Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

XV UNIDAD
DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES

SUMARIO: I. Introducción; II. Derecho a la protección de la salud; III. Derecho a la

educación; IV. Libertad de trabajo; V. El derecho a la seguridad social; VI. Derecho de
sindicalización

I. Introducción
(Su relación con el Estado de Derecho – Concepto – Clasificación –
Características – Problemas )

 Los Derechos Económicos, sociales y culturales en un contexto del Estado

de Derecho

El Estado de Derecho ha sido entendido regularmente como aquél modelo

estatal, donde existe un ordenamiento jurídico objetivo, obligatorio para todos los sujetos
dentro de un Estado, esto es, para gobernantes y para gobernados, de manera tal que
cada vez que alguien infrinja dicho ordenamiento, deberá asumir las responsabilidades y
sanciones que en él queden expresamente establecidas.
En esa lógica, podríamos señalar que los tres pilares básicos a partir de los
cuales se construye el Estado de Derecho son: el principio de legalidad o juridicidad; el
principio de supremacía constitucional y fuerza vinculante de la Constitución; y el
principio de responsabilidad. Estas tres grandes ramas del Estado de Derecho
tradicional se encuentran hoy consagradas en los artículos 6 y 7 de la Carta
Fundamental.
Sin embargo, la noción del Estado de Derecho no ha sido algo que haya surgido
espontáneamente, sino que ha sido fruto de una larga evolución doctrinaria, donde
podemos reconocer diferentes hitos, a saber:

a) El Estado Racional de Derecho

Al respecto, no debemos olvidar que la expresión “Estado de Derecho” (en

alemán, “rechtsstaat”), comienza a ser usada por Carl Th. Welcker en 1813, luego por
Johann Christoph en 1824, pero que su consagración conceptual se encuentra recién en
Robert Von Mohl en 18291 , quien especialmente amparado en los postulados
racionalistas de I. Kant, sostenía que el Estado de Derecho, era un Estado gobernado por
la razón (“Estado de la Razón” o “Estado del entendimiento”).
En este sentido, todas las personas públicas y privadas, gobernantes y
gobernados, debían quedar sometidos a la ley, entendida ésta como la norma que poseía
dos importantes condiciones que la hacían especialmente atractiva para el liberalismo
alemán: era un postulado racional (ya que provenía de un proceso deliberativo o de
discusión), y a su vez, garantizaba el respeto por las libertades de los ciudadanos,
puesto que se trataba de normas que eran expresión de la voluntad general del Pueblo,
según los postulados rousseaunianos.
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aquél que está regulado por la razón
humana, expresada ésta en la ley.

1
Al respecto, ver: ALDUNATE LIZANA, EDUARDO (2008): “Derechos Fundamentales”, Editorial Legal Publishing, Santiago
de Chile. Págs. 63-76.

1
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b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho

Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la noción
de un Estado apegado a normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la
idea de un Estado de Derecho sometido más que a normas racionales, sino que a normas
que se hayan originado democráticamente. A cambio de ello, se promueve la idea de un
Estado Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero apego y cumplimiento de la
ley (como obra emanada del debate democrático).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma a la
cual todos han de quedar sometidos, identificándose pues como un Estado donde todos
sus órganos quedan sometidos a las órdenes previamente establecidas por el Legislador.
La ley pasa a representar una suerte de “reglas del juego” que no deben ser vulneradas
por nadie. En esta nueva concepción (Stahl en 1856; Mayer, 1895) sólo se mantiene la
idea de la objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo la protección de la
racionalidad y de la libertad de los individuos.
Por cierto que este tránsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a
una positivista, genera una mayor desprotección para las personas, quienes, aun cuando
tienen la garantía de que sus autoridades deberán comportarse de acuerdo a lo que la ley
prescribe, nada se dice respecto a los límites que debe tener el legislador a la hora de fijar
dicho marco normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto
que ellas siempre serán dictadas por órganos democráticos y mediante procesos
deliberativos que en principio, asegurarán la participación de los diversos sectores
sociales y sentimientos del pueblo.
Además, se privilegia la seguridad y certeza jurídica, ya que siempre será más
simple conocer cuáles son las leyes que emanen del Parlamento (cuestión que no
requiere evaluación alguna) que definir cuáles leyes son apegadas a la razón y cuáles no
(aspecto que sí va a requerir examen de racionalidad).

c) El Estado Constitucional de Derecho

Luego de la crisis en los estándares de amparo de la propiedad privada (ya que el

legislador dejaba de ser garante de ese derecho), cuando se comenzaron a introducir
restricciones a partir de ideologías de corte socialista, se vio la necesidad de tener que
someter al legislador a un orden superior. Es en este sentido, donde el llamado Estado
“legislativo” de Derecho, muta hacia un Estado “constitucional” de Derecho. De esta
manera, el Legislador queda sujeto a una normativa que encierra un nivel más elevado de
consensos.
Entonces, la Constitución se vuelve norma real y efectiva, no sólo por cuanto
representa los valores más elevados de una sociedad organizada, sino porque pasa a
tener carácter vinculante y obligatorio, para todos los órganos del Estado. Entonces, los
derechos y principios incorporados en el texto fundamental pueden ser invocados en
forma directa por los particulares en la defensa de sus intereses.
Es así como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el cual el
Estado queda sometido claro está, a la ley, pero ella y todas las demás normas, a la
Constitución.
De esta forma, modernamente, la noción de Estado de Derecho se sostiene sobre
tres pilares fundamentales: la juridicidad, la responsabilidad, y en lo que nos interesa por
el momento, sobre la Supremacía Constitucional y la Fuerza Vinculante de la

2
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Constitución. Estos últimos, aunque vinculados entre sí en torno a la Carta Fundamental,

son distintos, según lo veremos a continuación.

d) El Estado Social de Derecho

Este último estadio en la evolución del Estado de Derecho es de vital importancia

para la comprensión de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC)
El Estado Social de Derecho nace como una reacción a la situación de inequidad
social que se produce bajo un sistema liberal de configuración política. El liberalismo –que
cree en la igualdad formal ante la ley-, no permite resolver los problemas de injusticia que
se originan cuando determinados grupos de la población no pueden acceder a la
satisfacción de sus necesidades más básicas.
En este contexto, no bastará cumplir con la igualdad formal ante la ley, sino que se
requerirá fundamentalmente de una igualdad real o material, que se expresará más que
por las declaraciones normativas, por la ejecución de acciones concretas en beneficio de
los sujetos.
De este modo, el Estado ha de asumir un rol activo en la defensa de las personas,
asegurando un estándar razonable de igualdad material entre los individuos. Además, el
Estado de Derecho habrá de preocuparse de las condiciones laborales, y de los derechos
de los trabajadores.
La primera Constitución que recoge la condición de Estado Social de Derecho, es
la Constitución Mexicana de 1917 (o “Constitución de Querétaro”), la cual incorpora que la
propiedad no sólo debe entenderse como un derecho que sea de beneficio exclusivo de
su titular, sino que también debía representar una función social. En efecto, el Artículo 27
dispone que "la nación, en todo momento tiene el derecho de imponer sobre la propiedad
privada las restricciones que el bien público exija", concediéndole al Estado central, la
facultad de "dictar las medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios". En
tanto, el artículo 123 reconoce varios derechos en beneficio del obrero y a las condiciones
de trabajo, incluso regulando cuestiones tan precisas como son la jornada máxima de
trabajo, el trabajo infantil, la salud y seguridad del obrero, los derechos de reunión y de
huelga, y la creación de pensiones, seguros de desempleo y accidente.
En el ámbito europeo, destaca la Constitución de Weimar de 1919, catalogada por
algunos como que genera un verdadero “Estado paternalista”, por la gran cantidad de
protecciones que, justamente, generaba en beneficio de las personas. Así por ejemplo,
esta Carta contemplaba la regulación de la vida económica que permita la vida digna de
todos (art. 151); la vinculación social de la propiedad (art. 153); el control estatal de la
distribución y el uso del suelo (art. 155); protección de la maternidad y la previsión en la
vejez (art. 161); y derecho al trabajo (art. 163).
En Sudamérica, destacamos el art. 1º de la Constitución colombiana que indica
que: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Con el tiempo, los principios inspiradores del Estado social de Derecho se han ido
extendiendo a casi la totalidad de los Estados del mundo, constituyéndose como una
verdadera exigencia que se enmarca dentro de la protección de la vida digna de todos los
ciudadanos.

 Concepto

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Para Rodolfo Arango “lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de
otros derechos fundamentales (differentia specifica) es que son ‘derechos de prestación
en su sentido estrecho’, es decir, derechos generales positivos a acciones fácticas del
Estado”2
Para Humberto Nogueira, “los derechos económicos, sociales y culturales serían
derechos de segunda generación, que constituyen prestaciones estatales”3
En principio, tal como lo hiciéramos nosotros al comienzo de este curso (ver
Clasificaciones de los Derechos Fundamentales), parece correcto identificar los DESC
como derechos prestacionales, o que exigen del Estado, un deber concreto de asistencia
y auxilio.
Sin embargo, en una mirada más profunda y detenida, bajo el contexto de la
generalidad de los DESC, podemos advertir que el componente “prestación”, no siempre
es tan determinante para poder definir esta clase de derechos.
Así, por ejemplo, el derecho a la vida, o el derecho a sufragio, o el derecho a la
jurisdicción, muchas veces exigen prestaciones concretas por parte del Estado,
significándoles un gasto muchas veces importante y difícil de satisfacer, pero ninguno de
ellos podría ser catalogado como DESC.
Por su parte, existen muchos derechos que, siendo económicos, sociales y
culturales, no requieren necesariamente de prestación estatal, tal como ocurre como la
libertad de trabajo o el derecho a la sindicalización.
Por lo mismo, la alternativa de definir los DESC sólo a la luz del carácter
prestacional o asistencial es insuficiente. Parece, por el contrario, más adecuado,
conceptuarlo a partir de los fundamentos en los cuales se sustenta.
En esta misma idea, nos sentimos más cercanos a la definición entregada por
Araceli Sandoval Terán, para quien los DESC no quedan sólo delineados a partir de la
irrogación presupuestaria, sino que en términos más amplios, pero igualmente precisos,
los concibe como “aquellos derechos humanos que posibilitan a la persona y a su familia
gozar de un nivel de vida adecuado”. La autora continua diciendo: “el término “adecuado”
implica el respeto a los aspectos de diversidad cultural, geográfica, medio ambiental, etc.
Podemos identificar nuestros derechos humanos económicos, sociales y culturales en la
vida cotidiana a partir de la ubicación de aquellas condiciones fundamentales para la
satisfacción de nuestras necesidades básicas. Tales condiciones fundamentales “son un
bien común, un bien público” y contribuyen a la plena realización del ser humano
conforme a su dignidad inherente, entonces tienen la dimensión de derechos humanos”. 4
Desde una perspectiva similar, los Derechos Económicos y Sociales podemos
definirlos nosotros como “aquella especial categoría de derechos humanos que se
caracterizan, por regla general, por exigir para su satisfacción de la prestación de ciertas
actividades por parte del Estado, pero fundamentalmente, por fundarse en los principios
de igualdad, de humanización de las relaciones humanas, y de justicia social”.

