”Año de la Lucha contra la Corrupción e Impugnidad”
UNIVERSIDAD CATÓLICA LOS ANGELES DE CHIMBOTE
FACULTAD : Derecho y Ciencias Políticas
ASIGNATURA : Derecho de Ejecución
TEMA : Medida Cautelar sobre el Fondo
VIII : Ciclo
DOCENTE : Dr. Hugo Saavedra T.
ALUMNOS : Janeth Cardenas Tirado
Asunta Chavez Huaman
Gloria Quispe Principe
Karina Tello Lujan
Jean Pierre Valdeiglesias Soto
LIMA-2019
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MEDIDAS CAUTELARES SOBRE EL FONDO
CONCEPTO.
Monroy Gálvez dice: “que se denominan medidas temporales que anticipan exactamente
lo presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal”
.Las medidas temporales sobre fondo son aquellas de carácter excepcional cuyo objeto
consiste en anticipar lo que va a ser materia de decisión en la Sentencia final. " su carácter
provisorio se suma como nota singular de hecho de que, constituyendo tales medidas la
pretensión misma, su ejecución y concesión, pese a la referida coincidencia, no significa
el amparo definitivo de la demanda o reconvención, según el caso, sino la anticipación
del fallo que ponga fin a la controversia.
Condiciones de Admisibilidad.
Son condiciones de admisibilidad de las medidas temporales sobre el Fondo las que se
indican a continuación.
La necesidad impostergable del solicitante.
1. Esto implica la urgencia del mandato cautelar debido a circunstancias graves que
evidencian la existencia del Periculum In Mora.
2. La firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada. Ello supone la
improcedencia de las medidas cautelares temporales sobre el Fondo solicitadas
Fuera del proceso solicitadas Fuera del proceso o anticipadamente.
3. La posibilidad de reversión de los efectos que acarrea la ejecución anticipada
integra o parcial de lo que el Juez va a decir en la sentencia.
Que los efectos derivados de la ejecución anticipada * integra o parcial de lo que el Juez
va a decidir en la sentencia no afecten el interés público.
Medidas temporales sobre fondo en el código procesal civil Articulo. 674.
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del
fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución
anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en
aspectos sustanciales de esta, siempre que el efecto de la decisión pueda ser de posible
reversión y no afecten el interés público.
PRESUPUESTOS.
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Se exige para la concesión de una medida temporal sobre el fondo que concurra
cualquiera de los presupuestos siguientes:
1. Necesidad impostergable.
Uno de los requisitos exigidos para la aplicación de una medida temporal sobre el
fondo es la necesidad impostergable de quien la pide. Ello significa que la pretensión del
actor debe ser satisfecha sin pérdida de tiempo, pues en juego se hallan intereses
fundamentales que no pueden ser desatendidos en tanto se tramita el proceso.
La necesidad de la que hablamos es fácilmente advertible en el caso de asignación
anticipada de alimentos, donde resulta de mucha urgencia, y por ende impostergable, la
satisfacción de las necesidades primordiales del beneficiado, tales como su alimentación,
vivienda, vestido, educación y salud. En un supuesto como éste, esperar hasta que se dicte
sentencia para que el obligado cumpla su obligación de alimentos supondría poner en
riesgo la vida y la salud del beneficiado, por lo cual se justifica que ello pueda ser
ordenado de forma anticipada.
1. Firmeza del fundamento de la demanda y de la prueba aportada.
Un supuesto más en virtud del cual cabe solicitarse una medida temporal sobre el
fondo es la firmeza del fundamento que sustenta la demanda y de la prueba presentada.
Así, el juez concederá dicha medida cautelar cuando advierta una marcada veracidad en
lo señalado por el actor y en la prueba que lo corrobora, de modo que no le quepan
mayores dudas que el pronunciamiento definitivo será emitido en los mismos términos
del fallo anticipado.
Debe advertirse, en todo caso, que el presupuesto que tratamos no está referido a la
fundamentación de la solicitud cautelar, sino que se encuentra en función de la veracidad
del fundamento de demanda principal y su prueba anexa. Por ende, la concesión de la
medida temporal en estos casos no podrá hacerse fuera de proceso.
CARACTERÍSTICAS
2. Excepcionalidad.
La medida temporal sobre el fondo es excepcional, por lo que debe restringirse a los
casos que realmente justifiquen su aplicación, cuando concurra alguno de los requisitos
arriba referidos.
Al respecto, hay que tener en cuenta la gravedad que conlleva ejecutar anticipadamente
un fallo judicial, pues si bien toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, esta
característica brilla con mayor intensidad en la medida temporal sobre el fondo, donde no
sólo se logra asegurar una futura ejecución forzada o mantener o variar el estado actual
de las cosas, sino que directamente se ejecuta lo que pide el actor, en desmedro del
demandado.
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Ello obliga al juez a ser doblemente cuidadoso en la aplicación de una medida cautelar de
este tipo y, por ende, a observar en todo momento su carácter excepcional, no vaya a ser
que con el fallo anticipado se vean irremediablemente lesionados los derechos del
demandado, en caso aquél sea dictado sin haber mediado justificación suficiente.
