En lo principal. Recurso de Nulidad.

En el primer otrosí. Acompaña sentencias de tribunales superiores de

justicia.
En el segundo otrosí. Ofrece medio de prueba que indica.

TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE VALPARAÍSO

Hugo Leal González, abogado de la Defensoría Penal Pública, en representación del

acusado MICHEL ANGELLO SOTO ZÚÑIGA, en causa seguida ante este tribunal, RIT
Nº 441-2019, RUC 1900371113-K a S.S., digo:

Que, por este acto y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 352, 372 y demás
pertinentes del código procesal penal, venimos en interponer recurso de nulidad en contra
de la sentencia definitiva condenatoria dictada en contra de nuestro representado,
pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, sentencia de fecha 09
de diciembre de 2019, en la que se condena a nuestro representado, ya individualizado, en
calidad de autor del delito de tráfico ilícito de drogas y sustancias estupefacientes en
pequeñas cantidades, tipificado en el artículo 4° de la Ley 20.000, en grado de ejecución
consumado, a sufrir la pena de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo,
accesorias legales correspondientes y al pago de una multa de 2 UTM; solicitando a S.S.,
previo el trámite de rigor, declararlo admisible y elevar los antecedentes pertinentes y este
recurso para ante la Excma. Corte Suprema a fin de que dicho Excmo. Tribunal, previa
declaración de admisibilidad, lo acoja en los términos que se expondrán al desarrollar causa
una de las causales de nulidad invocadas, así como en la parte petitoria del presente
recurso. Lo anterior, por las siguientes consideraciones de hecho y derecho que paso a
exponer:

I.- CAUSAL DE NULIDAD QUE SE DEDUCE EN FORMA PRINCIPAL. LA

DEL ARTÍCULO 373 LETRA B) DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

En efecto, se deduce la causal de nulidad contemplada en la letra b) del artículo 373 del
código procesal penal, esto es, “cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere
hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo”.
En el caso de marras, como se dirá al desarrollar la causal de nulidad, el error de derecho se
produce al aplicar los artículos 1, 4, 42 y 43 de la Ley 20.000 en circunstancias que dichas
normas legales no resultaban aplicables al caso de marras; artículos 1 y 2 del Código Penal,
aplicándolos en circunstancias que no resultaban aplicables al caso.

1. Antecedentes de hecho que fundan la causal de nulidad invocada.

Juicio oral, sentencia y teoría del caso de la defensa. Ante el Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Valparaíso se celebró audiencia de juicio oral en contra de mi representado,
imputando el Ministerio Público en el libelo acusatorio el delito de tráfico ilícito de drogas
en pequeñas cantidades, tipificado en el artículo 4° de la Ley 20.000, en calidad de autor
directo, dictándose veredicto condenatorio por dicho delito.
Con fecha 09 de diciembre de 2019, se procede a dar lectura a la sentencia definitiva, en
audiencia fijada al efecto, en la cual se da a conocer la parte resolutiva, condenando a
nuestro representado como autor del delito en comento, a la pena, que debe cumplirse de
manera efectiva, de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, accesorias
legales y al pago de una multa de 2 UTM.

La teoría del caso de la defensa. La defensa manifestó que no iba a cuestionar el

presupuesto fáctico, relativo a que su defendido se encontraba, el día de los hechos, en la
cárcel de Valparaíso, donde le encontraron en su pantalón una sustancia. No obstante, lo
anterior, solicitó la absolución del acusado, por tres razones. La primera por infracción de
garantías por vulneración al debido proceso, ya que la sustancia incautada fue entregada al
Servicio de Salud fuera del plazo establecido en el artículo 41 de la Ley Nº20.000, lo que
acarreó una infracción de garantías del artículo 19 Nº3 de la Constitución Política, ya que
no se habría respetado un justo y racional procedimiento, desde que se ha vulnerado la
fiabilidad de la cadena de custodia. La segunda, porque no estaba presente en su
representado el ánimo de traficar drogas, debido a que la Fiscalía no logró acreditar el
ánimo de traficar por parte del acusado, quien en juicio señaló ser consumidor de drogas,
reconociendo haber mantenido una sustancia en sus bolsillos, y en este sentido el Ministerio
Público tampoco acreditó, en los términos que exigía el artículo 4 inciso final, que esta
sustancia estuviera destinada a su comercialización. A su vez la defensa sostuvo que el
artículo 4 establece una presunción que debe ser interpretada a la inversa y, en ese sentido,
el Ministerio Público era quien debía acreditar que la droga incautada estaba destinada a su
comercialización. Y la tercera, porque la conducta del imputado carecía de antijuridicidad
material, ya que a éste se le incautó una sustancia, que de acuerdo a la prueba sería
marihuana, pero lo cierto es que se carecía de prueba en los términos que exigía el propio
legislador a la Ley Nº20.000, esto es, acreditar que la sustancia tenía algún grado de pureza
y, en ese sentido, el Derecho Penal como potestad del Estado sancionatorio, exigía la
existencia de una afectación a un bien jurídico protegido, que es la salud pública, en lo que
respecta a la Ley Nº20.000. Adujo, que en este caso el Ministerio Público no estaba en
condiciones de acreditar que la sustancia incautada pudiera afectar de forma alguna el bien
jurídico protegido.

En cuanto a los hechos y circunstancias que se dieron por probados. Consta del
considerando décimo los hechos y circunstancias establecidos por el a quo:

“El día 06 de abril del año 2.019, a las 14:30 horas aproximadamente, en el Complejo
Penitenciario Valparaíso, ubicado en Camino la Pólvora N°665, de esta ciudad, el
acusado Michel Angello Soto Zúñiga, luego de haber sido registrado por funcionario de
Gendarmería, fue sorprendido, poseyendo y transportando, sin la competente
autorización, dos bolsas de nylon transparente, ocultas en la pretina de su pantalón,
contenedoras de 3,73 gramos netos de cannabis sativa”.

2. Forma en la que se produce el vicio denunciado.

En la especie se ha producido una errónea aplicación del artículo 1° del Código Penal al
considerar como delito una conducta humana que carece de la antijuridicidad material,
necesaria para calificarla de injusta y por ende, para sancionarla penalmente. El precepto en
comento reza que “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Dicha
norma, en cuanto a la definición de delito, se complementa con la doctrina, la que entrega
una definición más completa – pero cuyos elementos se encuentran presentes en el art. 1° -
en orden a sostener que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. En cuanto a
la antijuridicidad, se trata de un elemento del delito que es parte del injusto penal, que no se
identifica con la tipicidad puesto que esta última es indicio de la primera. Luego, la
antijuridicidad es formal (falta de autorización expresa, legal) y material, que se refiere a la
dañosidad social de la conducta catalogada como delictiva, conducta que puede ser lesiva o
peligrosa, dependiendo del tipo penal en concreto.

Al respecto, los profesores Politoff, Matus y Ramírez, definen la antijuridicidad de la

siguiente manera: “La antijuridicidad material reside en la dañosidad social de la
conducta, esto es la lesión o peligro efectivo en que se ha puesto el bien jurídico por cada
norma en particular. En sentido formal, en cambio, la antijuridicidad representa la
relación de contradicción de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden
público, o más precisamente, en la falta de autorización legal expresa – causal de
justificación–para realizar la conducta típica socialmente dañosa”.1

Cobra especial fuerza, para catalogar una conducta como delictiva, el que la misma ponga

1
POLITOFF, S., MATUS, J.,RAMIREZ, M., Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 209
en peligro o lesione un bien jurídico, siendo indispensable determinar cuál es el bien
jurídico que se protege por el art. 4 de la ley 20.000, ya que si la conducta no puso en
peligro el bien jurídico, sea porque no era idónea o no se estableció el o los presupuestos
que exigen tal afectación, no hay delito.

El artículo 4º de la ley 20.000 tipifica el delito de tráfico de drogas en pequeñas cantidades

al expresar: “El que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte
consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas,
productoras de dependencia física o síquica , o de materias primas que sirvan para
obtenerlas , sea que se trate de las indicadas en el inciso primero o segundo del artículo 1,
será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de diez a cuarenta
unidades tributarias mensuales , a menos que justifique que están destinadas a la atención
de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el
tiempo.”
Según se puede apreciar del precepto transcrito, el objeto material descrito por el tipo penal
en comento hace referencia a que las sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas,
deben ser productoras de dependencia física o síquica, o tratarse de materias primas que
sirvan para obtenerlas, en consonancia con lo dispuesto en los incisos 1º o 2º del artículo 1º
de la ley 20.000.

El artículo 1º de la ley 20.000 expresa que las sustancias o drogas estupefacientes o

sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica, deben, además, ser capaces de
provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud. Tanto del artículo 1 de la
ley 20.000 como de los arts. 43 y 65 del mismo cuerpo legal, aparece con claridad que el
bien jurídico protegido es la salud pública, tal como lo señalan los juristas ya mencionados.
“La propia Ley 20.000 señala en sus arts. 1°, 43 y 65 que estos delitos afectan al bien
jurídico salud pública, en la medida que las sustancias objeto material de los mismos lo
hacen[…]. En ese mismo sentido también POLITOFF / MATUS afirman que la salud pública
como bien jurídico protegido en estos delitos es la “salud física y mental de aquel sector de
la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas”.2
Ahora bien, el delito en comento es un delito de peligro concreto y la medida de peligro es
la difusión incontrolable de las sustancias que la ley prohíbe, “ya que de ese modo tales
sustancias son puestas ilícitamente a disposición de los consumidores finales”.3
Para determinar si se trata de sustancias que produzcan graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud, el legislador estableció en el artículo 43 de la Ley 20.000, la
obligación de elaborar un protocolo de análisis químico de la sustancia suministrada, en el
que debe identificarse el producto, su peso o cantidad, naturaleza, contenido, composición y

2
Politoff, S., Matus, J.,Ramírez, M., Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, p. 573.
3
Ibídem, p. 574
grado de pureza, como asimismo, un informe sobre los componentes tóxicos y
psicoactivos asociados, los efectos que producen y la peligrosidad que reviste para la salud
pública.
Dicho protocolo debe ser evacuado respecto de análisis de la sustancia efectivamente
incautada; es decir, la sustancia sub lite debe contener componentes tóxicos y psicoactivos
asociados, los cuales deben producir graves efectos y revestir un peligro para la salud
pública.
Así las cosas, un protocolo sobre los componentes tóxicos y psicoactivos asociados, y un
informe sobre los efectos que producen y la peligrosidad que reviste para la salud pública
son elementos centrales para poder arribar a la conclusión de que, en el caso concreto, el
bien jurídico protegido ha sido afectado de manera trascendente en la práctica, conforme al
principio de la lesividad.