 Clasificación

2
ARANGO RIVADENEIRA, RODOLFO (2005): “El concepto de derechos sociales fundamentales”, Legis Editores, Bogotá,
pág. 37.
3
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2009): “Derechos Fundamentales y garantías constitucionales”, Tomo III, pág. 17.
4
SANDOVAL TERÁN, ARACELI (2001): “Los Derechos económiucos, sociales y culturales”. Asociación latinoamericana de
organizaciones de promoción ALOP, México D.F., pág 15

4
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De conformidad con lo señalado anteriormente, y bajo el supuesto de que no todos

los derechos son prestacionales, podemos decir que los DESC serían de dos categoriías:

a) DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el derecho

a la educación, a la protección de la salud o a la seguridad social.
b) DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo igualmente
constituyen primero derechos fundamentales por emanar de la dignidad humana,
pero además son DESC, porque aun cuando no exigen prestación específica del
Estado, se basan en los principios generales de esta clase de derechos (igualdad,
humanización de las relaciones humanas y justicia social). Tal es el caso del
derecho a la libertad de trabajo y el derecho de sindicalización.

 Características

Algunas de las características más relevantes que podríamos mencionar respecto

de esta clase de derecho son:

a) Son Derechos Fundamentales. Por obvio que parezca, es necesario señalarlo

expresamente, por cuanto son derechos que emanan de la dignidad humana, y no
de declaraciones positivas específicas. Al ser derechos fundamentales, los asisten
todos los caracteres generales que ya revisamos respecto de esa categoría de
derechos.

b) Son derechos basados en los principios de igualdad, humanización de las

relaciones y justicia social. La igualdad está expresada por la exigencia de que
todas las personas puedan acceder a bienes básicos que provienen de exigencias
éticas de dignidad y que, por lo mismo, no dependa exclusivamente de la
posibilidad económica del individuo o de su posición social. Esta igualdad sería
principalmente, una igualdad real, material o sustancial, o sea, aquella que se
produce más allá de las meras declaraciones normativas, y tiene que ver con un
verdadero acceso igualitario a beneficios que tienen que ver con una existencia
digna.
La humanización de las relaciones sociales se evidencia en el cumplimiento de
pautas que tienen que ver con el respeto por el ser humano en sus vínculos con
otros sujetos quienes, siendo también sujetos particulares, se encuentran en un
plano de superioridad respecto de otros (este principio cobra mayor fuerza en los
derechos relacionados con actividades laborales).
La justicia social, finalmente, parece ser un principio que reúne los dos
anteriores, y se relaciona con la protección de los sujetos más débiles, y con la
erradicación de la pobreza y del sufrimiento humano causado por las
desigualdades dentro de una comunidad.

c) Son, por regla general, derechos de segunda generación. Son derechos que, en
su gran mayoría, aparecen con posterioridad a los derechos civiles y políticos. Una
dificultad de esta denominación es que, en estricto rigor no todos los derechos
civiles aparecen antes que los DESC. En efecto, si revisamos por ejemplo la
consagración del derecho a la vida (derecho civil, por excelencia) es
históricamente bastante posterior que la del derecho al trabajo. Por lo mismo,

5
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hacemos mención a esta característica en términos de “regla general”.

d) Son, por regla general, derechos prestacionales. Esta característica la revisamos a

propósito del concepto de los DESC, y tiene que ver con que la mayor parte de
esta clase de derechos exigen del Estado una determinada acción fáctica, la
realización de conductas positivas que signifiquen protección y garantía de estos
derechos. Sin embargo, también mencionamos que esta característica opera por
regla general, ya que como vimos, hay importantes excepciones.

e) Por regla general, su total eficacia queda supeditada a las capacidades

económicas del Estado. Sobre este interesante punto, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 1.1. “Cada
uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”. En el mismo sentido, el Protocolo
adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, o Protocolo de San
Salvador dispone en su art. 1° que: “Los Estados partes en el presente Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen
a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el
máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de
desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación
interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente
Protocolo”. De esta forma, aparentemente, los DESC implicarían una obligación
de medio o de conducta, vale decir, un deber que satisfaría simplemente por el
máximo esfuerzo de los Estados en orden a extender los beneficios sociales a
todos los individuos, pero en ningún caso sería exigible la efectividad real de todos
y cada uno de estos derechos, por cuanto no es posible hacerlo con países que no
cuentan con los recursos suficientes como para hacerlo. De alguna manera, este
principio quedó reflejado en el fallo 77/1985 del Tribunal Constitucional español
que estableció “el legislador se encuentra ante la necesidad de conjugar [los]
diversos valores y mandatos con la insoslayable limitación de los recursos
disponibles”.

f) Son derechos de difícil justiciabilidad. En razón de ser derechos normalmente

prestacionales, y que en buena medida dependen de las capacidades
presupuestarias del Fisco, no todos estos derechos pueden ser reclamados por la
vía judicial. La comprobación de ello es que nuestro recurso de protección del art.
20 de la Carta Fundamental, no es apto para denunciar vulneraciones a derechos
tales como la protección de la salud, la educación o la seguridad social. La pobre
defensa de estos derechos ha sido criticada por parte importante de la doctrina.
Así por ejemplo, don Lautaro Ríos ha dicho refiriéndose al recurso de protección
“que no parece razonable dejar al margen de aquella protección a aquellos
derechos o garantías que no hubieren quedado comprendidos en la enunciación
taxativa formulada por el citado artículo 20 de la Constitución, pues tal selección
importa en tal sentido un menoscabo o cercenamiento del núcleo esencial de

6
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aquel derecho sustantivo a la protección a los derechos o al derecho a la tutela

judicial efectiva”5

g) Son derechos que cuentan con una importante protección internacional. En

específico, son especialmente relevantes el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (año 1966) y el
Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, o
Protocolo de San Salvador (año 1988), sin perjuicio de otras normas
internacionales específicas en el área de la salud, del trabajo o de la educación.

h) Son derechos que requieren de un alto rol del legislador. Efectivamente se trata de
derechos que quedan normalmente enunciados en las Constituciones o Tratados
Internacionales, pero que deben ser configurados a nivel legal. Ello, por cuanto,
dependen de políticas públicas, de planes de acción y de medidas concretas que
ha de adoptar el Estado con el objeto de asegurar el efectivo acceso de las
personas a los bienes básicos. Los DESC dependen, pues y en buena medida, de
criterios de mérito y oportunidad que debe pesar y analizar la ley. Será ésta la que
deberá fijar el cómo y el cuánto de la protección, sin olvidarse sin embargo, que se
trata de derechos consagrados constitucionalmente, y que por lo mismo, lo
someten y lo limitan, por lo que su protección no es una mera facultad del
legislador, sino que un deber, donde sólo tendrá libertad para fijar el modo de
protección, pero no para excusarse de proteger.

 Grandes problemas asociados a los Derechos Económicos, Sociales y

Culturales.

El tratamiento de los DESC en doctrina, legislación y jurisprudencia no ha estado

exento de polémicas. Revisemos a continuación algunas de las cuestiones más
relevantes, para terminar revisando en la posición que nos encontraríamos en Chile, a la
luz de lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental.

1.- ¿Los DESC son efectivamente, derechos fundamentales?

Esta es seguramente la pregunta más aguda y que primero debe resolverse.

Para una primera parte de la doctrina, en rigor, aquello que algunos llaman
“Derechos económicos, sociales y culturales” no son en verdad derechos.
Así por ejemplo, en el ámbito nacional José Ignacio Martínez dirá que “no son
verdaderos derechos en sentido estricto”, y ello por cuanto en rigor, no envuelven una
prestación concreta que pueda exigirse a sujeto alguno. Para él, estos derechos
“tendrán un contenido cierto y determinado cuando el legislador se los dé. Sólo en ese
momento se sabrá a ciencia cierta la magnitud de las prestaciones en que consisten,
que estarán determinadas por las posibilidades económicas del momento. A lo anterior
se suma el hecho de que el deber del legislador de desarrollar y dar contenido a estos
derechos es una obligación meramente potestativa del sujeto obligado. Por todas estas
razones, parece que de poco sirve que esta clase de derechos estén tutelados por
garantías jurisdiccionales (…) Mientras no exista la ley que determine su contenido
concreto, los jueces poco o nada pueden hacer. Y en caso de intervenir invadirían
5
En “Acciones Constitucionales de amparo y protección”, Editorial U. de Talca.

