UNIVERSIDAD AUTONOMA LATINOAMERICANA MEDELLÍN
Especialización: Contratación Estatal
Modulo: Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades
en la Contratación Estatal
Docente: Jhohan David Cordoba
CAROL BEDOYA OSORNO
2020
Medellín
¿QUÉ HACER? Buscar un caso o problema jurisprudencial de inhabilidad o
incompatibilidad en contratación estatal, resuelto por el Consejo de Estado (y en
su defecto por la Corte Constitucional), e identificar (i) la situación o problema a
resolver (lo fáctico y lo normativo), (ii) los principales argumentos (ratio decidendi)
y (iii) la consistencia o no de la decisión, es decir, valorar si fue apropiada de
acuerdo con las normas aplicables y el caso o problema concreto.
ANALISIS SENTENCIA CE SIII E 16306 DE 2011
1. IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA
CORPORACIÓN: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
TERCERA, SUBSECCIÓN A
SENTENCIA No: 16306 DEL 10 DE FEBRERO DE 2011
ACTOR: CONSORCIO DISTRIMUNDO
DEMANDADO: MUNICIPIO DE ARMENIA - QUINDIO
CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON
2. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
El problema jurídico que se plantea es ¿Puede una entidad pública celebrar un
contrato con una persona que se encuentra inhabilitada por el literal b del numeral
1° del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, argumentado que la inhabilidad debe
declararse expresamente por un juez?
3. ACTO DEMANDADO
Mediante el recurso interpuesto, se solicita la declaratoria de nulidad de la
Resolución No. 635 del 25 de abril de 1997, expedida por el Alcalde de Armenia,
Dr. Efrén Tovar Martínez, por medio de la cual se adjudicó al Consorcio San
Francisco, con domicilio en Armenia, la licitación pública número 02 de 1997, cuyo
objeto es el suministro y distribución de 4.900 desayunos escolares diariamente.
El Consejo de Estado para efectos de adoptar una decisión en el caso concreto y
considerando los aspectos propuestos en el recurso de apelación, abordará el
análisis de los siguientes temas: i) Competencia del Consejo de Estado; ii) El
objeto del recurso; iii) Las pruebas aportadas al proceso; iv) El caso concreto.
4. ACTUACIONES JURÍDICAS RELEVANTES
- Que el municipio de Armenia, mediante la Resolución número 325 del 5 de
marzo de 1997, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 02 de 1997,
con el objeto de contratar el suministro y la distribución diaria de 4900
desayunos escolares; en el acto se señaló como fecha de apertura de la
licitación el día 21 de marzo de 1997 a las 10:00 a.m. y como fecha de
cierre el día 27 de marzo de 1997.
- El señor Tangarife se encontraba inhabilitado para participar en la
licitación, dado que, por una parte, el año anterior había licitado, violando el
contenido el artículo 8º numeral 2º literal c de la Ley 80 de 1993 y, por otra
parte, al momento de apertura de la licitación su cónyuge desempeñaba el
cargo de Coordinadora de Juicios Fiscales de la Contraloría Municipal de
Armenia.
- El Tribunal Administrativo a quo declaró la nulidad de la Resolución número
635 del 25 de abril de 1997, por encontrar probada la inhabilidad alegada
por la parte actora, en razón de que el señor Tangarife participó en la
licitación número 004 de 1996, encontrándose en situación de
incompatibilidad, por su calidad de cónyuge de una persona que ejercía
funciones de control fiscal –artículo 8, ordinal 2, literal c de la Ley 80,
expedida en el año de 1993-, momento a partir del cual se encontraba en
situación de inhabilidad durante un término de cinco años, de conformidad
con el artículo 8 ordinal 1, literal b de la misma Ley 80.
5. PLANTEAMIENTO DEL ACTOR
Al presentar la demanda ante el tribunal Contencioso administrativo del Quindío, el
demandante cita que se le están violando las normas contenidas en los artículos
209 de la Constitución Nacional; 3 del C.C.A., 8, 22, 23 y 29 de la Ley 80 de 1993
y varios items del pliego de condiciones.
