tribunal de Apelación de los Im-
puestos Internos que considere contraria a los intereses del Estado.
Una Gobernación local no puede recurrir contra el acto de un Minis-
terio, ni éste contra el de otro Ministerio diferente.

Esto es consecuencia del principio de que nadie puede actuar contra

sus propios actos, pues como ya se ha dicho la personalidad jurídica
de todos los órganos es la misma. El mecanismo procedente para
estos casos es la declaración de lesividad por la Administración y el
ulterior recurso contencioso administrativo anudado a ésta80.

En aplicación del mismo principio, los componentes de un órga-

no colegiado no pueden recurrir contra los acuerdos dicta-
dos por el propio órgano. Algunos ordenamientos contemplan la
excepción de que sí puede entablarse este recurso cuando el intere-
sado hubiera salvado su voto. Pero en el Derecho salvadoreño esta
prevención sólo exime de responsabilidad al miembro del órgano
que salve su voto81, quedando abierta no obstante la posibilidad de
recurrir siempre que el acto lesione sus derechos (en cuyo caso lo
que debe hacer el miembro del órgano colegiado es abstenerse de
intervenir en la decisión82). Por otra parte, el Art. 8 LJCA reconoce la
posibilidad de que la administración pública actúe con legitimación
activa. Es lo que se conoce como el recurso de lesividad. La lesividad

79 Cuando analicemos los requisitos de acompañamiento de la demanda habremos de ocuparnos de esta cuestión con mayor
detalle; baste ahora con consignar que la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo no se corresponde con
las afirmaciones que recogemos en el texto.

80 En este sentido se pronuncia la Sala de lo Contencioso Administrativo de 17-XII-99, se pronuncia la Sala de lo contencioso
administrativo, Ref. 27-T-99.

81 Así, art.45 CM. Posibilitud de recurrir siempre que el acto lesione sus derechos.

82 Véanse los arts.44 y 59.a) CM.

73
es el mecanismo de eliminación de actos administrativos declarativos
de derechos, puesto que los desfavorables pueden ser eliminados de
plano mediante la técnica de la revocación83.

De otro lado, aunque nada diga la Ley expresamente, se debe

reconocer el derecho de las administraciones públicas a litigar
entre sí, cuando existan actos administrativos de la Administración
contraria que puedan afectar a sus derechos e intereses legítimos. Es
lo que conocemos como contencioso Inter-administrativo84. Si
la Corte Suprema de Justicia entiende posible la interposición de
recursos de amparo de una Administración pública contra otra85,
esta misma legitimación procesal se debe reconocer en la vía con-
tencioso administrativa a los supuestos en que se produzca la vulne-
ración de derechos e intereses de una Administración pública por
parte de otra, como por ejemplo, cuando se afecte a las competen-
cias respectivas (estén o no incluidas en el correspondiente ámbito
de autonomía constitucional)86.

c) El Fiscal General de la República

Según el Art.13 LJCA, el Fiscal General de la República intervendrá

en el juicio, en defensa de los intereses del Estado y de la Sociedad.
Esto es, asume en cierto sentido la defensa de los intereses públicos.
Debe notarse que este mismo interés es el que debe amparar a la
Administración demandada, como ya quedó demostrado en la Pri-
mera Parte de este trabajo. La prevención de incorporar al Fiscal
General de la República al proceso parece perseguir la integración

83 Así lo confirma la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; por ejemplo, en su Sentencia
de 17-VII-98, Amp.36-S-96; en análogo sentido, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 17-XII-99, Ref.27-
T-99.

84 Sobre el particular, además de las obras citadas al comienzo del epígrafe, puede verse el excelente trabajo monográfico de
SANZ RUBIALES, I.: El contencioso interadministrativo (litigios entre administraciones públicas territoriales), Marcial Pons,
Madrid, 1993.

85 Como se desprende de su Sentencia de 27-VIII-99, Amp.142-98.

86 Existen prevenciones en el ordenamiento que se dirigen probablemente a hacer posible este eventual litigio Contencioso
Administrativo; así, el art.156 CM establece un deber de notificación a los municipios los planes que fueran a ser ejecutados
por las autoridades nacionales, regionales y departamentales, lo que sin duda pretende coadyuvar al principio de coordinación
entre administraciones, pero también permite ejercer después las acciones judiciales que se entiendan oportunas contra
esos mismos planes.

74
en el mismo de una opinión imparcial y desapasionada, puesto que
a pesar de la cualidad finalista de la Administración, ésta puede exhi-
bir ocasionalmente un excesivo apego a los actos de que es autora.

La presencia en el litigio del Fiscal General de la República es una

notable particularidad del contencioso administrativo salvadoreño.
A la vista de cómo se encuentra configurado el proceso, su necesi-
dad se nos muestra sin esfuerzo: a diferencia de lo que sucede en
otros ordenamientos jurídicos, donde la Administración aparece re-
presentada por un cuerpo de letrados expertos en Derecho, en El
Salvador la defensa del acto controvertido se encomienda al mismo
funcionario o autoridad administrativa que lo dictó, quien puede dis-
frutar de brillantísimos conocimientos específicos o sectoriales, pero
también carecer palmariamente de una sólida formación jurídica.
Por ello, se exige articular la presencia en el litigio de un represen-
tante del interés público con suficiente formación jurídica. He ahí la
incontrovertible necesidad de contar con el Fiscal General de la Re-
pública, cuyo papel, desde esta perspectiva, adquiere aún mayor di-
mensión. A la vista del diseño articulado en las normas jurídico-
procesales salvadoreñas, el Fiscal General de la República ostenta
una condición por completo asimilable a la de parte en el litigio. En
su virtud, le corresponderán todos los instrumentos procesales opor-
tunos para hacer valer su posición.

Como consecuencia inevitable del principio contradictorio que pre-

side el proceso contencioso administrativo, si el Fiscal ostenta la de-
fensa de los intereses generales de la República y de la sociedad
habrá de contar con los mismos instrumentos procesales de defensa
de que disfruten las partes en el proceso, pues de otro modo no
podrá cumplir debidamente tan elevada función. Esta nota es de
enorme importancia, pues la participación del Fiscal General de la
República recogida expresamente en el texto de la LJCA es muy re-
ducida, y será preciso concederle el lugar que le corresponde en
cada fase procesal integrando la laguna que se observa en la Ley.

En particular, y aunque nada diga su texto, se le debe reconocer el

derecho a pedir el recibimiento a prueba, en la medida que su prác-
tica coadyuve a la defensa del interés del Estado y de la Sociedad.
En otros casos, su participación en el juicio se encuentra tasada, y la

75
propia Ley diseña directamente los trámites procesales en los que
interviene. Con ocasión de la exposición del procedimiento conten-
cioso administrativo estudiaremos esta cuestión.

De otro lado, según el Art.3.1 y 2 Ley Orgánica del Ministerio Públi-

co, el Fiscal General de la República puede iniciar acciones en de-
fensa de la legalidad, del orden público, de la Constitución y de los
derechos humanos.

Aquí la situación procesal es distinta, pues siendo el Ministerio Pú-

blico quien inicia la acción, ostentará verdaderamente la condición
de parte demandante en el proceso, teniendo las mismas armas
procesales que corresponden a cualquier otro demandante. En es-
tos litigios podrá compartir la condición de parte demandante con
aquellos sujetos en cuyo perjuicio deriven efectos del acto admi-
nistrativo encausado.

d) Los promotores de intereses difusos

En alguna legislación sectorial se puede reconocer el derecho de
cualquier ciudadano a iniciar acciones en defensa de la legalidad.
Esto es una previsión excepcional que se justifica por el elevado
interés social que representan ciertos sectores de actividad. Así, se
reconoce la acción pública en materia de urbanismo, de protección
ambiental, etc.87.

e) El Procurador General para la Defensa de los Derechos

Humanos

Tanto el Art.194.I.4 Cn, como el Art.11.4 de la Ley de la Procuraduría

para la Defensa de los Derechos Humanos (que es copia fiel del ante-
rior) reconocen al Procurador General para la Defensa de los Dere-
chos Humanos la facultad de “Promover recursos judiciales o admi-
nistrativos para la protección de los derechos humanos”. En conse-
cuencia, esta figura ostenta legitimación procesal activa ante el or-
den contencioso administrativo en el ámbito material delimitado por
la protección de los derechos humanos.

87 SANZ RUBIALES, I.: “La legitimación de las asociaciones ecologistas en el proceso judicial”, RAP, nº.141, 1996, págs.155 y
sigs.

76
 f) Otros sujetos a quienes se debe reconocer la condición de
parte
En las relaciones jurídicas transmisibles el causahabiente podrá su-
ceder a quien hubiera comenzado el litigio. Por ejemplo, ante el
fallecimiento del titular de un comercio sancionado por un Munici-
pio al considerar que ha vulnerado una ordenanza local, podrá pro-
seguir la acción el heredero del negocio. La jurisprudencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo así lo acepta.

1.3. Representación y defensa

a) De los particulares:
Aunque el Art.10 LJCA establezca que la demanda se entablará por
escrito, “personalmente, por el representante legal o por medio de
procurador”, el Art.50 LJCA dispone expresamente que la demanda y
todo escrito que presenten los particulares debe venir firmado por
abogado. Por ello, aunque la conjunción recogida por el Art.10 sea
disyuntiva, y parezca reconocer la posibilidad de que la demanda y
demás escritos procesales carezcan de la firma de abogado, ésta últi-
ma es preceptiva en todo caso y constituye un requisito de admisión
de los escritos. A la misma conclusión ha llegado la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo por aplicación supletoria del C.Pr.C.88. Por
su parte, los Arts.98 y sigs. C.Pr.C. regulan la figura del Procurador,
quien podrá representar a los particulares conforme a lo establecido
en el art.10 LJCA, que como ya hemos visto contempla esta posibili-
dad. A la vista de este precepto el Procurador es potestativo, pudien-
do las partes concurrir provistas sólo de Abogado.

Pero debido a lo perentorio de los plazos procesales, la designación

del Procurador resultará muy conveniente a los particulares. Piénsese

88 Así, Resolución de 19-V-98, Ref.126-A-98: “En el juicio contencioso administrativo el sujeto activo se encuentra condicionado
a una serie de requisitos que deben entenderse de cumplimiento inexcusable. Así, para efectos de entablar la demanda, el
artículo 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el peticionario puede comparecer
personalmente, por representante legal o procurador. El artículo 53 del citado cuerpo legal preceptúa que en el juicio
contencioso se aplicarán en cuanto fueren compatibles con éste, las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles.
Por tanto, ha de tenerse en cuenta que la procuración sólo la pueden ejercer los que estén autorizados como abogados
(artículo 99 No. 1º Pr.C.). El artículo 101 del referido Código señala que ningún Juez o Tribunal admitirá las peticiones o
demandas de un Procurador con las inhabilidades establecidas en el Art. 99 de dicho Código, y si las admitiere, la resolución
será nula. En razón de lo anterior, y dado que en el caso de autos no concurre en el demandante la calidad del abogado,
éste no posee la facultad de procuración, por lo cual la demanda interpuesta resulta inadmisible”.

77
que las necesarias subsanaciones de que se haya prevenido a las
partes tienen un plazo de sólo 3 días, y a estos efectos puede resultar
de enorme importancia el papel del Procurador.

b) Administración Pública
La Administración pública actúa en juicio mediante la remisión de
informes por parte del funcionario o autoridad administrativa autor
del acto objeto de recurso.

c) Fiscal General de la República

La defensa de los intereses públicos en el proceso viene procurada
por el Fiscal General de la República.

Pero según el Art.9 de su Ley reguladora, el Fiscal General puede

designar a Agentes Auxiliares que ostenten su representación en jui-
cio, como de hecho acontece en la práctica.

2. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2.1. Presentación de la demanda

A) Plazo de presentación de la demanda

El plazo general para interponer la demanda previsto por la LJCA es

de 60 días, que se contarán de diverso modo según cuál sea la activi-
dad administrativa impugnable:

& Desde el siguiente a la notificación del acto en el caso de actos

expresos notificados (Art.11 LJCA).

& Desde el siguiente a la publicación del acto, si no hubiere sido

notificado (Art.11 LJCA).

& Desde el siguiente a aquél en que se entienda denegada la petición

por silencio administrativo cuando se pretenda la impugnación de
un acto presunto (Art.12.1 LJCA). Este mismo plazo es de aplicación
analógica a la desestimación presunta de un recurso administrativo.

78
 & Desde el día siguiente a la publicación del acuerdo de lesividad
en el Diario Oficial cuando la Administración pretenda recurrir
un acto declarativo de derechos del que sea autora (Art.12.2 LJCA).

Transcurridos estos plazos sin presentación de la demanda caduca la

acción89 y el acto deviene firme, como ya se expuso en el apartado
4º de la Segunda Parte de esta obra. Sin embargo, existe un supuesto
en el que se produce una reanudación anormal del plazo de presen-
tación de la demanda: la resolución extemporánea de un recurso
administrativo. Si el particular interpone un recurso administrativo y
no recibe resolución expresa en el plazo de 60 días, el recurso debe
entenderse desestimado, y dispone de 60 días para deducir la de-
manda contencioso administrativa; transcurrido este otro plazo sin
presentación de la demanda, el acto deviene firme y consentido.

Sin embargo, si la Administración resuelve expresamente el recurso

administrativo con posterioridad, ello comporta una reanudación del
plazo de presentación de la demanda contencioso administrativa,
disponiendo el particular nuevamente de 60 días para presentarla90.

Existe un supuesto en el que no existe plazo alguno de impugnación:

cuando se solicite la anulación de un acto por adolecer éste de vi-
cios de nulidad de pleno derecho. Esta interpretación se apoya en la
SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 9 de febrero de 1999 (nº.384-97),
con base en el Art.7.b) LJCA, que admite la impugnación extempo-
ránea de los actos administrativos cuando éstos fueran nulos de ple-
no derecho91.

89 Como declara la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo, por ejemplo en su Sentencia nº.282-D (QAJCA).
Sobre la cuestión vid. GONZÁLEZ SALINAS, J.: “La caducidad del proceso por formalización extemporánea de la demanda”,
REDA, nº.83, 1994, págs.457 y sigs.

90 En esta interpretación coincide la Resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de
19-IX-98, Ref.49-D-98.

91 El asunto versaba sobre la impugnación de un acto administrativo tributario sujeto a recurso ante el Tribunal de Apelación de
los Impuestos Internos. La demandante no había interpuesto en plazo el recurso administrativo, y cuando lo hizo
extemporáneamente el TAII lo inadmitió, demandando la interesada esta inadmisión ante la Sala Cuarta, alegando el art.7.b)
y el hecho de que el acto era nulo de pleno derecho. La Sala inadmitió a su vez la demanda, acudiendo el interesado en
amparo ante la Sala Primera, donde se sienta la doctrina que hemos comentado.

79
Según la propia sentencia, en defecto de una regulación jurídico
positiva que determine los actos que adolecen de vicios de nulidad
radical o de pleno derecho en el ordenamiento salvadoreño, corres-
ponde a la Sala Cuarta de la Corte Suprema llevar a cabo esta cate-
gorización, para dar cumplimiento a lo previsto en el Art.7.b) LJCA.
Adicionalmente, y como ya quedó dicho, este plazo también se pue-
de ampliar en ciertos casos en virtud del derecho constitucional a la
protección jurisdiccional.

En particular, cuando el ordenamiento se encuentre en tales condi-

ciones de confusión y oscuridad que no resulte clara al recurrente la
vía a seguir a efectos de impugnación. Como sabemos, es lo que
acontece en el Derecho salvadoreño en relación con los actos que
agotan la vía administrativa en casos distintos a la existencia de un
recurso administrativo. Una interpretación concordé con el derecho
a la tutela judicial efectiva debería admitir los recursos interpuestos
contra estas actuaciones sin restricción de plazo alguna, aunque ya
sabemos que por el momento la Sala de lo Contencioso Administra-
tivo no comparte esta interpretación. Antes de concluir este aparta-
do conviene puntualizar que, según el Art.47 LJCA, a efectos de cóm-
puto de estos plazos sólo se considerarán los días hábiles.

B) Requisitos de la demanda.

La necesidad de interpretarlos flexiblemente y su constraste con el

excesivo rigor exigido por la Sala de lo Contencioso Administrativo

El Art.10 LJCA (cuyo análisis en relación con la postulación procesal

fue analizado en el apartado 1.3), establece los requisitos formales
que debe satisfacer el escrito de demanda. Presentada la demanda la
Sala debe analizar su incursión en eventuales causas de inadmisión;
el Art.15 LJCA regula el mecanismo de subsanación de los defectos
en que hubiera incurrido el demandante: advertido el error la Sala
prevendrá al interesado para que lo subsane en el plazo de tres días,
inadmitiéndose la demanda si no se subsanare el defecto92. La exi-

92 Sobre la inadmisión de la demanda, además de las obras generales citadas al final de este estudio, pueden verse ALONSO
IBÁÑEZ, M.R.: Las causas de inadmisibilidad en el proceso contencioso administrativo, Civitas-Alsa, Madrid, 1996; y
GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “Un nuevo atentado al principio de la tutela jurisdiccional efectiva: la inadmisibilidad por incompetencia
del Tribunal”, REDA, nº.86, 1995, págs.255 y sigs.

80
 gencia de estos requisitos formales debe interpretarse a la luz de la
jurisprudencia constitucional, que postula una interpretación progre-
sista que elimine las trabas puramente formales que impiden a los ciu-
dadanos el ejercicio de su derecho a la protección jurisdiccional.

Como ya hemos citado en otras ocasiones, la Sala de lo Constitucio-

nal de la Corte Suprema de Justicia concibe el derecho de protec-
ción jurisdiccional como un mandato de actuación dirigido a los
poderes públicos, que les obliga a adoptar una actitud dinámica y
favorecedora de su ejercicio, en orden a garantizar la plena realiza-
ción de los derechos ciudadanos; este mandato se concreta especial-
mente en la jurisdicción contencioso administrativa, instándole a llevar
a cabo una interpretación flexible de su Ley reguladora93. En relación
justamente con los causales de inadmisión contemplados en las nor-
mas procesales administrativas nos ha recordado recientemente
ALONSO IBÁÑEZ que “No está justificado cualquier contenido de una
norma procesal que condicione el acceso a la vía jurisdiccional.

El Estado de Derecho significa el «imperio de la ley», «la convivencia

dentro de las leyes», pero no de cualesquiera leyes, como ha señalado
GARCÍA DE ENTERRÍA, sino de las que se produzcan dentro de la
Constitución y con garantía plena de los derechos fundamentales”94.
Como destaca la propia autora, estos requisitos formales han de ser
interpretados como una garantía de acierto de la decisión judicial, y
por tanto deben decaer cuando no se dirijan a este fin y constituyan
únicamente obstáculos jurídico-procesales a la sustanciación del pro-
ceso95.

93 Recordemos el contenido de la trascendental Sentencia de la Sala de lo Constitucional de 9-II-99, Amp.384-97, en la que

podemos leer: “De modo que, estima este Tribunal, si a través del proceso contencioso administrativo se logra obtener el
control jurisdiccional de la actividad de la administración pública, la Sala de lo Contencioso Administrativo, debe evitar hacer
interpretaciones restrictivas de su respectiva ley, y más bien buscar la manera de llenar los vacíos legales que eventualmente
se puedan suscitar, a través de una concreción jurisprudencial, encaminada a determinar el contenido de cada concepto
jurídico indeterminado o abierto utilizado en la ley, sin que ello signifique que se esté invadiendo facultades constitucionalmente
atribuidas al Organo Legislativo”.

94 Cfr. ALONSO IBÁÑEZ, M.R.: Las causas..., op.cit., pág.141.

95 Vid.op.cit., págs. 290 y sigs. Esta doctrina se recoge, entre otras, en las Sentencias 57/1985, 364/1993 y 19/1994 del Tribunal
Constitucional español, y en las Sentencias de 12-III-91 (Aranzadi 3449) y 18-X-90 (Aranzadi 8147), de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo español.

81
Por ello, y dada la deficiente regulación actual del contencioso ad-
ministrativo en El Salvador, contenida en una ley innovadora en su
día, pero actualmente obsoleta, rudimentaria y preconstitucional, se
debe ser especialmente sensible en eliminar trabas puramente for-
males que impidan el acceso a la jurisdicción.

No obstante, existen ciertos requisitos que resultan completamente

necesarios y que no pueden determinar la inadmisión de la deman-
da incluso en el caso de que el ciudadano no los haya subsanado96.
En su virtud, ¿Qué grado de exigencia cabe desplegar frente a los
requisitos de admisión de la demanda que establece el Art.10 LJCA?
Veámoslo individualmente.

& El nombre, apellido, edad, profesión u oficio y domicilio del de-

mandante, y en su caso, los de quien gestiona por él. Si el de-
mandante fuere una persona jurídica además de las generales del
representante legal, se expresará el nombre, naturaleza y domici-
lio de aquélla. Este inciso contiene algunos requisitos de carácter
esencialísimo, por cuanto que acreditan la legitimación procesal
del demandante o bien la representación de quien gestione por
él. Por ello, tanto de observarse defectos en la identidad como en
la representación sería preciso inadmitir el recurso97.

En cambio, no debe resultar exigible el requisito de expresión de la

edad del demandante (bastaría con recoger su mayoría de edad, que
es el requisito de capacidad procesal exigible) ni tampoco su profesión,
por constituir un dato irrelevante a efectos de admisión de la demanda.

& El funcionario, la autoridad o entidad a quien se demanda. En

aplicación de esta previsión se debe exigir la identificación de la

96 En elocuentes palabras de ALONSO IBÁÑEZ, op.cit., pág.391, será constitucional aquel requisito de admisibilidad de la
demanda que “no resulta desproporcionado a la finalidad de garantizar la integridad objetiva del proceso y los derechos
procesales de as partes que intervienen en el mismo, así como que deberá obedecer a razonables finalidades de protección
de bienes e intereses constitucionalmente protegidos, guardar una notoria proporcionalidad con la carga de diligencia exigible
a los justiciables, no pudiendo la norma imponer obstáculos injustificadamente contrarios al contenido esencial de aquéllos,
ni la imposición de requisitos o consecuencias no ya impeditivas u obstaculizadoras o que carezcan de razonabilidad o
proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador, sino meramente limitativas o disuasorias
del ejercicio de las acciones o recursos”.

97 Por ejemplo, el pronunciamiento de inadmisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 6-XI-98, Ref.130-A-98, se

fundamenta en el hecho de que el representante de la empresa demandante había decaído en su representación diez días
antes de formalizar la demanda.

82
 Administración autora del acto, pero esto ya sería suficiente para
admitir la demanda. El demandante no tiene por qué conocer la
identidad del funcionario o de la autoridad autora del acto. De he-
cho, y puesto que de lo que se trata mediante el proceso contencio-
so administrativo en la mayoría de los casos es de dilucidar la lega-
lidad de un acto administrativo, a fin de admitir la demanda debe
ser suficiente la correcta identificación del acto. Posteriormente ha-
brá de ser la Sala quien proceda a efectuar los correspondientes
emplazamientos, y en particular, al concreto funcionario o autori-
dad autores del acto. Todo esto, que parece bastante obvio, dista
mucho de ser lo que aplica la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Por ejemplo, en la Resolución de 16-XII-98, Ref.26-O-98, el particular

demandó contra el cierre de su establecimiento, pero existen dos
actos administrativos sobre la cuestión: el acuerdo del Concejo que
no renueva la licencia y autoriza al Alcalde Municipal a ordenar el
cierre del establecimiento, y el acuerdo del Alcalde Municipal por el
que se ordenaba el cierre. El demandante recurre el primero. La Sala
le previene que identifique la autoridad autora del acto. El deman-
dante contesta que debe ser el Concejo, puesto que el acto del Alcal-
de Municipal es simplemente ejecución del acto de aquél.

La Sala entiende que el acto objeto de recurso debe ser el del Alcal-
de Municipal, y por tanto declara inadmisible la demanda. Sin em-
bargo ¿quedó patente o no la voluntad de recurrir? ¿Quedó o no
identificado el acto? ¿Resultó o no precisa la pretensión de anula-
ción del acto? Incluso ¿procuró o no la parte subsanar el vicio que
se le imputaba? Entonces, ¿cómo es posible que la Sala inadmitiera
la demanda? ¿Acaso no debía la Sala declarar de oficio que la autori-
dad demandada era el Alcalde Municipal y emplazarlo oportuna-
mente? ¿Por qué priva al recurrente de su derecho a la protección
jurisdiccional, si su voluntad de recurrir es manifiesta y el acto admi-
nistrativo se encuentra perfectamente identificado?. Existen otros
ejemplos igualmente expresivos de la actitud de la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo, e igualmente incomprensibles desde la pers-
pectiva del derecho a la protección jurisdiccional98.

98 Así, la Resolución de 18-V-98, Ref.138-C-98, que contiene lo siguiente: “Dentro de los requisitos o exigencias objetivas en
cuestión es de inexcusable obligación que en el libelo de demanda se especifique entre otros, el funcionario, la autoridad o
entidad emisora del acto en cuestión. De esta forma, la Ley trata de asegurar, ab initio, que la pretensión procesal se dirija
frente al funcionario, autoridad o entidad pasivamente legitimado, es decir, el especialmente vinculado con la cuestión de

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Parece olvidar la Sala que todos los órganos integrados en una Ad-
ministración gozan de una sola y misma personalidad jurídica, y por
consiguiente, que no debe ser el demandante quien identifique al
funcionario o autoridad responsable del acto, pues esto constituye
un asunto interno o doméstico de la Administración encausada acerca
del que nada tiene que ver el destinatario de un acto (especialmente
cuando sea restrictivo de derechos), debiendo ser la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo quien emplace al concreto funcionario o au-
toridad que dictó el acto, y en el caso de que carezca de los datos
necesarios para identificarlo (como también puede sucederle al de-
mandante), habrá de requerir a la Administración para que determi-
ne a quién corresponde la autoría del acto.

El problema de quién ostente la cualidad de parte en el proceso no

incumbe al ciudadano, que ejerce su acción suficientemente iden-
tificando el acto y la Administración de la que procede, cuyas reglas
de determinación de voluntad pueden complicar enormemente la
individualización del concreto funcionario o Por ejemplo, en la si-
guiente: dante, sino antes al contrario, debe ser valorada a su favor,
evitándole la carga de aislar un funcionario o autoridad concretos
entre los múltiples participantes en procedimientos decisorios com-
plejos99.

fondo planteada en la demanda, por atribuírsele el acto administrativo impugnado o ser el emisor directo del mismo. En otros
términos, la importancia de tal determinación estriba, en establecer claramente el legitimo contradictor en el desarrollo del
juicio contencioso administrativo. De no encontrarse adecuadamente establecida su denominación, el juicio adolece de una
causal de inadmisibilidad prescrita en el Art. 15 inc. 1º L.J.C.A. En el presente caso, la Ley de Organización y Funcionamiento
del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos, en el Art. 1, establece que dicho órgano administrativo es el competente
para conocer de los recursos de apelación que interpongan los contribuyentes contra resoluciones definitivas, en materia de
liquidación de oficio de impuestos e imposición de multas, que emita la Dirección General de Impuestos Internos. Que ese
órgano es una entidad colegiada, integrada por un Presidente y dos Vocales. Lo anterior implica, que la autoridad pasivamente
legitimada en el caso sub judice es el Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos, Organo administrativo de carácter
colegiado; y, apareciendo del escrito de demanda, que el funcionario a quien se le atribuye el acto administrativo impugnado
es el Presidente del mencionado Organo y lo reitera en el escrito de fecha once de mayo del corriente año, la demanda
planteada contra tal funcionario es inadmisible”.

99 Otro ejemplo adicional viene ofrecido por la resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 22-IX-95, Ref.80-C-94,
que versa sobre un procedimiento de contratación en el que interviene un Comité que efectúa una prelación y un Ministro que
notifica el acto; la Sala previene al demandante para que identifique al funcionario público autor del acto; la parte razona que
conoce perfectamente la diferencia entre el Comité y el Ministro, que uno dicta el acto y el otro lo notifica, pero que entiende
que debe demandar al Ministro. La Sala, que tiene el asunto perfectamente identificado, y sabe quiénes han intervenido en él,
inadmite la demanda sin contemplaciones con base en estos argumentos que de ningún modo puedo compartir: “1) Entre los
presupuestos procesales para la Procedencia de la acción contencioso administrativa, se encuentra la legitimación, es decir,
la aptitud de ser parte en un proceso concreto, como demandante (legitimación activa) o como demandado (legitimación
pasiva). Siendo que el conocimiento del juicio contencioso administrativo surge cuando se deduce una pretensión contra un

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 En lugar de hacer esto, la Sala parece concebir el proceso Conten-
cioso Administrativo como un asunto de naturaleza civil o penal, en
los que pesa sobre el demandante la obligación de identificar al con-
trario, pero no entendiendo al contrario como la Administración, sino
como el concreto funcionario o autoridad autor del acto. Esto es acer-
tado hasta cierto punto (el contrario es la Administración), pero no
puede llevarse más allá, pues asimilación de procedimientos diversos
constituye una simplificación absolutamente impropia en un proceso
de naturaleza contencioso administrativa, que tiene como objetivo eli-
minar una actuación de un poder público lesiva para los derechos e
intereses de un ciudadano, lo que exige un mayor grado de oficialidad
en la conducta del órgano judicial encargado del impulso del proce-
dimiento.

Por otra parte, manejando con criterios estrictamente lógicos la doc-

trina de la Sala en el sentido de afirmar que legitimado pasivo en el
proceso es sólo la autoridad o funcionario autor del acto, llegaría-
mos al absurdo de permitir demandas contencioso administrativas
entre órganos distintos de una misma Administración (algo impensa-
ble en los esquemas propios del proceso contencioso administrati-
vo), dado que según estos planteamientos el legitimado pasivo no es
la Administración como persona jurídica, sino el concreto funciona-

acto administrativo, evidentemente es una Administración quien se encuentra pasivamente legitimada en ese proceso
contencioso; sin embargo, esto no implica que la legitimación en un juicio determinado, corresponda a la Administración
Pública per se, es decir a la l acto que da lugar al proceso. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha señalado que la acción
contencioso administrativa debe intentarse, necesariamente, contra la autoridad, funcionario o entidad emisor del acto que se
objeta. 2) El artículo 10 literal b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que en la demanda deberá
expresarse el funcionario, autoridad o entidad a quien se demanda; y en concordancia con lo estipulado, tal funcionario,
autoridad o entidad sólo puede ser aquél que ha pronunciado el acto que motiva el proceso. De esta forma, una demanda que
no responda a esta estructura o lineamientos, se torna defectuosa, ya que el propósito de la Ley, es asegurar ab initio que la
pretensión procesal se deduzca frente a entidad pasivamente legitimada, y por tanto, debe ser inadmitida por el Tribunal. 3)
Sobre la declaratoria de inadmisibilidad, la Ley de la materia, en concordancia con el principio de economía procesal, y a fin
de evitar la sustanciación de procesos inútiles, una vez se ha advertido la ausencia de un requisito o presupuesto procesal,
señala en el artículo 15 inciso final, que si admitida la demanda, el tribunal advierte en cualquier estado del proceso que lo fue
indebidamente declarará su inadmisibilidad a instancia de parte u oficiosamente, en cualquier momento. 4) En vista que en el
presente caso, tal como se deja señalado en esta resolución, el acto que ha suscitado la controversia, y afecta la esfera
jurídica del administrado, ha sido pronunciado por el Comité de Selección de Propuestas Técnicas del Concurso
“RECONSTRUCCION DE GRANDES OBRAS PARA EL SECTOR DE TRANSPORTE DE EL SALVADOR”, era tal Comité la
entidad pasivamente legitimada en este proceso, y consecuentemente, el Ministerio de Obras Públicas, no posee la calidad
de legitimo contradictor. Con fundamento en todos los argumentos expuestos se concluye, que en el presente juicio la demanda
no se ha deducido contra la entidad emisora del acto impugnado, y por ende, en atención a lo preceptuado en el artículo 15
inciso final de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Sala Resuelve: Declárase inadmisible la demanda
interpuesta”.

85
rio o autoridad autor del acto impugnado, de modo que uno de
estos funcionarios o autoridades podría recurrir contra otro (una Go-
bernación contra un Ministerio, por ejemplo), lo que en su momento
descartamos rotundamente en sede de legitimación. De otro lado
también puede observarse que el Art.10.b) dice “el funcionario, la
autoridad o entidad”, utilizando una conjunción disyuntiva que, con
un mínimo de voluntad por parte del intérprete, permite entender
satisfechos los requisitos de la demanda con la consignación de la
Administración pública (de la entidad) autora del acto. Por todas las
razones expuestas considero que, quedando identificado el acto, y la
Administración que lo dicta, debe admitirse la demanda Contencio-
so Administrativa, sin necesidad de singularizar el concreto funcio-
nario o autoridad que lo dictó.

& El acto administrativo que se impugna. Como ya hemos di-

cho, este requisito es de enorme importancia desde el punto y
hora en que el proceso contencioso administrativo se construye
como un recurso al acto. El demandante debe expresar con clari-
dad contra qué actuación administrativa recurre, pues de no ha-
cerlo resulta imposible continuar la causa100. En conexión con
este requisito se sitúa la causa de terminación del procedimiento
que contempla el art.40.ch) LJCA, pues de no rendirse prueba
sobre la existencia del acto el proceso carecería de objeto.

& El derecho protegido por las leyes o disposiciones genera-

les que se considera violado. A mi juicio, esta exigencia de la
Ley carece de sentido. En primer lugar, ostentan legitimación ante
el orden contencioso administrativo los titulares de intereses legí-
timos, de modo que en muchos casos será imposible alegar un
derecho violado a pesar de que se ostente legitimación para im-
pugnar el acto administrativo101.

Pero además, aún siendo titular de un derecho protegido por las

leyes, puede que no haya existido violación de tal derecho y el

100 Por citar algunos pronunciamientos de inadmisión basados en este motivo pueden verse los recaídos el 13-X-98, Ref.131-A-
98, 63-H-98, y 37-I-98 (todas de la misma fecha).

101 Por ejemplo, si la Administración adjudica un contrato a la empresa “A”, y no selecciona a la empresa “B”, ésta se encuentra
en una situación de interés legítimo en la que no se le ha vulnerado derecho alguno pero que le legitima para interponer un
recurso Contencioso Administrativo dirigido a solicitar l anulación del acto de adjudicación.

86
 particular solicite únicamente su reconocimiento; por ejemplo,
en el caso de denegación de una licencia de apertura de estable-
cimiento (mera carga que habilita al ejercicio de un derecho), el
particular puede solicitar a la Sala el reconocimiento del dere-
cho, sin que necesariamente éste le haya sido violado. Por consi-
guiente, entiendo que la omisión de este requisito no puede ser
entendida como causal de inadmisión de la demanda102.

& La cuantía estimada de la acción, en su caso. Un requisito seme-

jante tiene sentido cuando la planta judicial determina un repar-
to de competencias entre órganos basado en la cuantía del recur-
so; pero en el ordenamiento jurídico salvadoreño existe un único
órgano judicial contencioso administrativo, y la cuantía no pue-
de constituir en ningún caso un requisito de admisibilidad de la
demanda. Por el contrario, sí puede resultar exigible como requi-
sito para admitir y estimar la pretensión de reconocimiento de
responsabilidad patrimonial que el demandante solicitase a la Sala.

& La exposición razonada de los hechos que motivan la acción.

Esta es una previsión bastante razonable, toda vez que el proceso
contencioso administrativo se inicia directamente mediante la de-
manda. Sin embargo, debe notarse que el demandante está inter-
poniendo su escrito sin manejar directamente el expediente ad-
ministrativo.

Por esta razón puede carecer de datos muy relevantes, lo que le

impide efectuar una descripción pormenorizada de los hechos, e
incluso desconocer algunos fundamentos de derecho que podrían
respaldar su pretensión (por ejemplo, alguna irregularidad del pro-
cedimiento obrante en el expediente que no haya trascendido a
los actos de comunicación que recibidos por el demandante). En
razón de todo esto no se debe ser excesivamente riguroso en
punto a exigir la exposición razonada de los hechos y fundamen-
tos de derecho que respaldan la acción.

102 A diferencia de lo que sostiene la Sala de lo Contencioso administrativo, como se observa en su pronunciamiento de 11-XI-
98, Ref.53-V-98.

87
 Un poco más adelante tendremos ocasión de exponer un meca-
nismo en cuya virtud puede darse cumplida satisfacción al re-
quisito de la exposición razonada de los hechos y fundamentos
de derecho, con un simultáneo respeto del derecho a la protec-
ción jurisdiccional, articulando un trámite judicial previo de re-
clamación del expediente administrativo y traslado del mismo a
las partes en el proceso.

& La petición en términos precisos. Este requisito debe exigirse con

especial rigor, pues habida cuenta la diversidad de pretensiones
que pueden deducirse ante el orden contencioso administrativo
(anulación del acto, restablecimiento del derecho violado, reco-
nocimiento del derecho, indemnización por daños...) sólo serán
atendibles las pretensiones expresamente recogidas por el deman-
dante. Cabe, no obstante, hacer una salvedad: la pretensión de
anulación del acto administrativo. Dado que el proceso conten-
cioso administrativo es en primer lugar y sobre todo un proceso
de anulación, la pretensión de anulación del acto debe enten-
derse efectuada incluso cuando el particular no la recoja expre-
samente, pero de la demanda se deduzca claramente que persi-
gue dicha pretensión.

El propio artículo 9 LJCA refuerza esta interpretación, pues afir-

ma que “podrán pretender la declaración de ilegalidad de los ac-
tos...”, construyendo una especie de par indivisible demanda-pre-
tensión de anulación. Por ello debe interpretarse flexiblemente el
requisito, y admitir la demanda si del escrito se deduce que el
particular pretende la anulación del acto. Por desgracia, no es la
doctrina que maneja la Sala de lo Contencioso Administrativo,
que ha inadmitido demandas en casos como el expuesto103, aun
declarando la propia Sala expresamente que “el real objeto del

103 Resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de 12-VI-98, Ref.79-S-98, que dice:
“De la lectura del referido escrito se advierte que los profesionales relacionan como la petición en términos precisos “la
restitución de la cantidad que se ha pagado en concepto de pago no debido... y la correspondiente indemnización que
comprende el daño emergente y el lucro cesante..”, sin mencionar el real objeto del juicio contencioso que se promueve que
sería la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo impugnado, el cual según se expone en el escrito inicial y la
resolución de la Dirección General de Protección al Consumidor pronunciada a las ocho horas y veinticinco minutos del día
tres de noviembre del año próximo pasado, por medio de la que esa Dirección General se declara “INCOMPETENTE” de
conocer la demanda interpuesta por SALVAFISH, S.A. de C.V. reclamando cobro excesivo de energía eléctrica por parte del
Complejo Pesquero Industrial, La Unión, representado por la Corporación Salvadoreña de Inversiones. Por lo anterior se
concluye que con dicho escrito no se ha dado cumplimiento a la prevención que se hizo a la Sociedad demandante”.

88
 juicio contencioso que se promueve sería la declaratoria de ile-
galidad del acto”; podemos preguntarnos: ¿si la propia Sala dedu-
ce que esa es la pretensión, por qué inadmite la demanda y priva
del derecho a la protección jurisdiccional, siendo así que nos en-
contramos ante un requisito formal de la demanda?

& Las generales del tercero a quien beneficia el acto administrativo.

Esta exigencia de la Ley me parece especialmente superflua y
obstruccionista. Debe negarse rotundamente su exigibilidad. En
primer lugar, porque el demandante puede desconocer pura y
linealmente quién es el tercero, siendo así que este dato le resulta
irrelevante:

Lo único que quiere es eliminar el acto, con independencia de

quién fuera su beneficiario. Pero es que además el Art.11 de la
Constitución salvadoreña proclama el derecho de audiencia de
todos los ciudadanos antes de ser privados de un derecho, régi-
men que obliga a la Sala a emplazar a los terceros en cuyo bene-
ficio deriven derechos del acto impugnado; ¿acaso el cumplimien-
to de esta obligación jurisdiccional recae sobre el demandante?
Naturalmente que no. Corresponde al órgano judicial comprobar
quiénes pueden resultar afectados por la resolución que se adop-
te en el juicio, y emplazarlos para que se personen en el proceso.

La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede

convertir una obligación que constitucionalmente se hace recaer
sobre el órgano instructor del procedimiento en una causa de
inadmisión del proceso que grave la situación del demandante.
En virtud del principio de oficialidad, y puesto que todos los trá-
mites e impulsos procesales han de seguirse de oficio sin necesi-
dad de expresa petición de las partes, deberá el juez comprobar
quién ostenta derechos frente al acto encausado (para lo que le
será necesario reclamar el expediente, circunstancia que pone
una vez más de manifiesto la enorme importancia del mismo), y
ser él propio órgano judicial quien los identifique y los emplace.

& El lugar y fecha del escrito y firma del demandante o de quien lo

hiciere a su ruego. El lugar y la fecha del escrito son por lo gene-
ral datos irrelevantes, pues lo taxativo es el momento en que

89
 tiene entrada en el Tribunal, y para ello está el registro oficial que
estampilla estos datos.

En cambio, ocasionalmente estos requisitos pueden tener entidad

propia; por ejemplo, cuando el demandante actuase mediante
representación y falleciese después de otorgarla pero antes de
presentarse el recurso, en cuyo caso la fecha del escrito demues-
tra la voluntad de recurrir expresada en vida, pudiendo después
los causahabientes subrograrse en la situación procesal del falle-
cido. La firma, en cambio, es exigible en todo caso, pues testimo-
nia de manera incontrovertible el ejercicio de la acción por parte
de quien ostente el correspondiente derecho o interés legítimo.
De otro lado, en el escrito de demanda es donde el demandante
debe solicitar las medidas cautelares que estime convenientes, así
como puede solicitar la posterior apertura del período probato-
rio, trámites procesales que estudiaremos en su momento.

2.2. Emplazamiento y personación de la administración

La Ley jurisdiccional no regula el modo en que se habrá de personar

en el proceso la Administración demandada. Hemos de entender que
lo hará mediante la presentación del primer informe que se le re-
quiera: bien el relativo a la eventual suspensión del acto administra-
tivo que contempla el Art.20 LJCA, o bien el informe de contestación
a la demanda que establece el Art.24 LJCA (esto último cuando no
hubiera habido incidente de suspensión).

2.3. Emplazamiento y personación de las otras partes

procesales

El Art.14 LJCA dispone que “podrá mostrarse parte en el juicio el

tercero a quien beneficie o perjudique la ejecución del acto impug-
nado, y tomará el proceso en el estado en que lo encuentre, sin
poder hacerlo retroceder por ningún motivo”.

Según el tenor literal del precepto no pesa sobre el órgano judicial

obligación alguna de emplazar a los terceros cuyos derechos o inte-
reses legítimos pudieran resultar lesionados como consecuencia de
la resolución judicial del litigio. Sin embargo, este precepto debe

90
interpretarse necesariamente bajo la óptica constitucional, y muy es-
pecialmente previa consideración del Art.11 Cn., en cuya virtud “nin-
guna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a
la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser
previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes”. La
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha tenido
ocasión de destacar cuidadosamente la relevancia del correcto em-
plazamiento de todas las partes afectadas por la decisión judicial,
conectando acertadamente este trámite procesal con el derecho de
audiencia proclamado en el Art.11 Cn. y declarando la
inconstitucionalidad de aquellos procesos en que no se hubiera sa-
tisfecho el requisito; así, en una de sus sentencias podemos leer (Sen-
tencia 7-I-99, Amp.237-97):

“El artículo 11 de la Constitución, establece en su inciso primero

que: «Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la
libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus dere-
chos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las
leyes;...». Esta disposición constitucional establece lo que se conoce
como derecho de audiencia.

En ese sentido, nuestra Constitución vigente ha sido innovadora en

este punto, ya que amplía el ámbito de protección del derecho de
audiencia; pues el artículo 11 no solo tutela dicho derecho, sino «tam-
bién otros derechos», es decir, derechos subjetivos de las personas.

En ese orden, en reiterada jurisprudencia de esta Sala se ha sosteni-

do que entre los aspectos esenciales del derecho de audiencia, de
modo genérico y sin carácter taxativo, están: (a) que a la persona a
quien se pretende privar de alguno de sus derechos se le siga un
proceso, que no necesariamente sea especial, sino el establecido para
cada caso, por las disposiciones infraconstitucionales respectivas; (b)
que dicho proceso se ventile ante entidades previamente estableci-
das, que en el caso administrativo supone la tramitación ante autori-
dad competente; (c) que en el proceso se observen las formalidades
esenciales procesales o procedimentales; y (d) que la decisión se dic-
te conforme a las leyes existentes en la época en que se realizó el
hecho que la hubiere motivado.

91
Por lo tanto, debe entenderse que la exigencia del proceso previo, su-
pone dar al demandado y a todos los intervinientes en el proceso la
posibilidad de exponer sus razonamientos y de defender sus derechos
de manera plena y amplia. Y es que, hay que hacer saber al sujeto
contra quien se realiza el proceso, la infracción o el ilícito que se le
reprocha, y facilitarle el ejercicio de los medios de defensa, los cuales
constituyen circunstancias ineludibles para el goce irrestricto del dere-
cho de audiencia. Por todo ello, puede concluirse que existe violación
al derecho constitucional de audiencia cuando el afectado por la deci-
sión estatal no ha tenido la oportunidad real de defensa, privándole de
un derecho sin el correspondiente proceso, o cuando en el mismo no
se cumplen —de forma evidente— las formalidades esenciales —pro-
cesales o procedímentales— establecidas en las leyes que desarrollan
el derecho de audiencia. De lo anterior resulta que, los procesos juris-
diccionales e incluso los de carácter administrativo, se encuentran di-
señados de tal modo que posibiliten la intervención del sujeto pasivo
de la pretensión.

En el caso de los procesos judiciales, el emplazamiento, es el acto

procesal que posibilita el conocimiento de la incoación de una pre-
tensión y el contenido de la misma, así como fija un plazo inicial
para que el emplazado cumpla una actividad o declare su voluntad
respecto a ésta, por ello, el emplazamiento se define como «un acto
procesal de comunicación, que pone al emplazado en la situación
jurídica de comparecer o dejar de hacerlo, ante el funcionario que
se encuentra conociendo del correspondiente proceso». Y es que, la
finalidad del emplazamiento consiste en situar en un plano de igual-
dad jurídica a las partes para que éstas puedan ser oídas en sus res-
pectivas pretensiones, defensa y excepciones”.

De modo que para la Sala de lo Constitucional “hacer saber al sujeto

contra quien se pretende en un determinado proceso, la existencia
de éste, y facilitarle el ejercicio de los medios de defensa, constitu-
yen circunstancias ineludibles para el goce irrestricto del derecho de
audiencia” (Sentencia de 13-X-98, Amp. 150-97), afirmación que ha
reiterado en muchas otras sentencias104.
104 “esta Sala afirma que existe violación al derecho constitucional de audiencia cuando el afectado por la decisión estatal no ha
tenido la oportunidad real de defensa, privándole de un derecho sin el correspondiente proceso, o cuando en el mismo no se
cumplen las formalidades esenciales procesales o procedimentales, y, en consecuencia, es procedente conceder el amparo
solicitado” (Sentencia 6-I-99, Amp. 376-97/377-97/378-97). Análogos planteamientos pueden observarse también en la
Sentencia de 12-VII-99, Amp.128-98, y en otras muchas.

92
De lo expuesto se desprende claramente que el órgano judicial con-
tencioso administrativo tiene que emplazar necesariamente a juicio
a los titulares de Derechos subjetivos que pudieran verse afectados
por el contenido de la resolución, y por consiguiente, que el princi-
pio de oficialidad, conectado con el derecho constitucional de au-
diencia, obliga al órgano judicial a analizar la eventual existencia de
estos terceros y emplazarlos para participar en el juicio tras la pre-
sentación de la demanda, de manera que puedan emplear todos los
medios procesales relativos al derecho de audiencia contemplados
en el proceso contencioso administrativo: informes de oposición a
la demanda, solicitud de práctica de pruebas, participación en el in-
cidente de adopción de medidas cautelares, etc.

De no proceder así la Sala, y estimar después el recurso anulando el

acto administrativo declarativo de derechos para el tercero, se esta-
ría vulnerando un derecho constitucional, y por consiguiente la sen-
tencia sería susceptible de impugnación por vía de amparo ante la
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Tal vez sea
oportuno recordar en cualquier caso que los titulares de intereses
legítimos no se benefician de este mismo derecho constitucional de
audiencia, que se restringe únicamente a los titulares de derechos sub-
jetivos. Los titulares de intereses legítimos, a la luz del Art.14 LJCA,
podrán personarse voluntariamente en el proceso, pero lo tomarán
en el estado en que lo encuentren, no pudiendo hacerlo retroceder
por ningún motivo.

Ahora bien, una vez personados les corresponden los mismos dere-
chos procesales que al resto de partes en litigio.

2.4. Emplazamiento y personación del Fiscal General de la

República

Para concluir con el tema de los emplazamientos conviene recordar

la participación que corresponde en el proceso al Fiscal General de la
República, a quien el Art.13 LJCA le reconoce la facultad de intervenir
en el juicio en defensa de los intereses generales del Estado y de la
sociedad. La regulación contenida en la Ley articula generalmente la
intervención del Fiscal ex post, esto es, una vez llevados a cabo ciertos
trámites procesales que se someten después a su consideración.

93
Por ejemplo, el Art.22 únicamente le reconoce el derecho de recibir
la notificación de suspensión del acto encausado, pero no participa
en el procedimiento de adopción de medidas cautelares. En análogo
sentido el Art.28 articula el traslado al Fiscal del resultado de las
pruebas practicadas, pero anteriormente no se le ha consentido la
petición de apertura del período probatorio, ni la práctica de las
pruebas que estime oportunas.

A mi juicio, y con independencia de que la posición del Fiscal Gene-

ral de la República haya o no de ser calificada como condición de
parte procesal, parece claro que se le deben reconocer los instru-
mentos oportunos para hacer valer la defensa de los intereses que se
le encomiendan. Por ello, entiendo que el Fiscal debe ser emplazado
al juicio desde un primer momento, y a partir de ahí otorgarle todos
los mecanismos procesales que la Ley establece para que se puedan
articular los diferentes intereses en conflicto: oposición a la adop-
ción de medidas cautelares, solicitud de apertura del período proba-
torio o de práctica de pruebas concretas, etc. De otro modo el Fiscal
no estaría en condición de defender el interés que representa. Y si
bien es cierto que tradicionalmente la participación del Fiscal Gene-
ral de la República en los procesos contencioso administrativos se
viene caracterizando por un aparente hastío bastante impropio de su
función105, no lo es menos que conviene potenciar al máximo su
intervención en el litigio por cuanto que su aportación constituye un
juicio de equidad cuya consideración puede resultar de la mayor
importancia para el juzgador. En particular, está en su mano señalar
oportunamente los vicios procesales en que se haya podido incurrir
(como el no emplazamiento de terceros afectados, la indebida inad-
misión de la demanda, etc.) permitiendo de este modo la subsanación
de los mismos sin necesidad de ulteriores recursos de amparo.

3. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares son las que puede adoptar el juez para ga-
rantizar la efectividad de la sentencia que fuera a recaer en un pro-

105 En las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo abunda la afirmación de que el Fiscal no evacuó los
informes requeridos.

94
 ceso actual o futuro. Por ejemplo, si el acto administrativo ordena la
demolición de un inmueble, debido al principio de ejecutividad de
los actos, caso de que el juez no ordene la suspensión de la ejecu-
ción de la demolición, y el recurrente lleva razón, una vez recaída la
sentencia estimatoria del recurso ya no serviría de nada la anulación
del acto.

La tutela cautelar constituye un componente esenciadísimo del pro-

ceso contencioso administrativo, y las singularidades que representa
frente al régimen común son considerables. De hecho, en la reciente
reforma española del régimen procesal administrativo el tema de las
medidas cautelares ha generado un intenso debate doctrinal, aún no
fenecido, que pone claramente de relieve la capitalidad de esta cues-
tión106. La razón principal de esta importancia deriva del carácter
ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, que pueden de-
terminar su llevada a término antes de que recaiga la correspon-
diente resolución judicial sobre el fondo, frustrando eventualmente
la finalidad legítima perseguida por el demandante. La cuestión apa-
rece regulada en los Arts.16 y sigs. LJCA, y un resumen general de su
régimen puede observarse en la SCSJ (Sala de lo Constitucional) de
9-II-99, Amp.337-97, en la que se afirma107 : “Las medidas cautelares
–cual es el caso de la suspensión ordenada en el desarrollo
del procedimiento sancionatorio– parten de una base común,
cual es, la probable existencia de un derecho amenazado –fumus

106 Con independencia de que un poco más adelante citemos trabajos adicionales relativos a aspectos concretos, en materia
general de medidas cautelares en el Contencioso Administrativo pueden verse BACIGALUPPO SAGGESSE, M.: La nueva
tutela cautelar en el contencioso-administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1999; OSORIO ACOSTA, E.: La suspensión
jurisdiccional del acto administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1995; GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: Democracia, jueces y control
de la Administración, Civitas, Madrid, 1996, págs.284 y sigs.; CHINCHILLA MARÍN, C.: “La tutela cautelar”, en Comentarios
a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Lex Nova, Valladolid, 1999, págs.563 y sigs.; CAMPOS SÁNCHEZ-
BORDONA, M.: “Reflexiones iniciales sobre algunos problemas que plantea el nuevo régimen de las medidas cautelares en
la Ley Reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998”, RAP, nº.149, 1999, págs.105 y sigs.; GONZÁLEZ
PÉREZ, J.: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Civitas, Madrid, 1998, págs.2019 y sigs.;
FENOR DE LA MAZA Y CORNIDE-QUIROGA, A.: Nuevas perspectivas en el proceso contencioso-administrativo: las medidas
cautelares, Montecorvo, Madrid, 1997; TORRES FERNÁNDEZ, J.J.: “Comentario al Capítulo II del Título VI” en Comentarios
a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, Aranzadi, Pamplona, 1998, págs.1013 y sigs.; y los comentarios
de CHINCHILLA MARÍN, C., MESTRE DELGADO, J.F., y RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J.F., en Comentarios a la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, REDA, nº.100, 1999, págs.863 y sigs.

107 Vid. afirmaciones análogas en la SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 2-VII-98, Amp.46-97.

95
boni iuris–y el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del
proceso o procedimiento –periculum in mora–.

Al respecto –señala Carnelutti– que la razón de la existencia de la

función cautelar, radica en que no sirve «para procurar a uno de los
litigantes una posición favorable en el proceso de cognición o de
ejecución; al contrario, evita que la duración del proceso se resuelva
en una alteración del equilibrio inicial de fuerzas entre las partes»; se
trata, pues, del factor duración del tiempo y del hecho, en relación
con las mutaciones de una situación.

Las medidas cautelares se caracterizan por lo siguiente: (a) tienen

carácter instrumental; es decir, que están preordenadas, en general,
a una decisión definitiva, de la cual aseguran su fructuosidad. Mas
que el objetivo de actuar el derecho en su satisfacción, lo tiene en
asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva que, a su vez,
actúa el derecho; en ese sentido, tal como lo señala Fairén Guillén,
«el proceso cautelar mas que hacer justicia, sirve para garantizar el
eficaz funcionamiento de la justicia. Es un instrumento del instru-
mento que a su vez es el proceso...»; (b) son provisionales, o sea, sus
efectos tienen duración limitada, es decir, no aspiran a transformar-
se nunca en definitiva, sino que por su naturaleza están destinadas
a extinguirse en el momento en que se dicte sentencia o resolu-
ción sobre el fondo del asunto; (c) son urgentes, pues no basta para
su pronunciamiento, la idea de peligro, sino que precisa que exista
urgencia en sí, pues de no proveer a él rápidamente, el peligro se
transformaría en realidad; (d) son susceptibles de alteración, son va-
riables y aun revocables, siempre de acuerdo al principio «rebus sic
stantibus»; esto es, cabe su modificación en cuanto se altere el esta-
do sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adop-
tó (aumento o disminución del «periculum in mora», desaparición
del mismo; disminución del «fumus boni iuris»); o tal como lo señala
el profesor Fairén Guillén, «de como se manifieste el principio rebus
sic stantibus, depende el que, denegada una medida cautelar, ello no
pueda evitar que se inste y conceda (esta vez sí) en torno al mismo
asunto, siempre que el estado de los hechos se hubiese modificado.»;
(e) se extinguen a término o plazo, es decir, que sus efectos se extin-
guen en el momento en que emana, con fuerza de cosa juzgada, la
resolución del asunto principal; (f) las resoluciones cautelares no sur-

96
 ten efectos de cosa juzgada; su especial objeto, su instrumentalidad,
su variabilidad y su especial provisionalidad, excluyen la duración
de los efectos de una decisión en que consiste la cosa juzgada”. Como
cuestión general previa al análisis de esta cuestión debemos recor-
dar, conforme a la Sentencia citada, que con independencia de cuan-
do se acuerde, la medida cautelar no causa estado (no supone un
pronunciamiento sobre el fondo) y puede revocarse en cualquier
momento (art.23 LJCA).