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competencias propias del poder político, que es el llamado a dar un contenido cierto y
jurídicamente determinable al programa político en que los derechos sociales
prestacionales consisten”6.
Fernando Atria también niega la calidad de derechos fundamentales, diciendo
“sostendré que si la noción de derecho es entendida por referencia a la idea de derecho
subjetivo en el sentido jurídico del término, la noción de derechos sociales es una
contradicción en los términos”7.
De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son más que
normas de carácter programático, que reflejan aspiraciones o exigencias sociales, pero
en ningún caso pueden identificarse como derechos subjetivos en sentido estricto8.
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una vía exactamente inversa.
En efecto, la gran mayoría de los autores en esta materia trabajan bajo la
convicción de que los derechos económicos, sociales y culturales son efectivamente
derechos.
Posiblemente el autor que más destaca en esta línea es el alemán Robert Alexy,
y los identifica como aquellos que el titular posee frente al Estado y que de contar con
los medios financieros necesarios los obtendría de otros particulares. Para él, lo que
llama “los derechos sociales fundamentales”, estarían formados tanto por los
garantizados expresamente por la Constitución, como los que ingresan por vía
interpretativa.9
El profesor Humberto Nogueira en su tradicional posición iusnaturalista, señalará:
“Todo el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional
latinoamericano se basa en la dignidad intrínseca de la persona humana y la protección
de los derechos que de ella derivan. Esta concepción de la dignidad humana exige que
tanto los ordenamientos jurídicos nacionales como internacionales en materia de
derechos fundamentales aseguren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de
bienestar material y social, que constituye a los derechos sociales fundamentales en
derechos indivisibles y complementarios de los derechos civiles y políticos”10.
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo
“Isapres”) ha dicho entre otras cosas que: “la amplia mayoría de la doctrina nacional y
extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados también derechos de
prestación o de la segunda generación, son tales y no simples declamaciones o meras
expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las
disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica”, y que “la
naturaleza jurídica de los derechos sociales en el Estado de Derecho Contemporáneo
se halla abundante y certeramente configurada”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “Los
derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como
colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de
Derechos Económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en

6
MARTINEZ ESTAY, JOSE IGNACIO (2006): “Los derechos sociales”, capítulo escrito para el libro “Teoría Constitucional”
de Antonio Carlos Pereira Menaut, Editorial Lexisnexis, pág. 299
7
ATRIA LAMAITRE, FERNANDO (2004): “¿Existen derechos sociales?” en Discusiones, DOXA, N° 4, Alicante.
8
Se puede ver también la posición de Jaime Guzmán en este mismo sentido, en sus apuntes de clases de Derecho
Político, editados por la Universidad Católica. Pág. 148.
9
Se sugiere revisar: CELIS DANZINGER, GABRIEL (2008): “Los derechos económicos, sociales y culturales, limitaciones y
proyecciones” en Revista Nomos de la Universidad de Viña del Mar, N° 2.
10
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2009): “Los derechos económicos, soaciales y culturales como derechos
fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrático latinoamericano”, en Estudios Constitucionales”, Año 7, N°2,
pág. 148

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el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos

económicos sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la
pensión en particular” (Caso “Los Cinco Pensionistas”, contra Perú, 28 de febrero de
2003).

2.- ¿Pueden justicializarse los DESC?

Esta pregunta tiene que ver con si los derechos económicos, sociales y culturales
pueden (o no) ser protegidos mediante instancias o herramientas judiciales.
Por cierto que, en gran medida esta cuestión depende de si el autor cree (o no)
en la existencia de los DESC como derechos, pero en rigor constituye un
cuestionamiento diferente.
Esta problemática, también conocida como de “la tutela de los derechos
económicos, sociales y culturales”, permite tres aproximaciones:

2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Según esta postura, los problemas que
surgen por la aplicación de esta clase de derechos no debieran ser resueltos en sede
judicial. Los argumentos principales que se dan para esta tendencia pasa por entender
que los DESC sólo son aspiraciones políticas y no derechos en sentido estricto.
Además, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el diseño
de políticas públicas, en estricto rigor debieran ser resueltas en niveles políticos
democráticos, y no por jueces. Sobre este punto, se habla de lo peligroso que podría
resultar “la judicialización de las políticas públicas” y la invasión de los jueces en
atribuciones que debieran quedar supeditadas a los órganos ejecutivos y legislativos11.

2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Esta segunda tesis se logra por
aplicación de principalmente dos principios: el primero, es el de la indivisibilidad de la
dignidad humana, el segundo, del derecho a la tutela efectiva de los derechos.
Según el primero de los principios, todos los derechos son una expresión de la
dignidad de la persona, y por lo mismo, deben ser protegidos de la misma manera. En
caso contrario, una zona de la dignidad se vería afectada, lo cual finalmente redunda en
un daño a todo el ser humano.
La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a rango de
derecho fundamental per se, y consiste en entender que todas las personas “tienen
derecho a la protección judicial de sus derechos”. O sea, que forma parte del deber de
los Estados no sólo consagrar los derechos, sino que también, tienen el deber jurídico
de implementar garantías judiciales que tiendan a protegerlos. Sobre este punto,
volveremos más adelante cuando analicemos en profundidad, las acciones
constitucionales protectoras de derechos.
Por aplicación de ambos principios, no sería posible dejar algún tipo de derechos,
sin protección judicial, ya que eso significaría relegarlo a un derecho de segunda
categoría, sin aplicación práctica. Ello, naturalmente, no obsta a que el juez al momento
de resolver estos recursos, tenga que necesariamente considerar los elementos
presupuestarios (que criticáramos respecto, por ejemplo respecto del derecho a la vida,
pero que aquí son justificables, por la naturaleza de estos derechos), o que bajo una

11
Interesante en esta línea es el artículo de Soto Velasco, Sebastián, “Una Mirada a los Derechos Sociales y al Rol de los
Jueces”, en Sentencias Destacas 2008. Una Mirada desde la Perspectiva de las Políticas Públicas, Libertad y Desarrollo
2009.

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lógica de deferencia razonada hacia los órganos políticos, comprenda que hay materias
de mérito específicas que él no podrá resolver, sino que corresponde que
soberanamente, las determinen las instancias democráticas respectivas.
Finalmente, no aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede
significar que las normas constitucionales terminen siendo una mera declaración de
principios, lo cual pugna con la idea de fuerza vinculante de la Carta Fundamental,
consagrada en el art. 6° inciso segundo de la Constitución.

2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC 12. Esta tesis no plantea una situación
ideal, no propone un modelo de defensa de los DESC, sino que más bien muestra una
“salida alternativa” a todos aquellos casos donde los ordenamientos jurídicos no aceptan
que los DESC sean amparados por acciones judiciales específicas.
Esta tesis plantea que, cuando se da dicha hipótesis, es posible obtener
igualmente la defensa judicial de tales derechos, por conexión o incorporación de ellos,
en otros derechos que sí aceptan amparo judicial.
O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que sí está protegido por
acciones judiciales, para obtener por vía indirecta el pronunciamiento de un Tribunal que
los defienda.
Así, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:
a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar políticas o medidas que
impida que sobre ciertas personas o grupos de personas, exista un tratamiento
discriminatorio o arbitrario. De este modo, cuando alguna persona no tenga
acceso a los bienes básicos protegidos por los DESC, en circunstancias que
otros sí podrían acceder a ellos, entonces, habría una vulneración a la igualdad
ante la ley, o a la igualdad en el trato que debe dar el Estado a sus habitantes.

b. El derecho a la vida o a la integridad física y psíquica de las personas. Cuando

el Estado vulnera, por ejemplo, el derecho a la protección de la salud (no
tutelado por la vía del recurso o acción de protección) pone en riesgo la vida de
las personas; cuando no permite que una persona estudie (el derecho a la
educación tampoco está cubierto por la mencionada acción) se afecta su
integridad psíquica; etc. Así las cosas, más conviene citar esos otros derechos
que los verdaderamente vulnerados, ya que de esa forma, puede obtenerse un
pronunciamiento del Tribunal, que en otras condiciones, habría sido imposible.

c. El derecho de propiedad. En general, los tribunales han desechado la idea de

que exista propiedad o dominio sobre los derechos fundamentales, por lo
mismo, han estado contestes en que no se afecta el derecho de propiedad
cuando un DESC es vulnerado. Sin embargo, en muchos casos, la vulneración
de estos DESC derivan de un desconocimiento de derechos personales que
brotan de contratos válidamente celebrados. En tales condiciones, vulnerar los
derechos en esa hipótesis, implica privar a una persona del ejercicio de los
mencionados derechos personales, los cuales sí están protegidos,
indudablemente, por el recurso de protección. Es el caso, por ejemplo, del
desconocimiento de los derechos contractuales que emanan de los contratos de
afiliación a una ISAPRE, o los contratos de matrícula con un establecimiento
12
Es recomendable revisar, aunque desde una óptica de análisis a la luz del modelo español, el artículo de Tomás Jordán
“La tutela indirecta de los derechos sociales en la jurisprudencia constitucional española”, en Revista Nomos de la
Universidad de Viña del Mar, N°, año 2008.

10
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educacional.

3.- ¿Quiénes son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)

En principio, por la especial vinculación que tienen en general los derechos

fundamentales, y en particular los derechos sociales, con la dignidad humana, entonces
pareciera que sólo pueden ser titulares de esta clase de derechos, los individuos, vale
decir, las personas naturales.
Definido aquello, también se cuestiona acerca de si estos derechos consagrados
a los individuos, se hace respecto de “todos los individuos” o sólo en beneficio, o con
preferencia, respecto de los nacionales de un determinado país. ¿Qué ocurre por
ejemplo si los recursos disponibles en las redes de salud no alcanzan para todos los
habitantes de un Estado, se podría sostener que los inmigrantes sólo serán atendidos
“después” de los nacionales?
Si estimamos que estos derechos son vinculaciones con la dignidad, tales
diferencias no podrían realizarse, y en general, todas las personas quedarían sometidas
a los mismos riesgos de insuficiencia presupuestaria, sin discriminar por nacionalidad.
Sin embargo, por cierto que muchas veces aparecen voces disonantes, y tratan de
implementarse criterios y políticas más beneficiosos para los naturales de un país,
dejando en el desmedro a los extranjeros. La teoría pugna con este tipo de medidas,
pero claramente es un inconveniente que la práctica política enfrenta continuamente.
Además de lo anterior, existe cierta tendencia en considerar a estos derechos,
como derechos colectivos, que pueden ser defendidos por toda la comunidad. Sin
embargo, esta idea confundiría el origen de estos derechos, como fruto de una
reivindicación de aspiraciones y exigencias sociales, con el contenido mismo de los
derechos. Una cosa es cómo surgieron, y otra muy distinta es qué es lo que son
actualmente.

