Derechos Fundamentales a Través de la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional

Hansel J. Salinas

1.- Introducción

Al hablar de Derechos fundamentales, se confunde con lo constitucional.

Esto no es cierto, pero si en parte. Los derechos están reconocidos

constitucionalmente, pero hay otros caminos para identificarlos.

Cuando se habla de derecho fundamental o constitucional, en la practica se

refiere a lo mismo.

Alguna doctrina errada las distingue, no es rigurosamente cierto, esto es,

cuando uno revisa la constitución (Titulo primero, Capítulo I: de Derechos

Fundamentales), para los autores, se supone que son esos, y los demás

capítulos no, solo son constitucionales. Esto es, irrelevante tanto como

intrascendente. Es más, si aceptamos esa tesis – nos encontraríamos con

incógnitas, el no recibo al derecho al trabajo o la salud, incluso la TJE y el

debido proceso, ya que ellos no están en el titulo primero capitulo primero,

sin embargo, son atributos de la persona. Es irrelevante donde se sitúen los

derechos. Todo derecho retiene un grado determinado de fundamentalidad.

Todo derecho constitucional, es fundamental, trascendente y relevante,

basta su solo reconocimiento, para que sea de recibo, es de mencionar que

la jurisprudencia constitucional, sigue esta línea de tesis doctrinaria.

Respecto a los DDHH, y su terminología, hay cierta diferenciación, no de

prerrogativa material, sino metodológico. Desde un punto de vista

metodológico los derechos fundamentales son de sede interne, y lo segundo

reconocido en los tratados. Lo que en esencia es lo mismo.

Para un efecto práctico, se podrá hablar de los tres sin diferenciaciones, sin

caer en el equívoco.

La individualización y concretización de derechos fundamentales;

simplemente son los que están enumerados en la constitución (atributos,

facultades y libertades). Este solo reconocimiento expreso, es la forma mas

sencilla de concretizar derechos fundamentales; esto es, los derechos

fundamentales positivizados (lo que está en texto constitucional).

El hecho que nos encontremos ante derechos positivizados, no quiere decir

que se reconocieron de maneras iguales, se realizan mediante técnicas de

legislación para reconocer un derecho. Se encuentran en 2 grupos de

derechos fundamentales:

1.- Positivizados con reconocimientos y desarrollo

constitucional. - Cuando efectivamente nacido en texto

constitucional; pero además el contenido de derecho y estatuto

jurídico o parte central, esta desarrollada en el mismo texto; es decir –

descripción y explicación (alcances y limites). Ejemplo: Si me hablan

de la libertad de tránsito o locomoción -es de reconocimiento y

desarrollo- en la CP la libertad y transito se encuentra limitada por

 cuatro motivos (mandato judicial, sanidad, extranjería ilegal, estados

de excepción).

2.- Positivizados con reconocimiento constitucional y

desarrollo legal. - El Poder constituyente no se ocupará del

desarrollo y explicación de alcances del régimen jurídico lo establezca

el legislador ordinario (Se encuentra en la Ley de Desarrollo de la ley

fundamental). Ejemplo; el artículo de la constitución nos refiere que la

ley le otorga al trabajador la protección adecuada frente al despido

arbitrario. Lo cual no es difícil su explicación, pero curiosamente la

protección adecuada, pero refiere a “la ley”, misma que el legislador

ordinario, expondrá en que consiste el derecho. Se parte de la idea que

se presume que el legislador desarrollo bien la Ley, pero no siempre

son bien interpretadas y no son de correcto uso-aplicación de eficacia

práctica. Por ejemplo; los derechos políticos de participación (iniciativa

legislativa, remoción de autoridades, revocatoria, demanda de

rendición de cuentas). En una sana teoría no es bueno que el legislador

regule un derecho en desarrollo optimo (operatividad y eficacia, sino

será inconstitucional).

Entonces, los derechos positivizados en algunos casos el régimen jurídico se

encuentra en la ley. Una enorme cantidad de derechos que son invocados

desde el punto de vista de derechos constitucionales tienen que ver con los

de reconocimiento y desarrollo constitucional. Sin embargo, la teoría y

práctica constitucional contemporáneo menciona que hay mas que esos

grupos importantes y fundamentales; Es decir, los derechos fundamentales

no enumerados.

Respecto a los derechos fundamentales no enumerados, no escritos,

implícitos o tácitos; son todos aquellos atributos, facultades y libertades no

reconocidos expresamente en la constitución, pero sin embargo son posible

de ser individualizados y concretizados en una interpretación extensiva

basada en el texto constitucional.

