Suprema Corte de Justicia

Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 3 de julio de 2019,

habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en

el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de

votación: doctores Soria, Genoud, Kogan, de Lázzari, se

reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en

acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la

causa C. 121.612, "M., V. y otro. Homologación de convenio".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara Segunda de Apelación en lo

Civil y Comercial de La Plata confirmó el fallo de primera

instancia que ordenó, con carácter cautelar, la restitución

de los niños L. y S. R. M. a la ciudad de La Plata, por

considerar que la decisión de la madre de mudar el domicilio

de sus hijos a la ciudad de Tres Arroyos fue unilateral e

inconsulta (v. fs. 164/167).

Se interpuso, por la progenitora de los niños,

señora V. M., recurso extraordinario de inaplicabilidad de

ley (v. fs. 171/182).

Oído el señor Procurador General, dictada la

providencia de autos y encontrándose la causa en estado de

pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y

votar la siguiente

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C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria

dijo:

I. La señora V. M. y el señor J. P. R. R.

solicitaron la homologación del convenio celebrado entre

ambos con relación a la tenencia, alimentos y régimen de

visitas de los hijos de ambos, L. y S., nacidos el día 3 de

febrero de 2012 (v. fs. 14/15).

Mediante dicho instrumento acordaron las partes

que la tenencia de los niños estaría cargo de la madre, con

un régimen de visitas a favor del padre bajo la modalidad

que allí se puntualizó. Asimismo, se estableció el pago de

una cuota alimentaria a cargo del progenitor y en favor de

los niños de un equivalente al 25% de los haberes que aquel

percibía en el Instituto Provincial de Loterías y Casinos de

la Provincia de Buenos Aires.

El Juzgado de Familia n° 6 de La Plata homologó el

convenio presentado (v. fs. 20).

Con fecha 5 de julio de 2016 la señora M. puso en

conocimiento del órgano judicial que se había mudado junto

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con sus hijos L. y S. a la ciudad de Tres Arroyos (v. fs.

91/92).

Frente a ello, el señor R. R. solicitó la urgente

restitución de sus hijos a su centro de vida en la ciudad de

La Plata (v. fs. 103/105).

El juzgado ordenó, con carácter cautelar, la

restitución de L. y S. a la ciudad de La Plata (v. fs.

111/112).

II. Apelado dicho fallo por la parte actora, la

Sala II de la Cámara Segunda de Apelación departamental lo

confirmó (v. fs. 164/167).

III. Frente a ello, la señora V. M., por derecho

propio y en representación de sus hijos L. y S. R. M., deduce

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs.

171/182).

Denuncia que el fallo impugnado ha incumplido con

lo dispuesto en los arts. 638, 639, 641, 642 y 646 del Código

Civil y Comercial (v. fs. 173 vta.).

Expone que el interés superior de L. y S. y su

derecho a ser oídos, en el marco de tales garantías con rango

constitucional y convencional, no se han aplicado

correctamente de manera de preservar la estabilidad de los

niños desde la óptica del principio de continuidad afectiva,

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espacial y social de la infancia (v. fs. 174).

Observa que la sentencia cita la normativa nacional

(arts. 716, Cód. Civ. y Com. y 3 inc. "f", ley 26.061), pero

no fundamenta la aplicación de la misma "en la vida de los

niños" (v. fs. 174 vta.).

Arguye que el fallo no da las razones que sustentan

la decisión que impone que la vida de los niños se desarrolle

en la ciudad de La Plata y tampoco brinda fundamentos para

sostener un riesgo cierto derivado del traslado a Tres

Arroyos (v. fs. 175).

Considera que la Cámara aplicó erróneamente la ley

al presente caso, al hacer prevalecer el factor temporal y

asignarle un rol exclusivo-excluyente de otros factores

jurídicamente determinantes (v. fs. 181).

Oído lo dictaminado por el señor Procurador

General, este Tribunal dispuso, como medida para mejor

proveer, la realización de un exhaustivo informe

socioambiental en el domicilio de los niños L. y S. M., y de

una pericial psicológica de vinculación de los niños con su

progenitora (v. fs. 242), cuyos resultados lucen a fs.

250/252 vta. y 253/256.

IV. El recurso debe prosperar.

IV.1. En el esquema del Código Civil y Comercial

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ambos padres ejercen la responsabilidad parental (art. 641

inc. "b", Cód. Civ. y Com.) y si bien la autorización para

mudar el domicilio de los hijos menores dentro del país no

se encuentra dentro de los supuestos enumerados en el art.

