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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN.............................................................................................2
TÍTULO XIV DEL CP: “DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA”........3
I. CONSIDERACIONES GENERALES.........................................................3
1. Concepto de Tranquilidad Pública..........................................................3
2. Concepto de Paz Pública........................................................................4
II. BIEN JURÍDICO.................................................................................4
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA
5
1. Evolución Histórica Internacional..........................................................5
a) Argentina...........................................................................................5
b) Colombia............................................................................................6
c) España...............................................................................................7
2. Evolución Histórica Nacional.................................................................7
a) Antecedentes Legislativos...................................................................9
b) Legislación Aplicable..........................................................................9
IV. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES..................................................10
CAPÍTULO I: DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA.....................................10
Artículo 315°.- Disturbios.......................................................................10
Artículo 315-A.- Delito de grave perturbación de tranquilidad pública....22
Artículo 316.- Apología...........................................................................26
Artículo 317°.- Asociación Ilícita para delinquir......................................42
Artículo 317-A.- Marcaje o Reglaje.........................................................49
Artículo 318°.- Ofensas a la memoria de los muertos.............................58
Artículo 318-A.- Intermediación onerosa de órganos y tejidos.................60
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CAPÍTULO II: TERRORISMO......................................................................71

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................105

INTRODUCCIÓN

Siendo la delincuencia un fenómeno grave cuando se agrupan varias personas para

cometer un hecho delictuoso determinado, es más grave aún y extraordinario

cuando por esa conjunción de voluntades se propone cometer varios hechos

indeterminados, creando un estado de inseguridad entre las gentes y aumentando la

magnitud del peligro social, puesto que la gran potencia que da la asociación para la

realización del mal, y porque la unión de pluralidades de conductas negativas

pueden conformar una organización y disciplina diferente y por la vanidad que en

ese caso impulsa a los criminales a cometer atrocidades, que individualmente

repugnarían a sus autores si no estuvieran asociados.

La existencia de estas organizaciones criminales crea un estado de inseguridad en la

población y aumenta la magnitud del peligro social. Asimismo, implica un grave

peligro para la preservación del orden social. De este modo, se lesiona la

tranquilidad pública de la sociedad.

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Es así que en la presente investigación, se realiza un análisis de los tipos penales

que se contemplan en el Título XIV del Código Penal, la cual comprende los “Delitos

contra la Tranquilidad Pública”.

TÍTULO XIV DEL CÓDIGO PENAL: “DELITOS

CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA”

I. CONSIDERACIONES GENERALES

1. Concepto de Tranquilidad Pública

Tranquilidad es el estado de serenidad y sosiego que siente una persona o que

domina un determinado lugar o situación. Calma, quietud, paz.

Como derecho inherente a la persona, el derecho a la tranquilidad debe ser

protegido por el Estado de tal forma que permita un ambiente propicio para la

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convivencia humana, de manera que los individuos puedan realizar sus

actividades en un ambiente sano y exento de cualquier molestia que tienda a

vulnerar la paz y el sosiego.

Así tenemos el Artículo 2° inc. 22 de la Constitución Política del Perú que nos

dice que toda persona tiene derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del

tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y

adecuado al desarrollo de su vida.

De lo anterior se entiende que la Constitución recoge una perspectiva no en

puridad individual sino también social del hombre, en cuanto a una vocación

pacifista de la convivencia humana.

Entonces podemos definir a la Tranquilidad Publica como “la situación subjetiva

de sosiego espiritual del público o de las personas en general”.1

Así ha de ser entendida como un bien jurídico de orden espiritual e inmaterial a

la vez, al definirse como un estado de percepción cognitiva, que tiende a formarse

en la psique de los ciudadanos, a partir del cual tienen una sensación de

seguridad sobre el marco social donde han de desenvolverse, de sentir la

tranquilidad de que sus bienes jurídicos fundamentales no han de verse

lesionados por ciertos actos de disvalor que toman lugar por agrupaciones de

personas, quienes en su acto ilícito haya un pánico en la población.

2. Concepto de Paz Pública

1 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. “Derecho Penal: Parte Especial”, pág. 389.

