EXP. N.

° 014-2003-AI/TC
LIMA
ALBERTO BOREA ODRÍA Y
MAS DE 5,000 CIUDADANOS
 
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 
En Lima, a los 10 días del mes de diciembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Aguirre Roca
 
ASUNTO
 
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Alberto Borea Odría y más de 5,000 ciudadanos
contra el denominado “documento promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el título de Constitución Política
del Perú de 1993” (sic).
 
ANTECEDENTES
 
Los demandantes sostienen que, estando vigente la Constitución de 1979, el 5 de abril de 1992, el
entonces Presidente Constitucional de la República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetraron un
golpe de estado e instauraron una dictadura corrupta, la cual, para disfrazar su propósito de mantenerse en el
poder por tiempo indefinido, y revestirse de legalidad, convocó a un Congreso Constituyente Democrático para
que dicte el documento denominado “Constitución Política del Perú de 1993”.
 
Alegan que dicho documento, además de adolecer de legitimidad de origen, no llegó a regir
efectivamente, pues fue reiteradamente violado por sus propios autores; ello, junto a su evidente  falta de
vocación de Constitución, hacen que dicho documento no alcance la categoría de tal, dado que, por su propia
naturaleza, una Constitución debe ser el resultado de la genuina expresión libre y soberana  del pueblo, que
contenga la limitación y control del poder, además de ser  garantía para la plena vigencia de los derechos
fundamentales. Agregan que una vez restaurado el régimen democrático, y en aplicación del artículo 307.° de la
Constitución Política de 1979, que establecía que ella no perdía vigencia  ni dejaba de observarse por acto de
fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone, corresponde que el
Tribunal Constitucional declare su inconstitucionalidad y, consecuentemente, su nulidad, debiendo restablecerse
la vigencia de la Constitución de 1979 con las normas transitorias que definirá el propio Tribunal Constitucional o
el Congreso de la República.
 
Admitida la demanda, y efectuado el traslado de ley, ésta no fue contestada, por lo que después de
realizada la audiencia pública, los autos quedaron para sentenciar.
 
FUNDAMENTOS
 
§1. Petitorio
 
1.      Los accionantes sustentan su demanda de inconstitucionalidad de la Constitución Política del Perú de
1993, que ellos denominan “documento de 1993”, en los siguientes argumentos:
 
a)      Que la Constitución de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue elaborada
por el denominado Congreso Constituyente Democrático, elegido en un proceso sin transparencia, y
manipulado por el gobierno de facto, con el objeto de lograr la legitimación del golpe de Estado del 5 de abril
de 1992 y revestirse de legalidad; y, además, porque fue ratificado en un referéndum de dudoso resultado.
 
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b)      Que la Constitución de 1993, además de carecer de legitimidad de origen, no fue legitimada en su

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ejercicio, ya que no tuvo vigencia real, ni tenía voluntad de Constitución (sic), ni sirvió para distribuir el poder
o limitar su ejercicio, y tampoco garantizó el goce y ejercicio de los derechos fundamentales.
 
c)      Que la Constitución de 1993, al ser obra de un gobierno de facto, no es democrática, por lo que no puede
regir ni tomarse como pauta de un Estado de Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la
dictadura.
 
d)      Que, en aplicación del artículo 307.° de la Constitución de 1979, el Tribunal Constitucional tiene el deber
de declarar la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993 y, consecuentemente, su nulidad.
 
§2. Naturaleza de la Constitución y los alcances de la impugnación
 
2.      La Constitución es una norma jurídico-política sui generis. El origen de dicha peculiaridad, desde luego, no
sólo dimana de su posición en el ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la
función que está llamada a cumplir.
 
Es común señalar que una de las formas cómo se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble
naturaleza. Así, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye
sus competencias y permite la afirmación de un proyecto sociopolítico, que es encarnación de los valores
comunitarios, la Constitución es, prima facie, una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo
que la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.
 
Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la
autorepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el
Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador.
En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la
representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a
convertirse en la norma jurídicamente suprema.
 
La Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido
por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes
públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad.
Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que  pueda ser medido o evaluado en el plano de la
moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la
invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento
constitucional haya previsto.
 
3.      Por cierto, teniendo en cuenta esta doble naturaleza de la Constitución, cabe absolver las impugnaciones
que pesan sobre la Constitución de 1993:  la carencia de legitimidad encierra un cuestionamiento que atañe
a la naturaleza política de la Ley Suprema; en tanto que los cuestionamientos a su validez y vigencia
comportan una impugnación a su condición de norma jurídica.
 
§3. Legitimidad  y legitimación de la Constitución 2
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4.      Las palabras “legitimidad” y “legitimación” son conceptos que tienen significados diferentes según los
contextos y el uso que de ellas se realicen en el ámbito de la Ciencia Política o en el plano de la Teoría
Política; sin desconocer, desde luego, los usos de otras ciencias –en las que acaso también quepa incluir al
Derecho-. [Así, por ejemplo, el significado que se atribuye a la voz “legitimación” en el derecho procesal; o,
incluso, en el derecho constitucional de ciertos ordenamientos, como el italiano, donde el concepto
“legitimidad constitucional” es equivalente al de “validez constitucional”].

De ahí la necesidad de recurrir a una definición estipulativa sobre el tema, es decir, se hace necesario
explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el significado que les hemos de asignar. Y las vamos a entender
no en el sentido clásico, empleado por Max Weber [Economía y Sociedad, FCE, México 1992, pág. 172 y
sgtes.], quien en contraposición a la legitimidad tradicional y carismática, como se sabe, oponía la racional,
“que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los
llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad”. Y ello porque, como más adelante se especificará,
sobre la ordenación estatuida denominada “Constitución” no puede realizarse un juicio de
“legalidad”/“ilegalidad”, “validez/invalidez”, dado que el Poder Constituyente, como se rescató en la STC N.°
0014-2002-AI/TC, por principio no está sujeto a límites jurídicos.
 
5.      El sentido o contenido del concepto de legitimidad que aquí se ha de emplear, y que en cierta forma
subyace al planteado por los recurrentes, tiene que ver con la noción que formula Karl Deutsch [ Política y
Gobierno, FCE, México 1998, pág. 26 y sgtes.], según la cual dicho concepto implica la promesa de que la
búsqueda de nuestro valor resultará compatible con la búsqueda o el disfrute de otros valores. “Decimos
que la búsqueda de un valor es legítima si, [...] tenemos razones para esperar que no infligirá intolerables
daños a ningún otro valor que también sea vitalmente importante para nosotros (...) la legitimidad es un
concepto relativo, antes que absoluto. Es la promesa que se hace a todo actor político de una configuración
viable (es decir, un conjunto organizado) de sus propios valores. Es una relación entre valores dentro de una
situación a la que los vuelve compatibles o los hace entrar en conflicto. Cuando la situación cambia, la
legitimidad puede cambiar también. Dado que la legitimidad puede variar con el tiempo y con el lugar, puede
variar entre los grupos, y diferentes concepciones de la legitimidad pueden conducir a un conflicto entre
grupos o intensificar los conflictos existentes”.
 
