La administración concursal: estatuto jurídico y normativa comunitaria de futura transposición.

U.N.E.D. - 10.1.2020
Francisco Javier Vaquer Martín.- Magistrado Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid.

MASTER EN ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

U.N.E.D. – 10.1.2020

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: NOMBRAMIENTO Y

ESTATUTO JURÍDICO
I.- Introducción.
El tema de esta intervención hace referencia a las normas que regulan el acceso a
la función de administrador, la designación, el nombramiento, la aceptación, la
actuación profesional y funciones del administrador, el nivel o canon de diligencia
exigible en el desempeño de sus variadas funciones y la responsabilidad de los
administradores concursales; materias todas que en su conjunto normativo
conforman el estatuto jurídico de los administradores concursales; dejando para el
contenido de otras ponencias y de expertos en la materia el examen del contenido
puramente económico y de mera administración y gestión empresarial que
constituye [-desde mi modesto punto de vista-] la más relevante esfera de actuación
de los administradores concursales.
De modo previo a entrar en el examen pormenorizado de dicho régimen jurídico
debe afirmarse que éste ha sido y está siendo objeto de constantes y profundas
modificaciones legislativas, pues el régimen original establecido por la Ley
Concursal fue alterado profundamente por Ley 38/2011 [-algunas de cuyos
principios y directrices se mantienen actualmente, como el de la unipersonalidad del
órgano-] y ha sido recientemente modificado por R.D-Ley 4/2014, de 7 de marzo
y que tramitado como proyecto de Ley ha dado lugar a la Ley 17/2014, de 30 de
septiembre, a la que debe añadirse las reformas menores operadas por la Ley
9/2015, de 25 de mayo, de Medidas Urgentes en materia Concursal y la Ley
25/2015, de 28 de julio, de la Segunda Oportunidad, ésta muy relevante en materia
de retribución; por lo que para entender la actual regulación legal del administrador

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concursal [y su futuro desarrollo reglamentario] resulta obligado examinar dichas

reformas de modo conjunto.
A tales modificaciones debe añadirse la realizada por la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que entró en vigor al año de su
publicación en el B.O.E. y que desarrolla la regulación de la cuenta de garantía
arancelaria, a la que luego me referiré; si bien la falta de desarrollo reglamentario
también ha impedido su entrada en vigor.
A dichas reformas debe adicionarse la operada por Ley 14/2013, de Apoyo a los
Emprendedores y su Internacionalización, que modifica parcialmente la Ley
Concursal en materia de designación de administrador concursal en supuestos de
“concurso sucesivo” del art. 242 Ley Concursal [-en adelante L.Co.-], parcialmente
modificado por el R.D.-Ley 1/2015 y Ley 25/2015; que examinaré al final de esta
exposición, si el tiempo nos lo permite.
Y a estas modificaciones deben Vds. sumar la Directiva 2019/1023, del
Parlamento y del Consejo, de Reestructuración Preventiva y Exoneración de
Deudas, de 20.6.2019 [D.O.U.E. de 26.6.2019] que regula un estatuto embrionario
fijando normas opcionales y orientativas, y otras de imperativas con distintas
opciones de desarrollo y que afectan a cuatro ámbitos relevantes: (i) Acceso e
ingreso en la profesión de administrador “de reestructuraciones” o de
“insolvencias”. (ii) Sistema de designación. (iii) Régimen de responsabilidad. (iv)
Retribución.
A ello me referiré posteriormente.
II.- Naturaleza de la administración concursal.
Una de las primeras materias que estimo preciso examinar, aunque sea
brevemente, es la relativa a la naturaleza jurídica de la administración concursal,
y si fijadas las distintas posturas doctrinales puede establecerse la existencia de
una opción legislativa respecto a aquella naturaleza.

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La doctrina mayoritaria viene reconduciendo las teorías respecto a la naturaleza

jurídica de la administración concursal a tres teorías básicas y que expondré de
modo muy sucinto:
1.- Una primera, denominada teoría de representación, sostiene que la
administración concursal actúa en nombre y en interés de los acreedores o del deudor
o de múltiples partes; encontrando dicha teoría su punto más débil en que
encontrándose el representante sujeto a las órdenes e instrucciones del
poderdante, del examen de las amplísimas y variadas funciones y facultades
atribuidas por la Ley a los administradores concursales resulta que éstos actúan de
modo imparcial y objetivo en el desempeño de sus funciones, en la tutela de
intereses múltiples y en ocasiones contradictorios entre sí.
2.- Una segunda es la denominada teoría orgánica, según la cual la
administración concursal es un órgano de la masa activa, de tal modo que
determinando la declaración concursal la constitución de un patrimonio separado [-
cuál es la masa activa concursal del art. 76 L.Co.-] y finalista [-en cuanto dirigida a
la satisfacción de los acreedores concursales, sea por convenio o sea por liquidación-
] la administración concursal vendría a actuar como representante de dicha masa
en calidad de “órgano” de la misma; teoría que encuentra sus mayores objeciones
en la amplitud de las facultades y funciones de la administración concursal en
cuanto extienden su ámbito y efectos no solo a los bienes que integran la masa
activa, sino a los propios acreedores y al deudor concursado.
3.- Un tercer grupo serían las denominadas teorías en torno al oficio, las cuales
sostienen que la administración concursal actúa en nombre propio pero con efectos
inmediatos en el patrimonio del deudor concursado, en cuanto titular de un oficio de
naturaleza privada [el AC no ejerce funciones públicas ni judiciales] creado por la
Ley en interés público, para la consecución de los objetivos del concurso. Esta teoría
encuentra su punto débil en la deficiente justificación de la extensión de los
efectos de la actuación de la administración concursal a los acreedores y el deudor,
máxime cuando no siendo titular de los intereses del concurso actúa sobre ellos con
sus decisiones jurídicas y económicas.

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Así expuestas de modo sucinto las distintas teorías sobre la naturaleza de la

administración concursal, del examen de la actual regulación puede concluirse
que el legislador no se decanta abiertamente por ninguna de ellas.
En el ámbito jurisprudencial algunas resoluciones se han pronunciado respecto
a tal cuestión, si bien de un modo tangencial o secundario a otros razonamientos,
configurando a la administración concursal como un órgano necesario del concurso
de naturaleza técnico-profesional en atención a la complejidad del proceso de
ejecución universal [SAP Alicante, Sección 8ª, de 11.3.2008]; afirmando otras
resoluciones que el administrador concursal tiene un carácter bifronte, por un lado
como perito o dictaminador, auxiliar del juez, y por otro lado como administrador y
representante de las masas, actuando en defensa de los acreedores, y dinamizando el
trámite procesal [Sentencia Juzgado Mercantil nº 2 de Bilbao de 25.1.2007].
III.- Principios en que descansa el estatuto jurídico del administrador
concursal.
Antes de entrar a examinar el concreto régimen legal de los requisitos para
acceder al cargo de administrador y el sistema de designación creo necesario
exponerles de modo resumido los principios básicos del actual estatuto jurídico de
los administradores concursales.
Debe tenerse siempre presente que los administradores desarrollan una función
esencial en el proceso, configurándose legalmente como un órgano fundamental
para el impulso y continuación del proceso, en cuanto [-como afirma la mejor
doctrina-] viene a rellenar el vacío de poder que los efectos jurídicos de la
declaración concursal provocan sobre el deudor [-según se acuerde la intervención
o la suspensión de facultades-], sobre los acreedores [-mediante su inclusión o
exclusión, calificación y cuantificación-], sobre los trabajadores, sobre los bienes y
derechos de la masa [-mediante su conservación o enajenación en fase común y
posterior liquidación en dicha fase concursal-] y sobre la marcha y avance del propio
proceso concursal. Por ello la Ley concursal dedica el Título II de la Ley [-arts.
26 a 39 L.Co.-] a la articulación de dicho régimen legal.

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En un intento de sintetizar las líneas maestras en que descansa el estatuto del

administrador a lo largo de las sucesivas reformas, podrían señalarse las siguientes:
1ª idea.- El legislador busca en cada reforma una mayor profesionalización del
órgano y de sus integrantes, señalando en tal sentido el Expositivo VII de la Ley
38/2011 que “…la Ley es consciente de la importancia del papel que desempeñan
en este ámbito los administradores concursales y busca una mayor
profesionalización, al tiempo que realza sus funciones y su responsabilidad…”;
realce de funciones que la reforma de 2014 ha potenciado al enumerar en el art.
33 L.Co. las numerosas y multidisciplinares competencias del administrador y hacer
depender de su cumplimiento el devengo total o parcial de sus honorarios
profesionales, como luego veremos.
2ª idea.- Las reformas de 2011 y de 2014 establecieron la regla general de la
unipersonalidad en el órgano de administración concursal, hasta el punto de
derogar la posibilidad de un segundo administrador en concursos de especial
trascendencia o con pasivos laborales de especial importancia [art. 27.2 L.Co.
derogado].
Dicha unipersonalidad provoca dos lógicas y buscadas consecuencias:
a.- una primera, relativa a la toma de decisiones del órgano, en cuanto la
existencia de un solo miembro facilitará el funcionamiento interno del órgano de
administración concursal al eliminar la fase de deliberación y conformación de
acuerdos propias de un órgano colegiado; como contrapartida, se hurta a dicho
órgano de una visión multidisciplinar de la realidad económica y jurídica subyacente
en el concurso; si bien para ser justos debe indicarse que se trata de un modelo ya
seguido en un importante número de países de nuestro entorno.
b.- una segunda relativa a la reducción de los costes del proceso asociados al
órgano de administración concursal, en cuanto la disminución del número de
miembros determinará la lógica disminución de aquellos costes.

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3ª idea.- Se establecen excepciones a la unipersonalidad, pero cuidando el

legislador que ello aparezca justificado objetivamente y no suponga el incremento
de los gastos del concurso.
Como les he dicho la reforma de 2011 estableció la unipersonalidad como regla
general, pero admitió la excepciona designación de un segundo administrador en
supuestos de concursos de especial complejidad [altos pasivos, alto número de
trabajadores, sociedades vinculadas o de gran extensión territorial].
Esta posibilidad y excepción ha sido derogada por la reforma de 2014 que deja
sin contenido el art. 27.bis L.Co. sobre concursos de especial trascendencia, y solo
autoriza la designación plural por la concurrencia en el concurso en el que
concurra un interés público, sin que ello suponga un incremento de costes al no
señalarse honorarios a la administración pública actuante.
4ª idea.- Se coloca a las personas jurídicas en posición de igualdad junto a los
profesionales personas físicas, eliminando la reforma de 2014 el trato de favor
dado hasta entonces a las personas jurídicas en cuanto a la exclusión para ellas del
límite de designaciones, para lo cual se modifica la redacción del art. 28.2 L.Co. y
se extiende el límite de tres designaciones en dos años tanto a personas físicas como
a jurídicas, aunque sí se mantiene la no exigencia de designación de auxiliar
delegado [art. 31.1 L.Co.; antes art. 32.1 L.Co.].
y 5ª idea.- En la búsqueda de la profesionalización en la designación y en el
ejercicio del cargo la reforma de 2014 remite a un futuro desarrollo reglamentario
las condiciones subjetivas y objetivas para poder acceder al listado de profesionales
designables por el órgano judicial, con las consecuencias que luego se analizarán.
Así expuestos los principios generales de la reforma surge la pregunta de si la unipersonalidad en
el órgano de administración supone una mayor profesionalización del mismo y una clara mejora en
la gestión, administración e impulso del proceso; debiendo responderse [-en mi opinión-] que no.