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Tradicionalmente se ha definido el concepto de paz pública como la coexistencia

pacífica, armónica y civilizada de los ciudadanos, bajo la soberanía del Estado y

del Derecho. Se la ha asimilado al orden público, como desenvolvimiento regular

de la vida en sociedad. En definitiva, es la expresión del clima de tranquilidad

pública que normalmente debe imperar en una sociedad organizada.

En consecuencia, apenas se la evoca y por antonomasia, la noción de paz pública

se ubica - como bien jurídico superior, tutelado por el Estado - en una posición

notoriamente jerarquizada, al extremo que impone a todo gobierno la prioridad de

su preservación.

II. BIEN JURÍDICO

El bien jurídico en el presente capítulo es la Tranquilidad Pública.

La tranquilidad protegido es una situación subjetiva, sensación de sosiego de las

personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir

en una atmosfera de paz social, puesto que sus individuos ajustaran sus

conductas a las reglas fundamentales de convivencia.

Es un bien jurídico supraindividual, su legitimidad como construcción dogmática

y orientación política criminal está condicionada a su vinculación con los

intereses jurídicos individuales (la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, personal,

etc.)

Es un reforzamiento en la tutela penal de los intereses jurídicos individuales en

el sentido de que constituye una esfera de ámbito de convivencia social que al ser
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perturbada pone en riesgo a la esencia y a la integridad de los valores

democráticos.

En resumen es que a través de la tutela de la tranquilidad pública se protege

formas mediatas de bienes jurídicos primarios. Así la tranquilidad pública es la

confianza general en el mantenimiento de la paz social o la armónica y pacifica

coexistencia del ciudadano bajo la soberanía del estado y del derecho.

III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DELITOS CONTRA LA

TRANQUILIDAD PÚBLICA

1. Evolución Histórica Internacional

a) Argentina

En la dogmática argentina, se dice que la expresión “Tranquilidad Pública” tiene

la virtud de eludir la ambigüedad que por sus distintas acepciones y dispar

contenido tiene la formula “Orden Público” en donde la define como el conjunto

de normas, reglas y principios que regulan el desenvolvimiento armónico de la

sociedad se consideran por su fundamental importancia en la existencia digna de

ella, como de orden público, ya que sin esos preceptos, la vida en común se

convertiría en caótica, o al menos, muy desordenada.

Así el artículo 19° de la Constitución argentina dispone que las acciones privadas

de los hombres no están sujetas a la autoridad de las magistrados, pero con la

salvedad de que no afecten el orden y la moral públicas, ni afecten a otras

personas. Aquí se ve bien la diferenciación entre no afectar el orden y la moral

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públicas, o sea de todos, y luego agrega, los derechos de terceros, que serían

intereses privados.

b) Colombia

La doctrina colombiana nos dice que todo delito implica un daño, una

desconfiguración social, ello se puede sostener desde un punto de vista

sociológico, pero cuando se atenta contra esa certeza de que se convive en un

ambiente de comunes expectativas de no agresión se encuentra la desconfianza

colectiva y en la incertidumbre acerca de un eventual atentado a la comunidad.

Es así que aquí la tranquilidad pública es el elemento esencial del orden público,

exige de la autoridad administrativa, la adopción de medidas destinadas a la

prevención de conductas o actividades de los particulares, que atenten contra la

convivencia pacífica, el sosiego y el desarrollo normal de la vida de las personas.

En este sentido, en principio, corresponde a las autoridades administrativas de

policía, garantizar a todo miembro de la comunidad el derecho a no ser

intranquilizado sin justa causa y a que nadie lo inquiete o le cause desasosiego,

actuando contra la ley, por fuera de lo dispuesto en ella, o abusando de sus

derechos.

Cuando la afectación de la tranquilidad, en determinadas circunstancias o

situaciones concretas, conlleva la vulneración o amenaza de violación de un

derecho fundamental, la vida o la intimidad, puede ser protegida a través del

mecanismo de la tutela; se produce así, una especie de absorción del derecho a la

tranquilidad por el derecho constitucional fundamental que requiere la

protección.
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c) España

En el Código Penal español de 1995 se procedió a una regulación que se inclina

por el concepto de “Orden Público”, recogiendo conductas que puede atentar

contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional.