6.      Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una institución, tiene que ver con lo que el mismo
Karl Deutsch denomina “legitimidad por procedimiento”. Mediante éste, por ejemplo, se analiza la forma
cómo alguien llega al poder, se hace del poder [o, agregamos nosotros], se crea una institución. Este
usufructo del poder [o el proceso de creación de una institución] “se dice a menudo legítima, cuando se llega
al mismo mediante un procedimiento ´legítimo´, es decir, un procedimiento que los gobernados consideran
compatible con la configuración de sus propios valores. Según este punto de vista, su posesión del cargo [o
la creación de una institución] es legítima por la forma en que la obtuvo [o se crea], no en virtud de lo que
[se] haga en el mismo” [Ob. Cit., pág. 28].
 
En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional comparte el alegato de los recurrentes según el cual, quien
impulsó la creación de la Constitución de 1993, carecía de legitimidad de origen o legitimidad por el
procedimiento. Como se ha sostenido en la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente
Constitucional de la República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetró un golpe de Estado e
instauró una dictadura, la cual para disfrazar su propósito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido y
revestir de legalidad al ejercicio del poder, convocó a un Congreso Constituyente Democrático, al que
atribuyó competencia para dictar la Constitución Política del Perú de 1993.
 
Dicho acto, conforme a lo que establecía el artículo 81° de la Constitución de 1979, concordante con lo
previsto en el artículo 346° del Código Penal vigente, constituyó un ilícito contra los poderes del Estado y el
orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modificar
el régimen constitucional.
 
7.      Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento también tiene relación con la información que
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se tiene acerca del procedimiento de la aprobación de la Constitución de 1993 mediante un referéndum.

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 En la STC N.° 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. N.° 53], este Tribunal sostuvo que “(...) La Constitución de 1993
fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, además de la corrupción
generada por el uso arbitrario, hegemónico y pernicioso del poder, y se constituyó en un agravio al sistema
democrático, pues se aprobó deformándose la voluntad de los ciudadanos”.
 
En efecto, “(...) cuando se produjo la elección del Congreso Constituyente Democrático (CCD), se
encontraban inscritos en el Registro Electoral del Perú 11’245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a
votar, el 18 de noviembre de 1992, 8’191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Perú existe el sufragio
obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos sólo 6’237,682 votos y estableció 1’620,887
votos nulos y 333,277 votos en blanco. Por la agrupación oficial Cambio 90-Nueva Mayoría votaron
únicamente 3’075,422, lo que representó el 36.56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con
esa votación, obtenida con coacción y con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la aprobación
del Proyecto de Constitución de 1993.
 
Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú
alcanzaron a 11’518,669 y el número de votantes fue de 8’178,742. Los ciudadanos que supuestamente
votaron por el SÍ (o sea aprobando la Constitución) fueron 3’ 895,763. Y los que votaron por el NO (o sea
desaprobando la Constitución) fueron 3’548,334. Los votos nulos llegaron a 518,557 y los votos blancos a
216,088. (Fuente: Jurado Nacional de Elecciones).
En ese contexto, si se considera la intervención coercitiva de la cúpula militar, cogobernante, la falta de
personeros en las mesas de votación, la adulteración de las actas electorales y la manipulación del sistema
informático, hechos que fueron denunciados por los partidos de oposición y los medios de comunicación
social, resulta bastante dudoso el resultado del referéndum del 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto,
cuestionable el origen de la Constitución de 1993”.
 
8.      Este Colegiado ratifica la convicción manifestada en la sentencia precitada. En efecto, el proceso para
elegir a los miembros del denominado Congreso Constituyente Democrático, los debates en su seno y hasta
el propio referéndum, carecieron de las libertades y garantías mínimas necesarias para dotar de legitimidad
de origen a la Constitución de 1993.
 
En coherencia con dicha convicción, por lo demás, compartida por la ciudadanía en su conjunto, este
Tribunal estima que correspondía y aún corresponde al Ministerio Público, como titular de la acción penal
pública, promover la denuncia penal contra todos los sujetos que por acción u omisión hubieran contribuido
dolosamente con la comisión de la pluralidad de ilícitos previstos como Delitos contra la Voluntad Popular
(Título XVII, arts. 344 –360 del Código Penal).

9.      Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una Constitución no determina, por ese solo hecho,
su falta de vigencia o, en caso extremo, su nulidad. Algunos pasajes de la historia político-constitucional de
nuestro país, sin perjuicio de lo que más adelante se diga, son  prueba de ello.

Un dato común en nuestra historia republicana es el de que el fenómeno constituyente siempre ha

aparecido como acto posterior a los golpes de estado [vid. Sentencia N.° 014-200-AI/TC, fundamento 41 y
ss.]. En efecto:

a)      En la mayoría de los casos, la convocatoria a congresos, convenciones o asambleas constituyentes,

así como las constituciones sancionadas por éstas, han tenido por  objeto dotar de legitimidad a
gobiernos de facto y sus respectivos proyectos políticos. Así, por ejemplo, Bolívar con la Carta de 1826,
Gamarra con la Constitución de 1839, Castilla con la Constitución de 1856 y Leguía con la Constitución
de 1920.
 
b)      De las 12 constituciones que ha tenido el Perú, 9 han sido promulgadas por militares: la Constitución
de 1823, promulgada por el General José Bernardo de Torre Tagle; la de 1826, por el General Andrés
de Santa Cruz; la de 1828, por el General José de la Mar; la de 1834, por el Mariscal Luis José de
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Orbegoso; la de 1839, por el General Agustín Gamarra; las de 1856 y 1860, por el Mariscal Ramón
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Castilla; la de 1867, por el General Mariano Ignacio Prado, y la de 1933, por el General Luis M.
 Sánchez Cerro. En los otros casos, Augusto B. Leguía y Alberto Fujimori Fujimori, promulgaron
respectivamente las Constituciones de 1920 y 1993.
 