En el presente caso el protocolo de análisis de la sustancia suministrada, fue incorporado

mediante prueba documental y pericial. Al respecto, la sentencia en su considerando
UNDÉCIMO, letra B) EN CUANTO A LA NATURALEZA DE LA SUSTANCIA
INCAUTADA, PESO Y DOSIFICACIÓN DE LA MISMA establece que: “[…] dicha
prueba dio cuenta de que efectivamente la sustancia incautada en este proceso, fue remitida
al Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio, entidad que la recibió mediante Acta de
Recepción Detallada N°774, de fecha 08 de abril de 2019 […]. En dicha Acta se pudo
determinar que la sustancia ilícita se encontraba en una muestra, arrojando un peso bruto de
4.3 gramos y un peso neto de 3.73 gramos, NUE 5080668; remitiéndose dicha hierba
(sumidades floridas) al Instituto de Salud Pública para el establecimiento de la naturaleza y
composición, cuyo análisis lo realizó la profesional del Laboratorio Clínico Hospital Carlos
Van Buren del Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio doña Mariana Torres Brito,
según consta en Informe de Estupefaciente N°0476-19, de fecha 13/05/2019 -incorporado
de conformidad al artículo 315 del Código Procesal Penal-, la que junto a la prueba
documental consistente en el Reservado N°1188/19 del Jefe de Sección Decomisos del
Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio a la Fiscalía Local de esta ciudad, dieron cuenta
detallada de la naturaleza de la droga incautada, pudiendo establecerse a través de dichas
probanzas que la muestra Nº774/2019, correspondía a Cannabis Sativa”.
De la lectura de los medios de prueba anteriormente expuestos, se puede apreciar
que no se realizó la determinación de la pureza de la sustancia correspondiente a Cannabis
Sativa, según consta en Informe de Estupefaciente N°0476-19. Lo anterior, no obstante ser
posible la determinación de la pureza de la sustancia, elemento de relevancia, pues es la
composición de cannabinoides lo que en definitiva se buscaba por el legislador al establecer
la exigencia de un informe que determinara el grado de pureza.
Así las cosas, se hace imposible determinar a ciencia cierta si las concentraciones de
la droga incautada en el caso concreto son capaces de cumplir con la exigencia del art 1, de
la Ley 20.000, esto es, “provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud”,
pues lo único que sabemos y lo único por tanto demostrado, es que lo portado era algo, en
lo que existía presencia de cannabinoides, pero con un potencial y capacidad de producir y
afectar la salud que se desconoce sin que sea posible presumir aquello pues hacerlo
implicaría incurrir en una violación de los principios de nuestro sistema acusatorio. A su
vez, debe recordarse que la exigencia del artículo 43 de la ley 20.000 busca establecer el
grado de pureza de la sustancia incautada para llegar a la certeza de que se está frente a una
conducta constitutiva de delito y no existe distinción alguna proveniente del legislador en
orden a que respecto de la cannabis sativa no es necesario o imperante determinar pureza
en relación con la cocaína, pues ello importaría también una interpretación de la ley en
desmedro del imputado, ya que bajo tal óptica el solo hecho de portar cannabis sativa, sin
importar su pureza, significaría incurrir en la conducta descrita en el artículo 4° de la ley
20.000, siempre que no se esté en los casos de excepción que la misma establece, y de esta
manera tendría una exigencia menor la tipicidad de su conducta, que la que tiene aquel que
porta otra clase de sustancias sujetas al control de la ley 20.000, pues no se exigiría la
prueba técnica y científica de la pureza, ni el informe sobre los efectos que produce y la
peligrosidad de la misma.

No es posible, en conclusión, determinar la afectación a la salud pública si no conocemos la

pureza de la sustancia incautada y la verdadera afección y el detrimento que genera en el
bien jurídico tutelado.
Lo indicado anteriormente, ha sido reconocido por esta Excelentísima Corte, en
resolución pronunciada el 07 de enero de 2019, en causa ROL 25193-20184:

4
Cuyos hechos establecidos fueron los siguientes: “Que con el mérito de antecedentes obtenidos en un
procedimiento realizado por Carabineros de la comuna de Lautaro y por el OS7 de Carabineros, el día 4 de
diciembre del año 2017 a las 13:25 horas, el imputado Abelardo Rodrigo Poblete Nahuelpán, se encontraba en
la plaza Montebruno, ubicada en calle Aníbal Pinto de la ciudad de Lautaro y vendió 1 gramo 700 miligramos
 “Sexto: Que, tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste en
el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud
pública -objeto jurídico de protección- derivado de su naturaleza, peso o cantidad,
contenido, composición y grado de pureza.
En esta línea, esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artículo 43 de la
Ley 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la
presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o
aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud
pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados
como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas (SCS Roles N°s. 21.599-2014 de
1°de septiembre de 2014, 25.488-2014 de 20 de noviembre de 2014, 3707-2015 de 28 de
abril de 2015, 19.722-15 de 9 de diciembre de 2015 y 31.667-2017 de 11 de julio de 2017).
En ese sentido, la carencia de informe sobre la pureza de la sustancia dubitada y su
composición, redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo
340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la conducta
atribuida al enjuiciado, por falta de antijuridicidad material”.
En este sentido también ha sido establecido por el máximo tribunal
recientemente, en resolución dictada el pasado 15 de mayo de 2018, en Causa Rol 5379-18:
“Segundo: Que, al desconocerse el grado de pureza de la droga incautada, se ignora,
subsecuentemente, su idoneidad para generar el peligro concreto para la salud pública que
constituye el fundamento de la punibilidad, con infracción al principio de lesividad y, por
ende, ello determina la inexistencia de delito”.
Así las cosas, si los hechos acreditados en la sentencia no son constitutivos de
delito, no debió existir condena, castigándose como delito una conducta que no lo es. Sobre
el particular, no debemos olvidar que si bien el objeto material del delito de tráfico de
drogas se encuentra normativizado, a través de un reglamento, el juez nunca puede castigar
el tráfico de una sustancia estupefaciente o sicotrópica, por mucha dependencia física que
ésta produzca, aunque esta sustancia no se encuentre en el listado correspondiente.
Si se desconoce los efectos y la peligrosidad de la sustancia, puesto que no hubo

de Marihuana a don Pablo Enrique Rañil Caihueque, la que al ser sometida a la prueba de campo arrojó color
positiva a Marihuana, siendo sorprendidos por Carabineros efectuando la transacción,
encontrando además en poder del acusado otro envoltorio con cannabis con un peso de un gramo.
prueba alguna en ese sentido, y si la ausencia de pureza de la misma impide considerar a
esta como de aquellas previstas en el artículo 1° de la ley 20.000, no se podría predicar a su
respecto que constituyen el objeto material prohibido por el legislador, entonces debemos
sostener que se ha aplicado en forma errónea el artículo 1º del Código Penal.
La errónea aplicación del artículo 1° en relación al 4° de la Ley N° 20.000,
afecta, además, al principio limitador del ius puniendi estatal, cual es el de lesividad, que
implica que la conducta debe ser capaz de afectar el bien jurídico protegido en términos
tales que la intervención del derecho penal se encuentre legitimada.

3.- Forma en la que el vicio denunciando ha influido sustancialmente en lo dispositivo

del fallo.

La errónea aplicación del derecho efectuada por los sentenciadores al momento

de subsumir el hecho probado en el tipo penal de los artículos 1º y 4º de la ley 20.000, se ve
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues de haberse aplicado correctamente
la norma del artículo 1º, antes referido, por parte de S.S., necesariamente debió haberse
dictado sentencia absolutoria a favor del imputado, puesto que no era posible determinar si
la sustancias incautada y objeto de la pericia del artículo 43 de la ley 20.000 produce graves
efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, al no haberse determinado el peso
o cantidad, el grado de pureza de la sustancia sub- lite.

4.- Competencia otorgada a la Excma. Corte suprema para conocer la causal de

nulidad invocada como principal.

Atendido lo establecido en el inciso final del artículo 378 del Código Procesal Penal,
la defensa procede a indicar de manera precisa los fallos contradictorios que sostienen
distintas interpretaciones jurídicas en relación a si la determinación de la pureza de la
droga, a través del protocolo artículo 43 de la ley 20.000, es un elemento para determinar la
existencia del objeto material del delito de tráfico de drogas; es decir, si es una sustancia
estupefaciente, o psicotrópica productora de dependencia física o síquica, la cual puede
provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud.
 El objeto material del recurso es que sin que se determina la pureza de la droga, no
puede determinarse la antijuridicidad material de la sustancia incautada y probar que pone
en grave riesgo la salud pública, y de este modo ser tipificada la acción como delito de
tráfico de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes o sicotrópicas productoras de
dependencia física o síquica de aquellas que describe el artículo 1° inciso 1 de la ley
20.000.
Las Cortes de Apelaciones de nuestro país no han señalado de manera uniforme,
si la determinación de la pureza de la droga, a través del protocolo a que se refiere el
artículo 43 de la ley 20.000, es un elemento para determinar la existencia del objeto
material del delito de tráfico de drogas, existiendo dos posiciones contradictorias:

POSICIÓN A: Hay sentencias de Tribunales superiores de Justicia que indica que sin
pureza no puede determinarse la antijurídica material y al no haberse establecido el grado
de pureza, no pueden los hechos que se han tenido por comprobado en el proceso, ser
tipificados de tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas productoras de
dependencia física o síquica de aquellas que describe el artículo 1° inciso 1° de la ley
20.000.
A. Sentencia que rechaza recurso de nulidad deducido por el Ministerio Público
y confirma fallo absolutorio, por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de
Concepción en Causa Rol Corte N° 20-2013. Respecto del Recurso de Nulidad
deducido en contra de la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Concepción en la causa RIT 0-597-2012 / RUC 1210011457-5.

B. Sentencia que anula y dicta de sentencia remplazo dictada por la Ilustrísima

Corte de Valparaíso en Causa Rol Corte: N° 356-2013, Reforma Procesal
Penal. Respecto del Recurso de Nulidad deducido en contra de la sentencia
del Tribunal Oral de San Antonio en la causa RIT: 03-2013 / RUC:
1200068734-9.

C. Sentencia que rechaza nulidad solicitada por el Ministerio Público, dictada

por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Causa Rol N° 613-2013,
Reforma Procesal Penal. Respecto del Recurso de nulidad deducido en
contra de la sentencia del Segundo Tribunal Oral de Santiago en la causa RIT
–O-14-2013/RUC: 1200604512-8.
POSICIÓN II: Sentencias acompañadas que indica que: Basta estar en presencia de alguna
de las conductas que se describen para ese delito y que el objeto material corresponda a
alguna de las sustancias señaladas en el artículo 1° de la Ley 20.000, en relación al
artículo 63 del mismo cuerpo legal y artículos 1 y 2 del Reglamento, sin que aparezca o se
señale remisión al artículo 43 de la misma ley, ya que la pureza de la droga no es un
elemento del tipo penal, para entender que se han dado los elementos típicos de la
norma invocada.
A). Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Iquique, Causa Rol
Corte: N° 57- 2013, Reforma Procesal Penal. Respecto de la sentencia del
Tribunal Oral en lo Penal de Iquique en la causa RIT: 310-2011 / RUC:
1110005636-6;

B). Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Iquique, Causa Rol

Corte: N° 77-2013, Reforma Procesal Penal. Respecto de la sentencia del
Tribunal Oral de Iquique en la causa RIT: O37-2013 / RUC: 1210016680-K.

C). Sentencia que rechaza nulidad solicitada por la Defensa, dictada por la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel, Causa Rol: N° 258-2013,
Reforma Procesal Penal. Respecto de la sentencia del Tribunal Oral de
Talagante RIT 169-2012 / RUC: 1100536348- 0.

5.- Petición concreta.