645 que especifica aquellos actos que requieren del

consentimiento de ambos progenitores, cuando media, como en

este caso, oposición del otro progenitor, la resolución

judicial deberá atender al "interés superior del niño" al

que alude el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del

Niño.

Este principio apunta a dos finalidades básicas:

constituirse en la pauta de interpretación y decisión ante

un conflicto de intereses y cartabón para ponderar el tipo

de intervención institucional destinada a proteger al niño.

La opción a escoger se define, entonces, en congruencia con

ese criterio ponderativo del mayor beneficio para los menores

(causa Ac. 84.418, "A., S.", sent. de 19-VI-2002; arts. 18,

75 inc. 22 y concs., Const. nac.; 15 y concs., Const. prov.;

3, 5, 6.2, 8, 9, 10.1, 21 inc. "a" y concs., CDN; 8.1, 19,

25 y concs., CADH, Pacto de San José de Costa Rica).

En el caso de autos, si bien la decisión de la

progenitora de mudar el domicilio de los niños a la ciudad

de Tres Arroyos fue unilateral e inconsulta, no es menos

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cierto que ante la invocación por parte de aquella de motivos

laborales, sumada a la denuncia de incumplimiento de la

obligación alimentaria formulada a fs. 162/163, la orden

cautelar de regreso de los niños a su residencia anterior

sin ponderar el impacto que ello puede generar en la

estabilidad emocional y en el desarrollo integral de los

mismos, resulta descalificable.

En torno a decisiones judiciales de este tenor, ha

sostenido el Máximo Tribunal de la Nación que la prudente

determinación de este tipo de decisiones reclaman una labor

interpretativa destinada a valorar y demostrar de qué modo la

decisión adoptada preserva el interés superior de los niños de

conformidad con "la recta interpretación de la cláusula del

art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en lo

que respecta a decisiones provisionales que pueden ocasionar un

trauma al niño y en la muy exigente justificación que una medida

de este tipo requiere..." (conf. CSJN "M.D.H. c/ M.B.M.F.

s/Tenencia de hijos", sent. de 29-IV-2008; Fallos: 331:941).

"Al tratarse de la vida de una persona menor, la

utilización ciega de la letra de la ley, huérfana de otra

compañía que avale la prudencia de la decisión, en función

de lo más conveniente para ese pequeño en particular, tiñe

la actuación jurisdiccional de arbitrariedad, pues es claro

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que los textos positivos deben contrastarse con los

antecedentes de hecho, máxime en asuntos en los que el

interés del niño -de rango superior-, opera imperativamente

en un papel integrador, que llena los eventuales vacíos de

la ley y prevalece sobre los preceptos cuya implementación

se revele contraria a los derechos de aquél" (del dictamen

de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema

en autos "M.D.H. c/ M.B.M.F. s/Tenencia de hijos" Fallos:

331:941).

En el sub lite, la decisión impugnada se centra

exclusivamente en la actitud inconsulta de la progenitora de

trasladar a los niños a la ciudad de Tres Arroyos,

modificando el centro de vida que estos tenían en la ciudad

de La Plata (v. fs. 165/166 vta.).

Considera la Cámara que los motivos mediante los

cuales la progenitora justifica la mudanza de sus hijos

referidos a un mejor posicionamiento laboral no son

suficientes para tomar la decisión ahora cuestionada en forma

unilateral e inconsulta, agregando que "Si bien toda persona

tiene derecho a buscar lo mejor para sí y a radicarse en

aquel lugar que considere más adecuado para su desarrollo

integral, es lo cierto que cuando el ejercicio de ese derecho

involucra a los hijos menores de edad, debe prevalecer el

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interés de éstos por sobre los propios" (fs. 166 vta.).

Concluye que debe confirmarse la decisión apelada,

sin indicar en concreto los motivos por los cuales entiende

que de tal modo se preserva el invocado interés superior de

los niños.

IV.2. Por su parte, el progenitor ha reclamado la

restitución de los niños sin ofrecer las condiciones para

que sus hijos tengan garantizados sus derechos elementales y

su desarrollo integral (v. fs. 103/105).

Ausentes tales extremos, la decisión cautelar

respecto del regreso de los niños a la ciudad de La Plata,

adoptada sin las debidas salvaguardas que garanticen las

condiciones de desarrollo integral de los niños, teniendo en

cuenta que los mismos residieron siempre junto a su progenitora

(v. fs. 14 vta.) quien además manifiesta ser su principal sostén

alimentario (v. fs. 163, 175 y 250), no constituye una decisión

construida en base al mejor interés de L. y de S. cuya protección

manifiesta garantizar.