Finalmente, sólo la Constitución de 1979 fue promulgada ese mismo año por la propia Asamblea
Constituyente, que la sancionó, y posteriormente el entonces Presidente Constitucional de la República, don
Fernando Belaunde Terry, ordenó su cumplimiento, el 28 de julio de 1980.

c)  Sin contar la Constitución de 1979, cuya legitimidad no se cuestiona, todas las demás han tenido, en
variable grado, un déficit de legitimidad de origen; sin embargo, algunas de ellas tuvieron varios lustros de
vigencia, sobreviviendo incluso a sus autores y a sus respectivos proyectos políticos. Así, la Constitución de
1839, sancionada por un Congreso convocado por el Mariscal Gamarra, luego de instaurar su gobierno de
facto, estuvo vigente hasta 1856; la Carta de 1860, sancionada por un Congreso ordinario que se irrogó
facultades constituyentes, estuvo vigente hasta 1920; y la Constitución de 1933, sancionada por un
Congreso Constituyente disminuido, al haber sido detenidos o deportados varios de sus miembros, estuvo
vigente hasta 1980.
 
10.  El recuento precedente de ninguna manera pretende justificar ni validar la falta de legitimidad de origen de la
Constitución de 1993. Estos hechos forman parte de nuestro pasado, cuyo recuerdo adquiere ahora singular
importancia, en un momento en el que nuestro país se encuentra en un proceso de reinstitucionalización
democrática, y donde la propia historia debe ser “el punto de partida para aplicar el sentido común y para
buscar una fórmula de consenso social” [Pedro Planas , Democracia y tradición constitucional en el
Perú, Editorial San Marcos, Lima 1998, pág. 41].
 
Pero una cosa es que la Constitución de 1993 tenga una dudosa legitimidad de origen y otra, muy distinta,
es que por ello devenga en inválida. Cabe, en consecuencia, interrogarse: ¿puede efectuarse un control de
validez sobre una Constitución?
 
§4. Sobre la validez de la Constitución
 
11.  A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que ello dependerá del concepto de validez que se
utilice. Y es que, al no existir un único concepto de validez, sino una diversidad de formas de comprenderlo,
que varían según la teoría o escuela que lo formule, la respuesta que aquí se efectúe, obviamente deberá
reparar en la distinta conceptualización que se le brinde [Robert Alexy, El concepto y la validez del
derecho,  Gedisa, Barcelona 1997, pág. 87 y sgtes.].
 
12.  En primer lugar, para algunos, una norma es válida cuando esta en “vigor”. Esto es, que pueda ser
observada y usada por sus destinatarios y por los órganos encargados de su aplicación. Así empleado este
concepto, el juicio de validez que de él se deriva se traduce en plantear proposiciones como ¿se aplica una
norma?, ¿fue cumplida por sus destinatarios?, entre otras.

Los recurrentes, en afirmación que este Tribunal comparte, han precisado que el denominado “documento
de 1993”, además de adolecer de legitimidad de origen, en sus primeros años no llegó a regir plenamente,
pues fue reiteradamente violado por sus propios autores. No garantizó la separación o distribución de
poderes, y tampoco el control del poder público; los derechos y libertades fueron apabullados, y la
democracia, como medio para alcanzar el bien común, fue burlada. En una palabra, como se ha subrayado
a lo largo de todo el proceso, se trató de una Constitución que no tuvo vocación de regir plenamente.
 
13.  Pero si lo anterior sucedió entre 1993 y noviembre de 2000, también es verdad que tras la destitución del
Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la República dicho texto empezó a regir plenamente,
tanto en el ámbito del respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre los
órganos de gobierno.
 
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Así, desde la instauración del gobierno transitorio a cargo de don Valentín Paniagua Corazao, el 21 de
Pá gina

noviembre de 2000, hasta la fecha, la independencia y separación de poderes se encuentra plenamente

garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas están plenamente reconocidos y protegidos.
  
Es un dato objetivo de la realidad política que hoy, las autoridades gubernamentales sujetan su
comportamiento funcional a la normatividad de la materia, y los gobernados realizan sus actividades
cotidianas conforme al principio de dignidad  previsto en el artículo 1° de la Carta de 1993.  
 
En suma, si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto aprobado en 1993 podría ser puesta en
cuestionamiento, es indudable que a la fecha de presentación de la demanda de inconstitucionalidad rigen
plenamente los principios, valores y normas en él establecidos. Ello, desde luego, con prescindencia de la
calidad del contenido allí expuesto.
 
14.  En segundo lugar, para otros, el concepto de validez se debe entender en relación con el vínculo de  la
obligatoriedad que una norma pueda tener. Así, una norma es válida si ésta –ley o Constitución- tiene fuerza
vinculante y, por ello, será una a la que se debe obediencia.
 
Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una norma depende de su existencia, es decir,
de su pertenencia al ordenamiento jurídico. Y  una norma “existe” por el  hecho de que haya sido
promulgada por una autoridad normativa o, sencillamente, porque se encuentre en vigor.
 
De este modo, el tema de la validez termina resolviéndose en un problema de valoración. Una Constitución
es válida si es que ésta es obligatoria. Y esto último se produce por el sólo hecho de que se encuentre en
vigor y/o haya sido promulgada por una autoridad normativa.
 
Y si de lo que se trata es de explicar por qué la Constitución es obligatoria, es decir, válida, la respuesta no
debe encontrarse en el ordenamiento, sino en un supuesto lógico. Para Hans Kelsen, en efecto, la
respuesta a tal interrogante no se encuentra en el sistema normativo, sino en lo que él denominaba “Norma
hipotética fundamental”, es decir, no en una “norma puesta”, sino en una “norma presupuesta”.
 
Desde ese punto de vista, la búsqueda de un fundamento para el carácter obligatorio de la Constitución se
traduce, pues, en el intento de encontrar una respuesta al por qué existe una obligación política. Como
expresa María José Fariñas  Dulce [El problema de la validez jurídica,  Civitas, Madrid 1991, pág. 84], “si
partimos, como hace Kelsen, de una noción normativa del concepto de validez, de tal forma que validez sea
sinónimo de obligatoriedad, entonces preguntarnos por el fundamento de dicha validez equivale a preguntar
por el fundamento de la obligatoriedad del Derecho, esto: ¿por qué el Derecho debe obedecerse?
Indudablemente, esta cuestión no hace ya referencia a un problema de legalidad, sino a la cuestión de la
´legitimidad´”.
 