Argumenta en la demanda que la violación de tales normas provino del hecho de
haberse adjudicado al Consorcio San Francisco, a pesar de todas las
irregularidades que presentaba su propuesta.
Que la propuesta presentada por el Consorcio San Francisco contenía varias
irregularidades, a saber:
- Uno de los integrantes del consorcio, el señor Héctor de Jesús Tangarife,
no aportó su registro como comerciante en la Cámara de Comercio, tal
como lo exigía el punto 4.4 del pliego de condiciones, para las personas
naturales.
- El señor Tangarife se encontraba inhabilitado para participar en la licitación,
dado que, por una parte, el año anterior había licitado, violando el contenido
el artículo 8º numeral 2º literal c de la Ley 80 de 1993 y, por otra parte, al
momento de apertura de la licitación su cónyuge desempeñaba el cargo de
Coordinadora de Juicios Fiscales de la Contraloría Municipal de Armenia.
- No cumplió con el requisito de garantizar la seriedad de la propuesta, toda
vez que la póliza de seguros que se aportó no fue suscrita por el tomador.
- No acreditó el arrendamiento o propiedad de un vehículo con sistema de
refrigeración para el transporte de alimentos.
- No demostró su experiencia en el manejo de contratos de alimentos, como
lo exigía el pliego de condiciones, en tanto sólo aportó una constancia en la
cual acreditó una experiencia de 14 días.
- Uno de los consorciados, el señor Alberto Antonio Marín Amariles, no
acreditó el hecho de encontrarse inscrito, clasificado y calificado en el
registro de proponentes con un K superior a 2.500 SMLMV y se limitó a
presentar el formulario de inscripción, documento que no reemplaza el
registro de proponentes.
6. PLANTEAMIENTO DEL DEMANDADO
El municipio de Armenia en la contestación a la demanda hace una interpretación
de la supuesta ilegalidad del acto de adjudicación alegada por la parte
demandante, expuso lo siguiente:
- Que aunque es cierto que el señor Tangarife no presentó certificado de la
Cámara de Comercio en el cual constara su calidad de comerciante, ese
hecho no implicaba la descalificación de la propuesta, en tanto su
cumplimiento no otorgaba puntaje.
- Que no resultaba necesaria la firma del tomador en la póliza de
cumplimiento de la oferta.
- Que el señor Tangarife no se encontraba inhabilitado toda vez que para la
fecha de presentación de la propuesta su esposa ya había renunciado al
cargo que desempeñaba en la Contraloría Municipal.
- Que el Consorcio San Francisco cumplió con la obligación de acreditar seis
meses continuos o discontinuos en el manejo de alimentos.
- Que el señor Marín Amariles sí presentó el certificado del registro de
proponentes, puesto que allegó el formulario único en el cual se puede ver
el K de contratación.
- Que el Consorcio San Francisco ofreció el precio más bajo.
Propuso como excepción la indebida escogencia de la acción, en tanto consideró
que los argumentos de inconformidad se referían a los actos preparatorios del acto
de adjudicación y por ende del contrato, razón por la cual, según la demandada, la
acción idónea debía ser la contractual y no la de nulidad y restablecimiento del
derecho.
El Consorcio San Francisco dentro del término otorgado para contestar la
demanda guardó silencio.
7. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO
La sala de lo Contencioso Administrativo analizo a fondo la naturaleza que se está
planteando en el problema jurídico, por cuanto el recurso de apelación interpuesto
por el Municipio en el cual argumentó, que la pretendida inhabilidad no tenía lugar,
toda vez que el a quo había soportado su decisión en una norma que no
consagraba un término de cinco años de vigencia de la inhabilidad para participar
en licitaciones o celebrar contratos con el Estado; también afirmó que la
inhabilidad requería de una declaratoria expresa, la cual no se había realizado y
así mismo sostuvo que, en ese caso, no resultaba aplicable inhabilidad alguna por
cuanto la adjudicación había recaído sobre un consorcio y no sobre una persona
natural.