La profesionalización viene del ejercicio continuado de dichas funciones, y eso no lo busca la Ley
ni el previsto desarrollo reglamentario.

Tanto en el sistema anterior como en el vigente el legislador opta por configurar un órgano de
administración no profesional integrado por profesionales o personas jurídicas cuyo objeto es el
ejercicio de aquella profesión; de lo que resulta que la desaparición del segundo y del tercero

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administrador concursal no tiene que ver con la profesionalización del órgano, sino con la concepción
legislativa del órgano de administración, de lo que se espera de él y con su coste.

Noten que el legislador de 2014 ni siquiera estima preciso regular qué formación, titulación y
experiencia debe acreditar el profesional designado administrador, sino que estimando dicha cuestión
menor y mudable, remite su determinación a una norma reglamentaria futura que podrá tener en cuenta
o no los parámetros legales.

IV.- Condiciones subjetivas relativas a la titulación, experiencia y formación

académica.
Así expuestos los principios básicos de la actual regulación del estatuto del
administrador concursal, ya estamos en condiciones de analizar las cualidades
subjetivas que debe reunir el profesional para poder acceder al ejercicio de la
función de administrador concursal; exigencias que han sufrido [-y van a sufrir en
un futuro muy próximo-] un profundo cambio reglamentario.
En esta materia ha sido la Ley 17/2014 la que ha introducido relevantes y
sustanciales modificaciones en sede de administración concursal del Título II de la
Ley, especialmente en el régimen de formación y acceso, su registro o inscripción
profesional, de su nombramiento, de su retribución y separación; que pasamos a
examinar.
En materia de cualidades subjetivas del administrador puede afirmarse que la
reforma deslegaliza las condiciones subjetivas para ejercer como administrador
concursal, remitiendo tales exigencias a una futura norma reglamentaria, en la
cual se establecerán qué titulaciones, qué experiencia profesional, qué pruebas de
nivel y qué formación especializada [-entre otros criterios-] determinarán el acceso
a un registro único nacional que llevarán los Registradores de España bajo la
dependencia del Ministerio de Justicia.
Para que éste nuevo sistema despliegue su eficacia, la reforma elimina tanto las
tradicionales listas elaboradas por los Decanatos, como se elimina la tradicional
exigencia de titulación jurídica y económica del administrador concursal y la
exigencia de probada experiencia [-recogidas en el derogado -pero aún vigente-
apartado 1º del art. 27 L.Co.].

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El apartado 3º del art. 27 L.Co. utiliza por tres veces el futuro condicional
“podrán” al referirse a los distintos criterios o méritos para la inscripción; de lo que
resulta que la futura norma reglamentaria (i) podrá exigir o no experiencia
profesional y ello en uno o varios ámbitos o plazos, (ii) podrá exigir o no colegiación,
(iii) podrá exigir o no la superación de pruebas de nivel o la realización de cursos
específicos.
Asimismo la reforma de 2014 modificó el art. 198 L.Co., de tal modo que frente
a las actuales tres secciones del Registro Concursal se adiciona una “Sección
Cuarta”, destinada a “administradores concursales”, donde se inscribirán las
personas físicas y jurídicas que cumplan los requisitos que se establezcan
reglamentariamente para poder ser designado administrador concursal y hayan
manifestado su voluntad de ejercer como administrador concursal.
Como saben, en la actualidad la valoración de la formación específica y la
realización de cursos de nivel reside formalmente en los colegios profesionales;
valoración que generalmente se omite en los listados colegiales remitida al Decanato
de los Juzgados, y de éste a los distintos juzgados mercantiles. Tal modo de
actuación determinó la conversión del currículum personal o societario y la
individualizada puesta a disposición de los juzgados en el cauce utilizado para
poner en valor los cursos, experiencia, designaciones y sector industrial o mercantil
de actuación.
A partir de la entrada en vigor de la reforma, la valoración de tal formación y
pruebas de nivel quedarán en manos de los Registradores Mercantiles para el
acceso al Registro, y en manos de los propios profesionales o sociedades para su
posterior actualización; información que será de total y público acceso digital por
particulares y juzgados.
Por otro lado será el próximo Reglamento el que determinará qué formación y
qué experiencia será homologable para ejercer como administrador y qué
formación podrá adicionarse posteriormente; y si lo será tanto la privada como la
dependiente de organismos universitarios públicos o privados.

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Respecto a las cualidades subjetivas y sistema de acceso a la función de

administrador/reestructurador la Directiva 2019/1023 establece algunas reglas
generales.
En materia de acceso a la profesión de mediador en reestructuraciones y -
administrador concursal, dice el Considerando 87 de la Directiva que "…Los
Estados miembros deben velar asimismo por que los administradores en materia de
reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, que sean nombrados por las
autoridades judiciales o administrativas (en lo sucesivo, «administradores
concursales») estén adecuadamente formados…", añadiendo que "…La formación
y titulación adecuadas y los conocimientos especializados con los que deben contar
los administradores concursales también pueden adquirirse en el ejercicio de su
profesión…"; no siendo obligación de los Estados el facilitar esta formación, que
podrá obtenerse de asociaciones o colegios profesionales, entre otros cauces.
Resulta de ello que la Directiva parece rechazar que la formación y el
conocimiento necesario para ser administrador o mediador esté unido a
determinadas profesiones, como ha venido ocurriendo y ocurre con la licenciatura
de derecho y las licenciaturas de la rama económica [económicas, titulado mercantil,
auditor, etc.]. Y también rechaza una profesionalización completa del órgano
concursal, al permitir que el profesional que hace funciones concursales realice otras
distintas.
Para dar efectividad a dichos principios el art. 26 de la Directiva obliga a los
Estados a que su regulación legal o reglamentaria recoja tanto la obligación del
mediador-administrador de recibir "…una formación adecuada y tengan los
conocimientos especializados necesarios para el desempeño de su cargo…", sin
aclarar si dicha formación especializada ha de actualizarse tras el acceso a la función;
como incluya las normas que regirán las condiciones subjetivas y objetivas de
admisibilidad a esta profesión.
Una primera consecuencia de la regulación es que el desinterés del Parlamento
y del Gobierno en aprobar el futuro Estatuto de la administración concursal [-que
será extensible a los mediadores-] tiene los días contados, pues como muy tarde el

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17.7.2021 [prorrogable por otro año más] España deberá optar por un sistema de
acceso a la función de administrador y el nivel de profesionalización y formación
que les será exigible.
En las listas de administradores concursales de los distintos colegios hay unos
20.000 inscritos.
Entre enero de 2015 y diciembre de 2017 [-tres años completos-] para un total de
12.309 designaciones se han designado a 4.927 administradores, de lo que resulta
que 15.073 inscritos no han sido designados ni una sola vez en dicho periodo. Esto
es, el 75% de los inscritos no ha sido designado ni una sola vez.
De los designados, un 21% de esos 4.927 designados llegan a un concurso cada
tres años, 15% a 2 cada tres y 12% a 3 cada tres, siendo que el 51% restante han sido
designados 4 o más veces.
De tales cifras resulta una media de 0,83 concursos de acreedores al año entre los
4.927 designados. ¡Menos de uno al año!; lo que dificulta la acumulación de
experiencia por el cauce del ejercicio profesional de la concreta función.
V.- Otras condiciones subjetivas y objetivas para la designación.
Examinadas las cualidades subjetivas que han de reunir los administradores
concursales es momento de exponer aquellas otras exigencias dispuestas por la Ley
para que la designación realizada pueda finalmente consumarse con una válida
aceptación del cargo; pudiendo señalar tres exigencias: 1.- que el profesional o
persona jurídica esté inscrito en la sección 4ª del Registro Público Concursal; 2.- la
existencia de póliza de seguro a favor del profesional o persona jurídica designada
regulada en el art. 29.1; y 3.- la no concurrencia de causas de incapacidad,
incompatibilidad o prohibición de las reguladas en el art. 28; supuestos que debemos
examinar separadamente.
1.- Exigencia de inclusión en la sección 4ª del Registro Público Concursal.
Entrando a analizar la primera de las exigencias, señala la actual redacción del art.
27.2 L.Co. que únicamente podrán ser designados como administradores las

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personas físicas o jurídicas que figuren inscritas en la sección 4ª del Registro

Público Concursal y que hayan declarado su disposición a ejercer las labores de
administrador concursal en el ámbito de la competencia territorial del juez del
concurso.
Desaparece, con ello, como antes les anticipé, la tradicional elaboración de
listados profesionales por los colegios correspondientes, su remisión anual al
juzgado decano, la necesaria solicitud de inclusión en los listados de los
profesionales no sujetos a obligada colegiación, la elaboración por el Decanato de
un listado único anual, así como la obligada remisión anual de dichos listados por
el Decanato a los distintos juzgados. Y con todo ello desaparece la obligada
inclusión en dicho listado para poder ser designado administrador.
No es ya el momento de analizar si tales listados colegiales cumplieron su función esencial
[-cual era trasladar a los juzgados la disposición, formación académica y especialmente
concursal, y la experiencia judicial de los incluidos-]; y tampoco es momento de analizar la
relevancia del currículum personal para suplir las carencias de dichos listados.

Como les dije antes frente a este sistema de listas aún vigente [-que tiene los días
contados-], la reforma legal y futura regulación reglamentaria remite a un órgano
administrativo [-cuál es el Ministerio de Justicia y los Registradores Mercantiles-]
la conformación del listado de profesionales y sociedades designables por los
juzgados, de lo que parece deducirse que serán los profesionales que cumplan los
requisitos de titulación, formación y experiencia e interesados en ejercer como
administradores, los que deban iniciar el procedimiento administrativo oportuno
para obtener la inclusión en dicho listado, que terminará con una resolución
administrativa incluyendo o rechazando la inclusión del interesado.
De la escueta regulación legal sí parece resultar que el interesado deberá fijar el
ámbito territorial en el que desea ejercer como administrador, de tal modo que el
juzgado sólo podrá designar a quienes hayan solicitado y obtenido la inclusión en la
sección 4ª y lo hayan hecho específicamente para dicha circunscripción territorial.
2.- Acreditación de seguro o garantía equivalente.