Parece evidente que esta construcción sobre la validez de la Constitución, ha desembocado, pese a que el
mismo Kelsen lo evitó durante toda su existencia, en un tema ajeno a la ciencia del derecho. Como expone
Guastini, dado que no se trata de un problema que atañe a la legalidad, sino a la legitimidad, “semejante
problema pertenece al horizonte ideológico del positivismo jurídico”, puesto que detrás de la afirmación de
que “la Constitución debe ser observada porque es efectiva...”, se esconde una “argumentación falaz...: no
se puede fundar lógicamente una obligación sobre la constatación de un hecho” [Ricardo Guastini, “Sulla
validitá della Costituzione dal punto di vista del positivismo giuridico”, en Rivista internazionale di filosofia del
diritto,  N.° 3, 1989, págs. 435-436].
 
15.  En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la relación de compatibilidad entre dos
normas de distinto rango. Así, una norma es válida siempre que haya sido creada
conforme  al iter procedimental que  regula el proceso de su producción jurídica, es decir, observando las
pautas previstas de competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y
siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas
jerárquicamente superiores (validez material).
 
Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurídica puede ser formal y material. Es válida formalmente
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cuando el proceso de su producción se ajusta al Derecho vigente que determina el iter de formación de esa
Pá gina

norma jurídica, esto es, que haya sido emitida por el órgano competente y a través del procedimiento
establecido. En tanto que es válida materialmente cuando su contenido es compatible y coherente con otras
normas de rango superior dentro del ordenamiento jurídico.  
 
Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la cuestión relativa a su “pertenencia” al
sistema normativo. Esta última incluye a las normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues, tratándose de
estas últimas, existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que
la declare como inválida. Y es que si bien, por definición, toda norma válida se considera vigente, no
necesariamente toda norma vigente es una norma válida.
 
Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es necesario que haya sido producida siguiendo los
procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el
órgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que
regulan el proceso [formal y material] de su producción jurídica [STC N.° 0010-2002-AI/TC].
 
Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurídico atañe, incluso, a las normas derogadas,
siempre que éstas tengan una vocación de aplicación ultraactiva. De modo que, pese a no estar vigentes,
puede confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurídico.
 
16.  Sin embargo, este criterio de validez, formulado básicamente para explicar el caso de las normas
infraconstitucionales, no puede ser trasladado acríticamente al caso de la Constitución, dado que ésta es la
norma suprema del ordenamiento jurídico. Esa posición jerárquica no es el único elemento que la diferencia
del resto de las normas jurídicas. También lo son las formas y procedimientos para su elaboración, que,
como se sabe, implican un proceso constituyente democrático, sujeto a reglas extrañas al orden normativo
preexistente.
 
17.  La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal, dado que no existe un precepto [superior]
que haga las veces de una norma sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y
cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Y es que la Constitución  “define el sistema de
fuentes formales del derecho... es la primera de las normas de producción, la norma normarum, la fuente de
las fuentes... es la expresión de una intención funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se
basa...” (Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional , 3ra.
Edición,  Civitas, Madrid 1985, pág. 50). De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido
emitida por un órgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento previsto por el Derecho
vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al
Poder Constituyente no se le pueden imponer límites formales, pues se encuentra más allá del Derecho
positivo; y, siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en sí mismo y en las valoraciones sociales
dominantes.
 
Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluación de validez material, pues no existe
una norma superior sobre ella, que determine sus contenidos mínimos. Lo anterior, desde luego, no significa
que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitución. Ésta debe ser obra del Poder
Constituyente y, en su texto, como expresa el artículo 16° de la Declaración Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del
hombre, así como la separación de poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional.  
 
18.  Los recurrentes han dejado entrever que el “documento del 93” se introdujo en el ordenamiento jurídico
nacional vulnerando las metanormas que regulan su proceso de producción. A su juicio, esas normas serían
las disposiciones de la Constitución de 1979, como este Tribunal ya lo habría advertido, por ejemplo, en las
sentencias  recaídas en los Exp. N.os 0010-2002-AI/TC y 0014-2002-AI/TC.
 
Antes de analizar ello, es menester recordar que en la STC N.° 0010-2002-AI/TC [Fund. Jur. N.° 3, así como
en la STC N.° 0015-2002-AI/TC] este Tribunal precisó que “(...) No es parte de esta demanda de
inconstitucionalidad, ni sería atribución del Tribunal Constitucional, la aplicación del artículo 307º de la
Constitución Política del Perú de 1979, para sancionar a quienes participaron o se beneficiaron con el golpe
de Estado del 5 de abril de 1992. La referida Carta estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha
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en que fue sustituida por la actual Constitución, conforme a su Decimosexta Disposición Final y Transitoria.
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Sin embargo, ello no es óbice para que los agentes de los actos de fuerza y los principales funcionarios del
Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los ilícitos
penales que hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la República pueda decretar, mediante
 acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros, la incautación de todos o de parte de los
bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para
resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado”.
 
Evidentemente, del fundamento precitado no se desprende que este Tribunal se encuentre autorizado para
declarar la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993. Asimismo, tampoco puede afirmarse que cuando
se expidió aquella sentencia, se encontraba vigente la Constitución de 1979.
 
Mediante tal fundamento simplemente se quería enfatizar que hasta el 31 de diciembre de 1993 se
encontraba vigente la Constitución de 1979, de manera que todos los que habían actuado con violación de
ella –empezando, desde luego, con los golpistas del 5 de abril de 1992- eran y son pasibles de ser juzgados
conforme a lo que disponía su artículo 307°, por encontrarse en ese entonces vigente. Se trata de un típico
caso de aplicación ultraactiva de una norma constitucional, es decir, de la capacidad para regular hechos y
conductas realizadas durante el tiempo en que ella estuvo en vigencia.
 
19.  De modo que, no pudiéndose confundir la aplicación ultraactiva de una  determinada  disposición
constitucional, que es una cuestión que tiene que ver con su aplicabilidad, con el reconocimiento de la
vigencia de la Constitución de 1979, cabe precisar que tampoco procede una declaración de invalidez, dado
que su análisis implicaría determinar si la Constitución de 1993 fue incorporada al ordenamiento
estadual  de conformidad con ciertas pautas sobre su producción jurídica (competenciales, formales y
materiales).
 
Dichas pautas jurídicas, por cierto, tendrían que tener una jerarquía superior a la norma o normas objeto de
examen, en este caso, la Constitución de 1993, lo que es un absurdo, debido a que:
 
a)      La elaboración de la Constitución no se encuentra sujeta a normas que disciplinen su proceso de
creación (pues es algo que se autoimpone el Poder Constituyente; no es más que mero voluntarismo de
autorrestricción sin consecuencias jurídicas).
                    
b)      Por encima de la Constitución no existen, ni pueden existir, normas que tengan un rango formalmente
superior, dado que, por definición, ella es la Ley Suprema del Estado.  
           