1. Ejecución total o parcial.
No necesariamente la medida temporal sobre el fondo supondrá la ejecución total de la
pretensión reclamada. En algunos casos sólo se efectuará su ejecución parcial, respecto
de determinados aspectos sustanciales.
Así por ejemplo, en caso de un proceso sumarísimo de interdicto de recobrar procede la
ejecución integral y anticipada de la decisión final siempre que el demandante acredite
indubitablemente el despojo y su derecho a la restitución pretendida.
En cambio, en los procesos de divorcio cabe que de forma anticipada se permita a los
cónyuges vivir en domicilios distintos, suspendiéndose así los deberes de lecho y
habitación, pero sin que se extinga el vínculo matrimonial ni se liquide la sociedad de
gananciales. En este caso, la pretensión es ejecutada sólo de manera parcial.
2. Numerus apertus.
El Código Procesal Civil establece varios supuestos de medidas temporales sobre el
fondo: la asignación anticipada de alimentos (art. 675°), asuntos de familia e interés de
menores (art. 677), administración de bienes (art. 678), desalojo (art. 679°), separación y
divorcio (art. 680), y devolución del bien en el despojo (art. 681°). Sin embargo, dicha
norma no precisa si la aplicación de la medida cautelar se reduce a los casos mencionados
o si caben otros.
No obstante la omisión, debe entenderse que no hay óbice para que se efectivice una
medida temporal sobre el fondo en un proceso distinto, siempre que se cumpla uno de los
requisitos a los que nos hemos referido líneas arriba, esto es, que concurra una necesidad
impostergable en el actor o firmeza en el fundamento de la demanda y prueba aportada.
CASOS ESPECÍFICOS REGULADOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
1. Asignación anticipada de alimentos.
El caso más común de medida temporal sobre el fondo lo constituye la asignación
anticipada de alimentos, que ya contemplaba nuestra legislación procedimental anterior.
En virtud de esta medida el demandado deberá prestar alimentos anticipadamente, esto
es, antes de que se emita sentencia, a quien se los reclame en vía judicial.
Como ya hemos señalado, éste es un supuesto de medida temporal sobre el fondo que
responde al evidente carácter de necesidad impostergable que tienen los alimentos, pues
de ellos depende la supervivencia misma del alimentista, la satisfacción de sus
necesidades vitales.
Sin embargo, el Código Procesal Civil hace determinadas precisiones respecto a la forma
como se hace efectiva la medida cautelar en estos casos. En principio, establece que sólo
procede cuando sea solicitada por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable
relación familiar. Se descarta así que con esta medida puedan verse favorecidos otros
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alimentistas, como los hijos mayores de edad, los ascendientes, los hermanos, o
cualquiera cuyo vínculo familiar no esté suficientemente acreditado.
Luego, la norma adjetiva precisa la forma como se hará efectivo el pago de los alimentos,
señalando que el juez determinará el monto de los mismos, los que deberán ser pagados
por mensualidades adelantadas, las que finalmente serán descontadas de las
mensualidades que se establezcan en la sentencia definitiva.
Ahora bien ¿qué sucede cuando el fallo definitivo resulta siendo desfavorable para el
demandante? Pues si lo que se declara es que el demandante no tiene derecho a los
alimentos solicitados, éste quedará obligado a la devolución de la suma percibida y el
interés legal, que serán liquidados por el secretario aplicándose si fuera necesario lo
dispuesto por el artículo 567°. Por el contrario, si lo que simplemente se declara es que el
demandante tiene derecho a alimentos pero en un monto inferior al asignado
anticipadamente, lo apropiado será que lo indebidamente cobrado sea descontado de las
sumas que se devenguen posteriormente. En cualquier caso, la decisión del juez respecto
a la asignación anticipada podrá ser impugnada, y la apelación se concederá con efecto
suspensivo.
Por último, debe tenerse presente que a tenor del artículo 563° del Código Procesal Civil,
a pedido de parte, y estando acreditado de manera indubitable el vínculo familiar, el juez
puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras no esté garantizado
debidamente el cumplimento de la asignación anticipada. A tal efecto se cursará oficio a
las autoridades competentes.
2. Asuntos de familia e interés de menores.
El artículo 677° del Código Procesal Civil especifica qué causas dentro del derecho de
familia pueden ser materia de medidas temporales sobre el fondo. Se menciona allí que
en los procesos de separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de
menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final. Se
entiende que dependiendo de las circunstancias, la ejecución de la presumible sentencia
podrá ser integral o parcial.
La importancia del precepto radica, sin embargo, en que precisa que la concesión de la
referida medida cautelar en estos procesos debe hacerse atendiendo preferentemente al
interés de los menores que se puedan ver afectados con ella. Bajo esta premisa, el juez
deberá merituar la pertinencia de la medida cautelar solicitada, de modo que sus efectos
tiendan a la protección de los niños y adolescentes implicados, sin perjuicio de que a ese
mismo efecto se pueda ordenar de oficio algún tipo de medida anticipada, conforme a la
facultad conferida por el artículo 618° de la norma adjetiva(2).