Para poder dar ese tipo de interpretación, se razona en principios. En el caso

peruano en el articulo 3° de la constitución que refiere su enumeración, no

excluye aquellos órganos de naturaleza análoga que se sustenten en cuatro

principios 1) Dignidad Humana 2) Estado democrático de Derecho 3)

Soberanía Popular y 4) Forma Republicana de Gobierno. Es decir; el

catalogo de derechos no se cierra en la forma limitativa del positivismo, no

se niega la existencia de otros derechos, no se puede impartir que el Estado

es la única fuente generosa del nacimiento de los derechos. Los derechos

son anteriores al estado y podemos encontrarlos en el camino, y se

encuentran a través de la interpretación extensiva del texto constitucional,

basándonos en el artículo 3° ya expuesto.

Esto no es una simple posición, a nivel comparado, hay constituciones en su

mayoría que hay clausulas que permiten la interpretación extensiva, esto

son los no enumerados. A nivel local son; el derecho al agua potable (2005),

el derecho a la verdad, el derecho a la libre personalidad jurídica.

Esto es interesante, se puede deducir que a nivel personal se pueden crear

derechos no enumerados, pero hay un nivel de razonamiento respecto al

reconocimiento, a nivel de criterios del juez constitucional, esto no es

sencillo. El litigante en materia constitucional puede pedir lo que desee; algo

distinto es que sea reconocido, entonces que pasaría si por ejemplo un

abogado pide al juez constitucional o al Tribunal el reconocimiento del

Viernes Jurídico. O un abogado le permite al Juez o Tribunal el

reconocimiento del no ingreso de la suegra a su hogar – pues esos ejemplos

no son de recibo al fundamentalismo. Pero ¿qué razones tendrá el Juez para

declarar la fundamentalidad de un derecho? (1)

nacen donde es necesario, sin

simpatías o antipatizas, no porque a título personal no le gusta, deben servir

para consolidar su proyecto de vida, pues estos merecían ser derechos, el

Juez constitucional no debe darse percepciones mayoritarias, se basa en la

importancia que tiene el derecho para la determinación del ser humano.

__________

(1)
Hubo épocas donde se decía que la fundamentalidad debía ser respaldada por un Consenso social; eso es colectivista,
es inaceptable, en materia de derecho constitucional se elimina la proporcionalidad colectiva, es decir, la mayoría no es
relevante. El derecho obedece al interés y al fin que se cumple a la autodeterminación y desarrollo del individuo. Los
derechos que todos gozamos, por ejemplo, la libertad individual, cuando se otorgo en 1215, no fue para todo el pueblo,
fue para un grupo de privilegiados, como también la igualdad, que nace por ejemplo fue reconocida a mediados del siglo
XIX en USA, pero cuando se incorpora, se alega que también era para un sector racial de personas, pasaron años para
que cambiara la igualdad extendiendo , luego se incorporó las tesis iguales pero separados (hasta la el precedente de la
familia Loving), en Perú la cláusula de no discriminación fue en 1856, se aplicaba a un sector ya que había esclavitud
pese a la proclama de castilla, incluso a las mujeres casi un siglo después se le dio derecho al voto. Bartolomé herrera
hablaba del voto a los inteligentes, los capaces o los acaudalados, lo que quiero decir con todo esto es que, así como el
derecho fundamental de la igualdad fue aplicable a un cierto grupo, hasta que se vuelve aplicable a todos; derechos
fundamentales nacen de la minoría, producto de reivindicaciones de pequeños grupos. Después hay el derecho a vivir,
incluso se esta debatiendo el derecho a morir o a la muerte digna.

Hay otra línea de raciocinio, distinguir Derechos fundamentales no

enumerados en sentido estricto (nuevo y novedoso, pero no tiene apoyo

en otros derechos fundamentales) y manifestaciones no enumeradas de

derechos si enumeradas (a veces lo que creamos, depende de algo que, si

ha sido creado, conceptos nuevos de derechos viejos – esto es la innovación,

de que esto creado es sobre lo que ya existía, por ejemplo; el plazo

razonable, como contenido del Debido Proceso). El tercer referente de la

fundamentalidad y la no positivación de los criterios jurisdiccionales son los

principios de base y tiene que descansar como base en alguno del

artículo 3° de la constitución.

Que sucedería si el derecho a reconocer descansa en un principio, pero

contravenga los otros del articulo 3°, puede ocurrir en la práctica.