§5. Las paradojas de la impugnación de inconstitucionalidad del “documento denominado Constitución Política
de 1993”
 
20.  No obstante, cabe plantear el mismo tema desde una perspectiva procesal. Es decir, considerar que la
pretensión de los recurrentes está destinada a obtener de este Tribunal un pronunciamiento jurisdiccional
que declare la inconstitucionalidad de lo que denominan “documento de 1993”. Por consiguiente, las
cuestiones por indagar son las siguientes: ¿cuál ha de ser el parámetro con el cual este Tribunal
Constitucional debe juzgar la validez/invalidez del “documento de 1993”? ¿Tiene el “documento de 1993” la
cualidad para ser objeto de control en la acción de inconstitucionalidad?
 
5.A. ¿Existe una norma-parámetro para declarar la inconstitucionalidad de una Constitución?
 
21    En el Fund. Jur. N.° 3 de la STC N.° 0001-2002-AI/TC, este Colegiado sostuvo que “a través de la acción
de inconstitucionalidad, este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la
forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas
de diversa jerarquía. Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro, en la medida que es la Lex
Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese
control”.
 
En el caso de autos, la primera paradoja que se evidencia es la que tiene que ver con la determinación del
parámetro con que este Tribunal debe realizar el juicio de validez. ¿Cuál sería el indicado? ¿la Constitución
8

precedente o la misma Constitución de 1993?

Pá gina

 
22.  Queda claro que no es en este último sentido con el que debe comprenderse los alcances de la
impugnación efectuada.
 
En primer lugar, no se solicita la declaratoria de la inconstitucionalidad de una o algunas disposiciones de la
Constitución de 1993, tampoco se pide que se declare la inconstitucionalidad de una reforma constitucional
que haya sido introducida de manera contraria al procedimiento contemplado en su artículo 206°, o
vulnerando los límites materiales a los que está sujeta la reforma constitucional [STC N.° 0014-2002-AI/TC].
La impugnación se dirige contra el texto íntegro del llamado “documento del 93”.
 
No obstante, si este Tribunal Constitucional obrase como lo solicitan los recurrentes, el parámetro con el
cual tendría que juzgarse a la Constitución de 1993 no podría ser otro que los propios criterios subjetivos de
quienes integramos este Colegiado.
 
Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no mostrarse objetivados, sino depender de lo
que, a nuestro juicio, pueda ser lo bueno o lo malo para el país, la imposición de una decisión al respecto
nos devolvería en un solo acto a un pasado oprobioso, propio del Estado absolutista, en el que la justicia se
“administraba” no sobre la base de una ley, sino conforme a los caprichos del monarca. Sólo que en esta
oportunidad el monarca no sería un individuo [el rey], sino 7 personas, las que precisamente formamos parte
de este Tribunal.
 
23.  Como lo anterior es incompatible con la naturaleza de este Tribunal Constitucional, cabría que la pretensión
se dilucide desde la otra perspectiva propuesta en el Fundamento N°. 21; esto es, considerar como
parámetro para juzgar la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993 a la Constitución de 1979.
 
En torno a ello, no menos dramática sería la situación en la que este Tribunal Constitucional se vería
envuelto si el parámetro fuese dicha Ley Suprema. En efecto, sucede que la autoridad con la que cuenta
este Tribunal no dimana de la Constitución de 1979, sino de la Constitución de 1993. Así las cosas, ¿podría
este Tribunal declarar la inconstitucionalidad –no ya de una disposición–, sino de toda la Constitución, que lo
crea y establece sus competencias?
 
No es ésto todo, sin embargo. Si, por un momento, y pese a lo anterior, tuviésemos la convicción de que
este Tribunal es competente para declarar la inconstitucionalidad del denominado “documento de 1993”,
situaciones no menos paradójicas habría que necesariamente advertir:
 
a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, al ser un acto
procesal que ponga fin a un proceso creado y regulado por la misma Constitución de 1993, tendría que
forzosamente también considerarse como ¡inconstitucional! Es decir, se trataría de una sentencia dictada en
el seno de un proceso, en sí mismo, inconstitucional.
 
b) Por otro, inconstitucional también sería el pronunciamiento efectuado por este Colegiado, pues si se
declarase la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, con dicha declaración de invalidez se
declararía la inconstitucionalidad del mismo Tribunal Constitucional. Y es que nos encontraríamos frente a
un pronunciamiento que habría emanado de un órgano –este Tribunal Constitucional- que, al haber sido
creado por la Constitución del 93, también sería inconstitucional.
 
Todas las paradojas a las que se ha aludido, sin embargo, no son las únicas. Si hasta ahora se ha
mencionado aquellas que surgirían de analizar cuál sería el parámetro, otro tanto cabe advertir si el análisis
se efectúa desde la perspectiva del objeto del control en la acción de inconstitucionalidad.
 
5. B. ¿El “documento de 1993” podría ser objeto de control en la acción de inconstitucionalidad?
 
24.  En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, regulado por el inciso 4) del artículo 200° de la
Constitución de 1993, dentro del cual, precisamente, se ha planteado la impugnación del denominado
“documento de 1993”, se impugna la validez constitucional de las leyes y las normas con rango de ley . Este
precepto constitucional, en efecto, establece que “Son garantías constitucionales: (...) 4. “La Acción de
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Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
Pá gina

decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.
 
 Ciertamente, la Constitución de 1993 no es una ley y tampoco una norma con rango de ley; por el contrario,
es la Ley Suprema del Estado, respecto de  la cual todas las demás se encuentran subordinadas. Como
indica su artículo 51°, “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente...”.
 
Más aún. Si por un momento, en vía de mera hipótesis, estuviésemos convencidos de que la Constitución
de 1993 es pasible de someterse a control mediante este proceso, inmediatamente surgiría una nueva
paradoja. Así, el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución establece que el control sobre las normas que
allí se enuncian, consiste en evaluar si contravienen a “(...) la Constitución en la forma o en el fondo”. Y,
ciertamente, la Constitución no es una norma que pueda, a sí misma, contradecirse; o, dicho de otro modo,
que pueda contravenirse a sí misma.
 
25.  No obstante, resulta evidente que para los recurrentes el denominado “documento de 1993” no tiene el
rango de Constitución. Aducen, como lo han expuesto a lo largo del proceso, que se trata simplemente de
un “documento”.
 