Se sirva S.S. EXCMA., de conformidad a lo dispuesto en el art. 385 del Código Procesal
Penal, acoger la causal de nulidad invocada, invalidar sólo la sentencia y en su lugar se
sirva dictar, sin nueva audiencia, pero separadamente la sentencia de reemplazo que se
conforme a la ley, esto es, aquella que absuelva al imputado del delito tipificado en el
artículo 4° de la Ley 20.000, por no ser los hechos que se tuvieron por acreditados por el a
quo, constitutivos de delito alguno.

II. CAUSAL DE NULIDAD QUE SE DEDUCE EN FORMA SUBSIDIARIA A LA

PRINCIPAL.

En efecto, se deduce, de FORMA SUBSIDIARIA, la causal de nulidad contemplada en…

EN EL PRIMER OTROSI: ACOMPAÑA SENTENCIAS DE TRIBUNALES
SUPERIORES DE JUSTICIA.

La causal principal invocada es la del artículo 373 letra b), del Código Procesal Penal,
pero como respecto a la materia de derecho objeto del recurso existen diversas
interpretaciones sostenidas por diversos fallos emanados de los Tribunales Superiores de
Justicia, y de acuerdo al artículo 376 inciso segundo del Código Procesal Penal,
corresponde el conocimiento y fallo de este, a la Excelentísima Corte Suprema de Chile.
A continuación, se acompañan, seis sentencias completas de Ilustres Cortes de
Apelaciones de la República de Chile con interpretaciones diversas respecto al punto objeto
del Recurso, lo anterior con el fin de cumplir con lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 378 del Código Procesal Penal.

Sentencias acompañadas que sostienen que: sin pureza no puede determinarse la

antijuricidad material y al no haberse establecido el grado de pureza, no pueden lo hechos
que se han tenido por comprobados en el proceso, ser tipificados de tráfico de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica de aquellas que
describe el artículo 1º inciso 1º de la ley 20.000.

1.- Sentencia que rechaza recurso de nulidad deducido por el Ministerio Público y
confirma fallo absolutorio, por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción en
Causa Rol Corte N° 20-2013. Respecto del Recurso de Nulidad deducido en contra de
la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción en la causa RIT 0-
597-2012 / RUC 1210011457-5.

Concepción, veintiséis de febrero de dos mil trece.-

VISTO:
Se han ingresado a esta Corte con el rol 20-2013 de la Reforma Procesal Penal, los
antecedentes correspondientes al RUC. 1210011457-5 y RIT. 0-597-2012 del Tribunal del
Juicio Oral en lo Penal de Concepción, juicio seguido en contra de María Angélica Barrera
Jara, para conocer del recurso de nulidad interpuesto por el abogado Michelangelo Bianchi
Negron, Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Concepción, en contra de la sentencia de
fecha dos de enero de dos mil trece, pronunciada por las Juezas, doña Nancy Loreto Vargas
Bustamante, doña María Francisca Durán Vergara y doña Silvia Mutizabal Maban, por la
cual se absolvió a la imputada de los cargos formulados en su contra en la acusación fiscal,
de ser autora del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en
pequeñas cantidades, previsto y sancionado en los artículos 1 y 4 de la Ley 20.000,
supuestamente perpetrado en la comuna de Concepción, el 21 de abril de 2012.
La recurrente invoca como causal de nulidad la contemplada en el artículo 373 letra
b) del Código Procesal Penal, esto es, “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral
y de la sentencia:…b) cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo”.
El recurso persigue que esta Corte anule la sentencia dictada en el juicio oral, así como
el juicio mismo, ordenando la remisión de los antecedentes al Tribunal no inhabilitado
que corresponda para la realización de un nuevo juicio oral.
Fundamenta la nulidad en que las juezas hicieron una errada aplicación del derecho,
desde que se estimó que los hechos materia de la acusación no constituían el delito de
tráfico ilícito de droga en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en los artículos 1 y
4 de la Ley 20.000, absolviendo en consecuencia a la acusada.
Habiéndose concedido el expresado recurso y estimándose admisible, esta Corte fijó
la audiencia de rigor, la que se verificó el 06 de febrero de 2013, con la intervención del
representante del Ministerio Público y de la Defensa de la imputada. Concluido el
debate, los intervinientes fueron citados por el Presidente de la Sala para la audiencia
del veintiséis de febrero de dos mil trece, a las 11,00 horas, para proceder a la lectura
del fallo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como ya se ha indicado, el recurrente invoca como motivo de nulidad

del fallo el señalado en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal.
Fundamenta su recurso explicando que las sentenciadoras incurrieron en una errada
aplicación del derecho al determinar que la conducta de la imputada no se encuadraba en la
figura típica del artículo 4, con relación al artículo 1, ambos de la Ley 20.000. En efecto, se
afirma que el Ministerio Público cumplió con su carga procesal de acreditar que la
sustancia incautada en poder de la acusada era cocaína, mediante la incorporación, en la
audiencia del juicio oral, de los antecedentes relativos la composición de la sustancia
incautada (cocaína y cafeína), así como el informe de los efectos dañinos a la salud humana
que provoca la cocaína. La determinación del grado de pureza de la droga incautada es un
elemento que escapa al tipo penal de que se trata, por tratarse de un delito de peligro
abstracto.
En consecuencia, las sentenciadoras han errado en la aplicación de los artículos 1 y 4 de
la Ley 20.000, introduciendo en la tipificación del delito conocido como microtráfico de
drogas, un elemento ajeno, cuál sería el grado de pureza de la droga incautada.
El vicio denunciado ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo ya que ha
permitido que las sentenciadoras absuelvan a la acusada de los cargos formulados en su
contra en la acusación fiscal.
SEGUNDO: Que, de la sola lectura del fallo en revisión, en particular de sus
considerandos Séptimo al Noveno, aparece que las juezas del a quo, previo al análisis de
toda la prueba rendida, tanto por el ente persecutor penal como por la defensa de la
imputada, concluyen que los hechos que se pueden dar por establecidos, más allá de toda
duda razonable son que, “El día 21 de abril de 2012, a las 01,00 horas aproximadamente,
en la intersección de calle Los Mañíos con Sargento Aldea, Villa Nonguen, Concepción, la
imputada María Angélica Barrera Jara entregó envoltorios de papel a dos sujetos varones,
siendo sorprendida por personal de Carabineros portando y poseyendo en su mano
derecha un monedero que en su interior contenía diecisiete envoltorios de papel
cuadriculado color blanco; encontrándosele, además, dinero en efectivo de baja y distinta
denominación. El total de la sustancia incautada, veinte papelillos contenedores de
cocaína base, asciende a 0,9 gramos netos, sustancia respecto de la cual no se determinó
su concentración ni grado de pureza”.
A continuación, en el considerando Decimo, las sentenciadoras, precisaron que las
pruebas rendidas por el Ministerio Público resultaron insuficientes para formar en ellas el
convencimiento de que la sustancia incautada fuere de aquellas capaces de provocar graves
efectos tóxicos o daños considerables a la salud, vale decir no se probó este extremo de la
acusación. En los análisis y protocolos científicos incorporados al juicio por el ente
acusador, solo aparece que la sustancia incautada en poder de la acusada está compuesta
por cocaína base y cafeína, sin precisarse el porcentaje de concentración y pureza de la
misma. Además, el análisis químico se hizo al total de la sustancia incautada y no en forma
separada (tanto a los papelillos entregados por la acusada a los sujetos varones como a la
que se encontró en el monedero que ella misma portaba), de suerte que no resulta posible
saber si lo que la acusada entregó a los supuestos compradores correspondía solo a cafeína
o solo a pasta base o a una mezcla de ambas sustancias. Todo lo anterior hace surgir en las
sentenciadoras la duda razonable respecto de si la sustancia entregada por la imputada a los
dos sujetos varones, era de aquellas capaces de producir graves efectos dañinos sobre la
salud humana y, consecuencialmente afectar, al menos de manera potencial, el bien jurídico
protegido, cual es la salud pública.
TERCERO: Que, siendo la determinación de si la sustancia incautada tiene o no la
calidad de cocaína un hecho, el cual corresponde establecer exclusivamente a los jueces del
fondo, al tenor de la prueba producida en el juicio, para lo cual deben formar su convicción
mas allá de toda duda razonable, cuestión que las sentenciadoras, en el caso en estudio, han
fijado razonando debidamente, no corresponde que esta Corte pueda, por la vía del recurso
de nulidad y, en particular por la causal invocada, proceder a su modificación.
En consecuencia, no hay una calificación jurídica errada de parte de las juezas del
fondo al resolver que los hechos no se encuadran en la figura penal típica del tráfico ilícito
de droga en pequeñas cantidades (artículo 4 y 1 de la Ley 20.000), dadas las características
de la sustancia incautada, su conformación y la nebulosa respecto de la pureza y
concentración de la misma, así como la ausencia de un análisis separado de la sustancia
contenida en los papelillos entregados por la acusada a los dos sujetos varones con los que
tuvo contacto, como de aquella sustancia encontrada en el monedero en poder de la propia
imputada.
CUARTO: Que, la causal de nulidad invocada supone mantener los hechos
inamovibles, revisando sólo la correcta aplicación del derecho y, de lo que se ha venido
diciendo, fluye que no ha existido el supuesto vicio denunciado por el recurrente, en
consecuencia, se desechará sin más, el recurso de nulidad interpuesto.
Por estos fundamentos y atendido lo que disponen las normas legales ya citadas y los
artículos 373 letra b) del Código Procesal Penal, se resuelve que:
SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto por el abogado, Michelangelo Bianchi
Negron, Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Concepción, en contra de la sentencia
pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, el dos de enero
de dos mil trece, la que en consecuencia no es nula, como tampoco lo es el juicio que le
dio origen.
Comuníquese a los intervinientes que asistieren a la audiencia fijada para el día de hoy,
sin perjuicio de notificárseles por el estado diario.
Regístrese e incorpórese a la carpeta de antecedentes.
Redacción del Ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.
Habiendo concurrido a la vista y al acuerdo, no firma la Ministro María Elvira Verdugo
Podlech, por estar haciendo uso de permiso.
Rol. 20-2013 RPP.

2. Sentencia que anula y sentencia de reemplazo dictada por la Ilustrísima Corte de

Apelaciones de Valparaíso en Causa Rol Corte: N° 356-2013, Reforma Procesal
Penal. Respecto del Recurso de Nulidad deducido en contra de la sentencia del
Tribunal Oral de San Antonio en la causa RIT: 3-2013 / RUC: 1200068734-9.

C.A. de Valparaíso

Valparaíso, veintidós de abril de dos mil trece.