4.- ¿Quiénes son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del sujeto pasivo de
los DESC)

Como supondrá el lector, aquí se renueva la discusión en torno al doble efecto

(vertical y horizontal) de los derechos fundamentales, pero ahora con mayor fuerza aún.
Evidentemente, los DESC son derechos exigibles, en primer término respecto del
Estado. En esta perspectiva, el Estado, como ocurre con todos los derechos
fundamentales, debería responder a cuatro deberes específicos: el de respeto (no
afectar estos derechos, no violarlos); de protección (la adopción de medidas concretas
que permitan la debida efectividad de estos derechos, impidiendo que otros sujetos
obstaculicen o priven a una persona del ejercicio legítimo de estos derechos); de
promoción (la toma de medidas específicas dirigidas a permitir que los beneficios
relacionados con estos derechos lleguen a todas las personas, incurriendo en las
prestaciones que el cumplimiento de estos deberes, exige); y de garantía (no basta que
los países consagren estos derechos, si no establecen mecanismos concretos mediante
los cuales, los particulares puedan exigir el cumplimiento de los mismos, por lo que la
garantía se convierte en las herramientas mediante las cuales, las personas pueden
obtener esta defensa).
Ahora, nos parece que la horizontalidad (discutida por algunos, debate que no
reproduciremos ahora, ya que fue tratado en capítulos anteriores) se da especialmente
en tres vertientes en relación con los particulares.

11
 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

Una primera vía pasa por el hecho de que, en virtud del principio de
subsidiariedad, en muchos casos, el Estado permite que servicios que originalmente
podría brindar él, sean prestados por sujetos privados. De este modo, hoy las acciones
de previsión, de salud o de educación, por ejemplo, son desarrolladas por AFP e
Isapres, por Clínicas privadas o por colegios y universidades privadas. En estos casos,
los prestadores particulares de estos servicios, no sólo tienen el deber de cumplir los
términos específicos de los contratos, sino que también el contenido o núcleo esencial
de cada uno de estos derechos. Por lo mismo, estos derechos resultan ser un límite a la
autonomía de la voluntad, o a la libertad contractual, por cuanto la institución prestadora
del servicio, que se encuentra en un plano de superioridad respecto del beneficiario, no
podrá vulnerar los derechos fundamentales asociados a su prestación, incluso si ello
significa la pérdida de eficacia de cláusulas o contratos previamente celebrados con el
usuario.
Una segunda vía consiste en el respeto que debe darse al interior de las
relaciones laborales, especialmente sensibles a este tipo de derechos. Derechos tales
como la libertad de trabajo y contratación, como el derecho de sindicalización, a
negociar colectivamente o a huelga, son derechos que son especialmente exigibles
frente al empleador, y en muchos casos también, a las organizaciones sindicales (por
ejemplo cuando éstas tienden redes que impiden que un trabajador se desafilie).
Y la tercera vía, nos parece que tiene que ver con la no obstaculización, con el
deber negativo de no impedir que una persona logre el acceso a los beneficios que
proporcionan los derechos económicos, sociales y culturales. En ese contexto, si bien un
ciudadano común no queda obligado a “educar a otro” (salvo cuando la relación sea
entre padre e hijo), no es menos cierto que todos tienen el deber de no impedir que otro
legítimamente pueda acceder a la educación, ya que es un derecho fundamental.

5.- Situación en Chile.

Revisados someramente los principales problemas que se generan a propósito

de los derechos económicos, sociales y culturales, podríamos revisar qué es lo que
ocurre en Chile con ellos.

5.1. En relación con la existencia de estos derechos. No cabe duda que para nuestro
ordenamiento constitucional, los DESC existen plenamente como derechos
fundamentales. El Constituyente ha garantizado explícitamente, al menos, los derechos
a la protección de la salud, a la educación, a la seguridad social, a la libertad de trabajo
(y varios derivados dentro de ella), y a la libre sindicalización. Otros derechos que
podrían caer dentro de esta categoría no han sido explícitamente considerados, pero
bien podrían ser incluidos por vía internacional o de los llamados “derechos implícitos”
(ocurre por ejemplo, con el derecho a la protección de la familia, el derecho a la vivienda,
o el derecho a la calidad en los servicios de salud o de educación)

5.2. En relación con la justiciabilidad de estos derechos. La Carta Fundamental

contempla un sistema de garantía judicial que no cubre la totalidad de derechos
consagrados en la Constitución. En efecto, muchos de los derechos constitucionales no
son garantizados por las acciones de protección o amparo. Y precisamente, muchos de
estos derechos son, precisamente, económicos, sociales y culturales. Así ocurre, por
ejemplo, con los siguientes derechos no amparados por la acción de protección:
educación, protección de la salud (salvo en lo relativo a la libre elección del sistema de

12
 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

salud), algunas garantías asociadas a la libertad de trabajo (salvo la libertad de trabajo

propiamente tal, el derecho a su libre elección y a la libre contratación), y el derecho a la
seguridad social. Muchos de estos derechos, sin embargo, igualmente son protegidos
judicialmente por las vías indirectas ya analizadas, esto es, subsumiéndolos o
anexándolos con otros derechos que sí están cubiertos por la acción de protección
(igualdad, integridad, propiedad).
No obstante ellos, excepcionalmente hay algunos derechos que teniendo el
carácter de DESC, son protegidos por la acción de protección. Sucede por ejemplo con
el derecho a la sindicalización, o el derecho a crear y difundir las artes, este último,
derecho cultural por antonomasia.

5.3. En relación con el titular de estos derechos. Si bien la Constitución no lo trata

especialmente, nos parece que debieran aplicarse las reglas generales, en el sentido
que estos derechos pueden ser alegados sólo por los individuos, pero claramente eso
dependerá de la posición doctrinaria que se siga. Además, es necesario precisar que
nuestra Carta Fundamental no distingue entre chilenos y extranjeros, salvo en lo relativo
al trabajo, donde el art. 19 N° 16, inciso tercero establece, en lo pertinente que “se
prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal,
sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”.

5.4. En relación con los sujetos obligados por estos derechos. También nos sometemos
a lo indicado en clases anteriores, sobre el doble efecto, vertical y horizontal, de los
derechos, pero asumiendo las particularidades concretas que revisten estos derechos.
La primera particularidad pasa fundamentalmente por asumir que la
efectividad de estos derechos depende en buena medida de las condiciones económicas
del Estado, en relación con el efecto vertical
La segunda, y respecto del efecto horizontal, la particularidad consistirá en
entender que los particulares no pueden ser obligados a efectuar las prestaciones que
por su naturaleza, le corresponden al aparato estatal, salvo que la Constitución así lo
ordene, o que en virtud del principio de subsidiariedad así lo exija. La Constitución, por
ejemplo, somete expresamente a los particulares a deberes específicos en materia de
DESC cuando establece que los deberes son “preferentes” (y no exclusivos) del Estado
(art. 19 N°9, inciso cuarto); cuando impone el deber de los padres a educar a sus hijos
(art. 19 N° 10, inciso tercero); cuando establece el deber de la comunidad de contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la educación (art. 19 N° 10, inciso final); etc.

II. El Derecho a la Protección de la Salud

(Estructura de la Norma – El derecho a la protección de la salud propiamente tal – El
derecho a escoger el sistema de salud – Deberes del Estado – Subsidiariedad
disminuida – Garantías Judiciales)

 Estructura de la Norma (art. 19 Nº 9 CPR)

El artículo 19 Nº 9 garantiza, dos derechos fundamentales, y además establece

una serie de deberes para el Estado.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la protección de la salud propiamente tal; y
- (2) el derecho de escoger el sistema de salud.

13
 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

Por su parte se establece determinados (3) deberes del Estado, en relación con
estos derechos.

 El derecho a la protección de la salud, propiamente tal

Lo que garantiza el numeral 9 del artículo 19 es “el derecho a la protección de la

salud” y no “el derecho a la salud”, puesto que en este último caso, cada vez que una
persona se enferme o accidente, se vería afectado su derecho.
Por salud no se entiende la sola ausencia de enfermedades o males, sino un
estado de bienestar general, tanto físico como mental, y por lo tanto mira al confort
general del individuo. El acto constitutivo de la Organización Mundial de la Salud (OMS)
señala en su preámbulo que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental
y social y no sólo la ausencia de afecciones o enfermedades”.
Sobre la delimitación (fijación del contenido) de este derecho, existen dos
aproximaciones:
Una primera, que entiende que el derecho a la salud es un derecho prestacional,
y que se refiere al derecho de todas las personas a acceder a las acciones de salud que
el Estado (o por delegación, los particulares), debe implementar. También involucraría
todas las demás acciones que, sin ser directamente propias de la “salud”, igualmente se
refiere al acceso a bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar un alto nivel
de salud (agua potable, condiciones sanitarias, alimentos sanos, vivienda adecuada,
condiciones sanas de trabajo, etc.)13
Una segunda, se refiere al derecho que tendrían las personas a alcanzar una
plenitud física y psíquica, y a recuperar dicha plenitud cuando se hubiere dañado o
perdido.
Nos parece que la primera es la opción correcta, ya que permite diferenciarla del
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, además de remarcar el sentido de
derecho social, que es su origen y naturaleza.
El derecho a la protección de la salud no estaría determinado sólo por el derecho
a que nadie se enferme o a que se recupere pronto, sino que estará fijado por el derecho
a que el Estado ampare a los sujetos en la conservación, rehabilitación y recuperación
de la salud.
No es, por lo tanto, un derecho de inviolabilidad, que simplemente se refiere a
que nadie “dañe mi salud”, sino que es más un derecho de igualdad –o quizás
debiéramos decir de “igualación”- mediante el cual prestacionalmente, el Estado
(directamente o por medio de los sujetos privados que ejercen servicios públicos por
delegación estatal) debe generar las acciones necesarias para acceder a un
determinado nivel de bienestar.
De esta manera, nos parece que la persona que agrede a otra y afecta su salud,
vulnera el derecho a la integridad física y no su derecho a la protección de la salud. Sin
embargo, quien impida a otro a asistir a controles regulares con su médico, afecta el
derecho a la protección de la salud, aun cuando quizás no necesariamente esté
afectando su integridad física o psíquica.