Así el Orden Público está sometido a unos límites, en primer lugar,

constitucionales, tendentes a evitar precisamente alguna arbitrariedad. En donde

se dice que el orden público sólo puede ser un orden positivo, esto es, un orden

establecido por el Derecho y no por una difusa conciencia social que no tenga

traducción en las normas jurídicas.

Así, sólo será constatable una perturbación del orden público si efectivamente ha

existido violación de derechos, bienes jurídicos o libertades de los particulares o

si se ha visto afectado el ejercicio de las competencias públicas reguladas en el

Ordenamiento jurídico.

2. Evolución Histórica Nacional

Desde que el ser humano decidiera vivir colectivamente en sociedad nació lo que

conocemos como derecho público, producto de la integración de varias personas

y la limitación existente sobre determinados actos o comportamientos que

transgredieran o vulneraran los derechos de los demás. Y es que producto de esta

relación pluralizada de sujetos se desprende la idea de la paz pública.

En un principio, resguardada por el monarca a través de la milicia (técnica de

hacer la guerra y de preparar a los soldados), y que posteriormente con la

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evolución de la sociedad esta figura idealista se convirtió en un punto crucial

establecido por los diversos gobernantes de las distintas épocas, tomándose en

consideración para la legislación jurídico penal desde la civilización romana, en

donde nació como antecedente punitivo y que evolucionando y enriqueciéndose

por las diversas doctrinas y postulados de la época.

SI bien la historia no brinda un registro histórico de casos romanos, si podemos

asegurar que estos existieron y posteriormente dieron lugar a las célebres

“Instituta” de Gayo, que fueron una recolección de experiencias jurídicas en la

comunidad y el Estado, que dejan constancia del tratamiento normativo de los

delitos.

En el año 300, (459 años antes de J.C.) Roma votó y sancionó la Ley de las XII

Tablas, que parcialmente reconstruida contenía en su Tabla III Ejecución contra

el deudor y en su Tabla VIII, Delitos y represión: compensación.

En estas tablas, los delitos y faltas estaban clasificados contra la persona, contra

el patrimonio, contra las buenas costumbres, seguridad pública, tranquilidad

pública, contra la mala actuación de autoridades y contra los malos servicios o

perdidas de aquellos propietarios o de aquellos no que ofrecían servicios, una

clasificación muy parecida a la de nuestros códigos actuales.

A lo largo de la historia la Tranquilidad y/o Orden Público ha sido

preferentemente empleado como justificación perfecta de Estados Totalitarios y

Dictatoriales (pseudo-democráticos) para descargar un poder represivo sin

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límites (autoritario y draconiano) en lesión a la dignidad humana y a la

inviolabilidad personal.

a) Antecedentes Legislativos

 Decreto Legislativo N°635 (08/04/1991): Código Penal: Libro Segundo, Titulo

XIV: Delitos contra la Tranquilidad Pública.

 Ley N° 27686 (19/03/2002): Ley que modifica los artículos 283 y 315 del

Código Penal.
 Ley N° 28189 (18/03/2004): Ley General de Donación y Trasplante de

Órganos y/o tejidos humanos.

 Ley N° 28355 (06/10/2004): Ley que modifica diversos artículos del Código

Penal y la Ley Contra el Lavado de Activos.

 Ley N° 28820 (22/07/2006): Ley que modifica los artículos 281, 283 y 315 del

Código Penal.
 Decreto Legislativo N° 982 (22/07/2007): Decreto Legislativo que modifica el

Código Penal (Apología y otros)

 Ley N° 29859 (03/05/2012): Ley que incorpora el artículo 317-A al Código

Penal.
 Ley N° 30037 (07/06/2013): Ley que previene y sanciona la violencia en los

espectáculos deportivos.
 Ley N° 30076 (19/08/2013): Ley que modifica el Código Penal, Código de

Ejecución Penal, y el Código de los Niños y Adolescentes y Crea Registros y

Protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana.