Imaginemos que elegimos a un buen presidente, logra una excelente gestión

publica y el pueblo esta contento, pero todo periodo acaba y esta prohibida

la relección. Pero, como la política es dinámica, nace la idea que “un grupo

masivo de ciudadano se plantea que es un gran presidente, sería injusto que

se tenga que ir”, este grupo no quiere este límite constitucional, por tanto,

se organiza y se dirige al congreso y presenta un proyecto de reforma

constitucional para la relección. El congreso por rara vez piensa bien, y

rechaza el proyecto. A través del rechazo se va al Juez constitucional, y

solicita el reconocimiento el derecho fundamental de la relección indefinida.

El argumento es, el principio de soberanía popular.

Esta discusión atentaría como otros principios. Una cosa es que el derecho

nazca de un principio y otra desnaturalizar otros – Estado democrático de

derecho y forma republicana de gobierno (la no perpetuidad, el poder rota

por oposición a la monarquía)-. (2)

Si se avala un principio y rompe otros principios. Quebrantaría el orden

constitucional. El método del artículo 3° en armonía y coherencia de los 4

principios. ¿Puede haber creación de derechos fundamentales más allá del

artículo 3°, pero del mismo texto constitucional? Si.

La forma de reconocer derechos no enumerados, en muchos casos sobre los

principios del articulo 3° y/o los criterios jurisdiccionales de fundamentalidad

y no positivación. A pesar de que el conducto común sea el articulo 3° y sus

principios, pero, no es el único camino para aventurar el reconocimiento de

nuevos derechos, hay otras clausulas constitucionales.

Recordar algunos detalles en la jurisprudencia comparada, pues una gran

parte de constituciones contiene cláusulas de reconocimiento (3).

____________________

(2)
Si el derecho fuese sometido periódicamente a consulta caeríamos en un desorden constitucional. La
constitución no puede someterse a referéndum respecto a supresión o disminución de derechos
fundamentales. Cada vez que un delito se vuelve grave la población y los políticos invocan la pena de
muerte. No se puede – si el pueblo se pronuncia obvio que si- pero es inconstitucional ese tipo de
referéndum. En fin, el discurso es una apreciación política.
(3)
En USA se incorporo derechos implícitos, un detalle curioso jurisprudencia, en mayoría de ocasiones, no
utilizan la clausula de reconocimiento, usan el concepto de debido proceso – que tiene un uso extensivo a
tal grado y nivel, sirve de soporte de muchos derechos nuevos.

Hace años nos percatamos en jurisprudencia constitucional, nuestro Tribunal

Constitucional busca formulas adicionales. En la constitución refiere “nadie

puede hacer lo que la ley no mande, ni impedido hacer lo que ella no

prohíbe”. Esta clausula es genérica, potencial, que autodetermina los limites

de la ley sobre prohibiciones o habilitaciones; esto aventura nuevos

derechos, supongamos – sin alentar estilos de conducta- el ordenamiento

peruano no permite casarse mas de una vez, la respuesta es no. En nuestro

ordenamiento esta prohibido tener mas de una pareja. Olvidémonos de

debates morales , supongamos que Angello tiene 5 novias. Si alguien a

(4)

nombre de la moral publica no permite este tipo de comportamientos o la

PNP, decide detener a una persona que tiene varias parejas. Ahí se activa la

Ley de la no prohibición de Ley.

Por sorpréndete que nos parezca hay una cláusula más elástica “el derecho

al libre desarrollo de la personalidad” (5), en el 1979 su nomenclatura era el

desenvolvimiento. Pero, al definir ese derecho es autodeterminativo

(implícitos y no enumerados), la esencia del fundamentalismo legal. Mientras

la persona no dañe a nadie, puede desenvolverse libremente. Ejemplo;

Derechos sexuales y reproductivos.

_____________

(4)
Aquellos que mezclan derecho y moral es insoluble, todo derecho tiene una pizca de moral, pero no se
determina a partir de la moral, eso desestima la libertad y autodeterminación. El ejemplo también puede
aplicarse a los castos. En moral como personas, nunca nos vamos a poner de acuerdo.
(5)
Ejemplo de cabello largo y corto, excepción liendres. / Caso de las relaciones sentimentales entre policías.
O el policía y la ex presidiaria (debía pedirle permiso a su superior). O el policía y el travesti.

Ahora, respecto a los derechos fundamentales internalizados, es decir, si el

derecho X está en algún tratado, la constitución y cortes constitucionales la

asume como propia. Ya que los tratados son amplios y son fuentes.
Puede producirse un fenómeno intermedio, que pasa si el derecho X esta en

el tratado y la constitución. Establecer un cotejo comparativo – donde esta

mejor reconocido- por materia de interpretación (disposición final cuarta).