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Entrando en el examen del segundo de los requisitos o presupuestos objetivos,

cual es la exigencia de seguro o garantía equivalente, señala el art 29.1 que en el
plazo de 5 días desde la recepción de la designación, el nombrado deberá acreditar
en el juzgado la suscripción de un seguro de responsabilidad civil o garantía
equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los
términos que se desarrollen reglamentariamente.
El Real Decreto 1333/2012, de 21 de septiembre, ha procedido a desarrollar
reglamentariamente el seguro de responsabilidad o garantía equivalente exigido por
la reforma de 2011, configurando dicho seguro o garantía como una exigencia
mínima, dejando a la autonomía de la voluntad el ampliar dicha específica
cobertura o introducir la misma como ampliación de pólizas de responsabilidad
civil profesional con una cobertura profesional más amplia.
El citado Real Decreto se articula en tres capítulos, dedicando el 1º a las
disposiciones generales, el 2º al seguro y el 3º a la garantía equivalente, siendo de
aplicación a las designaciones posteriores al 7 de octubre de 2012.
Comenzando con el examen de las disposiciones generales, el Reglamento
configura el seguro o garantía equivalente como presupuesto inexcusable para la
aceptación del cargo, de tal manera que después de su designación y antes de
aceptar el cargo deberán acreditar ante el Letrado de la A.J. la vigencia del contrato
de seguro o garantía equivalente, siendo el responsable del aseguramiento la
persona física o jurídica designada como administrador concursal, con la sola
excepción de la Administración pública o entidad de derecho público designada
como administrador concursal; y la falta de presentación por el designado conlleva
la sanción disciplinaria de que el nombrado pueda ser designado administrador
concursal en el mismo partido judicial durante un plazo de 3 años [art 29.2 L.Co.].
El ámbito objetivo del seguro o garantía viene referido al riesgo de nacimiento
de dos tipos de daños derivados de la actividad profesional, al incluir tanto los
directos sobre deudor, acreedores o terceros como los indirectos o reflejos sobre la
masa pasiva (art. 3).

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Los actos del administrador y de sus auxiliares delegados [-en su caso-] que deben
quedar cubiertos por la responsabilidad profesional son los contrarios a la Ley y
los realizados sin la debida diligencia, a lo que me referiré posteriormente al analizar
el régimen de responsabilidad de los administradores concursales; siendo precisa
una póliza o garantía general de la actuación profesional del administrador y
auxiliar delegado y no una póliza o garantía por cada uno de los concursos en
que sean designados.
En cuanto a la duración del contrato de seguro o de la garantía, el Reglamento
señala que deberá prolongarse, sea cual fuera la vigencia contractual y su sistema de
prórrogas, a lo largo de toda la duración del proceso concursal, estableciendo el
reglamento un sistema de comunicaciones entre la Secretaría del Juzgado, la
aseguradora y el administrador para hacer constar: (i) el hecho del nombramiento y
aceptación de cargo y su cese, (ii) la oposición de alguna de las partes del contrato a
la prórroga del mismo, (iii) el aumento o disminución de la cobertura atendiendo al
cambiante número de designaciones en vigor y renovaciones del seguro [art. 6], así
como (iv) la falta del pago de la prima, (v) la modificación de las condiciones de la
prórroga, (vi) la suspensión de la cobertura y (vii) la extinción de la póliza; señalando
el Reglamento una cobertura de un mes tras la comunicación de la extinción o
modificación, así como el cese por justa causa del art. 37 L.Co. del administrador
que no acredite la renovación del seguro.
En cuanto a la suma asegurada, el Reglamento fija las mínimas exigibles [-
ampliables por voluntad del asegurado] y distingue según el administrador sea
persona física o jurídica:
1.- Tratándose de persona física, se establecen cuatro escalas: (i) una de 300.000.-
€ para cualesquiera número de concursos abreviados y hasta dos concursos
ordinarios; (ii) una segunda de 800.000.-€ cuando el administrador que acepte lo sea
[-con el que acepta-] de tres concursos ordinarios en trámite; (iii) una tercera de
1.500.000.-€ cuando se trate de concursos de especial trascendencia del art. 27.bis
L.Co. [-recuerden que ésta categoría ha sido eliminada-]; y (iv) una cuarta de
3.000.000.-€ cuando el concurso lo sea de entidad de crédito, cotizada o aseguradora;

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2.- tratándose de persona jurídica administradora el Reglamento establece dos

escalas: (i) una básica y mínima de 2.000.000.-€ para cualesquiera concursos
abreviados y ordinarios y cualquiera que sea su número en tramitación; y (ii) una
segunda de 4.000.000.-€ para los supuestos de entidad de crédito, cotizada o
aseguradora.
El Reglamento también fija el plazo prescriptivo de las acciones de
responsabilidad civil contra el administrador concursal, estableciendo cuatro años
desde el cese para las acciones de responsabilidad por daños a la masa activa del
concurso o daños indirectos, y de un año desde el cese para las reclamaciones por
daños directos en el patrimonio de deudor, acreedores o terceros; lo que dota de
seguridad jurídica a las posibles reclamaciones de responsabilidad civil, pero como
los plazos prescriptivos pueden interrumpirse, aquellos pueden tener una mayor
duración.
Para terminar con la regulación de la póliza de seguro el Reglamento autoriza al
administrador concursal a adicionar las coberturas que estime convenientes,
otorgando acción directa a los perjudicados o sus herederos contra la entidad
aseguradora, imponiendo a ésta el deber de informar a los perjudicados de la
existencia de la póliza y de sus condiciones.
Finalmente, el Reglamento regula la garantía equivalente, autorizando al
administrador para que en cualquier momento sustituya la póliza por una garantía
solidaria emitida por entidad de crédito por los importes antes señalados y que
deberá tener la duración temporal señalada.
3.- No concurrencia de causas de incapacidad, incompatibilidad y
prohibición.
El tercero de los requisitos subjetivos para ser designado administrador es que no
concurran en el profesional o persona jurídica alguna de las causas de
incapacidad, incompatibilidad y prohibición en cuanto hecho determinante de la
imposibilidad de designación, de aceptación y de posterior separación.

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La reforma operada por Ley 17/2014 da nueva redacción al art. 28 L.Co. relativo
a las incompatibilidades y prohibiciones, pero de la comparación entre el nuevo texto
y el anterior resulta que las diferencias son más técnicas que de fondo.
Así, y como modificaciones más relevantes pueden indicarse cuatro: (i) se
elimina la referencia al art. 51 de la derogada Ley 44/2002 y se sustituye por el
vigente art. 13 de la Ley de Auditoría de Cuentas de 2011, (ii) se distribuyen en
distintos ordinales los supuestos antes recogidos en el apartado 1º, (iii) se eliminan
las referencias a abogados, economistas o titulados mercantiles y se sustituye por los
inscritos en la Sección 4ª del Registro, y (iv) se sustituye la referencia al Fondo de
Garantía de Depósitos por la del F.R.O.B.
La actual redacción del art. 28.1 L.Co. mantiene la imposibilidad de nombrar
administrador concursal a quienes no puedan ser administradores de sociedades
anónimas o limitadas; cuales son las causas previstas en el art. 213 TRLSC.
Se refieren a 1.- a los menores de edad no emancipados, 2.- a los judicialmente
incapacitados, 3.- a los inhabilitados por la ley concursal mientras no haya concluido el periodo
de inhabilitación fijada en la sentencia de calificación del concurso, 4.- a los condenados por
delito contra la libertad, el patrimonio o el orden socioeconómico, contra la seguridad
colectiva, la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, 5.- a los que por
razón de su cargo no puedan ejercer el comercio, 6.- a los jueces o magistrados y 7.- las demás
personas afectadas por una incompatibilidad legal.

De igual modo mantiene la nueva redacción la imposibilidad de designación de

quienes hayan prestado servicios profesionales al deudor o a personas
especialmente relacionadas con éste en los últimos 3 años, incluidos aquellos que
hubieran compartido el ejercicio de actividades profesionales de la misma o
diferente naturaleza; lo que fuerza al designado a realizar un examen de las
actividades y servicios prestados a un amplio elenco de personas que por
vínculos societarios o personales estén relacionados con la concursada y con sus
socios significativos.
Como les dije antes, la reforma de 2014 introduce una modificación en la
prohibición de designación tras la superación del límite de tres designaciones
en el plazo de dos años, al disponer que dicha prohibición será de igual aplicación
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a las personas jurídicas administradoras del art. 27.1 L.Co., modificando igualmente
la prohibición relativa a la imposibilidad de designación de los separados del cargo
dentro de los dos años anteriores al extender la misma al designado como
representante por la persona jurídica administrador a que se refiere el art. 30.1 L.Co.
Finalmente debe indicarse que la reforma extiende en bloque a los representantes
de la C.N.M.V., del F.R.O.B., del Consorcio de Compensación de Seguros o de
cualquiera Administración pública acreedora que sea designada administradora
concursal, las normas de incompatibilidades y prohibiciones señaladas en el art.
28, si bien con tres salvadades: (i) una primera excepción, enteramente lógica,
excluye la aplicación de aquellas causas de incompatibilidad que nazcan del propio
cargo o función pública, (ii) una segunda, supone excluir respecto de tales entidades
el límite de 3 concursos en el plazo de dos años, y (iii) una tercera, más polémica,
excluye la incompatibilidad derivada de ser administrador de hecho o de derecho de
la concursada, de lo que resulta que una administración pública podría –en principio-
ser designada administradora concursal de una empresa pública, tanto a nivel estatal,
autonómico como local.
Por último, y para finalizar con el tema de las incompatibilidades y prohibiciones,
deben tener en cuenta las normas contenidas en el art. 30.2 y 3 L.Co., no
modificados por la reforma de 2014.
El primero de dichos preceptos extiende a las personas jurídicas
administradoras concursales igual régimen legal de incompatibilidades y
prohibiciones previstas en el ya examinado art. 28 L.Co.; hasta el punto de que si el
designado fuera persona física integrada como socio o colaborador laboral o
profesionalmente en una persona jurídica de carácter profesional, el régimen de
incompatibilidad se extenderá a los socios o colaboradores de dicha persona jurídica.
El segundo de dichos apartados extiende el régimen de incompatibilidades y
prohibiciones a la persona física representante de la persona jurídica
administradora.
VI.- Nombramiento del administrador concursal.

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Una vez que un profesional no incompatible y con seguro de responsabilidad civil

ha obtenido su acceso a la Sección 4ª del R.P.Concursal, se llega al momento del
nombramiento del administrador para un concreto concurso, materia
profundamente modificadas por las reformas de 2011 y de 2014.
Frente al originario sistema de designación discrecional por el juez entre los
integrantes de la lista elaborada por el Decanato, la reforma de 2011 mantuvo dichos
listados y ordenó al juez que procurase la designación de profesionales por un
sistema de distribución equitativa.
No conforme el Legislador de 2014 con la aplicación judicial del sistema de
equidad y desconfiando el mismo Legislador de la facultad judicial de designación
de administradores, en el apartado 4º y 5º del art. 27 se ha procedido a diseñar un
sistema de designación ajeno al poder judicial y dependiente del poder ejecutivo
a través de órganos dependientes del Ministerio de Justicia, ordenando una
designación secuencial o correlativa y que reglamentariamente se desarrollará.
Tengan en cuenta que con éste sistema [-tan válido como cualquier otro-] el
derecho concursal español se aparta de la cultura jurídica europea y de la practica
judicial de los países de nuestro entorno dotados de economías de mercado; citando
la doctrina como precedentes de tal sistema de designación la República de Kosovo
y la República de Uzbekistán.
Pues bien, una vez que un profesional persona física o jurídica ha superado los
requisitos reglamentarios y está incluido en la Sección 4ª del Registro en virtud de
calificación positiva del Registrador, su designación se producirá de distinto modo
según se traten de concursos considerados pequeños, medianos o grandes;
ordenando el apartado 5º del art. 27 L.Co. que en concursos pequeños y medianos la
designación sea secuencial o correlativa, siendo que en concursos de gran tamaño el
juez del concurso podrá designar a un administrador distinto del que corresponda
por turno.
No se les oculta la enorme trascendencia e importancia que, a efectos de designaciones,
tendrá la fijación reglamentaria de los parámetros para calificar un concurso como grande,
pudiendo oírse voces que piden atender solo al pasivo, a lo que otras voces añaden elementos

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objetivos como el número de centros o establecimientos, su distribución territorial, número de

trabajadores, grupo de empresas, etc.