Es pertinente precisar que los “documentos”, por muy generales que puedan ser sus disposiciones, y el
grado de aceptación o no que puedan tener, no son susceptibles de ser impugnados mediante una acción
de inconstitucionalidad. Mediante este proceso sólo se puede declarar la inconstitucionalidad de normas con
rango de ley, esto es, fuentes formales del derecho. Como este Tribunal Constitucional lo ha sostenido en el
Fund. Jur. N.° 10 de la STC N.° 0005-2003-AI/TC: “(...) según el artículo 200° de la Constitución [de 1993],
el objeto del proceso o, lo que es lo mismo, aquello que ha de evaluarse en su compatibilidad o no con la
Constitución, comprende aquellas categorías normativas a las que la Constitución les ha asignado el “rango
de ley”.
 
Con la expresión “rango” se denota la posición que una fuente formal del derecho pueda ostentar en el
ordenamiento jurídico; en tanto que, con la fórmula “rango de ley” se indica que las fuentes a las que se ha
calificado como tales, se ubican en el ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que ocupa la
Constitución...”.
 
De manera que si se trata de un “documento”, como se alega, entonces debe desestimarse, por inadmisible,
su impugnación en el seno de este proceso.
 
26.  Pese a ello, lo que los recurrentes han expresado durante el proceso, sobre la naturaleza que tendría el
denominado “documento del 93”, parece haber sido matizado en la audiencia pública.  No se trataría de una
“Constitución”, expresan, y tampoco ya de un “documento” a secas, sino, en todo caso, de un “documento”
que tiene “fuerza de ley”. En virtud de ello, alegan, este Tribunal sería competente para juzgar la validez de
dicho “documento” con rango de ley, tal como procedió con los decretos leyes en materia de legislación
antiterrorista [STC N.° 0010-2002-AI/TC].
 
El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. Ello porque la admisión a control de los referidos
decretos leyes se efectuó, entre otras consideraciones, debido a que el artículo 2° de la Ley Constitucional
del 9 de enero de 1993 les otorgó reconocimiento dentro del ordenamiento jurídico nacional. Como se
sostuvo en la STC N.° 0010-2002-AI/TC, el reconocimiento de pertenencia al ordenamiento jurídico nacional
de tales decretos leyes no suponía declaración alguna sobre su validez, que es lo que precisamente se
evaluó en dicho precedente.
 
Pero, por otro lado, tampoco es admisible la analogía propuesta, dado que con la admisión de los decretos
leyes como normas sometidas al control en el seno de este proceso, no se generaba ninguna de las
paradojas a las que se ha hecho referencia en el  Fundamento N.° 22 y siguientes de esta sentencia. A
saber:
 
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-          Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece las pautas fundamentales para la
estructura, organización y funcionamiento del Estado peruano.
Pá gina

 
-     Declarar la inconstitucionalidad del texto que regula a este proceso.
 
 -          Evaluar la constitucionalidad del denominado “documento” a partir de un parámetro o criterio no
objetivable.
 
-     Según sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el “documento de 1993” y el parámetro de ese
control, terminen identificándose; b) que el Tribunal Constitucional juzgue la validez del “documento de
1993” conforme a la Constitución  de 1979, que no sólo no está vigente, sino que incluso no preveía a
este Tribunal Constitucional de la manera en que actualmente se encuentra establecido y operando.
 
§6. Posición y exhortación institucional 
 
27.  El Tribunal Constitucional, si bien no comparte las argumentaciones jurídicas de los representantes de
los  recurrentes –conjunto ciudadano de impecables credenciales democráticas-, en cambio, participa de su
preocupación ética y cívica y coincide en que el tema constitucional es un problema aún irresuelto, y cuya
resolución es esencial para asegurar el proceso de transición democrática.
 
El hecho incontrovertible de que la anulación del texto de 1993 es improbable, sin embargo, no resuelve el
problema de fondo que, a nuestro modo de ver, consistiría en los justos reparos morales que el oscuro
origen de tal Constitución produce en buena parte de la ciudadanía. Es, pues, inevitable que en el corto
plazo y desde una perspectiva estrictamente política, se resuelva su destino, bajo riesgo de seguirse
socavando nuestra aún precaria institucionalidad.
 
28.  Este Tribunal ha señalado (STC del 21 de enero de 2003 –Exp. N.° 014-2002-AI/TC) que la Comisión para
el Estudio de Bases para la Reforma Constitucional del Perú, creada por Decreto Supremo N.° 018-2001-
JUS, del 25 de mayo de 2001, que estuvo integrada por distinguidos juristas, entre ellos el representante de
los demandantes, doctor Alberto Borea Odría, planteó las tres siguientes alternativas para resolver la
cuestión derivada de la abrogación de la Constitución Política de 1979:
 
Primera: Que el Congreso de la República, de ser posible en el mes de agosto de 2001, declare la nulidad
de la Constitución de 1993, aprobada por un Congreso Constituyente Democrático producto de un golpe de
Estado y subordinado a un gobierno autoritario y corrupto; y la puesta en vigencia de la Carta de 1979.
 
Segunda: Utilizar los mecanismos de la actual Constitución de 1993 para introducir en ella una reforma total,
que sea aprobada en dos sucesivas legislaturas ordinarias o en una, y que tenga su ulterior ratificación en
un referéndum; y,
 
Tercera: Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si se aprueba una nueva Constitución
que recoja lo mejor de la tradición histórica del Perú. De ser el caso, sería convocada una Asamblea
Constituyente expresamente para ello.
 
La indecisión permanente en el seno del Parlamento y las señales contradictorias de los distintos agentes
políticos en torno al futuro de la Constitución de 1993, representan un retroceso en la tarea de afirmar la
institucionalidad, objetivo que requiere de normas con vocación de perdurabilidad en el tiempo, y cuyo
sustento sea la aquiescencia política y cívica de consuno entre gobernantes y gobernadores.
 
Este Tribunal considera que al Congreso de la República, cuya autoridad ha sido delegada por el Pueblo
como fuente originaria del poder, le corresponde ineludiblemente y en el plazo más breve, la responsabilidad
de terminar de consolidar de manera definitiva el proceso de reinstitucionalización democrática. Y dentro de
él, la decisión de optar políticamente por el marco constitucional más conveniente, deviene en prioritaria e
insoslayable.
 
Por ello, invoca a este poder del Estado para que adopte las medidas políticas y legislativas concretas
tendientes a lograr dicho fin, y lo exhorta para que, con anterioridad al vencimiento del mandato
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representativo de los actuales congresistas, opte por alguna de las posiciones planteadas o la que, en
ejercicio de sus atribuciones, considere conveniente al interés de la Nación.
Pá gina

 
Finalmente, creemos que la importancia que tendría la creación de una nueva Constitución, especialmente por la
aún próxima vecindad con un periodo aciago para el imperio de la legalidad y la vigencia de los derechos
fundamentales, adquiere cotas de trascendencia fundacional, aún más si se trata de la redacción de un texto que
represente la simbólica liquidación de un pasado nefasto para la convivencia democrática, y que se estatuya
como la plataforma institucional de una sociedad cuya autopercepción sea la de una Nación libre y justa, y cuya
vocación sea la del progreso y bienestar. 
 
       Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitución Política del Perú  y su Ley Orgánica,
 
FALLA
Declarando IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad contra la Constitución Política del Perú de
1993. Exhorta al Congreso de la República para que proceda conforme a lo señalado en el Fundamento N.°
28, supra. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los
actuados.
 
SS.
 
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
 
 
 
 
  
 
EXP. N.° 0014-2003-AI/TC
LIMA
CINCO MIL SETENTA CIUDADANOS
 
 
 
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA, EN EL QUE, CONSIDERANDO
INCOMPETENTE A ESTE TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA MATERIA, ESTIMA NULO TODO LO
ACTUADO, INCLUYENDO EL AUTO DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA.
 
 
Con el debido respeto por la opinión de mis distinguidos colegas, debo dejar aquí constancia de mi
parecer discrepante, y lo hago reproduciendo, literalmente e in extenso, como fundamento del mismo —sin
perjuicio de incorporar, más adelante, algún complemento—, el voto singular que emití cuando se debatió y votó
la admisibilidad de la demanda de autos. En ese voto manifesté que estimaba inadmisible la acción, toda vez
que, a mi juicio, este Tribunal carece de competencia para resolver una demanda que, como la que motiva estas
líneas, solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Constitución que lo creó, y que lo hizo, como se sabe,
con la misión específica, precisamente, de defender su imperio y vigencia.
 
      El voto al que hago referencia y en el que manifesté que estimaba inadmisible la demanda de autos, por
considerar incompetente a este Tribunal para conocer de ella, y que ahora, por ser el fundamento sine qua
non  del presente voto, me encuentro en la obligación técnico-procesal insoslayable de reproducir, in extenso y
textualmente, se apoya en numerosas razones, tanto sustantivas como procesales, y tiene el siguiente tenor:
 
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«Considerando incompetente a este Tribunal para conocer de la demanda planteada en autos, mi voto es por
Pá gina

que se la declare inadmisible.

 
            En efecto, la Constitución impugnada (a la que en adelante denominaremos Const 93’) no le permite a
este Tribunal, sujeto, como está, inexorablemente,  a la Const 93’, conocer, en la vía de la acción de
inconstitucionalidad, sino de demandas contra normas que sean leyes o tengan rango de ley, y siempre que
contravengan a la misma —esto es, a la Const 93’—, por la forma o por el fondo.
 
            El artículo 200° de la Const 93’, declara, en su inciso 4°, que entre las garantías constitucionales
figura “La Acción de Inconstitucionalidad que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.
 
     Pues bien, considero indiscutible que la Const 93’, cuya declaración de inconstitucionalidad se demanda, no
está comprendida en las categorías del reproducido artículo 200°, inciso 4), pues, ciertamente, no es ni una
norma regional de carácter general, ni una ordenanza municipal, ni un reglamento del Congreso, ni un decreto
de urgencia, ni un decreto legislativo, ni menos, por cierto, una simple ley. por lo tanto, este Tribunal, con arreglo
a sus propias normas —que son las que, inapelablemente, debe aplicar— no puede dar trámite a la presente
demanda, ni por ello mismo, admitirla.
 
Pero además, la Const 93’ impugnada, según las últimas palabras del artículo 200°, inciso 4)
reproducido, sólo permite el trámite, vía acción de inconstitucionalidad, de las demandas que impugnen normas
“(...) que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”; y siendo evidente que la misma Const 93’ no
es una norma que se contravenga a sí misma, ni en la forma ni en el fondo, es obvio que ella no puede ser
materia de una acción de inconstitucionalidad ante un Tribunal nacido de ella y reglamentado ilimitado por ella
misma, como lo es éste.
 
La admisión de la demanda de autos —por interesante, meritorio o patriótico que su texto pueda parecer a
quienes lo compartan o respalden— conduciría, por lo demás, a cualquier cantidad de antinomias, aporías o
contradicciones y absurdos, entre los que valga comentar, p.ej., los siguientes:
 
 a)        Si se declarase fundada la demanda, tendría que declararse, al mismo tiempo, nulo todo lo actuado en
el respectivo proceso, y la misma sentencia que la declarase fundada, pues, en efecto, el procedimiento
habría sido sustanciado con arreglo a las propias normas de la Const 93’ (pues, en efecto, este Tribunal
no podría hacerlo según otras normas) declarada, en la hipotética sentencia, inconstitucional. Nulo,  por
inconstitucional, sería también, por cierto, el mismo auto admisorio de la respectiva demanda, puesto
que tal auto se habría apoyado en dispositivos de la Const 93’ declarada, por hipótesis, nula.
 
b)   La sentencia que declarase fundada la demanda y, por tanto, inconstitucional la Const 93’, sería, también
por otras razones, nula de toda nulidad, puesto que habría emanado de un Tribunal nacido de la Const 93’,
esto es, de un órgano inconstitucional.
 
c)   Valga tener presente, de otro lado, que en la demanda de autos no sólo se pide la declaración de
inconstitucionalidad de la Const 93’, sino también la de la validez y constitucionalidad de la Constitución del
79’, según la cual, de un lado, el Tribunal Constitucional consta de nueve (09) miembros, y no de sólo siete
(07), y, de otro lado, la demanda de inconstitucionalidad no puede recaudarse con sólo cinco mil (5 mil)
firmas, sino que exige no menos cincuenta mil (50 mil); siendo así que la presente se ha respaldado con
sólo cinco mil (5mil), y, de admitírsela, además, se habría tramitado y sustanciado según las reglas de un
Tribunal espurio e inconstitucional, y no según las de la supuestamente constitucional Constitución del 79’.
También por este camino, según se ve, se llega a la conclusión de que la resolución que admitiese a trámite
la demanda de autos, sería nula, y nulo, igualmente, todo lo actuado en el hipotético proceso, incluyendo a
su eventual sentencia.
 
¿Puede un ente, sin cometer suicidio, declarar inconstitucional a la norma que le dio vida, así como sus
únicas atribuciones y facultades? ¿Acaso tienen, los órganos constitucionales, facultades constitucionales para
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declarar la inconstitucionalidad de la Constitución a la que sirven? Si las facultades que tienen se las da una
norma, obviamente no tienen atribuciones para declarar que tal norma es inconstitucional, pues, de hacerlo, tal
Pá gina

declaración no podría fundarse en la facultades recibidas de esa norma, y, por tanto, como sólo de ella reciben
facultades, sus declaraciones, ellas sí, serían inconstitucionales y nulas.
 