En el análisis efectuado para emitir el fallo, la Sala Concluye que respecto al
problema jurídico planteado los actos demandados se encuentran ajustados a la
ley, toda vez que respecto de la extensión y la circunstancia dispuestas por el
legislador para que se configuren algunas de las inhabilidades contempladas en
el ordinal 1 del artículo 8 de la Ley 80, en el inciso final del mismo artículo se
estipuló lo siguiente:
“Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se
extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la
fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia
que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas
en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5)
años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la
participación en la licitación, o de la de celebración del contrato, o de la
de expiración del plazo para su firma.”
Puede observarse que cuando la norma hace referencia al término durante el cual
se extienden las inhabilidades consagradas en los literales c), d), e i),
expresamente se refiere al acto que declaró la caducidad, la sentencia que impuso
la pena o el acto que dispuso la destitución, es decir, estos casos requieren bien
de un acto o de una sentencia previa de declaratoria; también dispone la norma
que aquellas a las cuales se refieren los literales b) y e) se cuentan a partir del
hecho de la participación en la licitación, o de la celebración del contrato, o de la
expiración del plazo para su firma, de cuyo texto se infiere que las inhabilidades
consagradas en estos dos literales no requieren de una declaratoria, por cuanto
basta con la ocurrencia de los supuestos de hecho contenidos en la norma para
que se configure la inhabilidad a la cual aluden.
8. DECISIÓN
La sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió REVOCA
PARCIALMENTE la Sentencia proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Quindío el 25 de noviembre de 1998, así:
- Primero: Declárase la nulidad de la Resolución No. 635 del 25 de abril de
1997, expedida por el Alcalde de Armenia, mediante la cual se adjudicó al
Consorcio San Francisco, la licitación pública No. 02 de 1997, cuyo objeto
constituyó el suministro y distribución de 4.900 desayunos escolares.
- Segundo: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
- Tercero: Compúlsense copias de la presente sentencia con destino al
Fiscal General de la Nación, al Procurador General de la Nación y al
Contralor General de la República, para lo que corresponda a la
competencia de cada uno de tales Despachos.
9. CONCLUSIONES
La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y
eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una
garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectaran el
desempeño de empleo o función.
Es por esto que, reiteradamente ha sido considerado por el Honorable Consejo de
Estado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como taxativo y
restrictivo, por tanto, si no está descrita una determinada situación de forma
explícita en la Constitución o la Ley, mal pueden extenderse a casos que no han
sido normados, tal como se expresa en Concepto de octubre 30 de 1996,
radicación No. 925, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, así:
“Las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y
taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de
aplicación e interpretación restrictiva: Este principio tiene fundamento en
el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no
pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el
ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les
esté prohibido”
En relación con la interpretación de las normas que contienen las causales de
inhabilidad e incompatibilidad, en la medida en que implican una restricción o
limitación al derecho de las personas a contratar con el Estado o, según el caso, a
ingresar a la función pública (como servidor), deben interpretarse de manera
estricta y no pueden aplicarse de forma analógica; es decir, que no pueden
aplicarse a hipótesis o situaciones de hecho que no correspondan exactamente y
en todos sus términos con el supuesto fáctico que cada disposición contiene.
Es decir, en el caso particular el Municipio debería de haber previsto esto en
cuanto se realizaron las observaciones presentadas por el oferente que en esta
ocasión demando el Acto Administrativo, y no simple diluir la observación con que
esta incompatibilidad debía estar decretada por el Juez, pues según indica la Ley
80 de 1993 en el artículo 8 ordinal 1, se configuraba con extrema certeza la
inhabilidad en que recaiga la propuesta del consorcio, puesto que no habían
sobrepasado el tiempo de prescripción de la acción.
Así pues, de conformidad con lo expuesto anteriormente, respecto de la
interpretación restrictiva de las inhabilidades, puede concluirse que en el caso no
se requería de tal declaratoria, toda vez que esta exigencia no se encuentra
consagrada en la norma, bastaba el hecho de la participación en la licitación,
encontrándose incurso en una incompatibilidad, para que la inhabilidad se
configurara.
10. BIBLIOGRAFÍA
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera,
Subsección A, Sentencia 16306 del 10 de febrero de 2011. C.P Hernan Andrade
Rincon.
BARRETO MORENO Antonio Alejandro, Revista de derecho de la división de
ciencias jurídicas, universidad de la Sabana, N° 47 Enero 2017.