3.1. Presupuestos
La Ley establece dos requisitos acumulados para la adopción de me-
didas cautelares. Según el Art.17, cabe adoptar medidas cautelares
cuando el acto pueda producir un perjuicio irreparable o de difícil
reparación por la sentencia definitiva, esto es, la causa que técnica-
mente conocemos como periculum in mora; pero la propia Ley es-
tablece una restricción (Art.18): no se concederá la medida cautelar
cuando al concederse se siguiere perjuicio a un evidente interés so-
cial u ocasionare o pudiere ocasionar un peligro de trastorno grave
del orden público (cláusula limitadora debe ser interpretada
restrictivamente).

Los requisitos a que hacemos referencia son, por tanto, el perjuicio

irreparable o de difícil reparación, y que la medida cautelar no deri-
ve perjuicio sobre el interés social y no ocasione directa o potencial-
mente un peligro de trastorno grave del orden público108. Como se
observa, los presupuestos para la adopción de medidas cautelares se
establecen mediante conceptos jurídicos inteterminados, que impi-
den una relación previa de supuestos incluidos en el ámbito de apli-
cación y exigen un análisis singularizado de cada asunto. Hay que
estar al caso concreto, para poder determinar si procede o no proce-
de la adopción de la medida cautelar mediante un juicio ad hoc.

De cualquier modo, en la práctica debería admitirse la suspensión

en los casos siguientes, que con carácter general son susceptibles de

108 Sobre el tema vid. específicamente RODRÍGUEZ PONTÓN, J.: Pluralidad de intereses en la tutela cautelar del proceso
contencioso-administrativo, CedeCn, Barcelona, 1999.

97
producir perjuicios de reparación imposible o difícil y a priori no
derivan perjuicios sobre el interés social ni ocasionan transtornos
del orden público:

• Materia urbanística: tanto si se trata de una licencia que se ha

otorgado y es impugnada por un tercero afectado, como si se
trata de un acto que ordena el derribo de un inmueble.

• Suspensión o retirada de autorizaciones (licencias) que constituyen

el único medio de vida de su titular109: por ejemplo, autorizaciones
de apertura de establecimientos, o licencia de conducir cuando el
ciudadano es transportista.

• Denegación o anulación del permiso de residencia de extranjeros.

• Multas de privación de libertad (supuesto excepcional existente

en el Derecho salvadoreño).

En cambio, no parece posible admitir la medida cautelar cuando se

trate pura y simplemente de embargo de deudas líquidas, salvo que
se demuestre un grave deterioro económico del sujeto pasivo que
pueda determinar la imposibilidad de mantenerse en niveles míni-
mos de supervivencia. En tales casos puede articularse la cautela de
la suspensión automática mediante caución del demandante.

Por otra parte, en los ordenamientos jurídicos contemporáneos se

está instaurando actualmente un nuevo motivo de adopción de me-
didas cautelares:

La denominada “apariencia de buen derecho”, o fumus boni

iuris110, que viene a sumarse al periculum in mora como motivo
independiente de establecimiento de la medida cautelar. Consiste en

109 Véase un ejemplo de aplicación de este supuesto en la Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la CNJ de 9-II-99,
Amp.73-98.

110 Aunque en las obras citadas al comienzo del epígrafe se recogen profundas reflexiones sobre esta causa de suspensión, un
tratamiento monográfico de la misma puede verse además en BACIGALUPO SAGGESE, M. y FUENTETAJA PASTOR, J.A.:
“Fumus boni iuris, preiculum in mora y equilibrio de intereses como presupuestos de la tutela cautelar comunitaria”, REDA,
nº.94, 1997, págs.287 y sigs.

98
 razonar sobre algunos asuntos en los que a la simple vista de la
demanda, sin gran esfuerzo intelectivo, puede deducirse que el de-
mandante tiene razón en su pretensión.

Por ejemplo, una multa impuesta de plano, sin tramitación alguna

del expediente sancionador, acto que es nulo de pleno derecho. La
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha declara-
do la existencia de ambos motivos de adopción de medidas cautelares
en el contencioso administrativo salvadoreño111. Aunque en estos
casos no se ocasione un perjuicio de reparación imposible o difícil,
parece absurdo que el administrado deba soportar la ejecución del
acto administrativo si después va a ser anulado y deberá conseguir
el restablecimiento del derecho violado.

Por ello, y en aplicación de la máxima de que la necesidad de seguir

un proceso para obtener la razón no debe convertirse en un obstá-
culo para quien tiene razón, y de acuerdo con el derecho a la pro-
tección jurisdiccional, los ordenamientos jurídicos contemporáneos
están reconociendo esta causa como motivo independiente de adop-
ción de medidas cautelares.

Debemos puntualizar que la apreciación del fumus boni iuris no causa

estado, y no constituye un análisis prejudicial sobre el fondo del
asunto. Tanto durante la tramitación del proceso, como con ocasión
de la Sentencia, puede desvanecerse esta apariencia de buen dere-
cho, y por consiguiente decaer la medida cautelar, o bien desestimarse
la demanda con ocasión del pronunciamiento sobre el fondo.

3.2. Procedimiento para la adopción de medidas cautelares

Existen tres momentos diferentes en los que puede procederse a la

adopción de medidas cautelares: con ocasión del auto de admisión
de la demanda, en un momento posterior a este trámite, e incluso
antes de la interposición de la demanda.

111 Así, Sentencia 9-II-99, Amp.337-97: “Es preciso señalar, que las medidas cautelares -cual es el caso de la suspensión
ordenada en el desarrollo del procedimiento sancionatorio- parten de una base común, cual es, la probable existencia de un
derecho amenazado -fumus boni iuris- y el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del proceso o procedimiento -
periculum in mora-.”

99
a) Adopción con ocasión del auto de admisión de la demanda

Esta posibilidad aparece expresamente reconocida en Art.16.1 LJCA:

“Al admitir la demanda, la Sala en el mismo auto podrá resolver
sobre la suspensión provisional del acto administrativo que se im-
pugna”. Como se observa, es una medida provisionalísima112, medi-
da cautelar dentro de la tutela cautelar, pues se adopta en tanto la
Sala pueda tramitar el incidente separado de suspensión que esta-
blecen después los Arts.20 a 22 de la propia Ley, y que conducirían a
su vez a ratificar la medida cautelar (que en tal caso pasaría de ser
provisionalísima a meramente provisional), o bien a hacerla decaer.
Tiene por objeto evitar que el retraso en la adopción de la medida
cautelar generado por la tramitación del expediente contradictorio
que a tal efecto debe seguirse en el proceso provoque los daños de
reparación imposible o difícil que justamente pretenden evitarse me-
diante la existencia de la tutela cautelar.

Por ello, se entiende que los presupuestos para su adopción son los
generales ya tratados, que quedan pendientes de confirmación con
ocasión del análisis detenido de la cuestión que a continuación se
lleve a cabo.

El demandante podrá solicitar esta medida en su escrito de interpo-

sición de la demanda. En cuanto a la restricción adicional que con-
templa el inciso segundo del Art.16 LJCA, conforme a la cual sólo
procede otorgar la medida cautelar respecto de actos administrati-
vos que produzcan o puedan producir efectos positivos, debemos
entenderla materialmente derogada por la Constitución, conforme a
la doctrina anteriormente transcrita de la Sala de lo Constitucional,
pues justamente cuando mayor sentido adquiere la medida cautelar
es en relación con actos desfavorables, que pueden ocasionar per-
juicios irreparables, de tal manera que la no adopción de la cautela
haría perder al recurso su finalidad legítima y privaría al demandan-
te de su derecho de protección jurisdiccional.

112 Vid., además de las obras ya citadas en la materia, SANZ GANDASEGUI, F.: “Medidas provisionalísimas en el proceso
contencioso-administrativo”, RAP, nº.138, 1995, págs.183 y sigs.; CALVO ROJAS, E.: “Medidas cautelares en el proceso
contencioso-administrativo. Medidas provisionalísimas y medidas cautelares positivas”, REDA, nº.83, 1994, págs.465 y sigs.;
y CALVO MIRANDA, J.L.: “Reflexiones sobre la jurisprudencia en materia de medidas provisionalísimas. Ejecutividad del
acto administrativo y extranjería”, RAP, nº.148, 1999, págs.227 y sigs.

100
b) Suspensión como incidente (pieza separada) dentro del
litigio principal

El segundo mecanismo por el que puede acordarse la medida cautelar

es el que podríamos denominar “ordinario”: una vez admitida la de-
manda se procede a la apertura de una pieza contradictoria separa-
da, en cuya virtud las partes en litigio razonan sobre la conveniencia
o no de adopción de la medida. Este procedimiento aparece regula-
do por los Arts.20 a 22 LJCA que, a la sazón, no presentan complica-
ción alguna.

El demandante solicitará la medida cautelar en su escrito de presen-

tación de la demanda, o incluso mediante un escrito posterior, puesto
que la Ley no limita esta posibilidad. En primer término la Sala reca-
bará informe razonado a la autoridad o funcionario demandado, in-
forme que deberá rendirse en el plazo de 48 horas. En el informe la
autoridad determinará si son o no ciertos los actos que se le atribuyen
(la falta de respuesta sobre la cuestión instaura una presunción de
existencia del acto), y naturalmente también razonará sobre la oportu-
nidad de conceder o no la medida cautelar, aunque la Ley nada diga a
este respecto; se sobreentiende que el funcionario o autoridad podrá
destacar la eventual concurrencia en el caso de un perjuicio al interés
social, o de un trastorno grave del orden público, que impedirían la
adopción de la medida cautelar.

La Ley dispone que recibido el informe o transcurrido su plazo de

presentación sin que se rindiere, la Sala resolverá sobre la suspen-
sión, notificando la resolución al Fiscal General de la República para
los efectos previstos en el Art.13 LJCA. Sin embargo, en razón de lo
antedicho acerca del necesario reconocimiento de todos los medios
de defensa a favor del Fiscal, considero que la Sala debería requerir
el informe de éste en los mismos términos que lo solicita a la autori-
dad demandada, para que el Fiscal pueda razonar sobre los efectos
que la medida provisional derivaría sobre los intereses del Estado o
de la sociedad.

No obstante, y habida cuenta de la posibilidad que asiste al Tribunal

de levantar la medida cautelar en cualquier momento, el Fiscal siem-
pre podrá efectuar estas consideraciones ex post, una vez acordada

101
la medida, requiriendo a la Sala a que la revoque si lo estima conve-
niente.

c) Suspensión previa a un litigio eventual posterior

Como anticipamos en la introducción a este punto, la trascendental

importancia de la tutela cautelar en el contencioso administrativo
deriva del carácter ejecutivo y ejecutorio del acto administrativo.

Siendo así, parece claro que los efectos que persiguen evitarse me-
diante las medidas cautelares pueden producirse también antes de la
presentación de la demanda, si la Administración decide ejecutar el
acto una vez agotada la vía administrativa y durante el plazo de
interposición de la demanda contencioso administrativa. Para no frus-
trar el derecho a la protección jurisdiccional parece necesario bus-
car un mecanismo de adopción de medidas cautelares que permita
solapar la fase administrativa con la contencioso administrativa, ad-
mitiendo la tutela cautelar incluso antes de la presentación de la
demanda.

Podemos recordar en este sentido que el art.53 LJCA remite supleto-

riamente al Código de los Procedimientos Civiles. Y como es sabido,
los Arts.134 y sigs. C.Pr.C establecen una serie de medidas cautelares
que puede adoptar el juez como actos previos a la presentación de
la demanda. También las calificamos como medidas cautelares pro-
visionalísimas, por cuanto que se encuentran supeditadas a la inme-
diata interposición del recurso. El C.Pr.C. contempla una gran canti-
dad de estas medidas, como el secuestro de bienes muebles o
inmuebles (Art.142), la exhibición de documentos (Art.156), o la
preconstitución de pruebas cautelares (Art.162).

Todas estas medidas pueden resultar de extraordinaria utilidad para

el demandante, y no derivar perjuicio a los intereses generales ni
trastorno grave del orden público, por lo que resultan perfectamente
articulables en materia contencioso administrativa.

El particular podría solicitar a la Sala su adopción mediante la pre-

sentación de un escrito anterior al de interposición de la demanda.
Si la Sala de lo Contencioso Administrativo acude al instrumento de

102
aplicación supletoria del C.Pr.C. en orden a exigir ciertos requisitos
a los demandantes (como tuvimos ocasión de comprobar en rela-
ción con la exigencia de la firma de abogado en el punto relativo a
la representación de las partes), parece claro que también debería
servirse de esta misma técnica de cobertura de las lagunas legales en
orden a satisfacer en plenitud el derecho a la protección jurisdiccio-
nal. Por ello debe instarse a la Sala a adoptar estas medidas cautelares
pre-contenciosas a instancia de parte cuando se observe la concu-
rrencia de los presupuestos para su adopción. La Sala podrá revo-
carla después si el particular no deduce posteriormente su demanda
en plazo, o si tras el trámite de admisión se observa que no existen
razones para el mantenimiento de la medida.

d) Comunicación de la suspensión al funcionario competente

para ejecutar el acto

Para concluir este punto conviene precisar que el Art.19 LJCA esta-
blece que una vez acordada la medida cautelar ésta se notificará a la
autoridad o funcionario demandado. Esta comunicación tendrá lu-
gar cualquiera que haya sido el procedimiento de adopción de la
medida, y constituye de hecho el último trámite de esta pieza inci-
dental, aunque la Ley lo establezca en un artículo previo a la regula-
ción de este procedimiento.

3.3. Tipos de medidas cautelares que pueden acordarse

Debido al carácter revisor de la jurisdicción contencioso administra-

tiva, tradicionalmente la única medida cautelar reconocida por el
ordenamiento jurídico ha sido la suspensión. Si de lo que se trata es
de anular un acto, la suspensión de sus efectos se presenta como la
medida cautelar más evidente y directa que puede adoptar el Tribu-
nal. No obstante, la práctica demuestra la insuficiencia de esta medi-
da en muchos casos, y especialmente en aquellos en los que el de-
mandante pretenda el reconocimiento de un derecho: puesto que
aún no disfruta de él, la suspensión del acto desestimatorio carece
de sentido, dado que no le reconoce cautelarmente el ejercicio de
un derecho.

103
La situación puede lesionar gravemente los intereses del demandan-
te en variadas ocasiones. Por ejemplo, si solicita el ingreso en un
centro de enseñanza y éste se le deniega, no podrá disfrutar de su
derecho a la educación en tanto que recaiga la sentencia, lo que
puede provocarle el daño irreparable de no poder presentarse a los
exámenes o incluso de perder todo un curso académico. Asimismo,
si el demandante pretende por ejemplo el reconocimiento de una
pensión que constituye su único medio de sustento, puede carecer
de ingresos económicos hasta el momento en que se dicte sentencia
estimatoria. Todo esto pone de relieve la insuficiencia de la medida
de suspensión de los actos administrativos a la luz del derecho a la
protección jurisdiccional consagrado en el Art.2 Cn.

De acuerdo con los postulados constitucionales se debe reco-

nocer la facultad jurisdiccional de acordar cuantas medidas
cautelares resulten precisas en punto a evitar la generación
de daños o perjuicios de difícil o imposible reparación. Esto
es, lo que denominamos “medidas cautelares innominadas”113: toda
clase de disposiciones que garanticen el ejercicio efectivo del dere-
cho a la protección jurisdiccional.

Por otra parte, existe un sustento jurídico-positivo con el que respal-

dar esta facultad judicial: el Art.1238 C.Pr.C., de aplicación supletoria
al proceso contencioso administrativo. Según este precepto, “Todos
los jueces, según la gravedad de las circunstancias, podrán, en las
causas que ante ellos penden, dar mandamientos de oficio, devolver
escritos declarándolos inadmisibles por algún motivo legal y funda-
do, y ordenar a su costa la impresión de sus sentencias (...). Accede-
rán, asimismo, a todo lo que no estuviere prohibido y proporcione
alguna facilidad al solicitante, o mayor expedición en el despacho,
sin perjudicar a la defensa de la otra parte”.

En su virtud, los jueces contencioso administrativos pueden acceder

a todo lo que le pida una parte y que, sin estar prohibido, no lesione

113 Sobre estas medidas véanse especialmente RIVERO ORTEGA, R.: “Medidas cautelares innominadas en lo contencioso-
administrativo”, REDA, nº.98, 1998, págs.271 y sigs.; ; GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “Hacia una medida cautelar ordinaria de
pago anticipado de deudas (référé-provission)”, RAP, nº.142, 1997, págs.225 y sigs.; y HERRÁIZ SERRANO, O.: “El paso
firme dado por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el duro batallar por la tutela cautelar: la aplicación de la téCnica
francesa del référé-provission”, RAP, nº.147, 1998, págs.141 y sigs.; además de las obras citadas al comienzo del epígrafe.

104
la defensa del contrario, por lo que parece claro que si el deman-
dante solicita la adopción de medidas cautelares distintas de la sus-
pensión que no lesionen el derecho de defensa del contrario pero
resulten precisas según la gravedad de las circunstancias. Por recor-
dar los ejemplos anteriores, el solicitante de ingreso en un centro
público de enseñanza podrá reclamar a la Sala que acuerde su admi-
sión provisional, y le reconozca el derecho a seguir el curso y pre-
sentarse a los exámenes, sin perjuicio de que posteriormente pueda
desestimarse el fondo de la pretensión y anularse los resultados de
las pruebas celebradas.

En análogo sentido, el solicitante de la pensión podría reclamar la

concesión de anticipos, que se encontrará obligado a devolver en el
caso de que se desestime su demanda. Y así sucesivamente. Con
todo ello se presta un inmejorable servicio al sistema de justicia que
debe imperar en un Estado de Derecho.

4. EL PRINCIPIO CONTRADICTORIO. NUEVO RECORDATORIO DE

LA IMPORTANCIA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

El Art.24 LJCA dispone que, una vez concluido el incidente cautelar,

se solicitará un nuevo informe al demandado, quien deberá rendirlo
detalladamente dentro de quince días, con las justificaciones en que
fundamente la legalidad del acto administrativo. Este informe consti-
tuye lo que técnicamente podríamos calificar como “contestación a
la demanda”, es decir, representa el instrumento del que se sirve la
administración pública para defender la legalidad del acto adminis-
trativo encausado.

El Art.25 LJCA establece que, recibido este informe, si la disputa

versare sobre la aplicación de la Ley a la cosa cuestionada, justifica-
dos los hechos por documentos públicos o auténticos no contradi-
chos, o por expreso consentimiento de las partes, quedará concluida
la causa y la Sala pronunciará Sentencia dentro del término legal.

Esto significaría una terminación sumarísima o abreviada del proce-

dimiento, sin prosecución de la fase probatoria posterior. La pregun-
ta que inmediatamente se nos presenta es ¿hasta este momento, el
demandante ha tenido acceso en algún momento al expediente ad-

105
ministrativo? Y la respuesta es no. Es más, la LJCA no impone siquie-
ra la necesidad de que la Administración envíe el expediente al tri-
bunal, para conocimiento de éste y, en su caso, para que se proceda
a su traslado al demandante. Pues bien, ¿cómo estará el demandante
en condiciones de rebatir los hechos, e incluso de fundamentar su
derecho, si no ha podido consultar el expediente?

Frecuentemente el administrado es totalmente desconocedor de las

irregularidades que se hayan podido cometer (ausencia de informes
preceptivos, exceso de plazos de prescripción, etc., etc.), que sin em-
bargo han quedado inevitablemente reflejadas en el expediente ad-
ministrativo. Es evidente que el principio contradictorio sólo se
satisface plenamente cuando el demandante ha tenido oca-
sión de consultar el expediente y, a su vista, alegar lo que
estime conveniente.

Sólo estará en condiciones de refutar los hechos cuando los hubiera

podido conocer previamente, y sólo podrá fundamentar plenamente
su Derecho cuando conozca todos los pormenores del procedimien-
to en cuestión, y ambas circunstancias únicamente mediarán cuan-
do se haya dado traslado del expediente al demandante. De no con-
tar con esta garantía, el juez no debe proceder a la conclusión de la
causa, puesto que se estaría vulnerando el derecho constitucional a
la protección jurisdiccional que corresponde a los administrados.

En este sentido cabe recordar la doctrina de la Corte Suprema de

Justicia en relación con el Art.11 Cn: “la exigencia del proceso previo
supone dar al demandado y a todos los intervinientes en el proceso,
la posibilidad de exponer sus razonamientos y defender sus dere-
chos de manera plena y amplia. Y es que, hacer saber al sujeto con-
tra quien se pretende en un determinado proceso, la existencia de
éste, y facilitarle el ejercicio de los medios de defensa, constituyen
circunstancias ineludibles para el goce irrestricto del derecho de au-
diencia” (SCSJ de 13-X-98, Amp. 150-97).

En cuanto a la necesidad de interpretar las disposiciones normativas

existentes para garantizar el respeto del derecho consagrado en el
Art.11 Cn, la propia Sentencia afirma: “la concreción que el legisla-
dor secundario hace del derecho de audiencia ha de realizarse en

106
 coherencia con la normativa constitucional o, en todo caso, el juz-
gador ha de verificar, en el caso específico y determinado, una inter-
pretación y aplicación de las disposiciones que desarrollan el dere-
cho de audiencia que sea conforme con dicha normativa constitu-
cional”.

Entiendo que el mejor modo en que la Sala de lo Contencioso Ad-

ministrativo de la Corte Suprema de Justicia puede interpretar el
Derecho vigente de conformidad con la plena satisfacción del dere-
cho constitucional a la protección jurisdiccional es reclamando de
oficio el expediente administrativo una vez deducida la demanda, y
dar traslado del mismo (o de una copia) al demandante para que a
su vista alegue lo que estime conveniente a su derecho.

Es cierto que, en aplicación de lo dispuesto por el Art.48, inciso se-

gundo LJCA, la Sala ha adoptado en la práctica la generalizada cos-
tumbre de reclamar el expediente administrativo para mejor pro-
veer una vez concluido el procedimiento e inmediatamente antes de
dictar sentencia114. Siendo esto así parece más que prudente antici-
par el reclamo del expediente a un momento anterior, consecutivo a
la presentación de la demanda, dando traslado del mismo a las par-
tes conforme a lo propuesto, pues según se ha visto esta actitud
conlleva una mejora sustancialísima de la justicia que se imparte. De
otro lado, es preciso recordar que el Ministerio Fiscal representa el
interés general del Estado y los de la Sociedad, gozando por tanto de
las mismas garantías procesales que cualquiera de los sujetos
personados en el juicio que manifiestan interés de parte. Para el co-
rrecto desarrollo de su tarea, también el Fiscal General de la Repú-
blica necesitará acceder al expediente, de modo que a su vista pueda
solicitar aclaraciones sobre los hechos y fundar en Derecho su de-
fensa de los intereses citados.

En este sentido, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia ha recogido en algún pronunciamiento que el derecho de
audiencia, que comprende un haz de facultades entre las que se in-

114 Según el precepto citado la Sala “podrá ordenar de oficio, para mejor proveer, la recepción de cualquier clase de prueba,
solicitar los dictámenes que estime pertienentes y la remisión de los expedientes originales, los cuales, una vez vistos, serán
devueltos al lugar de su procedencia”.

107
cluye la de conocer el contenido de una providencia para poder
impugnarla, se extiende a los “intervinientes”115 en un proceso, ex-
presión ésta que engloba sin duda la posición que ocupa el Fiscal
General de la República en el proceso contencioso administrativo.
Por último, lo propio cabe decir del resto de ciudadanos cuyos dere-
chos puedan verse afectados por la resolución que fuera a recaer
en el asunto, quienes naturalmente ostentan también un derecho a
la protección jurisdiccional, y deben encontrarse en disposición de
ejercer la oportuna contradicción a lo largo del proceso. Por consi-
guiente, recibido el informe del demandante tras la consulta del ex-
pediente, el Tribunal deberá dar traslado del mismo a la administra-
ción y al resto de partes demandadas (aquellos cuyos derechos e
intereses legítimos puedan verse afectados por el proceso), a fin de
que a su vez presenten informe contradictorio en defensa de sus
respectivas posiciones. Y una vez recibidos los informes de las partes
demandadas, el juez deberá dar traslado del expediente (o de su
copia), junto con los informes presentados por el resto de partes
procesales, al Fiscal General de la República, instándole igualmente
a presentar un informe en defensa de los intereses generales del
Estado y de la Sociedad. En todos los informes indicados será el
lugar oportuno para que cada una de las partes reclame del juez la
apertura del período probatorio y, en su caso, la práctica de las con-
cretas pruebas que estime procedentes.

Por otra parte, en el caso de que el juez no proceda de oficio al

reclamo del expediente y su traslado a las partes siempre será posi-
ble que éstas (y en particular el demandante en el escrito de inter-
posición) soliciten esta medida, así como su derecho a presentar un
informe de mejora de la demanda a la luz de los datos que resulten
del expediente. Según hemos comprobado ya, el Art.1238 C.Pr.C. ,
de aplicación supletoria al régimen contencioso administrativo, per-
mite al juez acceder a cualquier petición de la parte siempre que no
perjudique al derecho de la contraria, precepto que permite funda-
mentar el derecho del demandante a instar del juez el envío del
expediente. Y lo propio podrían hacer el resto de partes procesales

115 La Sentencia anteriormente citada afirma que “El derecho de audiencia, por estar consagrado en la Constitución, impone la
obligación a los juzgadores, no sólo de respetarlo a los intervinientes de un procedimiento, sino darles las condiciones para
su ejercicio, como asegurarse que tengan conocimiento de una providencia que les afecta, para que puedan impugnarla”.

108
en el caso de que el juez no acordara de oficio esta medida. Debe
destacarse en este sentido el relevante papel que corresponde des-
empeñar al Fiscal General de la República, por cuanto que si el juez
no acordare de oficio el reclamo del expediente y los sucesivos tras-
lados que hemos descrito en el punto anterior, el Fiscal podrá efec-
tuar la oportuna advertencia a la Sala, instándole la adopción de
estas medidas. En resumen, un régimen concordé con el principio
contradictorio para el impulso del procedimiento una vez interpues-
ta la demanda sería el que se refleja en el siguiente esquema:

Régimen de interpretación de la demanda

conforme al derecho a la protección
jurisdiccional

ÓRGANO JUDICIAL

▲
▲
▲ ▲ ▲ ▲
5a 2a
1 4a
3b 4a
5b
4b 4b 2b
▲ 3a ▲
▲ ▲ ▲
DEMANDANTE
FISCAL GENERAL ADMINISTRACIÓN
TERCEROS
INTERESADOS

1. Interposición de la demanda (personación del recurrente)

2. Reclamación del expediente (emplazamiento a la Administración), y
envío por ésta; conlleva personación de la Administración
3. Envío del expediente al recurrente y presentación de informe por éste.
4. Envío del informe y del expediente a la Administración y a los terceros
en cuyo beneficio deriven derechos del acto y contstación de todos
ellos; conlleva personación de los terceros.
5. Envío de todos los informes anteriores y del expediente al Fiscal Ge-
neral de la República y presentación de informe que conlleva su
personación

109
A la vista de lo apuntado se pone nuevamente de manifiesto la ex-
traordinaria importancia que desempeña el expediente administrati-
vo en el sistema procesal contencioso administrativo. De hecho, el
ordenamiento jurídico español, tremendamente sensible a esta cir-
cunstancia, articula la iniciación del proceso contencioso adminis-
trativo en dos fases sucesivas, dirigidas a garantizar la consulta del
expediente por el demandante antes de formalizar su demanda116.

Una eventual reforma del contencioso administrativo en El Salvador

debería considerar este régimen. Retomando el transcurso natural
del procedimiento, digamos a continuación que sí sería perfectamente
legítimo declarar concluida la causa si media el consentimiento ex-
preso de ambas partes, cosa que puede acontecer frecuentemente,
cuando no exista necesidad de efectuar un análisis de los hechos
debido a que ambas partes los reconocen y sólo proceda realizar un
enjuiciamiento de Derecho.

Así, en los casos en que se trate de determinar la sanción aplicable a

una infracción reconocida por el demandante, quien con su recurso
pretenda únicamente reducir la cuantía de la multa previamente im-
puesta. Pero ha de recordarse nuevamente la presencia en el litigio
del Fiscal General de la República. Para proceder a la declaración de
conclusión del litigio deberá contarse igualmente con el consenti-
miento expreso del Ministerio Fiscal, pues de no ser así se vulneraría
también el principio contradictorio en relación con la necesidad de
que éste defienda en la causa los intereses generales del Estado y de
la sociedad. A pesar de todo lo dicho, no parece que la Sala de lo
Contencioso Administrativo se manifieste sensible a la evidente ne-
cesidad que presentan las partes de manejar el expediente durante el
procedimiento. Es más, la propia Sala no solicita el expediente admi-

116 En un primer momento el actor interpone un escrito que recibe la calificación de “recurso”, y se reduce a indicar la disposición,
acto, inactividad o vía de hecho que se impugne, y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Posteriormente la Sala
reclama el expediente a la Administración, que se entiende personada en el proceso mediante su envío. A continuación el
Tribunal da traslado del expediente al recurrente, concediéndole un plazo de 20 días para formalizar su demanda (de no
hacerlo caduca el proceso). Tras la presentación de la demanda el Tribunal da traslado de la misma junto con el expediente
a la Administración y resto de partes demandadas para que formalicen su escrito de oposición a la demanda. La téCnica
procesal es muy depurada y presta relevantes servicios al derecho de tutela judicial efectiva (correlato español al derecho de
protección jurisdiccional). De hecho, la Ley de 1998 ha creado un nuevo proceso abreviado que se inicia directamente
mediante la presentación de la demanda, y una de cuyas críticas principales radica en la circunstancia de que el no contar
con el expediente complica enormemente la posición del actor.

110
 nistrativo en algunos casos117, a pesar de la enorme relevancia de
este instrumento, que ya ha sido destacada, pero que adquiere ahora
la cualidad adicional de ofrecerle al Tribunal una gran cantidad de
pormenores que resultan imprescindibles para efectuar un pronun-
ciamiento suficientemente fundamentado sobre el fondo de la con-
troversia. Por ello considero que siempre y en todo caso la Sala
debería tener a la vista el expediente administrativo y manejarlo an-
tes de resolver. Siendo así, mejor protección jurisdiccional brindaría
dando traslado del mismo a las partes en el proceso, conforme a lo
anteriormente apuntado.

117 Por ejemplo, en la Sentencia de 25-XI-99, Ref.36-L-98, puede leerse: “No se solicitó la remisión de los expedientes
administrativos por considerar que en el proceso existen suficientes elementos para dictaminar la legalidad o ilegalidad de
los actos adversados”. La pregunta que inmediatamente se presenta es: ¿acaso no resulta imprescindible contrastar a pesar
de todo la documentación reunida en el expediente, por si aparecen elementos nuevos no traídos al proceso y que comporten
vicios de nulidad de pleno derecho, que por ser de orden público deben declararse de oficio por el juez? Es más, ¿no
constituye una elemental precaución de todo jurista riguroso el manejar esta documentación en todo caso, puesto que
resulta perfecta y fácilmente accesible? Y mucho me temo que estos reproches que hago resultan aún más graves cuando
en la misma sentencia se dice a continuación: “De los pasajes relacionados aparece que el actor en el presente juicio, al
fundamentar su pretensión, parte de la base de que las resoluciones pronunciadas por las autoridades demandadas son
ilegales porque en el procedimiento que dio origen al primero de los actos impugnados no legitimó su personería el
demandante; y, también, porque la prueba testimonial vertida en audiencia no fue valorada en igualdad de condiciones para
las dos partes, y la prueba instrumental no fue estimada de conformidad a la Ley”. La pregunta ahora es: si existen
alegaciones que discuten la valoración de las pruebas, ¿cómo es posible que la Sala no pida el expediente para reforzar el
instrumental probatorio existente en el proceso, y resolver así de manera más fundada? Para mayor asombro del intérprete,
la Sentencia reconoce más adelante que sí maneja una certificación del expediente, sobre la que se apoya para fundamentar
el fallo...

111
CAPÍTULO IV
DESARROLLO Y TERMINACIÓN
DEL PROCEDIMIENTO

113
 Sumario: 1. La fase probatoria. 1.1. Procedimiento para proceder a la
apertura del período probatorio. 1.2. Tipos de prueba que pueden propo-
nerse. 1.3. La carga de probar y el valor de los diferentes medios de prue-
ba. a) La carga probatoria de la Administración y la particularidad que
representa el envío del expediente. b) Valor general de los diferentes me-
dios de prueba. c) Valor de la prueba en el procedimiento sancionador. 2.
Audiencia o alegatos conclusorios. 3. La terminación del procedimiento.
3.1. La terminación por Sentencia. 3.2. La terminación por otros medios.
3.3. Régimen general a todos los medios de terminación. 4. El recurso de
aclaración. 5. Procedimientos contenciosos administrativos, el recurso de
lesividad. 6. La Ejecución de Sentencias.

INTRODUCCIÓN
Introducción

E
n el capítulo anterior se estudio los aspectos iniciales del
proceso contencioso administrativo y la intervención de
las partes. No podía dejar de abordarse el desarrollo y culmi-
nación del mismo, es así como en el presente tema se podrá cono-
cer la fase probatoria y sus incidencia, los alegatos, la terminación
del procedimiento, la impugnación y ejecución de la sentencia. Al
estudiarlo se tendrá la capacidad para distinguir los distintos proce-
dimientos del proceso contencioso administrativo y adquirir una vi-
sión general, para intervenir en litigios de tal naturaleza.

El desarrollo y terminación del procedimiento contencioso adminis-

trativo es materia en la que existen escasas especialidades respecto
del régimen común previsto en el C.Pr.C118.

118 Sobre la materia, además de las obras generales citadas en la bibliografía general que se incluye el final del trabajo, pueden
consultarse específicamente CÓRDOBA CASTROVERDE, D.: “Procedimiento en primera o única instancia”, en Comentarios
a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Lex Nova, Valladolid, 1999, págs.227 y sigs.; los comentarios de
IRURZUN MONTORO, F., RIVERO GONZÁLEZ, M., FERNÁNDEZ-DAZA ALVEAR, J.M., AYALA MUÑOZ, J.M., HUESCA
BOADILLA, R. SANZ GANDASEGUI, F., Y VEGA LABELLA, J.J., en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, Aranzadi, Pamplona, 1998, págs. 399 y sigs.

115
Los aspectos sustanciales de la jurisdicción contencioso administrati-
va se han tratado en las páginas precedentes (ámbito, causas de
inadmisión, medidas cautelares, etc.).

Por ello, la exposición subsiguiente se centrará precisamente en las

especialidades, como las relativas a la ejecución de sentencias, evi-
tando redundar es aspectos sobradamente conocidos del derecho
procesal salvadoreño.

1. LA FASE PROBATORIA

El proceso contencioso administrativo no constituye una mera revi-

sión de Derecho respecto de las cuestiones de hecho acontecidas
durante la tramitación del procedimiento administrativo. Como se
dijo en un comienzo, es un proceso con plenitud de garantías proce-
sales, sustanciado ante un orden jurisdiccional específico que se in-
tegra en la jurisdicción general del Estado.

Por tanto, durante el proceso se podrán discutir tanto los hechos

como el Derecho. El modo de debatir los hechos es mediante el
recibimiento del litigio a prueba: según el Art.235 C.Pr.C., “Prueba es
el medio predeterminado por la Ley para establecer la verdad de un
hecho controvertido”. Veamos cómo efectuar esta apertura, qué ti-
pos de prueba se pueden proponer y el valor de cada una de ellas.

1.1. Procedimiento para proceder a la apertura del período

probatorio

El Art.26 LJCA dispone que, de no proceder la conclusión del litigio

conforme a lo previsto en el Art.25, el juez procederá a la apertura
del período probatorio. El primer motivo por el que no procedería la
conclusión del litigio sería que alguna de las partes (demandante,
demandadas) o el Fiscal General, hayan solicitado el recibimiento a
prueba. ¿Dónde procederá reclamar del juez la apertura del período
probatorio? En principio, puesto que nada dice expresamente la Ley,
los diferentes personados en el pleito pueden solicitar el recibimien-
to a prueba bien en el escrito de demanda, o bien en los diferentes
informes que hemos tenido ocasión de explicar anteriormente.

116
 De otro lado, aún cuando las partes no reclamasen en esos lugares
la apertura del período probatorio el juez podrá acordarlo de
oficio, conforme al Art.26 LJCA, cuando considere necesario escla-
recer los hechos. En tal caso podrá invitar expresamente a las partes
a que propongan las pruebas que estimen pertinentes, o bien, según
el Art.48.2 LJCA, ordenar directamente la práctica de pruebas con-
cretas para mejor proveer. La apertura del período probatorio signi-
fica el señalamiento por el juez de un plazo de veinte días, comunes
para la solicitud y para la práctica de las pruebas (Art.26 LJCA y 245
C.Pr.C.).

1.2. Tipos de prueba que pueden proponerse

La LJCA no regula en modo alguno esta cuestión, por lo que opera

linealmente la remisión supletoria al C.Pr.C. que se recoge en el Art.53
LJCA. De tal manera que cabe: la prueba por instrumentos (Arts.254
y sigs. C.Pr.C. ), y entre ellos, tanto públicos como privados; la prue-
ba testimonial (Arts.292 y sigs. C.Pr.C.); la prueba por peritos (Arts.343
y sigs. C.Pr.C.); la inspección personal del juez (Arts.366 y sigs. C.Pr.C.);
la prueba por confesión (Art.371 C.Pr.C.), que tiene la excepción con-
tenida en el Art.27 LJCA: no se podrá pedir la absolución de posicio-
nes a la autoridad o funcionario demandado; la prueba por jura-
mento (Arts.392 y sigs.); y la prueba por presunción y las pruebas
semiplenas (Arts.408 y sigs.).

1.3. La carga de probar y el valor de los diferentes medios de

prueba

En esta materia sí se presentan ciertas particularidades propias del

contencioso administrativo119, que tratamos seguidamente.

a) La carga probatoria de la Administración y la particularidad

que representa el envío del expediente

Abordando, en primer lugar, el estudio de la carga de la prueba,

según el Art.237 C.Pr.C.: la obligación de producir pruebas corres-

119 Para su estudio con mayor detalle vid. MORENILLA ALLARD, P.: La prueba en el contencioso-administrativo, Edijus, Zarago-
za, 1997; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO: La prueba en el proceso administrativo, Colex, Madrid, 1992; .

117
ponde al actor. Sin embargo, este principio general debe matizarse,
por resultar incompatible con algunos aspectos presentes en el régi-
men contencioso administrativo. En este sentido, debemos recordar
la presunción de validez de los actos administrativos, que a diferen-
cia de los litigios privados, obliga al recurrente a litigar para evitar la
aplicación del acto. En el Derecho civil, en tanto que no se declare
judicialmente el derecho no puede ejecutarse el acto litigioso. En
cambio, en el Derecho administrativo, el acto puede ejecutarse de
oficio debido justamente a su presunción de legalidad. De modo que
la naturaleza del pleito civil es diferente de la contencioso adminis-
trativa: mientras que en el orden civil el recurrente pretende la de-
claración del derecho, de modo que pueda después ejecutarse la
sentencia, en el Derecho administrativo, cuando se trata de eliminar
un acto desfavorable, lo que se pretende es evitar que un acto pre-
suntamente legal despliegue efectos, debido a su ilegalidad.

De modo que, aún cuando corresponda al demandante la carga de

probar los hechos que respaldan su Derecho, la Administración tam-
bién deberá aportar al juicio un mínimo soporte documental que
justifique la adopción del acto. En este sentido, la Administración
deberá enviar el expediente al Tribunal para respaldar
documentalmente el acto administrativo adoptado. La Corte Supre-
ma de Justicia tiene sensatamente declarado que la presunción de
validez de los actos administrativos no descarga a la Administración
de su obligación de acreditar:

• que la decisión que se ha alcanzado resulta conforme con el or-

denamiento jurídico;
• que ésta es congruente con los presupuestos de hecho y con los
fundamentos jurídicos aportados;
• que tales presupuestos fácticos y jurídicos son ciertos.

De cualquier manera, la Administración, en este como en otros ca-

sos, exhibe una serie de particularidades. Entre ostras, una clara dife-
rencia viene dada por el acervo documental reunido por la Adminis-
tración con ocasión de la instrucción del correspondiente expedien-
te administrativo. De tal modo que, por el simple envío del expe-
diente, debe considerarse aportado al juicio el conjunto de hechos
recabados con ocasión de la instrucción, que constituirán un medio

118
de prueba a favor de la Administración, aunque ello no obstante
serán objeto de aplicación de los criterios generales de valoración
de la prueba que hemos de ver más tarde.

Aquí se comprende que el envío del expediente por parte de la Ad-

ministración no sólo constituye un presupuesto procesal necesario
para el correcto entendimiento del principio contradictorio, sino que
contiene además la particularidad de aportar al Tribunal una serie de
instrumentos probatorios que refuerzan la posición de la Adminis-
tración y que deben ser considerados por el juez en punto a dictar
sentencia. En resumen, el envío del expediente es un trámite proce-
sal que beneficia a todas las partes en litigio, y por consiguiente,
conviene potenciarlo al máximo.

b) Valor general de los diferentes medios de prueba

Según el Art.31 LJCA en el contencioso administrativo rige el princi-

pio de libre valoración de la prueba. En consecuencia debe enten-
derse que el juez contencioso administrativo no se encuentra vincu-
lado por la prelación de pruebas fijada por el Art.415 C.Pr.C. Sin
embargo, existe en el proceso contencioso administrativo la particu-
laridad de que frecuentemente se manejan documentos públicos. De
hecho, el Art.25 LJCA permite señalar concluso el juicio antes del
período probatorio si existieran “documentos públicos no contradi-
chos”.

Esto obedece a la distinción que se efectúa en el Derecho procesal

común entre la prueba plena y la semiplena (Art.236 C.Pr.C.). La prue-
ba plena es bastante para que el juez quede instruido para dictar
sentencia. Conforme al Art.260 C.Pr.C., hacen prueba plena, salvo los
casos expresamente exceptuados, los instrumentos “expedidos por
los funcionarios que ejercen un cargo por autoridad pública en lo
que se refiere al ejercicio de sus funciones”. Esta regulación se co-
rresponde con el Art.1570 del Código Civil, en cuya virtud “instru-
mento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario”. El Art.1571 puntualiza que
“El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declara-
ciones que en él hayan hecho los interesados”.

119
El Art.31 LJCA confirma la vinculación del juez contencioso adminis-
trativo a este valor probatorio, al establecer que en la sentencia “esti-
mará el valor de las pruebas fijando los principios en que se funde
para admitir o desechar aquellas cuya calificación deja la ley a su
juicio”, de donde se sigue que hay pruebas cuya calificación no que-
da a criterio del juez. Del análisis sistemático de estos preceptos re-
sulta que el hecho de que el documento público adquiera el valor de
prueba plena no significa que constituya una presunción iuris et de
iure en cuanto a los hechos, pero sí en cuanto al hecho de haberse
otorgado y a su fecha de otorgamiento. No obstante, la jurispruden-
cia, en la práctica, concede un comprensible valor a estos documen-
tos, que adquieren en cualquier caso el valor probatorio común. Por
ello, el demandante podrá aportar pruebas a contrario, y el enfrenta-
miento de unas y otras se encuentra presidido por el principio de
libre valoración que corresponde al juez según el Art.31 LJCA. En
resumen, si el demandado no aporta prueba contradictoria sobre los
hechos consignados en documentos públicos, tales documentos son
suficientes en la práctica para entender fijados los hechos en los
términos que en los mismos se recojan120.

Este régimen, lejos de resultar contrario al orden constitucional, ha

sido respaldado expresamente por la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia121. Por su parte, según el Art.262 C.Pr.C,
son documentos privados los expedidos por funcionarios públicos
en actos que no son de su oficio. A su vez, el Art.1572.2 Código Civil
dispone que “el instrumento defectuoso por incompetencia del fun-
cionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento pri-

120 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha declarado que los informes aportados por la Administración
al proceso están revestidos de la presunción de veracidad y permiten apoyar sobre ellos un pronunciamiento sobre el fondo
del asunto: “cabe decir, que esta Sala entiende que desde el momento en que la autoridad demandada reconoce expresa-
mente que el Consejo Superior Universitario, no ha emitido resolución alguna respecto a los recursos interpuestos por el
impetrante; se tiene por comprobada la existencia del acto reclamado en el caso sub iudice, pues en reiterada Jurispruden-
cia este Tribunal ha sostenido que «las afirmaciones que la autoridad enuncia en sus informes, están revestidas de la
presunción de veracidad»; posibilitando de esta forma el pronunciamiento sobre la pretensión constitucional, objeto de este
proceso”; cfr. SCNJ, Sala de lo Constitucional, de 9-XI-98, Amp.122-97. En el mismo sentido, vid. SCNJ de 6-X-98, Amp.404-
97.

121 Por ejemplo, en su Sentencia de 8-VI-98, Amp.7-S-96, en la que puede leerse: “Del estudio de la prueba relacionada, se
puede concluir que el sustrato fáctico de la pretensión del demandante no es suficiente para desvirtuar la presunción de
veracidad que existe en favor del informe presentado por la autoridad demandada, mucho menos el valor probatorio de los
hechos establecidos en el acta de inspección agregada a fs. 116 y 117 del presente proceso de amparo constitucional”.

120
 vado”. De modo que en tales casos el valor probatorio de estos do-
cumentos será el común o general.

c) Valor de la prueba en el procedimiento sancionador

Como se desprende del Art.14 Cn, en el derecho sancionador impera

el mismo rigor probatorio que en la actividad jurisdiccional penal
del Estado122.

Y por consiguiente no puede concederse a los documentos públicos

el valor de prueba plena que les reconoce el Art.260 C.Pr.C. Consti-
tuirán medios ordinarios de prueba, que podrán valorarse por el
juez con mayor libertad de criterio, según el juicio moral que los
meritados documentos le merezcan.

2. ALEGATOS CONCLUSORIOS

El Art.28.1 LJCA dispone: “Concluido el término de prueba o habién-

dose estimado su improcedencia, se dará traslado al Fiscal y a las
partes por el término de ocho días a cada uno, para que presenten
sus respectivos alegatos”. A la vista de la actual regulación del proce-
so contencioso administrativo el trámite resulta esencial, pues hasta
este momento las partes no habrán podido fijar convenientemente
los hechos y fundamentos de derecho, desplegando con toda inten-
sidad sus respectivas fuerzas arguméntales en apoyo de la posición
de cada una de ellas.

Por ello (y sobre todo en la medida que las partes no hayan podido
manejar el expediente conforme a la propuesta que hemos realizado

122 Como confirma la doctrina reiterada tanto de la Sala de lo Constitucional como de la de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Suprema de Justicia; a modo de ejemplo, véase la Sentencia de 24-II-98, Ref.36-G-95, en la que se afirma: “La facultad
sancionatoria de que está dotada la Administración tiene en nuestro país cobertura constitucional (Art. 14 de la Constitución
de la República), y la Administración en su actuar se encuentra sujeta al principio de legalidad que recoge también la Carta
Magna en el artículo 86 al señalar que «los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades
que las que expresamente les da la ley». En virtud de la sujeción a la Ley, la Administración sólo puede actuar cuando aquella
la faculte, ya que toda acción administrativa se nos presenta como un poder atribuido previamente por la ley, y por ella
delimitado y construido. Lo anterior implica, que la Administración sólo podrá imponer las sanciones a las que la Ley dé
cobertura, y en la forma que la misma lo regule. Garantizar al destinatario de las sanciones, la sujeción a la Ley y la protec-
ción de cualquier arbitrariedad, ha llevado a extender al campo de las sanciones administrativas los principios fundamentales
del Derecho Penal”. La propia Sentencia, en acápites subsiguientes, razona sobre las pruebas vertidas en juicio, efectuando
una ponderación de los diferentes medios de prueba que confirma lo que afirmamos en el texto.

121
en el epígrafe 4 del Capítulo Tercero de esta obra), debe potenciarse
al máximo este trámite procesal, toda vez que permite restañar las
insuficiencias observadas en la regulación vigente del procedimiento
contencioso administrativo. De otro lado, el Art.28.2 LJCA establece
que “si fueren varios los que ostenten un mismo interés no se les
dará traslado, sino audiencia común por ocho días, previniéndoseles
que en la misma nombren un apoderado judicial común y si no lo
hicieren, el tribunal designará un curador especial que los represen-
te a todos”. La primera parte de esta regulación es sensata: para no
demorar la tramitación del proceso el plazo no será consecutivo,
sino común a todos quienes ostenten un mismo interés. Lo que no
se comprende bien es la necesidad de nombramiento de un curador
especial que los represente a todos, pues esto no constituye ningún
avance apreciable, y en cambio puede conculcar la libre elección de
representante de que ha de disfrutar todo litigante. Por otro lado, no
se debe negar a las partes la posibilidad de presentar sus alegatos
por escrito, pues de este modo podrán hacerlo de manera más fun-
dada, y como hemos destacado inicialmente el trámite resulta esen-
cial para la defensa de las partes. Devueltos los traslados (escritos de
conclusiones), el pleito queda concluso para sentencia, que según el
Art.30 LJCA se pronunciará dentro del plazo de doce días.

3. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO123

3.1. La terminación por sentencia

Es el modo normal de terminación del proceso contencioso admi-

nistrativo. El Art.31 LJCA regula el modo de construirla: “En la sen-
tencia definitiva el tribunal relacionará los hechos y cuestiones jurí-
dicas que se controvierten, y los argumentos principales de una y
otra parte, dando las razones y fundamentos legales que estime pro-
cedentes y citando las leyes y doctrinas que considere aplicables;

123 Junto a las obras generales citadas al final de la monografía pueden manejarse en esta cuestión los comentarios de
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., BACIGALUPO SAGGESE, M. y REBOLLO PUIG, M. a los arts.67 y sigs. en Comentarios
a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, REDA, nº.100, 1998, págs.502 y sigs.; así como los trabajos siguien-
tes: GARCÍA MANZANO, P.: “Terminación del procedimiento”, en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, Lex Nova, Valladolid, 1999, págs.303 y sigs.; HUESCA BOADILLA, R.: “Comentario a la Sección 8ª del
Capítulo I del Título IV”, en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, Aranzadi, Pamplona,
1998, págs.591 y sigs.

122
estimará el valor de las pruebas fijando los principios en que se fun-
de para admitir o desechar aquellas que la ley deja a su juicio. La
prueba vertida se relacionará a juicio discrecional de la Sala”. En
sentencia el juez se encuentra vinculado por el principio de con-
gruencia, pero como sabemos este principio se encuentra modulado
con la posibilidad que se reconoce al juez de efectuar pronuncia-
mientos adicionales acerca de las costas, daños y perjuicios y el ple-
no restablecimiento del derecho violado: “La sentencia recaerá ex-
clusivamente sobre los asuntos que han sido controvertidos, decla-
rará la legalidad o ilegalidad del acto impugnado, y contendrá el
pronunciamiento que corresponda a las costas, daños y perjuicios,
conforme al derecho común.

Cuando en la sentencia se declare la ilegalidad total o parcial del

acto impugnado, se dictarán, en su caso, las providencias pertinen-
tes para el pleno restablecimiento del derecho violado” (Art.32 LJCA).
En relación con el principio de congruencia conviene recordar ade-
más que en el recurso indirecto contra reglamentos la sentencia sólo
podrá anular el acto administrativo controvertido, pero no así el re-
glamento ilegal del que éste es aplicación (Art.3.c LJCA).

Un aspecto sobre el que conviene detenerse es la fijación de las

indemnizaciones a que hubiere lugar como consecuencia de los da-
ños y perjuicios soportados por el recurrente. Como hemos visto la
Ley obliga al juez a recoger este pronunciamiento en sentencia, cir-
cunstancia que no suele suceder en la práctica. Es posible que no
haya habido durante el proceso un debate sobre el particular, lo que
impide al juez recoger una cuantía determinada de la indemnización
en el proceso; esto es comprensible, pero al menos deberá declarar
si procede o no el reconocimiento de una indemnización, para de-
terminar posteriormente su concreta cuantía. Surge en este punto la
cuestión de definir cómo y dónde se establecerá la cuantía de la
indemnización. La respuesta viene dada por el Art.41 C.Pr.C.: “Las
demandas por costas, daños y perjuicios, serán llevadas al tribunal
donde se ejecute la sentencia condenatoria, cualquiera que sea la
cantidad de que se trate”. De este modo se evita al recurrente la
penosa carga de iniciar un nuevo proceso, esta vez en vía civil, para
que le sea reconocido su derecho a percibir una indemnización y la
cuantía de la misma.

123
En resumen: el juez contencioso administrativo deberá recoger nece-
sariamente en su sentencia un pronunciamiento sobre si ha lugar o no
el reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios, y en
el caso de que se reconozca este derecho el modo de realizarlo es
mediante la fase de ejecución de sentencia, ante la propia Sala de lo
Contencioso Administrativo, evitando al recurrente la necesidad de ini-
ciar un nuevo proceso civil en esta materia. Por último, un tema recu-
rrente en materia de sentencias contencioso administrativas es el relati-
vo a los poderes de sustitución del juez frente a la Administración.
Cuando el acto administrativo encausado es reglado y se anula mate-
rialmente (no por vicios meramente formales de su procedimiento de
adopción) está claro que el juez contencioso administrativo sustituye
con su criterio al que manejó la Administración, sin que haya nada que
objetar a este proceder, justamente en razón de la naturaleza reglada
de la potestad ejercida.

El problema surge en presencia de las potestades discrecionales, pues-

to que siendo posibles varias soluciones diferentes, y todas ellas igual-
mente legítimas, parece que las facultades judiciales deberían limitarse
a la mera anulación del acto y la devolución del asunto a la Adminis-
tración para que adopte una nueva resolución de fondo. Pero esta
actitud puede lesionar los derechos del recurrente en la medida que la
Administración acuerde una nueva resolución igualmente inicua. Esto
ha suscitado en España un intenso debate, que tiene mucho que ver
con la progresiva evolución de las técnicas de control de la actividad
de la Administración pública, y que se ha resuelto mediante la incorpo-
ración de la siguiente regla en la nueva Ley de la Jurisdicción Conten-
cioso Administrativa de 1998:

“Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar (...) el contenido

discrecional de los actos anulados” (Art.71.2); de este modo se cercena
una línea jurisprudencial que venía reconociendo la posibilidad de sus-
tituir a la Administración en ciertos casos, y en particular cuando junto
a la solución adoptada por ésta en un asunto discrecional sólo cupiera
adoptar otra, pero no cuando fueran posibles más de dos opciones
diferentes124.