Visto:
Que se ha deducido recurso de nulidad por el abogado defensor penal público señor
Eduardo Saavedra Díaz en contra de la sentencia de cuatro de marzo de dos mil trece,
dictada por el tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio, compuesto por su
presidenta señora Paula Stange Kahler, por don Manuel Muñoz Chamorro y don Claudio
Espinoza Asenjo por la cual se condenó a doña Ernestina Yesenia Miranda Navia en
calidad de autora del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto y
sancionado en el artículo 4º, en relación con el artículo 1º, ambos de la ley nº 20.000,
perpetrado en la comuna de San Antonio el día 17 de enero de 2012.
Funda el recurso en la causal señalada en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal
Penal consistente en que “la sentencia recurrida adolece de error de aplicación del derecho
que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que la infracción en virtud de la cual se pretende la nulidad del fallo
consiste en que se condenó a doña Ernestina Miranda Navia sin que concurriera, en la
especie, la necesaria antijuricidad material (concreta afectación del bien jurídico protegido)
en la conducta de la condenada, desde el momento en que con la prueba producida por el
ente persecutor penal no se logró determinar la presencia de principio activo y consecuente
afectación del bien jurídico protegido, por lo que la condenada debió haber sido absuelta de
los cargos formulados en su contra.
Segundo: Que, al efecto, debe señalarse que, según lo ha determinado la Excma.
Corte Suprema de Justicia, en causa rol Nº 4.215-2012, en que se acogió un recurso de
nulidad semejante al entablado en este proceso, “para determinar si se trata de
sustancias que produzcan graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, el
legislador estableció en el artículo 43 de la ley 20.100 la obligación de elaborar un
protocolo de análisis químico de la sustancia suministrada, en el que debe identificarse
el producto, su peso o cantidad, naturaleza, contenido, composición y grado de
pureza”, y en el considerando 15 del mismo fallo se indica que, al no haberse establecido
el grado de pureza, “no pueden lo hechos que se han tenido por comprobado en el
proceso, ser tipificados de tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas
productoras de dependencia física o síquica de aquellas que describe el artículo 1º
inciso 1º de la ley 20.000”.
Tercero: Que ha aparecido de manifiesto en esta causa, según se relata en forma
pormenorizada en la sentencia de cuya nulidad se reclama, que no se efectuó, por el
Servicio de Salud un protocolo de análisis químico de la sustancia respectiva, en el que se
identificara el producto y se señalara su peso o cantidad, su naturaleza, contenido,
composición y grado de pureza asimismo, los análisis tendientes a informar acerca de los
componentes tóxicos y psicoactivos asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad
que revista para la salud pública.
En efecto, no se incorporó a la información correspondiente, una relativa al grado
de impureza de la droga incautada, elemento requerido en forma expresa por el artículo 43
de la ley 20.000, por lo cual no puede considerarse que la salud pública se vea afectada por
una sustancia que carece de pureza y, tampoco, se podría siquiera poner en riesgo la salud
individual con una sustancia carente de principio activo, como se encarga de señalarlo el
recurrente de nulidad en el número 7 de su escrito.
Cuarto: Que, por lo expuesto, los antecedentes y probanzas que tuvo a la vista el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio y las conclusiones a que llegó, no son
suficientes para condenar a doña Ernestina Yesenia Miranda Navia como autora del delito
de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4º
en relación con el artículo 1º ambos de la ley 20.000 que se habría perpetrado en la comuna
de San Antonio el día 17 de enero de 2012.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el Código Procesal Penal se
declara que se anula la sentencia de 4 de marzo de 2013 dictada por el Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de San Antonio, por la cual se condenó doña Ernestina Yesenia Miranda
Navia en calidad de autora del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades,
previsto y sancionado en el artículo 4º en relación con el artículo 1º de la ley 20.000.
De conformidad a lo prevenido en el artículo 385 del Código Procesal Penal,
se dictará a continuación pero separadamente, la sentencia de reemplazo.
Regístrese y comuníquese.
N° Reforma Procesal Penal-356-2013.-
Redacción del Abogado Integrante Sr. Germán Lührs A.
Pronunciada por los Ministros de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, Sra.
Dinorah Cameratti Ramos, Sr. Mario Gómez Montoya y el Abogado Integrante Sr. Germán
Lührs Antoncich.

Resolución incluida en el estado diario del día de hoy y comunicada con esta fecha vía
email.

C.A. de Valparaíso

SENTENCIA DE REEMPLAZO

Valparaíso, veintidós de abril de dos mil trece

Visto:
Se reproduce la sentencia de cuatro de marzo de dos mil trece, pronunciada por el Tribunal
de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio, recaída en el juicio rol único Nº 120068734-9,
eliminándose los fundamentos noveno a decimonoveno del fallo.
Y teniendo, en su lugar, y además presente:
Primero: Que, en la información emitida por el director del Servicio de Salud Valparaíso-
San Antonio a la Fiscalía Local de San Antonio, por oficio reservado Nº 3083/12 de 22 de
octubre de 2012 en que se contiene un cuadro resumen sobre la naturaleza de la droga
incautada, no se indica el porcentaje de pureza de la droga analizada, lo que no fue
cuestionado por el representante del Ministerio Público en la vista del recurso.
Segundo: Que, esta Corte comparte el criterio de la Excma. Corte Suprema, reproducido
en el fallo precedente que acogió el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de la
acusada Miranda Navia, en cuanto resulta obligatorio determinar el grado de pureza de
la sustancia incautada, toda vez que el ilícito sancionado por la Ley N° 20.000, pretende
cautelar, entre otros bienes jurídicos, el de la salud pública, de suerte que ha de precisarse la
cantidad neta y su grado de pureza que es, en definitiva, lo que resulta perjudicial para la
salud.
Tercero: Que, en consecuencia, los antecedentes aportados al juicio oral resultan
insuficientes para establecer las circunstancias fácticas y técnicas del delito de tráfico ilícito
de pequeñas cantidades de drogas, por lo que debe absolverse a doña Ernestina Yesenia
Miranda Navia de la acusación fiscal deducida en su contra.
Por las anteriores consideraciones y lo prevenido en los artículos 385 y del Código Procesal
Penal, se declara que SE ABSUELVE a doña Ernestina Yesenia Miranda Navia, de la
acusación formulada en su contra como autora del delito de tráfico ilícito de drogas en
pequeñas cantidades, que se le atribuía haber cometido el 17 de enero de 2012, en la
Comuna de San Antonio.
Regístrese y comuníquese.
Redacción del abogado integrante Germán Lührs.
NºReforma Procesal Penal-356-2013

Pronunciada por los Ministros de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, Sra.

Dinorah Cameratti Ramos, Sr. Mario Gómez Montoya y el Abogado Integrante Sr. Germán
Lührs Antoncich.
Resolución incluida en el estado diario del día de hoy y comunicada con esta fecha vía
email.

3.- Sentencia que rechaza nulidad solicitada por el Ministerio Público, dictada por la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Causa Rol N° 613-2013, Reforma
Procesal Penal. Respecto del Recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia
del Segundo Tribunal Oral de Santiago en la causa RIT –O-14-2013 / RUC:
1200604512-8.

Santiago, tres de mayo de dos mil trece.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que el Ministerio Público a través del Fiscal Adjunto Luis Salazar Torres,
deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada por el Segundo
Juzgado Oral en lo Penal de Santiago que absolvió al imputado Héctor Sáez Hinojosa del
cargo como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades perpetrado
en esta ciudad el 14 de julio de 2012.
La causal del recurso de nulidad refiere la letra b) del artículo 373 del Código
Procesal Penal y que hace consistir en su relación con los artículos 1, 4, 43 y 63 de la ley
20.000 y el artículo 1 del reglamento respectivo.

1.- En el aspecto dogmático, el recurrente, luego de reproducir la acusación y los