Huyendo nuevamente de una fácil elucubración sobre el futuro contenido reglamentario,

será éste el que fije qué criterios se tendrán en cuanta para distinguir el tamaño de los
concursos, aunque si aclara el Legislador que dicha distinción en pequeños, medianos y
grandes lo es a los meros efectos de designación de administrador concursal, sin ninguna
trascendencia procesal o sustantiva posterior.

Lo que dice el Borrador de Proyecto de Real Decreto del Estatuto Jurídico de la A.C. es:

Si en concursos considerados de gran tamaño el juzgado opta por la designación

alternativa, el juez deberá dictar resolución motivada y una explicitación de porqué
se considera más idóneo al alternativo que al correlativo, atendiendo para ello a (i)
la especialización o experiencia previa acreditada en el sector de actividad del
concursado, (ii) a la experiencia con instrumentos financieros utilizados por el
deudor para su financiación, y (iii) experiencia en expedientes de modificación o
extinción colectiva de contratos de trabajo.
De la redacción legal parece deducirse que tales criterios para la designación
alternativa son únicos, no pudiendo acudir el juzgado a otros distintos; y de la
preponderancia de la publicidad registral dispuesta por el Legislador parece que la
ponderación judicial de dichos criterios [-especialización y experiencia-] se basará
exclusivamente en los datos que consten en el Registro Público Concursal, con
exclusión del conocimiento privado del juez a través de su aportación curricular.
Como pueden ver, la constancia registral en la ficha informática del profesional incluido
en la sección 4ª de sus datos profesionales y actualizados constantemente, relativos a la
formación, experiencia, especialización, designaciones anteriores, pasivos y actividad

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empresarial de la deudora, resulta trascendental para que el juez pueda decidir si mantiene
dicha designación secuencial o procede a alterar el turno y designa a otro profesional.

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No establece claramente el art. 27 L.Co. si el orden correlativo será el mismo
para todos los juzgados de una sede, pero de la lectura del art. 198.1.d) L.Co.
parece resultar que cada juzgado tendrá su orden correlativo independiente y
separado de los demás órganos judiciales, aunque del proyecto de Real Decreto
parece resultar lo contrario al fijar un solo listado de llamamiento para todos los
juzgados existentes en la provincia.
Tampoco establece el art. 27 L.Co. qué ocurre con el profesional postergado en
virtud de resolución judicial motivada en concursos grandes, debiendo estarse al
futuro reglamento para determinar si pierde su turno correlativo o si será designado
en el próximo concurso grande que se declare sin necesidad de nueva pre-
designación secuencial registral [-solución que parece más lógica y justa-]. Aquí
solo indicarles que el Anteproyecto de R.D. evita que el pospuesto vuelva al final de
la lista.
Para terminar con la designación, baste indicar que la reforma modifica
igualmente el régimen de designación de administrador en los especiales supuestos
de entidades de crédito, entidades emisoras de valores o instrumentos
financieros y de aseguradoras.
Por lo pronto debe significarse la importante ampliación subjetiva de este régimen de designación
especial de administrador concursal, pues en relación con la C.N.M.V. frente a la anterior aplicación a
las entidades emisoras de valores o instrumentos derivados negociados en el mercado secundario oficial,
la nueva redacción incluye no solo a dichas entidades, sino a todas las señaladas en el art. 84 del Texto
Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Además de las citadas, y como más relevantes: a) Las sociedades rectoras de los mercados
secundarios oficiales, con la exclusión del Banco de España y las entidades rectoras de los sistemas
multilaterales de negociación. b) La Sociedad de sistemas, las entidades de contrapartida central, la
Sociedad de Bolsas y las sociedades que tengan la titularidad de todas las acciones de organismos
previstos en la letra a), así como otros sistemas de compensación y liquidación de los mercados que se
creen al amparo de lo previsto en la presente Ley. c) Las empresas de servicios de inversión españolas,
extendiéndose esta competencia a cualquier oficina o centro dentro o fuera del territorio nacional. d)
Las empresas de servicios de inversión no comunitarias que operen en España. e) Los agentes de las

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entidades que presten servicios de inversión. f) Las sociedades gestoras de los fondos de garantía de
inversiones. g) Quienes, no estando incluidos en las letras precedentes, ostenten la condición de
miembro de algún mercado secundario oficial, o de la entidad que compense y liquide sus operaciones.

De igual modo, la reforma de 2014 modificó el especial sistema de nombramiento de

administrador concursal, de tal modo que frente a la designación por éstos órganos se opta por un
sistema de designación judicial entre los propuestos por el F.R.O.B. [-que a partir de ahora sustituye al
Fondo de Garantía de Depósitos-], por la C.N.M.V. o por el Consorcio de Compensación de Seguros.
Se suprime así la posibilidad de la C.N.M.V. de designar como administrador concursal a su propio
personal técnico.

Para el supuesto de acumulación inicial de concursos señala el párrafo 1º del

apartado 8º del art. 27 L.Co. que tratándose de concursos conexos el juez competente
para su tramitación podrá nombrar, en la medida de lo posible, una administración
única; y si ello fuera necesario a la tramitación coordinada de los mismos, se
procederá a la designación de distintos auxiliares delegados.
El párrafo 2º del apartado 8º analizado establece que tratándose de acumulación
sobrevenida respecto a concurso ya declarado el nombramiento podrá recaer en
alguna de las administraciones ya designadas; supuesto en que se podrá proceder al
cese de las restantes administraciones por motivos puramente procesales y sin
perjuicio de retribuir proporcionalmente el trabajo realizado antes del cese.
La Directiva 2019/1023 introduce también algunas normas en materia de
designación.
● El Considerando 87 ordena que los Estados establezcan un sistema de
designación transparente, lo cual es poco decir, pues tanto la actual designación
equitativa por el juez como la futura designación secuencial, pueden estimarse
transparentes.
Sin embargo añade la Directiva un esencial matiz, al señalar que la designación
deberá tener en cuenta "…la necesidad de garantizar la eficiencia de los
procedimientos…", por lo que la búsqueda de resultados, el cumplimiento de fases
y objetivos, la experiencia previa y los equipos de que se disponga por el profesional,
deberán ser tenidos en cuenta al tiempo de la designación; por lo que parece que la
designación secuencial ciega no encaja totalmente en los principios de la
Directiva.

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Además el art. 26 de la Directiva exige que la designación de un profesional

para un concreto concurso o preconcurso tenga en cuenta la concreta
experiencia y los concretos conocimientos del administrador, así como las
peculiaridades del caso; por lo que la sola designación secuencial parece no
responder a estas exigencias.
Por su lado el Considerando 88 admite la posibilidad de que los administradores
concursales -debiendo incluirse a los mediadores- sean designados por el deudor,
por los acreedores o por una junta de acreedores a partir de un listado previo
elaborado por el juez, el Notario o el Registrador, designación para la cual podrán
valorar la formación y experiencia de los designables.
Añade dicho Considerando 88 que los Estados podrán optar por establecer un
sistema de designación que responda a otros métodos, entre los que parece
encajaría la designación secuencial o sucesiva dentro de un listado que recoge el
Proyecto de Estatuto; llegando a admitir como posible la designación por azar o
aleatoria, siempre que todos estos sistemas garanticen que "…los conocimiento y
la experiencia del administrador concursal se tengan debidamente en cuenta…", y
siempre que las normas de los distintos Estados establezcan un cauce para que los
interesados puedan oponerse a la selección aleatoria o sucesiva, o una vez
nombrado solicitar su sustitución.
Como ven la Directiva deja muy amplia libertad a los Estados a la hora de
decidir quien realiza la designación en cada procedimiento preconcursal y concursal,
así como los criterios para la designación; por lo que parece que las previsiones de
la Ley Concursal y del Proyecto encajan en las exigencias comunitarias, pues las
exigencias de experiencia previa son tenidas en cuenta en los concursos de mediano
y de gran tamaño, aunque luego se siga en ellos la designación sucesiva; y nuestras
normas concursales autorizan a cualquier interesado a solicitar la separación por
"justa causa "del administrador designado.
VII.- Aceptación del cargo.
Examinado el nombramiento por el juez del concurso es momento de analizar la
aceptación del cargo por el designado, que se regula en el art. 29 L.Co., cuya

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redacción actual procede de la reforma de 2011, no habiendo sido tocado por la de

2014.
Muy brevemente puede indicarse que el designado deberá comparecer ante el
Juzgado y acreditar en el acto de la aceptación la existencia de un seguro de
responsabilidad civil o garantía equivalente; aunque la ausencia –en mi opinión-
provocará que se otorgue al designado un plazo brevísimo para subsanar dicha
ausencia o, de existir, subsanar su acreditación.
La Ley configura la aceptación del cargo como obligatoria, de tal modo que el
designado no podrá rechazar la designación [-hasta el punto de que la norma
sanciona con la imposibilidad de designación para otros concursos por tres años al
administrador designado que no compareciese a aceptar-] y sí acepta solo podrá
renunciar por causa grave; aunque en la práctica y en mi opinión debe admitir la
invocación por el administrador de causa grave antes de la aceptación, so pena de
obligarle a admitir el cargo para luego excusarse válidamente por causa grave.
Igualmente, de modo previo a la aceptación el designado está obligado a poner
en conocimiento del juzgado las causas de recusación que puedan afectarle. El
incumplimiento de esta obligación en modo alguno impide la aceptación del cargo
y el desarrollo de su función, pesando sobre cualquiera de las partes del proceso
invocar las mismas a través del cauce procesal de la recusación, al que luego me
referiré.
Asimismo en el acto de la aceptación el administrador deberá facilitar una
dirección postal y una dirección electrónica en la que efectuar las comunicaciones
de créditos, exigiendo la Ley que dicha dirección electrónica esté dotada de las
condiciones técnicas de seguridad en lo relativo a la constancia de la transmisión
y recepción, de sus fechas y contenidos, lo que remite a las exigencias contenidas
en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y
Comercio Electrónico, así como especialmente a Ley 59/2003, de 19 de diciembre,
de Firma Electrónica, en cuanto dichos mecanismos resultan necesarios para

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garantizar y acreditar fehacientemente aquellas comunicaciones, sujetos y

contenidos.
Para finalizar con el tema de la aceptación debe hacerse referencia a la obligada
designación de representante persona física cuando el cargo de administrador
recaiga en una persona jurídica.
El art. 30.1 L.Co., modificado por la reforma de 2014, establece que designada
una persona jurídica, al aceptar el cargo a través de su representante, designará una
persona natural que haya de representarla en dicho proceso concursal y que asuma
en nombre de aquella la dirección de los trabajos en el ejercicio de su cargo; persona
física a la que el apartado 3º del art. 30 L.Co. extiende idéntico régimen de
incompatibilidades y prohibiciones, por lo que no podrá ser nombrado
representante la persona física quien hubiera sido designado como administrador o
representante en tres concursos en el plazo de dos años.
De igual modo al aceptar el cargo un administrador persona física deberá
indicar si está integrado o no como socio o colaborador en una persona jurídica,
a los fines de extender a ésta el régimen de incompatibilidades y prohibiciones del
art. 28 L.Co.
Cabe plantearse si el representante persona física de la jurídica debe estar inscrito en la Sección 4ª del
Registro Público Concursal.