Por otro lado, el dispositivo arriba mencionado prescribe también que si durante la
tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica,
intimidación o persecución al cónyuge, concubino o cualquier integrante del núcleo
familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos
lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53° del Código Procesal Civil(3).
La preceptuación es saludable, pues permite al juzgador actuar con prontitud en defensa
de quien se encuentre sufriendo cualquiera de los actos lesivos arriba mencionados,
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evitando así que se produzcan daños mayores. Empero, nos parece que lo aquí dispuesto
no obstante su ubicación en el código, trasciende el marco de las medidas temporales
sobre el fondo, pues cada caso exigirá una medida concreta a adoptarse a fin del cese de
los actos lesivos, lo que no necesariamente supondrá un adelanto de sentencia.
3. Separación y divorcio.
En relación a los asuntos de familia, el Código Procesal Civil dedica una regulación
específica para el caso de la separación y divorcio, señalando el artículo 680° que en
cualquier estado del proceso, el juez, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, podrá
autorizar que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada
uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.
Lo primero importa la suspensión anticipada de los deberes relativos de lecho y habitación
que corresponden a los cónyuges. Lo segundo tiene como fundamento evitar los posibles
abusos que pudiera cometer el cónyuge que tiene a su cargo la administración de
determinados bienes conyugales.
Todo lo señalado guarda concordancia con el artículo 485° del Código Procesal Civil que
señala que después de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas
cautelares sobre separación provisional de los cónyuges, alimentos, tenencia y cuidado
de los hijos por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador provisionales; y
administración y conservación de los bienes comunes.
4. Administración de bienes.
En los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede
la ejecución anticipada de la futura decisión final a efectos de evitar un perjuicio
irreparable. Se entiende que este perjuicio debe ser consecuencia directa de la ausencia
de un administrador o de su tardía remoción, según sea el caso.
Al tomar conocimiento del pedido cautelar, el juez deberá verificar si el daño que se
alega realmente es inminente e irreparable, pues en caso contrario no deberá conceder la
medida temporal solicitada.
5. Desalojo.
En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que
obligue la entrega, cabe la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el
demandante acredite indubitablemente su derecho a la restitución peticionada y el
abandono del bien.
Se exige, pues, que el demandante cuente con un título del cual se desprenda
fehacientemente su derecho a la restitución, como puede ser un contrato de arrendamiento
vencido, y concurrentemente deberá acreditar que se ha producido la desocupación o
abandono del predio por quienes se encontraban en él.
No debe confundirse la medida temporal aquí reseñada, que supone la ejecución
anticipada de la sentencia de desalojo, con la figura del desalojo con condena a futuro, en
virtud del cual se demanda anticipadamente el desalojo, esto es, antes del vencimiento
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del plazo para restituir el bien. Este último se encuentra recogido en el artículo 594° del
Código Procesal Civil.
6. Interdicto de recobrar.
Es admisible la medida temporal sobre el fondo en los procesos de interdicto de recobrar.
Al respecto, hay que tener en cuenta que los interdictos son acciones extraordinarias que
versan sobre el hecho material de la posesión. En el caso del interdicto de recobrar, lo que
se busca es que se restituya al poseedor el bien del cual fue indebidamente despojado.
El Código Procesal Civil regula la concesión de la medida temporal sobre el fondo en los
procesos de interdicto de recobrar, si se acredita verosímilmente el despojo y el derecho
a la restitución pretendida. La discusión, en todo caso, podría girar en torno a si resulta
factible que se pueda conceder también una medida de este tipo cuando nos encontramos
ante un interdicto de retener. Particularmente, creemos que no habría óbice para ello si es
que concurre alguno de los presupuestos de las medidas temporales sobre el fondo de los
que hemos hablado líneas arriba, esto es, una necesidad impostergable o la firmeza de la
demanda y de la prueba aportada, sin perder de vista que la aplicación de la figura debe
ser siempre excepcional.
7. Expropiación.
Si bien no se encuentra contemplada en el subcapítulo de las medidas temporales sobre
el fondo, el Código Procesal Civil regula otro supuesto de estas medidas en las normas
sobre expropiación, específicamente en el artículo 530°, relativo a la llamada posesión
provisoria.
El artículo 24° de la Ley General de Expropiaciones, Ley N° 27117, define esta figura
señalando que de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente
necesarios prevenir o corregir los efectos de fenómenos o catástrofes naturales, por
razones de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura, se puede otorgar
la posesión provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario. Puede observarse
pues cómo mediante este mecanismo se ejecuta anticipadamente lo que será la futura
sentencia, por lo cual evidentemente se trata una medida temporal sobre el fondo.
Como requisitos para la concesión de la posesión provisoria se exige: (i) que el sujeto
activo lo solicite expresamente, (ii) que acredite la petición adjuntando el certificado de
consignación en dinero del monto resultante de la indemnización justipreciada, (iii) que
la posesión provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la ejecución de la obra,
y (iv) que se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien,
para la desocupación inmediata y conforme a los términos del procedimiento
expropiatorio.
La solicitud puede presentarse en cualquier estado del proceso después de la audiencia de
conciliación y se tramita como cualquier medida cautelar.
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