motivos décimo y duodécimo, al margen del hecho acreditado por el Tribunal, refiere que
el imputado vendió droga a un tercero y que aquélla trata de cocaína; también se ha
comprobado el dinero obtenido en la comercialización ilícita.
Con estos antecedentes, la figura del artículo 4 de la ley anotada, aparece debidamente
acreditada que, a su vez constituye un delito de peligro abstracto que, al diferenciarlo del
peligro concreto, hace que la sentencia recurrida tenga un déficit de diferenciación entre
ambos al equiparar la estructura de ambos tipos de peligro asignando a las figuras de
peligro abstracto el contendido estructural de los tipos de peligro concreto.
Refiere al autor Kindhäuser quien hace la debida diferenciación entre ambos tipos de
peligro, incluso su distancia con los delitos de lesión, para concluir, el autor, en que el
objeto del injusto de los delitos de peligro es un injusto autónomo respecto a la lesión de un
bien jurídico en su sustancia; es decir, para la consumación de los delitos de lesión, se
requiere la verificación de la producción de un resultado de lesión; en cambio, el peligro
abstracto no existe alusión a resultado alguno que pudiese ocurrir producto de la
verificación del comportamiento peligroso. El delito de peligro concreto, en cambio, se
alude a que el resultado puede sobrevenir como secuela de la realización conductual del
hechor y conlleva la verificación concreta de la puesta en peligro del bien jurídico
protegido. Así, en los delitos de peligro concreto, el resultado de peligro forma parte de la
descripción típica objetiva y, por ende, se estructuran como tipos de resultado; concordante,
los delitos de peligro abstracto, al no ser el resultado de peligro elemento constituido del
tipo, se estructura como delitos de mera actividad.
De allí que la figura del artículo 4 de la ley 20000 es de peligro abstracto, que no
puede estar sujeta a la pureza de la droga precisamente ante la presencia del artículo 63 de
la anotada ley que refiere el reglamento respectivo y que indica que la cocaína, en
definitiva, produce efectos y daños considerables a la salud. Además, está acorde al espíritu
e historia legislativa de la ley en cuanto no se considera la pureza para la tipicidad de la
conducta.
Así, al dar el Tribunal por acreditado la venta de cocaína por parte del imputado, la
pureza de la droga no puede imponerse para absolver precisamente al prevalecer las
circunstancias indiciarias del tráfico por aplicación del artículo 4, ya anotado.
El concepto que entrega el Tribunal del delito de peligro como la creación de la puesta
en riesgo de un resultado dañoso resulta incompatible con la formulación de los tipos de
peligro abstracto, en el cual no se exige la comprobación de un resultado de peligro.
Lo que ha hecho el Tribunal es conceptualizar los delitos de peligro abstracto
dotándolos de una estructura de injusto de los tipos de peligro concreto.
En otro contexto, explicita el recurrente, el Tribunal estima que el principio de
lesividad exige que la conducta desplegada tenga la aptitud o idoneidad de afectación real o
potencial del bien jurídico; también que en virtud de dicho principio, toda conducta para ser
típica requiere que concurra una determinada plausibilidad de riesgo para el bien jurídico
protegido.
Lo anterior, a su juicio, adolece de un déficit de diferenciación ya que el Tribunal no
distingue entre los criterios para determinar la peligrosidad o no de la conducta, de los
criterios para afirmar si ésta es idónea o inidónea. También, que el principio de lesividad no
implica una exigencia de lesión o puesta en peligro concreto.
Se insiste por el recurrente en que el principio anotado, lesividad, no exige en forma
imperativa la constatación de una lesión o una puesta en peligro concreto y, eso sí,
evidencia un compromiso con el criterio de protección de bienes jurídicos, como estándar
de legitimación del ius puniendi que, al efecto, atento lo prescrito por Jakobs, presenta dos
objeciones que se explicitan en el recurso y que se reproducen.
2.- En el contexto de la errónea aplicación de los artículos 1, 4 y 63 de la ley 20000, la
defensa señala que el delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de drogas
estupefacientes o sicotrópicas es una ley penal en blanco propia parcialmente en blanco
que los Jueces no logran visualizar; en efecto, los artículos 3 y 4 de la ley refieren los
verbos rectores y en la remisión de el artículo 63 al artículo 1, se determina el objeto
material.
Concordante, el artículo 43 de la citada ley también se infringe atento su ubicación en el
marco de la citada ley en términos de estar en el párrafo 3 del Titulo II que refiere la prueba
pericial como regla de derecho para establecer un medio de prueba: si es cocaína y no cal.
Lo anterior, sobre la base de que el comportamiento objeto de la prohibición es
determinado por la norma de comportamiento subyacente a la norma de sanción, que son de
fácil identificación como sucede con las normas jurídicas citadas. De no darse esta
interpretación, las conductas de tráfico contenidas en el artículo 4 citado serían impunes.
Más aún, se daría una contradicción entre los artículos 43 y 63 en relación al artículo 1,
todos de la ley 20000, debiendo primar los primeros artículos citados atento el principio de
especialidad en cuanto determina en forma taxativa las sustancias estupefacientes capaces
de provocar efectos graves en la salud pública.
3.- La errónea aplicación de los artículos citados ha influido en lo resolutivo de la
sentencia ya que de haberse hecho una correcta aplicación de las normas citadas como
infringidas, se habría condenado al imputado como autor del delito que se le acusó.
Solicita se acoja el recurso y se anule la sentencia como el juicio oral, indicándose el
estado en que queda el procedimiento y ordenando remitir los antecedentes al Tribunal no
inhabilitado correspondiente para la realización de un nuevo juicio oral.
SEGUNDO: Que tal cual refiere el voto de mayoría de la sentencia recurrida, lo
concreto resulta ser que en el motivo décimo, se razona en relación a informes periciales
que, en definitiva, nada refieren respecto del grado de pureza de la droga que se ha
incautado, ascendente a un total de 0,5 gramos netos de cocaína y a 4,8 gramos de
clorhidrato de cocaína, precisándose que son informes nominales o genéricos que se alejan
del tipo penal del artículo 4.
Concordante, el objeto del delito en análisis, conlleva la consolidación de una droga
debidamente prohibida siendo aquella que, efectivamente, contenga la plausibilidad de
riesgo para el bien jurídico que proteja, esto es, la salud pública; es lo que se puede
describir como poner en peligro el bien jurídico que se pretende proteger.
TERCERO: Que, la Corte Suprema ha centrado el real sentido de artículo en análisis
en términos de que al no haberse acreditado la pureza, el imputado ha sido absuelto del
cargo como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades.
Y, en este escenario, es dable argumentar el concepto de antijuricidad que asume el
Tribunal Oral en cuanto si bien el hechor comete una conducta subsumible por un tipo
penal, debe existir una aptitud de afectación positiva del tipo penal que, en el caso que nos
ocupa, y atento los informes químicos analíticos referidos, no ocurre en absoluto.
CUARTO: Que, conviene precisar que la acción desplegada por el hechor,
necesariamente, resulta distante de lo dispuesto del artículo 43 de la ley 20000 en cuanto la
ausencia o la falta de valoración química de la droga; en este contexto, la antijuricidad
aflora como el daño de dicha conducta en relación al bien jurídico pues lo que se pretende
es la idoneidad de la sustancia para provocar el daño a la salud pública.
Así, se insiste, es dable señalar que como conducta de tráfico, la clase de objeto que se
transa responde a una sustancia estupefaciente y psicotrópica que, atento a la pureza de
aquélla de autos, la calidad no ha sido dilucidada. El Ministerio Público debió haber
concretado y acreditado no tan sólo la cantidad sino la real naturaleza y pureza, aportando
un informe con todas las características de la droga.
QUINTO: Que, es evidente, que al existir la dificultad de concreción del delito, que
entiende uno de peligro abstracto en cuanto el bien jurídico es la salud pública, lo cierto
resulta ser la ausencia del principio de lesividad que comprende la efectiva afectación del
bien jurídico; así, en el intercambio por la conducta típica de promoción o favorecimiento
del consumo, lo concreto es que se ha acreditado una droga que no ha supuesto un riesgo a
la salud pública.
Entonces, el Tribunal Oral en lo penal, en su voto de mayoría, ha dado el verdadero
sentido a las normas jurídicas en análisis y que este Tribunal de Nulidad concuerda;
concordante, el recurso deducido deberá desestimarse.
Por estas consideraciones, citas legales, lo dispuesto en el artículo 384 del Código
Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido por el Ministerio Público a
través del Fiscal Adjunto Luis Salazar Torres, en contra de la sentencia definitiva de fecha
veintiséis de febrero de dos mil trece, dictada por el Segundo Juzgado Oral en lo Penal de
Santiago, sentencia que, consecuentemente, no es nula.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra.

Rol N° 613-2013.

Sentencias acompañadas que indican que: Basta estar en presencia de alguna de las
conductas que se describen para ese delito y que el objeto material corresponda a
alguna de las sustancias señaladas en el artículo 1° de la Ley 20.000, en relación al
artículo 63 del mismo cuerpo legal y artículos 1 y 2 del Reglamento, sin que aparezca
o se señale remisión al artículo 43 de la misma ley, ya que la pureza de la droga no es
un elemento del tipo penal, para entender que se han dado los elementos típicos de la
norma invocada.

1. Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Iquique, Causa Rol Corte: N°

57- 2013, Reforma Procesal Penal. Respecto de la sentencia del Tribunal Oral en lo
Penal de Iquique en la causa RIT: 310-2011 / RUC: 1110005636-6;

Iquique, once de junio de dos mil trece.