Bajo la anterior redacción del apartado 1º del art. 30 L.Co. no cabía duda que el representante debía
cumplir los requisitos subjetivos y objetivos para poder ser -el mismo- designado como administrador.
Sin embargo la reforma de 2014 ha derogado dicha exigencia por lo que debe entenderse que no es
necesario que dicho representante sea abogado o economista o titulado, y tampoco lo será en un futuro,
aunque sí será precisa su inscripción registral como colaborador de la jurídica.

VIII.- Designación de auxiliar delegado.

Entrando en el estudio de la figura del auxiliar delegado, lo primero que debe
indicarse es que la reforma de 2014 ha re-numerado dicho precepto, de tal modo
que el contenido del art. 32 L.Co. pasa a ocupar el art. 31 L.Co., manteniendo la
reforma el contenido y redacción recibida por la reforma de 2011.

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La figura del auxiliar delegado se encontraba ya regulada en la redacción original

de la L.Co., y se trató de relanzar por la reforma de 2011; pero tanto antes como
en la actualidad se trata de una institución que ha sido escasamente utilizada en la
práctica diaria, en cuanto el administrador designado prefiere la búsqueda y
contratación de colaboradores de otras ramas sin dotar a los mismos del estatuto
jurídico del auxiliar delegado.
El Legislador ha señalado determinados supuestos imperativos en que el juez
deberá designar auxiliar, junto a los cuales fija otros supuestos potestativos en que
el juez, de oficio o a instancia del administrador, podrá acordar dicha designación.
Tanto en los supuestos de designación imperativa como en los de designación
potestativa, el nombramiento requiere la unipersonalidad del órgano de
administración persona física, con exclusión de los supuestos de administrador
persona jurídica.
Igualmente en ambos supuestos, sea la iniciativa de oficio o a instancia de parte,
se requiere la audiencia previa del administrador designado.
En cuanto a las cualidades subjetivas que debe reunir el auxiliar delegado,
deben tener en cuenta que la reforma de 2014 no derogó la remisión al antiguo art.
27.1 para fijar las cualidades subjetivas del auxiliar delegado por lo que, tanto antes,
como ahora y en el futuro, será preciso que el designado como auxiliar reúna las
cualidades subjetivas para ser designado administrador y se encuentre incluido en la
sección 4ª del Registro Público Concursal como designable.
Como supuestos en que será obligatoria la designación de auxiliar, el inciso 3º
del apartado 1º del art. 31 enumera cuatro supuestos: 1º.- en empresas con
establecimientos dispersos por el territorio nacional; 2º.- en empresas de gran
dimensión; 3º.- cuando se solicite prórroga para la emisión del informe; y 4º.- en
concursos conexos en los que se haya nombrado una administración única.
Para valorar y aplicar el 1º y 2º de estos conceptos indeterminados habrá que estar
al caso concreto, pudiendo darse casos de uni-provincialidad con numerosos
establecimientos donde sea aconsejable designar auxiliar, y darse casos de pluri-

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provincialidad donde el número de establecimientos no sea suficientemente

significativo para justificar aquella designación de auxiliar.
Por el contrario, los supuestos 3º y 4º del art. 31.1 (esto es, solicitud de prórroga
y de concursos conexos) encuentran su justificación en la voluntad del legislador de
reducir los plazos para la emisión del informe haciendo poco atractiva la solicitud
de prórroga [-en cuando minorará los ingresos del administrador designado-] y
facilitar la intervención y administración en supuestos concursales más complejos
por la acumulación de procesos concursales.
Para terminar con el examen de los auxiliares delegados debe señalarse que tanto
en los supuestos de designación judicial obligatoria como potestativa, lo sea de
oficio o a instancia de parte, es extremadamente relevante la opinión del
administrador concursal ya designado, quien en sus alegaciones deberá
necesariamente pronunciarse no solo sobre la pertinencia de la designación, sino
sobre su identidad, sobre las funciones delegadas que puedan atribuírsele y el
sistema de su retribución a cargo del administrador concursal y si existirán bienes
bastantes para abonar dichas retribuciones, pues sobre tales cuestiones debe
necesariamente pronunciarse el Auto que acuerde dicha designación.
Por último debe plantearse la cuestión de si puede ser designado auxiliar
delegado una persona jurídica. Del tenor literal del art. 31 L.Co. resulta que el
supuesto del que parte el legislador es la existencia de un administrador persona
física abogado o profesional económico y que la designación de auxiliar recaiga
sobre profesional persona física distinta de la ya designada, pues así parece resultar
de la expresa exclusión de la persona jurídica que ya incorpora a ambas ramas
profesionales.
Sin embargo, en mi opinión, las personas jurídicas sí pueden ser designadas
auxiliares delegados; y ello porque la presencia en su organización de ambos
profesionales permite cumplir el mandato legal y no se configura como un obstáculo,
antes al contrario puede facilitar la labor del auxiliar y del administrador del que
depende, y porque en los supuestos de gran dimensión o gran dispersión la estructura

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organizativa de la persona jurídica puede prestar mayor auxilio al administrador

designado.
Para finalizar debe resolverse la cuestión de si el auxiliar delegado debe
formalizar y acreditar la existencia de una póliza de responsabilidad civil al
tiempo de su designación.
Como ya se indicó la voluntad del legislador es que sólo el administrador
designado otorgue y acredite la existencia de seguro, pues siendo el auxiliar un
delegado del administrador los actos u omisiones del auxiliar que puedan dar lugar
al nacimiento de responsabilidad civil estarán abarcados por la póliza y la
responsabilidad del administrador, única que exige la Ley.
Pero siendo ello así, dada la necesaria confianza y coordinación que debe existir
entre administrador y auxiliar, así como la relevante opinión del administrador para
proponer al designado como auxiliar, en mi opinión nada impide que a petición del
administrador concursal dicha designación exija el otorgamiento por el auxiliar
de póliza de responsabilidad civil a favor de su poderdante, en cuanto ello sería
beneficioso para el administrador que confía en dicho auxiliar y beneficioso para los
posibles perjudicados al adicionar pólizas y garantías.
IX.- Funciones del cargo.
Continuando con el examen del régimen jurídico del administrador concursal es
preciso analizar las funciones del cargo a que se refieren los arts. 33 [-introducido
por la Ley 17/2014-].
El nuevo art. 33 L.Co. [-con clara inspiración en el Auto de la A.P. de Palma de
Mallorca, Sección 5ª, de 31.3.2008 [ROJ: SAP IB 174/2008-] recoge un amplio y
expreso listado de obligaciones del administrador a lo largo de todo el proceso
concursal.
Tales responsabilidades, que no son nuevas y que se encuentran dispersas a lo
largo del texto legal, las agrupa el Legislador en 7 bloques, cuales son:
- Procesales.

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- Propias del deudor o sus órganos de administración.

- En materia laboral.
- Relativas a derechos de los acreedores.
- Informe y evaluación.
- Realización de valor y liquidación.
- Secretaría.
Sin hacer aquí una enumeración de las mismas y un exhaustivo examen, baste
indicar [-como más relevante-] lo siguiente:
(i) que la mayor parte de ellas, como les indiqué, no suponen novedad alguna,
encontrándose tales obligaciones dispersas a lo largo del texto legal, hasta el punto
de que el Proyecto de Texto Refundido no incluye dicho precepto;
(ii) que si suponen novedad las funciones de secretaría en materia de
comunicación electrónica con la A.E.A.T. y la T.G.S.S. [letra g) del apartado 1º del
art. 33 L.Co.-]; comunicaciones que se han visto potenciadas sobremanera por Ley
9/2015, al incluir numerosos supuestos en que los informes del administrador
deberán remitirse por correo electrónico a los acreedores o en el R.P.Concursal.
(1) el deber del administrador concursal, con cargo a la masa, de solicitar la publicidad en
el R.P.Concursal del proyecto de inventario y del proyecto de listado de acreedores [art. 95.1
L.Co.];

(2) la comunicación electrónica a los acreedores, cuyo correo conste de cualquier modo, de
la presentación del informe provisional y de sus anexos y contenidos, con cargo a la masa [art.
95.2 L.Co.];

(3) la comunicación a los acreedores, cuyo correo electrónico conste, de la presentación de

los textos definitivos y de sus documentos anexos y de su contenido [art. 96.5 L.Co.];

(4) la comunicación electrónica por el administrador a los acreedores, cuyo correo se

conozca, del informe desfavorable o con reservas a la propuesta anticipada de convenio, de lo
que resulta que si es completamente favorable no será precisa tal comunicación [art. 107.2
L.Co.];

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(5) la comunicación electrónica por el administrador a los acreedores del informe de

evaluación de la propuesta ordinaria de convenio [art. 115.2 L.Co.], no distinguiéndose aquí
entre la favorable, con reservas o negativa, por lo que parece que todas deben comunicarse;

(6) la comunicación por el administrador a los acreedores del informe de rendición de

cuentas tras la aprobación judicial del convenio [art. 133.2 L.Co.];

(7) la publicación en el R.P.Concursal, por el administrador y a cargo de la masa, de los

extremos del plan relativos a la venta de la unidad productiva, con las menciones mínimas
señaladas en el apartado 7º del art. 148 L.Co.;

y (8) la comunicación electrónica a los acreedores por el administrador concursal de los

informes trimestrales y del informe final de la liquidación [art. 152.1. y 2 L.Co.].

y (iii) que algunas de ellas están redactadas de modo un tanto general e indefinido,
lo que generará problemas interpretativos en la fijación de límites; como, por
ejemplo, el deber de informar a terceros de la venta como un todo de la empresa del
deudor, en cuanto existirán datos y circunstancias no comunicables a terceros no
interesados o terceros de mala fe.
X.- Retribución.
Junto al nuevo sistema de designación del administrador [art. 27 L.Co.] y sus
funciones [art. 33 L.Co.], cuya entrada en funcionamiento precisa de un lógico
desarrollo reglamentario, la reciente reforma de 2014 modifica profundamente el
régimen retributivo del administrador concursal, dando nueva redacción al art.
34, la cual ha vuelto a ser modificada por Ley 25/2015, de 28 de julio, de cuyo
régimen transitorio resulta que si bien el precepto no entrará en vigor hasta el
desarrollo reglamentario tantas veces citado, algunos de sus aspectos ya se
encuentran en vigor, por lo que podemos distinguir entre novedades de futuro y
novedades de presente.
La novedad de futuro más relevante viene representada por la inclusión de una
regla de eficiencia en la determinación de la retribución, de tal modo que fijadas en
el art. 33 L.Co. las multidisciplinares obligaciones y responsabilidades del
administrador, se atenderá a su grado de cumplimiento o no para fijar o moderar
a la baja la retribución.