124 Habremos de volver sobre esta interesante cuestión en un futuro trabajo sobre el acto administrativo. No obstante, los trazos
esenciales del debate pueden obtenerse mediante la consulta de PAREJO ALFONSO, L.: Administrar y juzgar: dos funcio-
nes constitucionales distintas y complementarias, Civitas, Madrid, 1993; SÁNCHEZ MORÓN, M.: Discrecionalidad adminis-
trativa y control judicial, TeCnos, Madrid, 1994; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: Arbitrariedad y discrecionalidad, Civitas,

124
 3.2. La terminación por otros medios

Los restantes medios de terminación del proceso contencioso admi-

nistrativo aparecen recogidos en el Art.40 LJCA, y son los siguientes:

& Por resolver el demandado favorablemente la petición del

demandante: es lo que técnicamente denominamos satisfacción
extraprocesal del demandante, que tiene lugar, por ejemplo, me-
diante resolución extemporánea estimatoria de un recurso admi-
nistrativo o de una petición previamente objeto de una desesti-
mación presunta y ulteriormente impugnada mediante la demanda
contencioso administrativa125. Deben incluirse aquí también el alla-
namiento y la transacción, que aún no encontrándose expresa-
mente previstas en la LJCA, sí aparecen en otros textos, como el
Art.30.17 CM126. Se advertirá, en cualquier caso, que no cabe alla-
namiento ni transacción de la Administración en cuestiones de
orden público, como la imposición de sanciones habiendo me-
diado infracción, o el reconocimiento de derechos careciendo de
los requisitos legales impuestos para su ejercicio, pues en tales
casos nos encontramos en presencia de potestades regladas que
la Administración no puede interpretar a su antojo127; en cambio,
sí cabrán estos medios de terminación en relación con las potes-
tades discrecionales, toda vez que la mejor solución posible obte-

Madrid, 1991; PEÑARRUBIA IZA, J.M.: “La moderna jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica”, RAP, nº.136, 1995,
págs.327 y sigs.; GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: Democracia, jueces y control de la Administración, Civitas, Madrid, 1996,
págs.143 y sigs.; y del mismo autor, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 1983, págs.30 y sigs.;
MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S.: “Del control de la discrecionalidad administrativa al control de la discrecionalidad
judicial”, RAP, nº.100-102, 1983, pags.1083 y sigs.; IGARTUA SALAVERRIA, J.: “Principio de legalidad, conceptos indeter-
minados y discrecionalidad administrativa”, REDA, nº.92, 1996, págs.535 y sigs.; y ATIENZA, M.: “Sobre el control de la
discrecionalidad administrativa: comentarios sobre una polémica”, REDA, nº.85, 1995, págs.5 y sigs.

125 Véase un ejemplo en las resoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 24-VII-98, Ref.77-G-98, y 21-VIII-98,
Ref.70-P-98, entre otras.

126 Que reconoce la competencia del Concejo Municipal para “la celebración de transacciones y la designación de árbitros de
hecho o de derecho.

127 Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “La transacción en el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, RAP,
nº.145, 1998, págs.7 y sigs., así como las obras recientemente publicadas en relación con el arbitraje administrativo y la
terminación convencional del procedimiento, que directa o indirectamente vienen a tratar esta cuestión; así, ROSA MORE-
NO, J.: El arbitraje administrativo, McGraw-Hill, Madrid, 1998; TRAYTER JIMÉNEZ, J.M.: “El arbitraje de Derecho adminis-
trativo”, RAP, nº.143, 1997, págs.85 y sigs.; TORNOS MAS, J.: “Medios complementarios a la resolución jurisdiccional de
los conflictos administrativos”, RAP, nº.136, 1995, págs.174 y sigs.; y DELGADO PIQUERAS, F.: La terminación convencio-
nal del procedimiento administrativo, Aranzadi, Pamplona, 1995.

125
 nida por la Administración es la de alcanzar un acuerdo con el
demandante. La satisfacción extraprocesal puede articularse des-
pués técnicamente mediante el desistimiento del demandante128.

& Por desistimiento del actor, sin que sea necesario la acepta-
ción del demandado. Según la doctrina de la Sala de lo Conten-
cioso Administrativo “el desistimiento en materia procesal consis-
te en el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro
trámite del procedimiento”129.

Supone no efectuar un pronunciamiento sobre el fondo, por lo

que no se produce el efecto de cosa juzgada. Tampoco hay re-
nuncia por parte del desistido: puede iniciarse de nuevo otro pro-
ceso si el derecho no ha prescrito.

& Por expresa conformidad del demandante con el acto ad-

ministrativo impugnado. Parece un supuesto específico de de-
sistimiento. La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia exige la constancia expresa de esta conformidad130.
& Por no rendirse prueba sobre la existencia del acto admi-
nistrativo impugnado, cuando aquélla fuese necesaria. El
demandado no ha demostrado la existencia de una actividad ad-
ministrativa contraria a sus intereses. Es causa de terminación
refrendada por la doctrina de la Sala de lo Constitucional131.
En cualquier caso, no debe exigirse cuando la actividad impug-
nada hubiera sido una vía de hecho, pues en tal caso el objeto
del recurso es justamente un supuesto en el que no existe acto
administrativo previo, y por ello es precisamente por lo que se
demanda a la Administración. Por otra parte, debe notarse que si
la Administración niega la existencia del acto, corresponde al de-

128 Vid., por ejemplo, Resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 27-II-98, Ref.141-M-98.

129 Resolución de 10-XI-98, Ref. 32-I-97.

130 Sentencia de 31-VII-98, Amp.13-L-95, 29-G-95 y 4-F-95.

131 Sentencia de 13-V-98, Amp.

126
 mandante probar lo contrario, y de no hacerlo procede la termi-
nación del proceso132.
& Por revocación del acto impugnado133. El supuesto se puede
incluir en el primero, del que constituye una modalidad especial
para el caso de que hubiera actos administrativos desfavorables
cuya anulación se pretenda.

Pero debe observarse que la Sala se encuentra obligada a revisar la

adecuación del medio de terminación, para evitar un fraude de ley.
En este sentido, la revocación es procedente frente a actos adminis-
trativos desfavorables, pues los favorables han de ser eliminados me-
diante el recurso de lesividad, como la propia Sala tiene declarado.
Siendo así, un acto administrativo favorable que resulte revocado no
puede dar lugar a esta causa de terminación, por cuanto que real-
mente no se trata de una revocación, sino de una anulación de pla-
no de un acto favorable sin seguimiento del procedimiento legal-
mente establecido, de manera que al no cumplirse el causal de ter-
minación no se produce el presupuesto de hecho contemplado por
el Art.40.d) y el proceso debe continuar hasta la sentencia.

De otro modo podría producirse un fraude de ley que dejase sin justi-
cia material al tercero en cuyo beneficio derivan derechos del acto.

& Por fallecimiento, si el acto impugnado afectare únicamente a

su persona; por ejemplo, petición de pensión.

& Por efecto de la cosa juzgada material, que ya comentamos

en otro lugar y no presenta complicaciones específicas
merecedoras de mención.

3.3. Régimen general a todos los medios de terminación

El Art.33 LJCA establece que “pronunciada la sentencia definitiva se

notificará a las partes y, además, se certificará a la autoridad o fun-
cionario demandado”.
132 “Cuando la autoridad demandada niega la existencia del acto que se le atribuye, corresponde probarlo al demandante”,
SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 18-IX-98, Ref.119-A-97.

133 Un ejemplo en la resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 26-VI-98, Ref.3-W-98.

127
Aunque el precepto parezca restringirse a la terminación por senten-
cia, su régimen debe resultar aplicable a todos los medios de termi-
nación del procedimiento, pues de otro modo podría incurrirse en
una clara descoordinación entre el Órgano judicial que ha declara-
do conclusa la causa, y el Órgano administrativo que desconocien-
do este hecho no obre en consecuencia (por ejemplo, en caso de
fallecimiento del actor, por efecto de cosa juzgada material, etc.).

Nótese en este sentido que el fenecimiento del proceso conlleva el

levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran adoptado
durante su transcurso.

4. EL RECURSO DE ACLARACIÓN
El único recurso que contempla la Ley de la Jurisdicción Contencio-
so Administrativa es el que regula en su Art.52, que establece: “Con-
tra las sentencias podrá interponerse para ante la misma Sala sola-
mente el recurso de aclaración, dentro del término de tres días si-
guientes al de la respectiva notificación y procederá en los casos
siguientes: a) para solicitar la corrección de errores materiales y b)
para pedir la explicación de conceptos oscuros que aparezcan en la
parte dispositiva del fallo”. El precepto no presenta complicación y
no merece mayor comentario.

5. P ROCEDIMIENTOS C ONTENCIOSOS A DMINISTRATIVOS

ESPECIALES: EL RECURSO DE LESIVIDAD
La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no regula for-
malmente ningún procedimiento especial. Sin embargo, la tradición
jurídica sitúa al proceso de lesividad entre los procedimientos espe-
ciales, aunque no se regule en un capítulo específico y su régimen
jurídico se encuentre disperso a todo lo largo del articulado de la
Ley; en nuestro caso, en los Arts.8, 29 y 12.2 LJCA. El recurso de
lesividad es el mecanismo diseñado por el ordenamiento jurídico
para la eliminación de actos administrativos favorables o declarativos
de derechos, y consiste básicamente en la articulación de un proce-
so contencioso administrativo en el que la administración pública
recurre contra su propio acto, con la pretensión de eliminarlo, os-
tentando la posición de parte demandante, en tanto que el particular

128
en cuyo beneficio derivan derechos del acto ostenta la condición de
parte demandada.

Constituye una excepción al principio de que nadie puede actuar con-

tra sus propios actos, justificada por las razones de interés público que
impulsan a la Administración a eliminar el acto que previamente dic-
tó. La necesidad de que para conseguirlo deba proseguirse un proceso
contencioso administrativo persigue alcanzar los máximos niveles de
seguridad jurídica, evitando la arbitrariedad en la revocación del acto
administrativo y robusteciendo la posición del sujeto en cuyo benefi-
cio deriven derechos del mismo, dado que al ostentar la condición de
parte demandada en el proceso puede emplear todos los instrumen-
tos que le reconoce el principio contradictorio para sostener la legali-
dad del acto administrativo que le favorece, procurando evitar su eli-
minación. En este lugar no nos cuidaremos de exponer los casos en
que procede el proceso de lesividad, sino tan sólo el régimen jurídico-
procesal de esta técnica de eliminación de actos administrativos.

En primer lugar se exige que el órgano administrativo superior jerár-

quico de quien dictó el acto administrativo declare éste lesivo para
el interés público. La declaración habrá de tener lugar como máxi-
mo en el plazo de cuatro años desde la fecha en que se originó el
acto impugnado. Debe notarse que el término es relativo al momen-
to de producción del acuerdo de lesividad, y no al momento de
iniciación del procedimiento dirigido a declarar la lesividad del acto;
por ello, si se inicia el procedimiento dentro de los cuatro años, pero
la declaración de lesividad tiene lugar una vez transcurrido dicho
plazo, será inválida por extemporánea y no permitirá proseguir el
proceso. Una vez declarado lesivo el acto el acuerdo de lesividad
deberá publicarse en el Diario Oficial (Art.8LJCA), contando a partir
del día siguiente a esta publicación el plazo de sesenta días con que
cuenta la Administración para interponer la correspondiente demanda
contencioso administrativa (Art.12.2 LJCA).

El problema reside en la inexistencia de un plazo vinculante para la

Administración entre la adopción del acuerdo de lesividad y su pu-
blicación en el Diario Oficial, lo que puede deparar una ampliación
sine die del plazo de impugnación del acuerdo de lesividad. Para

129
evitarlo, en una eventual reforma procesal convendría fijar el térmi-
no de cuatro años con relación al momento de publicación del acuer-
do en el Diario Oficial, y no con el momento de elaboración de la
declaración de lesividad. El proceso se inicia mediante la presenta-
ción de demanda por la administración pública, que deberá satisfa-
cer, en lo que resulte aplicable, los requisitos establecidos en el Art.10
LJCA. A la demanda se acompañará además el ejemplar del Diario
Oficial en el que se haya publicado el acuerdo de lesividad; dado el
carácter público del mismo, el requisito se debe entender satisfecho
con la mera mención del número del Diario Oficial en que se haya
publicado el acuerdo. El Art.29 LJCA dispone que una vez admitida
la demanda se dará traslado de ésta por quince días al administrado
interesado para que formule contestación, y con o sin ella se abrirá
después el pleito a prueba si fuere necesario. En lo demás, el proce-
so no contiene particularidades. Debe notarse que en el régimen
positivo del proceso de lesividad no se efectúa remisión alguna a las
disposiciones que regulan las medidas cautelares. Sin embargo, nada
debe impedir que la Administración las solicite y el Tribunal las con-
ceda si concurren las circunstancias que justifique su adopción. Como
se observa, la singularidad más reseñable del proceso de lesividad es
lo que técnicamente calificamos como “inversión de las partes”: la
Administración, que tradicionalmente es la demandada, ocupa aquí
la posición de parte demandante y argumenta a favor de la anula-
ción del acto, en tanto que el interesado ostenta la condición de
parte demandada y aboga por su pervivencia. El resto de especiali-
dades vienen deparadas por la simple necesidad formal de articular
el instrumento en cuya virtud la Administración pueda recurrir con-
tra su propio acto.

6. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

Esta materia constituye tradicionalmente uno de los puntos negros

de, cuanto de una serie de disposiciones sustantivas que restringen
las facultades judiciales en materia de ejecución de sentencias. En
primer lugar, el privilegio de la inembargabilidad de los bienes de
dominio público, que prohíbe al juez dictar ejecutorias sobre estos
bienes, dificultándose la ejecución de la sentencia cuando esta com-
prenda el reconocimiento del derecho al cobro de cantidades. En

130
 segundo lugar las restricciones al poder de sustitución de la Admi-
nistración por el juez, que exige el retorno de los asuntos a la sede
administrativa en punto a que se dicte una nueva resolución sobre
el fondo en muchos asuntos. Y en tercer lugar la imposibilidad de
que adolecen los tribunales contencioso administrativos para desa-
rrollar por sí mismos actuaciones materiales que resulten precisas
para el cumplimiento de la sentencia (por ejemplo, si se falla la ad-
misión en un centro público será la Administración quien deba arti-
cular las medidas oportunas de ingreso del interesado, otorgamiento
de los servicios a que tenga derecho, etc., sin que el juez disponga
de medios para suplir a la Administración en estos casos). Las limita-
ciones expuestas han forjado la impresión de que las declaraciones
constitucionales que reservan únicamente al Órgano judicial la potes-
tad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materia contencioso admi-
nistrativa (Art.172 Cn para nuestro caso) constituyen una afirmación
meramente retórica, en la medida que es verdaderamente la Adminis-
tración quien en la práctica se debe ocupar de la ejecución de las
sentencias, por más que lo haga bajo control y supervisión judicial134.

Hecha esta advertencia general podemos mencionar los preceptos

de la Ley que regulan la cuestión. El Art.34.1 LJCA dispone que el
funcionario o autoridad que reciba la certificación de la sentencia se
cuidará de darle cumplimiento en el plazo de 30 días. Los funciona-
rios o autoridades afectados no podrán excusarse de cumplir la sen-
tencia pretextando razones de obediencia jerárquica (Art.35 LJCA).
Es más, a dicho superior jerárquico se acudirá por la Sala requirién-
dole al cumplimiento, si no lo llevara a cabo el funcionario o autori-
dad concernido (Art.36 LJCA).

134 Estas críticas, y otros aspectos relativos a la ejecución de sentencias Contencioso Administrativas en ORTEGA ÁLVAREZ,
L.: “La ejecución de sentencias”, en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Lex Nova, Vallado-
lid, 1999, págs.481 y sigs.; LÓPEZ GONZÁLEZ, J.I.: “El sistema español de ejecución de sentencias condenatorias de la
administración”, en La justicia administrativa en el Derecho comparado, Civitas, Madrid, 1993, págs.373 y sigs.; GONZÁLEZ
PÉREZ, J.: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vol.2, Civitas, Madrid, 1998, págs.1737 y
sigs.; RUIZ OJEDA, A.: “Ejecución de condenas pecuniarias y el embargo de bienes y dinero de la Administración tras la
nueva Ley de lo contencioso y la Sentencia 166/1998 del Tribunal Constitucional”, REDA, nº.103, 1999, págs.423 y sigs.;
MARTÍNEZ DE PISÓN APARICIO, I.: La ejecución provisional de sentencias en lo contencioso-administrativo, Civitas,
Madrid, 1999; GÓMEZ DÍAZ, A.B.: “La eficacia de las sentencias Contencioso Administrativas: entre la dogmática y la
ingeniería judicial”, RAP, nº.144, 1997, págs.245 y sigs.; VEGA LABELLA, J.I.: “Comentario al Capítulo IV del Título IV”, en
Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, Aranzadi, Pamplona, 1998, págs.845 y sigs.;
y los comentarios de diversos autores a los arts.103 y sigs. de la Ley en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencio-
so Administrativa, REDA, nº.100, 1999, págs.715 y sigs.

131
Como se observa, hasta este punto se obra con una especie de defe-
rencia a favor de la Administración, dejando plenamente en sus ma-
nos el cumplimiento del fallo; a partir de este momento se acentúa
el rigor de la intervención judicial: según el Art.37, si a pesar del
requerimiento la sentencia no se cumpliere, la Sala la hará cumplir
coactivamente (esta expresión de la Ley es particularmente inocen-
te, pues desconocemos el modo como la Sala podrá llevar a cabo
la coacción directa sobre los responsables del incumplimiento), soli-
citando los medios necesarios al Órgano ejecutivo, y mandará pro-
cesar al desobediente, quien quedará desde ese momento suspenso
en el ejercicio de sus funciones (puntualizaciones éstas que de apli-
carse masivamente adquieren un efecto disuasorio de apreciables
dimensiones).

Aparte del régimen general anteriormente transcrito, el Art.39 LJCA

contempla previsiones expresas para el caso de que la Administra-
ción pública fuere condenada al pago, entrega o devolución de una
cantidad líquida. En este caso la Sala comunicará el contenido de la
sentencia al Ministro del ramo correspondiente, al Ministro de Ha-
cienda, a la Corte de Cuentas de la República, a las instituciones y
entidades que se manejan con presupuestos especiales, al funciona-
rio que represente el Municipio, así como a cualquier otro funciona-
rio que determine la ley, a fin de que le libren y autoricen las órde-
nes de pago con cargo a las partidas de su presupuesto de gastos. El
legislador ha previsto las complicaciones derivadas sobre este punto
del principio de previa consignación del gasto, disponiendo además
que, si no fuere posible cargar la orden de pago al presupuesto vi-
gente, el Ministro o funcionario respectivo incluirá en el presu-
puesto de gastos del año siguiente las asignaciones o partidas nece-
sarias para el pago de lo ordenado en sentencia135.

Por otra parte, caso de que ya se hubiere ejecutado el acto cuando

recayere sentencia, y por consiguiente no fuera posible cumplir ésta,
habrá lugar a la acción civil de indemnización por daños y perjuicios

135 El derecho francés ha previsto un instrumento aún más penetrante: la posibilidad de que se ordene una inscripción de oficio
en el presupuesto de la entidad concernida, aunque esta facultad se reconoce únicamente al Prefecto (figura comparable
a la Gobernación local salvadoreña) en relación con los presupuestos de las municipalidades incluidas en su demarcación
territorial; vid. MODERNE, F.: “La justicia administrativa en Francia (II): proceso, téCnicas de control, ejecución de senten-
cias”, en La justicia administrativa en el Derecho comparado, Civitas, Madrid, 1993, pág.330.

132
 contra el personalmente responsable, y en forma subsidiaria contra
la Administración (Art.34.2). Naturalmente, este precepto será de apli-
cación cuando pueda imputarse alguna clase de responsabilidad per-
sonal o patrimonial con arreglo a los procedimientos establecidos al
efecto (en este sentido, el Art.38 LJCA recuerda que los interesados
podrán incoar las acciones que les correspondan de acuerdo con la
Ley), pero no cuando el acto administrativo haya sido ejecutado como
consecuencia llana y pura de los principios de presunción de legali-
dad, ejecutividad y ejecutoriedad de que se benefician los actos de
las administraciones públicas.

En otro orden de consideraciones, la doctrina de la Sala de lo Con-

tencioso Administrativo establece que no resulta posible deducir de-
manda sobre el cumplimiento de sus sentencias136, pero a mi juicio
ello no impide a que el interesado dirija a la Sala directamente en
fase de ejecución los escritos que entienda precisos en orden a pro-
mover la recta satisfacción del fallo recaído. Debemos recordar aho-
ra la manera de determinar la indemnización a que el demandante
tuviera derecho como consecuencia de los daños y perjuicios deri-
vados de la actuación administrativa declarada ilegal. Como se ex-
puso en la Segunda Parte de esta obra, el demandante puede pre-
tender el reconocimiento de una indemnización por daños y perjui-
cios, y según el Art.32.1 LJCA la Sala deberá contener en la sentencia
el pronunciamiento que al respecto corresponda.

Según el Art.960 C.Pr.C., cuando en la causa principal la sentencia

no haya determinado la suma que deba pagarse por daños y perjui-
cios, intereses o frutos, la parte acreedora a la indemnización pre-
sentará su demanda ante el Juez de Primera Instancia competente.
Sin embargo, a la luz del Art.41 del propio C.Pr.C., “las demandas
por costas, daños y perjuicios, serán llevadas al juzgado o tribunal
donde se ejecute la Sentencia condenatoria, cualquiera que sea la
cantidad de que se trate”, de donde se desprende que la demanda
habrá de sustanciarse justamente ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia.

136 Resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo nº.201-I (QAJCA).

133
El procedimiento a seguir en este sentido es el que contempla el
Art.960 C.Pr.C., de carácter contradictorio, y que reconoce incluso la
posibilidad de practicar las pruebas que resulten precisas. Debo insis-
tir en la necesidad de que estas previsiones legales se lleven a puro
efecto, pues garantizan que la determinación de la responsabilidad
patrimonial opere en el seno del ámbito jurídico-administrativo, don-
de es preciso modular la aplicación de las reglas civiles al contexto
dogmático y normativo en que se mueven la Administración, sus
funcionarios y las autoridades a su servicio, como ya se destacó opor-
tunamente.

Por último, el Capítulo VII LJCA regula la suspensión de la ejecución

de las sentencias contencioso administrativas. El funcionario o auto-
ridad demandado deberá presentar la solicitud de suspensión, previa
aprobación de su superior jerárquico, en el plazo de quince días a
contar desde el siguiente a la recepción de la certificación de la sen-
tencia, aunque si la causa de suspensión fuere sobreviviente (circuns-
tancia que habrá de demostrarse, a pesar de que la Ley no lo diga)
no existirá plazo alguno de solicitud (Art.42 LJCA). Se concederá au-
diencia al demandante por el término de 48 horas, pudiendo
suspenderse la ejecución por alguna de estas causas (Art.41.1 LJCA):

a) Si ocasionare o pudiere ocasionar peligro de trastorno grave del

orden público, supresión o suspensión de un servicio público esen-
cial a la comunidad, o la privación del uso colectivo real y actual
de una cosa destinada a un fin público. Esta suspensión se man-
tendrá durante el tiempo en que persistan las causas que la moti-
varon (Art.41.2 LJCA).

b) Cuando su cumplimiento implicare grave detrimento de la Ha-

cienda pública.

Esta suspensión se mantendrá por un plazo prudencial fijado por la

Corte Suprema, no superior a 3 años; el Consejo de Ministros fijará
la modalidad de pago en la manera que resulte menos gravosa para
la Hacienda pública, lo que pondrá en conocimiento de la Sala para
su constancia en el proceso (Art.41.3 LJCA).

134
Sobre este régimen cabe decir que las causas de suspensión de la
ejecución deben interpretarse de manera restrictiva, pues frustran la
satisfacción del derecho a la protección jurisdiccional. Por otra par-
te, si se acordare suspensión fundada en la causa contemplada por
la letra a) del Art.41.1 LJCA, la Sala deberá articular medidas com-
pensatorias en beneficio del demandante, y en particular el recono-
cimiento de una indemnización por el deterioro patrimonial que le
supone la inejecución de la sentencia.

CONCLUSIONES

La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1978 consti-

tuye un hito histórico para el ordenamiento jurídico salvadoreño.
representa la decidida apuesta del legislador por un determinado
modelo de control jurisdiccional de la Administración, valorado en
el Derecho comparado como el mejor de los posibles, por cuanto
que reúne una serie de virtudes que conjugan la unidad jurisdiccio-
nal del Estado con la regulación de un proceso dotado de plenitud
de garantías y tramitado ante un órgano judicial especialmente cua-
lificado para conocer del asunto por razón de la materia. Sin embar-
go, muchos de los postulados de la ley han sido superados con el
tiempo, en particular tras la promulgación de la Constitución de 1983.

Es preciso interpretar la ley jurisdiccional de acuerdo con los nuevos

postulados constitucionales, y especialmente con arreglo al derecho
a la protección jurisdiccional de los ciudadanos que proclama el tex-
to fundamental. Esto obliga a efectuar un sereno pero firme ejercicio
de cribado y depuración de aquellos aspectos de la ley que cercenan
de algún modo los derechos constitucionales.

Ejercicio que corresponde a todos los operadores jurídicos, pero so-

bre todo, y más que a nadie, a la Sala de lo Contencioso Administra-
tivo de la Corte Suprema de Justicia. A lo largo de la monografía
hemos consignado puntualmente todos aquellos aspectos del régi-
men procesal contencioso administrativo que consideramos requeri-
dos de interpretación conforme a la Constitución, por lo que no
interesa reproducir ahora estos razonamientos. En cambio, sí con-
viene recoger una serie de consideraciones de conjunto, que vienen
a resumir los puntos clave abordados con ocasión de este trabajo y

135
sobre los que sería preciso profundizar en el futuro. La jurisdicción
contencioso administrativa constituye un auténtico orden jurisdic-
cional, enmarcado en la jurisdicción general del Estado, como se
desprende del Art.172 Cn y del Art.14 LOJ.

Es más, la Constitución salvadoreña, al citar expresamente el orden

contencioso administrativo en su Art.172, consagra una garantía cons-
titucional de existencia de este orden jurisdiccional. Por consiguien-
te, el proceso contencioso administrativo no es una segunda instan-
cia respecto de lo actuado por la Administración con ocasión de la
tramitación del correspondiente expediente administrativo, ni una
casación restringida a revisar las cuestiones de derecho contenidas
en dicho expediente. Es una jurisdicción con plenitud de garantías
constitucionales, resultando preciso desplegar un especial rigor en el
respeto del principio contradictorio, del que se benefician todas las
partes en el proceso y todos los sujetos participantes asimilados a
ellas: demandante/s, demandado/s, y Fiscal General de la República.

En este sentido, resulta capital que el Órgano judicial emplace al

pleito a cuantos disfruten de un derecho subjetivo derivado del acto
encausado. La Constitución establece el derecho de audiencia en su
Art.11, de modo que la mera posibilidad de personarse que reconoce
el Art.14 LJCA se ha convertido por obra material de la Constitución
en una auténtica obligación de emplazamiento de los titulares de
derechos derivados del acto, obligación que pesa indudablemente
sobre la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema
de Justicia. Si no se procede de oficio a estos emplazamientos tras la
admisión de la demanda, garantizando la participación de los terce-
ros a todo lo largo del proceso, se vulnera la garantía constitucional
mencionada y el afectado podrá acudir en amparo ante la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Un aspecto esencial
para la plenitud de las garantías constitucionales es el perfecciona-
miento de los instrumentos de tutela cautelar. La Ley sólo contem-
pla la rudimentaria técnica de la suspensión del acto administrativo,
y además no permite adoptarla con carácter previo a la interposi-
ción de la demanda. De lo expuesto en el lugar correspondiente, y
mediante la aplicación supletoria del Código de los Procedimientos
Civiles, hemos conseguido reconocer a la jurisdicción contencioso

136
administrativa la facultad de articular cualesquiera medidas caute-
lares, así como de hacerlo incluso previamente a la interposición de
la demanda. También hemos destacado la trascendental importancia
que reviste para el proceso el manejo del expediente administrativo.

Favorece a todas las partes (al demandante porque le permite preci-

sar mejor los hechos y fundamentos de derecho que respaldan sus
pretensiones; a la Administración por la connotación probatoria que
conlleva la aportación del expediente al proceso), así como permite
fundar mejor la resolución judicial del asunto; por ello entiendo que
la Sala debe reclamarlo de oficio en todo caso, para mejor proveer
(como de hecho viene haciendo casi sin excepción), evitando dictar
el fallo con base únicamente en los informes deducidos por las par-
tes, y potenciando además el acceso de las partes a su contenido,
dando cabida a trámites de intercambio de informes entre las partes
una vez que hayan accedido al expediente, y en particular permi-
tiendo al demandante la mejora de su escrito de interposición una
vez consultado el mismo.

De otro lado, hemos puesto de relieve que el contencioso adminis-

trativo es un proceso de plena jurisdicción, y no de mera anulación
(por exceso de poder) como parece restringir el texto expreso de la
ley. Por tanto, pueden estimarse pretensiones relativas al reconoci-
miento de un derecho, al restablecimiento de un derecho violado, al
reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios, y a la
condena en costas contra la Administración.

Los particulares habrán de cuidarse de incluir todas estas pretensio-

nes en su escrito de demanda, para forzar al juez a dictar un pro-
nunciamiento expreso sobre todas ellas en la sentencia, de confor-
midad con el principio de congruencia. Debe destacarse además que
según el Derecho vigente la determinación de la indemnización por
daños y perjuicios no es una mera posibilidad reconocida a la juris-
dicción contencioso administrativa, sino una imposición de obligado
cumplimiento, conclusión que se desprende del juego conjunto de
los Arts.32.1 LJCA, y 41 y 960 C.Pr.C. Por consiguiente, habrá de
insistirse de manera muy especial sobre este extremo, de modo que
la Sala de lo Contencioso Administrativo recoja expresamente en
sentencia el derecho a indemnización cuando éste exista, y se proce-

137
da ulteriormente a la determinación de su cuantía ante la misma
Sala.

Con ocasión del estudio se ha puesto de relieve las dificultades que

entraña el régimen de impugnación de los reglamentos. En aparien-
cia sólo ostenta esta competencia la Sala de lo Constitucional en
relación con los reglamentos inconstitucionales, pero hemos tenido
que reconocer además la competencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo cuando se trate de reglamentos auto aplicativos. A
pesar de esta extensión del ámbito competencial no existe mecanis-
mo de impugnación si un reglamento ilegal pero constitucional no
es de carácter autoaplicativo, y también si transcurre el plazo de dos
meses en impugnación de este último cuando fuera procedente.

Asimismo quedan desprovistos de protección jurisdiccional los titu-

lares de intereses legítimos frente a disposiciones reglamentarias cons-
titucionales pero ilegales. Por ello una de las cuestiones a mejorar
en una eventual reforma normativa es la proclamación de la com-
petencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer
del recurso directo contra reglamentos, así como la regulación de
un procedimiento que permita eliminar con efectos erga omnes una
disposición reglamentaria que haya sido objeto de un recurso con-
tencioso administrativo indirecto finalmente estimado.

En el último apartado de la Primera Parte recogimos también una

serie de consideraciones sobre la ausencia de una auténtica cultura
de lo contencioso administrativo en El Salvador, destacando el grave
deterioro de los intereses generales que deriva de este hecho, por
cuanto que a pesar de la franca disponibilidad de mejora que pue-
dan demostrar los empleados públicos, si no se recurre contra sus
actos no serán conscientes de que han cometido ilegalidades, consa-
grándose así una suerte de “inmunidad de facto” de los poderes pú-
blicos.

Doy aquí por reproducidos algunos mecanismos que pueden

dinamizar el rendimiento del sistema procesal contencioso adminis-
trativo y que ya recogí en ese lugar. Pero considero oportuno su-
marle ahora otro más: la publicación de las sentencias de la Sala en
algún soporte que les confiera un grado generalizado de publicidad.

138
Actualmente se están desarrollando grandes esfuerzos en este senti-
do, pero resulta preciso potenciarlos; por ejemplo, la base de datos
disponible sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
sólo incluye las resoluciones de la Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo de 1994, 1995 y 1998; la Separata de la Revista Judicial que
reúne una selección de jurisprudencia contencioso administrativa data
de 1996; y la propia Revista Judicial sólo publica algunas sentencias
aisladas.

Esto provoca que la doctrina de la Sala constituya un auténtico enig-

ma para muchos operadores jurídicos, lo que sumado a las caren-
cias de formación específica que se aprecian en materia contencioso
administrativa determinan sin duda una posición bastante desfavo-
rable por parte de los demandantes, quienes con toda razón pueden
observar la jurisdicción contencioso administrativa como un arcano
indescifrable, como una triste recreación de El proceso de Kafka. En
resumen, es preciso articular un instrumento de publicación de las
sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo, lo
que redundará sin duda en una mejora general del sistema salvado-
reño de justicia administrativa.

Por último, conviene recordar un hecho que resulta especialmente

preocupante en el régimen procesal contencioso administrativo: el
elevado número de inadmisibilidades que se observa en la jurispru-
dencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Su-
prema de Justicia. Como he procurado poner cuidadosamente de
relieve en diversos lugares del estudio (doctrina del agotamiento de
la vía administrativa previa, requisitos que debe reunir la demanda,
etc.), la masiva inadmisión de asuntos basada en la omisión de re-
quisitos puramente formales supone un grave deterioro del derecho
constitucional a la protección jurisdiccional.

Los ciudadanos quedan literalmente detenidos ante las puertas de la

justicia por razones puramente formales y difícilmente justificables
en un Estado de Derecho. Baste acudir a los ejemplos citados en los
lugares ya mencionados para comprobar la exactitud de esta aseve-
ración. Existe un hecho que demuestra inequívocamente las restric-
ciones que existen en la práctica para acceder a la jurisdicción Con-
tencioso Administrativa: la desproporcionada desviación de asuntos

139
que, pudiendo ser conocidos por la Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo, son llevados por los litigantes ante la Sala de lo Constitucio-
nal, quien viene demostrando una brillante actitud de defensa de los
derechos constitucionales del pueblo salvadoreño.

No es extraño pues que la Sala de lo Contencioso Administrativo

tenga un volumen tan reducido de litigiosidad (impensable en cual-
quier Estado de Derecho con seis millones de habitantes, setenta y
dos mil funcionarios públicos, y un aparato administrativo de gran
densidad), en tanto que la Sala de lo Constitucional recibe tal canti-
dad de demandas en amparo frente a actos administrativos, y resuel-
ve asuntos tan clarísimamente propios de la jurisdicción contenciosa
como los que le vienen provocando una situación de colapso total.

Es preciso insistir en ello: la Sala de lo Contencioso Administrativo

debe ser mucho más generosa en sus planteamientos de admisión,
pues no se trata de darle la razón al demandante, sino tan sólo de
reconocerle su derecho a obtener una resolución judicial sobre el
fondo de su pretensión, sea esta estimatoria o desestimatoria. En
este punto sería prudente reflexionar sobre la idoneidad del meca-
nismo de designación de los Magistrados de la Sala de lo Contencio-
so Administrativo. .

El modelo judicialista especializado existente en El Salvador se apo-

ya sobre la base de contar con unos magistrados especialistas en lo
contencioso administrativo. Si existe el modelo pero no se le dota de
este carácter especializado todo el edificio se desploma y carece de
sentido; en tal caso sería preferible eliminar el orden jurisdiccional
contencioso administrativo, y paralelamente los privilegios de que
goza la administración pública en el escenario jurídico, sometiendo
su actuación linealmente al Derecho privado y el control de sus ac-
tos a la jurisdicción civil.

No es saludable entrecruzar diferentes modelos de organización del

Estado, tomando sectores parciales de cada uno de ellos: si existe un
orden jurisdiccional especializado en lo contencioso administrativo,
sus componentes deben ser expertos en Derecho Administrativo. En
suma, la jurisdicción contencioso administrativa en El Salvador cuenta
con una excelente base o punto de partida: el modelo judicialista

140
especializado, consagrado en la Constitución de 1983 y regulado por
la Ley de 1978. Ahora es preciso perfeccionarlo y extraerle todo su
potencial, para lo que resulta necesaria la colaboración de todos los
operadores jurídicos: los ciudadanos, animándose a recurrir contra
las actuaciones de la Administración que entiendan lesivas de sus
derechos e intereses legítimos; los abogados, perfeccionando su for-
mación e interponiendo demandas debidamente fundadas; la Admi-
nistración, dotando de medios a la Sala y promoviendo eventual-
mente una reforma normativa de la Ley de la Jurisdicción; la Sala de
lo Contencioso Administrativo, postulando una interpretación con-
cordé con la Constitución en muchos aspectos de la Ley vigente
requeridos de mejora; y la Sala de lo Constitucional, como cláusula
de cierre del sistema, restañando las eventuales lesiones de los dere-
chos constitucionales que tuvieran lugar durante el proceso. La Cons-
titución salvadoreña proclama un Estado de Derecho con plenitud
de garantías procesales, derecho que también asiste a los ciudada-
nos frente a la actuación de las administraciones públicas. Es preciso
hacer realidad este postulado con todos los medios al alcance de las
instituciones y de los ciudadanos, materializando los principios cons-
titucionales que sirven a un tiempo para proteger a los administra-
dos y para coadyuvar a la mejora en el funcionamiento de las admi-
nistraciones públicas.

141
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149
 INTRODUCCIÓN

E
n este trabajo abordamos el estudio del régimen jurídico del
acto administrativo en El Salvador. Ello comprende necesa
riamente una primera parte general (la teoría general del acto
administrativo), y una serie de temas adicionales específicos como
los actos presuntos, la validez o la eficacia del acto, y su ejecución
forzosa o su eliminación en vía administrativa.

El problema principal que presenta el estudio de esta materia en el

Derecho salvadoreño es la ausencia de una ley general que contenga
el régimen jurídico de los actos administrativos. Esto suele llevarse a
cabo por la mayoría de ordenamientos jurídicos de régimen jurídico-
administrativo en el seno de la norma que regule el procedimiento
administrativo general. Pero en El Salvador no existe esta norma.

La circunstancia se agrava con el hecho de que muchas leyes secto-

riales salvadoreñas presuponen la existencia de esa ley general de
procedimiento, y se limitan a establecer especialidades que carecen
de un modo jurídico-positivo de integración. Por ejemplo, se esta-
blecen plazos para la interposición de un recurso administrativo sin
determinar después el régimen de aplicación a su tramitación, de tal
manera que se desconoce si el acto resolutorio deberá encontrarse
motivado o no, o si durante la tramitación del recurso habrá de
procederse a ciertos trámites como el de audiencia. Todo ello reviste
singular importancia en relación con el régimen de los actos admi-
nistrativos, pues el acto administrativo será válido cuando para dic-
tarlo se haya dado recto cumplimiento al procedimiento ad
solemnitatem que en un Estado de Derecho debe seguir la Adminis-
tración. Si desconocemos los trámites del procedimiento no sabre-
mos determinar si el acto dictado es válido o no.

Estas carencias jurídico-positivas han sido observadas por la Sala de

lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quien ha invitado
a la Sala de lo Contencioso Administrativo a colmar estas lagunas
mediante la interpretación y aplicación judicial del Derecho1.

Y de hecho, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha sido siem-

pre sensible a esta necesidad, observándose en su jurisprudencia un

1 Vid. SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 9/2/99, exp. 384-97

i
enorme esfuerzo de integración de las lagunas que se observan en el
Derecho positivo, como tendremos ocasión de comprobar a todo lo
largo de este trabajo. Después de lo dicho, en punto a continuar se
comprenderá que resulte primordial determinar la prelación de fuen-
tes aplicable en El Salvador al régimen jurídico de los actos adminis-
trativos.

Naturalmente, la cúspide del sistema de fuentes se encuentra ocupa-

da por la Constitución, y a continuación resultarán de aplicación las
leyes secundarias que regulen la materia siempre y cuando conten-
gan una previsión expresa del supuesto planteado. La pregunta es
¿cómo continúa esta prelación de fuentes en el caso de laguna de la
Ley? En este sentido comenzamos a comprobar ese esfuerzo de inte-
gración demostrado por la Sala de lo Contencioso Administrativo
del que hablábamos anteriormente. En efecto, la SCSJ (Sala de lo
Contencioso Administrativo) de 26/1/93, exp.22-V-90, afirma2:

“En materia administrativa, en lo concerniente al régimen jurídico

aplicable, prevalece como regla la de la «subsidiariedad de los prin-
cipios y disposiciones del Derecho común», y en tal virtud, en ausen-
cia de disposición expresa sobre un asunto en particular que sea
necesario resolver, debe observarse, conforme se acepta en forma
unánime por la doctrina, la siguiente prelación: disposiciones conte-
nidas en leyes de carácter administrativo, que por interpretación
analógica resulten aplicables al caso de mérito; principios jurídicos
de Derecho administrativo; y subsidiariamente, disposiciones y prin-
cipios de Derecho común”3.

Luego en presencia de laguna de la Ley la integración tendrá lugar

acudiendo en primer lugar a los principios administrativos, y poste-
riormente al Derecho común; régimen este análogo al que describimos

2 En análogo sentido pueden verse igualmente las Sentencias de la misma Sala de 6/4/89, exp. 17-B-85; y de 30/01/91.

3 Estos mismo planteamiento se reiteran en otros pronunciamientos posteriores, com la SCSJ (Sala de lo Contencioso
Administrativo) de 17/12/90, exp. 16-H-88. Por otra parte, la Sala ha tenido ocasión de aplicar esta doctrina en otros
asuntos de perfil específico, como es la necesidad de determinar los supuestos de nulidad de pleno Derecho; véanse sus
Sentencias de referencia 305-D, 306-D y 307-D de la obra Quince años de jurisdicción Contencioso-Administrativa,
Separata de la Revista Judicial, San Salvador, 1996. En el mismo sentido, la Sentencia de 6/4/89, exp. 17-B-85, afirma
que las reglas establecidas en el Código de los Procedimientos Civiles acerca de la prueba testimonial son de aplicación
a los procedimientos administravos que carezcan de regulación específica al respecto.

ii
en materia de jurisdicción contencioso administrativa. Dos comenta-
rios debemos hacer de esta prelación. El primero es relativo a los prin-
cipios de Derecho administrativo que puedan ser de aplicación.

Tales principios no son únicamente los que se encuentren cons-

titucionalizados: también nos referimos a los que puedan extraerse
del conjunto del subordenamiento jurídico-administrativo, como re-
sultado de la interpretación de las diversas normas de que se en-
cuentra compuesto, infiriendo auténticos mandatos vinculantes del
compuesto normativo correspondiente. En este sentido resulta capi-
tal la reciente aprobación de algunas disposiciones legislativas que
pueden arrojar mucha luz sobre el régimen que debe aplicarse ac-
tualmente a diversas actuaciones administrativas.

Por ejemplo, el artículo 74 de la Ley de Adquisiciones y Contratacio-

nes de la Administración Pública determina los requisitos de la noti-
ficación de los actos administrativos, así como los medios de notifi-
cación que se pueden emplear. Este precepto, interpretado de
consuno con otros semejantes incluidos en leyes sectoriales jurídi-
co-administrativas, nos permiten inferir principios generales aplica-
bles a cualquier notificación administrativa, con independencia del
ámbito sectorial en que concretamente se esté llevando a cabo di-
cho trámite.

El segundo comentario es la aplicación del Derecho común sólo con

carácter supletorio a todos los niveles anteriores, y en particular,
cuando no contradiga los principios administrativos.

Esta inteligente restricción en la aplicación del Derecho común que

lleva a cabo la Sala permite conjugar la necesidad de integrar las
lagunas normativas con la existencia de un verdadero régimen de De-
recho administrativo, pues este último excepciona frecuentemente la
aplicación del Derecho Privado. La justificación de la excepción entronca
por tanto con la propia Constitución salvadoreña y con el modelo de
Derecho administrativo que la misma consagra, erigiéndose en un
límite imprescindible e infranqueable a la aplicación del Derecho
privado a la Administración.

Ello permite resolver grandes problemas interpretativos que deriva-

rían de una simplista y lineal aplicación supletoria de todo el Dere-
cho común, pues naturalmente no es lo mismo la actuación de la

iii
Administración, que persigue el interés público y se encuentra vin-
culada por el principio de legalidad, que la actuación de un sujeto
privado, quien se mueve por su propio interés y sin más limitación
que la expresamente positivizada4. Con este encuadre previo pode-
mos adentrarnos ya en el estudio del acto administrativo.

4 Como se recoge en la propia SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 26/1/93, citada: “Dadas las características
que distinguen a los procedimientos administrativos, el trámite de los mismos, por regla general, no se encuentra sujeto a
las formalidades que rigen en los procesos judiciales, salvo que por disposición expresa de los cuerpos legales aplicables
tales ritualismos se hagan extenasivos a los mismos o que, por lagunas de la ley, sobre un punto específico que resulta
necesario colmar, se vuelva indispensable recurrir al Derecho común, en uso de la integración del Derecho. Esto es así,
ya que como es así, ya que como es irrefragable, en los diferentes procedimientos administrativos, la Administración
actúa en ejercicio de la función que le es consubstancial, es decir, de la función administrativa y ello explica por qué el
procedimiento administrativo no puede ser asimilado al proceso judicial, pues uno y otro no persiguen idéntica finalidad.
De ahí que se afirme que las formalidades aplicables a los judiciales difieren de las que se observan en los procesos
administrativos”.

iv
El Acto Administrativo
v
CAPÍTULO I
TEORÍA GENERAL DEL
ACTO ADMINISTRATIVO

1
 Sumario: Teoría General del Acto Administrativo. 1. Definición y delimitación
del Acto Admistrativo. 1.1. Definición de Acto Administrativo. 1.1.1. Caracteris-
ticas. ® Declaración de voluntad. ® Unilateral. ® Dictados por el Derecho
Administrativo. ® Fiscalizable. ® Singular, concreto y consuntivo. 1.2. Distin-
ción entre reglamentos y actos administrativos. 1.2.1. Criterios. ✍ Normativo.
✍General. 1.3. Delimitación del Acto Administrativo. 2. Clasificación de los Ac-
tos Administrativos. 2.1. En función de la administración que los dicta. 2.2. En
función del número de organos que intervienen en su elaboración. 2.3. En fun-
ción de su contenido. 2.3.1. Actos favorables. 2.3.2. Actos desfavorables o de
gravamen. A. Admisión. B. Autorización. C. Concesión y otorgamiento. D. Exen-
ción y dispensa. 2.4. En función de su modo de expresión. 2.5. En función
del nivel que ocupa el acto en el procedimiento administrativo. 2.6. En fun-
ción de la impugnabilidad del acto en vía administrativa. 2.7. En función de la
suceptibilidad de impugnación del acto. ✍ Transcurso del plazo. ✍ Haber
agotado los mecanismos. 2.8. En función del número de destinatarios del acto.
2.9. En función del grado de vínculación de la Administración al momento de
dictarlos. 3. Análisis de los elementos de los Actos Administrativos. 3.1 Elemen-
to subjetivo. 3.2. Elemento objetivo. ÈLicitud. ÈPosibilidad. ÈPresupuesto
de hecho. 3.3. Elemento teleológico o causal. 3.4. Elemento formal. 3.4.1. Las
formalidades. 3.4.2. La forma en sentido estricto. ÈEscritos. ÈOral o verbal.
ÈMímica o acustica. È Automática. 3.4.3. La motivación de los Actos Adminis-
trativos como requisito de forma. Resolución de casos.

IIntroducción
NTRODUCCIÓN

E
l conocimiento sobre los Actos Administrativos es un pre
supuesto básico para comprender la utilidad práctica
del Derecho Administrativo.

En este capítulo se cumple con dicho presupuesto, al finalizar su

lectura se tendrá la capacidad para distinguir los elementos genera-
les del acto administrativo, tales como su difinición delimitación, cla-
sificación, y sus elementos integrates.

Para lograrlo, se exponen con claridad la teoría general del acto

administrativo y el lector podrá identificar las distinciones entre re-
glamentos y los actos administrativos, sus funciones y los que no
constituyen actos administrativos.

3
1. DEFINICIÓN Y DELIMITACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1.1. Definición de acto administrativo

Definición de acto administrativo

ZANOBINI: declaración de voluntad, de conocimiento, deseo o juicio, emanado por un
sujeto de la Administración pública en ejercicio de una potestad administrativa
Notas conceptuales Delimitación (no son actos administrati-
➢ El contenido del acto puede ser muy variado, vos)
voluntad (licencia), deseo (orden), conocimien- ➢ Los actos políticos del Gobierno.
to (acta), y juicio (informe, resolución de recur- ➢ Las operaciones materiales y de ejecu-
so). ción.
➢ Es unilateral. ➢ Los contratos administrativos.
➢ Se encuentra regulado por el Derecho Adminis- ➢ Los convenios interadministrativos.
trativo. ➢ Las actuaciones realizadas con sujeción
➢ Es dictado, generalmente, ante la jurisdicción al Derecho privado como contratos civi-
pública. les, mercantiles y laborales.
➢ Es fiscalizable, generalmente ante la jurisdicción ➢ Excepción, actos separables (son actos
contencioso administrativa. administrativos).
➢ Es singular, concreto y tiene carácter consuntivo.
➢ Distinción acto/reglamento.

La definición del acto administrativo es una tarea sobre la que recae

un enorme peso, dada la trascendencia que esta cuestión adquiere en
el conjunto del Derecho Administrativo.

El acto administrativo es el último eslabón de la cadena de la legali-

dad5, y a través del mismo discurre la mayor parte de la actividad
administrativa.

Es el producto jurídico de mayor profusión en el ámbito del Dere-

cho administrativo. Con ello puede intuirse la variedad de actuacio-
nes de la Administración que se formalizan mediante actos adminis-
trativos. Y de este modo se comprenderá también la dificultad de
definir con sencillez, pero con complitud, una figura jurídica de con-
tenido y características tan ricas y variadas. Existen varias definicio-
nes del acto administrativo6.
5 En el mismo sentido, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de 5/6/98,
exp.25-E-97, que recogiendo la teoría general en esta materia describe la cadena de la legalidad como formada por los
eslabones ley-reglamento-acto administrativo.
6 Sobre la definición y notas conceptuales del acto administrativo vid. GARCÍA-TREVIJANO FOS, J.A.: Los actos adminis-
trativos, Civitas, Madrid, 1986, págs.23 y sigs.; BOQUERA OLIVER, J.M.: Estudios sobre el acto administrativo, Civitas,
Madrid, 1993, págs.15 y sigs.; DROMI, R.: El acto administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997,
págs.16 y sigs.; GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: Curso de Derecho administrativo, vol.1,
Civitas, Madrid, 1999, págs.531 y sigs.; COSCULLUELA MONTANER, L.: Curso de Derecho administrativo, Civitas,
Madrid, 1998, págs.345 y sigs.; ENTRENA CUESTA, R.: Curso de Derecho administrativo, vol.1/1, Tecnos, Madrid, 1999,
págs.171 y sigs.; MORELL OCAÑA, L.: Curso de Derecho administrativo, vol.1, Aranzadi, Pamplona, 1999, págs.207 y
sigs.; PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho administrativo. Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1999, págs.92 y sigs.; PARE-
JO ALFONSO, L.; ORTEGA ÁLVAREZ, L.; y JIMÉNEZ-BLANCO, A.: Manual de erecho administrativo, vol.1, Ariel, Barce-
lona, 1998, págs.705 y sigs.

4
 La más aceptada doctrinalmente es obra de ZANOBINI7, para quien
el acto administrativo es cualquier declaración de voluntad, de de-
seo, de conocimiento o de juicio, emanada de un sujeto de la Admi-
nistración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa.

Esta definición ha sido acogida y adecuadamente completada por la

Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justi-
cia8.

Debe puntualizarse en ciertos extremos, y completarse en otros, como

asimismo ha realizado la Sala de lo Contencioso Administrativo en
otros asuntos9. Pasemos a analizar sus notas conceptuales.

1.1.1. Características

® El acto administrativo es una declaración de voluntad, de de-

seo, de conocimiento o de juicio. Con ello se hace referencia
al contenido del acto, que puede ser muy variado. Así, puede
dirigirse a otorgar una licencia (declaración de voluntad); orde-
nar el derribo de un edificio ilegal (declaración de deseo); certifi-
car las calificaciones de un alumno de un centro público (decla-
ración de conocimiento); o resolver recursos administrativos y

7 En su clásica obra ZANOBINI, G.: Corso di Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1950, pág.245.
8 En un pronunciamiento especialmente dirigido a distinguir el Acto Administrativo de las actuaciones materiales que lleva
a cabo la Administración; se trata de la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 24/2/93 (ref.283-D), en la que se
dice: “La Administración pública, en ejercicio de la función administrativa, exterioriza su voluntad a través de actividad
jurídica, en declaraciones de voluntad destinadas a surtir efectos jurídicos; y actividad material, en realizaciones o ejecu-
ciones de operaciones materiales. De ahí que la actividad de la Administración se materializa o canaliza en actos jurídicos
(declaraciones de voluntad) y hechos jurídicos (operaciones materiales). Los actos jurídicos son declaraciones de volun-
tad, conocimiento u opinión, destinados a producir efectos jurídicos, es decir, el nacimiento, modificación o extinción de
derechos y obligaciones; y abarcan todas las manifestaciones de voluntad administrativa, cualesquiera que sean sus
formas o sus efectos”. Vid. asimismo la Sentencia de la misma Sala de 28/10/98, exp.134-M-97.
9 Así, con ocasión del Proceso 67-A-92, en cuya Sentencia puede leerse: “el Acto Administrativo se tipifica por los siguien-
tes atributos: (a) el constituir una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual, no material,
que toma para su expresión y comprensión datos simbólicos de lenguaje hablado o escrito y signos convencionales; (b) el
de constituir una declaración unilateral, ya que la emanación y contenido de la declaración depende de un solo sujeto de
Derecho: el Estado o ente público, excluyéndose, por consiguiente, del concepto de un acto administrativo a los contratos,
que tienen un régimen jurídico específico; (c) el de constituir una declaración emitida en ejercicio de la función material
administrativa, comprendiéndose, por tanto, todos aquellos actos dictados en ejercicio de la función administrativa sin
importar el órgano que actúa; (ch) el de constituir una declaración que produce efectos jurídicos, es decir, que crea
derechos u obligaciones para ambas partes: la administración y el administrado; y (d) el de constituir una declaración que
produce efectos jurídicos en forma directa e inmediata, ya que tales efectos surgen del acto mismo y no dependen de la
emanación de un acto posterior”.

5
 emitir informes y dictámenes (declaración de juicio10). En parti-
cular, debe destacarse que las declaraciones de conocimiento
(como son las actas y las certificaciones públicas) constituyen ac-
tos administrativos11.

® El acto administrativo es, esencialmente, unilateral, sin que

requiera mediación de voluntad del sujeto destinatario para al-
canzar validez. La licencia es válida desde el momento en que la
Administración la otorga, no siendo precisa la aceptación del des-
tinatario; las multas son válidas desde el momento en que se im-
ponen; los certificados, desde que se expiden; etc. Esta unilatera-
lidad determina que los contratos administrativos no constituyan
actos12, pero que sí existan actos administrativos unilaterales en
todo el procedimiento de contratación hasta la adjudicación del
contrato13, y posteriormente, en el ejercicio de potestades admi-
nistrativas derivadas del contrato y ejercidas con ocasión de su
ejecución. En algunos casos aislados, el acto administrativo pre-
cisa la aceptación del particular; así, el otorgamiento de una sub-
vención. Pero en tales casos, la aceptación es una carga impuesta
sobre el administrado, que le habilita a su percepción, lo que no
contradice el carácter unilateral del acto por el que se otorga la
subvención, ni afecta a la validez del mismo, que se produce des-
de el momento en que se dicta el acto de otorgamiento, y no
cuando se acepta la subvención.

® El acto administrativo se encuentra regulado por el Derecho

administrativo, aunque en este punto debamos recordar la apli-
cación supletoria del Derecho común en orden a integrar las la-
gunas que se observan en el régimen jurídico-positivo del acto
administrativo en El Salvador.

10 La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia confirma el calificativo

como verdadero acto administrativo de las meras declaraciones de juicio; así, en su Sentencia de 16/10/98, exp.109-A-96,
afirma: “Al respecto es importante aclarar, que el acto administrativo es considerado como una declaración unilateral de
voluntad o de juicio dictada por una Administración Pública en ejercicio de potestades contenidas en la ley respecto a un
caso concreto. A partir de tal concepto surgen las diversas clasificaciones del acto administrativo, dentro de las cuales se
encuentra la que hace referencia a los actos que no contienen declaraciones de voluntad, sino solamente de juicio,
comprendiendo en tal categoría los informes, dictámenes y opiniones. Por consiguiente, las opiniones consultivas emitidas
por los entes y órganos que tienen atribuida tal potestad, constituyen actos administrativos”.
11 Sobre este particular insiste especialmente FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: “La potestad certificante”, Revista Española
de Derecho Administrativo, nº. 7.
12 En sentido análogo, vid. SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 11/12/98, exp. 120-C-96.
13 Vid. SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 27/10/98, exp.8-T-92.