VISTO:
Que en estos autos RUC Nº 1110005636-6, RIT O-310-2011, una Sala del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Iquique dictó sentencia con fecha diecinueve de abril del
presente año, absolviendo a Alains Guillermo Ossandón Vergara, del cargo imputado por el
Ministerio Público en su acusación, esto es, como autor del delito de tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes y sicotrópicas en pequeñas cantidades.
En contra de dicha sentencia, el Fiscal Regional del Ministerio Público de Tarapacá, don
Manuel Guerra Fuenzalida, interpuso recurso de nulidad, fundado en la causal señalada en
el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, y subsidiariamente en aquella prevista en
el artículo 374 letra e) del mismo Código, para que en definitiva se invalide la sentencia
recurrida y el respectivo juicio oral, disponiéndose, en su lugar, la realización de un nuevo
juicio por un tribunal no inhabilitado.
A la audiencia de rigor concurrieron la abogada del Ministerio Público, doña Paula
Arancibia Rob, quien detalló los argumentos en que basa sus pretensiones, y el Defensor
Penal Público, don Sergio Zenteno Alfaro, en representación del imputado, quien expresó
su oposición a dicho libelo.
OÍDO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el recurrente invoca como causal principal de su libelo de nulidad, la
contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, es decir, cuando en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubiere efectuado una errónea aplicación del derecho
que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, situación que relaciona con
los artículos 1, 4 y 43 de la Ley 20.000 sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes; artículo 1
del Decreto Supremo Nº 867/07 del Ministerio del Interior, Reglamento de la Ley 20.000, y
artículo 295 del Código Procesal Penal.
Expresa que el Ministerio Público presentó acusación en contra del imputado Ossandón
Vergara por un hecho ocurrido el 17 de febrero de 2011, cuando cerca de las 18:20 horas,
en calles Lincoyán con Céspedes y González de esta ciudad, funcionarios de Carabineros lo
sorprendieron en momentos en que efectuaba movimientos de manos característicos de una
transacción de droga con un tercero comprador, y al registrarse sus vestimentas, mantenía
la cantidad de 35 envoltorios de papel revista contenedores de una sustancia de
características similares a la pasta base, con un peso bruto total de 15,5 gramos, y asimismo
la suma de $ 6.000 en dinero efectivo, en tanto que al comprador se le encontraron 5
envoltorios de papel revista de iguales características, contenedores de 1,5 gramos de la
misma sustancia.
Añade que el Tribunal, en el considerando Séptimo de la sentencia recurrida, dio por
probado, en esencia, el mismo hecho materia de la acusación, según se lee en el motivo
séptimo del fallo recurrido.
Sin embargo, a pesar de dar por acreditada la comisión de los hechos por los cuales se
acusó, el Tribunal absolvió al acusado, sosteniendo que para la inteligencia total del tipo
previsto en el artículo 4 de la Ley 20.000, se deben considerar otros elementos que a su
juicio inciden en la descripción del delito. Así, indica que debe conectarse este ilícito al
artículo 1 de la Ley 20.000, en términos que la sustancia ilícita debe ser capaz “de provocar
graves efectos tóxicos o daños considerables para la salud”, concluyendo que este requisito
no se halla en los artículos 1, 3 o 4 de esta ley, sino que en su artículo 43, añadiendo que el
análisis del tipo penal requiere que la prueba no sólo satisfaga el tráfico como hecho, ya sea
bajo la conducta de portar, transferir, suministrar, guardar y las otras que se indican, sino
también que éste recaiga sobre sustancias que sean capaces de producir un daño en la salud
pública, las que bajo ese alero son consideradas como nocivas, situación que se debe
obtener en virtud de un informe pericial, que, además de la naturaleza de la sustancia,
indique su composición y grado de pureza o concentración.
Así, para los sentenciadores, al faltar la indicación del grado de pureza de la sustancia
analizada y su composición, estimaron que los hechos acreditados no fueron suficientes
para ser catalogados dentro de los límites típicos del artículo 4 de la Ley 20.000, por lo que
se estaba en presencia de una figura atípica.
Segundo: Que el Ministerio Público sostuvo que el Tribunal efectuó una errónea aplicación
del derecho, que influyó sustancialmente en su parte dispositiva, toda vez que ha pretendido
extender el alcance del artículo 43 de la ley 20.000 a límites no previstos por el legislador,
al señalarlo como parte integrante del tipo penal previsto en el artículo 4 del mismo cuerpo
legal.
Menciona que el núcleo de la conducta tipificada en dicha norma requiere un objeto
material, que corresponde a drogas o estupefacientes, productoras de dependencia física o
psíquica, capaces o no de producir graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud
pública, las que se describen detalladamente y además se clasifican según estas últimas
consecuencias en los artículos 1 y 2 del Reglamento de la Ley 20.000, circunstancias que
resultan indiferentes para la sanción establecida para el delito previsto en el artículo 4 ya
citado, al encuadrar estas conductas indistintamente a las sustancias indicadas en los incisos
primero o segundo del artículo 1 de la Ley 20.000.
También señala que los sentenciadores yerran al señalar que el artículo 43 de la Ley 20.000
supone una exigencia del tipo requerida por el legislador, y que su contenido no es un mero
capricho descriptivo, sino que consiste en una precisión científica de que la sustancia cuyo
tráfico se imputa es capaz de generar la afectación al bien jurídicamente tutelado, ya que
para entender esta materia el legislador optó por derivar la descripción nominal de aquellas
sustancias o especies prohibidas, a las especialmente señaladas en el Reglamento
respectivo, mediante el reenvío que hace el artículo 63 de dicha ley.
Tercero: Que por otra parte, añade que de acuerdo a la historia de esta ley nunca el
legislador tuvo la intención de atribuir el efecto que la sentencia le asigna al artículo 43 de
la Ley 20.000. Indica que el proyecto original contemplaba este análisis químico, respecto
de la naturaleza, contenido y composición de la sustancia en relación a los hidrocarburos en
el artículo 5 de dicho proyecto. Sin embargo, durante la discusión parlamentaria y a
propuesta del Conace, se decide trasladar esta regla al artículo 41, que sólo señalaba la
identificación del producto, sus características y su peligrosidad en términos generales,
estimándose este cambio conveniente, porque permitiría mejorar la calidad de la
información que emite el Instituto de Salud Pública, al extender las exigencias que se hacen
en el artículo 5 respecto de los inhalantes a todas las demás drogas, para saber qué están
consumiendo los chilenos y no echar mano de mitos, lo que finalmente se plasmó en el
artículo 43 de la Ley 20.000. Es decir, el sentido y finalidad que el legislador le entrega a
esta adición es que los organismos competentes tengan a mano esta información a fin de
elaborar las políticas públicas referentes al consumo de drogas.
En otro orden de ideas, indica que se debe tener presente que exigir por parte del Tribunal
el protocolo de análisis del Servicio de Salud, con indicación de su composición y pureza o
concentración como único elemento destinado a probar satisfactoriamente el objeto
material el delito de tráfico ilícito de drogas, significa atentar contra la libertad probatoria,
que es la base del sistema denominado de la sana crítica, al que adhiere nuestro proceso
penal.
Sostiene que de no haberse producido el error en la aplicación del derecho, que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, necesariamente el resultado de la sentencia
hubiera sido condenatoria por el delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades.
Por ello la petición que dejó solicitada fue que se acoja el recurso de nulidad interpuesto, se
invalide el fallo dictado, así como el juicio oral en que recayó, reenviando los antecedentes
al tribunal no inhabilitado que corresponda para la realización de un nuevo juicio oral.
Cuarto: Que pronunciándose sobre la causal de nulidad invocada de manera principal,
según se lee en el motivo séptimo de la sentencia recurrida, los sentenciadores del fondo
tuvieron por acreditados los siguientes hechos: “El 17 de Febrero de 2011,
aproximadamente a las 18:00 horas, en calles Lincoyán con Céspedes y González de la
ciudad e Iquique, funcionarios de Carabineros sorprendieron al acusado Alains Guillermo
Ossandón Vergara, en momentos en que efectuaba movimientos de manos característicos
de una transacción de droga con un comprador, encontrando en su poder, al momento de
registrarse sus vestimentas, la cantidad de 35 envoltorios de papel revista contenedores de
una sustancia de características similares a la pasta base, con un peso bruto de 15 gramos
300 miligramos, más la suma de $ 6.000 en dinero efectivo distribuido en billetes y
monedas de distinta denominación, sustancia que fue informada por el Servicio de Salud de
composición cocaína base”.
Sin embargo, a pesar de haberse acreditado las proposiciones fácticas planteadas por el ente
persecutor, el Tribunal consideró que tales hechos no satisfacían el tipo penal previsto en el
artículo 4 de la Ley 20.000, desde el momento que por la ausencia del informe contemplado
en el artículo 43 de dicha ley, sobre composición, grado de pureza y concentración de la
sustancia decomisada, no les resultaba posible determinar que ella fuera capaz de provocar
graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública.
Quinto: Que entre los antecedentes probatorios incorporados al juicio oral, según se aprecia
en el motivo sexto del fallo en estudio, estuvo el Acta de recepción Nº 478, de 18 de
febrero de 2011, que da cuenta de haberse recibido presunta cocaína con un peso neto de
4,3 gramos, incautada al imputado Alains Ossandón Vergara, contenidas en 35 envoltorios
de papel blanco con letras negras. Esta prueba aparece a su vez relacionada con el protocolo
de análisis químico efectuado por el Instituto de Salud Pública de Chile, de fecha 1 de junio
de 2011, que fuera suscrito por el perito señor Boris Duffau Garrido, correspondiente a la
sustancia señalada en el acta ya mencionada, remitida desde el Servicio de Salud de Iquique
mediante oficio Nº 1488, de 23 de febrero de 2011, la que se signó bajo el guarismo 6805-
2011-M1-1, y que en definitiva señala como conclusión que se trata de cocaína base. Estos
antecedentes son concordantes con el Informe sobre Tráfico y Acción de la Cocaína en el
organismo, que explica el carácter tóxico de la droga y su capacidad de producir
dependencia física o síquica, documentos y pericias de los que se desprende que la
sustancia incautada se corresponde con aquella que fue sometida a pericia.
Asimismo, en cuanto al peso de la sustancia decomisada, es un hecho también asentado
que la misma ascendió a 4,3 gramos netos, que estaba distribuida en 35 envoltorios o
papelillos, de manera que se trata de dosis en promedio de 0,12 gramos.
Sexto: Que en cuanto a la naturaleza del delito materia del juicio oral llevado a cabo en
estos autos, se trata de un delito de peligro abstracto, tal como lo refiere el fallo recurrido,
el cual ha sido definido como aquél donde el peligro se presupone como motivo establecido
por el legislador y no aparece especialmente en el tipo. El fundamento de este tipo de
delitos es evitar peligros concretos y de lesiones, por lo que su concurrencia no es requisito
del tipo, limitándose el legislador a describir un determinado comportamiento que posee
idoneidad genérica de peligro o de lesión para el objeto de tutela, sin necesidad de que esa
amenaza se verifique empíricamente. Por ende, solo queda comprobar la realización de la
conducta como mera actividad, pues aún demostrando la inexistencia de peligro, la
tipicidad de la acción no desaparece, pues en ese caso ya no sería un tipo de peligro
abstracto sino de peligro concreto.
Desde esa perspectiva, el hecho requiere para su configuración de la mera presencia de las
sustancias que especifica el Reglamento de la Ley 20.000, contenido en el Decreto N° 867
del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 19 de febrero de 2008, de
manera que no es necesario, como requisito esencial, la obligatoriedad de un peritaje para
determinar el grado de pureza ni composición de la sustancia ya considerada como droga.
Séptimo: Que en ese contexto, siendo la norma del artículo 4 de la Ley 20.000 un delito de
peligro abstracto, puesto que sanciona la existencia de un peligro que puede o no acaecer, y
que conlleva una idoneidad genérica en un comportamiento, sin necesidad de que se
verifique en la práctica la lesión del objeto de tutela, es que a partir del establecimiento de
los presupuestos fácticos formulados por la acusación, que han sido reconocidos por los
sentenciadores del fondo, es posible concluir que en la especie se configura dicho ilícito
penal, considerando para ello las circunstancias en que se verificaron los hechos
investigados, según relata la sentencia recurrida, puesto que se estableció la existencia de
droga, esto es, cocaína base, su cantidad y además el hecho que estaba destinada a su
comercialización, como asimismo que dicha sustancia implicaba un atentado al bien
jurídico salud pública.
Octavo: Que de este modo, encontrándose fehacientemente demostrados los parámetros
probatorios del tipo penal previsto en el artículo 4 de la Ley 20.000, la decisión de los
sentenciadores de absolver al acusado Ossandón Vergara, fundados en la ausencia del
informe sobre la pureza y concentración de la sustancia incautada, y que los lleva a
entender que se trata de una figura atípica, importa una errónea aplicación de derecho, pues
la pureza de la droga no es un elemento del tipo penal en estudio, dado que basta para
configurarlo estar en presencia de algunas de las conductas que se describen para este ilícito
y que el objeto material corresponda a algunas de las sustancias señaladas en el artículo 1
de la Ley 20.000, en relación al artículo 63 del mismo cuerpo legal y a los artículos 1 y 2
del Reglamento respectivo.
Lo anterior permite acoger el presente recurso de nulidad y obrar de la manera que se
dirá.
Noveno: Que habiéndose justificado la procedencia del motivo de nulidad denunciado
de manera principal, esto es, el señalado en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal
Penal, y por lo cual se acogerá el recurso intentado, resulta innecesario emitir
pronunciamiento sobre la causal de nulidad deducida subsidiariamente.
Décimo: Que por último, teniendo presente que el artículo 385 del Código Procesal Penal
establece taxativamente las causales que habilitan para anular sólo la sentencia y dictar una
de reemplazo, y dado que este caso no cabe en ninguna de las hipótesis allí planteadas,
procede anular tanto la sentencia como el juicio oral respectivo, tal como fuera solicitado
por el recurrente.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 373
letra b) y 385 del Código Procesal Penal, SE ACOGE el recurso de nulidad interpuesto por
el Ministerio Público en contra de la sentencia definitiva dictada por una Sala del Tribunal
de Juicio Oral en lo Penal de Iquique, de fecha diecinueve de abril de dos mil trece, la que
se invalida, así como también se anula el juicio oral en que ella incide, debiendo procederse
a la realización de un nuevo juicio por la Sala no inhabilitada que corresponda del
mencionado Tribunal.

Regístrese, dése a conocer a los intervinientes y devuélvase.

Redacción del Ministro señor Pedro Güiza Gutiérrez.

Rol I. Corte N° 57-2013.

Pronunciada por los Ministros Srta. MIRTA CHAMORRO PINTO y Sr. PEDRO GÜIZA
GUTIÉRREZ y el Fiscal Judicial Sr. JORGE ARAYA LEYTON. Autoriza doña VIVIANA
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Secretaria subrogante.

2. Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Iquique, Causa Rol Corte: N°

77-2013, Reforma Procesal Penal. Respecto de la sentencia del Tribunal Oral de
Iquique en la causa RIT: O37-2013 / RUC: 1210016680-K.
VISTO:
En estos autos RUC Nº 1210016680-K, RIT O-37-2013, una Sala del Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de Iquique dictó sentencia el 13 de mayo de 2013, absolviendo a
Ricardo Enrique Menay Soto, de la acusación que como autor del delito de Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sicotrópicas en Pequeñas Cantidades, descrito y sancionado en el
artículo 4° de la Ley 20.000, le dirigiera el Ministerio Público.
El Fiscal Regional del Ministerio Público, don Manuel Guerra Fuenzalida, dedujo recurso
de nulidad, invocando la causal prevista en la letra b) del artículo 373 del Código
Procesal Penal y, subsidiariamente, la prevista en la letra e) del artículo 374 del mismo
texto legal.
A la audiencia dispuesta para conocer dicho arbitrio, compareció la abogada del Ministerio
Público, doña Paula Arancibia Rob, quien reiteró los fundamentos de su pretensión, en
tanto que por la Defensa lo hizo el Defensor Penal Público, don Sergio Zenteno Alfaro,
manifestando su oposición a que el recurso sea acogido.