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Establece la letra d) del apartado 2º del art. 34 L.Co. que la retribución

inicialmente fijada por arancel podrá ser reducida por el juez de manera motivada
por (i) el incumplimiento de las obligaciones de la administración concursal, por (ii)
un retraso atribuible al administrador concursal en el cumplimiento de sus
obligaciones o por (iii) la calidad deficiente de sus trabajos; siendo éste último
criterio indefinido y de difícil apreciación y ponderación judicial.
En este supuesto el Legislador ha fijado conductas que, en todo caso, supondrán
deficiencia en el trabajo del administrador y obligada reducción de su retribución;
causas que le dejan a uno perplejo, pues mientras algunas son obvias [-el
incumplimiento o retraso en el cumplimiento de sus obligaciones específicas-], otras
no tienen clara justificación, en cuanto no dependen de la conducta del
administrador.
Con ello me refiero a la impugnación por acreedores de una proporción mayor
del 10% del valor de la masa activa concursal o de igual importe en la masa pasiva,
respecto a los importes recogidos en el informe provisional.
Con esta medida parece pretender el Legislador incrementar el celo y diligencia
del administrador en su labor de valoración e identificación de los bienes y derechos
del deudor, así como en el reconocimiento y clasificación de los créditos; pero si ello
es así, la falta de diligencia no deberá medirse por los importes de las demandas
interpuestas por terceros , sino por el resultado estimatorio o no de las mismas y las
razones esgrimidas por el administrador en su reconocimiento y calificación.
Por ello, en una interpretación correctora, podría entenderse que sólo cuando
el resultado firme de las impugnaciones determine una modificación en más de un
10% del activo o el pasivo concursal, y sólo cuando ello derive de una posición
fáctica o jurídica del administrador ilógica, negligente, arbitraria o contraria a
doctrina consolidada, podrá acudirse al cauce de reducción de honorarios.
Otra novedad de futuro en materia retributiva viene representada por la creación
de una cuenta de garantía arancelaria, introducida por Ley 25/2015 [art. 34.bis
L.Co.] y ampliada [art. 34.ter y 34.quáter L.Co.] por Ley 40/2015, de 1 de octubre,

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de Regulación del Sector Público, y que tiene por finalidad el retribuir la función
del administrador en aquellos concursos en que la insuficiencia de masa no permita
el abono total o parcial de sus honorarios.
Esta cuenta se llevará informáticamente, será única para todo el territorio
nacional, dependerá del Ministerio de Justicia y será dotada a través de las
aportaciones obligatorias que deberán realizar los administradores concursales en
función de los porcentajes señalados en la Ley respecto a las cantidades
efectivamente cobradas:
2,5% entre los 2.565.-€ y los 50.000.-€,
5% entre los 50.001 y los 500.000.-€,
10% en honorarios superiores a los 500.000.-€
● Junto a éstas novedades de futuro existen otras ya aplicables, que tienen que
ver con el principio de limitación de la retribución. Tal regla de fijación de
honorarios fue introducida por la reforma de 2014, habiendo sido modificado por la
reforma de 2015 al concretar que el importe máximo de los honorarios no podrá
superar la menor de dos cifras;
(i) el 4% del activo del deudor,
ó (ii) la cantidad de 1.500.000.-€; límites que se encuentran en vigor por la D.T.3ª
de la citada Ley 25/2015;
límites que extiende a la fase de liquidación, fijando que su devengo no podrá
exceder de doce meses, prorrogables por el juez por otros seis meses más.
● En materia de retribución añade la reforma dos novedades más, ya vigentes:
1.- una primera supone la eliminación del informe previo del administrador a
los fines de la fijación de las retribuciones, aunque en mi opinión nada impide que
dicho informe sea requerido igualmente por el cauce del art. 35.4 L.Co.
2.- Una segunda afecta a la publicidad de las resoluciones en materia de
retribución de administradores, ordenando su publicidad en el Registro Público

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Concursal, hasta el punto de que dicha publicación inicia un plazo de 20 días para
que los interesados no personados puedan apelar aquellas resoluciones, tal como se
deduce del art. 39 L.Co.
El cuarto aspecto donde la Directiva 2019/1023 determinará la futura regulación
del régimen legal del mediador/administrador concursales es el relativo a la
retribución.
El art. 27 de la Directiva dice que los "…Estados miembros velarán por que la
retribución de los administradores concursales se rija por normas que estén en
consonancia con el objetivo de conseguir una resolución eficiente de los
procedimientos…"; y el Considerando 89 dice que "…No debe obligarse a los
Estados miembros a establecer que los litigios en materia de retribución de los
administradores concursales tengan prioridad sobre otros procedimientos…".
A la vista de éstas parcas y escuetas expresiones debe examinarse si la futura
regulación contenida en el Proyecto de Estatuto de la AC responde a dichas
exigencias, en cuanto dicho Proyecto deroga el Real Decreto 1860/2004, que regula
el Arancel de los AC y desarrolla los nuevos principios retributivos introducidos en
el art. 34 por la Ley 17/2004.
XI.- Recusación y separación.- Nuevo nombramiento.
Entrando en el examen de la recusación [re-numerada y actualmente regulada en
el art. 32 L.Co.] y de la separación [que se mantiene en el art. 37 L.Co.] ambas
suponen el cese del administrador concursal, pero difieren las mismas en sus
causas, no habiendo sido modificado su régimen jurídico por la reforma, por lo que
examinaré ambas figuras de un modo somero.
A.- Recusación.
Como saben Vds. la recusación puede definirse como aquel acto procesal por el
que un interesado o parte del concurso solicita la remoción de uno o varios
administradores concursales por entender que concurren en ellos una o varias causas
que ponen en riesgo su imparcialidad, lo que les incapacita para el correcto
desarrollo de la actividad que deben realizar, estando conectado conceptualmente

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dicho mecanismo con el denominado “derecho a un juicio justo” desarrollado

constitucionalmente.
Dicho mecanismo encuentra su contrapartida en el deber jurídico que pesa sobre los designados
administradores de poner en conocimiento del juzgado la concurrencia de aquellas causas que puedan
afectar a su imparcialidad o que les impida el correcto desarrollo de su compleja función, a través del
mecanismo de la abstención.

Las causas de tal recusación o abstención de los administradores son tanto las
circunstancias ya examinadas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición
recogidas en el art. 28, como las establecidas en la legislación procesal civil para la
recusación de los peritos, lo que obliga a acudir al art. 124 L.E.Civil y por remisión
de ésta a las causas del art. 219 L.O.P.J. para jueces y magistrados.
Una primera cuestión que surge es la aplicación de algunas de estas causas de
carácter subjetivo cuando el cargo de administrador se atribuya a personas
jurídicas, debiendo entenderse que las causas de amistad íntima, enemistad
manifiesta, vínculo matrimonial o equivalente deberán referenciarse en los
profesionales integrantes de aquella sociedad profesional en cuanto soporte físico de
aquella personalidad jurídica.
Una segunda cuestión que surge es la determinación de la legitimación para
instar la recusación, el plazo y el procedimiento para su sustanciación:
- en cuanto a la legitimación, la Ley atribuye la misma a cualquiera persona
legitimada para solicitar la declaración del concurso, lo que reduce el ámbito de la
legitimación activa a las personas señaladas en el art. 3 L.Co.;
- en cuanto al plazo para el ejercicio de la recusación se dispone que deberá
formularse tan pronto el recusante tenga noticia de la causa en que la funde, pero sin
que pueda entenderse de dicha expresión la existencia de un deber legal de formular
la recusación, pues ninguna sanción existe para la falta de ejercicio; de tal modo que
si no se ejercita en un tiempo breve no podrá serlo posteriormente;
- en cuanto al procedimiento, expresamente el art. 32 remite el cauce al trámite
del incidente concursal, por lo que la solicitud de recusación deberá adoptar la forma
de demanda, deberá emplazarse a todos los personados en el proceso concursal por

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si quieren intervenir en el incidente [-aunque lo normal es que solo el administrador

conteste a la demanda-]; y contestadas las demandas por escrito, se dará al trámite
el cauce dispuesto para los juicios verbales, solo convocando vista cuando concurra
alguna de las circunstancias del art. 194.4 L.Co. .
La acción de recusación no impedirá que el administrador recusado continúe en
el desempeño de su cargo y no afectará a la validez y eficacia de las actuaciones
realizadas por dicho administrador.
La sentencia que ponga fin al proceso será recurrible primero en reposición y
luego en apelación, no teniendo éste efecto suspensivo, por lo que de ser desestimada
la recusación en primera instancia continuará desempeñando su cargo de modo
válido.
Por último debe indicarse que de estimarse la acción de recusación se producirá
el cese del administrador, pero no la pérdida de la retribución unida a las
actuaciones realizadas, pues las actuaciones realizadas son válidas en todo caso y la
facultad judicial de modificación de la retribución por justa causa a que se refiere el
art. 24.4 L.Co. está sujeta al arancel y en el mismo no se contempla la pérdida de la
retribución por causa de recusación.
B.- Separación.
Junto a la recusación, el art. 37 L.Co. autoriza al mismo órgano que realizó la
designación a proceder al cese y separación del administrador concursal siempre
que concurra justa causa, cuya alegación y aportación puede serlo tanto de oficio
como a instancia de parte; materia que ha sido modificada parcialmente por la
reforma de 2014.
En este punto debe señalarse que la reforma de 2011 amplió la legitimación para
instar la separación del administrador, de tal modo que podrán pedir aquella no solo
los legitimados para solicitar el concurso, sino además a cualquiera otro de los
miembros de la administración si esta fuera plural.
Como Vds. saben la “justa causa” es un concepto jurídico perteneciente a la
teoría general del derecho, interdisciplinar e indeterminado, cuya aplicación exige
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que el juez del concurso busque la justicia de la causa no solo en el proceder del
administrador sino además en la ponderación de la totalidad de los datos
concurrentes en la situación examinada.
La doctrina viene distinguiendo en este punto entre supuestos de justa causa
subjetiva y objetiva:
- Como supuestos de justa causa subjetiva debe incluirse la pérdida de la relación
de confianza entre el órgano jurisdiccional y el administrador, pues si éste es la
fuente de información del órgano judicial, cuando desaparece o disminuye
notablemente la fiabilidad de dicha fuente de información y se entorpece por ello el
desarrollo del proceso, resulta aconsejable el cese del administrador y su sustitución
por otro.
Pero en mi opinión tal pérdida de confianza debe descansar en hechos externos
verificables que fundamenten la motivación de la decisión judicial que si bien goza
de cierta discrecionalidad no puede ser arbitraria, caprichosa e injustificada, máxime
cuando ahora son revisables ante la Audiencia Provincial.
1.-
- Como supuestos de justa causa objetiva se incluyen por la doctrina: la
enfermedad, de carácter físico o psíquico, que dificulte o impida el normal ejercicio
de las labores concursales; 2.- las circunstancias personales especiales (inestabilidad
3.-
familiar, movilidad geográfica del cónyuge, etc.); el incumplimiento de los
4.-
deberes propios de la administración; la producción de un daño a la masa o a
5.-
terceros en el ejercicio de las funciones propias del órgano; y la existencia de
comprobada ineficacia, de falta de carácter, de falta de interés o de falta de juicio a
la hora de adoptar decisiones discrecionales o de oportunidad, entre otros.
¿Graves y constantes enfrentamientos entre el deudor y el administrador?. Si,
según algunas resoluciones.
En la valoración de esta “justa causa” el Legislador de 2014 vuelve introducir
el principio de eficiencia tenido en cuenta en sede de retribución, fijando
actuaciones del administrador que considera causa de separación, salvo que el juez
razone otra cosa.