 El derecho a elegir el sistema de salud

13
SANDOVAL TERÁN, ARACELI (2001): op. cit.

14
 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

El inciso quinto del art. 19 N° 9 garantiza a todas las personas el derecho a

elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado (inciso
quinto).
Este derecho no se agota en el momento preciso en que el usuario efectivamente
opte por un sistema o por el otro.
Vale decir, siempre va a subsistir el derecho a cambiarse de sistema. El Tribunal
Constitucional (Fallo 976) lo ha señalado: “Que, desde el punto de vista expuesto y para
la decisión del caso sub lite, merece realce el derecho a elegir el sistema de salud
público o privado a que decida acogerse el beneficiario correspondiente. Así es, pues
debe tenerse presente que tanto uno como otro sistema se validan en la medida que
subsista, durante el contrato, el derecho a la libre elección, sea para perseverar en él,
ponerle término, cambiar de Isapre o trasladarse del sistema privado al público o
viceversa”.
Este último derecho es importante, puesto que es el único que se encuentra
“cubierto” por la acción constitucional de protección (art. 20 inciso primero CPR)

 Deberes del Estado en relación con la Salud.

El artículo 19 Nº 9 establece diferentes deberes del Estado en la materia, los cuales

se enmarcan principalmente dentro de la esfera de ente fiscalizador y garantizador,
pero no como ejecutor único de acciones de salud. Estos deberes son:

- proteger el acceso a la salud: “el Estado protege el libre acceso a las acciones
de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del
individuo” (inciso segundo); donde la “promoción” se refiere al impulso o fomento
de la salud, la “protección” alude a la atención o cuidado de la salud, la
“recuperación” se vincula con las acciones que tiendan a restituir la salud que ha
sido dañada producto por ejemplo de una enfermedad, la “rehabilitación” que se
refiere a la reinserción del individuo con todas sus capacidades y aptitudes
íntegramente recuperadas;

- coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso tercero);

donde “coordinar” es planificar y ejecutar un orden, una organización de
atenciones de salud, donde participen entes públicos y privados, y donde
“controlar” tiene que ver con la inspección, vigilancia y sanción de las acciones
de salud realizadas también por entes públicos y privados; y

- garantizar las acciones de salud, sea que se presten a través de de instituciones

públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá
establecer cotizaciones obligatorias (inciso cuarto); esta garantía implica
necesariamente concebir a este derecho dentro de un contexto del principio de
subsidiariedad, toda vez que las personas han de tener la certeza de que si los
privados no pueden o no quieren entregar un determinado servicio, o si lo hacen
mal, de todos modos, será el Estado quien lo deberá proveer oportuna, correcta y
eficazmente.

 Principio de Subsidiariedad disminuida

15
 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

La Constitución propende a que las acciones o prestaciones de salud sean

efectuadas por los privados, en tanto que el Estado las desarrollará sólo a falta de
actividad de los particulares.
No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deberá
actuar de todos modos, coordinando y controlando la acción de éstos. Por lo mismo, el
Estado debe asumir la responsabilidad no sólo por las acciones que él mismo ejecute
sino que también por las acciones que ejecuten los privados y que deriven de una mala
o insuficiente fiscalización.
El rol del Estado en estas materias le impide “desligarse” del todo de las acciones
propias de salud, sino que su labor coordinadora, contralora y garantizadora se
mantiene, aún cuando los servicios médicos o de rehabilitación son prestados por
privados.
Con el objeto de dar cumplimiento a estos deberes, el Estado ha implementado una
serie de medidas legislativas y administrativas. Dentro de las primeras, destaca
especialmente la Ley N° 19.966, de 2004, que establece un régimen de garantías de
salud (conocido como “AUGE” primero, y “GES” en la actualidad).
La mencionada ley regulará la cobertura financiera adicional que brindará el Estado
a los beneficios de salud; establecerá el procedimiento por el cual los Ministerios de
Salud y Hacienda determinarán las garantías explícitas del régimen de salud; y regulará
la responsabilidad de los órganos del Estado en materia sanitaria (especialmente
importante en el área de las negligencias médicas y la responsabilidad del Estado por
falta de servicio en el campo médico).

 Garantías Judiciales

El derecho a la protección de la salud no está amparado por la acción de protección

del art. 20 de la CPR, sino sólo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de
salud, público o privado.
Esto, porque se trata de un derecho “prestacional” de difícil cobertura por parte del
Estado.
Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de protección por
lo que Luz Bulnes llama “vía indirecta”, como es a través (1) del derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica; o bien (2) del derecho de propiedad, cuando la ISAPRE u
otra prestadora de salud, desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su familia,
vulnerando el derecho de dominio sobre los derechos personales (créditos) emanados
del contrato que vincula al cliente con dicha empresa; o (3) del derecho a escoger el
sistema de salud, toda vez que las Cortes han entendido que si las ISAPRES deciden
unilateralmente dejar de prestar determinados beneficios de salud (ej: no operar a
alguien), obligan a que el cliente lo tenga que costear directamente; con ello, el costo de
permanecer en el sistema privado se eleva a un precio tal que no le queda otra
alternativa que abandonarlo y adscribirse al sistema público, despareciendo en la
práctica, la pretendida libertad para escoger sistemas de salud.14

III. Derecho a la educación

(Estructura de la norma – El derecho a la educación propiamente tal – El derecho
preferente de los padres a educar a sus hijos – Los deberes asociados a este derecho –
14
BULNES ALDUNATE, LUS (2004): “El derecho de elegir el sistema de salud”, en Actas de las XXXIV

16
 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

Referencias a la LGE – Garantías judiciales)

 Estructura de la Norma (art. 19 Nº 10 CPR)

El artículo 19 Nº10 establece, por una parte, dos derechos fundamentales, y por
la otra, una serie de deberes que tienen por objeto proteger estos derechos.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la educación; y
- (2) el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos.
Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres, del
Estado y de la comunidad relativos a la educación.

 Primer derecho protegido: el derecho a la educación propiamente tal

La Constitución Política comienza asegurando a todas las personas “el derecho a la

educación”.

1) Distinción entre derecho a la educación y libertad de enseñanza

El derecho a la educación se diferencia de la libertad de enseñanza del art. 19 N°

11 por cuanto se refiere al derecho del potencial sujeto receptor de las actividades de
formación, o sea, al destinatario de la actividad de educación; mientras que el rol activo,
esto es, de quien entrega las herramientas de educación, es el que se encuentra
cubierto por la Libertad de Enseñanza.
A pesar de esta distinción, indudablemente los procesos de enseñanza y
aprendizaje son indisolubles uno de otro, son una especie de “moneda de dos caras”, la
cual puede analizarse desde estas dos perspectivas diferentes.

2) Concepto de educación

José Luis Cea entiende educación “es el proceso por medio del cual se infunden
valores al educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles, formando en él una
personalidad culta y respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable,
honrada y abnegada, justa y solidaria, tolerante y prudente, etc”.15
La Ley General de Educación (LGE), N° 20.370 de septiembre de 2009, identifica
a la educación como “un proceso de aprendizaje”, por lo cual se hace necesario
comprender que al ser un proceso, no se vincula sólo con la recepción de una sola
información aislada (aun así, cada dato, por aislado que parezca puede llegar a
constituir un elemento indispensable en la formación general del sujeto, por lo que su
recepción también debe ser defendida).
La misma ley agrega que este proceso es “de aprendizaje”. “Aprender” para la
Real Academia Española de la Lengua (RAE) consiste en “Adquirir el conocimiento de
algo por medio del estudio o de la experiencia”.
En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educación, podría ser
definida como “aquella serie de conductas diseñadas y realizadas por el ser humano,
dirigidas a adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia”.
Sin embargo, según como iremos viendo, la educación es mucho más que la
percepción de conocimientos, sino que implica un desarrollo más amplio.
15
“Derecho Constitucional, tomo II”, pág. 323

17
 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

3) Extensión de la educación

Como decíamos, el art. 2° de la Ley General de Educación señala que "La

educación es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de
la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético,
moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de
valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de
la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su
vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria,
democrática y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del país".
Como se aprecia, la educación implica una actividad extensa en tres sentidos.
Primero, en que se extiende a todas las etapas de la vida de las personas (no queda
circunscrito sólo a la infancia o juventud). Segundo, en que a diferencia del concepto de
la RAE, no se refiere sólo a conocimientos, sino que a “desarrollo”, implicando una
característica cualitativa en la exigencia educacional. Y tercero, en que este desarrollo
se refiere a los más variados aspectos del ser humano: espiritual, ético, moral, afectivo,
intelectual, artístico y físico.
En términos similares se pronunciaba don Alejandro Silva Bascuñán, en la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, para quien la educación “es la
transmisión sistemática y metódica de conocimientos, transmisión en que hay voluntad
de despertar las facultades de otro para que llegue a tener una formación completa y
ejerza su personalidad”, agregando que la educación “no sólo es transmisión de
conocimiento intelectual, sino del conocimiento moral; no sólo es formación de la
inteligencia, sino formación de la voluntad, porque es una de las dos facultades básicas
de la persona humana” (sesión 140°).
De acuerdo a lo anterior, nuestra Constitución es perfectamente coherente con
estas ideas, puesto que, de acuerdo a ella:

- El derecho a la educación se extiende “en las distintas etapas de la vida”. Por lo

tanto, es un derecho que se extiende a toda la existencia humana, y
- La educación busca “el pleno desarrollo de la persona”. Por lo tanto, la educación
debe entenderse como la actividad que “busca modelar la personalidad sobre la
base de valores, perfeccionándola desde el ángulo espiritual, moral y también
físico” (J.L.Cea). En este sentido, debe distinguirse de la “instrucción”, que
corresponde a la mera comunicación sistemático de conocimientos, ideas y
doctrinas. Mientras la educación busca la realización integral del individuo, la
instrucción sólo se preocupa de su vertiente puramente intelectual. Entendemos,
sin embargo, que la correcta educación de una persona, incluye además, una
adecuada instrucción.