 
Otro de los absurdos a que conduciría la admisión de la demanda de inconstitucionalidad de autos,
consiste en que de ella no podría correrse el traslado que la Ley Orgánica de este Tribunal Constitucional
(LOTC) exige. En efecto, el artículo 32° de la LOTC ordena que la demanda se ponga en conocimiento (se
corra traslado), del autor de la norma impugnada (Congreso, si se trata de leyes o Reglamentos del
Congreso); al Congreso y al Poder Ejecutivo (si la norma impugnada es un Tratado Internacional, Decreto
Legislativo o Decreto de Urgencia); y a los órganos correspondientes (si la norma impugnada es de carácter
regional o municipal). ¿A quién, entonces, correr traslado de la demanda de autos, considerando que
ella no esobra ni del Congreso, ni del Ejecutivo, ni de ningún órgano de carácter regional o municipal, sino
del CCD y del pueblo peruano?
 
      Obviamente, de admitirse esta demanda, no podría darse cumplimiento  al glosado artículo 32° de la
LOTC, esto es, que no podría sustanciarse el juicio.
 
            Y, si se quisiera, con el objeto de dar cumplimiento al espíritu de la ley, esto es, a la regla que quiere
que se notifique con la demanda al autor de la norma impugnada, ello también sería imposible, pues la Const
93’, que no fue obra ni del Congreso ni del Ejecutivo, ni de autoridades regionales o municipales, lo fue de una
Asamblea Constituyente (CCD) que ya no existe, y, además, del pueblo peruano que, en un referéndum, la
aprobó.
 
¿Se puede, acaso, demandar, ante este Tribunal, en una acción de inconstitucionalidad, a la
Asamblea Constituyente (CCD) que preparó el texto de la Constitución 93’?
 
¿Se puede, acaso, demandar, así mismo, al pueblo peruano que la aprobó¶ en el correspondiente
referéndum?
 
            Y si no se los puede demandar ante este Tribunal (y creo, en verdad, que ante ningún otro), parece
claro que la presente demanda de inconstitucionalidad de la Const 93’, que sólo podría tramitarse una vez
corrido el traslado al CCD y al pueblo peruano, sencillamente no puede tramitarse, esto es, que ni puede ni debe
admitirse, pues la admisión es el primer trámite del proceso.
 
            Por lo expuesto y muchas otras razones que quedan en el tintero, considero inadmisible la demanda
de auto».
___________________________
¶Hay quienes sostienen que el referéndum, no fue válido, o que, inclusive, en él triunfó el no. No discuto tal cosa
en este voto, y creo, además, que tal asunto no es de competencia de este Tribunal. El hipotético fraude
electoral es materia penal, pero no de una acción de inconstitucionalidad.

Complemento de mi voto singular en estos autos

 

El examen concienzudo que he debido hacer de la demanda —ya que, pese a mi voto en contra, se la
admitió a trámite—, lo mismo que el estudio y la cuidadosa evaluación de los argumentos expuestos a lo largo
del proceso, sólo han servido para confirmar mi apreciación inicial, esto es, un pronunciamiento por
lainadmisibilidad de la demanda, habida cuenta de que, según queda explicado, en el voto reproducido líneas
arriba, a mi juicio este Tribunal no es competentepara conocer de la materia, de modo que, a estas alturas del
proceso, lo que corresponde es declarar nulo todo lo actuado, incluyendo la resolución de admisión respectiva, y
ordenar, en consecuencia, el archivo del expediente.
 
            Conviene agregar, sin embargo —visto que las circunstancias han cambiado, pues la causa se encuentra
ahora en estadio de emisión de sentencia, y no en el preliminar de la admisibilidad de la demanda—, aunque
ello, dada la naturaleza sui generis del caso y el análisis precedente, se antoje superabundante, que la
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inconstitucionalidad de una norma depende, necesariamente, de su incompatibilidad con la Constitución vigente,

y no, obviamente, con una no vigente que, empero, pudiese estimarse, por hipótesis, como lo hace la presente
Pá gina

demanda, siempre válida y, por ello mismo, llamada a pronunciarse en el caso. Y es que, planteado el tema de
tal modo, surgiría la cuestión previa  de determinar cuál de las dos Constituciones debería servir de referente, de
suerte que, mientras tal cuestión previano quedase resuelta, considerando que la Constitución del 93’ —aunque
se discutiera su validez— es, sin duda alguna, la vigente, la demanda seguiría siendo inadmisible: una
conclusión distinta supondría, en efecto, ingresar en el círculo vicioso o petición de principio, de considerar
demostrado lo que se trata de demostrar. Por lo demás, como se sabe, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre
la materia, manifestando, en más de una sentencia (V.p. ej. la recaída en el Exp. N° 010-2002-AI/TC,
especialmente en su Fundamento 3.), que la Constitución del 79’ tuvo vigencia sólo hasta el 31-12-93, fecha en
que fue sustituida por la del 93’, la que desde entonces ha estado —y está— vigente, sin interrupción alguna, y
que es ésta —la del 93’— la que sirve, precisamente, y sin lugar a dudas, de referente o parámetro para
determinar si una norma impugnada de inconstitucionalidad, es, o no, inconstitucional (como también lo afirma y
confirma, entre otros, en los FUNDAMENTOS 18 y 19 de la Sentencia de autos); de modo que resulta
indiscutible que, por lo menos para este Tribunal, siendo la Constitución del 93’ (no sólo por ser la vigente, sino
por haber reemplazado a la del 79’, y por ser la que funge de referente para determinar si una norma impugnada
es, o no, inconstitucional) la llamada a resolver el problema de la inconstitucionalidad de una norma impugnada
ante ella, la demanda de su hipotética inconstitucionalidad, planteada ante el mismo, no sólo resulta inadmisible
sino, en verdad, ilógica y autocontradictoria.
 
            Mi opinión, por lo expuesto, es en el sentido de declarar nulo todo lo actuado —pues los actos procesales
de un órgano incompetente son nulos de toda nulidad—incluyendo el auto admisorio, contra el cual me
manifesté en mi voto respectivo y que, por ello mismo, me he visto en la inexcusable obligación procesal de
reproducir, ad pedem litteræ, líneas arriba, puesto que dicho voto, según se ha visto, es el fundamento esencial
y sine qua non  de este pronunciamiento; y disponer, en consecuencia, el archivamiento de la causa.
 

SR
AGUIRRE ROCA
 
 
 
 
                                                                                 

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