6
 ® El acto administrativo es dictado, generalmente, por una Ad-
ministración Pública. Este rasgo conceptual se encuentra en
crisis, pues como ya sabemos, existen otras instituciones públicas
que dictan actos sujetos al Derecho Administrativo, como es el caso
de los órganos constitucionales. Existen dos posiciones doctrinales
al respecto, sin que difieran las consecuencias prácticas que deri-
van de cada una de ellas; estas doctrinas son las siguientes:
Los actos sometidos al Derecho Administrativo que dictan sujetos
distintos de la Administración Pública son verdaderamente actos
administrativos. Es la postura que nosotros compartimos.
Tales actos se someten al Derecho Administrativo, y son juzgados
por la jurisdicción contencioso administrativa, pero no constitu-
yen realmente actos administrativos, sino actos de otra naturale-
za, cuyo régimen se ha asimilado al de los actos administrativos
por razones de economía legislativa.

® El acto administrativo es fiscalizable, como regla general, ante

la jurisdicción contencioso administrativa.
® El acto administrativo es singular y concreto, y tiene carác-
ter consuntivo. Estas son las notas que diferencian el acto del
reglamento, cuestión que por su amplitud debemos tratar separa-
damente.

1.2. Distinción entre reglamentos y actos administrativos

Los actos administrativos y los reglamentos son dos productos distin-
tos de un mismo sujeto: las administraciones públicas.
Sin embargo, los actos y los reglamentos no se distinguen por su de-
nominación, debido a que el nombre que se confiere a las actua-
ciones de las administraciones públicas, por lo general, toman en
consideración el sujeto actuante, pero no el carácter de la actuación
que se lleva a cabo; así lo ha recordado expresamente la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia14. Ello obliga a analizar
los criterios que distinguen materialmente los actos de los reglamentos.

14 Cfr. su Sentencia de 16/7/92, exp.7-91, en la que se afirma: “Se advierte que la simple exclusión que los demandantes
plantean entre el acto impugnado la inconstitucionalidad y la clasificación de los reglamentos por ellos expuesta, no es
demostrativa de que por ese motivo el referido Acuerdo adolece de inconstitucionalidad en cuanto a su forma. En efecto,
aplicando el criterio formal, tal como lo confiesan los demandantes, el acto impugnado de inconstitucionalidad es formal-
mente un reglamento, precisamente por emanar del Organo Ejecutivo, aparecer que fue rubricado por el Presidente de la
República y por el Ministro del Ramo correspondiente y, para su eficacia, por contener normas generales, fue publicado
en el Diario Oficial indicado. En ese sentido, incuestionablemente se han llenado las formas elementales del acto como

7
1.2.1. Criterios

✍ Criterio de la normatividad: Los reglamentos son normas jurídicas,

en tanto que los actos son aplicación de normas. El reglamento
innova en el ordenamiento jurídico, crea normas nuevas; en cam-
bio el acto se limita a poner en marcha lo dispuesto por dichas nor-
mas. El reglamento tiene vocación de permanencia en el tiempo, no
se agota con su ejercicio; en cambio el acto tiene efectos consunti-
vos, es decir, una vez aplicado ya no es de utilidad posterior.

✍ Criterio de la generalidad: El reglamento se dirige a una pluralidad

indeterminada de sujetos, en tanto que el acto administrativo tiene
como destinatario a una persona singular y concreta. Los regla-
mentos establecen disposiciones impersonales y abstractas, en tan-
to que los actos disponen actuaciones concretas e inmediatas, que
afectan a sujetos singularizados. Esta característica es sólo una re-
gla general, de la que existen excepciones. Ello se debe a la posibi-
lidad de que se dicten los llamados actos administrativos genera-
les, es decir, un tipo de acto que se dirige a una pluralidad indeter-
minada de sujetos.

El ejemplo más clásico de este tipo de acto son las convocatorias

públicas. Algunas de ellas se dirigen a un grupo específico de sujetos
indeterminados (como las convocatorias de exámenes de la Facul-
tad, que sólo afectan a los matriculados), y otras tienen como desti-
natarios a una serie de sujetos que resulta imposible precisar a priori
(así, convocatorias de oposiciones, o de subvenciones, en las que
nunca se sabe quién podrá o no concurrir). De aquí resulta que la
distinción principal entre el acto y el reglamento no descansa sobre
la generalidad de éste último, sino que se apoya en el carácter nor-

son: (a) que lo firmara el Presidente de la República, como titular de la facultad reglamentaria dentro del referido Organo
Ejecutivo; (b) que lo autorizara el Ministro del Ramo respectivo; y (c) que se publicara en el Diario Oficial. Sin entrar a la
discusión sobre si la denominación “Acuerdo”, empleada respecto al acto impugnado, es o no es aplicable a los regla-
mentos, tal denominación puede reputarse equivalente para los efectos de lo dispuesto en el Artículo 183 Cn., al estable-
cer que “La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y
obligatorio...”; pues en realidad, lo que está estableciendo dicha norma es la atribución y potestad del tribunal menciona-
do, para declarar la inconstitucionalidad de toda disposición normativa de carácter general o con fuerza de ley, indepen-
dientemente de como se les llame en cada caso, sin que las denominaciones empleadas -leyes, decretos y reglamentos-
implique en modo alguno, la exclusión de otras, tales como ordenanzas, acuerdos, etc., siempre que tuvieren el contenido
normativo antes indicado. Por todo lo anterior, este Tribunal no considera atendibles las alegaciones formuladas por los
demandantes en el punto referido a las formas del acto.”

8
 mativo: si la actuación general tiene vocación de permanencia en el
tiempo, se tratará de un reglamento, y si se agota con su ejercicio
(como es el caso de las convocatorias) será un acto administrativo.
No obstante, el criterio de la generalidad, sin ser infalible, es de gran
utilidad para detectar y separar los reglamentos de los actos adminis-
trativos en la mayoría de los casos. La distinción entre los actos y los
reglamentos no es puramente teórica, sino que comporta efectos prác-
ticos. Así, el reglamento es derogable en cualquier momento, pues
como sabemos concede un status, y no un derecho subjetivo; en
cambio, un acto administrativo declarativo de derechos ha de supe-
rar penosos trámites para ser revocado (declaración de lesividad,
como veremos en su momento). Igualmente, la ilegalidad de un
reglamento comporta siempre su nulidad de pleno derecho, en
tanto que la regla general en los actos administrativos es la mera
anulabilidad. Otra diferencia radica en la posibilidad de delegar la
potestad, que cabe en los actos administrativos, pero no en los
reglamentos. Por último, acto y reglamento tienen vías distintas de
impugnación contencioso administrativa, y los efectos derivados
de las sentencias son distintos en uno y otro caso.

1.3. Delimitación del acto administrativo

Para precisar mejor el concepto de acto administrativo, conviene
recoger a continuación una serie de actuaciones que no son actos
administrativos, a pesar de que sean llevadas a cabo por la Adminis-
tración.

✍ Los actos políticos del Gobierno, cuyo contenido y naturaleza

ya analizamos con ocasión del estudio de la jurisdicción Conten-
cioso Administrativa, no constituyen actos administrativos en sen-
tido propio, aunque emanen del Gobierno y se articule sobre
ellos un control contencioso administrativo15.
✍ Las denominadas operaciones materiales, o de ejecución. Se
trata de actividades de la Administración con las que se dispensan
prestaciones de carácter material, o se ejecuta materialmente lo
dispuesto en un acto administrativo16. La Sala de lo Contencioso

15 La extensa bibliografía existente acerca de los actos políticos del Gobierno puede consultarse en el estudio que al
respecto se recoge en este mismo volumen en materia de jurisdicción contencioso administrativa.
16 Vid. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S.: “Las actuaciones materiales o técnicas”, Revista de Estudios de la Administración
Local y Autonómica, nº.267, quien sigue en este punto los postulados de STOBER.

9
 Administrativo tiene expresamente declarado que estas actuacio-
nes, o “hechos” administrativos, no constituyen actos administra-
tivos y por consiguiente no les resulta de aplicación el régimen
jurídico de estos últimos.

Como ejemplos de actividades prestacionales pueden citarse una

operación quirúrgica efectuada en un centro sanitario público, o
el transporte de un viajero en un autobús municipal; como ejem-
plos de actos de ejecución se sitúan el cobro de una deuda líqui-
da por embargo administrativo, la demolición de un edificio ile-
gal, o la retirada de un vehículo de la vía pública. Naturalmente,
en todos estos casos nos encontramos ante actividades de la Ad-
ministración, pero se trata de actividades materiales, distintas de
la actividad formal que calificamos como acto administrativo.

Las actividades materiales y de ejecución se encuentran regula-

das por el Derecho Administrativo, pero no constituyen una de-
claración formal de voluntad, de conocimiento, de deseo o de jui-
cio, sino la ejecución de tales declaraciones (que han sido previa-
mente consignadas en actos propiamente dichos), o bien la simple
realización de acciones materiales por parte de la Administración.
La distinción es de importancia, pues a pesar de que en ambos
casos nos encontremos ante un régimen jurídico-administrativo, el
establecido para las actividades materiales y de ejecución es distin-
to del aplicable a los actos administrativos; así tendremos ocasión
de comprobarlo más adelante, y especialmente, con el estudio de
la ejecución de los actos administrativos.
✍ Los contratos administrativos no son actos administrativos,
pues no gozan de la nota de la unilateralidad. Para su validez, el con-
trato administrativo precisa de dos voluntades, la de la Administra-
ción y la del particular, y en tanto que ambas no confluyan no se
perfecciona el contrato. Debe saberse, no obstante, que la Adminis-
tración tiene un concreto mecanismo por el que formar su voluntad,
mecanismo al que denominamos procedimiento administrativo, y
que también entra en escena cuando desea suscribirse un contrato.
A lo largo de este procedimiento, la Administración realiza actua-
ciones que gozan de la naturaleza de actos administrativos, pues
contienen todas las notas conceptuales de éstos; es lo que denomi-
namos actos separables17. Por ejemplo, la publicación de una con-

17 Vid. en este punto las pioneras enseñanzas de CLAVERO ARÉVALO, M.F.: “El estado actual de la doctrina de los actos
separables”, Revista de Estudios de la Vida Local, nº.164.

10
 vocatoria de contratación, la admisión o exclusión de licitaciones,
etc. Estos actos conducen hasta la selección de un concreto sujeto,
con quien se contratará, en virtud de una decisión unilateral de la
Administración. Hasta ese momento alcanza el concepto de los ac-
tos separables. Por el contrario, el documento en el que se recoge
el acuerdo alcanzado entre el particular y la Administración es el
contrato, y ese documento no constituye ya un acto administrativo,
pues comporta el instrumento por el que se consagra el acuerdo de
voluntades, careciendo de la nota de la unilateralidad que es con-
sustancial al acto; por consiguiente, el contrato administrativo cons-
tituye una figura jurídica diferente del acto, y se encuentra someti-
da a un régimen jurídico específico.

✍ Los convenios interadministrativos tampoco son actos admi-

nistrativos, por la misma razón que no lo son los contratos: los
convenios no son actividades unilaterales, sino que requieren la
confluencia de dos voluntades (en este caso, la voluntad de dos
instituciones públicas).

✍ Las actuaciones realizadas por la Administración Pública

con sujeción al Derecho Privado no son actos administrativos.
Así, el acto de despido de un empleado laboral, que se encuentra
regulado por el Derecho del trabajo. Debe notarse, no obstante,
que en todos los actos de Derecho Privado emanados de la Ad-
ministración existen una serie de requisitos establecidos por el
Derecho Administrativo, como por ejemplo, el de la competen-
cia, o en el ejemplo citado, la garantía de audiencia de los em-
pleados públicos no comprendidos en la carrera administrativa.
La vulneración de uno de tales requisitos constituye un vicio de
Derecho Administrativo, no de Derecho Privado, y por consiguien-
te, la vía procesal adecuada es la contencioso administrativa. Por
ejemplo, si el acto de despido debió acordarse por un Ministro, y
en su lugar lo adoptó un Director General, tal infracción lo es de
las normas jurídico-administrativas, y deberá ventilarse ante la
jurisdicción contencioso administrativa.

En cambio, si el acto fue dictado por el órgano competente, y el

trabajador pretende recurrir la causa de despido por considerarlo
improcedente, nos encontraremos ante la aplicación de las normas
laborales, y el acto será residenciable ante la jurisdicción social.

11
 Clasificación de los actos administrativos
expresos
Según la
Administración
que los dicta { Órgano ejecutivo
Municipalidades
Entes Institucionales
Por su modo
de expresión { tácitos
presuntos

Según el nº de
Según su nivel
en el procedimiento { de trámite
definitivos

órganos que lo
elaboran { Simples
Complejos
Por su impugnabilidad
en vía administrativa { causan estado (agotan la vía ad-
ministrativa), no causan estado
singulares

Favorables
admisiones
autorizaciones
De acuerdo el número
de destinatarios { generales
plúrimos

Según su

{ concesiones
exenciones Según su posibilidad de impugnación

{
contenido
Desfavorables Sanciones Firmes No firmes
o de gravamen prohibiciones

{
obligaciones Por no haber sido Por haber agotado
expropiaciones recurridos en plazo todos los recursos
exacciones

2. CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Existen distintos criterios para clasificar los actos administrativos18,
siendo heterogénea la importancia que reviste cada uno de ellos. Las
clasificaciones más relevantes son las siguientes:

2.1. En función de la Administración que los dicta

Conforme a este criterio los actos pueden ser del Órgano Ejecutivo, de
las municipalidades, o de la Administración institucional.

El objeto de la clasificación es reseñar el hecho de que el acto se

enclavará en un régimen jurídico distinto, según cuál sea Adminis-
tración que lo dicte.

2.2. En función del número de órganos que intervienen en

su elaboración
Según este criterio los actos pueden clasificarse en simples y com-
plejos o compuestos. Son actos simples los que son elaborados ex-
clusivamente por un órgano; en cambio, son complejos los que se
adoptan simultáneamente por dos o más órganos19, que pueden per-

18 Estas clasificaciones son fruto de la teoría general del acto y pueden observarse en todas las obras generales citadas en
la bibliografía final.
19 Vid. ENTRENA CUESTA, R.: “El acto administrativo complejo en la esfera local”, Revista de Estudios de la Vida Local,
nº.95.

12
 tenecer a una misma Administración, o a dos administraciones dis-
tintas20. El acto sólo será válido cuando ambos órganos administrati-
vos participen efectivamente en su elaboración, y exista unidad de
contenido y de fin de las voluntades que se unen para dictarlos21.

2.3. En función de su contenido

Esta clasificación es sumamente importante, pues conlleva la frag-
mentación de los actos administrativos en grupos homogéneos, some-
tidos a regímenes jurídicos diferenciados. En virtud de este criterio,
distinguimos entre actos favorables y actos desfavorables o de grava-
men:

2.3.1. Actos favorables

Actos que amplían las facultades de los administrados. Entre ellos

podemos destacar:
a. Los actos de admisión: los que comportan la incorporación de un
sujeto al uso de un servicio público, como la matricula en un centro
de educación.
b. Los actos de autorización: como sabemos, son un mecanismo
por el que se remueve una carga que pesaba sobre el particular,
quien debe satisfacer ciertos requisitos, en orden a ejercer válida-
mente una actividad para la que de suyo tiene derecho. Es el
caso de las licencias de apertura de pequeños negocios.
c. Los actos de concesión y otorgamiento: no existe derecho previo,
pero la Administración lo crea. Por ejemplo, no se tiene derecho
a usar el dominio público de manera que se impida el disfrute de
los demás, pero la Administración puede otorgar una concesión de
dominio público, y permitir tal uso privativo del bien, en cuyo caso
está creando el derecho, y no autorizando el ejercicio de un dere-
cho preexistente. En el mismo tipo se sitúa el otorgamiento de
subvenciones.

20 El artículo 1 de la Ley de Urbanismo y Construcción establece un supuesto de acto complejo en el que participan la
Dirección General de Urbanismo y Arquitectura y la Alcaldía afectada por la licencia; su texto es el siguiente: “Art. 1.-
Siempre que un particular, entidad oficial, semi-oficial, edilicia o autónoma, desee llevar a efecto algún proyecto de
urbanización, deberá presentar para su aprobación, antes que a cualquiera otra oficina gubernamental o edilicia, los
correspondientes proyectos, a la Dirección de Urbanismo y Arquitectura, no pudiendo las Alcaldías respectivas emitir las
correspondientes licencias si el interesado no comprueba haber obtenido antes tal como se deja indicado, la aprobación
de referencia”.
21 Sobre todo ello, vid. la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de ref.34-D en Quince años..., citada.

13
d. Actos de exención o dispensa: liberan al particular de una obliga-
ción normalmente exigible. Por ejemplo, se exenciona a un mozo
de la obligación de prestar el servicio militar.

2.3.2. Actos desfavorables o de gravamen

Actos que restringen las facultades de los administrados. Entre ellos
se encuentran:
a) Los actos sancionadores (multas).
b) Los actos de prohibición (limitaciones de no hacer), como la or-
den de cierre de un local.
c) Las obligaciones de hacer: plantación forzosa de un tipo de culti-
vo; orden de derribo de un edificio en ruina.
d) Expropiaciones y figuras afines.
e) Exacciones fiscales.
El estudio posterior de los actos administrativos irá desvelándonos las
diferencias que separan los regímenes jurídicos de los actos favorables
y desfavorables.
Por ejemplo, los desfavorables han de encontrarse siempre motiva-
dos y pueden revocarse de oficio en cualquier momento, en tanto
que los actos favorables no tienen por que motivarse y sólo pueden
eliminarse de oficio mediante la declaración de lesividad.

2.4. En función de su modo de expresión

Distinguimos así entre actos expresos, tácitos (o implícitos) y presun-

tos. Un acto expreso es aquél en que la Administración efectúa una
declaración explícita, dirigida a los particulares. El hecho de que un
acto sea expreso no comporta necesariamente que sea escrito, pues
como hemos de ver más adelante, puede recogerse en otro soporte
distinto (oral o verbal, acústico, etc.). De otro lado, un acto tácito o
implícito es aquélla actuación de la Administración que conlleva implí-
citamente una declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o
de juicio, que no ha sido exteriorizada de forma expresa22. Por ejem-
plo, en un solar que había sido expropiado para la realización de un

22 Sobre este tipo de actos vid. ESCUIN PALOP, V.: El acto administrativo implícito, Civitas, Madrid, 1999.

14
 parque público comienza a construirse un edificio municipal de ofici-
nas, actuación de la que el particular a quien le fue expropiado el
terreno puede deducir que el municipio ha desistido de su propósito
de construir el parque, lo que le permite iniciar un procedimiento
para recuperar lo expropiado. Por último un acto presunto es una
situación de inactividad de la Administración a la que por ministerio
de la ley se le aparejan determinadas consecuencias jurídicas; esto
es, se presume que existe un acto frente a la inactividad de la Admi-
nistración. Al estudio de este tipo de actos consagramos un apartado
futuro, por lo que no le dedicamos ahora atención específica.

2.5. En función del nivel que ocupa el acto en el procedi-

miento administrativo

En los tres epígrafes siguientes nos ocuparemos de clasificaciones

tremendamente importantes de los actos administrativos, que convie-
ne manejar con absoluta precisión, por cuanto que dan lugar a situa-
ciones de muy diversa consideración jurídica: actos definitivos (y actos
de trámite), actos que causan estado o agotan la vía administrativa (y
actos que no lo hacen), y actos firmes (y no firmes)23. En primer lugar
abordamos la clasificación en función del nivel que ocupa el acto en el
procedimiento administrativo, expresamente seguida por la Sala de
lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia24.

Como sabemos, el procedimiento administrativo es una sucesión de

trámites que desembocan en una resolución final. Esto es, a lo largo
de un procedimiento se acumulan una serie de actos que no son la
respuesta que la Administración ofrece al problema en examen, sino
eslabones sucesivos que darán como resultado una solución. Por ejem-
plo, antes de imponer una sanción la Administración ha de conceder
al particular el trámite de audiencia, y lo hace mediante un acto admi-
nistrativo, que se notifica al particular, indicándole que dispone de un
plazo para alegar lo que estime oportuno a su derecho. Ese acto
administrativo es distinto del acto final del procedimiento, mediante
el que se le impone la sanción al particular. En su virtud, podemos
distinguir entre actos de trámite y actos definitivos.

23 Sobre todo ello vid. en términos generales el ilustrativo trabajo de GUAITA MARTORELL, A.: “Actos definitivos, actos que
ultiman la vía administrativa, actos firmes”, Revista de Derecho Público, nº.61.
24 iVd. su Sentencia de 28/2/91, ref.239-D.

15
Los actos de trámite son los que se producen a lo largo de un
procedimiento administrativo antes de la resolución de fondo del
procedimiento. Son actos de trámite los informes, las propuestas, las
pruebas, etc. Estos actos no tienen vida jurídica propia, y se entien-
den dependientes del acto por el que se resuelve el procedimiento.
En la medida que carecen de independencia no son susceptibles de
recurso, salvo en los supuestos tasados que ya conocemos pues fue-
ron analizados en materia de impugnabilidad de actos ante la juris-
dicción contencioso administrativa25.

Los actos definitivos o resolutorios son los que se pronuncian so-

bre el fondo del asunto, y ponen fin al procedimiento administrativo,
recogen la respuesta que la Administración adopta frente al problema
que se planteaba. Son actos definitivos las licencias, las órdenes, las mul-
tas, las subvenciones, etc.

2.6. En función de la impugnabilidad del acto en vía adminis-

trativa

Esta clasificación es, asimismo, de gran importancia. Como regla ge-

neral, los actos administrativos definitivos son susceptibles de un re-
curso en vía administrativa, esto es, un recurso que ha de presentar-
se ante la propia administración, que es quien lo resuelve.

Sin embargo, hay excepciones a esta regla. En tales casos, decimos

que el acto causa estado, o que agota la vía administrativa: sólo será
posible recurrir el acto en vía jurisdiccional26. La determinación de
los actos que agotan la vía administrativa es tremendamente importan-
te, por dos razones estrechamente relacionadas:

✍ Sólo pueden ser recurridos en vía administrativa los actos que no

causen estado (o lo que es lo mismo, que no agoten la vía admi-
nistrativa).

✍ Sólo pueden ser recurridos en vía jurisdiccional los actos que cau-
sen estado (o que agoten la vía administrativa). Es decir, que para

25 Vid. al respecto además la obra de GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, J.A.: La impugnación de los actos administrativos de
trámite, Montecorvo, Madrid, 1993.

26 La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia acoge esta definición del acto que causa
estado, como se desprende de sus Sentencias de 22/1/98, exp. 38-F-97, y 28/1/91, ref.239-D. También puede verse la
referencia 205-D, incluida en la obra Quince años..., citada. En cuanto a la expresión “acto que agota la vía administrati-
va”, puede observarse su empleo, entre otras, en la Sentencia de la misma Sala de 10/7/85, ref.118-I.

16
 recurrir judicialmente contra la Administración es preciso que se
haya agotado previamente la vía administrativa.

Los casos en que los actos agotan la vía administrativa en todas las
administraciones públicas se encuentran contenidos en la LJCA; son
los siguientes:

✍ Los actos que resuelvan recursos administrativos (artículo 7.a LJCA).

Ello significa que, una vez interpuesto un recurso contra un acto,
la resolución del recurso causa estado, sin que resulte preciso
recurrir nuevamente el acto en vía administrativa.

✍ La desestimación presunta de una petición (artículos 12 y 3.b LJCA)

✍ Las de los demás órganos administrativos, cuando una resolución
legal o reglamentaria así lo establezca.

Para un estudio más detallado de esta cuestión remito a lo que tuvi-

mos ocasión de analizar en materia de jurisdicción contencioso ad-
ministrativa.

2.7. En función de la susceptibilidad de impugnación del acto

Con arreglo a este criterio, distinguimos entre actos firmes y no fir-

mes. Los actos no firmes son los que aún pueden ser recurridos, bien
en vía administrativa, bien en vía jurisdiccional. Los actos firmes son
aquéllos que no pueden ser objeto de recurso, en cuyo caso también
se dice que el acto ha adquirido firmeza27. Esta circunstancia puede
deberse a dos hechos diferentes:

✍ Por el transcurso del plazo de impugnación sin ejercicio de la

acción correspondiente. En efecto, como cualquier otra actua-
ción o hecho jurídico, los actos administrativos tienen un plazo
de impugnación, cuyo transcurso sin el ejercicio de la acción co-
rrespondiente determina la imposibilidad de recurrir el acto en
cuestión. La firmeza viene reportada en este caso por razones
formales (no interposición del correspondiente recurso). Dado que
los actos administrativos pueden ser objeto de recursos en vía
administrativa y seguidamente en vía judicial, la firmeza puede
producirse por la no interposición tanto del recurso administrati-
vo como del jurisdiccional.

27 La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia suscribe este concepto del acto firme, como se
desprende de su Sentencia de referencia 187-D, incluida en la obra Quince años..., citada.

17
✍ Por haber sido agotados todos los mecanismos de reacción
actuables contra el acto. En efecto, cuando los particulares han recu-
rrido sucesivamente el acto administrativo, hasta agotar todas las ins-
tancias (administrativas y judiciales), el acto no resulta ya susceptible
de impugnación alguna, y por consiguiente, ha adquirido firmeza.

En este caso, y dado que la firmeza ha sido alcanzada a través del

último pronunciamiento judicial que resulte posible, se dice que el
acto goza del efecto de la cosa juzgada, y debido a que la firmeza no
trae causa de la omisión de requisitos formales (interposición del
recurso en plazo), se la califica como firmeza de carácter material
(cosa juzgada material), pues el acto ha sido materialmente enjuicia-
do y ha superado este examen. Es importante no confundir los califi-
cativos ya estudiados de actos definitivos, actos que causan estado
(o agotan la vía administrativa), y actos firmes, pues a pesar de su
aparente proximidad, hacen referencia a realidades bien distintas,
siendo todas ellas de gran relevancia y de diferente régimen jurídico.

2.8. En función del número de destinatarios del acto

Conforme a este criterio podemos distinguir entre actos singulares,

actos generales y actos plúrimos. Los actos singulares se dirigen a
una sóla persona. Los actos generales, como ya sabemos, tienen como
destinatario a una pluralidad indeterminada de sujetos (el ejemplo
tradicional viene representado por las convocatorias públicas).

Los actos plúrimos se dirigen a varias personas a la vez, encontrán-

dose todas ellas perfectamente identificadas; por ejemplo, la publi-
cación de las calificaciones de un examen, o la relación de admiti-
dos en una oposición. En relación con estos últimos, el art.55.3 LRJ-
PAC dispone que cuando deba dictarse una serie de actos adminis-
trativos de la misma naturaleza, podrán refundirse en uno sólo, es-
pecificando las personas o circunstancias que individualicen los efec-
tos del acto para cada interesado.

2.9. En función del grado de vinculación de la Administración

al momento de dictarlos

Con arreglo a este criterio distinguimos entre actos discrecionales y

reglados; una clasificación prevista por el art.3.a) LJCA28, y que resul-

28 Según este precepto, procede la acción Contencioso Administrativa “contra los actos administrativos dictados en
ejercicio de facultades discrecionales incurriendo en desviación de poder”.

18
 ta preciso estudiar con detalle, por lo que abordaremos esta cuestión
en el próximo tema.

3. ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS
Los elementos de los actos administrativos son aquellos componentes
que deben reunir para alcanzar validez, y por consiguiente, cuya ca-
rencia determina la imperfección o invalidez del acto. Los actos admi-
nistrativos ostentan cuatro elementos básicos29:

✎ El sujeto, o elemento subjetivo

✎ El objeto, o elemento objetivo
✎ El fin, o elemento teleológico o causal
✎ Las formas, o elemento formal

Los defectos en que incurra la Administración al dictar sus actos que

determinen la falta de concurrencia de alguno de estos elementos de-
terminan como regla general la invalidez del acto administrativo30, se-
gún hemos de insistir también más adelante, cuando analicemos la
validez de los actos administrativos.

3.1. Elemento subjetivo

Para que un acto administrativo resulte válido ha de ser dictado por

el órgano competente para ello, y precisamente, por el sujeto titular
del órgano en cuestión. El órgano que debe dictar el acto se estable-
ce en las normas atributivas de las competencias administrativas
(como sabemos, los reglamentos organizativos se dirigen principal-
mente a realizar este cometido). Se precisa una norma atributiva con-
creta, y sólo podrá alterarse el ejercicio de la competencia por los
mecanismos ya conocidos: delegación, avocación, sustitución, etc. De
otro lado, el sujeto físico titular del órgano debe estar investido, esto es,
debe encontrarse en el válido ejercicio de las tareas que correspon-
den al órgano administrativo a cuyo frente se encuentra.

La investidura requiere un nombramiento legal, la toma de posesión

del puesto o cargo, y el desempeño de la competencia en situación

29 Además de las obras citadas en la bibliografía general puede verse a este respecto GARRIDO FALLA, F.: “Elementos de
los actos administrativos”, en Nueva Enciplopedia Jurídica, Seix, Barcelona, 1950.
30 Vid. las SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo), de 11/12/98, exp.45-D-97, y concordantes.

19
de servicio activo. No obstante, el art.68 de la Ley del Servicio Civil
afirma que los actos dictados por empleados nombrados contravi-
niendo la ley serán válidos si estuvieren ajustados a la ley y a los
reglamentos respectivos, por lo que la investidura del titular del ór-
gano que dicta el acto no constituye en el Derecho salvadoreño un
requisito de validez del acto. Ahora bien, debemos distinguir nítida-
mente la investidura de la competencia: el acto dictado por un fun-
cionario público incompetente adolecerá de invalidez, tanto si se
encontraba investido como si no; en cambio, el acto dictado por un
funcionario público cuyo nombramiento resulte nulo (por consiguien-
te, no investido), será válido si la competencia para dictar el acto
corresponde al órgano para el que fue inválidamente nombrado. De-
bemos notar, por otra parte, que la voluntad (interna) es un compo-
nente esencial de los actos jurídico-privados: los sujetos sólo se obli-
gan a aquéllo a lo que consciente y voluntariamente desean obligar-
se. Por el contrario, en el Derecho Administrativo la voluntad inter-
na es sencillamente irrelevante, es decir, lo que opina internamente
el titular del órgano administrativo no afecta en modo alguno a la
perfección del acto: basta que sea dictado con los requisitos subjeti-
vos referidos para que sea plenamente válido y eficaz.

3.2. Elemento objetivo

Este elemento hace referencia al contenido del acto, al fondo del

asunto de que se trate. Es, en definitiva, la declaración de voluntad,
de deseo, de conocimiento o de juicio en que consiste el acto admi-
nistrativo. El contenido del acto administrativo puede ser esencial o
eventual (este último, también llamado accidental o accesorio).

El contenido esencial es el que ha de darse siempre, y sin su concu-

rrencia no existirá acto administrativo en sentido propio; es, una vez
más, la declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de
juicio en sí misma considerada.

Por el contrario, el contenido accidental es aquél sin el cual el acto

podría seguir existiendo perfectamente, pues se trata en realidad de
cláusulas aledañas al contenido principal del acto, que de ser elimi-
nadas no le restarían sentido31. En el marco del contenido acciden-
tal, a su vez, puede distinguirse entre condición, término y modo,

31 Cuestión abordada monográficamente por VELASCO CABALLERO, F.: Las cláusulas accesorias del acto administrativo,
Tecnos, Madrid, 1996.

20
términos acuñados por la teoría general del Derecho, y de los que se
sirve el Derecho Administrativo en su acepción común.

Así, en un acto por el que se concede una licencia provisional de

apertura de un bar-cafetería, por un plazo de dos años, imponiendo
al particular que instale un mecanismo de extinción de incendios, y
en horario de cinco de la tarde a dos de la madrugada, el contenido
principal del acto es el otorgamiento de la licencia, y el resto es conte-
nido accidental; dentro de éste, la condición es la instalación del meca-
nismo contra incendios, el término es el plazo de dos años por el que
se otorga la licencia, y el modo es el horario de apertura y cierre del
local.

El contenido de los actos administrativos, ya sea principal, ya acce-

sorio, ha de ser lícito y posible, debiendo cumplirse, además, el pre-
supuesto de hecho del acto.

È En cuanto a la licitud, los actos administrativos han de ser con-

formes al ordenamiento jurídico, y en caso contrario resultan in-
válidos. Como veremos en su lugar, en función del tipo de ilicitud,
el distinto el grado de invalidez, que puede ser de nulidad o de
mera anulabilidad.

È Por lo que se refiere a la posibilidad, la conducta o resultado que

pretende alcanzar el acto administrativo ha de ser posible; los
actos imposibles son también inválidos.

È Por último, el presupuesto de hecho no es propiamente un ele-

mento objetivo del acto, sino más bien un requisito previo que
condiciona su validez: si no se produce el presupuesto de hecho,
no puede dictarse el acto. Por ejemplo, para que pueda imponer-
se una sanción, es preciso que el particular haya realizado una
conducta tipificada por la ley como infracción.

El presupuesto de hecho es un acontecimiento al que la norma le

apareja una consecuencia jurídica: la posibilidad de dictar el acto
administrativo. Es, por tanto, el precedente fáctico que permite la
adopción del acto. En la medida que el presupuesto de hecho
condiciona la actuación administrativa, es susceptible de control
jurídico, erigiéndose como ya sabemos en un elemento reglado
de los actos administrativos. La falta del presupuesto de hecho es
determinante de un vicio de invalidez que permite la anulación
del acto.

21
3.3. Elemento teleológico o causal

Este elemento es analizado por algunos autores entre los elementos

objetivos del acto. Con el elemento teleológico hacemos referencia
a la finalidad de la actuación administrativa, al para qué del acto: la
Administración actúa para satisfacer un interés público, y el fin o
interés público al que se dirige el acto constituye su elemento teleo-
lógico o causal. Algunos autores (GARCÍA DE ENTERRÍA, COSCULLUELA) dis-
tinguen entre el fin y la causa del acto administrativo32. El fin sería la
finalidad prevista en la norma para el acto administrativo, y la causa,
la concreta razón o finalidad por la que se dicta el acto. Para que el
acto administrativo resulte válido, el fin y la causa deben coincidir, esto
es, el acto debe dirigirse precisamente a la finalidad prevista por el
ordenamiento jurídico; en caso contrario, el acto se apartaría del fin
contemplado por el ordenamiento, lo cual, como ya sabemos, cons-
tituye un vicio denominado desviación de poder.

Esta misma distinción ha sido acogida por la Sala de lo Contencioso

Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, aunque con una ter-
minología diferente: dice la Sala que causa es el fin previsto en la
norma, y motivo la concreta razón por la que el funcionario dicta el
acto33. En el contexto del elemento teleológico debe señalarse, además,
que los actos administrativos han de ser adecuados a los fines que
persigan. Es decir, que un acto ha de demostrar aptitud para alcanzar
el fin que el ordenamiento jurídico previó. Es lo que se denomina
principio de congruencia o adecuación del acto administrativo.

Por ejemplo, si se construye un edificio con dos plantas más de las

permitidas, el principio de adecuación y congruencia impone que se
ordene tan sólo la demolición de las dos plantas de exceso, no la de
todo el edificio. La congruencia y adecuación del acto se relaciona,
además, con el principio de proporcionalidad, que alcanza el valor
de principio general del Derecho (LÓPEZ GONZÁLEZ34). En su virtud, si
fuera posible dictar diferentes actos administrativos para alcanzar un

32 Vid. además de los manuales ya citados de estos autores, el trabajo de CARRETERO PEREZ, A.: “Causa, motivo y fin del
acto administrativo”, Revista de Administración Pública, Nº 43. 1964.
33 Así, SCSJ, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 24/3/98, exp. 106-M-95: “La causa, elemento objetivo del acto
administrativo, es la adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de la potestad que se ejercita. La causa real es
la determinada por la Ley, y el motivo es la intención del funcionario al emitir el acto”. Idénticos planteamientos en su
Sentencia de 28/10/98, exp.134-M-97.
34 Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, J.I.: El principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo, Instituto García Oviedo,
Sevilla, 1988, passim.

22
 mismo fin, se elegirá de entre todos el que resulte menos restrictivo
de los derechos individuales. El mismo ejemplo anterior sirve tam-
bién para ilustrar este principio.

3.4. Elemento formal

Este elemento hace referencia a los requisitos formales que se impo-

nen para la elaboración y producción de un acto administrativo35.

En el Derecho Administrativo, el cumplimiento de las formas por

parte de la Administración es especialmente exigido (principio de las
formas tasadas), a diferencia de lo que sucede con el Derecho Priva-
do, en el que impera el principio de libertad de forma.

3.4.1. Las formalidades

El cauce formal mediante el que se produce el acto administrativo

es el procedimiento administrativo. Este procedimiento se compone
de lo que técnicamente calificamos como formalidades, expresión
con la que se define la manera como se elabora e integra la voluntad
administrativa, es decir, el mecanismo decisorio que ha de seguir la
Administración, los sucesivos trámites que conducen hasta el acto defi-
nitivo resolutorio. El desarrollo del procedimiento se encuentra presi-
dido por el principio ad solemnitatem, esto es, que el acto administrati-
vo se producirá ajustándose al procedimiento establecido. La Sala de
lo Contencioso administrativo de la Corte Suprema de Justicia acoge
este principio conectándolo con el principio de legalidad de la Ad-
ministración, consagrado en el art. 86 Cn. De este precepto deriva la
necesidad de que la Administración ejecute sus competencias con
arreglo al procedimiento establecido36.

Como comprobaremos más tarde, la infracción del procedimiento com-

porta un vicio, cuyo alcance (mera anulabilidad, o nulidad plena)
depende de la gravedad de la infracción en que se haya incurrido.

35 Vid. MONTORO PUERTO: Teoría de la forma de los actos jurídicos en Derecho público, Madrid, 1976.
36 Cfr. SCSJ, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 22/1/98, exp.38-F-97: “conforme al principio de legalidad establecido
en nuestra Constitución -Art. 86 inc. 3°-, la Administración Pública está obligada a realizar todos sus actos de acuerdo a lo
dispuesto en la ley, de lo que deriva, como contrapartida, el derecho de los administrados de exigirle que observe en su
funcionamiento el cabal cumplimiento del ordenamiento jurídico aplicable. En efecto, los principios de legalidad y debido
proceso, como derechos de los administrados, plantean la necesidad de que existan los procedimientos adecuados a fin
de que, en la esfera administrativa, los actos de autoridad sean revisables para asegurarse que se realicen conforme a lo
que disponen las propias leyes”.

23
También la Sala de lo Contencioso Administrativo ha tenido ocasión
de recordarlo, como se desprende del siguiente pronunciamiento:

“Como es sabido, el procedimiento administrativo en tanto modo de

producción del acto administrativo, forma de emanar al mundo jurí-
dico, constituye un elemento formal del acto, y por ende condiciona
su validez. Es, en otros términos, el cauce necesario para la produc-
ción de actos administrativos.

El procedimiento no es una mera exigencia formalista para la confi-

guración del acto, sino que desempeña una función de plena garan-
tía para el administrado, ya que le proporciona la oportunidad de
intervenir en su emisión. El procedimiento administrativo tiene así
una función de garantía, en tanto se constituye en el cauce de la
acción administrativa con relevancia jurídica directa en el adminis-
trado, susceptible de incidir en la esfera de sus derechos e intereses
legítimos. En otros términos, el procedimiento posibilita la participa-
ción de los administrados en la toma de decisiones del poder públi-
co administrativo. Es claro entonces que el acto administrativo no
puede ser producido a voluntad del titular del órgano a quien com-
pete su emisión, obviando el apego a un procedimiento y a las ga-
rantías constitucionales, sino, ha de seguir necesariamente un proce-
dimiento determinado. Consecuencia obligada, existe ilegalidad cuan-
do el acto ha sido dictado vulnerando el procedimiento legalmente
establecido, y obviamente, cuando se ha pronunciado prescindiendo
total y absolutamente de él, es decir, sin respetar las garantías míni-
mas que aseguren la eficacia y acierto de las decisiones administrati-
vas y los derechos de los administrados”37.

3.4.2. La forma en sentido estricto

Junto al concepto de formalidades, existe el de forma en sentido

estricto, que es la manera como se presenta o exterioriza la voluntad
administrativa, esto es, el modo de hacerla pública. La forma es el
modo en que la Administración da a conocer los actos administrati-
vos, el soporte sobre el que se contienen. Existen las siguientes for-
mas de expresión del acto administrativo:

37 SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 20/3/98, exp.75-A-95 (las cursivas son mías). Vid. otras afirmacio-
nes análogas en la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 19/9/98, exp.81-R-96.

24
 È Escrita. Es la forma de expresión más natural del acto adminis-
trativo, y la que constituye su medio general de producción. Las
autorizaciones, sanciones, etc., son recogidas por escrito. Por asi-
milación, se incluye en este grupo toda clase de soporte que in-
cluya la lengua escrita, como es el caso del télex, el fax, los fiche-
ros informáticos, el correo electrónico, etc.

ÈOral o verbal. Son los actos que se expresan de palabra, como la

orden de disolución de una manifestación ilegal, o de cierre de
un local que ha excedido el horario de apertura. El principal pro-
blema que presentan estos actos es el de su constancia. En tal senti-
do, cuando se precise la constancia escrita de un acto oral, éste se
recogerá en una comunicación elaborada por la Administración.

È Mímica y acústica. Son actos que se expresan mediante gestos y

sonidos, como los que efectúan los agentes de tráfico para organi-
zar la circulación.

ÈAutomática. Los actos se expresan mediante soportes que ac-

túan maquinalmente, como los semáforos y demás señales de
tráfico.

Como hemos dicho, la forma en que deberán recogerse los actos

administrativos como regla general es la escrita. Ello se produce me-
diante los documentos administrativos. Según el art.1570 del Código
Civil, “instrumento público o auténtico es el autorizado con las so-
lemnidades legales por el competente funcionario”. Instrumento es
el documento o soporte físico en el que se recoge el acto. Cuando
un acto administrativo adquiere la condición de documento público,
el ordenamiento jurídico le adhiere una serie de consecuencias, y en
particular, le beneficia con una presunción iuris tantum de vali-
dez, certeza y veracidad, que ha sido expresamente reconocida
por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia38.
Por ejemplo, los atestados policiales, o las actas de inspección, go-
zan de tal presunción que, por consiguiente, debe destruir quien pre-
tenda oponerse al contenido del acto.

38 En su sentencia de 17/07/98, expe. 36-5-96

25
3.4.3. La motivación de los actos administrativos como
requisito de forma39

El requisito de forma más importante es la motivación. Según la

definición de GONZÁLEZ PÉREZ, “la motivación es la exigencia de hacer
públicas las razones de hecho y de derecho que fundamentan el
acto”, definición linealmente acogida por la jurisprudencia conten-
cioso administrativa40. Como señala el propio autor, debe distinguir-
se entre los motivos del acto administrativo, y su motivación. El acto
administrativo se habrá dictado por un motivo o razón determinado,
pero la motivación no son tales motivos o razones en sí mismos,
sino la necesidad de que en el propio acto se recojan formalmente
las razones que lo fundamentan41. El ordenamiento jurídico impone
que ciertos actos administrativos sean motivados; si tales razones no
se incorporan al acto, aunque existieran realmente, el acto adolece-
ría de un vicio: la falta de motivación, esto es, el no haber consigna-
do en el acto mismo los motivos por los que se dictó, como acerta-
damente recoge la jurisprudencia contencioso administrativa42.

La motivación suele consistir en la declaración de que se cumple el

presupuesto de hecho que da lugar a la aplicación del acto adminis-
trativo, incluyendo la cita del precepto que recoge el objeto del acto.
Por ejemplo, en el acto por el que se deniega una licencia, la moti-
vación sería la expresión de la circunstancia que da lugar a la dene-
gación, esto es, del requisito que se incumple por el solicitante: así,
se deniega la instalación de una industria contaminante porque se
carece de la preceptiva evaluación de impacto ambiental.

En el caso de un acto sancionador, la motivación sería la descripción

de la conducta infractora en que incurrió el sujeto, y la cita del precep-
to en el que a tal infracción se le apareja la imposición de la sanción
que contiene el acto: así, se impone una multa de cien colones por

39 Sobre esta materia vid. especialmente la monografía de FERNANDO PABLO, M.M.: La motivación del acto administrativo,
Tecnos, Madrid, 1993.
40 Así, en la SCSJ, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 26/6/98, exp.70-M-94.
41 Concepto de motivación que comparte la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, como se
desprende de su Sentencia de 27/10/98, exp.8-T-92.
42 Cfr. SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 20/3/98, exp.75-A-95, en la que puede leerse: “La motivación
consiste en “la exposición de los motivos que indujeron a la Administración Pública a la emisión del acto” (Miguel S.
Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo), y constituye un requisito ineludible, sobre todo en actos desfavorables al
administrado, como el presente. Lo anterior implica, que de no existir una resolución formal en estos términos, nos
encontraríamos también ante otro motivo de ilegalidad, ya que la motivación es un elemento del acto que como tal
condiciona su validez”.

26
 obstaculizar el tránsito en general, de conformidad con lo dispuesto
en el art.255 del Reglamento General de Tránsito y Seguridad Vial.

Según Sebastián MARTÍN-RETORTILLO, la motivación cumple una tri-

ple finalidad:

✎ La de operar como mecanismo de control del acto administrati-

vo, pues al consignar en la motivación el fundamento del acto, su
destinatario puede oponerse al mismo destruyendo su motivación,
esto es, demostrando la ilegalidad o iniquidad de las razones que la
Administración declara como sustentadoras del acto.

Por ejemplo, frente a una sanción impuesta a una entidad bancaria

por incumplimiento del coeficiente de caja puede interponerse un
recurso cuyo fundamento sea la demostración de que la entidad no
incumplió el coeficiente exigible, por lo que habría de retirarse la
sanción. En relación con esta finalidad de la motivación, la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia considera
igualmente que los actos administrativos deben encontrarse motivados
en punto a permitir a su destinatario el ejercicio de las correspon-
dientes acciones contra los mismos43.

✎ La de precisar con mayor certeza y exactitud el contenido de la

voluntad administrativa, lo que constituye un importante elemen-
to interpretativo del acto. En este sentido, la motivación sirve asi-
mismo al objeto de persuadir al destinatario de impugnaciones in-
útiles: cuando la motivación sea irrefutable, no se interpondrán re-
cursos infructuosos, que sin embargo acontecerían de no aparecer
en el acto motivación alguna. También, en el ejercicio de potesta-
des discrecionales, en que la Administración cuenta con un abanico
de posibilidades todas ellas igualmente válidas, la incorporación de
la motivación al acto ayuda a orientar a sus destinatarios sobre
las razones que sustentan la decisión administrativa, que demues-
tran que no incurre en arbitrariedad.

✎ La de servir como elemento justificativo de la actividad adminis-

trativa ante la opinión pública en general, finalidad considerada
esencial por FERNANDO PABLO.

43 Así, se desprende, entre otras, de su Sentencia de 30/4/98, exp.26-E-97, en la que se afirma: “las resoluciones pronun-
ciadas por la Administración, deben ser claras, precisas y coherentes respecto a las pretensiones que constituyen el
objeto de la petición. En otras palabras, la motivación que contiene la resolución administrativa, debe guardar relación
con el problema que se pretende resolver y de esa forma pueda el particular conocer el motivo de la decisión a que se
arribe; y en caso de ser desfavorable, impugnarla ante la autoridad competente”.

27
No todos los actos administrativos han de ser motivados. Atendien-
do a la finalidad principal de la motivación, que es la de permitir al
destinatario el ejercicio de las acciones legales que contra el mismo
le correspondan fundamentando debidamente su oposición al acto,
podemos afirmar que deberán motivarse necesariamente los si-
guientes actos:

a. Los que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos; esto es,

en sentido genérico, todos los actos desfavorables, incluidos los
sancionadores.
El Tribunal Constitucional español insiste especialmente en la nece-
sidad de motivar los actos restrictivos de los derechos fundamenta-
les de la persona (como los que limitan el ejercicio de la libertades
sindicales, o deniegan el derecho de reunión), pues en tales casos
“la motivación no es solo una elemental cortesía, sino un riguroso
requisito del acto restrictivo de derechos” (SSTC 26/1981, de 17 de
julio; 8/1992, de 16 de enero; y 52/1995, de 23 de febrero). Con estos
planteamientos concuerda la jurisprudencia de la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia44. En con-
secuencia, los actos favorables no tienen que ser necesariamente
motivados, salvo que por su naturaleza se incluyan en alguna de las
restantes categorías de los actos que se deben motivar, como por
ejemplo, la de ser actos discrecionales. La innecesariedad de moti-
var los actos favorables deriva de que en este caso no se exige por
la Constitución el respeto del derecho de audiencia, ni por consi-
guiente, todas las garantías adicionales conectadas con el derecho de
defensa45.

b. Los actos que resuelvan los procedimientos de revisión en vía

administrativa, cualquiera que sea su especie; esto es, actos por los
que se resuelvan recursos, revocaciones de oficio, etc., en la medi-
da que constituyan una decisión nueva y distinta de la anterior-
mente adoptada por la Administración46.

44 Vid., entre otras, su Sentencia de 30/4/98, exp.26-E-97, citada.

45 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia afirma que en los actos favorables no resulta preciso el cumplimiento
del trámite de audiencia. Así, SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 19/7/96, exp.1-92, 9-92, que afirma: “Al no existir privación
de derechos, no existe violación de la garantía de audiencia”. Coherentemente con este planteamiento debemos afirmar que
tampoco resulta exigible la motivación de estos actos, por las mismas razones apuntadas.

46 Un supuesto en que la Sala de lo Contencioso Administrativo exige la motivación del acto resolutorio de un recurso es el
enjuiciado en la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 20/3/98, citada.

28
 c. Los actos que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales.
En este caso la exigencia de motivación se apoya en una razón
principal: siendo posibles diversas soluciones jurídicas al supuesto,
la incorporación de la motivación permite demostrar que la Ad-
ministración no actuó de manera arbitraria y por consiguiente que
el acto administrativo es válido. Pero además, debe notarse que la
discrecionalidad administrativa opera frecuentemente en procedi-
mientos de naturaleza concursal, en los que se selecciona una oferta
entre varias (un contratista frente al resto, un funcionario público
en lugar de otro sujeto, etc.).
Aquí tenemos un acto que es favorable para un solo destinatario,
pero desfavorable para el resto. De ahí que debamos exigir la mo-
tivación en este caso con un doble argumento, pues no sólo per-
mite demostrar que no se actuó arbitrariamente, sino que además
constituye un elemento indispensable para la defensa de quienes
no han sido seleccionados en el procedimiento concursal.
d. Los actos que deban ser motivados en virtud de disposición expresa.
En la motivación se debe recoger una sucinta referencia de he-
chos y fundamentos de Derecho. En tal sentido, la práctica admi-
nistrativa diferencia dentro del acto los hechos (por ejemplo, la des-
cripción de la conducta infractora) y la valoración jurídica (funda-
mento de Derecho, es decir, el precepto legal que respalda la adop-
ción del acto, según hemos expuesto anteriormente). No se exige
una exposición detallada de las razones por las que se dicta el acto:
la motivación puede ser breve y concisa, siempre que sea sufi-
cientemente expresiva, aunque resulte genérica47. De otro lado, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia admite que la existen-
cia de antecedentes en el procedimiento que hayan sido conocidos
por los destinatarios del acto cumple el requisito formal de la moti-
vación.48 En sentido contrario, si existen tales antecedentes pero no
fueron conocidos no se cumple el requisito de la motivación del acto.
Como hemos tenido ocasión de afirmar anteriormente, y con fun-
damento en la jurisprudencia citada, recordemos que la falta de
motivación en los casos que resulte necesaria conlleva la incur-
sión del acto administrativo en un vicio de invalidez.
47 La SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 27/8/90, exp.6-CH-87, anula un acuerdo administrativo en que la motivación era
“diminuta” y no permitía fundamentar suficientemente la decisión finalmente adoptada. En análogo sentido vid. la Sentencia recaída
en el proceso 31-S-86.
48 La sentencia recaía en el proceso 2-E-80, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, entiende
suficiente la motivación de un acuerdo cuyos antecedentes obraban en el expediente administrativo y fueron conocidos por el destinatario
del acto.

29
 RESUELVA LOS SIGUIENTES CASOS
CASO I

DEFINICIÓN Y DELIMITACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Díga cuáles de las siguientes actuaciones son actos administrativos y

cuáles no, así como, en el segundo caso, cuál es la naturaleza jurídica
de la actuación correspondiente.

1. Ocupación por la Administración de una finca previamente

expropiada para la construcción de una carretera.

2. Cobro de la tarifa correspondiente al usuario de un servicio público

de transporte prestado por un concesionario de la Administración.

3. Resolución por la que se adjudica un contrato administrativo a la

empresa X.

4. Resolución por la que se priva de su empleo a un empleado público

no comprendido en la carrera administrativa.

5. Resolución por la que se convocan subvenciones y ayudas para la

reconversión del sector azucarero.

6. Convenio suscrito por el Órgano ejecutivo con la Municipalidad de

Santa Ana para la acogida de mayores en centros asistenciales.

7. Designación por la Asamblea Legislativa de los nuevos magistrados

de la Corte Suprema de Justicia.

8. Disolución por la Policía Nacional Civil de una manifestación no

autorizada oportunamente.

9. Luz roja de un semáforo.

30
CASO II

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Díga a qué categoría pertenece cada uno de los actos administrativos

descritos, atendiendo a los criterios de clasificación: en función del
nivel que ocupa el acto en el procedimiento administrativo (actos
definitivos y actos de trámite); en función de la impugnabilidad del
acto en vía administrativa (actos que causan estado o que agotan la
vía administrativa y actos que no causan estado o que no agotan la
vía administrativa); y en función de la susceptibilidad de impugnación
del acto (acto firme y acto no firme). Cuando no conste fecha se
debe entender que la actuación correspondiente se ha realizado en
el día de hoy.

1. Denegación de recibimiento a prueba en un procedimiento

administrativo sancionador.

2. Desestimación presunta de una recurso de apelación interpuesto

contra el acto de un Alcalde para ante el Concejo Municipal.

3. Sentencia recaída ante la Sala de lo Contencioso Administrativo

de la Corte Suprema de Justicia.

4. Resolución notificada el 3 de octubre por la se impone multa a

un funcionario público. El art. 46 de la Ley del Servicio Civil
establece que contra estas actuaciones podrá interponerse un
recurso para ante el Tribunal del Servicio Civil en el plazo de 3
días hábiles contados a partir del siguiente al de la notificación.

5. Presentación de una solicitud por un ciudadano el 25 de julio de

2000, que no ha recibido respuesta expresa a día de hoy.

6. Resolución notificada hoy por la que se impone una multa en

materia de tránsito. El art. 262 del Reglamento Gneral de Tránsito
y Seguridad Vial establece que contra las multas podrá apelarse
ante el Director General de Tránsito en el plazo de tres días.

31
CASO III

MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS

Determínese si en los siguientes supuestos los actos administrativos

adolecen de un vicio de falta de motivación.

SUPUESTO A:
El Sr. “A”, quien como sabemos fue sancionado ayer con una multa de
50.000 colones por llevar los libros contables con un retraso que hace
imposible su examen, observa que el acto sancionador no justifica por
qué razón se le impone la sanción en la cuantía máxima, siendo así
que el art.102 de la Ley del Impuesto de la Renta permite determinar la
cuantía de la sanción “según la gravedad, reiteración y circunstancias
del caso”.

SUPUESTO B:
El Sr. “B” recibe hoy la notificación de la imposición de una multa de
tráfico en la que sencillamente se dice que: “De acuerdo con el artículo
255 del Reglamento General de Tránsito, se le sanciona con cien colones
por estacionarse en zona prohibida”. Durante el procedimiento, el
particular no aportó prueba que destruyera la denuncia oportunamente
formulada por el agente de la autoridad.

SUPUESTO C:
El Sr. “C” solicita al Alcalde de una Municipalidad la licencia de apertura
de un establecimiento. La resolución por la que se le deniega el derecho
no incluye la cita de los preceptos legales ni de los fundamentos
jurídicos de la decisión. No obstante, obra en el expediente
administrativo el informe emitido por un funcionario municipal, en el
que se razona que las instalaciones incumplen los requisitos establecidos
en la reglamentación municipal para conceder la autorización. El Sr.
“C” interpone un recurso de apelación ante el Concejo Municipal,
aduciendo que desconocía el contenido de dicho informe.