OÍDO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: El Ministerio Público invoca como causal de nulidad principal aquella

prevista en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, es decir, “cuando en el
pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”, pidiendo la nulidad del fallo y
del juicio oral en que fue dictado y la remisión de los antecedentes al tribunal no
inhabilitado que corresponda para la realización de un nuevo juicio oral. En forma
subsidiaria, alega la causal señalada en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal,
en relación con el artículo 342 letra c) del citado cuerpo legal.
SEGUNDO: Respecto de la causal principal, señala que hubo una errada aplicación del
derecho, la cual desarrolla en dos aspectos, que se relacionan básicamente con la infracción
de los artículos 1, 4 y 43 de la Ley 20.000 sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes, artículo
1 del Decreto Supremo N° 867/07, del Ministerio del Interior y artículo 295 del Código
Procesal Penal, agregando que de no haberse incurrido en los vicios denunciados, la
sentencia habría sido condenatoria por el delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de
drogas.
TERCERO: En cuanto al primer capítulo de la causal planteada, el recurso señala que
vislumbra las siguientes infracciones al artículo 4° de la Ley 20.000:
1.- Que ha habido un error de subsunción, porque los hechos que se dieron por probados no
podían sino ser subsumidos en la figura penal del citado artículo 4°, y ello porque el
Tribunal lo tuvo por acreditado en el considerando sexto, que transcribe, por lo que dada la
determinación realizada, necesariamente debía subsumirse en la norma abstracta del
artículo 4°, de modo que al no hacerlo infringe su aplicación, que es obligatoria para el
Tribunal;
2.- También existe error de derecho al argumentar que no existió delito de tráfico de
pequeñas cantidades de drogas, ya que el Ministerio Público sólo probó la posesión, pero
no que estaba destinada a la venta o al consumo de la misma, y que al imputar al acusado el
deber de acreditar que la sustancia estaba destinada a su consumo personal, exclusivo y
próximo en el tiempo, significa reconocer que el artículo 4° altera la carga de la prueba en
contra del acusado, lo que es contario a la presunción de inocencia.
El Tribunal yerra nuevamente, por cuanto de los hechos establecidos por éste, se desprende
que el Ministerio Público acreditó que el imputado poseía cierta cantidad de droga, porque
le corresponde su prueba, y no existe presunción de culpabilidad, sino que por el contrario,
se rindió un conjunto de evidencia que dio cuenta que el imputado poseía 100 papelillos
con droga, hecho del cual razonablemente se deduce su destinación a ser transferida a
terceras personas. En relación con la presunción del artículo 4°, la calidad de consumidor le
corresponde probarla al acusado, lo que es lógico, desde que esa condición sólo a él le
consta, aunque ello no desliga a la Fiscalía de su deber de acreditar el hecho típico.
3.- Que también se vulnera el citado artículo, en relación con los hechos probados, pues no
existe pronunciamiento respecto del tráfico o del consumo, vale decir, si el Tribunal
reconoce la existencia de una posesión de droga en un lugar público, tenía dos opciones:
estimar que concurría el artículo 4° o bien el artículo 50, ya que la droga fue encontrada en
un lugar público; a su turno, de estimar que no obstante lo anterior, debía absolver, en ese
caso debió haberlo hecho por falta de tipicidad subjetiva, por falta de prueba de la
participación, por una causal de exculpación o de justificación, situación que no
aconteció.
CUARTO: En cuanto al segundo capítulo en que asienta la causal, consistente en la
infracción al artículo 43 de la Ley 20.000, el recurrente expresa que el núcleo de la
conducta tipificada en el artículo 4° de dicha ley requiere que el objeto material, que
corresponde a la droga o estupefacientes productoras de dependencia física o psíquica,
capaces o no de producir graves efectos tóxicos a la salud pública, que se describen
detalladamente y se clasifican según sus consecuencias en los artículos 1 y 2 del
Reglamento respectivo, resultan indiferentes para la sanción establecida para el delito
previsto en el artículo 4° de la Ley 20.000, al encuadrar estas conductas indistintamente
a las sustancias indicadas en el inciso 1° o 2° del artículo 1 de la mencionada ley.
De esa manera, se desprende que contrario a lo razonado por Tribunal, basta estar en
presencia de alguna de las conductas que se describen para ese delito y que el objeto
material corresponda a alguna de las sustancias señaladas en el artículo 1° de la Ley 20.000,
en relación al artículo 63 del mismo cuerpo legal y artículos 1 y 2 del Reglamento, sin que
aparezca o se señale remisión al artículo 43 de la misma ley, ya que la pureza de la droga
no es un elemento del tipo penal, para entender que se han dado los elementos típicos de la
norma invocada.
En relación con este mismo punto, señala que al Tribunal no le era dable argumentar que
por desconocer la pureza de la droga no podía aplicar el artículo 4°, en circunstancias que
en el hecho probado se señala que lo que se arrojó por el imputado era pasta base de
cocaína.
Finaliza expresando que también se infringe el artículo 4° cuando el Tribunal esgrime que
la circunstancia que el informe pericial de la droga no contenga la pureza de ésta, importa
la inaplicabilidad de las dos circunstancias contempladas en el inciso final de dicho
artículo, esto es, la disposición que descarta que la posesión esté destinada al uso o
consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo cuando: a) la calidad o pureza de la
droga poseída, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que está
destinada al uso o consumo descrito; o, b) cuando las circunstancias de la posesión,
transporte, guarda o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título.
QUINTO: El recurso de nulidad es de derecho estricto y está concebido para invalidar el
juicio oral y la sentencia definitiva o solamente ésta cuando concurren las causales
expresamente señaladas por la ley, respecto de errores que son capaces de generar una
nulidad y que influyan sustancialmente en la parte dispositiva de la sentencia recurrida. Los
errores susceptibles de nulidad están indicados taxativamente en los artículos 373 y 374,
ambos del Código Procesal Penal, y en el caso de la letra b) de la primera norma ésta dice
relación con normas jurídicas, es decir la esencia del asunto consiste en la revisión de la
aplicación del derecho y no de los hechos que la sentencia dio por establecidos dentro de
las facultades propias de los jueces de la instancia, ante quienes se rindieron las probanzas,
en un plano de igualdad de oportunidades para los intervinientes.
SEXTO: En primer término, respecto a la causal principal y en relación con el primer
punto en que ésta se funda, tenemos que el Tribunal en el considerando sexto de la
sentencia recurrida expresa literalmente, que: “las testificales extractadas en lo pertinente
para la compresión y resolución del debate planteado por los intervinientes, en relación a la
evidencia documental y pericial incorporadas en cuanto al hecho y autoría del acusado,
permitieron tener por demostrado que funcionarios de carabineros el 10 de junio de 2012,
en horas de la madrugada, alrededor de las 4:00 horas, sorprendieron a un sujeto en un
sector en el que se reclamaba por el consumo de alcohol y drogas, arrojar al piso una bolsa
que fue singularizada a la par que el control de identidad que se efectuó al individuo,
precisándose que contenía un total de 100 papelillos con pasta base de cocaína, acorde se
informó temporalmente con la prueba de campo aplicada a la sustancia, con un peso bruto
de 26 gramos, precisándose ese componente mediante la pericia que emitió el Servicio de
Salud de Chile”.
“Se agrega al hecho descrito que, de acuerdo al primer testigo, se concurrió al sector por
los reclamos de consumo de droga y alcohol y que no se precisó que en el cruce de calles
aludido haya habido más gente, o al menos, no fue relevante una vez que constataron lo
indicado en el párrafo anterior.”
Sin embargo, en ese mismo considerando, a pesar de haberse tenido por acreditadas las
proposiciones fácticas planteadas por el ente persecutor, el Tribunal considera que el hecho
que da por establecido no satisface el tipo penal previsto en el artículo 4° de la Ley 20.000,
porque la circunstancia en que fue visto el acusado, arrojando una bolsa de plástico con los
papelillos y la droga informada, no permite deducir la existencia de indicios de venta, ni la
presencia o interrelación de otros sujetos, ni de dinero en diversa distribución, y que
tampoco se puede deducir el tráfico de la sola posesión previa de la sustancia, puesto que
no puede entenderse que la tenía porque comercializaba, ya que esta presunción no se
ampara en prueba alguna, como tampoco el consumo, por falta de información científica.
SEPTIMO: El artículo 4° de la Ley 20.000 tiene como elementos que configuran un ilícito
penal, básicamente los siguientes: a) la falta de competente autorización; b) el poseer,
transportar, guardar o portar; y c) que la conducta antes descrita incida en pequeñas
cantidades de sustancias o drogas o estupefacientes o psicotrópicos, productoras de
dependencia física o síquica o de materias primas que sirvan para obtenerla.
OCTAVO: El razonamiento desarrollado por el Tribunal recurrido para arribar a la
decisión de absolver al acusado Ricardo Menay Soto de la imputación formulada a su
respecto, como infractor a la Ley 20.000, fundado en la falta de pruebas para acreditar tanto
la comercialización como el consumo, da cuenta de una errónea aplicación del derecho, en
términos que implica un error de subsunción de los hechos en la norma penal, y que hace
procedente la causal de nulidad invocada de manera principal.
En efecto, basta para configurar alguna de las figuras de tráfico previstas en la Ley 20.000,
estar en presencia de alguna de las conductas que ahí se describen para estos delitos, siendo
una de ellas “poseer”, y que esta posesión se refiera a alguna de las sustancias señaladas en
el artículo 1° de la misma ley, en relación con los artículos 1° y 2° del Reglamento
respectivo.
NOVENO: Luego, los sentenciadores han hecho una incorrecta aplicación de ley cuando
concluyen que la prueba producida en el juicio por el acusador fiscal no les permite la
aplicación de la norma contenida en el artículo 4° de la citada Ley 20.000, y destruir la
presunción de inocencia que ampara al acusado, porque al configurarse los hechos que
constituyen el presupuesto fáctico esencial de la conducta imputada, no podía el Tribunal
excusarse de aplicar la norma, alegando dudas razonables, como lo afirma en el párrafo
segundo de la consideración séptima, sobre la concurrencia de elementos tanto de carácter
subjetivo como objetivos y del procedimiento policial, ya que la misma sólo debe recaer
sobre los supuestos de hecho o elementos fácticos que configuran la presunción. En
consecuencia, si el Tribunal dio por establecidos los presupuestos fácticos necesarios e
indispensables de la figura prevista en el artículo 4° de la Ley 20.000, como así se aprecia
claramente en el considerando sexto, éste únicamente podía entrar a considerar la existencia
o no de eventuales caudales de justificación, en la medida que las mismas hubiesen sido
alegadas por la defensa del acusado y de no haberse acreditado las mismas sólo podía entrar
a dictar sentencia condenatoria, como consecuencia lógica de su razonamiento, de modo
que al no haberlo hecho así, incurre en el vicio de una errónea aplicación del derecho que
ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
DÉCIMO: Dentro de esta misma causal, y en relación con el segundo vicio planteado, la
alegación consistente en la infracción al artículo 43 en relación al artículo 4° de la Ley
20.000, cabe señalar que la conducta tipificada en esta última norma sólo requiere que el
objeto material lo constituyan pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas, productoras de dependencia física o psíquica, o de materias primas que sirvan
para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del
artículo 1°, capaces o no de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la
salud, que se describen y clasifican en los artículos 1° y 2° del Reglamento de la Ley
20.000. Por lo tanto, no es exigencia del tipo penal la pureza de la sustancia traficada, como
tampoco su cantidad, ya que respecto de ésta solo se refiere a “pequeñas cantidades”,
cuestión de hecho entregada al conocimiento de los Jueces de la instancia.
Los sentenciadores argumentaron que estaban impedidos de aplicar la norma del artículo 4°
de la Ley 20.000 porque no se pudo determinar la pureza de la droga incautada, pues si bien
la información científica pericial indica que es cocaína base, ella no fue cuantificada en
cuanto a su pureza, es decir, su dañosidad no se ve reflejada conforme al artículo 43 de la
citada ley, al no saber cuánto de ella es droga y cuánto no.
Sin embargo, este razonamiento carece de sustento fáctico en los hechos que se
tuvieron por acreditados en la misma sentencia y porque la conducta típica que se
sanciona es incurrir en alguna de situaciones definidas en el artículo 4° de la Ley 20.000, en
relación con el objeto material, droga, sin que sea un requisito necesario la determinación
de la pureza de la sustancia incautada, por no constituir un elemento del tipo. De esta
manera, la exigencia impuesta por el Tribunal para tipificar la conducta imputada al
acusado, va más allá de lo requerido por la ley, en términos de poder concluir que la
atipicidad de la misma importa una errónea aplicación del derecho, desde que, los
presupuestos fácticos establecidos en el fallo, relativos a la posesión de cocaína base
distribuida en 100 papelillos, permitían tener por configurado el delito de tráfico ilícito de
estupefacientes en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4° de la Ley
20.000.
Así, en estas condiciones resulta plenamente justificada la procedencia del motivo de
nulidad denunciado de manera principal, esto es, el señalado en el artículo 373, letra b), del
Código Procesal Penal, por lo que se acogerá el recurso deducido.
UNDÉCIMO: Por último, teniendo presente que el artículo 385 del Código Procesal Penal
establece taxativamente las causales que habilitan para anular sólo la sentencia y dictar una
de reemplazo, y dado que este caso no cabe en ninguna de las hipótesis allí planteadas,
procede anular tanto la sentencia como el juicio oral respectivo, tal como fuera solicitado
por el recurrente.
DUODÉCIMO: En cuanto a la causal de nulidad deducida de manera subsidiaria, es decir,
aquella prevista en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, en relación con el
artículo 342 letra c) del mismo texto legal, en atención a lo concluido en las motivaciones
anteriores y dado que se acogerá el recurso de nulidad por la causal principal, no resulta
procedente emitir pronunciamiento expreso a su respecto.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 372 y
siguientes del Código Procesal Penal, SE ACOGE el recurso de nulidad interpuesto por
don Manuel Guerra Fuenzalida, Fiscal Regional del Ministerio Público, en contra de la
sentencia dictada por una Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique, con fecha
trece de mayo de dos mil trece y en consecuencia se decide que dicha sentencia es nula, lo
mismo que el juicio oral en que recayó, debiendo los jueces no inhabilitados que
correspondan proceder a citar a las partes a una nueva audiencia de juicio oral.
Regístrese, dése a conocer a los intervinientes y devuélvase.
Redacción de la Ministro señorita Mirta Chamorro Pinto.
Rol I. Corte Nº 77-2013.
Pronunciada por los Ministros srta. MIRTA CHAMORRO PINTO y sr. PEDRO GÜIZA
GUTIÉRREZ y el Fiscal Judicial sr. JORGE ARAYA LEYTON. Autoriza doña VIVIANA
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Secretaria subrogante.