4) Manifestaciones de la educación.

De conformidad con el art. 2° inciso segundo de la LGE, “la educación se

manifiesta a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no formal y de la
educación informal”.
Por su parte, la misma ley se encarga de definir cada una de estas
manifestaciones:

18
 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

a) La enseñanza formal o regular es aquella que está estructurada y se entrega de

manera sistemática y secuencial. Está constituida por niveles y modalidades que
aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo
largo de la vida de las personas. Ejemplo: enseñanza proporcionada por
Universidades, colegios, liceos.
b) La enseñanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de un
programa sistemático, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y
verificado como un aprendizaje de valor, pudiendo finalmente conducir a una
certificación. Ejemplo: talleres, seminarios, cursos.
c) La educación informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas
en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del
establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en
forma no estructurada y sistemática del núcleo familiar, de los medios de
comunicación, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual está
inserta la persona.

 Segundo derecho protegido: el derecho preferente de los padres a educar

a sus hijos

El inciso tercero del numeral 10 establece el “derecho preferente de los padres a

educar a sus hijos”, lo que es conocido como la “función parental” y ello por cuanto los
padres tienen este derecho, pero también tienen el deber de educar a sus hijos.
Esta idea es consecuencia del rol de la familia en nuestro sistema institucional,
expresado desde ya, en el art. 1º de la Carta Fundamental; pero a la vez es
antecedente del derecho establecido en el inciso cuarto del artículo 19 Nº 11: “los
padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”.
Ahora bien, debemos aclarar que este derecho es “preferente”, lo que significa dos
cosas. Primero, que es preferente, pero no exclusivo, ya que también lo tiene el Estado y
la comunidad. Pero a su vez, dentro de los distintos posibles educadores de la infancia y
juventud, los más importantes son los padres.
El art. 10, letra b) de la LGE agrega además el derecho de los padres, madres y
apoderados a ser informados por los directivos y docentes a cargo de la educación de
sus hijos, respecto de los rendimientos académicos y del proceso educativo de éstos,
así como del funcionamiento del establecimiento, y a ser escuchados y a participar del
proceso educativo en los ámbitos que les corresponda, aportando al desarrollo del
proyecto educativo en conformidad a la normativa interna del establecimiento.

 Los deberes asociados al derecho a la educación

La Carta Fundamental contempla deberes de los padres, del Estado y de la

comunidad en relación con el Derecho a la Educación. Revisémoslos:

(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no sólo tienen el derecho
preferente, sino además, el deber de educar a sus hijos (inc. 3º).

(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:

- proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3º)

19
 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

- promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el

financiamiento fiscal al nivel medio menor16 destinado a asegurar el acceso a
éste y sus niveles superiores. Además, se establece que el segundo nivel de
transición17 será obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educación
básica. Todo esto, conforme a la Reforma Constitucional 20710 de 2013. No
obstante ello, la misma reforma constitucional introduce la 21ª. disposición
transitoria que establece que esta reforma entrará en vigencia, gradualmente, de
la forma como establezca la ley.

- financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la
población a la educación básica y, hasta los 21 años de edad, a la educación
media, las cuales, además serán obligatorias (inc. 5º);

- fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (inc. 6º); y

- estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la

protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación (inc. 6º).

(c) Deberes de la comunidad: contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la

educación (inciso final).

 Referencias a la Ley General de Educación

Durante el año 2006, una gran movilización de estudiantes secundarios se

desarrolla en casi la totalidad de las ciudades del país. Cerca de 600.000 estudiantes de
los colegios y liceos municipales de Chile se paralizan, en un movimiento conocido como
la “revolución pingüina”.
En aquella ocasión, los estudiantes exigían algunas medidas institucionales de
gran trascendencia como era la derogación de la Ley Orgánica Constitucional de
Enseñanza (LOCE), la consagración del derecho a una educación de calidad, el fin de lo
que llamaban “lucro en la enseñanza” y el cambio de una educación municipalizada a
una educación pública estatal. También pedían otras cuestiones aparentemente
menores, pero de una gran relevancia práctica para el mundo estudiantil como era la
reformulación de la jornada escolar completa, la gratuidad de la PSU y gratuidad del
transporte escolar.
Sus críticas a la LOCE pasaban principalmente por considerar que ella delegaba
buena parte del rol de enseñanza a los privados y a las municipalidades, todo ello bajo la
lógica del principio de subisidiariedad. El Estado, decían los estudiantes no presta el
servicio que le corresponde, y solo actúa como ente regulador y fiscalizador.
Producto de estas movilizaciones, a fines de mayo de dicho año, la Presidenta
Bachelet daría a conocer un “paquete de medidas” que aparentemente buscaban
mejorar la calidad de la educación y reposicionar al Estado con un rol más activo dentro
de las labores de educación.
Así se propuso establecer un Consejo Asesor Presidencial de Educación para el
mejoramiento de la calidad educacional, y una reforma profunda de la LOCE,
garantizando el derecho de los ciudadanos a una educación de calidad, calidad que a su
vez, sería garantizada por el propio Estado.
16
2 a 3 años de edad aproximadamente.
17
Segundo Nivel Transición es lo que tradicionalmente se conoce como “Kinder”

20
 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

De este modo, nace la necesidad de una nueva legislación en materia de educación

y enseñanza, que estará representada por la hoy Ley General de la Educación, N°
20.370, cuyas características más relevantes son:

a) Es una ley que tiene disposiciones propias de ley ordinaria, y otras de ley
orgánica constitucional.
b) Deroga la antigua LOCE, salvo en lo que se refiere al reconocimiento del Estado
a las Instituciones de Educación Superior (Universidades, Institutos
Profesionales, Centros de Formación Técnica e Instituciones de Enseñanza de
las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad), y el título final de la misma.
c) Reformula el concepto de educación consagrado anteriormente en la LOCE,
actualizándolo, incorporando conceptos de multiculturalidad, educación en la
afectividad, en los derechos humanos, y la democracia.
d) Incorpora principios importantes en la educación, tales como los de:
universalidad, educación permanente, calidad de la educación, equidad,
autonomía, diversidad, responsabilidad, participación, flexibilidad, transparencia,
integración, sustentabilidad e interculturalidad.
e) Establece una serie de deberes del Estado en relación con la educación,
fortaleciendo su rol, y garantizando la calidad mediante el Sistema Nacional de
Aseguramiento de la Calidad de la Educación y la Superintendencia de
Educación.
f) Amplía los derechos consagrados constitucionalmente para alumnos, padres y
apoderados en torno a cuestiones que tienen que ver con calidad, información,
trato digno, no discrimimatorio, el derecho a que el embarazo y la maternidad no
constituyan impedimento en materia de educación, etc. También se establecen
derechos para los equipos docentes y sostenedores de establecimientos de
educación.
g) Regula los cuatro niveles propios de la educación formal: parvulario, básico,
medio y superior, estableciendo los requisitos mínimos para cada uno de ellos y
medidas para calificar, validación, certificación con el objeto de obtener el
cumplimiento de los objetivos de estos niveles. Estas exigencias serán bastante
más agudas que las establecidas en la antigua LOCE, hoy derogada en lo
relativo a la educación parvularia, básica y media (no universitaria).
h) Establece que sólo podrán ser sostenedores de los establecimientos de
educación parvulario, básico y medio, “las personas jurídicas de derecho público,
tales como municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las personas
jurídicas de derecho privado cuyo objeto social único sea la educación” (art. 46
letra a). Respecto de las instituciones de educación superior, ellas se encuentran
reguladas en la LOCE, sin que en este punto se haya reformado, por ejemplo las
Universidades sólo podrán ser creadas por ley o por el procedimiento creado por
la ley siempre serán corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro.
i) Crea en Consejo Nacional de Educación, órgano autónomo asesor del Ministerio
de Educación y de los demás organismos relacionados con la Educación. Este
Consejo reemplaza al antiguo Consejo Superior de Educación, y forma parte del
Sistema de Aseguramiento de la calidad educacional.

La Ley General de Educación N° 20.370 fue publicada en el Diario Oficial el 12 de

septiembre de 2009.