SUPUESTO D:π
El Sr. “D” recibe hoy la notificación de un acto por el que, sin mayor
argumentación, se le ordena el cierre de su establecimiento de farmacia.
El Sr. “D” solicitó oportunamente la apertura del establecimiento, pero
al no obtener respuesta expresa de la Administración, transcurridos
sesenta días naturales procedió a la apertura del establecimiento.

32
MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS

Dígase cuáles de los siguientes actos administrativos han de ser

motivados:

1. Denegación de la licencia de apertura de un

establecimiento.

2. Designación de un sujeto como funcionario público en

un procedimiento competitivo.

3. Admisión de un ciudadano en un centro público de

enseñanza.

4. Adjudicación de un contrato administrativo por

concurso.

5. Revocación de una sanción incorrectamente impuesta.

6. Desestimación de un recurso de apelación.

7. Estimación de un recurso administrativo de revisión.

8. Concesión de una pensión de viudez.

9. Inadmisión de un recurso administrativo.

10. Orden de cierre de un establecimiento.

33
CAPÍTULO II
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS
PRESUNTOS Y DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES

35
 Sumario: 1. La inactividad de la Administración. 2. El silencio administrativo:
Naturaleza y clasificación. 2.1. Naturaleza y justificación de los actos presunto.
2.2. Clasificación del silencio administrativo. A. En función de la vía procedimental
en que se produce el silencio. B. Efectos del silencio. C. Modo de producción del
silencio. 3. Efectos de la falta de resolución y notificación administrativa en plazo.
3.1. Supuestos de silencio negativo. 3.2. Supuestos de silencio positivo. 4. Efectos
de la resolución administrativa. 5. Definición de discrecionalidad administrativa.
*Delimitación con otras figuras jurídicas. 5.1. Distinción entre discrecionalidad
administrativa y conceptos jurídicos indeterminados. 5.2. Distinción entre
discrecionalidad administrativa y lagunas del Derecho. 6. Técnicas de control ju-
dicial de la discrecionalidad. 6.1. Control de los elementos reglados. 6.2. Control
de los hechos determinantes. 6.3. Control mediante los principios generales del
Derecho. 6.4. Polémica relativa a la intensidad del control de las potestades
discrecionales. 7. La Desviación de poder de la Administración. 7.1. Definición de
la desviación de poder. 7.2. Clases de desviación de poder. 7.3. El control de la
desviación de poder. Resolución de Casos.

Introducción

F
recuentemente en la administración pública existen
actuaciones que carecen de precisión y que generan
efectos jurídicos para los ciudadanos.

Ante tal circunstancia el Derecho Administrativo da respuesta me-

diante lo que se le denomina régimen jurídico de los actos presuntos
y de los actos administrativos discrecionales.

El lector tendrá un panorama claro sobre la inactividad, silencio ad-

ministrativo, los efectos de falta de resolución o su extemporaneidad,
ausencia de notificación administrativa en el plazo, la discrecionalidad
administrativa y sus formas de control.

Al finalizar podrá discernir entre inactividad, silencio y discrecionalidad,

con las desviaciones de poder de la administración.

37
1. LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: PERSPECTIVA GENERAL

Sería deseable que la Administración actuara siempre que fuera preci-

so, y que todos los requerimientos que le dirigen los ciudadanos, así
como cualesquiera circunstancias que precisan de su actividad, reci-
bieran adecuada respuesta. Sin embargo, esta aspiración se encuentra
lejos de constituir una realidad plena, y son relativamente frecuentes
los supuestos en que la Administración no llega a actuar. A este hecho
se le conoce como inactividad administrativa, y engloba una multipli-
cidad de supuestos, que han sido recientemente sistematizados por
GÓMEZ PUENTE49, quien entre otros, recoge los siguientes:

® Inactividad formal normativa: omisión del deber de dictar regla-

mentos. Es el caso de la obligación de dictar un reglamento eje-
cutivo en el plazo dispuesto por una ley. Por el momento, el
ordenamiento jurídico no asocia consecuencia alguna a esta in-
actividad, salvo que la ley tenga un efecto habilitante de la com-
petencia para dictar reglamentos a un órgano que no la tuviera
previamente reconocida, en cuyo caso el transcurso del plazo
habilitado debe determinar la incompetencia para dictar el regla-
mento.

® Inactividad formal singular (o procedimental): falta de ejercicio

de una potestad a través de la correspondiente tramitación y re-
solución de un procedimiento administrativo. Según el supuesto
de hecho de que se trate puede conducir a consecuencias dife-
rentes: la prescripción de la potestad que pretendía ejercerse50, la
caducidad del procedimiento o el silencio administrativo. Debe
notarse que técnicamente prescripción de la potestad y caduci-
dad del procedimiento son cosas diferentes. Prescripción es el
transcurso del plazo previsto por la norma para que la Adminis-
tración ejerza una potestad en los procedimientos iniciados de
oficio, como la imposición de una sanción.

49 Vid, GOMEZ PUENTE, M.: La inactividad administrativa, Aranzadi, Pamploma, 2000. Sobre el particular también puede
verse el número

50 La SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 28/8/85, exp.17-C-83, contempla un supuesto de prescripción de una
potestad administrativa por transcurso del plazo máximo para la iniciación del procedimiento sin conocimiento del intere-
sado. Por otra parte, el art.120 de la Ley del Impuesto sobre la Renta contempla supuestos de prescripción de potestades
administrativas, aunque los califique como plazos de caducidad.

38
 Caducidad es el plazo máximo de tramitación de un concreto
procedimiento administrativo iniciado de oficio; transcurrido el
plazo de caducidad del procedimiento no podrá dictarse un acto
resolutorio en ese procedimiento, pero si no ha prescrito la po-
testad podrá iniciarse un nuevo procedimiento que concluya me-
diante un acto resolutorio. Ocasionalmente las normas jurídicas
califican como caducidad a supuestos de prescripción, pero lo
que nos importa es tener clara la diferencia de régimen jurídico
que existe realmente en cada caso. Así, el art. 95 de la Ley de la
Corte de Cuentas establece al propio tiempo un supuesto de ca-
ducidad y otro de prescripción, pero llama a ambos caducidad51.

Por último, el silencio administrativo es el efecto que produce el

transcurso del plazo para que la Administración haga saber su
decisión al interesado en los procedimientos iniciados a ins-
tancia de parte. De esta concreta cuestión nos ocuparemos en deta-
lle más tarde.

® Inactividad material: omisión o falta de realización de una activi-

dad técnica, material o física, de trascendencia externa a la Admi-
nistración. Por ejemplo, no haber controlado de manera efectiva
un determinado producto alimenticio puesto a la venta pública.

En este lugar nos ocuparemos tan sólo de un concreto aspecto de la

inactividad formal singular o procedimental, el denominado “silen-
cio administrativo”. Se trata de la omisión o falta de respuesta de la
Administración, con ocasión de un procedimiento iniciado por los
particulares: bien formulando una solicitud, bien ejerciendo un me-
dio de impugnación o revisión de actos.

51 Dice este artículo que “Las facultades de la Corte caducarán:

1)En cinco años para practicar las acciones de auditoría, exigir la presentación de información financiera y documenta-
ción sustentatoria y expedir el informe de auditoría.
2)En un año para la declaración de responsabilidades.
Los plazos anteriores se contarán: el primero desde la fecha en que tuvieron lugar las operaciones examinadas; y el
segundo, desde la emisión del informe de auditoría”. Si la Corte de Cuentas comienza a tramitar un procedimiento de
declaración de responsabilidades y éste caduca debido a que transcurre un año desde la emisión del informe de auditoría,
pero todavía no han transcurrido cinco años desde que se produjo el hecho que motiva el informe de auditoría, podrá
iniciar un nuevo procedimiento de informe de auditoría y volver a tramitar un nuevo procedimiento de declaración de
responsabilidades en el plazo máximo de un año desde la emisión del nuevo informe, porque ha caducado el procedi-
miento de declaración de responsabilidades, pero no ha prescrito la potestad de efectuar la auditoría, emitir el informe de
auditoría y declarar finalmente la responsabilidad correspondiente.

39
Por tanto, la inactividad consiste aquí en la falta de emisión
de un acto administrativo expreso, frente a un requerimien-
to dirigido a la Administración por los particulares. El resto
de inactividades son materia propia de estudio del procedimiento
administrativo, y no del acto administrativo, por lo que no serán
tratadas aquí.

2. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: NATURALEZA Y CLASIFICACION

2.1. Naturaleza y justificación de los actos presuntos

El origen de esta construcción radica en una necesidad puramente

procesal: cuando en los ordenamientos jurídicos europeos que for-
jaron el régimen de Derecho Administrativo no existía aún la juris-
dicción contencioso administrativa, para recurrir contra la Adminis-
tración ante los tribunales civiles resultaba preciso interponer una
reclamación administrativa previa, que de no ser resuelta por la Ad-
ministración, impedía el acceso a la jurisdicción52. A esta necesidad
inicial se le suma posteriormente el diseño propio de la jurisdicción
contencioso administrativa, cuya competencia se basaba en la pre-
existencia de un acto administrativo previo que se erigía en presu-
puesto procesal y en ulterior objeto del recurso contencioso admi-
nistrativo. Ello determinó que, cuando tal acto no llegaba a produ-
cirse, no podía interponerse recurso alguno, y por consiguiente, la
inactividad de la Administración quedaba absolutamente impune. El
particular no sólo carecía de respuesta a su requerimiento; además,
quedaba desprovisto de defensa. Para evitar todo ello surgió el silen-
cio administrativo, concebido inicialmente como una simple ficción
procesal, esto es, una presunción de existencia de un acto denegato-
rio, contra el que el particular ya podía recurrir. Era el denominado
silencio administrativo negativo. Ulteriormente, y como instrumento

52 Sobre estos antecedentes Vid. BURDEAU, F.: Histoire du droit administratif, PUF, Paris, 1995, págs.48 y sigs.; CHEVALIER,
J.: Le principe de séparation de la juridiction administrative et de l’administration active, tesis doctoral, Paris, 1968; vid.,
igualmente, ROLAND,H. y BOYER, L.: Les institutions judiciares, L’Hermès, Lyon, 1983, pág.31; CHAPUS, R.: Droit du
contentieux administratif, Montchrestien, Paris, 1995, pág.33; PEISER, G.: Contentieux administratif, Dalloz, Paris, 1988,
pág.1; RAMBAUD, P.: “La justicia administrativa en Francia (I): introducción, organización, medidas cautelares”, en La
justicia administrativa en el Derecho comparado, Civitas, Madrid, 1993, págs.278 y sigs.; WEIL, P.: Derecho administrativo,
Civitas, Madrid, 1994, págs.39 y sigs.; RIVERO, J. y WALINE, J.: Droit administratif, Dalloz, Paris, 1994; y SANTAMARÍA
PASTOR, J.A. Fundamentos de Derecho administrativo, CEURA, Madrid, 1988, págs.46 y sigs.

40
 de mejora de la posición de los particulares en supuestos concretos,
aparece el silencio positivo, esto es, la presunción de que se ha dic-
tado un acto estimatorio del recurso o de la solicitud.

De este modo se pretende exonerar a los administrados de los per-

juicios derivados de la inactividad de la Administración. En los su-
puestos de silencio positivo la inactividad de la Administración pro-
voca verdaderos actos administrativos, de carácter presunto, no tra-
tándose ya, por consiguiente, de la presunción de un acto, sino de
un verdadero acto administrativo53.

Así lo refleja la jurisprudencia constitucional salvadoreña, como se

desprende de la SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 7/9/99, Amp.159-
98, que afirma54: “La figura del silencio administrativo surge como un
medio de defensa del administrado frente a la pasividad y/o demora
de la Administración. En ese sentido, el silencio administrativo cons-
tituye una presunción legal ante la ausencia de una voluntad admi-
nistrativa expresa; es decir, la Ley sustituye por sí misma esa volun-
tad inexistente, presumiendo que a ciertos efectos, dicha voluntad se
ha producido con un contenido, bien negativo o desestimatorio, bien
positivo o estimatorio. Y es que, la Administración está obligada a
pronunciar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen
por los interesados, debiéndolo hacer en el plazo máximo estableci-
do por la ley para cada trámite; caso contrario —si la Administra-
ción no dicta resolución expresa en el plazo de cada caso aplica-
ble— se produce un acto presunto, cuyos efectos jurídicos serán los
de entender estimada la solicitud en unos supuestos —silencio posi-
tivo— o desestimadas en otros —silencio negativo—.

En ambos casos, pues, el mero transcurso del plazo para resolver,

produce un auténtico acto administrativo. Ese acto presunto, positi-
vo o negativo, estimatorio o desestimatorio, que se produce al ven-

53 Esta diferente conceptualización del silencio positivo y negativo es obra de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA; vid. su
Curso de Derecho administrativo, vol.1, op.cit., págs.590 y sigs. Sobre la figura del silencio administrativo, además de
estas interesantes aportaciones, revestirá utilidad la consulta de GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E.: El silencio adminis-
trativo en el Derecho español, Civitas, Madrid, 1990; y MORILLO-VELARDE PÉREZ, J.I.: Los actos presuntos, Marcial
Pons, Madrid, 1995.

54 Análogos planteamientos en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 19/9/98, exp.49-D-98, entre

otras muchas.

41
cimiento del plazo para resolver y por el mero transcurso del mismo
sin que la resolución se produzca, tiene en todo caso el mismo valor
que correspondería a dicha resolución; por lo que puede hacerse
valer tanto ante la Administración como ante cualquier otra perso-
na, natural o jurídica, pública o privada. Nos interesa —para efectos
del presente caso— ahondar sobre la figura del silencio administrati-
vo positivo, que opera cuando el mismo está previsto expresamente
por una ley especial; y al respecto debe decirse, que en virtud del
mismo, formulada determinada petición a la Administración y trans-
currido cierto plazo, —en supuestos específicos— si la Administra-
ción no resuelve expresamente la petición y notifica la decisión, se
entiende que resuelve afirmativamente mediante acto presunto”. Ello
supone la institucionalización del silencio como un hecho ordinario en
la práctica jurídico-administrativa: se reconoce su generalización, otor-
gándole la categoría de acto administrativo, y dotándolo de un régi-
men jurídico específico, atento a las particularidades derivadas de su
forma de producción. Se refuerza de este modo la posición de los
particulares a quienes afecte la inactividad, pues el producto resultante
de ésta adquiere el mismo valor jurídico que un acto administrativo
expreso, del que sólo se distingue en su modo de producción.

2.2. Clasificación del silencio administrativo

Las clasificaciones que a continuación se recogen no son simple-

mente descriptivas, pues comportan consecuencias evidentes acerca
del régimen jurídico de los actos presuntos, que analizaremos más
adelante. Existen tres criterios de clasificación.

A) En función de la vía procedimental en que se produce el silencio.

Los particulares pueden dirigir a la Administración dos tipos de
requerimientos: una petición (solicitud), o una impugnación de
un acto previo. Hablamos así de silencio en vía de petición y
silencio en vía de recurso.

B) En función de los efectos del silencio. Con arreglo a este crite-

rio distinguimos entre silencio positivo y negativo. El silencio po-
sitivo da lugar a un acto presunto estimatorio, es decir, que la
inactividad se interpreta en el sentido de que la Administración
concede lo que el particular le ha pedido (estimación presunta de la

42
 solicitud o el medio de impugnación). El silencio negativo da lugar
a un acto presunto desestimatorio, esto es, se considera que la
Administración ha denegado lo pedido por el particular (desesti-
mación presunta de la solicitud o el medio de impugnación).

C) En función del modo de producción del silencio. Conforme a

este criterio de clasificación distinguimos entre silencio adminis-
trativo automático y no automático o provocado. Automáti-
co es el silencio que se produce por el mero transcurso del plazo
de resolución y notificación sin que se haya hecho saber al inte-
resado el contenido de la decisión administrativa. No automáti-
co o provocado es el mecanismo de producción del silencio
que exige la adopción de un acto o trámite posterior, ya sea del
interesado, ya de la Administración.

En el Derecho salvadoreño el silencio administrativo es automático,

y no exige ningún acto o trámite posterior que lo confirme. Por
tanto, el acto administrativo presunto por el que se reconoce al ciu-
dadano un derecho es también ejecutivo desde el momento en que
se produce el silencio, y no se requiere que la Administración comu-
nique la producción del silencio para que el interesado pueda co-
menzar a ejercer su derecho55.

En sentido inverso, esto significa que para evitar la producción del

silencio no basta con que la Administración resuelva en plazo, si no
ha notificado al particular el acto en cuestión.

Esto es así porque las normas que establecen los supuestos de silen-
cio positivo obligan a que la Administración haga saber su decisión
dentro del plazo legal, lo que obliga tanto a resolver como a notifi-
car el acto dentro de dicho plazo. Esta previsión legal da muestra de
lo avanzado que el ordenamiento jurídico salvadoreño resulta en
alguna de sus regulaciones56.

55 En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de 7/9/
99, exp.173-98.

56 Contrastando este régimen con el modelo español, tradicionalmente la interrupción del plazo de consecución del silencio
positivo exigía únicamente un acto expreso, sin necesidad de notificarlo al ciudadano, pudiendo suceder que un solicitante
entendiera estimada su pretensión y observara después que la Administración le comunicaba tardíamente el acto expreso
desestimatorio. Este aberrante estado de cosas sólo se ha solucionado muy recientemente, mediante la reforma que la
Ley 4/1999, de 13 de enero, ha introducido al respecto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las
administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

43
3. EFECTOS DE LA FALTA DE RESOLUCIÓN Y NOTIFICACIÓN
ADMINISTRATIVA EN PLAZO

Si la Administración no hace saber en plazo su decisión al interesado

la consecuencia prevista por el ordenamiento es que se producen
los actos presuntos.

La Ley distingue los supuestos de silencio positivo y negativo. Son

los siguientes.

3.1. Supuestos de silencio negativo

Es la regla general contenida en el art.3.b) LJCA. El precepto hace

referencia únicamente a la vía de petición, pero ante la falta de re-
gulación expresa del efecto del silencio en la vía de recurso se en-
tiende pacíficamente aplicable a la interposición de recursos en vía
administrativa. En cuanto al plazo de producción del silencio, el gene-
ral señalado por el citado art.3.b) LJCA es de 60 días hábiles, pero si las
leyes sectoriales establecen plazos más breves de resolución serán
de aplicación dichas disposiciones específicas.

3.2. Supuestos de silencio positivo

En el Derecho salvadoreño los supuestos de silencio positivo consti-

tuyen la excepción a la regla general, y por consiguiente deben en-
contrarse expresamente previstos en alguna norma jurídica. A decir de
la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su
sentencia de 7/9/99, citada: “para que se configure el silencio adminis-
trativo positivo es necesario: (a) que dicha figura haya sido creada o
esté prevista expresamente por una ley especial; (b) que el adminis-
trado haya formulado una petición a un funcionario, autoridad o
entidad administrativa; y (c) que tal funcionario, autoridad o entidad
a quien se haya dirigido la petición, no haya hecho saber su decisión
al interesado en el plazo señalado por la ley respectiva”.

Entiendo no obstante que en este caso no existe una reserva consti-

tucional de ley para la definición de supuestos de silencio adminis-
trativo, en la medida que su formulación no constituye una restric-
ción, sino una ampliación, de los derechos constitucionales, de modo

44
 que a mi juicio podrían considerarse válidos los supuestos de silen-
cio positivo contemplados en disposiciones meramente eglamentarias.

El derecho salvadoreño ha previsto el silencio administrativo positi-

vo en algunos casos, como el artículo 22 de la Ley de Inversiones57,
el art.75 de la Ley de Telecomunicaciones58, el art.219 del Código de
Trabajo, el Código Electoral en lo relativo a la inscripción de parti-
dos políticos y la Ley de Asociaciones y Fundaciones asimismo por
lo que se refiere a su inscripción.

No tiene mayor utilidad recoger aquí una prolija relación de estos

supuestos, por lo demás susceptibles de cambios y ampliaciones; baste
pues con apuntar algunos de ellos y continuar describiendo el régi-
men general de esta materia, no sin recordar que estas disposiciones
pueden establecer plazos diferentes al previsto con carácter general
por el art.3.b) LJCA, y que dichos plazos pueden ser más amplios o
más breves, según el caso.

4. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EXTEMPORÁNEA

No obstante todo lo anterior, no debe olvidarse el deber de resolver

expresamente que recae sobre la Administración y con el que la
Constitución pretende erradicar en lo posible la práctica del silencio
administrativo. Según el art.18 Cn. “Toda persona tiene derecho a
dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autorida-
des legalmente establecidas, a que se le resuelvan, y a que se le haga
saber lo resuelto”. Este artículo erige un verdadero deber de resolver
todo procedimiento administrativo, y es preciso tomar este hecho
en consideración en materia de silencio administrativo. En efecto, la
producción del silencio administrativo no tiene por qué provocar la

57 Que establece: “Art. 22.- Para obtener el registro de su inversión, el inversionista extranjero por sí o por medio de
apoderado, solicitará a la ONI la inscripción de la misma, previo el cumplimiento de los requisitos legales correspondien-
tes. También podrá seguir estas diligencias el representante legal o el apoderado de la sociedad salvadoreña en que se
efectúe o se haya efectuado la inversión extranjera.

La ONI deberá registrar la inversión dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la fecha de presentación de la
solicitud o del cumplimiento de la prevención, si ésta se hubiera impuesto. Transcurrido dicho plazo, si todavía no se
hubiere hecho el registro, se presumirá que la ONI lo ha autorizado y ésta quedará obligada a efectuar el registro y
expedir la Resolución correspondiente”.

58 Un precepto que es objeto de análisis en la SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 1-IX-99, Amp.157-98.

45
eliminación del deber constitucional de resolver las peticiones de los
ciudadanos. El problema reside en determinar en qué sentido debe-
rá recaer resolución: si es obligado dictar una resolución expresa en
sentido confirmatorio del silencio, o bien resulta posible dictar un
acto resolutorio contrario al sentido del silencio previamente produ-
cido. La respuesta se estructura en dos alternativas diferentes:

Cuando se ha producido un acto presunto desestimatorio, la admi-

nistración podrá resolver tanto en sentido confirmatorio del silencio
(desestimando expresamente la petición o el recurso) o en sentido
diferente al del silencio, dictando un acto expreso estimatorio si se
cumplen los requisitos legales para su adopción.

Por el contrario, cuando el acto presunto ha sido estimatorio, y se

ha producido un supuesto de silencio positivo, el acto expreso de la
Administración sólo podrá ser confirmatorio del silencio, puesto que
se ha dictado un verdadero acto declarativo de derechos. No obstan-
te, si la Administración observase que el acto presunto estimatorio
es inválido (por ejemplo, porque autoriza un derecho careciendo de
los requisitos esenciales para su ejercicio), en lugar de dictar un acto
expreso confirmatorio podrá iniciar un procedimiento de declara-
ción de lesividad que culmine con la eliminación del acto. Si en
lugar de hacer esto dicta un acto expreso desestimatorio, la Adminis-
tración incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho, al dictar un
acto administrativo vulnerando total y absolutamente el procedimien-
to establecido, que como ya hemos señalado es el de la declaración
de lesividad.

La Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia respalda plenamente estas soluciones, como se desprende
del siguiente texto, extraído de su sentencia de 7/9/99, citada: “Nos
interesa —para efectos del presente caso— ahondar sobre la figura
del silencio administrativo positivo, que opera cuando el mismo está
previsto expresamente por una ley especial; y al respecto debe decir-
se, que en virtud del mismo, formulada determinada petición a la
Administración y transcurrido cierto plazo, —en supuestos específi-
cos— si la Administración no resuelve expresamente la petición y
notifica la decisión, se entiende que resuelve afirmativamente me-
diante acto presunto. Bajo esas condiciones o requisitos, a todos los

46
 efectos se considerará pronunciado un acto administrativo sin que
pueda en ese caso pronunciarse expresamente la Administración,
denegando lo que concedió presuntamente a través del silencio po-
sitivo, salvo en los casos y con las limitaciones establecidas por la
misma ley respecto de todos los actos administrativos”.

Cuando el acto expreso confirma el sentido del silencio la práctica

persigue incrementar la seguridad jurídica, principio fundamental con-
sagrado en el Art.1 Cn; al interesado y a los sujetos terceros even-
tualmente afectados por el acto les resulta mucho más sólido desde
el punto de vista de su posición contar con un acto expreso que con
una pura entelequia dotada de efectos jurídicos. Ello resulta espe-
cialmente claro en los casos de silencio positivo. Por ejemplo, para
un ciudadano que pidió una autorización en un caso de silencio
positivo y no recibió respuesta en plazo será preferible disponer del
acto expreso de la licencia, que puede exhibir ante terceros, en lugar
de un simple acto presunto cuya prueba documental es más com-
pleja.

5. DEFINICIÓN DE DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. DELIMITACIÓN

CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS

En los apartados siguientes de este tema nos ocuparemos del estu-

dio de los actos administrativos discrecionales, una materia en la
que seguimos prácticamente en su totalidad las aportaciones de
GARCÍA DE ENTERRÍA, principal estudioso de esta figura y de sus
técnicas de control59.

Para ello delimitaremos la discrecionalidad administrativa de otras

figuras afines, expondremos después las técnicas de control que pue-
den desplegarse sobre los actos discrecionales, y completaremos el
estudio exponiendo el concepto de desviación de poder, que resulta
preciso distinguir de la discrecionalidad administrativa.

59 Vid. al respecto las extensas reflexiones que le dedica en el primer volumen de su Curso de Derecho administrativo,
op.cit., junto a Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ; y en solitario, en GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: Democracia,
jueces y control de la Administración, Civitas, Madrid, 1996. Además, en esta materia resultará de utilidad la consulta de
las siguientes obras: PEÑARRUBIA IZA, J.M.: “La moderna jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica”, RAP, nº.136,
1995, págs.327 y sigs.; IGARTUA SALAVERRIA, J.: “Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad
administrativa”, REDA, nº.92, 1996, págs.535 y sigs.; y ATIENZA, M.: “Sobre el control de la discrecionalidad administrati-
va: comentarios sobre una polémica”, REDA, nº.85, 1995, págs.5 y sigs.

47
 La discrecionalidad administrativa:
Definición y Delimitación
✦ Distinción potestad reglada/discrecional
➢ potestad reglada: atribución de funciones perfectamente detalladas
por el ordenamiento. En cada caso concreto sólo cabe una solu-
ción. Ejemplo: autorizaciones o licencias.
➢ potestad discrecional: margen de interpretación que el legislador
confía a la Administración permitiéndose escoger entre varias solu-
ciones posibles, todas ellas plenamente válidas. Ejemplo: construc-
ción de aparcamientos; medidas de fomento.
✦ Distinción potestad discrecional/concepto jurídico indeterminado:
➢ la interpretación de que es objeto este último desemboca en una
sóla solución justa.

✦ Distinción potestad discrecional/laguna del Derecho:

➢ la laguna es omisión o descuido, que impide actuar a la Administra-
ción (principio de legalidad)
➢ la discrecionalidad es premeditada, y permite actuar.

La potestad reglada es aquélla que aparece detalladamente esta-

blecida por el ordenamiento jurídico. Se regula pormenorizadamente
cómo tiene que actuar la Administración en el ejercicio de la potes-
tad. El ordenamiento contempla la solución que deberá adoptar la
Administración en cada caso, sin que resulte posible adoptar otra.
Un ejemplo bastante extendido de las potestades regladas viene re-
presentado por las autorizaciones o licencias60, materia en la que
el ordenamiento jurídico contempla detalladamente el conjunto de
requisitos que debe reunir el interesado para que le sea concedida la
licencia; si los satisface, la Administración deberá concederle irreme-
diablemente la licencia, y caso de no hacerlo, el control judicial lle-
gará hasta el punto de verificar si el interesado reúne los requisitos y,
de hacerlo, el juez podrá sustituir la decisión de la Administración y
reconocer al ciudadano su derecho a ejercer la actividad sujeta a
licencia.

60 Vid. en este sentido la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 29/10/98, exp.108-M-96, cuyos planteamientos
coinciden con lo expresado en el texto.

48
Podemos tomar como ejemplo las licencias de conducir que men-
ciona el art.72 de la Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad
Vial: si el particular supera las pruebas pertinentes, y dispone de las
condiciones prescritas por el ordenamiento, la Administración no
tendrá más remedio que otorgarle la licencia. Y si no cumple los
requisitos, o no supera las pruebas, la Administración tendrá que dene-
gar la licencia. Pero en todo caso, la solución viene predispuesta por el
ordenamiento jurídico: sólo cabe una única solución posible y justa
en cada caso concreto. Las facultades judiciales sobre este tipo de
potestades son absolutas, no se encuentran sometidas a restricción,
alcanzan todos los extremos de verificación y pueden comportar la
sustitución de la solución adoptada por la Administración.

Otro ejemplo en el que el ejercicio de la actividad administrativo es

reglado es en la potestad sancionadora. Tampoco en este campo
existen límites al control desplegado por la jurisdicción contencioso-
administrativa. En cambio, en la potestad discrecional el ordena-
miento jurídico no ha predeterminado la solución que debe adoptar
la Administración en cada caso. Le concede un margen de manio-
bra, de ponderación subjetiva, en cuya virtud podrá optar entre di-
versas soluciones posibles, todas las cuales serán igualmente válidas
y justas.

Por consiguiente, no se sabe de antemano cuál será el resultado

deparado por el ejercicio de la potestad, pues la solución definitiva
dependerá del criterio seguido por la Administración. Por ejemplo,
un Municipio puede optar entre construir un aparcamiento o no, y
ambas posiciones son igualmente justas y válidas; una vez que deci-
de construirlo, puede considerar que se requieren cinco plantas o
bien sólo una o dos. Todas estas alternativas son perfectamente lícitas,
y a este fenómeno es al que denominamos discrecionalidad adminis-
trativa.

Un ámbito en el que la discrecionalidad es especialmente significati-

va es en el urbanismo: los municipios deciden la recalificación del
suelo, las alturas máximas de cada polígono, etc., y cuando lo hacen,
actúan en el ejercicio de un margen de maniobra que les confiere el
legislador. También es un campo clásico de la discrecionalidad ad-
ministrativa el fomento, es decir, el otorgamiento de ayudas e incen-

49
tivos (como las subvenciones) para la dinamización de un concreto
sector económico o actividad privada.

Debemos recordar que las potestades administrativas son poderes

funcionales, reconocidos para la satisfacción del interés general. La
potestad discrecional no es una excepción, sino más bien, un refuer-
zo de esta faceta: la potestad discrecional se reconoce por parte del
legislador, precisamente, para que la Administración pueda satisfa-
cer de mejor modo el interés general, adaptándose a las circunstan-
cias que se presenten en el caso concreto. En efecto, las normas
jurídicas son impersonales y, frecuentemente, carecen de capacidad
de adaptación al caso concreto.

La potestad reglada adolece de esta incapacidad, pues al encontrarse

previsto en todo caso el sentido de la respuesta que ofrecerá la Ad-
ministración, esta última no podrá resolver cada asunto del modo
que entienda más justo o conveniente. Esa valoración ya fue efec-
tuada por el legislador, quien ha previsto con carácter general la
solución que deberá adoptarse en cada caso (si se cumplen los re-
quisitos, se obtiene la licencia; si no se cumplen, no).

Por el contrario, cuando el legislador establece una potestad discre-

cional, es porque considera inapropiado congelar la solución que la
Administración debe seguir, reconociéndole un margen de manio-
bra que le permite adaptarse a las circunstancias del caso concreto
(construir el aparcamiento, o no construirlo; dotarlo de una, dos o
cinco plantas…).

La clave de este margen, el hecho que lo hace tolerable, es la cir-

cunstancia de que la solución elegida por la Administración ha
de ser la que permita atender el interés general del modo más
satisfactorio. Ello es lo que justifica la existencia de las potestades
discrecionales. Sin embargo, para determinar qué solución es la más
favorable a la consecución del interés general la Administración ha de
seguir un proceso deductivo que tiene mucho de apreciación subjeti-
va. Es decir, que comporta una elección personal, con la que se puede
o no estar de acuerdo. Ello dificulta enormemente el control de la
discrecionalidad administrativa.

50
El tema será abordado un poco más adelante, pero convenía apun-
tarlo desde ahora. En el marco de este epígrafe nos preocupábamos
del concepto de la potestad discrecional, y de su distinción con otras
figuras jurídicas. Pasemos a ocuparnos de esto último.

5.1. Distinción entre discrecionalidad administrativa y

conceptos jurídicos indeterminados

Los conceptos empleados por las normas jurídicas pueden ser deter-
minados o indeterminados. Los determinados recogen una realidad
inequívoca, definida por la propia norma; por ejemplo, el concepto
de ciudadano, que el art.71 Cn. concede a todos los salvadoreños
mayores de 18 años.

En cambio, mediante los conceptos jurídicos indeterminados el or-

denamiento se refiere a una realidad extrajurídica, remitiendo a un
concepto de carácter técnico, social, etc., no precisado en norma
alguna. El término en cuestión describe un concepto concreto, que
no puede ser precisado por la ley.

Constituyen ejemplos clásicos de conceptos jurídicos indetermina-

dos el de “buen padre de familia”, o el de “buena fe”. En el Derecho
administrativo abundan los ejemplos de conceptos jurídicos indetermi-
nados: debido a su vocación reguladora de todos los ámbitos de activi-
dad con relevancia general, el Derecho Administrativo penetra en
multitud de sectores, y para dotarlos de normación se sirve del léxi-
co propio de cada uno de ellos.

Así, el art.5 del Código de Salud recoge un elenco de actividades que

considera relacionadas de modo inmediato con la salud del pueblo,
consignando una serie de profesiones que contienen conceptos
metajurídicos propios de las ciencias de la salud, como “profesiones
médicas, odontológicas, farmacéuticas, médico veterinaria, enferme-
ría”, y otras, así como considera también incluidas en el ámbito de
aplicación de la Ley “aquéllas actividades especializadas, técnicas y
auxiliares que sean complemento de dicha profesión”.

Estas frases (y especialmente la segunda) está plagadas de conceptos

jurídicos indeterminados, esto es, conceptos que la propia norma no

51
define, pero que existen en ciencias metajurídicas. La diferencia que
distingue el concepto jurídico indeterminado de la potestad discrecio-
nal es que el primero, aunque no se encuentre definido en la norma,
es perfectamente precisable en cada caso concreto, mediante una sim-
ple operación intelectiva (interpretativa).

En cada supuesto de interpretación del concepto jurídico indetermi-

nado existe una sola solución justa, una única respuesta jurídica-
mente correcta: o se es buen padre de familia, o no se es; o se actuó
de buena fe, o no se actuó de buena fe; o se da una actividad espe-
cializada, técnica y auxiliar de la profesión relacionada con la salud
o la actividad en cuestión no encuentra relación con la salud.

No caben términos medios, ni tampoco libertad de apreciación por

parte de la Administración. Lo que existe, simplemente, es una ne-
cesidad de interpretar el concepto jurídico indeterminado en el caso
concreto, y precisar la solución a la que conduce, que será una y
sólo una. En cambio, en la discrecionalidad administrativa la Admi-
nistración puede optar entre distintas soluciones, y todas ellas serán
jurídicamente válidas y posibles, todas ellas serán perfectamente co-
rrectas. Retomando un ejemplo ya conocido, el Municipio puede
construir un aparcamiento o no hacerlo, o construirlo con el núme-
ro que prefiera de plantas.

Esta diferencia entre ambas figuras es de extraordinaria importancia,

pues supone que un concepto jurídico indeterminado no confiere a
la Administración una potestad discrecional, no confiere a la Admi-
nistración ese margen subjetivo de valoración y adaptación que le
permite optar entre distintas soluciones61. El concepto jurídico inde-
terminado sólo permite que la Administración interprete el ordena-

61 Y en este mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia contencioso administrativa, como se desprende de la SCSJ (Sala
de lo Contencioso administrativo) de 27/11/98, exp.30-L-97: “De la lectura y análisis de las disposiciones transcritas se
advierte que el legislador no limitó la procedencia del uso y registro de marcas o nombres comerciales, a la mera
existencia de otra —previamente inscrita— que ampare productos de la misma clase; sino, lo supedita al análisis de la
semejanza gráfica, fonética o ideológica que exista entre los términos. El núcleo de la problemática radica en establecer,
bajo qué supuestos existe «semejanza» entre el nombre comercial que se pretende inscribir, y el nombre comercial o
marca registrada a favor de otra persona. En el caso de autos, ha de determinarse entonces si existe semejanza entre el
nombre comercial «MU-OFF» que pretende inscribir LABORATORIOS MENARINI, S.A., y la marca «OFF» registrada a
favor de «S.C. Johnson & Son. INC». El concepto «semejanza» hace alusión a un supuesto cuyos límites no aparecen
bien precisados en su enunciado, que por su naturaleza no admite en abstracto una determinación rigurosa, pero que,
presentado en un caso concreto, debe ser analizado al margen de la discrecionalidad para establecer su concurrencia. Tal
término encaja en los que doctrinariamente se conocen como «conceptos jurídicos indeterminados»”.

52
miento y aplique en consecuencia el resultado previsto por la nor-
ma. Por consiguiente, conviene detectar correctamente cada una de
estas figuras, y distinguirlas entre sí, para evitar incurrir en graves
errores. Repasando los ejemplos anteriores este punto quedará sufi-
cientemente claro.

Para darle aún mayor consistencia conviene advertir, no obstante,

que en ocasiones un mismo precepto contiene al propio tiempo con-
ceptos jurídicos indeterminados y potestades discrecionales. Es el
caso, por ejemplo, del art.28.c) de la Ley del Servicio Civil, que esta-
blece que no será necesaria la prueba de idoneidad para cubrir un
puesto “cuando, para no entorpecer la Administración, haya necesi-
dad de nombrar un funcionario o empleado con carácter interino
por un período no mayor de dos meses”. La “necesidad” es un con-
cepto jurídico indeterminado: o se produce la situación de necesi-
dad o no se produce, sólo hay una solución justa. Este concepto
configura el presupuesto de hecho de la norma, es la circunstancia
que permite designar a un funcionario o empleado interino. La po-
testad discrecional aparece seguidamente, pues la Administración es
libre de optar entre designar al funcionario interino o no hacerlo, es
libre de optar por cualquiera de las dos soluciones, que son igual-
mente justas y correctas.

Si no se produce el presupuesto de hecho, esto es, si mediante la

interpretación del concepto jurídico indeterminado resulta que no
existe situación de necesidad, la Administración no puede en modo
alguno designar a un funcionario interino; pero si se produce, se
sitúa ante el ejercicio de una potestad discrecional, y será justa tanto
la decisión de nombrar al interino como la de no hacerlo. Entre
ambas soluciones, la Administración deberá elegir la que entienda
más favorable para la satisfacción del interés general, en función de
las circunstancias que medien en el caso concreto. El ordenamiento
jurídico está plagado de ejemplos como éste, en el que conviven los
conceptos jurídicos indeterminados con las potestades discreciona-
les. Y conviene recordar expresamente uno de ellos: el ejercicio de
la potestad sancionadora. En particular, la graduación de las san-
ciones opera tradicionalmente mediante conceptos jurídicos inde-
terminados, como la entidad del peligro o del perjuicio derivado
sobre el interés general como consecuencia de la infracción, la reite-

53
ración de la conducta del sujeto infractor, etc. Tales conceptos jurídi-
cos indeterminados no confieren a la Administración un margen de
discrecionalidad que le permita graduar libremente la sanción im-
puesta, y hacerlo además sin control o revisión judicial posterior.

La doctrina reiterada de la Sala de lo Contencioso Administrativo de

la Corte Suprema de Justicia afirma que la ley puede dar cierto mar-
gen de discrecionalidad a la autoridad administrativa para determi-
nar el monto de una multa, declarándose incompetente para revisar
ese juicio valorativo que lleva a cabo la Administración62.

Sin embargo, como se comprende con la consideración de lo ante-

riormente expuesto, la aplicación de los conceptos jurídicos indeter-
minados llevada a cabo por la Administración al graduar la sanción
es una operación de simple interpretación jurídica, y por consiguiente
resulta susceptible de control judicial. En un Estado de Derecho el
operador jurídico más cualificado es el judicial, y por consiguiente,
la jurisdicción contencioso administrativa puede y debe revisar ínte-
gramente el ejercicio de la potestad sancionadora que haya efectua-
do la Administración, llegando incluso a reducir la graduación de la
sanción efectuada por ésta, pues no nos encontramos en un ámbito
de discrecionalidad administrativa (como equivocadamente sostiene
la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo), sino
en un escenario de interpretación de conceptos jurídicos indetermi-
nados, que puede y debe ser revisado por el órgano judicial.

Afirmar lo contrario es desconocer las más elementales consecuencias

que derivan sobre el control de la Administración en un Estado que se
llame de Derecho. La Sala de lo Contencioso Administrativo ha afirma-
do que la tipificación de conductas infractoras no constituye una po-
testad discrecional de la Administración63; en esa misma línea debe
reconocer que la graduación de las sanciones tampoco lo es, y por
consiguiente valorar sustancialmente la aplicación de los criterios de
graduación de la sanción que hubiera manejado la Administración,
corrigiéndolos si fuera preciso.

62 Véase como ejemplo la Sentencia de ref.248-D, recogida en Quince años..., citada.

63 Sentencia de 1999, Ref.85-S-98.

54
 Para reforzar esta teoría, baste recordar que las sanciones adminis-
trativas se reducen ocasionalmente en vía administrativa al discre-
par el órgano ad quem (resolutorio del recurso) de la aplicación de
los criterios de graduación de la sanción que haya aplicado el órga-
no a quo (aquél cuya resolución se recurre)64.

Esto nos transmite claramente la idea de que existen diferentes ope-

radores jurídicos, que pueden aplicar diferentes criterios de interpre-
tación de la Ley llegando a cualificado para aplicar estos criterios es
el tribunal que revise el asunto, quien puede discrepar de la valora-
ción efectuada por la Administración y aplicar la suya propia. Y esto
es así, como decía, porque no nos encontramos en presencia de una
potestad discrecional en la que quede al libre criterio de la Adminis-
tración determinar la gravedad de la conducta del sujeto infractor, y
en la que no exista un poder de sustitución del juez o tribunal sobre
la decisión administrativa; nos encontramos, por el contrario, ante
una potestad reglada, del máximo rigor y penetración en los dere-
chos individuales de los ciudadanos, que se ejerce mediante la inter-
pretación de conceptos jurídicos indeterminados, susceptibles de re-
visión judicial en toda su extensión.

5.2. Distinción entre discrecionalidad administrativa y

lagunas del Derecho

En ocasiones, el ordenamiento jurídico no ha previsto una respuesta

concreta para un problema determinado. Es lo que se denomina
laguna del Derecho. Por el contrario, en la discrecionalidad adminis-
trativa el ordenamiento sí ha previsto una solución; lo que sucede es
que esa solución no es precisable a priori, pues debemos aguardar a
que la Administración se ponga en marcha y la aplique a un asunto
determinado para saber qué respuesta dará al problema planteado.

Podría decirse que la discrecionalidad comporta siempre la incógni-

ta de determinar el resultado que se ofrecerá por parte de la Admi-

64 Por ofrecer algunos ejemplos accesibles, véanse las SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 24/2/98, exp.29-G-
91, y 20/3/98, exp. 8-CH-92, en las que se enjuician casos en los que el tribunal administrativo rebajó el importe de la
sanción que previamente se había impuesto.

55
nistración frente a un concreto problema. Una de las principales
diferencias entre la discrecionalidad y la laguna del Derecho es que
la discrecionalidad no es una imprevisión. Las potestades dis-
crecionales han sido conferidas a la Administración delibera-
damente, para concederle un margen de adaptación a las circunstan-
cias específicas presentes en cada asunto que deba resolver. En efec-
to, el legislador es consciente de que en ocasiones es más oportuno
conceder una cierta flexibilidad a la Administración, antes que
esclerotizar la aplicación de las normas precisando soluciones rígi-
das e inamovibles que pueden deparar resultados claramente injus-
tos.

La realidad es tan diversa, que resulta imposible simplificarla me-

diante normas de aplicación general, por muchas especialidades que
contengan.

El ejemplo del urbanismo es recurrente: ¿cómo va a establecer la ley

qué número de pisos pueden construirse en un polígono determina-
do, de una pequeña población? Esta decisión corresponde adoptarla
a la Administración, haciendo uso de la discrecionalidad administrati-
va, y adoptando la solución más correcta de cara a la satisfacción del
interés general; esto es, decidiendo el número de plantas en atención
a si existe o no un monumento próximo, a la configuración del sec-
tor implicado (industrial o residencial), etc. Es el propio sentido co-
mún quien reclama que estos supuestos no sean pormenorizadamente
congelados por el ordenamiento jurídico, y por consiguiente, que se
conceda a la Administración un margen de apreciación.

En cambio, la laguna del Derecho es siempre una imprevisión. Atien-

de a un supuesto que, debiendo merecer atención normativa, no ha
sido objeto de normación alguna. Se produce una ausencia de res-
puesta por parte del legislador, frente a un problema que debía ser
recogido en una norma jurídica. La segunda diferencia que distin-
gue la laguna de la discrecionalidad administrativa es que cuando se
produce una laguna del Derecho, la Administración no puede ac-
tuar65. En efecto, como ya sabemos, la Administración se encuentra

65 Como recuerda la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 29/10/98, exp.108-M-96.

56
 vinculada por el principio de legalidad en su vertiente positiva, y por
consiguiente, sólo puede actuar cuando lo autoriza el ordenamiento
jurídico66.

Mediante el otorgamiento de potestades discrecionales, el legislador

autoriza a actuar, y permite libertad en el ejercicio de la potestad.
Por el contrario, la laguna de la ley, al tratarse de un supuesto de
imprevisión, no comporta en modo alguno una autorización a ac-
tuar, y mucho menos aún a hacerlo libremente.

Esta prohibición afecta a la Administración incluso en el caso de que

su actuación fuese más beneficiosa que la inactividad. Un ejemplo
claro viene representado por conductas de los particulares
merecedoras de sanción que no hayan sido tipificadas en disposicio-
nes con rango de ley: aunque resulte conveniente y oportuno san-
cionar esas conductas, por constituir antentados al interés general, la
Administración no podrá imponer las correspondientes sanciones por
que no ha sido habilitada para ello por el ordenamiento jurídico.

Por tanto, y al igual que en la delimitación anterior, una laguna del

Derecho no da lugar nunca a una potestad discrecional. Si el
ordenamiento no ha previsto respuesta, ello no significa que la Ad-
ministración pueda adoptar la que la plazca, o la que mejor satisfaga
el interés general.

Si el ordenamiento jurídico no ha contemplado el supuesto, la Ad-

ministración, sencillamente, se encuentra atada de manos, y no pue-
de actuar en modo alguno, debido a la imprevisión del legislador.
Por el contrario, si la norma jurídica, precavidamente, dota a la Ad-
ministración de un margen de adaptación al caso concreto, podrá (y
deberá) servirse de él, para atender de mejor modo las funciones
que tiene encomendadas.

66 Así lo confirma repetidamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; vid., entre otras, Sentencias de la
Sala de lo Constitucional de 20-IV-99, Amp.58-98, y 4-V-99, Amp.132-9; en análogo sentido, vid. Sentencia de la
Sala de lo Contencioso Administrativo de 1999, Ref.137-C-98.

57
6. TÉCNICAS DE CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD

La discrecionalidad administrativa: límites y control

✦ Control de los elementos reglados:
➢ competencia.
➢ procedimiento de aplicación o ejercicio.
➢ fin de la potestad (desviación de poder).
✦ Control de los hechos determinantes:
➢ realidad fáctica o material sobre la que se apoya el ejercicio de la potestad.
➢ discrecionalidad técnica.
➢ exige prueba fehaciente.
✦ Control de los principios generales del Derecho:
➢ En especial, proporcionalidad, igualdad, objetividad, etc.
➢ la discrecionalidad es premeditada, y permite actuar.
✦ Polémica relativa a los poderes de sustitución del juez:
➢ El legislador ha conferido la potestad a la Administración, y el juez no puede
sustituir su criterio, sino tan sólo anular el acto (Parejo. Sánchez Morón).
➢ El juez puede y debe sustituir la decisión administrativa, en especial, cuando
sólo reste otra después de anular la enjuiciada (Fernández Rodríguez, García
de Enterría).

La discrecionalidad es uno de los temas centrales del Derecho admi-

nistrativo, y su principal interés viene representado por la dificultad
que entraña el control judicial de los actos discrecionales. La revi-
sión judicial de estas potestades es, naturalmente, más com-
pleja que la de los actos reglados. En particular, será difícil de-
mostrar que la Administración actuó incorrectamente si la valora-
ción administrativa de las circunstancias presentes en el caso es co-
rrecta, si los datos objetivos respaldan la postura adoptada por la
Administración, y si la resolución adoptada por ella se encuentra
suficientemente motivada, ofreciendo las concretas razones por las
que entiende que su respuesta es la mejor de las posibles, esto es, la
que satisface de mejor modo el interés general. En España, la doctri-
na académica comenzó a ocuparse detenidamente de este asunto
desde los años cincuenta67, buscando mecanismos de control que

67 Merecen destacarse las aportaciones de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, recogidas
en su Curso de Derecho administrativo, vol.1, Civitas, Madrid, 1999.

58
permitieran garantizar la objetividad de la Administración incluso
cuando ejerciera potestades discrecionales.

Desde entonces hasta ahora se han ido destilando y afinando diver-

sos mecanismos de control de las potestades discrecionales, meca-
nismos que fueron ofrecidos por la doctrina académica, pero que
han sido aceptados y adoptados por la jurisprudencial, aunque no
aparezcan expresamente recogidos en ninguna disposición normativa.

Gracias a ello se ha conseguido evolucionar desde una situación de

práctica impunidad administrativa en el ejercicio de las potestades
discrecionales hasta un punto en que el control judicial es bastante
satisfactorio, e incluso excesivo, a decir de algunos autores, cuyos
comentarios retomaremos un poco más tarde. Existen, principalmen-
te, tres medios de control de las potestades discrecionales:

6.1. Control de los elementos reglados

Cualquier actuación administrativa, inclusive las que resultan del ejer-

cicio de las potestades discrecionales, se encuentra enmarcada por
una serie previa de disposiciones que regulan mínimamente el ejer-
cicio de la potestad. Es lo que denominamos elementos reglados.
En las potestades regladas todos los elementos se encuentran regla-
dos, sin que la norma deje nada a la apreciación subjetiva de la
Administración.

En las potestades discrecionales, no todos los elementos aparecen pre-

cisados por el ordenamiento, pero cuando menos, algunos de ellos sí.
De hecho, existen al menos tres elementos reglados que se manifies-
tan en el ejercicio de cualquier potestad, incluso la discrecional:

1º.-Competencia: es decir, la determinación del órgano que con-

cretamente ejercerá la potestad: el Alcalde, el Síndico, los
Regidores; el Ministro, el Viceministro, el Director del Departa-
mento, el Gobernador, etc.

2º.-Procedimiento de aplicación: es el cauce formal que el orde-

namiento ha dispuesto para que la Administración resuelva un
asunto. Su extensión varía en función de la potestad que se ejerza.

59
 Pero suele incluir, cuando menos, una mención a los plazos de
ejercicio (por ejemplo, los particulares deberán presentar sus so-
licitudes en un plazo determinado; si lo exceden, la Administra-
ción no podrá otorgarles la subvención); asimismo, la necesidad
de evacuar ciertos informes; o también, ciertas garantías en be-
neficio de los administrados, como por ejemplo, concederles
audiencia.

3º.-Fin de la potestad: todas las potestades, incluso las discrecio-

nales, son reconocidas para un fin específico. Así, el fomento se
establece para dinamizar un determinado sector económico. Si
en su normativa de aplicación se establece que una ayuda se
concede para sembrar cebada, no podrá otorgarse para la siem-
bra de heno. El apartamiento del fin constituye un vicio denomi-
nado desviación de poder, que será analizado en el próximo epí-
grafe. Conviene retener desde ahora que no sólo es de aplicación
para controlar las potestades discrecionales, sino también las re-
gladas.

6.2. Control de los hechos determinantes

® Los hechos determinantes son la realidad fáctica o material

sobre la que se apoya o incide una actuación administra-
tiva. Son elementos físicos o, cuando menos, externos a la nor-
ma jurídica, que condicionan su interpretación y aplicación. Cons-
tituyen una realidad material que, como tal, resulta inmodificable
y precisa.

® En tanto que hechos objetivos, se sobreponen tanto a la Adminis-

tración, como a cualquier otro sujeto, pues se trata de una situa-
ción exterior al contexto normativo.

Mediante el control de los hechos determinantes se pretende verifi-

car si la valoración efectuada por la Administración en el ejercicio
de la potestad discrecional encuentra o no respaldo en esos hechos
materiales; esto es, se trata de contrastar la resolución adoptada por
la Administración con la realidad subyacente sobre la que incide,
para comprobar si esta realidad respalda o no la respuesta de la
Administración. Por ejemplo, el mecanismo de ascenso en la carrera

60
administrativa del servicio civil cuando existieran varios candidatos
es el concurso (art.34.3 Ley del Servicio Civil), en el que se toman en
consideración los méritos profesionales que los aspirantes hayan acu-
mulado previamente. La Administración actúa en el margen de las
potestades discrecionales cuando decide cómo valorar esos méritos
profesionales. Pero a la valoración que efectúe la Administración se
le sobreponen los hechos materiales (los hechos determinantes), que
constituyen una realidad incontrovertible.

Así, si un apartado del baremo de méritos es “mecanografía”, y un

candidato demuestra poseer dominio mecanográfico con una serie
de pulsaciones por minuto, ese candidato deberá recibir mejor pun-
tuación en los méritos referidos que otro candidato que no demues-
tre tal conocimiento, o acredite un número inferior de pulsaciones.
Si la Comisión respectiva concede mayor puntuación al segundo
que al primero, los hechos determinantes prueban que ha ejercido
incorrectamente su potestad discrecional, y por consiguiente, el acto
que dictó es inválido.

Uno de los supuestos en que abundan los ejemplos de control judi-

cial de los actos administrativos discrecionales mediante la técnica
de los hechos determinantes es en materia de urbanismo y medio
ambiente.

Las decisiones adoptadas por la Administración en este campo revis-

ten señaladas consecuencias económicas, pues amplían o reducen
notablemente el valor de un solar o de un inmueble. Por ejemplo, la
Administración puede decidir declarar una zona determinada como
paraje natural.

Ello comporta considerables restricciones urbanísticas. Los particu-

lares podrán recurrir contra la decisión administrativa con base en el
hecho (determinante) de que en tal zona no existen especies dignas
de protección. El juez ponderará si la decisión adoptada por la Ad-
ministración se adecúa o no a la realidad subyacente; esto es, si
existen o no tales especies, de manera que sea legítima la correlativa
restricción de los derechos patrimoniales que comporta la declara-
ción de paraje natural.

61
En este y otros campos, el control que puede llegar a articularse por
parte de la jurisprudencia es notable. Por ello, la doctrina considera
que estos supuestos constituyen una manifestación específica en el
seno de la discrecionalidad administrativa, a la que se denomina
discrecionalidad técnica.

La discrecionalidad técnica sería un supuesto de discrecionalidad ad-

ministrativa fuertemente condicionado por los hechos determinan-
tes, que limitan de manera considerable el margen de maniobra de
la Administración a la hora de ejercer la potestad.

En estos casos se reduce el margen de valoración subjetiva que es

consustancial a la discrecionalidad administrativa, y esa libertad, apa-
rentemente impune, se ve sustituida por una ponderación de carác-
ter técnico (de ahí la denominación doctrinal de la figura). Lo que el
legislador pretende en estos casos no es atribuir una libertad general
de actuación, sino permitir que la Administración realice una inter-
pretación técnica de los elementos que influyen en la decisión a
adoptar, y obre en consecuencia.