3.- Sentencia que rechaza nulidad solicitada por la Defensa, dictada por la Ilustrísima
Corte Apelaciones de San Miguel, Causa Rol: N° 258-2013, Reforma Procesal Penal.
Respecto de la sentencia del Tribunal Oral de Talagante RIT 169-2012 / RUC:
1100536348- 0.

San Miguel, ocho de abril de dos mil trece.

VISTOS Y OIDOS LOS INTERVINIENTES:

En esta causa RIT 169-2012 del Tribunal Oral en Lo Penal de Talagante, seguido en contra
de Luis Donoso Leiva y otro, se ha elevado a esta Corte para conocer del recurso de nulidad
deducido por su defensa, en contra de la sentencia de fecha quince de febrero de dos mil
trece, por la cual se le condenó, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su
grado máximo, al pago de una multa de 10 Unidades Tributarias Mensuales, como autor del
delito de tráfico ilícito de estupefacientes, del artículo 4º de la ley 20.000.
Que para fundar su recurso, la defensa invoca la causal de nulidad prevista en el artículo
373 letra b) del Código Procesal Penal, ya que sostiene que en la sentencia recurrida se ha
realizado una errónea aplicación del derecho lo que ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, en relación a lo dispuesto en el artículo 1º en relación al artículo 1º y
4º de la citada ley. Solicita se invalide la sentencia, dictándose la correspondiente de
reemplazo, en la forma que indica.
Habiéndose concedido el referido recurso y estimándose admisible, esta Corte fijó la
audiencia de rigor, con la asistencia de la abogado asesor del Ministerio Público, doña
Camila González Rodríguez y el abogado Defensor don César Bunger Rebolledo.
Concluido el debate, quedó en acuerdo el asunto.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que las defensa del acusado Luis Donoso Leiva, invoca como motivo de
nulidad el señalado en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por cuanto según
su concepto, en la sentencia se ha realizado una errónea aplicación del derecho que ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo en relación a lo dispuesto en el artículo
1º en relación a los artículos 1º y 4º de la Ley 20.000. Señala que el tribunal calificó la
conducta de su representado como delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas
cantidades, como se da por establecido en el motivo undécimo de la sentencia impugnada,
dando por acreditado que la sustancia incautada al acusado era estupefaciente o
psicotrópica de aquellas prohibidas por nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, para
determinar si se trata de una sustancia que produzca graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud, el legislador estableció en el artículo 43 de la ley 20.000, la
obligación de realizar un protocolo de análisis químico de la sustancia, en el que debe
identificarse el producto, su peso, cantidad, naturaleza, contenido y grado de pureza, así
como los componentes tóxicos y psicoactivos asociados, los efectos que produce y su
peligrosidad para la salud pública.
Expresa que si bien en autos se agregó el referido informe, aquel no identificó la pureza o
concentración de la droga, siendo un hecho público y notorio que a veces se utilizan otras
sustancias para aumentar ésta, por lo que siendo el bien jurídico protegido por el delito la
salud pública, cuando hay ausencia de pureza, impide considerar la sustancia como aquellas
previstas en el artículo 1º de la ley 20.000, pues no se podría establecer que constituyen un
objeto material prohibido por el legislador, lo que lleva a concluir que se ha aplicado en
forma errónea el artículo antes citado, en relación al artículo 4º de la ley 20.000.
Indica que al no verificarse en forma concreta una afectación al bien jurídico protegido por
ausencia del principio activo, pues el mismo no se encuentra cuantificado en los respectivos
informes de droga, hacen que la conducta carezca de aptitud para poner en riesgo el bien
jurídico ya señalado y, al no existir antijuridicidad material, necesariamente se debe arribar
a la conclusión de absolver a su representado.
Finalmente solicita, invalidar la sentencia recurrida y dictar una de reemplazo que absuelva
a su defendido del delito por el cual fue acusado.
SEGUNDO: Que del examen de la sentencia, se constata que en su motivo décimo, se
estableció como hecho acreditado en la causa, que el día 27 de mayo de 2011, a las 22:50
horas aproximadamente, funcionarios de Carabineros reciben información que dos sujetos
estaban comercializando droga en calle Manuel Castillo con calle Las Rosas, comuna de
Peñaflor, por lo que concurren a dicho lugar y sorprenden a Luis Armando Donoso Leiva,
portando 27 papelinas cocaína base con un peso neto de 2,5 gramos y $5.000, y a Víctor
Andrés Araos Araos, portando 34 papelinas de cocaína base con un peso neto de 0,8
gramos y $1.000.
TERCERO: Que atendida la causal invocada por la defensa del sentenciado, se debe
determinar si respecto del hecho establecido en la sentencia reproducido en el considerando
precedente, ha existido una errónea aplicación de las normas que se señalan como
infringidas.
CUARTO : Que el legislador, en el artículo 4º de la Ley N° 20.000 estableció la figura del
delito de microtráfico o tráfico ilícito de pequeñas cantidades de droga, quedando entregada
al juez la interpretación de este término, de lo que debe entenderse por pequeña cantidad de
droga y en la presente situación, si ella era alguna de las sustancias enumeradas en el
artículo 1º de la ley ya referida, que fue precisamente lo que acaeció, para lo cual el
Tribunal Oral en lo Penal, dio por establecido en los fundamentos undécimo, duodécimo y
en especial en el décimo tercero del fallo, que se estaba en presencia de un tráfico ilícito de
estupefacientes, específicamente de cocaína base, en su modalidad de poseer dicha
sustancia, la cual fue hallada en poder del imputado a cuyo favor se recurre, dispuesto en
dosis individuales, lo que fue acreditado con la declaración de los funcionarios
aprehensores, pruebas de campo y protocolos de análisis acompañados al proceso, droga
como es sabido es capaz de provocar graves daños a la salud pública, hecho también
establecido por los sentenciadores de la instancia, todo lo que permitió concluir que se
estaba en presencia de la cocaína base destinada a ser transferida a terceros, razonando en
uso de la atribución que al efecto les confiere igual ley, dando razones, las cuales se dan por
reproducidas, por las cuales fundamentan la calificación ya señalada, cuestión que fue
debatida en la audiencia respectiva, en la cual la defensa del imputado no aportó medios de
prueba alguno, destinados a rebatir o controvertir la acusación del ente persecutor.
QUINTO: Que, esta Corte comparte la conclusión alcanzada por el tribunal a quo, en
cuanto ha calificado los hechos establecidos como la figura típica constitutiva del delito de
tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, descartando la pretensión de la defensa, en
orden a que los hechos no constituirían el delito materia de la acusación, previsto y
sancionado en el artículo 4° de la ley N° 20.000, acudiendo a la falta de determinación de
pureza de la droga. En efecto, la introducción de la figura de tráfico de pequeñas cantidades
de droga tuvo por objeto que efectivamente se sancione a quienes, por portar pequeñas
cantidades de droga eran absueltos o bien condenados como consumidores, a fin de evitar
la desproporción punitiva que significaba la imposición de penas establecidas para el delito
de tráfico de sustancias prohibidas. Y, aun cuando no se precisó que debe entenderse por
"pequeñas cantidades", por lo cual ello debe ser dilucidado en cada caso concreto por el
tribunal correspondiente, lo cierto es que el punto de partida de cualquier análisis es la
cantidad de droga involucrada, en la especie, 2,5 y 0,8 gramos de cocaína base, por lo que
no puede estimarse que no se ha acreditado el delito al no haberse determinado su grado de
pureza, en circunstancia que se determinó fehacientemente que se trataba de cocaína base,
como ya se dijo, con la prueba incorporada en juicio, la cual se encuentra entre las
sustancias enumeradas en el artículo 1º de la ley 20.000.
SEXTO: Que por lo antes razonado, el recurso en estudio, no puede prosperar. Por estas
consideraciones y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376, 384 y
385 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad intentado por la defensa
del imputado Luis Armando Donoso Leiva y, en consecuencia se declara que la sentencia
definitiva de veintiséis de diciembre del año dos mil doce, dictada por el Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de Talagante, no es nula.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministro señora Martínez.
N° 258-2013 Ref.
Pronunciada por las Ministros señora Inés Martínez Henríquez y señora María Stella
Elgarrista Alvarez y Abogado Integrante señor Adelio Misseroni Raddatz.
Ministro de fe
En San Miguel, a ocho de abril de dos mil trece, notifiqué por el estado diario la resolución
precedente.

EN EL SEGUNDO OTROSI. SIRVASE V.S. EXCMA, de conformidad a lo dispuesto

en el artículo 359 del código procesal penal, tener por ofrecida la prueba que a continuación
se detalla, para acreditar las circunstancias que constituyen la causal invocada en
forma principal del recurso de nulidad, esto es, la del artículo 373 letra b) del código
procesal penal: