CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Demandado: Javier Calamaro
Consejera Ponente:
Bogotá D.C., veintiuno (5) de septiembre de (2019).
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-0889-01(62119)
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución N° 0024 de
5 de enero de 2016.
Demandante: Superintendencia de Economía Solidaria
Demandado: Javier Calamaro
ASUNTO
Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la
demanda que ha dado lugar al proceso una acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra la Resolución N° 0024 de 05 de enero de 2016 emitida por la
Superintendencia de Economía Solidaria.
ANTECEDENTES
El señor Javier, instaura una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra
la Resolución N° 0024 de 05 de enero de 2016 emitida por la Superintendencia de
Economía Solidaria. Lo cual lo inhabilita para el ejercicio de cargos en entidades
sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Economía Solidaria
por el término de cinco años. Además, ordena dar traslado a la Junta Central de
Contadores con el fin de investigar y sancionar disciplinariamente la conducta del
revisor fiscal.
DEMANDA
Pretensiones
Solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:
- Se declare la nulidad de la resolución No. 0024 de 05 de enero de 2016.
- Se ordene a la demandada Superintendencia de Economía Solidaria,
habilitar al señor Javier Calamaro para el ejercicio de cargos en entidades
sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia.
HECHOS
- La entidad Cooperativa Nacional Bucaramanga es una entidad sometida a la
vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria.
- Se ordenó por parte de la División de Vigilancia y Control de Superintendencia
de Economía Solidaria una visita a la Cooperativa Nacional Bucaramanga,
realizada entre el 10 y 25 de marzo de 2013 por dos contadores públicos.
-La Cooperativa Nacional Bucaramanga a partir del 2009 empieza a recibir de
terceros depósitos de ahorros y lo hace hasta la intervención de la
Superintendencia de Economía Solidaria. Esta entidad solo estaba autorizada
para captar dinero de sus asociados, presentándose así captación ilegal de
ahorros.
- Como consecuencia de los hechos anteriores la Superintendencia de Economía
Solidaria en agosto de 2013 tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de
la Cooperativa Nacional Bucaramanga a fin de proceder a su liquidación.
- A la fecha la entidad Cooperativa Nacional Bucaramanga se encuentra
liquidada.
- El señor Javier Calamaro ejerció el cargo de revisor fiscal de la entidad
Cooperativa Nacional Bucaramanga desde el 30 de agosto de 2008 hasta el 30 de
agosto de 2013.
- A través de oficio N° 987 de fecha 20 de mayo de 2013, la Superintendencia de
Economía Solidaria formula pliego de cargos al señor Javier Calamaro por la
omisión de dar traslado a entes de control de irregularidades observadas en la
empresa Cooperativa Nacional Bucaramanga.
- El señor Javier Calamaro da respuesta al pliego el 10 de junio de 2013.
- La Superintendencia de Economía Solidaria profiere Resolución N° 0024 en
fecha 05 de enero de 2016 en la que sanciona al señor Javier Calamaro
inhabilitándolo para el ejercicio de cargos en entidades sometidas a la vigilancia
de la Superintendencia de Economía Solidaria por el término de cinco años y se
ordena dar traslado a la Junta Central de Contadores para investigar e imponer
sanciones de tipo disciplinario.
- El señor Javier Calamaro, en abril del año 2012, advirtió a la gerencia de la
Cooperativa Nacional Bucaramanga sobre ciertas irregularidades detectadas en la
Cooperativa respecto a unos inmuebles objeto de un embargo.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
El demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violaron
las siguientes normas, por las razones que, en forma resumida, se expresan a
continuación bajo la forma de cargos:
-Los estados financieros durante el periodo de ejercicio siempre fueron aprobados
por Superintendencia de Economía Solidaria sin objeciones.
- La Resolución N° 0024 de 05 de enero de 2016 no señala las normas que en
concepto de la entidad Superintendencia de Economía Solidaria fueron
desconocidas, no efectúa un análisis de los descargos presentados por el señor
Javier Calamaro, ni del contenido del memorando que el revisor fiscal en el
momento adecuado envió a la Gerencia de la Cooperativa, incumpliendo con ello
el deber de motivar las decisiones administrativas en sus aspectos de hecho y de
derecho, omisión que conlleva a la nulidad de la citada resolución por violación del
debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
- Por otra parte, ante la ausencia de fundamento normativo, se evidencia que la
Superintendencia de Economía Solidaria no tienen competencia para imponer este
tipo de sanciones a los revisores fiscales, ya que la competencia se encuentra en
cabeza de la Junta Central de Contadores.
- Por último, sostiene el demandante que para la fecha en que se profiere la
Resolución, el ya no se encontraba inscrito en el registro mercantil ya que dejó de
LAS RAZONES DE LA DEFENSA
La Superintendencia de economía solidaria expuso en la contestación de la
demanda, que se opone a las pretensiones de la demanda argumentando y
probando lo siguiente:
- Que sí se realizaron objeciones a los estados financieros a través de oficio de junio
14 de 2011 y se formularon requerimientos al informe de revisoría fiscal,
correspondiente al primer trimestre de ese año (que debió ser presentado el 15 de
abril de ese mismo año).
- Sostiene que con ocasión a la negligencia en el cumplimiento de los deberes del
revisor fiscal comenzaron los problemas de la Cooperativa Nacional Bucaramanga,
los cuales la llevaron a su liquidación, causando perjuicios tanto a sus asociados
como a terceros que depositaron sus ahorros, pues la Cooperativa Nacional
Bucaramanga únicamente estaba autorizada para captar dinero de sus asociados,
presentándose así captación ilegal de ahorros.
- Sólo al final de la gestión de Javier Calamaro, este advierte a la gerencia de la
Cooperativa Nacional Bucaramanga sobre ciertas irregularidades, labor que a su
juicio debió ejercer en forma permanente desde el 2009, cuando se aprobó la
captación de ahorros de terceros, poniendo en conocimiento de la Asamblea
General, del Consejo de Administración y de la Junta de Vigilancia en su debida
oportunidad las presuntas irregularidades.
5. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia de la Economía
Solidaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:
a) Imponer sanciones administrativas personales. Cuando cualquier director,
gerente, revisor fiscal, miembros de órganos de control social u otro funcionario o
empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente de la Economía
Solidaria autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna
ley o reglamento, o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba
sujetarse, el Superintendente de la Economía Solidaria o su Superintendente
Delegado podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de doscientos (200)
salarios mínimos a favor del Tesoro Nacional. El Superintendente de la Economía
Solidaria podrá, además, exigir la remoción inmediata del infractor y comunicará
esta determinación a todas las entidades vigiladas.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Asimismo, recalcó que no es viable dar aplicación a los criterios de evaluación
dispuestos en el Acuerdo 041 de 1994, en consideración a que ha sido modificado
por normas posteriores que han regulado el reconocimiento de la prima técnica por
formación avanzada y experiencia altamente calificada, entre ellos, el Decreto 2177
de 2006, para el cual no se ha expedido una reglamentación que defina el sistema
de evaluación correspondiente.
Para arribar a la anterior conclusión, examinó las normas que regulan la prestación
en discusión y jurisprudencia relevante al tema y determinó que el señor Arrieta
González consolidó el derecho a la prestación al amparo de los Decretos 2164 de
1991, 1724 del 4 de junio de 1997 y 1335 de 1999. En todo caso, afirmó que también
cumplía con los requisitos previstos por el Decreto 2177 de 2006 pues tenía más de
5 años de experiencia altamente calificada y título de posgrado.
Para terminar, solicitó que se diera prelación al trámite del proceso en atención a la
condición de persona diferencial dada la situación de discapacitado poliomielítico,
que lo hace merecedor al tratamiento diferencial positivo como lo disponen los
artículos 46 y 47 de la Constitución Política.
SENTENCIA APELADA
El Juzgado único Administrativo, mediante sentencia del 16 de febrero de 2017
negó las pretensiones de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN
Primeramente, El revisor fiscal incumplió sus funciones ya que no denuncio las
irregularidades, siendo esta una de las principales funciones del Revisor Fiscal en
el art 207 de Código de Comercio.
Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y
vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean
solicitados;
Analizando las irregularidades en cuanto la captación ilegal de ahorros.
Circular Externa 115-000011 del 21 de octubre de 2008 de la Superintendencia
de Sociedades
El Revisor Fiscal presente, por escrito y ante quien ostente legalmente la facultad
para adoptar las decisiones preventivas o correctivas que sean del caso,
evaluaciones y recomendaciones encaminadas a evitar que los administradores u
otros funcionarios del ente fiscalizador incurran o persistan en actos irregulares,
ilícitos o que contraríen las órdenes de los órganos sociales superiores. Para cumplir
con tal fin, sus informes, recomendaciones y actuaciones en general deben
realizarse en la debida oportunidad.
A manera de ejemplo, entre las irregularidades que deben denunciarse, se
encuentran las siguientes:
i) Abusos de sus órganos de dirección o administración, que impliquen
desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de
las normas legales o estatutarias;
ii) Suministro al público, a la superintendencia o a cualquier organismo estatal, de
información que no se ajuste a la realidad;
iv) Realización de operaciones no comprendidas en su objeto social.
3.3. Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección,
vigilancia o control de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le
sean solicitados.
Este deber de colaboración tiene su fundamento en la importancia de las funciones
asignadas al revisor fiscal, las cuales trascienden el ámbito privado y el mero interés
de la persona jurídica y sus asociados, teniendo relevancia en el ámbito social e
incidencia en el orden público económico, especialmente para el caso de las
entidades vigiladas o controladas por esta superintendencia. En desarrollo de lo
anterior, le corresponde al revisor fiscal dar su apoyo a las entidades de supervisión,
cuando estas lo requieran, dentro del ámbito de su competencia, en la forma y con
la oportunidad que le sea requerido.
La potestad disciplinaria que determina que la Superintendencia de economía
solidaria tiene para inhabilitar al revisor fiscal en el ejercicio de cargos en
empresas vigiladas por su superintendencia, sin requerirse para ello autorización
de la Junta Central de Contadores establecidas en el art 43 de la ley 454 de 1998.
11. Ejercer las funciones que le corresponde relacionadas con los planes de
ajuste dentro de los procesos de conversión y especialización de cooperativas en
los términos establecidos en los artículos 43 y siguientes de la Ley 454 de 1998.
12. Ejercer las funciones que le correspondían al Dansocial y que no se
atribuyeron a otro órgano, en los términos previstos en el artículo 28 del Decreto
1133 de 1999.
13. Las demás que le asignen la ley y normas aplicables.
Parágrafo. Para el debido ejercicio de sus funciones, la Superintendencia de la
Economía Solidaria podrá apoyarse parcialmente en la colaboración técnica
suministrada por organismos de integración de las organizaciones de la economía
solidaria, en instituciones auxiliares de la economía solidaria o en firmas
especializadas.
Artículo 3°. La Superintendencia de la Economía Solidaria, tendrá como
funciones en relación con las cooperativas de ahorro y crédito y multiactivas o
integrales con sección de ahorro y crédito, además de las previstas en el artículo.
.
RESUELVE:
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo a la parte
motiva de esta sentencia, El revisor fiscal incumplió sus obligaciones al no
dar cuenta oportuna de las irregularidades al ente competente y colaborar con las
entidades de control. Y ordena compulsar copias a la Junta Central de Contadores
para que se investigue y sanciones disciplinariamente
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ALINA MARQUEZ
YECENYS GONZALEZ
Caso 2
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Demandado: María Gutiérrez
Consejera Ponente:
Bogotá D.C., veintiuno (5) de septiembre de (2019).
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-0889-01(62119)
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución N° 069 de
16 de marzo de 2016.
Demandante: Superintendencia de Economía Solidaria
Demandado: María Gutiérrez
ANTECEDENTES
La señora María Gutiérrez, instaura una acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra la Resolución N°069 de 16 de marzo de 2016. Emitida por la por el
Grupo de Investigaciones Especiales de la Superintendencia de sociedades. Dicha
resolución la sanciona en calidad de Revisor Fiscal de la Sociedad Argometrix de
Colombia , con una multa de sesenta (60) salarios minimos legales a favor de la
Superintendencia de Sociedades.
HECHOS
- La entidad Argometrix de Colombia es una entidad sometida a vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades.
- La Superintendencia de Sociedades el 30 de noviembre de 2014 mediante
Resolución N° 300 ordena investigar administrativamente a la Sociedad Argometrix
de Colombia, sociedad sometida a control.
- El 10 de diciembre de 2014, la Superintendencia de Sociedades realiza visita de
auditoría en la Sociedad Argometrix de Colombia y deja constancia de que la
dirección no existe.