En los supuestos de discrecionalidad técnica se facilita bastante el

control del ejercicio de la potestad discrecional, pues los hechos de-
terminantes podrán demostrar que la solución adoptada por la Ad-
ministración no era técnicamente la óptima. Por el contrario, cuan-
do la discrecionalidad se otorga en un plano más general, se compli-
cará correlativamente el control de la discrecionalidad administrativa.

Así, el ejemplo anteriormente expuesto de la designación de un fun-

cionario o empleado interino: la opción entre hacerlo o no, no se
encuentra condicionada por prescripciones técnicas, sino por un cri-
terio de oportunidad en sentido genérico, que resultará imposible de
refutar por más hechos determinantes que nos esforcemos en en-
contrar.

El control de las potestades discrecionales mediante los hechos de-

terminantes persigue corregir, principalmente, la eventual arbitrarie-
dad en que puede incurrir la Administración cuando se le confía una
potestad discrecional.

62
Si la solución elegida por la Administración no es objetivamente la
mejor, ello supone que actuó de manera arbitraria. Esto desvía nues-
tra atención hacia el tercer mecanismo de control de las potestades
discrecionales, que abordamos a continuación.

6.3. Control mediante los principios generales del Derecho

En la medida que la Administración se encuentra vinculada a la ley

y al Derecho, también lo está a los principios generales del Derecho,
pues tales principios forman parte del ordenamiento al que se en-
cuentra sometida la Administración.

Ello sucede en todo caso: no sólo cuando la Administración ejerce

potestades regladas, sino también cuando actúa en el ejercicio de la
discrecionalidad. Los restantes operadores jurídicos pueden contrastar
si los principios generales del Derecho han sido respetados por la Ad-
ministración cuando aplica una potestad discrecional.

Si no lo ha hecho, podría anularse el acto administrativo de aplica-

ción. En este contexto, adquieren singular relieve ciertos principios
generales del Derecho, que resultan especialmente indicados para
controlar la discrecionalidad administrativa, como el principio de
proporcionalidad, el de prohibición de arbitrariedad (ya citado), el
de mérito y capacidad para el acceso a la función pública, etc.

6.4. Polémica relativa a la intensidad del control de las

potestades discrecionales

Antes de abandonar este punto conviene retomar un asunto que

dejamos apuntado en un momento anterior. Se trata de la cantidad
de instrumentos que se han ido articulando para perfilar cada vez
más intensamente el control sobre el ejercicio de las potestades dis-
crecionales.

Mediante la constante potenciación de estos mecanismos se arriesga

a convertir la discrecionalidad administrativa en una simple quime-
ra, en un poder de leyenda, inexistente en la práctica. De hecho, la
voz de alarma ha sonado ya, y diversos autores (Luciano PAREJO AL-
FONSO, Miguel SÁNCHEZ MORÓN) critican abiertamente los poderosos

63
medios de control con que se ha habilitado al juez sobre el ejercicio
de las potestades discrecionales. La principal crítica de estos autores
se centra sobre lo que se viene en llamar el poder de sustitución del
juez contencioso administrativo frente a un acto de la Administración.

Tal poder de sustitución comporta la posibilidad de que el juez con-

tencioso administrativo, al revisar la actuación de la Administración,
la corrija, sustituyéndola por su propio criterio (el del juez, se entien-
de). Por ejemplo, un Municipio decide que un determinado solar se
destinará a la construcción de una plaza peatonal, el propietario re-
curre contra esta decisión, y el juez falla anulando el acto adminis-
trativo y reconociendo el derecho del ciudadano a construir un edi-
ficio de siete pisos de altura. Los autores citados consideran que una
resolución judicial de este tenor altera el sistema que el legislador ha
decidido articular en la materia, pues concedió a la Administración,
y no al juez, la potestad de decidir si en un lugar determinado debe
situarse una plaza o un edificio de viviendas.

En sentido genérico, la discrecionalidad se reconoce a la Administra-

ción, pero no al juez, por lo que resulta absolutamente impropio
desde la lógica del sistema constitucional que el juez pueda contra-
decir a la Administración y sustituir el criterio de ésta por el suyo
propio. Se llega incluso a afirmar que, en virtud de pronunciamien-
tos como el apuntado, la discrecionalidad administrativa pasa a con-
vertirse en discrecionalidad judicial, algo absolutamente desconocido
por los textos normativos, y por la misma teoría del Derecho. Y se
califica la actitud de la magistratura como activismo judicial (tenga-
mos presente que el Diccionario de la Real Academia define al acti-
vista como “agitador político”), siendo así que en el Estado de Derecho
corresponde al juez velar por el respeto de la legalidad, pero no dictar
actos administrativos.

Y efectivamente, todo el problema, a su vez, tiene como trasfondo

una característica tradicional de la jurisdicción contencioso adminis-
trativa, que representa una seria limitación de los poderes del juez:
su carácter revisor. La jurisdicción contencioso administrativa se en-
cuentra concebida sobre un modelo según el cual el juez puede anular
lo que la Administración ha efectuado incorrectamente, pero no susti-
tuir la decisión de la Administración por otra diferente. Así, si la Admi-

64
nistración deniega una licencia, el juez puede anular el acto de dene-
gación, pero no puede conceder la licencia él mismo, por lo que el
particular deberá aguardar a que la Administración dicte un nuevo
acto mediante el que le reconozca la licencia. Como es natural, el
carácter revisor de la jurisdicción contenciosa tiene multitud de ma-
tices y excepciones.

El problema que planteamos ahora podría ser uno de ellos. Y así lo

defienden, en efecto, los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, quienes se encuentran en abierta oposición con las tesis sos-
tenidas por PAREJO y SÁNCHEZ MORÓN, e insisten en la necesidad de afinar
cada vez más los mecanismos de control de la discrecionalidad admi-
nistrativa (una tarea en la que vienen insistiendo, como ya se sabe,
desde los años cincuenta). Estos autores consideran excesivo que la
posibilidad de controlar judicialmente la actividad de la Administra-
ción constituya un motivo de preocupación.

Opinan que resulta en todo punto correcto reconocer a los jueces

instrumentos para el control de la actividad de la Administración y
para la reducción de la arbitrariedad. A lo largo del debate que se ha
desatado en este asunto, han ido precisando cada vez más su postu-
ra, hasta hacer posible el resumirla en la siguiente: es lícito que el
juez sustituya a la Administración cuando, al anularse la decisión
que esta adoptó, sólo le cabe ya adoptar otra, que resulta, por tanto,
alternativa y excluyente de la primera. Así, en el ejemplo de la licen-
cia denegada, el juez podrá otorgar la licencia, pues en efecto sólo
caben estas dos alternativas. A primera vista, el planteamiento resul-
ta completamente razonable. El problema reside en las consecuen-
cias prácticas que podrían extraerse de él. Pensemos, por ejemplo,
en un proceso selectivo entre dos candidatos.

La Administración opta por uno de ellos y rechaza al otro. Al conocer

del asunto, el juez anula el acto inicial. Aparentemente, sólo cabe adop-
tar la decisión de elegir al candidato postergado. Sin embargo, la reali-
dad es mucho más compleja, pues la Administración puede decidir
declarar desierto el concurso y no seleccionar a ninguno. Lo proce-
dente, en este caso, parece ser la devolución del asunto a la Admi-
nistración para que se pronuncie de nuevo.

65
Otro ejemplo: un Municipio costero decide prolongar y embellecer
su paseo marítimo, y a tal efecto, expropia los terrenos colindantes a
la playa que eran propiedad del Club Náutico de la localidad. El
juez, con base en informes periciales, considera que resulta más ade-
cuado que el paseo bordee el Club Náutico por su trasera, separán-
dose de la ribera del mar, sin que por tanto, se expropien los terre-
nos. Y bien, ¿acaso no es lícito que el Municipio decida la construc-
ción de un gran paseo, para disfrute general, aunque para ello deba
expropiar unos terrenos e indemnizar a sus propietarios? Incluso aun-
que técnicamente sea mejor bordear el Club Náutico, ¿no habría que
respetar aquí el deseo político —discrecional— de la corporación
municipal?

Verdaderamente, ¿es razonable conceder al juez la facultad de con-

tradecir al Municipio en una decisión en la que se encuentra compli-
cada una valoración subjetiva tan destacable?

El tema aparece en la actualidad rodeado de una viva polémica, y se

ha convertido en uno de los debates doctrinales más encendidos del
Derecho Administrativo contemporáneo. El interés del asunto no se
ciñe a lo meramente teórico, pues su repercusión práctica es ex-
traordinaria, dado que los jueces contencioso administrativos han
de enfrentarse frecuentemente con asuntos en los que pueden ejer-
cer este poder de sustitución frente a la discrecionalidad administra-
tiva. Debe notarse que tiene como trasfondo un asunto de enorme
calado (y actualidad): el del poder político de los jueces. Reconocer
a los jueces contencioso administrativos un poder de sustitución so-
bre los actos administrativas comporta poner en sus manos un fabu-
loso instrumento para la modificación de decisiones que pueden re-
vestir un carácter señaladamente político. Tales decisiones adquie-
ren frecuentemente una gran repercusión social, y ponen en entre-
dicho la actitud de la formación política que la hubiera adoptado.

Tal y como el modelo se encuentra concebido actualmente, existen

indudables desventajas (en particular, el retraso en la satisfacción de
las pretensiones del recurrente), pero el sistema se encuentra equili-
brado: la Administración adopta la decisión, y el juez, en su caso, pue-
de eliminarla, pero no sustituirla, de modo que quien controla, no
puede decidir definitivamente el asunto.

66
El juez, de este manera, no tiene apoyo para sucumbir ante presio-
nes externas o convicciones personales, limitándose a aplicar la ley.
La alteración del modelo puede conllevar la introducción de
desequilibrios. Y aquí es el legislador quien debe ponderar todos los
factores en juego, para optar entre las dos alternativas posibles: bien
incrementar los poderes de sustitución del juez, bien reconducirlos a
sus términos tradicionales.

Por ejemplo, en un proceso selectivo en el que se ha favorecido a

determinados candidatos, afines al partido gobernante en la Admi-
nistración seleccionadora: ¿cómo demostrar que esas centésimas que,
prueba tras prueba, van favoreciendo a determinados candidatos fren-
te a otros, obedecen a una deliberada voluntad de primarlos en la
selección? Es sólo el conjunto de tales indicios, ofrecidos desde la
visión panorámica de la totalidad del expediente, el que permite for-
jarse la impresión de que se ha incurrido en desviación de poder: el
vicio no se ha reflejado descarnadamente en ninguna prueba con-
creta, y sólo se pone de manifiesto mediante una laboriosa tarea de
desenmascaramiento.

Atendiendo precisamente a esta dificultad, debe flexibilizarse el

rigor probatorio de la desviación de poder, apreciando la exis-
tencia de este vicio con base en simples presunciones o intuicio-
nes, que forjen en el tribunal la convicción moral de que se ha incu-
rrido en desviación de poder. Ya comprobamos con anterioridad que
otros mecanismos de control de las potestades administrativas, como
es el caso de los hechos determinantes, exigen del recurrente la apor-
tación de pruebas fehacientes. Por el contrario, en el caso de alegarse
desviación de poder, la jurisprudencia debe relajar esta exigencia, y
anular el acto administrativo con base en meras presunciones, pues
de otro modo resultaría prácticamente imposible demostrar la exis-
tencia de este vicio, que se reduciría a constituir un mero exorno
decorativo del ordenamiento jurídico. La flexibilidad probatoria que
la jurisprudencia tolera en materia de desviación de poder, por tan-
to, es una verdadera exigencia para la operatividad de este instru-
mento de control del ejercicio de las potestades administrativas.

67
7. LA DESVIACIÓN DE PODER DE LA ADMINISTRACIÓN
La desviación de poder
✦ Concepto:
➢ Art. 3.2 LJCA: ejercicio de potestades administrativas para fi-
nes distintos de los fijados por el ordenamiento .
➢ Consecuencia del principio de legalidad.
➢ Vicio común a toda potestad, no exclusivo de las discrecio-
nales.
✦ Clases:
➢ Privada: persigue satisfacer el interés particular de su titular o
de un tercero.
➢ Pública: persigue satisfacer un fin público distinto del previs-
to por el ordenamiento.
✦ Control:
➢ Extremadamente difícil demostrar la existencia de desviación
de poder.
➢ La jurisprudencia aprecia la existencia de este vicio con base
en meras presunciones o intuiciones que forjen en el juzga-
dor la convicción moral de que se ha producido.

7.1. Definición de la desviación de poder

El art.3.2 LJCA define la desviación de poder como “el ejercicio de

potestades administrativas para fines distintos de los fijados
por el ordenamiento jurídico”. La desviación de poder es un vicio
de la actuación administrativa, consistente en emplearla para una
finalidad distinta de la que motivó su otorgamiento68.

La propia denominación del vicio resulta bastante expresiva de su

concepto: un poder que se ejerce desviadamente, para satisfacer un
interés distinto del previsto por la norma que lo confirió.

Como es sabido, la potestad administrativa es un poder funcional,

que se confiere para la satisfacción del interés general. Cuando el

68 Sobre la desviación de poder y su régimen jurídico vid. el excelente trabajo de CHINCHILLA MARÍN, C.: La desviación de
poder, Civitas, Madrid, 1999, a quien en términos generales seguimos en la exposición.

68
legislador reconoce una potestad, existe un interés subyacente que
pretende atenderse mediante su ejercicio.

Se apodera a la Administración con el poder en cuestión, pero sólo

puede dirigirlo a la finalidad para la cual se le confió. Siempre resul-
ta posible determinar el interés que se persigue al apoderar a la Ad-
ministración con cada potestad administrativa, bastando con inter-
pretar la norma jurídica para detectar la finalidad que con ella se
busca. El uso que la Administración haga de la potestad que se le
confiere debe corresponderse con la finalidad que le atribuyó el le-
gislador a la potestad en cuestión, pues en caso contrario la Admi-
nistración estaría violentando el sentido que el legislador quiso con-
ferirle al poder con que habilitó a la Administración.

Como se infiere de la lectura del párrafo anterior, la desviación de

poder es una clara consecuencia del principio de legalidad. En efec-
to, la Administración sólo puede actuar cuando el ordenamiento ju-
rídico le permite hacerlo. Con la habilitación del poder se señala el
objetivo que la Administración debe alcanzar mediante su ejercicio.

Por consiguiente, la Administración no puede ejercer el poder que

se le confía para un objetivo distinto del prefijado por el ordena-
miento, pues la Administración no ha sido autorizada a conseguir
ese otro objetivo, por muy justo y razonable que pudiera parecer.

La desviación de poder puede darse en el ejercicio de cualquier po-

testad, y por tanto, afecta tanto a las potestades regladas como a las
discrecionales. Debe notarse, en cualquier caso, que en el contexto
de la discrecionalidad administrativa, resulta más cómodo al aplicador
de la potestad incurrir en el vicio de desviación de poder que hacer-
lo en el caso de una potestad reglada, por cuanto juega con un
margen de maniobra que le permite dirigir el poder del que disfruta
a fines distintos de los legales con relativa facilidad.

7.2. Clases de desviación de poder

En función de la naturaleza del fin que se pretende alcanzar median-

te la desviación de poder, podemos distinguir entre la desviación de
poder pública y la privada.

69
® Desviación de poder privado: mediante el ejercicio de la potestad
administrativa se pretende alcanzar un fin privado, un beneficio
particular, que puede derivarse tanto en favor de quien ejerce la
potestad, como de un tercero. Esta irregularidad se encuentra
parcialmente contemplada por el art.218 Cn, que establece: “Los
funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y
no de una fracción política determinada. No podrán prevalerse
de sus cargos para hacer política partidista. El que lo haga será
sancionado de conformidad con la ley”. Como ejemplo de des-
viación de poder en beneficio del propio ejerciente de la potes-
tad podemos citar la apropiación indebida de fondos reservados
por parte de quien los administra. Como ejemplos del segundo
tipo de desviación de poder, la entrega de esos mismos fondos a
terceros; la designación como funcionario municipal de un pa-
riente del Sr. Alcalde; o la adjudicación de un contrato a una
empresa de la que es socio el funcionario adjudicante.

® Desviación de poder pública: la potestad se emplea para un fin

distinto del ordenamiento jurídico, pero en beneficio del interés
general. No se ha perseguido satisfacer el interés particular del
aplicador de la potestad o de un tercero, sino el interés general.
Aun así, existe un vicio en la actuación administrativa, pues se ha
violado el principio de legalidad: aunque la actividad en cuestión
redunde en beneficio de la colectividad, y no de intereses priva-
dos, la Administración no se encuentra habilitada para llevar a
cabo la actuación. Por ejemplo, se adjudica un contrato a una
empresa, no porque su oferta sea la mejor, sino a cambio de que
ceda a la Administración un edificio, sin que tal cesión se incluya
en las condiciones del contrato.

7.3. El control de la desviación de poder

La carga probatoria sobre la existencia de desviación de poder corres-

ponde a quien la alega. Quien pretenda destruir un acto administrativo
con base en este vicio deberá demostrar que se ha incurrido en él. Sin
embargo, debe notarse que en este caso resulta prácticamente imposi-
ble ofrecer al juez pruebas fehacientes de que se ha incurrido en des-
viación de poder, pues este vicio no suele reflejarse en actuaciones
concretas o en documentos específicos.

70
Por su misma naturaleza, la desviación de poder suele venir encu-
bierta en el contexto del expediente administrativo, y su existencia
sólo se encuentra implícita en una multiplicidad de pequeños indi-
cios; raramente se presentará con total claridad en un documento o
declaración determinados.

Por ejemplo, en un proceso selectivo en el que se ha favorecido a

determinados candidatos, afines al partido gobernante en la Admi-
nistración seleccionadora: ¿cómo demostrar que esas centésimas que,
prueba tras prueba, van favoreciendo a determinados candidatos fren-
te a otros, obedecen a una deliberada voluntad de primarlos en la
selección? Es sólo el conjunto de tales indicios, ofrecidos desde la
visión panorámica de la totalidad del expediente, el que permite for-
jarse la impresión de que se ha incurrido en desviación de poder: el
vicio no se ha reflejado descarnadamente en ninguna prueba con-
creta, y sólo se pone de manifiesto mediante una laboriosa tarea de
desenmascaramiento.

Atendiendo precisamente a esta dificultad, debe flexibilizarse el

rigor probatorio de la desviación de poder, apreciando la exis-
tencia de este vicio con base en simples presunciones o intuicio-
nes, que forjen en el tribunal la convicción moral de que se ha incu-
rrido en desviación de poder. Ya comprobamos con anterioridad que
otros mecanismos de control de las potestades administrativas, como
es el caso de los hechos determinantes, exigen del recurrente la apor-
tación de pruebas fehacientes.

Por el contrario, en el caso de alegarse desviación de poder, la juris-

prudencia debe relajar esta exigencia, y anular el acto administrativo
con base en meras presunciones, pues de otro modo resultaría prác-
ticamente imposible demostrar la existencia de este vicio, que se
reduciría a constituir un mero exorno decorativo del ordenamiento
jurídico. La flexibilidad probatoria que la jurisprudencia tolera en
materia de desviación de poder, por tanto, es una verdadera exigen-
cia para la operatividad de este instrumento de control del ejercicio
de las potestades administrativas.

71
 RESUELVA LOS SIGUIENTES CASOS
SILENCIO ADMINISTRATIVO

El Sr. “A” solicitó una frecuencia para el servicio de repetidoras

troncalizadas a la Superintendencia General de Electricidad y Tele-
comunicaciones (SIGET), conforme a lo previsto en el art.75 de la
Ley de Telecomunicaciones, que establece que la falta de resolución
expresa de la solicitud en plazo comportará la estimación de la peti-
ción por silencio administrativo positivo. Ya vencido el plazo de re-
solución, la SIGET dicta una resolución expresa desestimatoria de la
petición de concesión de la frecuencia. Por su parte, la empresa “B”
solicitó el mismo día que la empresa “A” una concesión para emitir
en la misma frecuencia que dicha empresa. “A” día de hoy no se ha
resuelto expresamente su petición, pero informes obrantes en la
SIGET demuestran que la empresa “B” carece de los requisitos esen-
ciales exigidos por la Ley de Telecomunicaciones para utilizar el ser-
vicio de repetidoras troncalizadas.

La empresa “C” también solicitó la misma frecuencia que las empresas

“A” y “B,” y el mismo día que lo hicieron dichas empresas, pero en este
caso la SIGET resolvió expresamente en plazo denegando la conce-
sión. No obstante, a día de hoy la empresa “C” no ha recibido notificación
del acto expreso desestimatorio, razón por la que ha comenzado sus emi-
siones.

CUESTIONES:

1.- La empresa “A” ¿Se ha beneficiado de un acto presunto

estimatorio? ¿Es válida la resolución desestimatoria dictada hoy
por la SIGET?

2.- La empresa “B” ¿Se ha beneficiado de un acto presunto

estimatorio? En su caso ¿es válido dicho acto?

3.- La empresa “C”, que no ha recibido notificación a día de hoy

¿Se ha beneficiado de un acto presunto estimatorio? ¿Incurre
en alguna infracción por estar actualmente transmitiendo en
la frecuencia disputada?

4.- En resumen, ¿Qué empresa debería encontrarse a día de hoy

emitiendo válidamente en la frecuencia indicada?

72
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

El Sr. “A”, propietario individual de un negocio de cosméticos, ha

soportado en los últimos meses una serie de circunstancias como el
abandono de su puesto por parte del contable de la empresa, y una
grave enfermedad que le ha incapacitado transitoriamente para el
desarrollo de su actividad profesional. Como consecuencia de todo
ello le ha resultado imposible llevar al día la contabilidad del nego-
cio, lo que le sucede por primera vez en su vida. Para su desdicha,
recibe una inspección de la administración tributaria en orden a re-
visar la contabilidad de la empresa. Observada la irregularidad en
que incurre el Sr. “A”, se le impone una multa de 50.000 colones,
conforme a lo dispuesto en el art.102 de la Ley del Impuesto sobre la
Renta, en cuya virtud “Se sancionará con una multa de mil a cin-
cuenta mil colones, según la gravedad, reiteración y circunstancias
del caso, al sujeto que cometa cualquiera de las infracciones siguien-
tes: (...) llevar los libros con atraso que dificulte o haga imposible su
examen”.

La inspección fiscal venía motivada por el hecho de que el Sr. “A” no

había presentado en tiempo su declaración del impuesto. De hecho,
es la segunda vez que incumple el plazo de presentación de la decla-
ración, razón por la que con base en el art.103 de la misma Ley, se le
impone una sanción correspondiente al 20% de la cuota tributaria
que dejó de ingresar, cuantía que se elevó al doble de acuerdo con
el art.107 de dicha Ley, que establece: “Cuando ocurra reiteración en
la comisión de infracciones previstas en esta ley, la sanción aplicable
podrá incrementarse hasta en un cien por ciento”. El Sr. “A” alega en
su defensa que la vez anterior no llegó a ser sancionado, dado que el
incumplimiento de su obligación fiscal derivó de un error excusable
en la aplicación al caso de las disposiciones legales.

CUESTIONES:
1.- La imposición de la sanción al Sr. “A” basada en el art.102, ¿Cons-
tituye un acto discrecional o reglado? ¿Podrá impugnar la cuan-
tía de la sanción que se le ha impuesto, para obtener su reduc-
ción?
2.- El art.107 de la Ley ¿Otorga una potestad reglada o discrecio-
nal? ¿Con qué mecanismos de control cuenta el juez en este
caso?

73
CAPÍTULO III
LA VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

75
 Sumario: 1. La presunsión de validez de los actos administrativos.
2. Los grados de invalidez de los Actos Administrativos 3. Supuestos
de nulidad de pleno derecho. 3.1. Actos que vulneren la constitu-
ción. A.- Actos que vulneren el contenido constitucional. B. Actos ad-
ministrativos que vulneren las disposiciones normativas directas de la
constitución. 3.2. Los actos administrativos dictados por órgano in-
competente. 3.3. Actos de contenido imposible. 3.4. Actos administra-
tivos constitutivos de Infracción penal. 3.5. Actos dictados prescindien-
do del procedimiento administrativo. 3.6. Actos que den lugar a la
Indefensión de los interesados. A) Administrativa. B) Procesal. C) Cons-
titucional. 3.7. Requisitos no establecidos en la norma. 3.8. Supuestos
de nulidad de pleno derecho. 4. La anulabilidad de los actos adminis-
trativos. 5. Los actos administrativos irregulares. 6. El principio general
de conservación de los actos administrativos y sus manifestaciones.
6.1. La conservación en sentido estricto de los actos administrativos.
6.2. La invalidez parcial. 6.3. La conversión. 6.4. La convalidación. 6.5.
La subsanación por el destinatario del acto.

Introducción

L
os actos administrativos deben reunir ciertos requisitos
intrínsecos y deben ser dictados conforme al ordenamiento
jurídico.

Sin embargo dentro del ámbito del Derecho Administrativo se discu-

ten circunstancias sobre la validez de dichos actos. En el presente
capítulo, el lector podrá identificar la presunción de validez, los gra-
dos de invalidez de los actos administrativos, la nulidad, anulabilidad
y la irregularidad de los mismos.

Por lo que al finalizar su lectura se podrá distinguir entre nulidad,

anulabilidad e irregularidad no invalidante del acto administrativo.

77
1. LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1.1. Naturaleza y justificación de los actos presuntos

Validez del acto y grados de invalidez

Presupuesto: presunción iuris tantum de validez de los actos administrativos.
INVALIDEZ
Nulidad Anulabilidad Irregularidad no invalidante
supuestos tasados es la regla general cuando el supuestos tasados
acto incurre en cualquier vicio
vicio imprescriptible vicio prescriptible vicio irrelevante
la declaración de nulidad la anulación no tiene efectos re- el particular puede solicitar su co-
tiene efectos retroactivos, troactivos, sino ex nunc (desde rrección, sin que ello afecte a la
conlleva la eliminación de que se declara) validez del acto
todos los efectos derivados
del acto
vicio de orden público, apre- ha de alegarse por las partes
ciable de oficio por el juez ante el juez
aunque las partes no lo se- vicio subsanable con arreglo a
ñalen procedimientos específicos
vicio insubsanable subsanable en cualquier momento

Como ya hemos tenido ocasión de destacar anteriormente, los actos

de las administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo
se presumirán válidos, como afirma expresamente la Sentencia de la
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de 17/7/98,
exp. 36-S-9669. Esto es, existe una presunción iuris tantum de que
cuando se dicta el acto administrativo han sido satisfechos todos los
requisitos intrínsecos del acto, y de que éste contiene por tanto to-
dos sus elementos (subjetivo, objetivo, teleológico y formal). Sucede,
sin embargo, que el acto puede ser jurídicamente incorrecto, y ha-
berse dictado con infracción del ordenamiento jurídico, descono-
ciendo alguno de los requisitos que se incluyen entre los cuatro ele-
mentos del acto.

A pesar de ello, el acto se presume válido hasta que se anule, hasta

que sea formalmente eliminado del escenario jurídico mediante al-

69 En el mismo sentido, vid. SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 22/9/88, exp.4-O-86, entre otras muchas.

78
 guno de los mecanismos que el Derecho establece (medios de im-
pugnación por parte de los interesados, y medios de anulación de
oficio por parte de la Administración). Según la gravedad del vicio
cometido, o lo que es lo mismo, en función del alcance del requisito
que se infringe, distinguimos entre las siguientes categorías70:

® Invalidez: Supone la incursión del acto en un vicio de tal calado

que impide la consideración de válido, circunstancia que provo-
ca la eliminación del acto una vez constatada la infracción que es
determinante de la invalidez, esto es, en el momento en que se
destruya formalmente la presunción de validez de la que se be-
neficia el acto. Los próximos epígrafes se consagran al estudio de
la invalidez y de sus diversos grados.

® Irregularidad: La irregularidad es un vicio de muy escaso relie-

ve, y de tan poca entidad que no conduce a la eliminación del
acto administrativo. Tendremos ocasión de analizarlo en el epí-
grafe quinto de este mismo apartado.

2. LOS GRADOS DE INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Dentro de la invalidez existen diversos estadios, configurados según

la gravedad de la infracción del ordenamiento jurídico en que haya
incurrido el acto. La invalidez más intensa o grave es la llamada
nulidad radical, absoluta o de pleno Derecho 71; y la más leve la nuli-
dad relativa o invalidez simple, también denominada frecuentemen-
te anulabilidad o mera anulabilidad. En el Derecho Administrativo,
la regla general es que cuando un acto incurre en algún vicio es
anulable. Los supuestos de nulidad, por una parte, y de irregularidad
no invalidante, por otra, se establecen como excepciones a esa re-
gla, y aparecen por tanto expresamente previstos en el ordenamien-
to jurídico. La nulidad y la anulabilidad son dos categorías que se
distinguen por las siguientes notas:

70 Vid. BOQUERA OLIVER, J.: “Grados de ilegalidad del acto administrativo”, Revista de Administración Pública, nº.100-102.

71 Acerca de este grado de invalidez y también de la teoría general que le acompaña vid. especialmente SANTAMARÍA
PASTOR, J.A.: La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, IEAL, Madrid, 1975.

79
® La nulidad es un vicio de carácter imprescriptible, en tanto
que la anulabilidad prescribe por el transcurso de un determina-
do plazo del tiempo. Esto significa que la nulidad de pleno Dere-
cho puede ser alegada siempre, y el particular que se encuentre
perjudicado por un acto nulo podrá ejercer acciones contra él en
cualquier momento. Con ello se corresponde el art.7.b) inciso
segundo de la LJCA, que declara susceptibles de recurso conten-
cioso administrativo los actos firmes cuando sean nulos de pleno
derecho.

® La declaración de nulidad de un acto tiene efectos retro-

activos, ex tunc, en tanto que la anulación provoca efectos ex
nunc, es decir, desde el momento en que se produce tal declara-
ción. La declaración de nulidad comporta una eliminación radi-
cal del acto, llevada hasta el extremo de considerar que ni siquie-
ra llegó a existir. Esta fictio iuris comporta que cuando se declare
la nulidad de un acto habrán de hacerse desaparecer todas las
secuelas que hubieran derivado del mismo. Por ejemplo, si es
nulo el acto que reconoce a un ciudadano un determinado título
académico (por ejemplo, licenciado en Derecho), también serán
nulos los actos posteriores en cuya virtud se le autorice el ejerci-
cio de una actividad profesional (como la abogacía) para la que
dicho título sea exigible.

® La nulidad es un vicio de orden público, que puede ser

apreciado de oficio por el tribunal que conozca de un recur-
so contra el acto; en cambio, los vicios de mera anulabilidad han
de ser alegados por las partes en el proceso. La justicia adminis-
trativa, como regla general, es de carácter rogado, esto es, los
recurrentes han de consignar expresamente los motivos de im-
pugnación de los actos administrativos; el juez, a lo sumo, puede
advertir a las partes que observa otros motivos adicionales a los
alegados por las partes, pero no puede fallar directamente esti-
mando esas pretensiones si los recurrentes no las han formaliza-
do de manera expresa. Sin embargo, los vicios de orden público,
como la nulidad de pleno derecho, pueden ser declarados por el
juez, aunque el recurrente los hubiera omitido al formalizar sus
pretensiones.

80
® Debido a su alcance, la nulidad es un vicio insubsanable,
que no puede enmendarse mediante una actuación administrati-
va posterior, ni en virtud del consentimiento del afectado. En
cambio, los actos anulables pueden ser convalidados, sub-
sanándose sus vicios de acuerdo con un procedimiento que estu-
diaremos más tarde.

3. SUPUESTOS DE NULIDAD DE PLENO DERECHO

La determinación de los supuestos de nulidad de pleno derecho en

El Salvador tropieza con dos necesidades simultáneas y contrapuestas.
Por una parte, resulta preciso determinar qué tipo de actos adminis-
trativos adolecen de este vicio, pues la ley reconoce su existencia y
resulta preciso dotar de contenido cierto a esta cláusula legal. Pero
por otro lado, la LJCA, en su art.7.b), inciso segundo, reconoce la
posibilidad de recurrir los actos nulos de pleno derecho incluso en
el caso de que hayan devenido firmes, lo que significa reconocer la
inexistencia de un plazo cierto de impugnación de los actos inmersos
en este grado de invalidez, y arrastra inevitablemente un elevado
grado de inseguridad jurídica. El equilibrio en esta tensión se alcanza
ofreciendo una delimitación concreta de los supuestos de nulidad
radical de los actos en El Salvador, que no comporte una expansión
incontrolada de los actos tachados con este vicio, pues en tal caso la
inseguridad jurídica que se introduciría en el ordenamiento jurídico
sería todavía más dañina que la actual indefinición de los supuestos
de nulidad de pleno derecho.

Por ello, como contrapeso de la determinación de supuestos de nu-

lidad de pleno derecho debemos recordar el artículo 1 de la Consti-
tución salvadoreña, que declara que “el Estado está organizado “para
la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien co-
mún”, precepto que a mi juicio impone la contención del catálogo
de nulidades de pleno derecho a supuestos concretos y tasados. La
doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo demuestra una
clara inquietud por mantener este equilibrio. Inicialmente, postuló
que al no recogerse los supuestos de nulidad de pleno derecho en

81
las normas jurídico-administrativas debía aplicarse supletoriamente
el Código Civil72.

Esta postura comportaba una expansión extraordinaria de los su-

puestos de nulidad de pleno derecho, pues el art.1333 C.C. establece
que “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el Derecho
Público salvadoreño”, de modo que cualquier infracción de una nor-
ma jurídico-administrativa conduciría a un vicio de nulidad radical73.

Por ello quizá en un momento posterior recondujo su doctrina, afir-

mando que en tanto no exista una norma que expresamente esta-
blezca los vicios que acarrean nulidad radical en el derecho adminis-
trativo no procede declarar la existencia de un vicio de este alcance
en acto alguno, doctrina que como sabemos fue cuestionada por la
Sala de lo Constitucional, encomendando a la Sala de lo Contencio-
so Administrativo que en ausencia de un precepto legal expreso ela-
bore jurisprudencialmente el catálogo de vicios que conllevan nuli-
dad de pleno derecho74. La natural resistencia de la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo no carece de argumento: la delimitación de
los supuestos de nulidad radical debe entenderse materia reservada
a la Ley75. No obstante, y por imperativo de la jurisprudencia consti-
tucional, será preciso colmar la laguna con las reglas al uso de la
interpretación jurídica. Procurando mantener el difícil equilibrio en-
tre seguridad jurídica y necesidad de definir los casos de nulidad
radical, a fin de contribuir en la tarea que corresponde a la Sala de
lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, es
como ofrezco la siguiente propuesta de catálogo de los supuestos en
que, a mi juicio, cabe hablar de actos nulos de pleno derecho en el
ordenamiento salvadoreño.

72 Vid. las sentencias de 20/11/92, exp.69-C-90; y 23/11/92, exp.25-G-90, entre otras.

73 No obstante, la propia Sala advierte en las sentencias citadas que habrá que interpretar el Código civil «con las reservas
que impone la naturaleza propia del Derecho administrativo”.

74 Sobre todo ello vid. la Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de 9/2/99, exp.384-97.

75 Y así se cuidó de recordarlo la Sala de lo Contencioso administrativo en su Sentencia de 22/7/88, exps.8-J-84 y 9-J-84,
acumulados.

82
3.1. Actos que vulneren la Constitución de El Salvador

Actos administrativos que vulneren las disposiciones normativas di-

rectas de la Constitución nos muestra su enorme fuerza vinculante
en el ordenamiento jurídico salvadoreño. Así, el art.244 Cn dispone:
“La violación, la infracción o la alteración de las disposiciones cons-
titucionales serán especialmente penadas por la ley”.

El precepto se encuentra incluido en el Título VIII de la Constitución,

consagrado a regular la responsabilidad de los funcionarios públi-
cos, pero su contenido puede ser observado perfectamente como un
mandato general aplicable al conjunto del ordenamiento jurídico, y
no tan sólo a la responsabilidad de los funcionarios públicos, si en-
tendemos el término “penadas por la ley” en la acepción técnico-jurídi-
ca genérica, y no estricta, del término pena, entendida como sanción
prevista por el ordenamiento jurídico frente a una conducta ilegal.
Esta sanción puede consistir en la invalidez del acto, y el énfasis que
exhibe el artículo nos hace entender que esa sanción sea la más grave
de las previstas por el ordenamiento jurídico, esto es, la nulidad de
pleno derecho. En cualquier caso, es necesario acotar una serie de
mandatos constitucionales cuya vulneración dé lugar a nulidad, y re-
conocer que para el resto de infracciones la sanción prevista sea la
invalidez simple o mera anulabilidad. Ello debe ser así por la insegu-
ridad jurídica que conlleva una extensión desmesurada de los su-
puestos de nulidad de pleno derecho, al quedar permanentemente
abierta la vía de recurso, algo que no resulta deseable, ni encuentra
cómodo encaje en el propio texto constitucional. Recordemos que el
artículo 1 de la Constitución declara que “el Estado está organizado
“para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien
común”.

En este sentido, se observan en la Constitución salvadoreña precep-

tos de aplicación directa, y otros de carácter programático cuya
aplicabilidad cierta depende principalmente de la labor del legisla-
dor secundario. A mi juicio, sólo deben declararse nulos de pleno
derecho los actos administrativos que vulneren mandatos constitu-
cionales directamente vinculantes, y entre ellos podemos definir las
siguientes clases:

83
A) Actos administrativos que vulneren el contenido constitu-
cional de los derechos de los ciudadanos, esto es, el rango
verdaderamente constitucional (y no meramente legal) del corres-
pondiente derecho o libertad76. Por ejemplo, los arts.102 y 103 Cn.
reconocen la libertad económica en lo que no se oponga al inte-
rés social, y el derecho a la propiedad privada en función social.

Claramente se aprecia que al propio tiempo que la Constitución re-

conoce estos derechos los condiciona y permite su restricción por
parte del legislador secundario en atención al interés social y a la
función social. De tal manera que el contenido de estos derechos
constitucionales puede restringirse y limitarse sin que ello constituya
una violación de la Constitución. Sin embargo, no toda restricción
es admisible, pues no se puede limitar un derecho constitucional
hasta el punto de hacerlo irreconocible.

Será inconstitucional por tanto aquella limitación del derecho que lo

deje desprovisto de contenido e irreconocible a la conciencia social.
Un ejemplo permitirá comprender de mejor modo esta afirmación.
Si un ciudadano solicita una licencia, cumple los requisitos para ob-
tenerla, y a pesar de ello se le deniega, este acto administrativo vul-
nera su derecho constitucional a ejercer la actividad, pero no atenta
necesariamente al contenido esencial de ese derecho. No se escapa-
rá al jurista comprometido que estos planteamientos no parecen co-
incidir con la doctrina actual de la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, que en virtud del art.3 de la Ley de Pro-
cesos Constitucionales conoce en vía de amparo de toda violación
de los derechos constitucionales, y no sólo de aquéllas que afecten
al contenido esencial de los mismos. Con base en esta atribución la
Sala declara frecuentemente la invalidez de actos administrativos en
vía de amparo.

Pero esto tiene su explicación y su justificación más que loable. Como

tuvimos ocasión de comprobar en materia de jurisdicción conten-
cioso administrativa, la Sala de lo Contencioso Administrativo efec-

76 Vid. JORDANO FRAGA, J.: Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Madrid, 1997; y del mismo
autor, “La nulidad de los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos fundamentales susceptibles de amparo
constitucional”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº.90, 1996.

84
túa una interpretación tremendamente rigurosa de los requisitos de
interposición de la demanda, de manera que provoca un elevado
número de inadmisibilidades. Esto ha deparado una clara desviación
de la litigiosidad hacia la Sala de lo Constitucional, mucho más ge-
nerosa en sus planteamientos. Entiendo que esta desviación de recur-
sos, y esta doctrina posibilista de la Sala de lo Constitucional, constitu-
yen hechos patológicos y coyunturales, que persiguen remediar un
problema contemporáneo en el sistema de la justicia administrativa,
y que con el tiempo todo volverá a su lugar, reduciéndose la protec-
ción en amparo a la reparación de las violaciones que se hayan infli-
gido al núcleo esencial de los derechos constitucionales, y no al con-
junto de violaciones posibles de un derecho constitucional, mediante
la correspondiente modificación de la Ley de Procesos Constituciona-
les (pues la Constitución no define el alcance de la protección en am-
paro, limitándose a declarar su existencia, y remitiendo por tanto la
concreción del procedimiento al legislador secundario). En cualquier
caso, se observará que la teoría que propongo no contradice esta atri-
bución competencia de la Sala de lo Constitucional, y la doctrina en
materia de anulación de actos que de ella se deriva, pues la tutela en
amparo y los supuestos de nulidad radical no tienen por qué ser
coincidentes, aunque esa coincidencia sí resulte deseable.

En otras palabras: la Sala de lo Constitucional puede declarar inconsti-

tucional un acto administrativo por vulneración de un derecho cons-
titucional sin que el vicio en que se haya incurrido sea de nulidad de
pleno derecho, sino de mera anulabilidad. Así, la vulneración del nú-
cleo esencial del derecho constitucional daría lugar a nulidad de pleno
derecho, que puede ser declarada tanto por la Sala de lo Constitucio-
nal como por la de lo contencioso administrativo. Y la vulneración
de un derecho constitucional que no afecte a su contenido esencial
daría lugar a una mera anulabilidad, que también podría ser declara-
da por ambas salas: por la de lo contencioso administrativo en la me-
dida que constituye su atribución más evidente (art.9 LJCA); y por la
Sala de lo Constitucional en la medida que el art.3 LPC le atribuye
esta competencia.

De este modo se consigue articular una interpretación perfectamen-

te integrable en el diseño actual del ordenamiento jurídico salvado-
reño, ofreciendo una solución que conjuga todas las necesidades en

85
escena: la competencia de la Sala de lo Constitucional en materia de
protección de cualquier violación de los derechos constitucionales;
la determinación efectiva de supuestos de nulidad de pleno derecho;
y la acotación de estos supuestos en casos tasados que impidan la
generalización de este vicio y con ella la introducción de un grado
intolerable de inseguridad jurídica en el Derecho salvadoreño.

B) Actos administrativos que vulneren las disposiciones

normativas directas de la Constitución, esto es, aquellos pre-
ceptos constitucionales que establecen normas jurídico-positivas
vinculantes para todos los operadores jurídicos (inclusive el legis-
lador) y no establecen remisiones al contenido que pueda aco-
gerse en leyes secundarias. Un claro ejemplo es el de las disposi-
ciones constitucionales que regulan directamente el funcionamien-
to de los órganos constitucionales. Por ejemplo, el art.182, ordinal
12 de la Constitución establece los supuestos en que la Corte Supre-
ma de Justicia puede suspender, inhabilitar y rehabilitar a los abo-
gados de la República. Ya sabemos que esto constituye una función
administrativa del órgano judicial (llamada policía de estrados).
Un acto administrativo dictado por la Corte Suprema de Justicia
que suspenda a un abogado de la República en un supuesto no
contemplado por el art.182.12ª Cn constituye, a mi juicio, un acto
nulo de pleno derecho.

3.2. Los actos administrativos dictados por órgano

incompetente

También deben calificarse como nulos de pleno derecho los actos

administrativos dictados por órgano incompetente. Este su-
puesto de nulidad de pleno derecho ha sido acogido por la jurispru-
dencia constitucional77.

77 Como se comprueba en la SCSJ 16/12/92, Exp.3-92 y 6-92 (acumulados): “En un Estado de Derecho, todo funcionario
actúa en virtud de las atribuciones y competencias que le confiere el pueblo, depositario principal de la soberanía, por
medio de la ley; a lo que un funcionario no está facultado expresamente no puede realizarlo, pues se lo ha reservado el
mismo pueblo o se LO HA CONFERIDO A OTRA AUTORIDAD.- Con razón señala Kelsen, que desde el punto de vista de
la técnica jurídica es superfluo prohibir algo a un funcionario, pues basta con no autorizarlo, (...) Es un principio general
del Derecho Constitucional, que todo lo que un funcionario realiza en exceso de sus facultades o atribuciones es nulo y
como señalamos, a este principio se le llama de legalidad. (...) La Constitución es un producto histórico y sus disposicio-
nes responden más a necesidades prácticas que a esquemas teóricos. En ese sentido, nuestro Constituyente ha dictado
normas tendientes a frenar los abusos y excesos de poder en el área que por su propia naturaleza y por la experiencia
histórica se han dado con más frecuencia: la de los funcionarios del Órgano Ejecutivo. Ese es el propósito del Artículo
164: “Todos los decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones que los funcionarios del Órgano Ejecutivo emitan, excediendo

86
 Debemos acotar su alcance con dos requisitos:

➥ Que la incompetencia sea manifiesta. Esto exige que la in-

competencia resulte clara y nítida, sin que exija esfuerzo dialécti-
co, interpretativo o intelectivo alguno, pues de otro modo el acto
sería simplemente anulable. La valoración de esta circunstancia
ha de hacerse necesariamente en relación con el caso concreto.
Cuando las normas atributivas de la competencia puedan inducir
a error acerca del órgano que resulte titular, el vicio en que se
incurra será de mera anulabilidad, pues no se trata tanto de que
el órgano actuó sin habilitación normativa previa y vulnerando
el principio de legalidad, sino más bien que las normas habilitantes
de la competencia resultaban oscuras o confusas y provocaron el
ejercicio de la misma por un órgano incompetente.

➥ Que la incompetencia sea por razón de la materia o del

territorio. Queda excluida, por consiguiente, la incompetencia
jerárquica.

Es nulo de pleno Derecho un acto dictado por una Municipalidad

que resulte de aplicación fuera del territorio municipal, como una
regulación de la prestación del servicio público de transporte regular
de viajeros en una zona territorial externa al término municipal (in-
competencia territorial). Es nulo un acto de imposición de una san-
ción por parte de una autoridad que carece de la potestad sanciona-
dora (incompetencia material). En cambio, es anulable un acto que
debió ser dictado por el Ministro en lugar de por un Director Gene-
ral del mismo Departamento (incompetencia jerárquica).

3.3. Actos de contenido imposible

Este supuesto deriva del principio general del derecho de que nadie se
encuentra obligado a lo imposible. La imposibilidad a que se refiere el

las facultades que esta Constitución establece, serán nulos y no deberán ser obedecidos, aunque se den a reserva de
someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa”. Considero oportuno puntualizar que la investidura a que se hace
referencia en este pronunciamiento no es el nombramiento y toma de posesión del correspondiente funcionario público,
sino en sentido genérico la competencia atribuida válidamente al órgano administrativo del que es titular, pues como
tuvimos ocasión de afirmar en su momento oportuno, las irregularidades en el nombramiento del funcionario no vician de
invalidez al acto que dicte siempre que éste respete la ley y las restantes normas de aplicación.

87
precepto puede ser tanto física como legal. La primera sería, por ejem-
plo, la orden de derribo de un edificio que ya se desplomó y fue
desescombrado. Un ejemplo de imposibilidad legal sería que se or-
denase dar la baja de un vehículo a quien ya no es su propietario.
De otra parte, el contenido indeterminado (acto que no aclara ver-
daderamente su contenido) es también imposible, pues nadie puede
cumplir lo que no conoce.

3.4. Actos administrativos constitutivos de infracción penal

Expresión en la que se contienen dos supuestos distintos:

È Los actos constitutivos de delito son los que en sí mismos contie-

nen elementos delictivos, como por ejemplo, los que incurran en
falsedad en documento público (art.390 CP).

È Los actos que se dictan como consecuencia de infracción son los

que traen causa de un delito, sin ser delictivos en sí mismos.

Podemos encontrar un fundamento genérico a este supuesto de nu-

lidad: el art.126 CP78, que aún regulando las consecuencias civiles de
los delitos, debe ser aplicado también al tema que nos ocupa, pues
de lo que trata verdaderamente es de impedir el beneficio que el
propio delincuente o un tercero puedan extraer como consecuencia
de su actividad delictiva. Por ejemplo, el caso de un funcionario que
acepta un soborno, dictando un acto injusto no delictivo: la acepta-
ción del soborno es lo que constituye el delito (de cohecho, art.335
CP), y el acto dictado como consecuencia del mismo es nulo de
pleno Derecho.

Otro ejemplo viene representado por la emisión de un informe falso

(art.283 CP), sin que el órgano resolutorio, que acepta su contenido

78 Su texto es el siguiente: “Sin perjuicio de las reparaciones y devoluciones debidas por los daños y perjuicios derivados del
hecho, el juez o tribunal ordenará la pérdida del producto, de las ganancias y de las ventajas obtenidas por el condenado
con motivo del hecho, a favor del Estado. Esta pérdida comprenderá los valores, derechos y cosas obtenidas por cual-
quier título, con motivo o resultado del hecho, por el condenado o por otra persona, natural o jurídica, para la cual hubiese
actuado el condenado. También sufrirán la pérdida de valores, derechos o cosas, los terceros que los hubiesen adquirido
incluso a título gratuito, a sabiendas que los mismos proceden de una actividad delictiva, con el propósito de encubrir el
origen ilícito de dichos valores, derechos o cosas o de ayudar a quien esté implicado en dicha actividad.

88
 como fundamento de la resolución, conozca la falsedad: el acto
delictivo (informe) provoca que se dicte otro (resolución), que es
nulo de pleno Derecho.

3.5. Actos dictados prescindiendo del procedimiento

administrativo

Como tiene declarado la Sala de lo Contencioso Administrativo de

la Corte Suprema de Justicia, la infracción del procedimiento admi-
nistrativo, como regla general, da lugar a la invalidez del acto admi-
nistrativo resultante. Sin embargo, cuando la infracción del procedi-
miento es de tal gravedad que se ignoran por completo los trámites
de que se compone, el demérito es más grave, debido a la enorme
importancia del principio de legalidad, que se ve completamente
ninguneado cuando la infracción no se reduce a la mera omisión de
un trámite, sino que consiste en la vulneración integral del procedi-
miento previsto por la ley para el ejercicio de la potestad administra-
tiva. En este apartado podemos considerar incluidos los siguientes
supuestos, todos ellos aceptados por la jurisprudencia de la Sala de
lo Contencioso Administrativo79:

È La ausencia total de trámites, también llamada vía de hecho. Un

ejemplo relativamente frecuente es la ocupación por parte de la
Administración de una finca o de una franja de terreno que no
ha sido expropiada, al ejecutar una obra pública.

È La tramitación del acto con arreglo a un procedimiento distinto

del que le corresponde. Por ejemplo, cuando se acuerda revocar
un acto declarativo de derechos: la revocación es un procedi-
miento muy simple, en tanto que para eliminar un acto declarati-
vo de derechos hay que seguir el procedimiento de lesividad que
contempla la LJCA80.

È La vulneración de un trámite absolutamente esencial del proce-

dimiento. En efecto, por extensión, la jurisprudencia entiende que
la omisión de algún trámite esencial del procedimiento adminis-

79 Vid. especialmante su Sentencia de 16/6/98, exp.14-U-97.

80 Sirva de ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrtivo de la Corte Suprema de Justicia de 23/11/92,
exp.25-G-90.

89
 trativo es tan grave que resulta equiparable a la infracción total y
absoluta del procedimiento. Este tipo de trámites son principal-
mente los que garantizan el derecho a la defensa del ciudadano
durante el procedimiento administrativo, dado que su vulnera-
ción daría lugar a indefensión, supuesto que abordaremos segui-
damente de manera específica.

Por otra parte, también deben considerarse trámites absolutamente

esenciales cuya infracción da lugar a nulidad radical las reglas de
formación de voluntad de los órganos colegiados, como los requisi-
tos de que los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal se en-
cuentren incluidos en el orden del día de la sesión en que se aprue-
be, y que la convocatoria de ésta se haya notificado a los compo-
nentes del órgano.

3.6. Actos que den lugar a indefensión de los interesados

Es este un supuesto también expresamente contemplado por la ju-

risprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Suprema de Justicia81.

Debe destacarse en primer término que el concepto de indefensión

en el procedimiento administrativo no es linealmente equiparable al
concepto constitucional de indefensión. Así lo tiene declarado la Sala
de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia82. Como conse-
cuencia de este pronunciamiento podemos afirmar que en el orde-
namiento jurídico existen tres tipos diferentes de indefensión83:

A) La indefensión administrativa, esto es, la que se produce a lo

largo de un procedimiento administrativo. Se genera indefensión
cuando el particular queda desprovisto de defensa en el propio

81 En la Sentencia de 16/6/98, exp.14-U-97, ya citada.

82 Así, en la SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 16/12/92, Exp.3-92 y 6-92 (acumulados) se dice: “El de indefensión es un
concepto de carácter fundamentalmente instrumental, y significa tener la oportunidad de ser oído en un proceso que
reúne todas las garantías necesarias, poder hacer valer en él las alegaciones que contribuyan a la defensa de sus
derechos, y poder practicar las convenientes pruebas. Conviene destacar, para efecto del asunto en examen que el
concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional .

83 Como he tenido ocasión de defender en mi trabajo «Omisión del trámite de audiencia y derecho a la tutela judicial
efectiva» Revista Española de Derecho Administrativo, n1, 85, 1995, p<gs.99 y sigs.

90
 procedimiento administrativo. Como regla general, este vicio es
causa de mera anulabilidad. Concurre, por ejemplo, cuando se
deniega al particular la práctica de una prueba procedente, cuan-
do se inadmite a trámite un escrito de alegaciones, o cuando un
acto administrativo carece de motivación suficiente.

B) La indefensión procesal: es la que se produce con ocasión de

un proceso. En este caso la indefensión es generada por la activi-
dad de un tribunal, que no admite la prueba, no motiva la senten-
cia, o inadmite un recurso procedente; es una cuestión que no
nos corresponde analizar aquí.

C) La indefensión constitucional (art.11 Cn). El concepto de inde-

fensión que ha elaborado la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia no se corresponde exactamente ni con la
indefensión administrativa ni con la indefensión procesal, pudien-
do abarcar, no obstante, concretas manifestaciones de cada una
de ellas. La indefensión constitucional incluye algunos supuestos
de indefensión que se producen en el procedimiento administra-
tivo, pero no a todos ellos.

Estos supuestos conllevan un vicio de nulidad radical, coherente-

mente con lo afirmado al comienzo de este epígrafe (actos adminis-
trativos lesivos del contenido esencial de derechos constitucionales).
Como afirma Enrique Alonso García, la indefensión administrativa
tiene alcance constitucional en dos supuestos:

® Cuando se trata del procedimiento administrativo sancionador,

cualquier indefensión tiene alcance constitucional (Sentencias del
Tribunal Constitucional español 18/1981 y concordantes). Esto obe-
dece a la extraordinaria limitación de derechos que conlleva el
ejercicio de la potestad sancionadora, y que ha llamado la aten-
ción del constituyente rodeándola de las mismas garantías que
resultan de aplicación al proceso penal (art.14 Cn).

® Adicionalmente a los dos supuestos señalados por ALONSO

GARCÍA, debemos añadir la omisión del trámite de audiencia en
procedimientos desfavorables, que se encuentra comprendida in-
dudablemente entre los supuestos de indefensión, y es valorada
por la jurisprudencia como vicio de nulidad radical.

91
Una vez aclarado lo anterior, conviene analizar el tratamiento que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo concede a los supuestos de inde-
fensión administrativa. Se aprecia en sus sentencias un decidido
pragmatismo, conforme al cual sólo se anula el acto cuando real-
mente se ha producido indefensión (circunstancia que tendre-
mos ocasión de abordar con mayor detalle en sede de subsanación
de los actos inválidos). Recae de este modo una jurisprudencia
pretoriana, que toma en consideración las circunstancias del caso
concreto. Si la repetición del trámite omitido conduciría al mismo
resultado recogido en el acto, no se procede a la anulación. Por ejem-
plo, la denegación de una prueba no provoca en todo caso indefen-
sión: si de los elementos incidentes en el asunto se desprende que la
proposición de prueba tenía por objeto demorar la tramitación del
expediente, y que su práctica no hubiera reportado nada nuevo en
orden a la defensa del interesado, no se anulará el acto administrati-
vo. Siempre en el contexto de este casuísmo, la jurisprudencia se
decanta mayoritariamente por declarar la indefensión cuando se omi-
ten ciertos trámites, como la motivación o la práctica de pruebas.