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 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

 Garantías Judiciales

El derecho a la educación no está amparado por la acción constitucional de

protección.
Sin embargo, recurrentemente se invoca igualmente, a través de la vulneración del
derecho de propiedad, que sí está protegido por la acción del art. 20 de la CPR.
Por ejemplo, en la causa Rol 210-2006 (Tropa Latorre con Universidad Santo
Tomás), la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, resolvió: “Que, (…) fluye de lo
razonado en las consideraciones que anteceden que la actuación del recurrido (NOTA:
el rector de la Sede Puerto Montt de la UST) ha perturbado el derecho de propiedad
que le asiste a la alumna cuyo origen es el contrato de prestación de servicios
educacionales, por el que la Institución acepta y matricula para el periodo 2006 anual
en la carrera de Educación Parvularia a la alumna Fabiola Tropa Latorre y se obliga a
prestar los respetivos servicios educacionales, derecho del cual la recurrente se hubiere
visto privada de no mediar la orden de no innovar decretada en autos, por la aplicación
de una medida disciplinaria que no se condice lógicamente al resultado del
procedimiento incoado y además con las propias intenciones que se tuvieron en vista
para su instrucción, cuales son, según lo informado por el recurrido, que se tomó la
decisión de instruir sumario con el propósito de evitar dilaciones ya que de ser absuelta
se le permitiría reincorporarse normalmente a sus actividades académicas”.
De esta manera, cuando un establecimiento expulsa a uno de sus alumnos, lo
que se puede configurar es una vulneración al derecho de propiedad de esa persona,
sobre los derechos personales (créditos) que han nacido del contrato de matrícula o de
prestación de servicios educacionales que vinculan al estudiante con el centro educativo.

IV. La libertad de trabajo y su protección

(Estructura de la norma - Delimitación de la libertad de trabajo – Derechos asociados a la
libertad de trabajo – La tuición ética de los profesionales – Aplicación del Bloque de
Constitucionalidad – La ciudadanía en materia laboral – Garantías Judiciales)

 Estructura de la norma (art. 19 Nº 16 CPR)

El artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental puede ser estudiado, bajo la siguiente

estructura:
- el derecho a la libertad de trabajo y su protección;
- los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo (aquellos que derivan
de la relación directa del trabajador con el empleador, y las garantías estatales al
cumplimiento de une estándar básico de protección);
- los derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo (aquellos que se
vinculan con el ejercicio común de derechos de los trabajadores frente a su
empleador); y
- la tuición ética de los profesionales.

 La libertad de trabajo

Como una primera mención, debemos aclarar que lo que protege expresamente
nuestra Constitución es el derecho “a la libertad de trabajo” y no “el derecho al trabajo”.
En las próximas páginas abordaremos este tópico.

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 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

La libertad de trabajo consiste en el derecho del trabajador de escoger

autónomamente si trabaja o no, el ámbito donde va a trabajar, y si mantiene o termina
una determinada actividad laboral.
El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo
derecho, cuando establece que: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo
que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el
interés nacional y una ley lo declare así”.
El ejercicio de este derecho exige previamente, que los trabajadores potenciales
estén verdaderamente educados y capacitados para que dicha libertad sea una opción
efectiva. De allí que la Constitución no sólo se limite a consagrar este derecho, sino que
además exige al Estado, desarrollar actividades que se relacionen con la debida
protección de esa libertad.
La vulneración más grave de este derecho es lo que se conoce como “trabajo
forzoso”, prohibido expresamente por distintos instrumentos internacionales (art. 8º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convenio Nº 29 de la OIT, Convenio
Nº 105 de la OIT, etc.). Habrá trabajo forzoso no sólo cuando una persona sea obligada
a hacerlo, sino que también cuando lo tenga que hacer gratuitamente.
Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que abordar la proscripción del trabajo
forzoso, a propósito de la carga de los abogados de ejercer gratuitamente el turno. Así,
en el rol 1254, el TC debió pronunciarse sobre la constitucionalidad de la palabra
“gratuitamente” de la norma del art. 595 del Código Orgánico de Tribunales, el cual
señalaba en su inciso primero: “Art. 595. Corresponde a los jueces de letras designar
cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las
causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las personas que hubieren
obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las necesidades
lo requieran, y el número de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones
respectiva podrá disponer que los jueces de letras designen dos o más abogados en
cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los
abogados designados”. Sobre lo mismo, el Tribunal indicó: “Que, en este caso, el trabajo
lícito se produce como consecuencia de la imposición de una carga legal, la que sin
embargo no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompañada
de una justa compensación pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artículo 19,
Nº 16º, de la Constitución Política de la República”.

 Los derechos asociados a la libertad de trabajo, dentro del Derecho

Individual del Trabajo

El art. 19 Nº 16 consagra algunos derechos relacionados con las relaciones

individuales de trabajo, a saber:

1) El derecho a la libre contratación. Se refiere a la libertad, no sòlo del trabajador,

sino también del empleador, para celebrar o no, un contrato de trabajo.

2) El derecho a una justa retribución. Como vimos, toda persona tendrá derecho a
una retribución por el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habrá
trabajo forzoso. Pero además, esta retribución ha de ser “justa”. La concepción
de “retribución justa” tiene varias aproximaciones. La primera es que el mandato

23
 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

constitucional impone al legislador el deber de tener que determinar el monto

anual del sueldo mínimo sobre criterios de justicia. La segunda se refiere a que la
retribución ha de ser equivalente entre dos personas que desarrollan un trabajo
similar (el art. 62 bis dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone que: “El
empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones
entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas
arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre
otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o
productividad”). Otra aproximación se refiere a entender que un salario ha de ser
justo cuando sea suficiente para satisfacer las necesidades básicas de un núcleo
familiar, destacando en este sentido, las palabras del Obispo de Rancagua y
Presidente de la Conferencia Episcopal, quien introdujo en 2007 la exigencia de
un salario ético, y que motivó al Gobierno de la época para que ese mismo año
conformara el Consejo Asesor Presidencial “Trabajo y Equidad”, con personas de
distintos orígenes económicos, profesionales y políticos.

3) El derecho a la no discriminación en materia laboral. El art. 19 Nº 16, en lo

pertinente señala: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. Esta norma
deriva del derecho a la igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2, pero además plantea
una limitación a este derecho que consiste en que “la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. El art. 19 del
Código del Trabajo establece, por ejemplo que “el ochenta y cinco por ciento, a lo
menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de
nacionalidad chilena”. El art. 13 y siguientes del mismo Código, regulan, en tanto,
la capacidad en materia laboral y las edades mínimas que se exigen para que
una persona pueda ser contratada laboralmente. Finalmente, el art. 2º, incisos
tercero y cuarto del Código laboral establece que: “Son contrarios a los
principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de
discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión,
opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que
tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación”.

4) Exigencia de grados o títulos universitarios. “La ley determinará las profesiones

que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse
para ejercerlas”.

 Los derechos asociados a la libertad de trabajo, dentro del Derecho

Colectivo del Trabajo

El art. 19 Nº 16 también se refiere a derechos asociados al trabajo, relacionados

con el derecho colectivo del trabajo.

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 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

Dentro de estas normas destacamos:

1) Libertad de asociación laboral: “Ninguna ley o disposición de autoridad pública

podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para
desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para
mantenerse en éstos”.
2) Derecho a la negociación colectiva: “La negociación colectiva con la empresa en
que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley
expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la
negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva
deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales
especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella”.
La negociación colectiva se encuentra regulada en el Libro IV del Código del
Trabajo, y permite, bajo determinadas condiciones legales, incluso el uso de la
huelga.
3) Impedimento de la huelga en determinados casos: “No podrán declararse en
huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán
hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que
sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o
cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores
estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.

 La tuición ética de los profesionales

Como veíamos recientemente, la libertad de asociación en general, y la libertad de

asociación laboral impide que una persona deba estar afiliada a un colegio para
desarrollar una determinada actividad profesional.
Pero además, la Constitución, a partir de la reforma constitucional del año 2005 (Ley
Nº 20.050) regula la responsabilidad ética de los profesionales: “Los colegios
profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales
profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan
sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante
la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por
los tribunales especiales establecidos en la ley”.
Entenderemos por conducta ética de los profesionales, aquél modelo de
comportamiento que se ajusta a los deberes que han de observar estas personas,
deberes relacionados a tres niveles: a la relación del profesional con los destinatarios del
servicio, con sus colegas, o con la sociedad toda (en el entendido que la labor
profesional cumple también un rol social trascendental).
Sobre el ejercicio de este control, el Constituyente quiso distinguir dos situaciones
distintas:

a) Profesionales asociados a sus respectivos colegios: serán juzgados por los

referidos colegios, y sus resoluciones serán apelables ante la Corte de
Apelaciones respectiva.

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 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

b) Profesionales no asociados: serán juzgados por tribunales especiales que

determinará la ley. De acuerdo a la 20° disposición transitoria de la Constitución,
mientras no se creen estos tribunales especiales, esta materia será conocida por
los tribunales ordinarios (debiéramos decir: los tribunales de letras en lo civil).

Esta distinción es importante, por cuanto tanto en Chile como en el derecho

internacional, la libertad de asociación negativa faculta a todas las personas a ingresar o
no a una determinada asociación. En atención a lo anterior, los colegios profesionales no
podrán juzgar a los profesionales no asociados, porque de lo contrario existiría
colegiación obligatoria, la cual ha sido tajantemente prohibida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva sobre Colegiación
Obligatoria de Periodistas, solicitada por la República de Costa Rica).
Según el profesor Francisco Zúñiga (“Derechos Fundamentales y garantías en la
reforma Constitucional, en Libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”, Edit.
Librotecnia), esta reforma se explcia dentro de un contexto en los que los colegios
profesionales son personas jurídicas que ejercen una función pública, y por lo mismo,
estarían llamados a ejercer el control de sus asociados.
Clarificando algunos conceptos importantes, los profesores Alejandro Silva Bascuñán
y María Pía Silva Gallinato (“Control del comportamiento ético de los profesionales”, en
Libro Colectivo “Reformas Constitucionales”, Editorial Lexisnexis), señalan que por
colegio profesional se entiende “aquella especie de asociación gremial, comprendida en
el DL 275718, a la cual se incorporan quienes pueden ejercer la misma profesión
habiendo obtenido determinado grado o título universitario, como lo establece la tercera
oración del inciso 4° del N° 16 del art. 19 de la Constitución”.
En tanto, la conducta ética de los profesionales, según los mismos profesores, se
vinculará ya sea por el comportamiento observado por ellos, “ya sea en el seno de la
propia organización y relativo a los fines específicos de ella, ya en relación a la actividad
que desarrolla el asociado en relación a terceros actuando al amparo de su actividad
profesional”.