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La norma acude tanto a comportamientos del administrador al incumplir

gravemente los deberes fijados en el art. 33 L.Co. como a comportamientos de
terceros, pues la impugnación y resolución de incidentes contra el inventario y
pasivo concursal en una cuantía igual o superior al 20% determinará la separación
del administrador; tenor literal que estimo debe someterse a igual prevención
interpretativa que la señalada anteriormente.
Por último, y a diferencia de lo indicado en materia de designación y retribución,
la norma relativa a la separación de administradores será de aplicación sin
necesidad de desarrollo reglamentario y desde la entrada en vigor de la reforma,
al día siguiente de su publicación.
A diferencia de la recusación que se afirmó era de ejercicio voluntario, la
separación es imperativa y necesaria, de tal modo que conocida por el juez la
concurrencia de alguna de las causas citadas o de otras que constituyan justa causa,
de oficio o a instancia de parte deberá proceder al cese del administrador.
El art. 31.3 L.Co. hace extensible a los auxiliares delegados la causas de
recusación, separación y cese examinadas, a la que en mi opinión debe adicionarse
una más, cual es la pérdida de confianza del administrador en su delegado o auxiliar,
para lo cual gozará de legitimación a los fines de instar su cese por ésta o por otras
causas.
En cuanto al plazo y tramitación de la separación, ésta es ejercitable en cualquier
momento del concurso, no señalando la Ley cauce procesal para su sustanciación,
habiendo acudido los tribunales bien a un traslado contradictorio de las partes y el
administrador concursal con posterior auto resolutorio, bien al cauce del incidente
concursal finalizando por auto en vez de sentencia; pronunciamientos todos ellos
recurribles en apelación.
Al igual que en los supuestos de recusación, en los casos de separación lo actuado
por el administrador cesado o por el auxiliar delegado cesado es válido, pues la
solicitud de separación no afecta a la continuidad del mismo en el cargo; siendo
susceptible el pronunciamiento judicial de recurso de reposición y de apelación

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posterior sin efectos suspensivos de lo acordado. De igual modo resulta retribuible

el trabajo realizado por el administrador o auxiliar antes de su cese.
XII.- Ejercicio del cargo y responsabilidad profesional.
Para finalizar mi exposición creo preciso hacer una breve referencia al régimen
de responsabilidad de los administradores a que se refieren los arts. 35 y 36 L.Co..
En esta materia, las reformas introducidas en esta materia por la Ley 38/2011 son
escasas y poco significativas, derivadas sustancialmente de la necesaria coherencia
con otras reformas de mayor calado; no habiendo sido modificados por la reforma
de 2014.
● En la regulación del ejercicio del cargo la nueva redacción del art. 35 sigue
manteniendo los parámetros del “ordenado administrador” y de la “lealtad
representativa” para valorar las actuaciones y decisiones del administrador
concursal.
Acudiendo al parámetro del “ordenado administrador” puede afirmarse que el
administrador concursal incurrirá en culpa cuando no previó o cuando previéndolo
no evitó un daño a la masa que podría haber sido previsto y evitado empleando la
diligencia exigible de modo razonable en cada caso concreto a una persona de media
en el sector del tráfico en cuestión. Como ven se trata de una definición muy
abstracta que precisa completarse caso a caso con las circunstancias concurrentes en
cada caso.
Acudiendo al parámetro de la exigencia de que el administrador actúe como
un “representante leal” en su labor de impulso procesal, supervisión y
administración de los bienes, ejercicio de acciones en defensa de la masa, liquidación
y demás funciones que señala el art. 33 L.Co., se exige que en todo momento actúe
en interés del concurso y de la totalidad de los acreedores, evitando ponderar o
favorecer intereses propios o de un específico colectivo de acreedores.
Para los especiales supuestos en que la administración sea plural por concurrir
interés público sí dispone la norma que las funciones del órgano se ejercerán por
ambos de forma conjunta, de tal modo que las decisiones y acuerdos de
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conformaran de modo mancomunado, salvo que el juez del concurso haya

determinado el ejercicio exclusivo de alguna de ellas por alguno de los
administradores.
Fuera de éste caso de asignación de competencias, las discordias entre
administradores serán resueltas por el juez; decisiones judiciales que tanto antes
de la reforma como después adoptarán la forma de providencia, salvo que la propia
L.Co. o L.E.Civil exijan la forma de Auto; pero sea cual fuera su forma, la decisión
del juez resolviendo la discordia será irrecurrible.
Resulta de ello que no es admisible jurídicamente hablar de discordia entre el
administrador y el auxiliar delegado, pues aquel debe dictar las órdenes e
instrucciones para el ejercicio de la función delegada, de tal modo que si el
administrador ha de asumir la responsabilidad de los actos y omisiones del auxiliar
y ha de abonar con una parte de su retribución los honorarios del auxiliar, debe éste
auxiliar estar a las instrucciones recibidas de su poderdante.
De igual modo tampoco es admisible [-en mi criterio-] hablar de discordia entre
las administraciones concursales de concursos conexos y acumulados, en cuanto
la unidad de fines, intereses y posiciones jurídicas y económicas de las sociedades
del grupo, exigen una unidad de decisión y criterio, lo que se puede alcanzar de modo
pacífico entre las administraciones designadas en concursos no acumulados o
mediante la reducción de las administraciones a una sola común en supuestos de
acumulación de autos.
En cuanto a la documentación de los acuerdos y decisiones del administrador
concursal la redacción originaria de la Ley exigía llevar un libro legalizado por el
Secretario del juzgado; frente a ello las últimas reformas adoptan el sistema de
meras actas por escrito sin intervención de fedatario judicial, sin más exigencia que
la firma de tales acuerdos por aquel o aquellos de administradores que votaron a
favor del acuerdo o decisión.
Tal reforma no responde más que a una realidad evidente, cual es la inaplicación
generalizada de la anterior exigencia de legalización de los libros de acuerdos, por

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lo que el nuevo sistema de mera documentación escrita y firmada de los acuerdos

aparece más adecuada a la realidad.
Entrando en el examen de la responsabilidad del administrador concursal a
que se refiere el art. 36 L.Co., la primera idea que quiero transmitirles es que las
recientes reformas han eliminado la originaria solidaridad entre administradores
concursales, de tal modo que si bien el administrador o administradores responden
solidariamente con sus auxiliares delegados, la responsabilidad de ellos entre sí
frente a terceros debe entenderse mancomunada, salvo que sea imposible
individualizar la responsabilidad de cada uno y resulte de aplicación la solidaridad
impropia, con lo que parece resultar de aplicación la normativa general del derecho
de daños elaborada en el ámbito del derecho civil.
La segunda idea relevante exige referirse al presupuesto objetivo de la
responsabilidad por daños indirectos a que se refiere el apartado 1º del art. 36 L.Co.,
según el cual dicha responsabilidad a favor de deudor y acreedores nace de los daños
y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o
realizados sin la debida diligencia; parámetros a los que me referí antes.
El apartado 2º de dicho precepto establece la responsabilidad solidaria de los
administradores con sus auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de
éstos, salvo que aquéllos probasen que adoptaron toda la diligencia debida para
prevenir o evitar el daño.
El apartado 3º y 4º de la actual redacción se ocupan de cuestiones
procedimentales, al disponer que la exigencia de responsabilidad se sustanciará por
los cauces del procedimiento declarativo que corresponda a su cuantía, atribuyendo
competencia funcional para su conocimiento al juez del concurso que conozca o
haya conocido del concurso; sujetando el ejercicio de la acción de responsabilidad
al plazo prescriptivo de 4 años, a contar desde que el actor tuvo conocimiento del
daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores
o auxiliares hubieran cesado en el cargo; plazos a los que se acomoda la duración y
vigencia de la póliza de responsabilidad profesional antes examinada.

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El apartado 5º se ocupa de proteger al demandante de responsabilidad por

tener que sufragar unos gastos procesales por actuaciones procesales que pueden
beneficiar a todos los acreedores, de tal modo que reclamados daños indirectos en
interés de la masa, el demandante tendrá derecho a que con cargo a la cantidad
percibida, se le reembolsen los gastos necesarios que hubiera soportado; lo que
excluye de esta regla la reclamación de daños directos en el patrimonio del propio
demandante.
Junto a este sistema de responsabilidad por daños a la masa y que perjudican las
expectativas de los acreedores en su cuota de liquidación, el apartado 6 del art. 36
L.Co. nos dice que tal régimen de responsabilidad es compatible con el ejercicio de
acciones individuales de responsabilidad por daños directos causados en el
patrimonio del acreedor; daño que se concreta en la inmensa mayoría de los
supuestos en la postergación o impago del crédito del demandante por
actuaciones negligentes del administrador concursal.
En interpretación de los apartados citados señala la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 7.7.2008 [JUR 2008/95813] que “…El
artículo 36 de la Ley Concursal regula dos tipos diferentes de acciones de exigencia
de responsabilidad a los administradores concursales; una, a la que se refieren los
seis primeros números de dicho precepto [-en la redacción actual debe entenderse
los apartados 1º a 5º-], y que es denominada por la doctrina como responsabilidad
"concursal" o "colectiva", que tiene por objeto reparar el daño sufrido por la masa
como consecuencia de actos u omisiones ilícitos de la administración concursal; se
trata de una acción que se relaciona con el interés colectivo de preservación de la
integridad de la masa y puede ser ejercitada indistintamente tanto por el deudor
como por cualquier acreedor; otra, prevista en el apartado séptimo [-actual
apartado 6º-] del indicado artículo, conocida por la doctrina como "individual",
que permite al deudor, a los acreedores o a terceros reclamar por los daños y
perjuicios que les hayan causado los actos u omisiones de los administradores
concursales directamente en su patrimonio…”.