Por lo demás, el resultado que arrojan los informes

practicados en cumplimiento de las medidas ordenadas por este

Tribunal a fs. 242, dan cuenta de la inexistencia de una

situación de urgencia que justifique la modificación ordenada

cautelarmente respecto de la situación actual de los menores

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de autos, atendiendo a la conveniencia del mantenimiento

provisorio de las mismas hasta tanto recaiga un

pronunciamiento definitivo o se alteren las aludidas

condiciones.

En efecto. A fs. 250/252 vta. luce el informe

socioambiental realizado en el actual domicilio de los niños L.

y S. practicado por la perito trabajadora social María Itatí

Arigo, donde la citada profesional, luego de relatar las

condiciones de desarrollo familiar y personal tanto de la

progenitora como de los infantes, sus actividades escolares y

extracurriculares, ingresos y situación habitacional y

ambiental, y previa entrevista con los menores "sugiere no

innovar en la organización familiar actual y no sumar a los

niños L. R. M. y S. R. M. vínculos familiares y/o otros que

impliquen riesgo para su salud emocional" (fs. 252 vta.).

Por su parte, y en relación a la evaluación de la

vinculación materno filial entre la señora M. y sus hijos, el

informe de fs. 253/256 practicado por el perito psicólogo

Sebastián Pola, tras haber entrevistado individualmente a L. y

S. y a la madre de ambos, advierte que "la Sra. M. se relaciona

con sus hijos desde la función amparadora primaria, consistente

en el conjunto de cuidados brindados a sus hijos, asistiendo a

sus necesidades, como así también ejerciendo el amparo y sostén

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biológico y psíquico. Manifiesta la suficiente capacidad para

decodificar el estado de sus hijos y responder de acuerdo al

mismo, reflejando empatía hacia aquellos. Los niños manifiestan

un vínculo afectuoso con la progenitora, lo cual se refleja en

el discurso como en la escena que se observa en la presentación

en sede judicial, a partir de un intercambio fluido tanto en la

palabra como en los aspectos gestuales y contactos corporales.

La progenitora se presenta como fundamental figura y referencia

parental significativa, en tanto el progenitor aparece para los

niños como una referencia difusa, persecutoria, identificado

desde la imagen del agresor" (fs. 255 vta.).

Se ha concebido al interés superior del niño "como

el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y

la protección de la persona y los bienes de un menor dado y

entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica

determinada, analizado en concreto [...]. Máxime cuando en

materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo

que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la

inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro

transformarse en algo pertinente" (del voto del doctor

Pettigiani en la causa Ac. 78.099, "G., M. d. C.", sent. de 28-

III-2001).

El concepto de interés superior del niño se conecta

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/// C. 121.612 11

con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del

vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en

cada momento de la historia y de la vida" (Kuyundjian de

Williams, Patricia, "El traslado del menor a otra provincia

y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas",

R.D.F., 2004-I-135; íd., Grosman, Cecilia, Los derechos del

niño en la familia, Universidad, Bs. As., 1998, pág. 23 y

sigs.; conf. causa C. 87.970, "B., G. S.", sent. de 5-XII-

2007).

En definitiva, el fallo impugnado ha efectuado una

valoración del superior interés de L. y de S. en abstracto,

además de colocar a los mismos ante un posible riesgo de

vulneración de sus derechos fundamentales (conf. arts. 3.1,

12.2, CDN; 1, 2, 3 y concs., ley 26.061; 26, 639 y concs,

Cód. Civ. y Com.).

V. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto

y revocar la decisión impugnada en cuanto confirmó la orden

cautelar de restituir a los niños a la ciudad de La Plata,

sin perjuicio de las nuevas acciones que las partes puedan

entablar en relación a los distintos aspectos relativos al

cuidado personal de los hijos. Costas al vencido (arts. 68 y

289, CPCC).

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Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Genoud, la señora Jueza

doctora Kogan y el señor Juez doctor de Lázzari, por los

mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron

también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído

el señor Procurador General, se hace lugar al recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y se

revoca la decisión impugnada en cuanto confirmó la orden

cautelar de restituir a los niños L. y S. R. M. a la ciudad

de La Plata, sin perjuicio de las nuevas acciones que las

partes puedan entablar en relación a los distintos aspectos

relativos al cuidado personal de los hijos.

Costas al vencido (arts. 68 y 289, CPCC).

El depósito previo de $53.700 efectuado a fs. 210

se restituirá a la interesada.

Notifíquese y devuélvase.

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EDUARDO NESTOR DE LÁZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN

CARLOS E. CAMPS

Secretario