3.7. Requisitos no establecidos en las normas

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de

Justicia considera que cuando se deniega un derecho a un particular
por exigirle requisitos no establecidos previamente en las normas se
incurre en una restricción de su libertad no amparada constitucio-
nalmente, y por consiguiente, el acto administrativo en cuestión ado-
lece de un vicio de nulidad radical84. El reverso de esta misma mo-
neda es el acto administrativo, expreso o presunto, que reconozca a
un ciudadano un derecho careciendo de los requisitos esenciales
para su ejercicio. Si para el ejercicio de un derecho no se pueden
exigir requisitos no previstos por las leyes, tampoco será válido el
acto por el que se reconoce el derecho o se autoriza su ejercicio
careciendo de los requisitos fundamentales previstos por el ordena-
miento jurídico.

84 Vid. estos planteamientos en sus Sentencias de 30/4/98, exp.20-T-96; 24/7/98, exp.30-E-97; y 27/7/98 exp.120-A-97.

92
Por ejemplo, el recibimiento para la profesión de abogado de un
sujeto que carezca de los requisitos contemplados al respecto por la
Ley Orgánica Judicial. Debe efectuarse una interpretación restrictiva
del supuesto, que opera a través del término “esenciales”: para que
el acto resulte nulo de pleno Derecho, el requisito impuesto por el
ordenamiento debe ser un condicionante absoluto de la adquisición
de la facultad o derecho, de tal manera que, si se careciese del requi-
sito, no podría adquirirse en modo alguno el derecho o la facultad.

Por ejemplo, la resolución por la que erróneamente se concede un

permiso de conducir a quien no superó el examen teórico pero pudo
celebrar el práctico; el otorgamiento de una beca para la realización
de estudios a quien no se inscriba oportunamente; o el acto presun-
to por el que se concede una licencia de edificación a un particular
reconociéndole una volumetría superior a la permitida.

3.8. Supuestos de nulidad de pleno derecho

Este apartado constituye una cláusula de cierre, en la que se inte-

gran todos los supuestos específicos de nulidad de pleno derecho
expresamente recogidos en las leyes secundarias sectoriales. Por ejem-
plo, el art.68 de la Ley del Servicio Civil establece que será nulo
cualquier nombramiento de funcionario o empleado público que se
hiciere en contravención a dicha ley. El art.61 de la misma Ley esta-
blece que son nulas las destituciones de los funcionarios acordadas
sin causa alguna o por causa no prevista en la Ley. El art.101 de la
Ley de Adquisiciones y Contrataciones establece los supuestos en
que la nulidad de ciertos trámites del procedimiento de contratación
determina igualmente la nulidad de los contratos administrativos. El
art.86 de la Ley de la Carrera Docente regula los actos que con ca-
rácter general serán nulos en los procedimientos tramitados de acuer-
do con dicha ley. Y otros tantos ejemplos existentes en el ordenamiento
jurídico salvadoreño.

4. LA ANULABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Como ya quedó dicho, nuestro Derecho ha dispuesto como regla

general que cualquier infracción del ordenamiento jurídico provoca
la anulabilidad del acto que la contenga. Así se desprende con clari-

93
dad de las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de
la Corte Suprema de Justicia anteriormente citadas.

No obstante, en relación con el régimen de la anulabilidad resulta

preciso distinguir entre vicios materiales y vicios formales.

Anulabilidad de los actos administrativos

Regla general: son anulables los actos que incurran en cualquier infracción del
ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

vicios materiales: todos los que se cometan pro-

vocan Anulabilidad, incluso la ilegalidad material
supuestos de
Anulabilidad
omisión de trámites esenciales en orden a que
vicios formales el acto alcance su fin

los que provoquen indefensión

Tipos de indefensión
existentes en nuestro
Derecho
Constitucional:
Administrativa: se ocasionalmente coincide con la administración
genera a lo largo Procesal: se gene- (nulidad):
del procedimiento ra a lo largo de un • cuando impide acceso a la jurisdicción
administrativo proceso judicial • en el procedimiento sancionador
• omisión del trámite de audiencia

➥ Los vicios materiales son determinantes de anulabilidad

siempre (salvo que estén contemplados como vicios de nulidad
radical). Entre este tipo de vicios puede citarse la desviación de
poder, la adjudicación de un contrato a quien no formule verda-
deramente la mejor oferta, o cualquier otra ilegalidad, como el otor-
gamiento indebido de una subvención, el reconocimiento de una
dispensa no recogida en norma alguna, etc. Importa destacar que
los actos dictados con infracción de ley no son por ello nulos de
pleno Derecho: la ilegalidad sólo da lugar, como regla general, a
la mera anulabilidad del acto.

94
 ➥ Por el contrario, los vicios formales sólo provocan la anula-
bilidad del acto cuando el acto carezca de los requisitos
fundamentales para alcanzar su fin o dé lugar a la in-
defensión de los interesados y el concreto supuesto de in-
defensión no tenga alcance constitucional.

En primer lugar, los actos que carecen de los requisitos forma-

les indispensables para alcanzar su fin. Este primer inciso es
escasamente operativo. Ocasionalmente, la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo español ha afirmado que no
constituye verdaderamente un supuesto independiente, y que para
poder anular un acto como consecuencia de un vicio formal es pre-
ciso en todo caso que genere indefensión. Sin embargo, también se
ha servido de esta causa por separado, anulando actos con el único
fundamento de que se omitieron trámites esenciales para alcanzar el
fin del acto. Por ejemplo, por omisión de informes preceptivos, o
por apartamiento en la decisión administrativa de un informe
vinculante. Lo que sucede en la práctica es se viene sentando sobre
este particular una jurisprudencia enormemente casuística, que impi-
de preestablecer criterios generales en la materia. Se manifiesta, en
cualquier caso, una clara tendencia a salvar la actuación administra-
tiva siempre que ello resulte posible.

En segundo término, también provocan un vicio de invalidez simple

los actos que generan indefensión85. La acotación de los actos
generadores de indefensión en el procedimiento administrativo es
materia que fue tratada en sede de nulidad de pleno derecho. Como
ejemplo claro de acto generador de indefensión que da lugar a mera
anulabilidad podemos citar el caso de la ausencia de motivación.

5. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IRREGULARES

Al comienzo de esta materia de la validez del acto administrativo anti-

cipábamos que la irregularidad es un vicio de muy escaso de relieve, y
de tan poca entidad que no conduce a la eliminación del acto adminis-

85 Como conforma la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 19/9/98, exp.81-R-96, que afirma: “De ahí que, si el
error advertido en el procedimiento administrativo, no ha generado indefensión o inseguridad en las expectativas o
derechos del administrado, dichas deficiencias no generan per se, la nulidad de lo actuado” (como se desprende del
contexto de la sentencia el término nulidad es empleado en sentido genérico, como sinónimo de invalidez). Vid. igualmen-
te la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 8/12/98, exp.19-U-97, en la que se recoge la misma doctrina.

95
trativo. Ello se refleja incluso en su denominación técnica, que suele
hacerse mediante el compuesto “irregularidad no invalidante”. Como
sabemos, la regla general cuando se produce un vicio es la anulabilidad
o invalidez simple del acto que lo padece.

Los casos en que los actos administrativos adolecen de meras irregu-

laridades no invalidantes pueden sistematizarse en los siguientes:

➥ vicios formales: por interpretación en sentido contrario de los

supuestos de invalidez, los vicios meramente formales que no
generen indefensión ni supongan requisitos indispensables para
que el acto alcance su fin constituyen meras irregularidades no
invalidantes de los actos administrativos86. Como ejemplo puede
ofrecerse la omisión de la firma del funcionario o de la fecha en
que se dicta el acto87.

➥ errores materiales o de hecho88, entre los que pueden citarse

una suma incorrecta, efectuada en una liquidación que contiene
todos los sumandos y de la que se desprende claramente el error;
la designación incorrecta del nombre del destinatario del acto
siempre que resulte clara la identidad del mismo89; el error de
medición de una superficie; etc. Las administraciones públicas
podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancias
de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos
existentes en sus actos.

En consecuencia, los particulares pueden evitar que les perjudi-

que el error en el que la Administración recae, oponiéndose al
acto; pero tal error no hace incurrir al acto en un vicio de invali-
dez, puesto que puede ser corregido en cualquier momento. Sí
sería inválida, en cambio, la ejecución del acto erróneo: por ejem-
plo, en el caso de la suma incorrecta, supondría una ilegalidad
que se embargase una cantidad superior a la realmente exigible.
86 Vid. nuevamente la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 19/9/98, exp.81-R-96, citada.

87 Así lo afirma la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 29/5/90. exp.18-D-87.

88 Vid. al respecto SANZ RUBIALES, I.: “La rectificación de errores materiales, aritméticos y de hecho en la jurisprudencia”,
Revista española de Derecho Administrativo, nº.90, 1996.

89 Vid. la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de exp. 2k.

96
 En tal caso, el particular podrá requerir a la Administración para
que le reintegre lo que ésta ha adquirido mediante enriqueci-
miento injusto, pero no podrá pretender la anulación de todo el
embargo administrativo, sino sólo la devolución del exceso. Ac-
tuaciones administrativas extemporáneas, esto es, realiza-
das fuera de plazo, como por ejemplo, los actos administrativos
dictados con exceso del plazo de resolución.

Las actuaciones administrativas realizadas fuera de plazo sólo im-

plicarán la anulabilidad del acto cuando así resulte de la natura-
leza del término o plazo. Por ejemplo, sería un vicio de invalidez
dictar un acto expreso desestimatorio una vez producido el acto
presunto estimatorio; o también, ejecutar una sanción ya prescrita.

Pero no lo sería dictar un acto expreso confirmatorio del sentido

del silencio administrativo ya producido, o solicitar un informe
facultativo contenido en el procedimiento una vez vencido el plazo
de resolución.

6. EL PRINCIPIO GENERAL DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS Y SUS MANIFESTACIONES

La conservación y sus manifestaciones

Presupuesto: presunción iuris tantum de validez de los actos administrativos.

Técnica Conservación Invalidez parcial Conversión Convalidación

concepto trámites trámites sucesivos e acto compuesto del
acto que contiene subsanación de los
anteriores al independientes que se anula una de-
los elementos de vicios del acto
acto anulado cisión otro distinto
alcance del vicio cualquiera (nulidad o anulabilidad) cualquiera cualquiera sólo anulabilidad
requisitos ninguno nuevo acto expreso
ninguno nuevo acto expre- nuevo acto expreso
que recoja los actos so que convierta de convalidación
que se mantienen al anulado en otro
distinto
efectos mantenimiento ex nunc: desde que la decisión indepen- ex tunc: la conver- como regla general,
de los actos se dicta el acto de diente sigue siendo sión tiene efectos ex nunc: ex tunc si
originales conservación válida, aunque la otra retroactivos, des- es favorable y no
se anule de que se dictó el afecta a terceros
acto anulado

97
El acto administrativo se encuentra beneficiado por un principio ge-
neral de conservación que ha sido especialmente estudiado por
BELADIEZ90. Según esta autora, el análisis de la dogmática del acto se
ha encontrado monopolizado tradicionalmente por el estudio de los
supuestos de invalidez, dejando a un lado el principio de conserva-
ción, que resulta probablemente de mayor interés relativo. En efec-
to, la particularidad más destacable de los actos administrativos es el
hecho de que el ordenamiento jurídico procura a toda costa su su-
pervivencia, afanándose en mantenerlos incluso cuando se encuen-
tren envueltos en el pues como tuvimos ocasión de afirmar en su
momento oportuno, las irregularidades en el nombramiento del fun-
cionario no vician de invalidez al acto que dicte siempre que éste
respete la ley y las restantes normas de aplicación.

6.1. La conservación en sentido estricto de los actos

administrativos

La conservación es un principio que comprende a su vez diversas

manifestaciones, todas las cuales resultan aplicables tanto en casos
de nulidad como de mera anulabilidad. Existe, en primer lugar, una
regla expresamente reconocida por la Sala de lo Contencioso Admi-
nistrativo de la Corte Suprema de Justicia91: a pesar de que se anule
o declare la nulidad de alguna actuación se conservarán aquéllos
actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual
de no haberse cometido la infracción. Esta es una regla que se
proyecta hacia atrás, siendo relativa a los trámites del procedimiento
que se desarrollaron correctamente antes de que se cometiera la in-
fracción que provoca la invalidez del acto: la anulación de un
acto administrativo sólo afecta a los sucesivos en el procedi-
miento, pero no a los que se hubieran dictado con anteriori-
dad al momento en que se produjo la infracción. En virtud de
un razonable principio de economía procedimental, tales trámites
no han de repetirse, debiendo continuar el procedimiento a partir
del momento en que se produjo la infracción. Así, teniendo presente
la siguiente plantilla:

90 Vid. BELADÍEZ ROJO, M.: Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994, passim.

91 En su sentencia de 17/12/93, exp.23-B-86.

98
 Procedimiento

Iniciación Alegaciones Informe Prueba Audiencia Resolución

Si se incurre en un vicio con ocasión del trámite de prueba, se man-

tendrán los escritos de alegaciones presentados por los particulares,
y los informes ya emitidos, continuándose el procedimiento mediante
la reapertura del período probatorio. Una segunda manifestación de
este mismo principio consiste en señalar que la nulidad o anu-
labilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el
procedimiento que sean independientes del primero. Esta re-
gla se proyecta hacia delante, incidiendo sobre los actos administra-
tivos posteriores a aquél en que se produjo la infracción.

Por ejemplo, se inicia un procedimiento sancionador contra un fun-

cionario público por negligencia en el desempeño de sus funciones,
se le envía un acuerdo de instrucción del procedimiento sanciona-
dor que adolece de un vicio, y posteriormente se solicita un informe
del jefe administrativo del Departamento en que el funcionario pres-
ta sus servicios; si en este caso se anula el acuerdo de instrucción al
carecer de alguno de sus requisitos, no sería preciso volver a solici-
tar y expedir el informe, por cuanto que se trata de un trámite inde-
pendiente del anterior que no se ve afectado en modo alguno por su
anulación: en este caso, sería perfectamente válido dictar un nuevo
acuerdo de instrucción y proseguir las actuaciones sin solicitar de
nuevo el informe, operando con el anteriormente emitido. Este últi-
mo supuesto exige que la Administración dicte un acto expreso en el
que se referencien los trámites que se conservan. Ello obedece al
principio de seguridad jurídica, que reclama dejar suficientemente
claro los trámites que se repetirán y los que se conservarán.

6.2. La invalidez parcial

Esta técnica de mantenimiento de los actos administrativos significa

que la nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no
implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo
que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto admi-
nistrativo no hubiera sido dictado. El precepto hace referencia a un

99
acto compuesto por varias decisiones acumuladas, anulándose una
de ellas, pero no las restantes.

Alcanza tanto a supuestos de nulidad como de mera anulabilidad,

pues incluso declarándose nula una parte del acto, el resto puede
ser perfectamente válido92. Pongamos como ejemplo un conductor
que es detenido por exceso de velocidad. Se le reclama por el agen-
te su permiso de conducir y no lo lleva consigo, aunque dispone de
él y no le ha sido suspendido como consecuencia de otra sanción
anterior.

Sin embargo, como resultado del procedimiento sancionador se le im-

pone el pago de una multa de 500 colones por exceso de velocidad,
con base en el art.255.122 del Reglamento General de Tránsito, y en el
mismo acto administrativo se le impone la sanción de 300 colones
prevista en el art.253 del Reglamento por conducir durante la inhabili-
tación de la licencia. Como se observa, el mismo acto administrativo
contiene dos decisiones independientes.

Recurrida la sanción, y observada la ilegalidad de la multa de 300

colones, se anularía únicamente ésta, pero no la sanción de 500 co-
lones por exceso de velocidad contenida en el mismo acto adminis-
trativo.

6.3. La conversión

Esta manifestación del principio general de conservación consiste en

que los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan
los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efec-
tos de éste. Se conservan los elementos válidos de un acto inváli-
do, que prestan su apoyo a otro acto distinto, para el que son sufi-
cientes los elementos subsistentes tras la anulación. No hay conexión
entre uno y otro acto (no se comunican los vicios), sino entre los
elementos del acto. Por ejemplo, si se anula el nombramiento de un
funcionario de carrera debido a que se anuló la prueba de idoneidad
por la que accedió a la función pública, el afectado podrá ser nombra-

92 Doctrina que no parece compartirse por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia,
como se desprende de la sentencia recaida en el exp.6-E-82.

100
do funcionario interino en la medida que se cumplan todos los requi-
sitos pertinentes para ello (como los previstos en el art.28.c de la Ley
del Servicio Civil). La conversión es una técnica que procede tanto
frente a actos nulos como anulables, porque no consiste en la
subsanación de un vicio, sino en identificar un acto administrativo
con los elementos válidos de otro acto administrativo que adolece
de invalidez. Para proceder a la conversión de un acto en otro se
precisa de un acto administrativo expreso, mediante el que se efec-
túe la conversión. Este acto tendrá efectos desde que se produjo el
acto anulado, pues ya entonces existían sus elementos, que son los
que ahora sirven para dar cuerpo a otro acto distinto.

6.4. La convalidación

La convalidación es un acto administrativo por el que se sub-

sanan los vicios de otro acto administrativo anterior. Dado que
la nulidad es un vicio insubsanable, sólo pueden ser objeto de con-
validación los actos anulables. Esta técnica consiste en el manteni-
miento del acto originario, del que se corrigen sus vicios, superando
la infracción en que hubiera incurrido. Así, la incompetencia jerár-
quica (vicio de mera anulabilidad) se subsana mediante un acto con-
firmatorio por parte del superior jerárquico competente, como pue-
de ser la resolución de un recurso administrativo confirmatorio del
acto. Otro ejemplo: la falta de autorización para dictar una resolución
se subsana concediendo esta autorización una vez dictado el acto,
subsanándolo con ello. La convalidación sólo procede cuando no
provoque indefensión. Por ejemplo, no podría subsanarse la omi-
sión de un informe preceptivo cuyo contenido resulta esencial para
respaldar la resolución que se adoptó en el procedimiento.

En tal caso, sería preciso conceder nuevamente trámite de audiencia

al interesado. La convalidación, como regla general, sólo surte efec-
tos desde que se produce.

6.5. La subsanación por el destinatario del acto

La subsanación por el destinatario del acto es una técnica de conser-

vación que toma en consideración la conducta del sujeto afectado
por el acto administrativo. Opera en los supuestos en que se haya

101
producido indefensión con ocasión del procedimiento administrati-
vo, y a pesar de ello, el ciudadano haya tenido posibilidad de ejercer
oportunamente su derecho a la defensa mediante otro trámite pos-
terior que repara el vicio previamente cometido. En este sentido, la
sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Suprema de Justicia de 16/6/98, exp.14-U-97, proclama el denomina-
do “Principio de trascendencia de las nulidades”, que la Sala extrapola
del art.1115 C.Pr.C., y en cuya virtud “el vicio de que adolece el acto
debe provocar una lesión a la parte que lo alega”93. En efecto, el
procedimiento administrativo constituye una garantía para el ciuda-
dano. La sucesión de trámites formales que articulan su participa-
ción en el procedimiento se dirige a evitar que se le cause indefen-
sión. Si se omite alguno de los trámites en cuestión, pero a pesar de
ello el ciudadano encuentra el medio de hacer valer su defensa, se
habrá subsanado la indefensión administrativa y el vicio carecería
de relevancia a efectos de provocar la invalidez del acto. Por ejem-
plo, si no se concedió trámite de audiencia pero el interesado inter-
pone un recurso administrativo en el que alega lo que estima conve-
niente a su derecho, la interposición del recurso administrativo sub-
sana el vicio de indefensión que provocó la omisión del trámite de
audiencia94. Asimismo, si la notificación del acto administrativo fue
defectuosa, pero el ciudadano participa activamente en el procedi-
miento o interpone posteriormente el recurso procedente, se subsa-
na el vicio de indefensión en que se incurrió con la incorrecta notifi-
cación del acto95.

93 El mismo principio se recoge en la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 8/12/98, exp.19-U-97.

94 Esta doctrina se recoge, entre otras, en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia de 29/7/85, exp.3-A-80.

95 Planteamientos recogidos en la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 30/11/90. exp.20-B-86.

102
 RESUELVA LOS SIGUIENTES CASOS
VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Dígase si los siguientes actos administrativos son válidos o no, y en

su caso, explíquese razonadamente cuál es el grado de invalidez del
que adolecen.

1. Denegación de un permiso de conducir a un ciudadano, ba-

sada en que no dispone de vehículo.

2. Resolución desestimatoria por parte del Concejo Municipal

de un recurso de apelación interpuesto contra el acto de
adjudicación de una obra pública dictado por el Alcalde,
siendo el fundamento del recurso que el art.30 ordinal 9 del
Código Municipal atribuye esta competencia al Concejo.

3. Denegación de una prueba procedente en un procedimien-

to administrativo sancionador.

4. Orden de cierre de un establecimiento que cumple todos

los requisitos de funcionamiento.

5. Denegación inmotivada de la tarjeta de circulación de un

vehículo.

6. Otorgamiento de autorización para ejercer la profesión de

médico generalista por parte de la Junta de Vigilancia de la
Profesión Médica Veterinaria.

7. Resolución desestimatoria en cuanto al fondo de un recurso

de apelación en vía administrativa interpuesto por un ciuda-
dano a quien no se le había concedido el trámite de audien-
cia durante la tramitación del procedimiento del acto im-
pugnado.

8. Acto por el que se acuerda la salida de fondos del Tesoro

Público sin aprobación de la Corte de Cuentas de la Repú-
blica que contempla el art.195 ordinal 2 de la Constitución.

103
 9. Omisión del trámite de audiencia en un procedimiento res-
trictivo de derechos.

10. Acuerdo de una Municipalidad por el que se impone el pago

de un impuesto local a un residente en otro término muni-
cipal.

11. Resolución sancionadora dirigida a nombre de Luisa “X”

cuando el verdadero infractor, con quien se instruyeron las
correspondientes diligencias era Luis “X”.

12. Resolución por la que se autoriza la instalación de una in-

dustria contaminante basada en el informe ambiental favo-
rable emitido por un sujeto sobornado para falsear sus con-
tenidos.

13. Orden de cese inmediato de una actividad de venta de alco-

hol desnaturalizado dirigida contra un sujeto que transfirió
el negocio quince días atrás.

14. Revocación en vía administrativa de un acto favorable por

el que se reconocía un derecho a quien carecía de los requi-
sitos esenciales para su ejercicio.

104
CAPÍTULO IV
LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO
105
106
 Sumario: 1. El principio general de la ejecutividad. 2. Alteraciones de la regla
general. 2.1. Eficacia demorada. 2.2. Eficacia retroactiva. 3. Régimen Jurídico de
la notificación de los Actos Administrativos. 3.1. Definición y naturaleza jurídi-
ca. 3.2. Régimen jurídico-positivo de la notificación. 3.3. Actos administrativos
que deben notificarse. 3.4. Contenido de la notificación. 3.5. Procedimiento de
notificación 3.6. Notificaciones inválidas y subsanación de la notificación. 4. La
públicación de los actos administrativos. A. Supuestos. B. Régimen jurídico.
5. La suspensión de eficacia de los actos en vía administrativa. 5.1. Definición.

Introducción

L
os actos administrativos además de reunir requisitos
intrínsecos deben de observarse los extrínsecos. En el pre
sente capítulo precisamente se abordan los segundos que se
refieren a su eficacia.

El lector podrá reconocer y distinguir cuando un acto administrativo

pueda llevarse a cabo, y que supuesto deben de observarse.

Lo anterior se logrará con la explicación de los temas de la demora

y la retroactividad de las actuaciones administrativas; el régimen ju-
rídico de las notificaciones de dichos actos, la publicación de los
mismos y la suspención de la eficacia.

107
1. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA EJECUTIVIDAD

Principio general de la ejecutividad

• Los actos administrativos se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que
se dicten.
• Eficacia: requisitos extrínsecos del acto administrativo, que precisa cumplir en orden a ser
aplicado (a desplegar efectos).
• Se desliga la eficacia de la validez, con lo que caben todas las combinaciones posibles:

acto válido ←←→

 →
acto eficaz

→
acto inválido ←
←→ acto ineficaz

• Ejecutoriedad: la Administración puede ejecutar los actos de oficio, sin mediación judicial, y
sin el consentimiento del afectado.

Supuestos de eficacia demorada:

• Cuando lo exija el contenido del acto.
• Cuando el acto deba ser notificado o publicado.
• Cuando la eficacia quede supeditada a aprobación superior.

Supuestos de retroactividad:
• Actos dictados en sustitución de otros anulados: conversión de actos.
• Actos que produzcan efectos favorables, y no lesionen derechos de terceros.

En el Derecho Administrativo se deslindan claramente dos cuestiones

diversas: la eficacia y la validez de los actos administrativos96.

La validez estudia elementos intrínsecos del acto, cuya carencia o

inobservancia provoca vicios que determinan su invalidez. Por el con-
trario, la eficacia analiza el momento en que los actos adminis-
trativos pueden llevarse a efecto, siendo aptos y susceptibles
de aplicación; es cuestión relativa, en consecuencia, a los requisitos
extrínsecos que debe reunir el acto administrativo, ya sea válido o
inválido, para que su contenido pueda ejecutarse.

Esta distinción no es propia y exclusiva del Derecho Administrativo,

pues resulta común a todas las ramas del conocimiento jurídico.

96. Como se esfuerza especialmente en recordar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Suprema de Justicia de 18/11/98, exp.131-C-97. Sobre el particular, vid. principalmente BETANCOR RODRÍGUEZ, A.:
El acto ejecutivo, CEC, Madrid, 1982; BARCELONA LLOP, J.: Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los
actos administrativos, Universidad de Cantabria, Santander, 1995; y GUAITA MARTORELL, A.: “Eficacia del acto admi-
nistrativo”, RAP, nº.25, 1958.

108
 Por ejemplo, un cheque es válido cuando se expide con todos los
requisitos correspondientes, pero sólo es eficaz a partir de la fecha
de cobro que figure en el mismo; si pretende hacerse efectivo el
cheque con anterioridad de esa fecha, no se conseguirá su cobro, a
pesar de que el cheque sea perfectamente válido. El hecho de que
ambas cuestiones se encuentren desligadas en la teoría general de los
actos administrativos provoca que en la práctica pueda producirse
cualquier combinación de estos cuatro elementos:

☛ un acto válido puede ser eficaz: cumple todos los requisitos in-
trínsecos y extrínsecos. Es la situación ideal en que debe encon-
trarse todo acto administrativo.

☛ un acto válido puede ser ineficaz: cumple todos los requisitos

intrínsecos, pero no los extrínsecos, de modo que, aún siendo
válido, no puede aplicarse.

☛ un acto inválido puede ser eficaz: si el acto no cumple todos los

requisitos intrínsecos, pero sí los extrínsecos, puede ser aplicado
a pesar de que resulte ilegal. Una vez declarada formalmente la
invalidez del acto, deberán corregirse las consecuencia que se
hubieran derivado de su aplicación.

☛ un acto inválido puede ser ineficaz: esto sucede cuando se

incumple tanto algún requisito intrínseco como otro extrínseco,
de modo que el acto resulta ilegal y, al propio tiempo, no puede
llevarse a efecto.

Esto se comprende perfectamente cuando observamos el deslinde

que opera en la práctica entre un acto administrativo y su ejecución
material. Como ya comprobamos en la teoría general del acto admi-
nistrativo, la ejecución del acto no es un acto, sino la consecuencia
del mismo. Por ello los vicios de que adolezca la ejecución material
no repercuten sobre el acto administrativo, que seguirá siendo per-
fectamente válido. Y tampoco serán susceptibles de recurso conten-
cioso administrativo97, salvo que hayan incurrido en algún exceso

97. Así lo recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de 28/10/98,
exp.134-M-97.

109
como resultado del cual la Administración haya actuado en vía de
hecho; en este último caso, será susceptible de impugnación el exce-
so, pero no el acto mismo. Por ejemplo, si se impone una multa por
mil colones y se ejecuta por diez mil, el exceso de nueve mil colones
podrá ser recurrido con base en la vía de hecho en que incurre la
Administración, y obtenerse su devolución; en cambio, con ocasión
de dicho recurso no podrá pedirse la anulación del acto inicial que
imponía los mil colones, pues dicho acto es distinto de su ejecución
material, y los vicios de esta última no contaminan a aquél.

Como ya sabemos, con arreglo al principio general proclamado por

la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, los ac-
tos administrativos se presumen válidos y producen efectos desde la
fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. En
consecuencia, los actos administrativos son aptos para produ-
cir efectos (para aplicarse) desde el mismo momento en que
son dictados, sin que se precise la satisfacción de ningún
requisito adicional98. No obstante, existen supuestos de eficacia
demorada, en los que se impone el cumplimiento de ciertos requisi-
tos (notificación, publicación) en orden a reconocer la eficacia del
acto. Un poco más adelante nos ocuparemos de ellos.

La ejecutividad del acto administrativo se encuentra potenciada ade-

más con su ejecutoriedad, que consiste en la potestad de que pue-
de disponer la Administración para ejecutar un acto por sí misma,
potestad que también es conocida como ejecución de oficio de los
actos administrativos.

98. Cfr. SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 17/7/98, exp.36-S-96, en la que se cita la doctrina de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, en los siguientes términos: “el acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad destinado a
producir efectos jurídicos, individuales y concretos en cumplimiento a los fines colectivos del Estado. Al respecto, la Sala
de lo Contencioso Administrativo ha señalado que «el acto administrativo se tipifica por los siguientes atributos: (a) el
constituir una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual, no material, que toma para su
expresión y comprensión datos simbólicos de lenguaje hablado o escrito y signos convencionales; (b) el de constituir una
declaración unilateral, ya que la emanación y contenido de la declaración depende de un solo sujeto de Derecho: el
Estado o ente público, excluyéndose, por consiguiente, del concepto de un acto administrativo a los contratos, que tienen
un régimen jurídico específico; (c) el de constituir una declaración emitida en ejercicio de la función material administrati-
va, comprendiéndose, por tanto, todos aquellos actos dictados en ejercicio de la función administrativa sin importar el
órgano que actúa; (ch) el de constituir una declaración que produce efectos jurídicos, es decir, que crea derechos u
obligaciones para ambas partes: la administración y el administrado; y (d) el de constituir una declaración que produce
efectos jurídicos en forma directa e inmediata, ya que tales efectos surgen del acto mismo y no dependen de la
emanación de un acto posterior» (Proceso 67-A-92)” (las negritas son mías).

110
 Interesa especialmente destacar que, a diferencia de lo que parece
entender la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Su-
prema de Justicia, ejecutividad y ejecutoriedad no son conceptos
sinónimos99: conforme a la teoría general del acto administrativo la
ejecutividad es la aptitud del acto administrativo para desplegar efec-
tos desde el mismo momento en que se dicta (consecuencia que deri-
va de su unilateralidad), y la ejecutoriedad (o ejecución de oficio de los
actos administrativos) es una potestad administrativa específica con la
que el ordenamiento jurídico puede apoderar a la administración para
que sea ella misma quien ejecute los actos en defecto de voluntario
cumplimiento por parte del sujeto obligado100.

El estudio de la ejecución de oficio se efectúa en un apartado poste-

rior, pero convenía anticipar su concepto para adquirir una visión
sistemática y cabal de la validez y de la ejecutividad del acto y de sus
consecuencias.

Ahora podemos comprender en toda su integridad la trilogía de ca-

racterísticas más destacables que por regla general cumple el acto
administrativo: válido, ejecutivo y ejecutorio. En este lugar aborda-
remos tres tipos principales de cuestiones. Por una parte, analizare-
mos los supuestos de eficacia demorada, esto es, los casos en que
los actos administrativos no serán eficaces desde el momento de
dictarse, pues el ordenamiento impone el cumplimiento de requisi-
tos adicionales (notificación, publicación) en orden a reconocer la
eficacia del acto.

De otro lado, tomaremos en consideración los supuestos de eficacia

retroactiva, en los que se reconoce a los actos administrativos la
posibilidad de desplegar efectos con anterioridad a su fecha de pro-
ducción. Por último, estudiaremos los supuestos de suspensión, es
decir, los casos en que, aún siendo eficaz el acto administrativo, se
paraliza su ejecución por causas tasadas establecidas en la Ley.

99. Vid. especialmente al respecto la exhaustiva monografía de BARCELONA LLOP, J.: Ejecutividad..., op.cit., págs.35 y
sigs.

100. Por ejemplo, como tendremos ocasión de ver, el descuento de las multas impuestas a los empleados públicos sobre su
sueldo, que es ejecutada de oficio por la Administración.

111
2. ALTERACIONES DE LA REGLA GENERAL

2.1. Eficacia demorada

Los casos de eficacia demorada constituyen situaciones en que se

altera la regla general de ejecutividad inmediata de los actos admi-
nistrativos, siendo eficaz el acto en un momento posterior al de su
aprobación. Los supuestos de eficacia demorada son los siguientes:

A. Cuando lo exija el contenido del acto. Por ejemplo, la eficacia del

acto de nombramiento de un funcionario público se demora has-
ta su toma de posesión; la del acto por el que se admite un alum-
no a un centro público hasta el momento en que el interesado
formalice su matrícula; etc.

B. Cuando el acto deba ser notificado. El régimen jurídico de la no-

tificación de los actos administrativos será estudiado en un próxi-
mo apartado.

C. Cuando el acto deba ser publicado. La publicación es una forma

de comunicación de los actos administrativos prevista para casos
en que la notificación no resulte posible o sea desaconsejable.

D. Cuando la eficacia del acto quede supeditada a aprobación supe-

rior.

2.2. Eficacia retroactiva

En cuanto a los supuestos de retroactividad, permiten que los actos

administrativos desplieguen efectos desde el pasado, reconociéndo-
se su eficacia a partir de un momento anterior a aquél en que fueron
dictados.

La regla general es que los actos son irretroactivos (puesto que son
eficaces desde que se dictan), pero en el ordenamiento jurídico sal-
vadoreño pueden observarse los siguientes supuestos de re-
troactividad:

112
 A.- Actos que se dicten en sustitución de otros que hayan sido
anulados. Este supuesto contempla realmente la conversión de
actos administrativos que estudiamos en un apartado anterior, y
remitimos a este momento para precisar los efectos retroactivos
de la conversión.

El acto de conversión tendrá eficacia retroactiva cuando el acto

anulado contuviese ya inicialmente los elementos del acto que lo
convierte. Era el ejemplo del funcionario público cuyo nombra-
miento se anuló: el acto que lo convierte en funcionario interino
tiene eficacia retroactiva, pues cuando se efectuó el primer nom-
bramiento el interesado ya cumplía los requisitos para ser nom-
brado funcionario interino.

B.- Actos que produzcan efectos favorables, y no lesionen

derechos de terceros. Los actos desfavorables, en línea de prin-
cipio, no pueden tener eficacia retroactiva (ENTRENA CUESTA101, PA-
RADA VÁZQUEZ102), circunstancia lateralmente recogida en la Consti-
tución de El Salvador (art.21 Cn.103).

Sin embargo, los actos favorables pueden ser retroactivos, cuan-

do no se lesionen derechos de terceros, y en particular, cuando
una ley permita expresamente el despliegue de eficacia retroacti-
va104; la prohibición de retroactividad del art.21 Cn. debe enten-
derse restringida a los actos desfavorables.

Por ejemplo, el acto por el que se revoca una sanción de suspen-

sión de empleo y sueldo puede tener eficacia retroactiva, conce-
diendo al interesado los salarios no percibidos, y computándole
el período de suspensión a efectos de antigüedad en el puesto.

101. ENTRENA CUESTA, R.: Curso..., op.cit., págs.214 y sigs.

102. PARADA VÁZQUEZ, R.: Manual..., op.cit., pág.147.

103. Que establece: “Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materias de orden público y en materia penal
cuando la nueva ley sea favorable al delincuente”

104. Así se defiende por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de 31/8/
93, exp.33-G-92.

113
3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS

3.1. Definición y naturaleza jurídica

La notificación es un instrumento para la comunicación de los actos

administrativos, es un mecanismo por el que se da traslado al intere-
sado del contenido de un acto que le afecta105.

Existen dos teorías diferentes para explicar la naturaleza jurídica de

esta actuación. Según la explicación unánimemente extendida en El
Salvador, la notificación es un acto administrativo de trámite106, y
por ello puede adolecer de vicios de nulidad o anulabilidad. Por el
contrario, un amplio sector de la doctrina española (GARCÍA DE
ENTERRÍA107, entiende que las notificaciones no constituyen propia-
mente actos administrativos, sino que son actuaciones materiales de
la Administración teoría es deslindar radicalmente eficacia y validez
del acto, para no inducir a confusión de los operadores jurídicos. En
el ordenamiento jurídico español esta concepción tiene su reflejo en
el derecho positivo, que no califica a los vicios en que incurra la
notificación como vicios de invalidez, sino que afirma que las notifi-
caciones que incurran en vicios serán defectuosas y no producirán
efecto, impidiendo la ejecución del acto que se pretendía notificar. A

105. Así lo considera igualmente la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia; vid. su Sentencia
de 18/11/98, exp.131-C-97. En materia de notificaciones administrativas, además de las obras generales ya citadas,
pueden consultarse principalmente LÓPEZ MERINO, F.: La notificación en el ordenamiento jurídico español, Comares,
Granada, 1989; y DELGADO GARCÍA, A.M.: Las notificaciones tributarias en el ordenamiento jurídico español, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997.

106. Concepción que en la doctrina comparten ENTRENA CUESTA, R.: Curso..., op.cit., pág.197; y COSCULLUELA
MONTANER, L.: Manual..., op.cit., pág.385; entre otros. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema
de Justicia afirma que la notificación es un acto administrativo formal de trámite que da a conocer al administrado el
contenido de una resolución; así, en su sentencia de 7/7/98, exp.43-D-97, afirma que “la notificación es un acto
administrativo de trámite, mediante el cual se informa al administrado del contenido de otro acto dictado con anteriori-
dad que pueda incidir positiva o negativamente en su esfera jurídica”. Vid., también, entre otras muchas, sus sentencias
de 18/12/98, exp.76-S-97; 26/10/85, exp.26-C-84, y la recaída en el exp.18-P-85.

107. GARCÍA DE ENTERRÍA, E: Curso..., op.cit., pág.570, califica la notificación como “técnica instrumental”, no como acto
administrativo”. PAREJO ALFONSO, L.: Manual..., op.cit., pág.723, reconoce que la jurisprudencia contencioso-adminis-
trativa española califica a la notificación como acto, pero prefiere concebirla como “una comunicación formal y personal
del contenido del acto a su destinatario” que “aparece configurada como una condición legal de la eficacia de los
actos”, y por consiguiente, no como un acto propiamente dicho. El mismo enfoque se desprende de MORELL OCAÑA,
L: Curso..., op.cit., pág.219.

114
efectos prácticos, ciertamente, resulta secundaria la concepción que
se siga, siempre y cuando se tenga bien clara la diferencia entre
eficacia y validez.

Los vicios en que se incurra con ocasión de la notificación no afec-

tan al acto mismo, pero le impiden desplegar efectos. Y en conse-
cuencia, los vicios de la notificación se proyectan hacia el futuro
(ejecución del acto), y no hacia el pasado (validez del acto mismo).
Por ofrecer un ejemplo claro, si se impone una multa y este acto no
se notifica correctamente la multa seguirá siendo válida, pero no
podrá cobrarse; si se procediera a su cobro la actuación material en
ejecución del acto sería inválida, aunque el acto siga siendo perfec-
tamente válido.

Para restablecer la legalidad basta con notificar correctamente el acto,

sin necesidad de dictarlo de nuevo. Una vez notificado correctamen-
te, su ejecución será válida. Este neto deslinde entre validez y efica-
cia del acto es un componente fundamental de la teoría general del
acto administrativo. Insisto en que desde el punto de vista práctico
ambos enfoques conducen al mismo resultado. Así, en la concep-
ción dominante en El Salvador la notificación es un acto de trámite,
y como tal puede adolecer de vicios de invalidez. Ahora bien, tales
vicios se proyectan hacia el futuro y no hacia el pasado. Si el acto de
trámite al que llamamos notificación es inválido se retrotraerán las
actuaciones del procedimiento hasta ese momento, obligándose a la
Administración a practicarla de nuevo y a proseguir desde ese punto
las actuaciones.

Pero en virtud del principio de conservación de los actos adminis-

trativos, no se obligará a la Administración a dictar de nuevo el acto
administrativo resolutorio cuya notificación se anuló.La finalidad de
la notificación aparece claramente expresada en las Sentencias de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo espa-
ñol de 14/10/92, Ar.8467 y concordantes: “La finalidad básica de toda
notificación va enderezada a lograr que el contenido del acto
llegue realmente a conocimiento de su natural destinatario,
en toda su integridad sustancial y formal, en una fecha
indubitada susceptible de efectuar sin dificultad el cómputo del pla-
zo previsto para que el interesado pueda actuar válidamente en defen-

115
sa de su derecho”. La jurisprudencia salvadoreña coincide con estos plan-
teamientos, como se desprende de la SCSJ (Sala de lo Contencioso Ad-
ministrativo) de 20/10/88, exp.9-I-86, y concordantes, que afirman: “El
motivo de las solemnidades en toda notificación, más caracterizante,
consiste en la certeza jurídica de que el notificado tenga conocimiento
real y cierto de la providencia notificada”, afirmación que completa la
Sentencia de la misma Sala de 29/9/98, exp.29-I-97, en la que destaca el
factor garantista de la notificación en cuanto que permite ejercer las
acciones oportunas contra el acto administrativo notificado108.

3.2. Régimen jurídico-positivo de la notificación

La norma de cabecera en materia de notificaciones administrativas

viene representada por el art.18 Cn, que dispone: “Toda persona tie-
ne derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa,
a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a
que se le haga saber lo resuelto”. Aunque el alcance sustantivo literal
del precepto se reduce a la notificación de los actos resolutorios de
la vía de petición, cabe extrapolar sus preceptos a ámbitos más am-
plios como tendremos ocasión de comprobar más tarde.

No obstante la previsión constitucional, las leyes secundarias de ca-

rácter administrativo no contemplan los requisitos generales que de-
ben satisfacer las notificaciones de los actos administrativos, aunque
existan leyes sectoriales que establezcan el régimen de la notifica-
ción en su respectivo ámbito de aplicación.

108. Según se recoge en su texto: “todas las providencias dictadas por un Tribunal o por la Administración, en cuanto
actividad procedimental o decisiones se refieren están destinadas por su propia naturaleza a ser dadas a conocer a la
partes intervinientes o a quienes puedan irrogar perjuicios en sus derechos e intereses legítimos. El medio apropiado
para llevar a cabo tal propósito es la notificación, de la cual emanan las garantías y derechos del administrado,
especialmente en materia tributaria, con miras a hacer efectivo el conocimiento real de las actuaciones que dicta la
Administración Fiscal en su contra, posibilitando con ello la defensa de sus derechos e intereses en cumplimiento pleno
al principio de seguridad jurídica y del debido proceso. Precisamente por la finalidad que conlleva la notificación, es que
el legislador la reviste de una serie de formalidades que deben cumplirse o agotarse con la intención de que el
interesado obtenga pleno conocimiento de la resolución que le atañe y pueda -si ésta le ocasiona prejuicios- ejercer
oportunamente las acciones que correspondan”. En el mismo sentido, la Sentencia de 18/11/98, exp.131-C-97, razona
que: “Jaime Guasp apunta, que la naturaleza real de la notificación, es la de un acto de comunicación. Por medio de la
notificación se pretende hacer saber a determinado sujeto la existencia de un acto con el cual éste tiene cierta relación.
Connatural con la finalidad cognoscitiva, la notificación marca la pauta para que el afectado defina su subsecuente
posición respecto del acto comunicado. De lo anterior se colige que la notificación va mas allá de pretender dar a
conocer el acto, ya que posibilita la defensa de los derechos e intereses legítimos de los que lo reciben al encontrarse
en desacuerdo con dicha decisión. De aquí que entre otros resultados, la notificación genera la posibilidad de impugnar
el acto notificado pretendiendo con el ataque cuestionar su legalidad”. En esta materia también puede verse la Senten-
cia de 7/7/98, exp.43-D-97

116
 En defecto de una norma general opera la aplicación supletoria del
Derecho común, y en particular, el régimen de las notificaciones pre-
visto por el C.Pr.C, como confirma la jurisprudencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, entre
otras, en su Sentencia de 18/11/98, exp.131-C-97, citada109.

3.3. Actos administrativos que deben notificarse

En relación con los actos que deben ser notificados, han de notificarse
a los interesados los actos que afecten a sus derechos e intere-
ses110. En sentido contrario, los actos administrativos que no afectan
directamente a derechos e intereses, aunque generen efectos jurídicos,
no han de ser notificados para que comience su eficacia. Por ejemplo,
los actos con eficacia interna a la propia Administración, no deben ser
notificados para que resulten plenamente eficaces. Tampoco deben
notificarse para que comiencen sus efectos los actos favorables que no
afecten a derechos e intereses legítimos de terceros111, acotación esta
que pretende sencillamente ampliar la esfera de libertades de los ciu-
dadanos. Esto es un principio general del Derecho administrativo que a
pesar de no encontrarse positivizado en una disposición de carácter
general se ha plasmado expresamente en algunas leyes sectoriales112.
El principio deriva de dos argumentos generales contrapuestos.

El primero es el carácter unilateral del acto, derivado del principio

de legalidad de la Administración, que le confiere carácter ejecutivo
inmediato; el segundo es el principio general del Derecho de que
nadie se encuentra obligado a lo que desconoce, de modo que cuan-
do se afecta a un derecho o interés legítimo del sujeto la eficacia del

109. En el mismo sentido vid. SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 29/4/85, exp.8-B-83.

110. En términos generales, vid. esta doctrina en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Suprema de Justicia de 7/7/98, exp.43-D-97.

111. También lo considera así la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia;
en su Sentencia de 18/11/98, exp.131-C-97, puede leerse: “Respecto del inicio de la producción de los efectos del acto,
la doctrina establece que mientras los que benefician al administrado producen sus efectos desde que son dictados,
aquellos que le perjudican y disminuyen su esfera jurídica, comienzan a producirlos a partir del momento en que le son
notificados”.

112. Por ejemplo, en la recientemente aprobada Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, cuyo
art.74 dispone: “Todo acto administrativo que afecte derechos o intereses de los ofertantes y contratistas, deberá ser
debidamente notificado”.

117
acto se demora hasta el momento en que el destinatario conoce su
contenido; otra solución conduciría a una restricción indebida de
los derechos de los ciudadanos, y especialmente del derecho de de-
fensa, por cuanto que la eficacia del acto determina el momento en
que comienza a transcurrir el plazo de impugnación del acto corres-
pondiente. No obstante, debe notarse que leyes sectoriales específi-
cas pueden establecer la obligación de notificar en un volumen ma-
yor de supuestos, en cuyo caso la eficacia del acto queda demorada
siempre hasta el momento en que se notifique. Por ejemplo, el art.123
de la Ley del Impuesto de la Renta dice que deberán notificarse
todas las actuaciones de la Dirección General de Contribuciones Di-
rectas, de modo que dichas actuaciones habrán de notificarse inclu-
so cuando no afecten a los derechos e intereses legítimos de los
destinatarios. En cualquier caso, ya la regla general abarca a un vo-
lumen considerable de supuestos, y alcanza, prácticamente, a la to-
talidad de actos no estrictamente organizativos, esto es, a todas las
actuaciones con relevancia externa a la Administración, de tal ma-
nera que convierte el principio general de la ejecutividad en una
excepción, dado el volumen de supuestos contemplados.

Han de ser objeto de notificación tanto los actos definitivos expresos

como los presuntos (estos últimos, a través de las correspondientes
certificaciones; no obstante y como sabemos la Administración se
sigue encontrando obligada a resolver y por consiguiente lo que de-
bería hacerse es dictar un acto expreso y comunicarlo al interesado).
Además, han de ser objeto de notificación los actos de trámite que
afecten a derechos o intereses de los particulares, como por ejemplo
el que le concede el trámite de audiencia.

Los actos administrativos con eficacia ad extra, a título práctico, son

efectivos desde que se notifican o desde que son publicados, aunque
como sabemos, la regla general que formalmente sienta la ley es la
de eficacia inmediata, adherida a la simple generación del acto. En
estos casos, la notificación es preceptiva, y el efecto que provoca su
cumplimentación es el de iniciar la eficacia del acto administrati-
vo.. Ello tiene destacadas consecuencias, en particular, por lo que se
refiere al cómputo de los plazos de recurso contra el acto, cómputo
que opera también a partir del momento de su notificación.

118
 A título práctico, es conveniente para los particulares anotar siempre
la fecha de notificación de los actos en el mismo momento de su
recepción, para evitar el olvido de este dato, por cuanto que tal fe-
cha no figura en el sobre ni en el acto mismo, dado que al redactarla
se desconoce el momento exacto de su entrega.

3.4. Contenido de la notificación

Según el art.210 C.Pr.C. la notificación podrá hacerse mediante “una

esquela conteniendo un extracto breve y claro del auto o resolución
y del escrito que lo motiva (...). Las partes están obligadas a concu-
rrir a la oficina si desean conocer íntegramente las diligencias que se
les ha hecho saber en extracto”. Aunque no se exija que la notifica-
ción contenga el texto íntegro del acto113, sí es absolutamente im-
prescindible que recoja todo su contenido dispositivo, esto es, la
decisión sobre el fondo del acto administrativo, así como la moti-
vación correspondiente en los casos en que el acto deba encontrar-
se motivado. Esta exigencia deriva del fin que es propio a la notifica-
ción, que entronca con el derecho de defensa del destinatario. Sólo
se respeta verdaderamente este derecho cuando el interesado cono-
ce la decisión que la Administración ha adoptado y los motivos que
la respaldan, pues de otro modo no podrá ni dar cumplimiento a un
acto cuyo contenido desconoce, ni oponerse a él en el caso de que
no comparta su contenido. Estos requisitos formales resultan aún
más rotundamente exigibles cuando recordamos los fugacísimos pla-
zos de interposición de la mayor parte de recursos administrativos
(tres días hábiles), de suyo tan breves que dificultan el ejercicio de
las acciones que procedan contra el acto, circunstancia que no pue-
de verse agravada descargando sobre el particular la obligación de
desplazarse a la oficina administrativa para conocer el contenido de
la decisión y los motivos que fundamenten su adopción.

3.5. Procedimiento de notificación

En lo relativo a los requisitos subjetivos, existe, por un lado, el sujeto

activo, y por otro, el sujeto pasivo de la notificación.

113. En cambio, el art.74 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones sí exige que la notificación incluya el contenido íntegro
del acto, régimen que debería generalizarse al conjunto de notificaciones administrativas.

119
1º.-Por lo que se refiere al sujeto activo, la notificación debe ser
cursada por el órgano administrativo competente para resolver,
salvo que normas internas de organización dispongan otra cosa.
Es usual canalizar la notificación a través del Servicio de Correos,
como veremos después.

2º.-En cuanto al sujeto pasivo de la notificación, debe distinguirse

entre destinatario y receptor. Destinatario es el sujeto cuyo dere-
cho o interés se encuentre afectado por el acto a notificar, o bien
el representante legal de dicho sujeto. Receptor es el sujeto que
se hace cargo de la notificación cuando se procede a efectuar
este trámite. Es usual que el receptor no sea el destinatario, sino
otro sujeto distinto (conserje o portero de un edificio, asistentes
del hogar, etc.). Conforme al art.210 C.Pr.C, de no encontrarse el
interesado en el domicilio de notificación, podrá hacerse cargo
de ésta cualquier persona que se encuentre en el domicilio o a
un vecino; el receptor firmará el recibo de la notificación si
quisiere, y si no lo hiciere el encargado de practicar la diligencia
pondrá constancia de todo. Si no hubiera nadie en el domicilio
se fijará la esquela en la puerta de la casa, lo que también deberá
hacerse constar por el encargado de practicar la diligencia. De
no figurar tales datos, la notificación será inválida, y el
acto administrativo ineficaz.

Sobre estos requisitos generales debe entenderse que se anudan otros

adicionales para la notificación de dos concretos actos administrativos:
el que conceda el período de audiencia y el acto definitivo que resuel-
va el fondo del procedimiento. En efecto, el art.205 C.Pr.C afirma que
“El emplazamiento es el llamamiento que hace el juez al demandado
para manifestar su defensa”. Este llamamiento se corresponde en el
procedimiento administrativo con la apertura del trámite de audiencia.
Para la notificación de este acto, en ausencia de persona que reciba la
notificación habrá de procederse a su publicación (art.208, inciso 5º),
trámite que tendrá lugar conforme a lo previsto en el art.141 C.Pr.C114.
Por extensión, y de acuerdo con la extensión del derecho de defensa
en el ámbito del procedimiento administrativo, este mismo régimen

114. Así lo han entendido algunas leyes sectoriales, como se observa en el art.10 de la Ley para la Afectación y Traspaso
de Tierras Agrícolas a favor de sus Cultivadores Directos.

120
 debe aplicarse a todos los actos susceptibles de provocar indefensión
(como la apertura del período probatorio), así como a los resolutorios
sobre el fondo, porque tales actos constituyen un punto de inflexión en
la defensa del interesado; siendo fundamental para el destinatario del
acto resolutorio conocer su contenido en punto a ejercer su derecho
a la defensa mediante la interposición de los recursos que correspon-
dan, las mismas garantías que el C.Pr.C contempla para la notificación
del trámite de audiencia deben aplicarse a la notificación de todos
estos actos que afectan a la garantía de defensa.

Por lo que se refiere a los requisitos de lugar, la notificación debe

practicarse en el domicilio del destinatario.

Se considera defectuosa la que se efectúa en un domicilio antiguo,

cuando a la Administración le conste el cambio; pesa sobre el admi-
nistrado la obligación de tener actualizado su domicilio, y caso de
modificarlo habrá de comunicarlo a la Administración115. En cuanto
a los medios de notificación116, la notificación puede efectuarse por
cualquier medio117 con el que quede constancia fehaciente118 de su
recepción.

No es posible, por consiguiente, la notificación telefónica, aunque sí

cabe admitir cualquier medio electrónico o telemático que deje cons-
tancia de la recepción, como por ejemplo el telegrama119, el burofax120,

115 . En este sentido, el art.98 de la Ley del Impuesto de la Renta impone al contribuyente la obligación de señalar un lugar
a efectos de notificaciones. La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia entiende acertadamente que pesa sobre el administrado la carga de tener actualizado su domicilio a efectos de
notificaciones, y que si no lo hiciere, procederá la notificación edictal; vid. su Sentencia de 20/1/98, exp.125-M-97.

116. Materia que he estudiado en mi monografía Los medios de notificación en el procedimiento común, Instituto Andaluz de
Administración Pública, Sevilla, 2000, (en prensa).

117 . La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de 24/10/88, exp.23-M-85,
admite esta flexibilidad en los medios de notificación. En el mismo sentido puede verse la Sentencia de la misma Sala
de 29/9/89, exp.14-G-86.

118. Este requisito de la constancia fehaciente es expresamente recogido por el art.74 de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones, y debe postularse como regla general en materia de notificaciones administrativas.

119. Así lo confirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia recaída en el
exp.19-A-84.

120. Medio de comunicación regulado a nivel internacional que comprende en envío de documento por telefax a las oficinas
del servicio de correos donde tenga su sede el órgano notificante; la oficina receptora lo remite a su vez a la oficina de

121
o la mensajería electrónica que contenga un acuse de recibo con
firma digital segura. También cabe realizar una notificación personal
mediante agente público121. En cualquier caso, la notificación suele
recogerse en soporte escrito y efectuarse a través del Servicio de
Correos. No debe reputarse válida la notificación practicada
únicamente mediante esquela adherida en la puerta del do-
micilio del destinatario, aunque así lo disponga expresamen-
te el C.Pr.C., pues de este modo no queda constancia feha-
ciente de su entrega y el particular puede desconocer el con-
tenido del acto a notificar, vulnerándose por tanto un principio
específico del Derecho administrativo y una garantía constitucional
que prevalecen sobre el régimen civil supletorio contemplado por el
C.Pr.C. Esta afirmación concuerda con la doctrina de la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en materia de notifi-
caciones administrativas, en el sentido de que a pesar de que ocasio-
nalmente se hubiera realizado la notificación de conformidad con lo
dispuesto por el legislador secundario, se puede no obstante incurrir
en un vicio de inconstitucionalidad al impedir al ciudadano ejercer
su derecho de defensa122.

la localidad donde resida el destinatario, y procede después a su entrega personal como si se tratase de un envío
postal. Este instrumento puede acelerar la práctica de la notificación cuando la Administración se encuentre apurada
por el transcurso de los plazos, e impedir así que se llegue a producir un acto presunto estimatorio.