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En términos muy semejantes señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de

Tenerife, Sección 4ª, 4.4.2008 [JUR 2008/198009] que “…no se trata de que los
demandados, por el mero hecho de ser administradores del concurso, deban
responder de cualquier suceso perjudicial o dañoso, sino que su conducta debe
aparecer teñida de un aspecto subjetivamente reprochable: el propio art. 36.1º LC
alude a "actos u omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia".
No son de aplicación en este ámbito de responsabilidad por culpa los criterios de
inversión de la carga de la prueba, ni tampoco la teoría del riesgo que se vienen
aplicando a otros sectores de actividad sobre la base de la responsabilidad por culpa
extracontractual [Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, de
3.6.2011].
Y en aplicación de dicha doctrina la jurisprudencia ha rechazado la existencia
de culpa o infracción de norma legal o norma objetiva de cuidado en el pago de
créditos contra la masa en orden distinto del señalado en el derogado art. 154.2 L.Co.
o por no ejercicio de una acción de reintegración [SAP Tenerife (sección 4)
04.04.2008 (JUR 2008/198009)]; por destrucción o deterioro de mercancías
propiedad y en posesión de la concursada suspendida en el ejercicio de sus facultades
de administración, siendo ejercidas por el administrador demandado [SAP Córdoba
(sección 3) 07.07.2008 (JUR 2009/95813)]; como igualmente rechazó la
jurisprudencia la existencia de perjuicio y de culpa por la no reclamación por los
administradores concursales de créditos fallidos e incobrables [SAP Jaén 29.10.2010
(JUR 2011/65141)].
Tampoco se ha apreciado negligencia y responsabilidad en la supuesta
autorización verbal del administrador concursal a la concursada para que iniciara
actividad empresarial distinta que la que constituía su objeto social; pues si bien
dicha decisión es grave y no puede adoptarse verbalmente, nada se acreditó y probó
sobre tal cuestión [Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de
15.9.2011].

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Se ha rechazado igualmente la existencia de responsabilidad en el inicio y

continuación de expediente concursal de extinción de relaciones laborales del art. 64
L.Co., estimando que no existe negligencia en su solicitud cuando consta que la
concursada perdió a su principal proveedor, que no cuenta con financiación, que ve
rechazada la propuesta de convenio y que se ve abocada a la liquidación, no
existiendo prueba alguna de alternativa viable al cese definitivo de la actividad
[Sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, de 7.2.2012].
Igual resolución ha rechazado la presencia de culpa en el abono de los honorarios
de la Letrada de la concursada y que el demandante de responsabilidad consideraba
excesivos e indebidos, razonando el Juzgado que dicha parte ahora demandante
consintió la inclusión de dichos créditos contrala masa sin queja ni reclamación
alguna, como tampoco impugnó la rendición de cuentas [Sentencia del Juzgado
Mercantil nº 2 de Barcelona, de 7.2.2012].
En el ámbito tributario y de la posible responsabilidad administrativa del
administrador concursal, el art. 43.1.c) de la Ley General Tributaria determina la
responsabilidad subsidiaria de la deuda tributaria respecto de los integrantes de la
administración concursal que no hubieran realizado las gestiones necesarias para el
íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias imputables a los respectivos
obligados, sosteniendo la reciente sentencia del Tribunal de Conflictos de
Jurisdicción de 9.4.2013 la plena competencia de la Agencia Tributaria para el inicio
y tramitación del expediente para reclamar [-constante concurso-] aquella
responsabilidad.
Por otro lado debe señalarse que la exigencia de responsabilidad por culpa en el
desempeño del cargo es cuestión separada e independiente de la rendición de
cuentas del art. 181 L.Co.; de tal modo que mientras en la rendición puede
solicitarse la reordenación de los pagos contra la masa atendiendo a su vencimiento,
el daño causado a dichos créditos por culpa o negligencia del administrador
concursal sólo serán exigibles en sede del art. 36 L.Co [Sentencia de la Audiencia
Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 6.6.2013].

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En este punto debe señalarse que es habitual en la práctica que deudor o

acreedores concentren sus reproches contra el administrador con ocasión de la
rendición de cuentas [-de ordinario simultánea a la conclusión del concurso-];
habiendo sostenido las resoluciones que no puede ser confundida la rendición y su
posible impugnación con un "ajustar cuentas" a la administración concursal a fin de
exigirle explicaciones o responsabilidades por sus actos; debiendo contraerse la
rendición de cuentas a dar cuenta de lo hecho por el administrador concursal con
exclusión de lo no hecho, por lo que si el impugnante pretende debatir lo no hecho
por el administrador por así resultar exigible por la diligencia debida de un ordenado
administrador concursal, deberá hacerse valer por el cauce de la responsabilidad de
los arts. 35 y 36 L.Co., pero en modo alguno en el cauce procesal de la rendición de
cuentas [Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 25.2.2013].
En el ámbito procedimental los Tribunales [Auto de la Audiencia Provincial de
Sevilla, Sección 5ª, de 31.5.2012] han estimado que la admisión a trámite de la
demanda de responsabilidad no puede supeditarse a la existencia de propuesta de
convenio y su oportuna tramitación.
El tercero de los aspectos en el que la Directiva 2019/1023 afectará al futuro
estatuto de la AC y del mediador es el relativo a su régimen de responsabilidad.
El Considerando 89 obliga a los Estados a incluir en los procedimientos pre-
concursales y concursales mecanismos de regulación y supervisión de la actividad
de los mediadores y administradores concursales, permitiendo que el deudor, los
acreedores o la autoridad judicial o administrativa supervisen el cumplimiento de
sus obligaciones, para lo cual deberán ser periódicamente informados de lo actuado.
Además se exige que las normas nacionales de estos procesos establezcan
medidas eficaces para exigirles responsabilidad, poniendo como ejemplos la
reducción de honorarios, la exclusión de los listados de designables o la
imposibilidad de ser designados; pudiendo incluirse sanciones disciplinarias,
administrativas y penales.
Finalmente éste especial régimen de supervisión y de responsabilidad específico
y propio del ámbito concursal y preconcursal, debe ser compatible con la
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normativa nacional de cada Estado en materia de responsabilidad civil por

daños causados a la masa o a los acreedores por incumplimiento de obligaciones
contractuales y extracontractuales.
Comparando tales exigencias con la normativa concursal puede afirmarse,
agrandes rasgos, que las exigencias de la norma comunitaria ya se encuentran
incluidas en la norma concursal, en cuanto establecen una específica regulación
de un cauce de responsabilidad del administrador concursal por daños directos
[-a los acreedores-] o indirectos [-a la masa-] por causa de actos del administrador
concursal contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia; lo que supone
un específico cauce para supervisar y sancionar conductas graves.
También responderían a dichas normas mínimas comunitarias los distintos
supuestos de sanción recogidos en la norma concursal estableciendo la
imposibilidad de designación del administrador (i) que no acepta el cargo sin
justa causa, (ii) que adquiere bienes de la masa indebidamente, o (iii) que ve
rechazada su rendición de cuentas; así como la posibilidad de reducción de
honorarios en aplicación del principio de eficiencia por causa de incumplimiento
total o parcial de las obligaciones del cargo.
Este peculiar régimen de responsabilidad intraconcursal es compatible con la
responsabilidad civil tras la conclusión del concurso y constante su tramitación, a
solicitud de parte legitimada y ante el juez del concurso.
Cierto es que tratándose del mediador concursal la regulación actual nada dice
respecto al régimen de supervisión, sanciones propias preconcursales,
responsabilidad civil durante y después del procedimiento de reestructuración, cauce
para su reclamación y órgano competente; por lo que dicha laguna deberá ser
subsanada por el futuro legislador en cuanto nada dice sobre ello el Proyecto de
Estatuto de AC.
Finalmente, en esta materia de responsabilidad profesional y civil de los
administradores-mediadores el art. 27 de la Directiva faculta a los Estados, pero no
les obliga, a fomentar la elaboración de códigos de buenas prácticas por parte de los

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administradores y promover la adhesión de los profesionales a éstos códigos; que,

por cierto, ya existen elaborados por algunas asociaciones de administradores.
XIII.- Recursos.
Finalmente, para dar por concluido este estudio sobre el estatuto de la
administración concursal debemos examinar el nuevo régimen de recursos sobre las
decisiones judiciales en materia de administración concursal a que se refiere el art.
39 L.Co. y el art. 27.6. L.Co. ya citado.
Frente al anterior sistema de irrecurribilidad de las decisiones judiciales en esta
materia, tras la reforma el art. 39 L.Co. hace recurrible en reposición y apelación las
decisiones del juez sobre nombramiento, recusación y cese de los administradores y
de los auxiliares delegados; modificación que debe calificarse de acertada y útil, de
tal modo que la revisión de las decisiones de la instancia permitirá en un futuro la
formación de unos asentados criterios jurisprudenciales que sirvan de guía e
interpretación al juez del concurso en la adopción de aquellas decisiones.
Si a ello unimos la voluntad del legislador de ampliar al máximo la legitimación
para recurrir dichas resoluciones [extendiéndola a cualquier interesado aunque no
esté personado, incluidos en mi opinión los colegios profesionales-], resulta con
claridad el deseo del legislador de que el contenido de dichas resoluciones sea
revisado por las Audiencias Provinciales, dejando atrás la parcial discrecionalidad
no revisable de que gozaba el juez mercantil.
XIV.- Concurso sucesivo.
He de hacer una breve referencia a un supuesto específico de designación de
administrador concursal, cual es el recogido en el nuevo art. 242 L.Co. para el
denominado concurso sucesivo.
La Ley 14/2013, de Apoyo a los Emprendedores, regula una institución
preconcursal denominada acuerdo extrajudicial de pagos, cuya finalidad es articular
un proceso ante Notario o Registrador Mercantil [-según los casos-] tendente a
obtener un acuerdo de quitas y esperas entre el deudor y sus acreedores, dentro de
los límites del art. 236 L.Co.

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El profesional encargado de ordenar créditos, hacer llamamientos, averiguar

bienes e impulsar el proceso es el denominado “mediador concursal”, cuya
designación corresponde al Notario [-en supuestos de empresario individual-] y al
Registrador Mercantil [-en supuestos de sociedades de pequeño tamaño-] por las
normas del art. 233 L.Co., en base a un listado elaborado por el Registro de
Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, quien lo pondrá
a disposición de Notarios y Registradores.
Este listado [-que no está elaborado aún-] deberá incluir a los profesionales que
cumplan las condiciones de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y
mercantiles, y que además ostenten las enseñanzas regladas dispuestas en el art. 27.1
L.Co.
Resulta de ello que la verificación en el mediador de la doble exigencia legal
corresponde al Ministerio de Justicia, de tal modo que si se produce la inclusión de
profesional que no cumpla las exigencias del art. 27.1 L.Co., el designado mediador
no podrá asumir la designación de administrador concursal.
Cuando el mediador concursal designado compruebe la imposibilidad de alcanzar
un acuerdo o los acreedores en reunión no acepten el acuerdo propuesto, el mediador
está obligado a solicitar la declaración concursal, dando lugar de modo automático
a la declaración de concurso sucesivo.
Las especialidades de dicho concurso son varias, afectando una a la designación
del administrador concursal, en cuanto la regla 1ª del apartado 2º del art. 242 L.Co.
establece que salvo justa causa el juez designará administrador del concurso al
mediador concursal, que no podrá percibir por este concepto más retribución que la
que le hubiera sido fijada en el expediente de arreglo extrajudicial a menos que
atendidas circunstancias excepcionales el juez acordare otra cosa.
Tal designación exigirá que el mediador concursal esté además incluido en las
listas de profesionales a que antes nos referimos al examinar el art. 27.3 L.Co.; no
siendo de aplicación las normas de incompatibilidad dispuestas en la Ley de

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Mediación; resultando dudas sobre el carácter retribuido de dicha actuación

concursal por el mediador antes designado.

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