- El 23 de enero de 2015 mediante requerimiento de información dirigido a la
dirección registrada en el certificado de existencia y representación legal, en
ejercicio de sus facultades de control, ordena al Revisor Fiscal allegue los siguientes
documentos: estados financieros en formato comercial a seis (6) dígitos, certificados
y dictaminados en los términos de los artículos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995 con
corte a 31 de diciembre de 2014; estados financieros en forma comercial certificados
y dictaminados de los años 2012 y 2013; relación de las transacciones celebradas
durante el 2014; patrimonio de la sociedad Argometrix de Colombia del año 2014;
avalúos técnicos, cuentas corrientes y de ahorro; copia de los memorandos, oficios
de recomendaciones, solicitudes de información y cualquier otro documento en el
que evidencia el trabajo del Revisor Fiscal allegados a la administración de la
sociedad durante los años 2012, 2013, 2014; informar si la empresa se encuentra
en situación de cesación de pagos (Ley 1116 de 2006).
–Como respuesta de lo anterior el 25 de marzo de 2015 la señora María Gutiérrez
(revisor fiscal) da respuesta al requerimiento de la Superintendencia de Sociedades
y allega los siguientes documentos e información: estados financieros impresos del
sistema contable de los años 2012, 2013 y 2014; manifiesta que de los años 2012,
2013 y 2014 no existen estados financieros certificados por orden de la Sociedad
Argometrix de Colombia; allega relación de patrimonio; no allega avalúos, cuentas
corrientes ni de ahorro; no tiene copia de memorandos allegados a la administración
de la sociedad; allega balance de los años 2012, 2013 y 2014.
- La Superintendencia de Sociedades formula pliego de cargos contra la señora
María Gutiérrez en calidad de Revisor Fiscal de la sociedad Argometrix de Colombia
por no contar con estados financieros dictaminados por los años 2012, 2013 y 2014
y por no cumplir sus funciones en el ejercicio del cargo, tales como informar las
irregularidades al máximo órgano social sobre la dirección inexistente, y no tener
los estados financieros certificados ni dictaminados.
- La empresa Argometrix de Colombia se constituyó conforme al certificado de
existencia y representación legal desde 1 de diciembre de 2007.
- La sociedad presenta la siguiente información en balances de prueba por los años
2011, 2012 y 2013:
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
-Pretensión de la demandante: la demanda instaurada busca se declarare la
nulidad de la Resolución N° 069 del 16 de marzo de 2016, emitida por el Grupo de
Investigaciones Especiales de la Superintendencia de Sociedades, por medio de
la cual sanciona con multa de 60 salarios mínimos mensuales a la señora María
Gutiérrez.
-Señala la accionante que ella ejerció funciones como Revisor Fiscal de la
sociedad Argometrix de Colombia desde el 30 de noviembre de 2012.
- Que en el momento en que fue contratada le informó la Junta de socios que el
tipo de revisoría fiscal que debía ejercer era potestativa y, por lo tanto, dentro de
sus funciones solo estaba verificar y fiscalizar la normatividad tributaria.
-Que la entidad Argometrix de Colombia no está obligada a tener revisor fiscal y
por lo tanto no le corresponde atender las responsabilidades e irregularidades de
los administradores, ya que las funciones se limitan a firmar las declaraciones
tributarias
LAS RAZONES DE LA DEFENSA
Pretende el demandado que se confirme la Resolución N° 069 del 16 de marzo de
2016 emitida por la Superintendencia de Sociedades en la que sanciona a la señora
María Gutiérrez basado en los siguientes argumentos:
- El certificado de existencia y representación legal de la sociedad Argometrix de
Colombia demuestra que la constitución de la constitución de la sociedad se realizó
mediante escritura pública N° 3333 de 2007. En dicha escritura de constitución se
nombró como revisor fiscal de la sociedad Argometrix de Colombia a la señora
María Gutiérrez.
- Conforme al Código de Comercio, el artículo 164 establece que los revisores
fiscales inscritos en cámara de comercio ostentan tal carácter para todos los efectos
legales mientras no se cancele dicha inscripción.
- El revisor fiscal debe cumplir con las funciones establecidas en el artículo 207 del
Código de Comercio y no solo las funciones relacionadas con la información
tributaria.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
SENTENCIA APELADA
El Juzgado único Administrativo, mediante sentencia del
RECURSO DE APELACIÓN
RESUELVE:
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo a la parte
motiva de esta sentencia, El revisor fiscal incumplió sus obligaciones al no
dar cuenta oportuna de las irregularidades al ente competente y colaborar con las
entidades de control. Y ordena compulsar copias a la Junta Central de Contadores
para que se investigue y sanciones disciplinariamente
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ALINA MARQUEZ
YECENYS GONZALEZ