121. Vid. entre otras la Sentencia de 29/9/89, citada.

122. Cfr. Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de 7/9/99, exp.103-98, que a pesar de su
extensión conviene transcribir ampliamente por la importancia de la doctrina que recoge; en ella se afirma que: “En
cuanto a los actos procesales de comunicación, corresponde aclarar que tales actos, inclusive el emplazamiento, no
son, desde una perspectiva constitucional, categorías jurídicas con sustantividad propia, sino que las mismas constitu-
yen manifestaciones del derecho de audiencia; en cuanto que tales actos posibilitan la intervención de las partes en los
procesos jurisdiccionales y el ejercicio de sus derechos constitucionalmente reconocidos. Precisamente por el objeto
que persiguen estos actos procesales -eficaz comunicación entre el Organo Judicial y las partes- es que su adecuada
realización reviste especial importancia. En virtud de ello, es que el incumplimiento de una formalidad esencial, cuya
observancia puede incidir negativa y gravemente en las oportunidades de ejercer el derecho de audiencia y otros
derechos por parte del sujeto afectado, adquiere connotación constitucional; en el sentido que, la realización de un acto
procesal de comunicación en coexistencia con condiciones que carecen de razonabilidad o proporcionalidad respecto
de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador, deviene en violatoria de la normativa constitucional. En ese
sentido, es necesario aclarar, que si bien los actos procesales de comunicación deben ajustarse a las regulaciones que
el legislador establece -su definición, determinación de condiciones, modo de ejecución y consecuencias de tales actos
procesales, así como los límites o particularidades de algunos de ellos-, éstas deben estar encaminadas a preservar
los derechos constitucionales.

Por otra parte, conviene aclarar, que los actos procesales de comunicación se rigen por el principio finalista de las
formas procesales, según el cual los requisitos y modos de realización de dichos actos, deben ser apreciados desde
una perspectiva finalista, cual es garantizar el derecho de audiencia así como otros derechos. Lo anterior quiere decir,
que siempre que el acto procesal de comunicación cumpla con su objetivo, cualquier infracción procesal o procedimental
en la realización del mismo, no supone o implique per ve violación constitucional. Por el contrario, si el acto procesal de

122
En resumen, resulta esencial preconstituir en el expediente adminis-
trativo la prueba de haber practicado la notificación. El mejor modo
de conseguirlo es la firma del receptor y la consignación de su iden-
tidad, los que acredita la realización del trámite. Si el receptor se
niega a firmar habrá que adoptar dos alternativas diferentes: o bien
conseguir la firma de dos testigos (lo que asimismo preconstituye la
prueba) o bien proceder a la publicación de la notificación confor-
me a lo previsto en el art.141 C.Pr.C.

3.6. Notificaciones inválidas y subsanación de la notificación

En los concretos supuestos anteriormente consignados, cuando la

notificación se reputa inválida, esta deficiencia impide que el acto
despliegue efectos123. Según el art.221 C.Pr.C la falta de notificación
produce nulidad. Debemos adecuar esta afirmación a los principios
del Derecho Administrativo. Hemos de ver más tarde que la notifica-
ción defectuosa puede subsanarse. Esto significa que la notificación
inválida no puede adolecer de un vicio de nulidad de pleno dere-

comunicación no cumple con esa finalidad de garantizar el derecho de audiencia y el ejercicio de otros derechos de]
interesado dentro del proceso, supone violación constitucional aun cuando el acto se haya realizado conforme a las
regulaciones del legislador secundario. En relación a lo antes expuesto, esta Sala ha considerado en jurisprudencia
anterior que el juzgador está obligado a hacer saber eficazmente a las partes todas las actuaciones judiciales o
administrativas que se susciten dentro del proceso o procedimiento, siempre que éstas hayan señalado lugar para oír
notificaciones, máxime si dichas providencias conceden una oportunidad de defensa o implican una carga procesal
para alguna de ellas, pues en caso de no realizarse eficazmente el acto de comunicación, la parte difícilmente podría
ejercer su respectiva carga y sus derechos, volviéndose nugatoria la concesión de oportunidades de defensa. Desde
la perspectiva señalada en los acápites precedentes, pasa a enjuiciarse la constitucionalidad de la actuación de la
Junta Directiva de la Facultad de Medicina de la Universidad de El Salvador, en el caso que nos ocupa. En el caso sub
judice, se advierte que el bachiller Hernández Rodríguez es titular del derecho a la educación, en las dos manifestacio-
nes enunciadas en párrafos anteriores, ya que está plenamente comprobado que él estudiaba en la Universidad de El
Salvador. Por lo tanto corresponde analizar si la privación de ese derecho fue hecha conforme al contenido del derecho
de audiencia y la finalidad de los actos de comunicación. El demandante ha alegado en su demanda, que en el
procedimiento administrativo disciplinario que se inició y tramitó ante la Junta Directiva de la Facultad de Medicina de la
Universidad de El Salvador, se acordó sancionarlo con expulsión temporal de cinco años lo cual le fue notificado
mediante tablero no obstante haber señalado lugar para oír notificaciones, por lo que no tuvo la posibilidad de recurrir
de dicha sanción ante el Consejo Superior Universitario, privándosele de su derecho a la educación sin haber sido
previamente oído y vencido enjuicio.

Por otra parte, la autoridad demandada, admitió en su segundo informe que «por un error involuntario, la Secretaria de
la ya mencionada Facultad de Medicina, antes de enviar el respectivo acuerdo a ratificación por el Consejo Superior
Universitario, notificó el mismo al Bachiller Hernández Rodríguez, por medio de certificación que fijó en la cartelera
(tablero) de la Facultad, a pesar que para entonces el referido bachiller era parte en el instructivo y había señalado
lugar para oír notificaciones. « En virtud de lo antes expuesto, se concluye que con la confesión de la autoridad
demandada se ha probado que el acto procesal de notificación de la sanción impuesta al bachiller Carlos Ernesto
Hernández Rodríguez no cumplió con el principio finalista de las formas procesales, puesto que dicha notificación no
logró la finalidad de todo acto de comunicación que es la de hacer del conocimiento de las partes las actuaciones
judiciales o administrativas dictadas en el proceso o procedimiento, por lo cual se violó el derecho de audiencia del
bachiller Hernández Rodríguez y en consecuencia procede estimar la pretensión planteada por el actor”.

123
cho, por cuanto que tal vicio no es susceptible de subsanación. Por
tanto la notificación inválida será meramente anulable. Lo que suce-
de es que resultan nulos de pleno derecho todos los actos ulteriores
que pretendan ejecutar el acto administrativo, debido a que carecen
de un requisito esencial del procedimiento administrativo relaciona-
do con la garantía constitucional del derecho a la defensa, cual es el
haber notificado un acto que afecta a los derechos e intereses legíti-
mos del destinatario. Como sabemos, la carencia de efectos repercu-
te sobre la eficacia del acto administrativo, aunque no afecte en modo
alguno a su validez: aún siendo válido, el acto administrativo no
puede aplicarse, pues se generaría indefensión. Abundando en las
diferencias que separan validez y eficacia de los actos administrati-
vos, debemos recordar que las incidencias que acontezcan con oca-
sión de la notificación de los actos administrativos, al ser condición
de eficacia, no repercuten sobre la validez del acto notificado124. Esto
revierte consecuencias muy destacables sobre el régimen jurídico de
los actos administrativos. Si la notificación fue inválida bastará con
notificar de nuevo el acto, pues el acto inicialmente dictado sigue
siendo igualmente válido y no precisa ser confirmado. Por ello, aún
cuando hubieran transcurrido los plazos de prescripción para dictar el
acto administrativo al momento de anularse la notificación, no decae-
rá la validez del acto resolutorio, que fue oportunamente dictado en
plazo, y bastará con notificarlo correctamente para que comience a
desplegar efectos125.

Una de las consecuencias más radicales que se derivan de ello es

que cuando la notificación es defectuosa no comienzan a

123. En el mismo sentido vid. SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 24/5/88, exp.14-S-83.

124. Una afirmación que no parece compartirse por la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Suprema de Justicia, como se observa en su sentencia de 26/11/93, exp.63-A-91, en la que se anula un acto dictado
por la Dirección General de Contribuciones Directas que no fue correctamente notificado. No obstante, en muchos otros
pronunciamientos de la Sala sí comparten la dogmática que distingue eficacia y validez, incluso esforzándose por
resaltar las diferencias que separan ambos conceptos. Considero que el pronunciamiento en examen constituye un
caso aislado que no destruye el alcance general de esa doctrina reiterada de la Sala. Sirva de ejemplo el proceso 13-F-
84, en el que la Sala recuerda que la ejecución material de un acto administrativo no es susceptible de recurso
autónomo, salvo con dicha ejecución se lesionen derechos que deben respetarse y que la autoridad encargada de la
ejecución se excedió de sus facultades; la base conceptual de estas afirmaciones es la misma que impone distinguir
entre vicios de la notificación y vicios del acto notificado.

125. Debemos puntualizar para no producir confusión que puede haber prescrito el plazo de notificación o de ejecución del
acto de acuerdo con lo establecido en disposiciones sectoriales, y que en tales casos aún siendo válido el acto
resolutorio no podrá ejecutarse porque no se estará en plazo para notificarlo de nuevo.

124
 transcurrir los plazos de interposición de los recursos, admi-
nistrativos o judiciales, que cupiera interponer contra el acto. De
modo que, aunque el particular interponga su recurso con exceso
del plazo fijado en la Ley, deberá entenderse interpuesto en tiempo
adecuado, por cuanto que tal plazo no ha comenzado verdadera-
mente a transcurrir, debido a que la notificación era defectuosa.

Sin embargo, para evitar el perjuicio que ello deriva sobre el interés
general, cuya consecución queda paralizada como consecuencia de
la ineficacia del acto, el ordenamiento jurídico ha previsto causas y
mecanismos de subsanación. Cuando median tales supuestos, el acto
administrativo deviene eficaz y es susceptible de aplicación. Estas
causas de subsanación son las siguientes:

* Que el destinatario del acto interponga contra el mismo el recur-

so que resulte procedente126. Es un supuesto clásico en nuestro
Derecho, y resulta plenamente razonable. Si el particular interpo-
ne el recurso procedente contra el acto, debe suponerse que lo
conoce en su integridad, y que siendo consciente de su conteni-
do, decide impugnarlo, a cuyo efecto interpone el recurso proce-
dente. Debe resaltarse que la interposición de un recurso impro-
cedente no provoca la subsanación del defecto, y el acto seguiría
siendo ineficaz. Por lo demás, con ocasión de la interposición del
recurso (administrativo o judicial) el interesado podrá solicitar la
suspensión de la eficacia del acto, con lo que consigue resguar-
dar sus derechos frente a la subsanación del defecto que conlleva
la interposición del recurso procedente.

* Que el destinatario realice actuaciones de las que se deduzca que

conoce el contenido del acto. Por ejemplo, que habiendo sido
notificado defectuosamente de la iniciación del procedimiento,
se persone después en el mismo y formule alegaciones127.

126. Vid. en este mismo sentido la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 26/11/93, exp.63-A-91.

127. Cfr. SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 25/5/88, exp.20-S-84: “Ha ocurrido además que la notificación
practicada a las diez horas quince minutos del trece de septiembre de mil novecientos ochenta y dos, fue hecha en el
mismo lugar que la primera, con la que se hizo saber el auto que ordenó la fiscalización; y fue con base en esta
segunda notificación que la parte actora se manifestó sabedora de la investigación, de que era objeto al mostrarse
parte en el expediente de investigación, y hacer objeciones al dictamen pericial notificado. Entonces, tanto la primera
como la segunda notificación hacen inferir que cumplieron con el fin de informar a la tributante sobre el hecho de estar
siendo investigada; y por lo tanto, el curso de la prescripción se ha interrumpido”.

125
4. LA PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

A. Supuestos

Cuando la Administración desconozca el domicilio del destinatario

del acto, o bien cuando intentada la notificación ésta no se hubiera
podido practicar por ausencia de receptor, opera el régimen de la
publicación de los actos administrativos.

La publicación no es propiamente un mecanismo subsanador de una

notificación inválida, sino un mecanismo sustitutivo de la notificación
en ciertos casos legalmente previstos. En ocasiones, no obstante, la
publicación, entendida como un acto que se hace público en la propia
dependencia administrativa para su consulta por los destinatarios, pue-
de ser el medio directo de comunicación que algunas normas secto-
riales contemplen para determinados actos administrativos.

Por ejemplo, los actos de admisión en centros públicos, o los resul-

tados de las pruebas de acceso a la función pública, pueden comuni-
carse a los destinatarios mediante su publicación en el tablón de
anuncios del órgano administrativo competente para tramitar el pro-
cedimiento.

B. Régimen Jurídico

El régimen general de la publicación aparece en el art.141 C.Pr.C. La

publicación se produce mediante anuncios, que se insertarán por
una vez en el Diario Oficial y por tres veces en un diario de circula-
ción nacional. La eficacia del acto comenzará tras la última publica-
ción en el diario de circulación nacional. La publicación procede en
los siguientes supuestos:

a) Cuando los interesados sean desconocidos. Por ejemplo, expro-

piación de una finca no inscrita en el Registro de la Propiedad.

b) Cuando se ignore el domicilio del interesado.

c) Cuando intentada la notificación no se hubiese podido practicar

(notificación infructuosa).

126
 d) Cuando el destinatario sea una pluralidad indeterminada de suje-
tos. Por ejemplo, acto general de convocatoria de subvenciones.

e) Cuando el procedimiento específico así lo disponga, como los

casos citados de actos realizados en procedimientos de carácter
concursal.

La publicación de un acto deberá contener los mismos elemen-

tos que hemos observado para las notificaciones.

5. LA SUSPENSIÓN DE EFICACIA DE LOS ACTOS EN VÍA

ADMINISTRATIVA

5.1. Definición

La suspensión de eficacia de los actos administrativos en un meca-

nismo en cuya virtud, por causas tasadas en la Ley, se paraliza mo-
mentáneamente la eficacia del acto administrativo, a la espera de
que se produzca una circunstancia que determine el levantamiento
de la suspensión y, bien elimine el acto administrativo, bien permita
nuevamente el despliegue de su eficacia. La suspensión puede acor-
darse en vía administrativa (por la propia Administración), o bien en
vía judicial (por un tribunal que conozca de un recurso contra el
acto). Aquí sólo estudiamos la suspensión de actos en vía adminis-
trativa128. Sin embargo, esta cuestión no aparece regulada tampoco
con carácter general en ninguna ley secundaria. Por ello, debemos
determinar el régimen que le resulta de aplicación acudiendo a la
prelación de fuentes analizada al comienzo de este trabajo. Como ya
anticipábamos entonces, antes de acudir al Derecho común debe-
mos servirnos de los principios y reglas generales del Derecho Admi-
nistrativo. Por consiguiente, en lugar de aplicar directamente el régi-
men previsto por el C.Pr.C debemos contemplar los preceptos relati-
vos a la suspensión en la LJCA, que se erigen en principios generales
del Derecho Administrativo en defecto de previsión normativa ex-
presa.

128. Vid. sobre el particular RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, J.: La suspención del acto administrativo en vía de recuros,
Montecorvo, Madrid, 1986.

127
En función de lo dicho considero que los supuestos en que procede
acordar la suspensión de los actos administrativos en vía administra-
tiva son los mismos que los casos en que procede la suspensión en
vía contencioso administrativa. Ya sabemos que el art.17 LJCA esta-
blece que cabe adoptar la suspensión cuando el acto administra-
tivo pueda producir un perjuicio irreparable o de difícil re-
paración, pero la propia Ley establece una restricción (art.18): no se
concederá la medida cautelar cuando al hacerlo se siguiere perjuicio
a un evidente interés social u ocasionare o pudiere ocasionar un
peligro de trastorno grave del orden público.

A esto habrá que añadirle la posibilidad de suspender el acto cuando

del escrito de interposición del recurso administrativo en que se pida
se deduzca una apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), con-
forme a la doctrina dictada en esta materia por la Corte Suprema de
Justicia. Y de otro lado, en el Derecho sectorial pueden encontrarse
supuestos adicionales de suspensión, algunos de los cuales tiene ca-
rácter ope legis, es decir, que basta con que medie el presupuesto de
hecho recogido por la norma para que se produzca la suspensión de
eficacia del acto. Por lo demás, serán de aplicación las reglas genera-
les de la suspensión (entendida como medida cautelar) que se han
configurado en el ordenamiento jurídico: la suspensión puede acor-
darse de oficio o a instancia de parte; el particular podrá solicitarla
en el escrito de petición o en el de interposición del recurso admi-
nistrativo; y debido a su provisionalidad son libremente revocables
en cualquier momento por parte del órgano instructor.

128
CAPÍTULO V
LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS

129
 Sumario: 1. El privilegio de la ejecutoriedad de los actos administrativos.
1.1.Requisitos legales. 1.2. Principio informador. 2. Supuestos de ejecución for-
zosa establecidos en las leyes salvadoreñas. 3. Los medios de ejecución forzo-
sa. supuestos y límites. 3.1. Embargo o apremio sobre patrimonio. 3.2. Ejecu-
ción subsidiaria. 3.3. Multa coercitiva. 3.4. Compulsión sobre las personas. 4. La
denominada vía de hecho de la administración.

Introducción
INTRODUCCIÓN

E l presente capítulo trata sobre la ejecución forzosa de los

Actos Administrativos.

El lector podrá diferenciar cuando un acto provoca efectos y cuan-

do se exige su cumplimiento, a travez del estudio de los requisitos
legales de la ejecutoriedad del acto administrativo, la regulación en
nuestro ordenamiento jurídico, los supuestos y medios de cumpli-
miento y las vías de ejecución material de la Administración.

131
1. EL P RIVILEGIO DE LA E JECUTORIEDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS

Ejecutoriedad (o ejecución forzosa o de oficio):

requisitos y principios
Definición: privilegio con que cuenta la Administración para exigir el cumplimiento de los actos
administrativos y proceder a ejecutarlos por si misma cuando el administrado se niegue.
Naturaleza jurídica: es una potestad específica: exige habilitación legal expresa.
Justificación: necesidad de que la satisfacción del interés general no se encuentre trabada por
la resistencia del destinatario del acto.
Principios informadores: proporcionalidad.
• el medio de ejecución del acto debe ser proporcional al fin que con el mismo se persigue.
• favor libertatis: se elegirá el medio de ejecución forzosa menos restrictivo de derechos.
Requisitos de la ejecución forzosa:
• acto administrativo previo
• acto eficaz
• previo requerimiento o apercibimiento de ejecución voluntaria (suele incluirse en el acto mismo)
• que no sea preciso auxilio judicial. Especial consideración de la entrada domiciliaria.
Distinción entre la validez del acto y su ejecución forzosa:
• provoca que los vicios en que pueda incurrirse durante la ejecución no afecten a la validez del
acto a ejecutar
• podría anularse la ejecución y ello no obligaría a dictar un nuevo acto, sino a ejecutarlo de
nuevo
• conforme a Derecho

La ejecutividad de un acto administrativo es su aptitud para provo-

car efectos desde el preciso momento en que se dicta. La
ejecutoriedad, o por el contrario, es el privilegio con que cuenta la
Administración para exigir el cumplimiento de los actos administra-
tivos y, en su caso, proceder por sí misma a ejecutarlos, cuando el
administrado se niegue a hacerlo (ejecución forzosa)129.

También se le denomina a este privilegio la autotutela en primera

instancia de la Administración, en la medida que le permite llevar a
término unilateralmente las decisiones en que cristaliza la actuación
administrativa, sin necesidad de que deba acudir a la tutela jurisdic-
cional para conseguirlo.

129 Sobre la ejecución forzosa de los actos administrativos vid. LAFUENTE BENACHES, M.: La ejecución forzosa de los
actos administrativos, Tecnos, Madrid, 1992; BARCELONA LLOP, J.: Ejecutividad..., op.cit., passim; AGUIRREAZKUNEAGA,
I.: La coacción administrativa directa, Civitas, Madrid, 1980.

132
 Este matiz es propio del Derecho Administrativo continental, pues
en el sistema del common law (y también en nuestro Derecho Priva-
do) el sujeto que pretenda imponer y exigir a otro el cumplimiento
de una obligación requiere de auxilio judicial (ejecutoria). Su expli-
cación (que no, en muchos casos, su justificación) radica en la nece-
sidad de que la satisfacción del interés general no se vea condiciona-
da e indebidamente demorada por carecer la Administración de me-
dios efectivos para imponer su voluntad a los sujetos individuales
que se nieguen a plegarse al cumplimiento de los actos administrati-
vos que les afecten. Este privilegio permite que las Administraciones
ejecuten los actos incluso cuando se está sustanciando un proceso
judicial que revise la actuación administrativa. Por ello, a pesar de
que entre nosotros la ejecutoriedad de los actos sea toda una tradi-
ción histórica, algunos autores (como PARADA VÁZQUEZ130) cuestionan
seriamente su constitucionalidad, pues consideran que falsea la pro-
clamación constitucional de que corresponde a los jueces y tribuna-
les juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En cambio, la doctrina mayo-
ritaria considera que esta potestad administrativa no conlleva una
suplantación ni una vulneración de la competencia judicial para juz-
gar y hacer ejecutar lo juzgado proclamada en la Constitución salva-
doreña131, puesto que la ejecución de oficio llevada a cabo por la
Administración es susceptible de revisión judicial en la medida que
exceda de lo permitido por el acto ejecutado, y sobre todo, porque
no se puede confundir la potestad judicial de hacer ejecutar el con-
tenido de una sentencia judicial con la potestad administrativa de
ejecutar un acto administrativo, incluso cuando este último sea el
acto resolutorio de un recurso administrativo.

La SCSJ (Sala de lo Constitucional) de 16/12/92, Exp.3-92 y 6-92 (acu-

mulados), reconoce la existencia de la ejecución de oficio en El Sal-
vador, y afirma que no comporta una vulneración de las funciones
judiciales, aunque en el caso de autos rechace su validez por vicio
de incompetencia en el acto del que traía causa. Según la doctrina
que sienta, “Que la Administración recurra a la fuerza pública para
la ejecución de sus resoluciones –cuando se dictan dentro de los
límites establecidos por la Carta Magna– no constituye delegación de

130 Vid. PARADA VÁZQUEZ, R.: Manual..., op.cit., págs.165 y sigs.

131 Como específicamente se ocupa de demostrar BARCELONA LLOP, J.: Ejecutividad..., op.cit., págs.168 y sigs.

133
funciones que corresponden al Órgano Judicial. Es más, la función
de policía es eminentemente una labor administrativa”.

La Sala menciona que no obstante, esta potestad administrativa ha-

brá de ejercerse dentro de los límites establecidos por la Carta Mag-
na132, y que consiste principalmente en la necesidad de contar con
habilitación normativa expresa cuando el acto sea restrictivo de de-
rechos. Esta habilitación además ha de contenerse en una norma
con rango de ley en cuanto que constituye una potestad restrictiva
de derechos (art.8 Cn). Por tanto, la ejecución de oficio no es un
privilegio consustancial a toda actividad de la Administración: sólo
podrá seguirse en los actos desfavorables cuando el ordenamiento
jurídico lo permita expresamente. La ejecutoriedad, o acción de ofi-
cio, encuentra su campo natural en dos tipos distintos de actuacio-
nes administrativas:

☛ Actos administrativos que provoquen efectos favorables: la

autotutela comporta la posibilidad de que la Administración los
ejecute directamente. Por ejemplo, la admisión de un ciudadano
en un servicio público, el reconocimiento de una prestación, la
ejecución de las obras públicas, etc.

☛ Actos administrativos que impongan deberes u obligaciones a los

particulares, ya se trate de conductas activas o pasivas (obligacio-
nes de hacer o no hacer), y éstos se resistan a su cumplimiento:
la autotutela comporta la posibilidad de que la Administración
proceda a darles cumplimiento frente a la resistencia del destina-
tario del acto.

1.1. Requisitos Legales

En cuanto a los requisitos legales para la acción de oficio, se en-

cuentran los siguientes:

☛ La existencia de un acto administrativo previo. El acto se eri-

ge en un título habilitante de la ejecución forzosa. La existencia

132 Además de las obras ya citadas, puede consultarse sobre este particular LÓPEZ RAMÓN, F.: “Límites constitucionales
de la autotutela administrativa”, Revista de Administración Pública, nº.115, 1988.

134
 de un acto administrativo es presupuesto de la ejecución de ofi-
cio del propio acto, por cuanto que la presunción de validez y la
eficacia del acto derivan precisamente de su existencia, según
pudimos comprobar oportunamente en la jurisprudencia consti-
tucional.

☛ Que el acto administrativo sea eficaz, es decir, que haya sido

correctamente notificado, y no haya sido suspendido en su eje-
cución. Este requisito se apoya en el mismo fundamento que el
anterior.

☛ Que el acto administrativo que pretenda ejecutarse no haya sido

sujeto por una disposición expresa al auxilio o autoriza-
ción judicial. Un ejemplo notable viene representado por la en-
trada domiciliaria, sujeta a autorización judicial por imperativo
constitucional133. Debe notarse que al conceder la autorización
para la entrada el juez no puede revisar la validez del
acto administrativo (análisis que habrá de sustanciarse en un
proceso específico dirigido contra el acto), sino tan sólo verificar
que para la ejecución del acto administrativo en examen es pre-
cisa verdaderamente la entrada domiciliaria.

Por ejemplo, para un deshaucio administrativo resulta evidente

que se precisa la entrada domiciliaria, y el juez deberá conceder
la autorización; en cambio, cuando se trate de la investigación de
un delito por parte de la Policía Nacional, el juez puede apreciar
que no existen indicios suficientes de conducta delictiva, o que
para desarrollar la investigación es irrelevante la entrada domici-
liaria, en cuyo caso denegaría la autorización solicitada.

1.2. Principio informador

De otro lado, el más destacado principio que informa este privilegio es

el de proporcionalidad, cuyo concepto general analizamos con oca-
sión del estudio del elemento teleológico del acto administrativo.

133 Vid. al respecto los trabajos específicos de NIETO GARCÍA, A.: “Actos administrativos cuya ejecución precisa una
entrada domiciliaria”, Revista de Administración Pública, nº.112, 1987; y LÓPEZ RAMÓN, F.: “Inviolabilidad del domicilio
y autotutela administrativa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista de Estudios de la Administración
Local y Autonómica, nº.225, 1985.

135
Su concreción al ámbito de la ejecutoriedad comporta que el medio
de ejecución del acto elegido por la Administración deberá ser propor-
cional a los fines que persigue; por ejemplo, si una prueba de
alcoholemia practicada a un conductor diera resultado positivo, puede
autorizarse la continuación del viaje cuando le acompañe otra persona
titular de un permiso de conducir que no supere el límite de alcohol en
sangre y se haga cargo de la conducción, sin que en tal caso pueda
ordenarse la inmovilización del vehículo.

Consecuencia de este principio, como ya sabemos, es también el de

favor libertatis, en cuya virtud si fueran posibles varios medios de
ejecución, se elegirá el menos restrictivo de derechos; por ejemplo,
en un embargo de bienes dirigido contra el administrado se optará
en primer término por artículos prescindibles, que no resulten esen-
ciales para el desarrollo de sus actividades normales (se embargará
una cuenta corriente antes que el sueldo o salario del particular,
etc.). Por último, debe recordarse nuevamente la distinción entre la
validez del acto administrativo mismo y la de su fase de ejecución.
Esta fragmentación provoca que los vicios en que pueda incurrirse
durante la ejecución de un acto no afectan a éste. Sería posible con-
seguir la anulación de la ejecución de un acto, por vicios cometidos
durante su ejecución de oficio, pero el acto administrativo inicial
seguiría siendo válido y podría ser objeto de una nueva fase de eje-
cución, siempre que no hubiera prescrito la actuación administrativa
(por ejemplo, los actos sancionadores sólo pueden ejecutarse duran-
te un período de tiempo; si tal período ha vencido ya cuando se
anule la ejecución del acto, no podría procederse a una nueva fase
de ejecución, resultando inviable la actuación administrativa). Así lo
confirma la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administra-
tivo134.

2. SUPUESTOS DE EJECUCIÓN FORZOSA ESTABLECIDOS EN LAS

LEYES SALVADOREÑAS

Existe en todos los operadores jurídicos una creencia bastante exten-

dida de que las leyes salvadoreñas no reconocen la posibilidad de

134 Como confirma la SCSJ (Sala de lo Contencioso Administrativo) exp.13-F-84 (ref.110-D): No es procedente la impugna-
ción de un acto de ejecución material por la vía contencioso-administrativa, excepto cuando con su ejecución autónoma
se lesionen derechos que deban respetarse y resulte que la autoridad encargada de tal ejecución actuó excediéndose
de sus facultades.

136
ejecutar de oficio los actos administrativos. Un análisis detenido del
ordenamiento nos desmiente esta impresión, y demuestra la existen-
cia de una gran variedad de supuestos en que se apodera a la Admi-
nistración con el privilegio de la autotutela ejecutiva. A continuación
ofrezco algunos de ellos. Me parece oportuno citar en primer lugar el
art.44, ordinal 2º, de la Ley del Servicio Civil: “Las multas se deducirán
del sueldo que devengue el responsable”. Este es un claro ejemplo de
autoejecutoriedad que encuentra perfecta aplicación práctica, y de-
muestra no sólo que esta potestad existe en El Salvador, sino que es
objeto de aplicación masiva e incuestionada por los afectados.

Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes:

El art.87 Ley de la Carrera Docente establece que “Las sanciones

impuestas se ejecutarán por las Juntas de la Carrera Docente, tres
días hábiles después de que se haya notificado la sentencia sin que
se haya recurrido de ella”. El art.48 de la Ley de Control de Armas de
Fuego, Municiones, Explosivos y Artículos Similares dispone que “Toda
arma que carezca de permiso, será decomisada y deberá remitirse
de inmediato al Ministerio de la Defensa Nacional”.El art.63 de la Ley
de Migración contempla que “El Ministerio del Interior podrá, por
motivos discrecionalmente calificados, acordar la expulsión de cual-
quier extranjero cuya presencia sea contraria a los intereses nacio-
nales. El procedimiento será gubernativo”. El Derecho municipal y
las disposiciones aplicables a las Municipalidades contienen asimis-
mo gran cantidad de cláusulas apoderativas de la ejecución de ofi-
cio. En primer lugar, y en sentido genérico, el art.134 del Código
Municipal permite ejecutar de oficio todos los incumplimientos de
las normas en que hayan incurrido los vecinos: “Siempre que el obli-
gado se negare a cumplir con el mandato consignado en una orde-
nanza, reglamento o acuerdo municipal, el Concejo podrá, sin per-
juicio de la sanción correspondiente, ejecutar o realizar la obliga-
ción del omiso, cargando a la cuenta de éste los gastos.

El Concejo fijará plazos generales o específicos para el cumplimien-

to de las obligaciones y vencidos que fueren tendrá la potestad de
acción directa establecida en el inciso anterior”. Un ejemplo recu-
rrente por su actualidad es el relativo a los casinos, que deben ser

137
cerrados por la propia municipalidad sin necesidad de acudir al auxi-
lio judicial135.

Todavía en la esfera local, el art.9 de la Ley de Urbanismo y Cons-

trucción dispone que “Las Alcaldías respectivas, al igual que las auto-
ridades de Obras Públicas, estarán obligadas a velar por el debido
cumplimiento de lo preceptuado por este Decreto, debiendo proce-
der en sus casos, a la suspensión o demolición de obras que se
estuvieren realizando en contravención a las leyes y reglamentos de
la materia, todo a costa de los infractores, sin perjuicio de que la
respectiva Alcaldía Municipal les pueda imponer por las violaciones
a la presente ley y al reglamento respectivo multas de ¢ 100.00 a ¢
500.00 exigibles gubernativamente”.

Cuando la Dirección General de Urbanismo y Arquitectura y las Al-

caldías Municipales soliciten el auxilio de los distintos cuerpos de
seguridad para el cumplimiento de sus resoluciones o para evitar
infracciones a la presente Ley y a las leyes y reglamentos relativos a
construcciones, urbanizaciones o a cualquier otro desarrollo físico,
se les proporcionará de inmediato; también deberán colaborar con
esa misma finalidad el resto de las instituciones gubernamentales,
autónomas o edilicias involucradas en el desarrollo urbano”. De otro
lado, el art.316 Código de Salud permite adoptar medidas preventi-
vas frente a las infracciones que presuntamente se hayan cometido
contra la salud. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo de la Corte Suprema de Justicia de 24/3/98, exp.126-M-95, con-
firma que nos encontramos en presencia de una potestad de ejecu-
ción de oficio, cuya aplicación sería válida siempre que concurriera
su presupuesto de hecho136. Igualmente, el art.67 Ley Orgánica de la
Administración Financiera del Estado reconoce el derecho de cobrar

135 Y así lo recuerda expresamente la interpretación auténtica del art.4 numeral 24 del Código Municipal llevada a cabo por
el Decreto Legislativo nº.27, de 19/6/2000 (Diario Oficial nº.124, T.348, de 4/7/2000).

136 El pronunciamiento afirma que “Tal como expone la Junta de Vigilancia de la Profesión Químico Farmacéutica -folios
105- el artículo 316 contempla la potestad de tomar medidas preventivas con el fin de proteger la salud, al preceptuar
que “la autoridad competente abrirá el respectivo expediente al tener conocimiento por cualquier medio de haberse
cometido alguna infracción contra la salud, ordenando en el acto las primeras diligencias conducentes a la comprobación
del hecho y de los responsables; y en todo caso, se tomarán las medidas preventivas adecuadas con el fin de proteger
la salud...”.

138
las obligaciones tributarias declaradas. En su inciso segundo afirma
que el procedimiento de cobro se determinará reglamentariamente.

El problema resude en que el art.102 del Reglamento establece que

el procedimiento a seguir en caso de impago por el moroso será la
remisión de la certificación de la deuda por la Dirección General al
Fiscal General de la República, para que realice su cobro por vía ejecu-
toria. Se observa aquí que por vía reglamentaria la Administración
renuncia a su potestad de ejecución de oficio previamente declarada
en la Ley. Bastaría con dictar una reforma del reglamento que modi-
ficase este procedimiento para que la Dirección General pueda eje-
cutar el cobro por vía gubernativa.

Existen ejemplos en que las leyes no apoderan con la ejecutoriedad.

Así, el art.238 del Reglamento General de Tránsito afirma que las
sanciones tendrán únicamente fuerza ejecutiva (no ejecutoria) y se-
rán ratificadas por el Tribunal competente. En este caso la Dirección
General de Tránsito no puede proceder al cobro de las multas por
vía de oficio. En el mismo sentido, el art.43 de la Ley de Protección
al Consumidor establece que las sanciones en esta materia serán
comunicadas a la Fiscalía General de la República, para su ejecución
por los procedimientos comunes. Aunque existan supuestos en que el
ordenamiento jurídico no apodere con la ejecutoriedad de los actos
administrativos, hemos observado que concurren gran cantidad de ca-
sos en que las leyes sí habilitan a la Administración con la ejecución
de oficio. La existencia de un modelo de Derecho Administrativo
persigue justamente el objetivo de que los actos administrativos sean
ejecutados por la Administración cuando no exista un cumplimiento
voluntario por parte de sus destinatarios.

La solemnidad del procedimiento, la incursión en vicios de validez e

invalidez, las garantías formales que tan gravosamente pesan sobre
la Administración, persiguen justamente que el producto final de su
actuación, el acto administrativo, goce de fuerza ejecutoria y pueda
llevarse a efecto de oficio por la Administración si el destinatario se
resiste a su cumplimiento. No existe en el Derecho administrativo
salvadoreño una cláusula general que conceda a todos los actos ad-

139
ministrativos fuerza ejecutoria, pero sí existen numerosos supuestos
en que las normas legales habilitan a la Administración con esta po-
testad. Cuando ello es así no se debe acudir a la ejecución del acto
por vía judicial, pues al hacerlo se provoca demora innecesaria e
injustificada en la supremacía del interés general sobre los derechos
individuales, que resulta plenamente legítima a raíz de los penosos
trámites que ha debido seguir la Administración para dictar su acto.

En resumen, en los Estados de Derecho administrativo la ejecutorie-

dad es la consecuencia última a la que conduce el principio de lega-
lidad, en la medida que cuando se reconoce por la ley la ejecución
de oficio se alcanza un justo equilibrio entre los penosos requisitos
formales que vinculan a la Administración y la pronta satisfacción
del interés general que justifica su existencia. Por ello se comprende
que el modelo de Derecho Administrativo constituye un equilibrio
entre las garantías de los ciudadanos y la actuación de la Adminis-
tración pública en su persecución del bien común. Cuando por omi-
sión de conducta o por defectos normativos la Administración públi-
ca no ejecuta de oficio los actos administrativos incumplidos por los
ciudadanos se introduce en este esquema un factor de desequilibrio
que hace primar los derechos individuales sobre el bien común, y
desajusta por completo la armonía que debe reinar en el ordena-
miento jurídico.

Por ello, así como comparto la idea de que debemos ser especial-
mente rigurosos en la exigencia de los requisitos que pesan sobre el
actuar de la Administración, al propio tiempo reconozco la com-
pensación que el ordenamiento jurídico deriva sobre ese extraordi-
nario rigor, y considero que la Administración puede y debe ejecutar
de oficio sus actos cuando las leyes le apoderen para hacerlo, dando
así recto cumplimiento al interés general.

140
 3. LOS MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZOSA: SUPUESTOS Y
LÍMITES LEGALES

Medios de ejecución forzosa

MEDIO ACTO A EJECUTAR ESPECIFICIDADES

apremio sobre entrega de cantidades líquidas prelación en embargo

patrimonio (cualquier deuda de Derecho
(embargo) público)

ejecución obligaciones no dinerarias, ninguno en especial

subsidiaria no personalísimas

multa coercitiva es la imposición de pago de una no es una sanción, no exige

cantidad por incumplimiento tramitar un procedimiento
de cualquier acto sancionador
compulsión obligaciones de carácter reserva formal de ley
sobre las personas personalísimo

Si los particulares no cumplen por sí mismos lo dispuesto en el acto

administrativo, será la Administración quien lo ejecute.

Debido a que los actos administrativos pueden incluir un contenido

muy variado, también son diferentes los medios de ejecución forzo-
sa con que se habilita a la Administración. Existen cuatro medios
diferentes de ejecución forzosa, encontrándose previsto cada uno de
ellos para un tipo específico de obligaciones137: cobro de deudas lí-
quidas, obligaciones de hacer, etc. Tales medios son los siguientes:

3.1. Embargo o apremio sobre el patrimonio

Este medio se encuentra previsto para la ejecución de actos adminis-

trativos que impongan la entrega de cantidades líquidas.

Para proceder a este medio de ejecución se sigue un procedimiento

conocido como apremio sobre el patrimonio, que termina con el

137 Esta catalogación de supuestos no es fruto de la doctrina. La Ley española 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece en sus arts.96 y sigtes.
los cuatro medios de ejecución forzosa que comentamos en el texto.

141
embargo administrativo, susceptible de ejecutarse tanto sobre bienes
materiales (propiedades muebles e inmuebles), como sobre cantida-
des disponibles en cuentas corrientes del particular. Con indepen-
dencia de lo que establezcan las normas generales, la Administra-
ción debe seguir una determinada prelación con ocasión del embar-
go, procediendo en primer lugar al cobro de dinero en efectivo o
depositado en cuentas corrientes, después los créditos o valores rea-
lizables, después los sueldos, y así sucesivamente. Esta exigencia de-
riva del principio de proporcionalidad y de favor libertatis que como
ya sabemos vincula a la Administración en la ejecución de los actos:
si son posibles diversas actuaciones debe elegirse la menos restricti-
va de derechos, y parece claro que al ciudadano le resulta mucho
más restrictivo el embargo de su vivienda habitual que el del las
cantidades líquidas disponibles en efectivo o en cuentas bancarias.
Por otra parte, las entidades bancarias no pueden negarse a entregar
a la Administración las cantidades de sus clientes disponibles en sus
cuentas, porque nada tiene que ver la potestad de ejecución de ofi-
cio con el secreto bancario, que decae además en caso de inspec-
ción. La Administración deberá remitir a la entidad bancaria el certi-
ficado del acto administrativo en el que se impone la obligación de
pago, acompañado de una certificación que acredite el incumpli-
miento del obligado, y con ello la entidad bancaria deberá descontar
del saldo de la cuenta corriente la cantidad correspondiente entre-
gando la suma a la Administración. Una práctica alternativa frecuen-
temente seguida en España es el descuento de la cantidad adeudada
de la parte correspondiente de la devolución tributaria a la que tu-
viera derecho el ciudadano, por ejemplo, si su declaración sobre la
renta resulta a devolver.

3.2. Ejecución subsidiaria

Procede en casos en que se impongan obligaciones de hacer que

no resulten de carácter personalísimo, esto es, que no necesiten
ser desarrolladas específicamente por el obligado, y pueda llevarlas
a término cualquier sujeto.

Si el administrado no ejecuta la obligación, lo hará la Administración

subsidiariamente. Como ejemplos pueden ofrecerse el derribo de un
edificio ilegal (obligación activa), o la paralización de un vehículo

142
que circule con incumplimiento de la normativa de seguridad en el
tráfico (obligación pasiva). Los gastos que genere la ejecución
subsidiaria habrán de ser satisfechos por los obligados al
cumplimiento del acto. Tales gastos se erigen, además, en deudas
de derecho público, que pueden ser exigidas conforme al procedi-
miento de apremio sobre el patrimonio. Un ejemplo claro de este
régimen viene ofrecido por el art.134 del Código Municipal: “El Con-
cejo podrá, sin perjuicio de la sanción correspondiente, ejecutar o
realizar la obligación del omiso, cargando a la cuenta de éste los
gastos”.

3.3. Multa coercitiva

En ciertos casos, si el particular se niega a dar cumplimiento al acto,

la Ley permite la imposición de una multa coercitiva, es decir, el
pago de una cantidad líquida, que será adicional e indepen-
diente de la obligación original que pesaba sobre el sujeto. Las
multas coercitivas pueden ser reiteradas por lapsos de tiempo, separa-
dos por plazos razonables de ejecución. Cuanto más se demore el
particular, mayor será la deuda contraida frente a la Administración.
Por ejemplo, el art.87 ordinal 2º de la Ley de la Carrera Docente
establece que “Si un funcionario responsable no cumpliere con la
sentencia en el término indicado, será multado con quince a treinta
salarios mínimos urbanos diarios que hará efectiva la autoridad su-
perior en grado, sin perjuicio de las responsabilidades penales”.

Y el art.133, inciso 2º, del Código Municipal dispone que “Transcurri-

do el plazo sin haberse pagado la multa, se causará el interés del dos
por ciento mensual sobre el valor de la misma hasta su cancela-
ción”. Importa destacar que como ha afirmado el Tribunal Constitu-
cional español en su Sentencia 239/1988, de 14 de diciembre, la mul-
ta coercitiva no es un supuesto de derecho administrativo
sancionador, y por tanto no se encuentra afectado por el riguroso
régimen jurídico que resulta exigible en relación con el ejercicio de
la potestad sancionadora de la Administración, sino únicamente por
los principios aplicables a la ejecución forzosa de los actos adminis-
trativos.

143
3.4. Compulsión sobre las personas

Los actos administrativos que impongan una obligación per-

sonalísima hacer o no hacer o soportar (por ejemplo, orden de
desalojo de un inmueble declarado en ruina, o expropiado por la
Administración) podrán ser ejecutados por compulsión directa sobre
las personas.

4. LA DENOMINADA VÍA DE HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN

La vía de hecho
Concepto: ejecución material carente de soporte jurídico suficiente, debido a:
➣ inexistencia de acto previo
➣ nulidad radical del acto por razón de incompetencia material o territorial, o por infracción total
➣ del procedimiento
➣ ejecución de un acto más amplia que el acto mismo.

Consecuencia: la Administración se sitúa en la misma posición que los particulares,

perdiendo sus privilegios, y en particular:
➣ el de ejecución de oficio
➣ si de jurisdicción especial, pudiendo ser recurrida ante los restantes órdenes jurisdiccionales

• recursos administrativos y contencioso administrativos

Mecanismos de defensa • recursos ordinarios ante los restantes órdenes
contra la vía de hecho: jurisdiccionales
• tutela interdictal ante el orden civil

si se ejerce la vía interdictal es prudente simultanearia con la contenciosa,

desistiendo de esta última caso de prosperar el interdicto civil

La vía de hecho es la actuación material llevada a cabo por la Admi-

nistración sin soporte previo. Se produce cuando los poderes públi-
cos realizan una ejecución material (ocupación de una finca, de-
molición de un tabique o de un edificio, etc.) que carece de sopor-
te jurídico bastante, por incurrir en alguno de los vicios siguien-
tes:

➢ Inexistencia de un acto administrativo previo. Es el caso, rela-

tivamente frecuente, de la incursión en un exceso en la ejecución
por parte de la autoridad ejecutante, como la ocupación excesiva
de suelo con ocasión de la construcción de una obra pública de
grandes dimensiones: aeropuertos, carreteras, etc. También, el em-

144
 bargo girado contra la cuenta de quien no es deudor de la canti-
dad a ejecutar por vía de apremio.

➢ Nulidad radical del acto administrativo por encontrarse viciado

de incompetencia material o territorial, o infracción total
y absoluta de procedimiento; la doctrina citada excluye de la
calificación de vía de hecho los restantes supuestos en que el
acto administrativo hubiera incurrido en nulidad radical.

➢ La ejecución del acto es más amplia de lo que permitía el

acto mismo. Por ejemplo, se procede a un embargo por diez
mil colones cuando el acto a ejecutar contemplaba mil colones.

En todos estos casos la Administración pierde su situación de

preeminencia frente a los sujetos privados, eliminándose todos sus
privilegios, y muy especialmente dos: el de ejecutoriedad de los ac-
tos administrativos (o autotutela en primera potencia); y el de juris-
dicción especial, habilitándose la competencia de la jurisdicción or-
dinaria para el conocimiento de estos asuntos y para otorgar tutela
jurídica a los particulares que se hubieran visto perjudicados como
consecuencia de la actividad administrativa. En los modelos jurídi-
cos de Derecho Administrativo la Administración goza de prerrogati-
vas exorbitantes, que se ven correspondidas con especiales garantías
en favor de los administrados, y muy especialmente, con la obli-
gación de respetar el procedimiento administrativo.

En ciertos casos, el alcance de la violación del procedimiento es tan

grave, que se ve correspondida con la pérdida de los privilegios de
la Administración, colocándola en una situación de paridad frente a
los particulares. En esa situación de paridad que provoca la vía de
hecho decae la autotutela administrativa, así como la competencia
específica de la jurisdicción contenciosa, permitiéndose incluso la
interposición de interdictos contra la actuación administrativa.Los
particulares pueden ejercer varios mecanismos de defensa frente
a la vía de hecho:

☛ Recursos administrativos y contenciosos administrativos.

La antigua jurisprudencia exigía que para activar esta vía existiese
un acto administrativo previo, por lo que no podían interponerse

145
 estos recursos en el primer supuesto de vía de hecho (inexisten-
cia de acto). La más reciente doctrina jurisprudencial, en conso-
nancia con la académica (LÓPEZ MENUDO) admite sin embargo es-
tos recursos.

☛ Recursos ordinarios ante los restantes órdenes jurisdicciona-

les, y especialmente, ante el civil.

☛ Tutela interdictal ante la jurisdicción civil. El interdicto es

un recurso civil especial, preferente y sumario, que concede una
tutela provisional inmediata al poseedor de un bien inquietado
en su derecho por el acto de un tercero.
En este caso, se interpondría el interdicto contra una actuación
administrativa que atentase contra la posesión del administrado
(interdictos de retener o recobrar la posesión). Los interdictos otor-
gan una tutela judicial inmediata, constituyendo un instrumento
especialmente idóneo para oponerse a las vías de hecho.

A título práctico, debe saberse que la mejor defensa del adminis-

trado recomienda en estos casos activar simultáneamente la
vía ordinaria y la contencioso administrativa, desistiendo del
proceso contencioso (más largo y costoso) de recibir satisfacción pro-
cesal por la vía ordinaria (normalmente, la civil interdictal).

Con arreglo al régimen vigente, la sustanciación del recurso exclusi-

vamente por la vía contencioso administrativa sólo concedería una
tutela inmediata en la medida que se procediera a la suspensión
judicial de la eficacia del acto administrativo incurso en vía de he-
cho, y por ello resulta más rápida la vía civil, pero para no arriesgar-
se a obtener después un pronunciamiento desfavorable sobre el fon-
do del asunto en vía civil, conviene interponer al propio tiempo la
demanda contencioso administrativa, de modo que un órgano judi-
cial especializado determine la validez de la actuación administrati-
va.

146
 CONCLUSIÓN

La teoría general del acto administrativo es una pieza esencial del

Estado de Derecho. En esta materia confluyen gran cantidad de prin-
cipios y de técnicas de actuación que regulan y limitan el funciona-
miento de la Administración Pública, no sólo promoviendo un ma-
yor grado de garantía de los derechos individuales, sino también
postulando la mejor idoneidad de los actos que dictan las adminis-
traciones públicas a fin de cristalizar la consecución del interés gene-
ral. Por ello la materia abordada en esta obra resulta especialmente
sugerente para el conjunto de operadores jurídicos, y principalmen-
te para los abogados especializados en la defensa de los ciudadanos
frente a la Administración y para los empleados públicos de todo
nivel que a diario ejercen potestades y dictan actos administrativos.

Sin embargo, nuestro estudio tropieza con una dificultad de enorme

calado: la inexistencia de una ley general del Derecho Administrati-
vo que establezca con carácter inequívoco gran cantidad de cuestio-
nes que constituyen elementos imprescindibles del régimen jurídico
de los actos administrativos. No hay una ley de la Asamblea Legisla-
tiva que nos diga cuándo los actos son nulos, cuándo anulables y
cuándo adolecen de meras irregularidades no invalidantes. Tampoco
se determina en ningún texto legal de aplicación general qué actos
administrativos deben encontrarse necesariamente motivados. No sa-
bemos tampoco qué requisitos específicos de Derecho Administrati-
vo debe satisfacer la notificación de los actos. Y así sucesivamente.

El reto asumido al elaborar este trabajo ha sido justamente ése: erigir

una teoría general del acto administrativo que concuerde con los
principios y reglas propios de esta rama del Derecho en el ordena-
miento jurídico salvadoreño. Se trata de determinar el régimen jurí-
dico de los actos administrativos a día de hoy, sin una ley general de
procedimientos administrativos que oriente esta labor interpretativa
del ordenamiento. Ha sido una tarea difícil, atractiva y cuyos resulta-
dos pueden o no compartirse, como sucede con toda investigación.

Difícil porque he pretendido huir de traspolaciones simplistas que

pretendan aplicar a un Derecho distinto y sugerente, como es el sal-

147
vadoreño, reglas y principios que en cambio operan en otros
ordenamientos jurídicos.

La coherencia de lo escrito en esta obra encuentra desde luego ex-

plicación y fundamento último en una teoría general del acto admi-
nistrativo que constituye un patrimonio común de todos los Estados
que, como El Salvador, han apostado por un modelo de Derecho
administrativo, en la amplitud de esta expresión que tuvimos oca-
sión de analizar en materia de jurisdicción contencioso administrati-
va. Es indudable que existen elementos de esa teoría general del
acto que resultan de uniforme aplicación en todos los ordenamientos
que han apostado por el modelo de Derecho Administrativo.

Pero también es verdad que a partir de ese mínimo común múltiplo

existen gran cantidad de excepciones y particularidades, que no sólo
no deben esquivarse, sino más bien observarse atentamente y ser
acogidas, pues como todo acervo jurídico tienen una profunda ra-
zón de ser. Merecen el máximo respeto y atención en la medida que
el Derecho existente en un Estado es fruto del conjunto de solucio-
nes que el devenir histórico ha configurado en él frente a problemas
sociales requeridos de regulación, y que pueden no haber existido
en otros ordenamientos jurídicos. Sólo con una perspectiva general
y de conjunto, que contemple por entero el ordenamiento jurídico
salvadoreño, puede aspirarse a plantear una propuesta de teoría ge-
neral del acto administrativo como la que se recoge en este estudio.
Por ello la tarea ha resultado especialmente difícil.

Pero por esta misma causa ha sido también muy atractiva. Ha cons-
tituido todo un reto personal acercarse al Derecho salvadoreño y
procurar dar consistencia a reglas y principios que sólo en él tienen
cabida, pero despliegan toda su fuerza de obligar. Tarea sumamente
sugerente para el científico que nada pretende imponer, sino tan sólo
ofrecer soluciones viables a la realidad jurídica de El Salvador. Dado
que la tarea del investigador es la de analizar la realidad, procurar
explicarla y postular las soluciones que entiende operativas, la elabo-
ración de la obra que el lector tiene en sus manos ha sido igualmente
una tarea cuestionable. Posiblemente existan otras alternativas a los
problemas planteados, y seguramente algunos operadores jurídicos
discrepen de algunas de las respuestas que desde aquí se ofrecen.

148
He procurado tan sólo aportar cuanto está en mi mano a la tarea
que se me encomendó, y espero que el producto resultante sea de
utilidad para las aspiraciones de mejora del ordenamiento jurídico
que de manera tan decidida manifiesta este país.

Ahora es el momento de los aplicadores del Derecho de El Salvador,

quienes pueden servirse de estas reflexiones si lo estiman oportuno
en sus diferentes esferas de actuación jurídica. Entre las carencias
que a mi juicio más claramente manifiesta el Derecho positivo salva-
doreño acerca de la teoría general del acto administrativo observo
principalmente la necesidad de determinar con toda claridad tres ma-
terias fundamentales: los supuestos de invalidez de los actos adminis-
trativos (y dentro de ellos, los grados de nulidad y mera anulabilidad
de los actos); los casos en que los actos administrativos deben encon-
trarse motivados (garantía esencial para la defensa de los derechos e
intereses legítimos de los administrados); y el régimen de la notifica-
ción de los actos administrativos. En mi opinión, esos son también los
tres contenidos fundamentales de esta obra, sus pilares básicos, y es-
pero que lo escrito pueda ofrecer a los operadores jurídicos mayor
certeza y seguridad en el desempeño de sus respectivas tareas.

Por otra parte, considero que la teoría y la práctica en materia de

ejecutoriedad de los actos administrativos merece un tratamiento
más ambicioso del que exhiben hasta la fecha la realidad normativa
y la aplicación práctica del Derecho Administrativo en El Salvador.
Como dije en su lugar, en los Estados de Derecho administrativo la
ejecutoriedad es la consecuencia última a la que conduce el princi-
pio de legalidad, en la medida que cuando se reconoce por la ley la
ejecución de oficio se alcanza un justo equilibrio entre los penosos
requisitos formales que vinculan a la Administración y la pronta sa-
tisfacción del interés general que justifica su existencia.

Por consiguiente, cuando el ordenamiento jurídico permite ejecutar

de oficio los actos administrativos la autoridad pública debe ejercer
esta potestad sin recelo ni pudor, pues de otro modo no sólo se peca
de inocencia, sino que además se retarda la satisfacción del interés
general, fin al que se dirige el Estado por mandato constitucional.

149
Estos son los trazos fundamentales que han inspirado lo escrito, con
la sola vocación de prestar un servicio que pueda contribuir en lo
posible al objetivo de consecución de la justicia, de la seguridad jurí-
dica y del bien común que proclama el artículo 1 de la Constitución
salvadoreña.

Octubre/2000

150
 BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Las siguientes obras han sido consultadas en términos generales para
elaborar el conjunto de esta obra, aunque en ocasiones se omita su
cita por cuanto que sus contenidos constituyen más una teoría gene-
ral del acto administrativo común a todos los autores que la opinión
específica de alguno de ellos. Cuando existen discrepancias de crite-
rio, o cuando en una determinada cuestión se ha manejado biblio-
grafía específica en la materia, así se ha hecho constar en el trabajo.
La relación completa de obras específicas citadas se recoge a conti-
nuación de la bibliografía general.

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