 La libertad de trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad

La libertad de trabajo regulada en la Constitución Política debe ser complementada

por las normas contenidas en el derecho internacional.
Sobre este particular, debemos destacar algunos derechos que no están
expresamente contemplados en la Carta Fundamental.
Así por ejemplo:

- Derecho al trabajo o “a trabajar” (art. 23 Declaración Universal de DDHH, art. 6º

Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho al descanso (art. XIV de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; art. 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
sociales y culturales; etc.)
- Derecho a no ser sometido a trabajo forzoso (art. 8º Pacto Internacional de
Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho a la Huelga (Art 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
18
El DL en cuestión es el que regula, en general, a las asociaciones gremiales.

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 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

sociales y culturales; etc.)

 El principio de la Ciudadanía en materia laboral

Finalmente, debemos señalar que en la actualidad se ha venido consolidando el

principio de ciudadanía en materia laboral.
Cuando este principio utiliza el término “ciudadanía”, no lo hace en los términos de la
teoría política clásica, vale decir, como la calidad que tiene una persona para ser titular y
poder ejercer derechos políticos.
La ciudadanía laboral significa que el trabajador no deja de ser titular de todos los
derechos fundamentales que posee por el solo hecho de ser persona, “al ponerse el
overol”. En otras palabras, los derechos del trabajador, se mantienen intactos en su
puesto de trabajo.
Por lo mismo, sigue manteniendo plenamente su derecho a la vida, a la integridad
física, a la libertad de expresión, a la honra, a la vida privada, etc. Y ello, por cuanto, la
dignidad de la persona permanece incólume, como atributo inherente a todo ser
humano.
A partir de este principio, la doctrina distingue respecto del trabajador, dos categorías
de derechos:
a) Los derechos fundamentales específicos: son aquellos que se ejercen
únicamente en el contexto de una relación laboral. Así ocurre con la libertad de
trabajo, a la remuneración justa, o la libre sindicalización.
b) Los derechos fundamentales inespecíficos: son los demás derechos, aquellos
que pueden ejercerse perfectamente fuera de la relación laboral, pero que
igualmente deben ser respetados, por cuanto el trabajador sigue siendo
persona19. Como señalamos, se refiere a los derechos a la vida, a la libertad de
expresión, honra, vida privada, salud, etc.

En ese contexto, el derecho laboral recoge este principio, primero cuando el art. 5º
del Código del Trabajo señala, en lo pertinente que “el ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la
vida privada o la honra de éstos”.
Además, las leyes Nº 20.178, 20.238 y 20.360 introducen el procedimiento de tutela
de derechos laborales, por medio del cual el trabajador o una organización sindical
podrá pedirle al juez del trabajo pertinente, la protección de determinadas garantías
constitucionales del trabajador, cuando éste las perciba lesionadas (art. 485 y siguientes
del Código del Trabajo).

 Garantías Judiciales

De acuerdo al art. 20 de la Constitución, la garantía del art. 19 Nº 16 se encuentra

cubierta por la acción constitucional de protección, solo en lo relativo a “la libertad de
trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso

19
O como dice el profesor español Palomeque, son los “otros derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no
específicamente laborales que pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los
trabajadores en particular) en al ámbito de las mismas”. Palomeque, M. C., Los derechos laborales en la Constitución
Española, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

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 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

cuarto”
El mencionado artículo cuarto establece: “Ninguna clase de trabajo puede ser
prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o
que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de
autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para
mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.
Además, como señalamos, existe el procedimiento de tutela de derechos
laborales regulados en el código de la especialidad, que resguarda también el art. 19,
numeral 16º,”en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo
establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador”.

V. Derecho a la Seguridad Social

(Delimitación del derecho a la seguridad social – Principios de la Seguridad Social –
Deberes del Estado en relación con la seguridad social – Garantías judiciales)

 Delimitación del derecho a la Seguridad Social(art. 19 Nº 18 CPR)

La Constitución Política consagra el Derecho a la Seguridad Social, entendida

ésta como la serie de prestaciones “por la cual la comunidad protege a sus miembros,
asegurándoles condiciones de vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin de
lograr mejor productividad, más progreso y mayor bienestar comunes” (concepto
adaptado del Informe sobre la reforma de la Seguridad Social chilena, de 1964, citado
por Hernán Humeres).
En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones básicas de
quienes, por razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se
vuelve insuficiente para ello.
Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de determinadas
“contingencias sociales” que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna
de las personas.
En términos generales, y en atención a las diferentes contingencias que deben ser
cubiertas, se ha entendido que los principales componentes de la seguridad social
serían:
(a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones
médicas y pecuniarias a los beneficiarios;
(b) la asistencia social, que comprende la atención de aquellas contingencias
que no hayan quedado cubiertas por los seguros sociales;
(c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan
como protección al grupo familiar, como la institución de la “asignación
familiar”.

 Principios de la Seguridad Social

Según José Luis Cea, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes

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 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

principios:
(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de todas
las personas, sin exclusión alguna;
(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir, cubrir
todos los riesgos o contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez,
invalidez, muerte, viudez, etc.);
(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto
completamente, satisfaciendo la necesidad del beneficiario;
(d) Unidad: se refiere a que debe existir una política única y nacional en materia de
seguridad social (otros entienden que debe existir una entidad única que vele por
la seguridad social).

 Deberes del Estado en relación con la Seguridad Social

El art. 19 Nº 18 establece que el Estado deberá:

(a) regular este derecho, para lo cual sus leyes deberán ser de quórum calificado;
(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas
uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. Al
igual que en el caso de la salud, la ley también podrá establecer cotizaciones
obligatorias;
(c) supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social.

 Garantías Judiciales

El art. 19 Nº 18 no está garantizado por la acción constitucional de protección,

por lo que sólo podrá ser amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos
la propia ley establezca, y en todo caso, a través de las acciones y recursos por
inconstitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional (recurso de inaplicabilidad y
acción popular de inconstitucionalidad).

VI. Derecho de sindicalización

(Delimitación del derecho a la sindicalización – Regulación constitucional de las
organizaciones sindicales – Garantías judiciales)

 Delimitación del derecho de sindicalización (art. 19 Nº 19 CPR)

La Carta Fundamental asegura a todas las personas “el derecho de sindicarse en

los casos y forma que señale la ley”.
Como se aprecia, es un derecho de configuración legal, puesto que su contenido o
haz de facultades no queda totalmente determinado en el texto constitucional, sino que es
delegado al legislador. Dicha materia queda fijada en el Libro III del Código del Trabajo,
sobre Organizaciones Sindicales y el Delegado del Personal, más específicamente en el
Título I de dicho libro, referido a las Organizaciones Sindicales.
El derecho de sindicalización es consecuencia directa de la libertad de asociación
del art. 19 Nº15 de la Constitución, lo cual queda reforzado por cuanto, según la propia
Carta Fundamental, “la afiliación sindical será siempre voluntaria”.

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 Derecho Constitucional – Hugo Tórtora - 2017

La sindicalización o afiliación sindical se refiere no sólo a la pertenencia a un

“sindicato”, sino que en general, a cualquier otro tipo de organización sindical, sea ésta:
un sindicato, una federación, una confederación o una central sindical. Según José Luis
Cea, la libertad sindical también se extiende a las organizaciones sindicales de carácter
internacional.
La libertad de sindicalización ha de cubrir también el derecho a abandonar o a
desafiliarse de una organización sindical en caso de pertenecer a ella.
Los arts. 289 y siguientes del Código del Trabajo tipificarán conductas
antisindicales, que buscan violentar este derecho, estableciéndose sanciones pecuniarias
que deberán ser fijadas por el Juez del Trabajo competente, sin perjuicio de las
atribuciones administrativas específicas que le competa desarrollar a la Dirección del
Trabajo.

 Regulación constitucional de las organizaciones sindicales

La Constitución adiciona tres normas más en materia de organizaciones

sindicales, las cuales se enmarcan dentro del principio de subsidiariedad y de los deberes
que, en general pesan sobre toda clase de grupo intermedio, a saber:

a) Personalidad jurídica: “Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad

jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la
forma y condiciones que determine la ley”. Se trata, entonces, de una asociación
que, por el solo ministerio de la ley, gozarán de personalidad jurídica, para lo cual
sólo se requrirá de su registro conforme a la ley. Esta normativa legal consta en los
arts. 212 y siguientes del Código del Trabajo. El registro al que alude la
Constitución ha sido encargado por la ley a la Inspección del Trabajo (arts. 222,
269 y 276 del código del rubro).

b) Autonomía: “La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de

estas organizaciones”. El principio es coherente con el general de la autonomía de
los grupos intermedios del art. 1º inciso tercero de la Carta Magna chilena.

c) Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político

partidistas. Como se sabe, la autonomía que la Constitución asegura a los grupos
intermedios, es siempre una “adecuada” autonomía, o sea, la que en derecho les
corresponda, enmarcada dentro del ordenamiento jurídico, y de lo que los fines y
naturaleza de la institución posea. Por esta misma razón, el artículo 23 de la Carta
Fundamental establece en lo correspondiente que: “Los grupos intermedios de la
comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la
Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a
sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley”. Por todos estos
motivos, él Constituyente decidió impedir que las organizaciones sindicales
intervengan en actividades político partidistas. La expresión político partidista se
refiere a asuntos que tengan que ver con la política contingente, con el desarrollo
de las acciones que desarrollen los partidos políticos en su natural y legítima lucha
por el poder.

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 Garantías Judiciales

El derecho de sindicación se encuentra asegurado judicialmente por la vía del

recurso o acción de protección.

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