 Ley N° 30077 (20/08/2013): Ley contra el crimen Organizado.

b) Legislación Aplicable

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 Constitución Política del Perú: Art. 2. Inc. 22; Derecho a la Paz, a la

Tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como gozar de un

ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

 Ley N° 25054 (20/06/1989): Ley sobre la Fabricación, Comercio, Posesión, y

Uso por los particulares de armas y Municiones que no son de guerra.

 Ley N° 26830 (25/06/1997): Ley de Seguridad y Tranquilidad Pública en

Espectáculos Deportivos.
 Ley N° 27181 (07/10/1999): Ley General de Transporte y Transito.
 Ley N° 28189 (18/03/2004): Ley General de Donación y Trasplante de

Órganos y/o tejidos humanos.

 Ley N° 28476 (22/03/2005): Ley del Fondo de Administración del Dinero

obtenido Ilícitamente en perjuicio del Estado.

 Ley N° 29356 (13/05/2009): Ley del Régimen Disciplinario de la Policía

Nacional del Perú.

IV. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES

CAPÍTULO I: DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA

Artículo 315°.- Disturbios

El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las
personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o
privada, será reprimido con pena privativa no menor de seis ni mayor de ocho
años.

Será sancionado con la misma pena cuando los actos descritos en el primer
párrafo se produzcan con ocasión de un espectáculo deportivo, o en el área de
influencia deportiva.

Constituyen circunstancias agravantes los siguientes supuestos:

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1. Si en estos actos el agente utiliza indebidamente prendas o símbolos

distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena
privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años.

2. Si el atentado contra la integridad física de las personas causa lesiones

graves, será reprimido con la pena privativa de la libertad no menor de
ocho años a doce años.

3. Si el atentado contra la integridad física de las personas causa la muerte,

será reprimido con la pena privativa de la libertad no menor de quince años.

(*) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1237,
publicado el 26 septiembre 2015.

1. Consideraciones preliminares

La acepción “Estado de Derecho” gravita sustancialmente en las relaciones Estado-

ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de concretos

ámbitos de “libertad ciudadana”; entre éstos, el derecho de reunión, de agruparse

pacíficamente en lugares públicos, como una manifestación esencial del Sistema

Democrático.

El ejercicio del derecho a reunirse públicamente, las congregaciones de personas ha

de desarrollarse en forma pacífica, es decir, su realización no puede implicar a su

vez una merma en los derechos fundamentales de los ciudadanos; por ejemplo, de

libre tránsito, de libertad de trabajo, etc.; cuando el primero de ellos desborda su

plano de legitimidad ingresa a una esfera de ilicitud que, en algunos casos, puede

significar la comisión de un injusto penal.

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El uso de los derechos constitucionales consagrados, han de materializarse con

arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier

tipo de manifestación violenta.

Dicho de otro modo: “el ejercicio del derecho de reunión será licito siempre y cuando

su concreción se ajuste a los límites que la propia Constitución delimita, con ello, la

seguridad ciudadana y el orden público, que no pueden verse alterados, so pretexto

de una manifestación democrática, dando lugar a la preponderancia de los bienes

jurídicos de valor superior”. 2

Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas públicas, sobre todo

cuando sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o de

sectores sociales acostumbrados a los actos vandálicos, se producen afectaciones a

la propiedad pública y/o privada, así también sucesos de sangre, en cuanto a la

lesión de los bienes jurídicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), así como

a la integridad del patrimonio.

Estamos hablando de una violencia extrema que en los últimos tiempos ha traído

como saldo, personas muertas y gravemente heridas.

Por lo expuesto, estamos ante un bien jurídico de naturaleza supraindividual que ha

de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana , de que las personas

puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectos por

ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan en lesionar los

intereses jurídicos de mayor raigambre constitucional, aprovechando las ventaja que

2 Peña Cabrera Freyre, A. R.; “Derecho Penal: Parte Especial”, pág. 566.

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les otorga la muchedumbre, con propiedad la predisposición a delinquir, ya desde un

factor criminológico.

Se trata, básicamente de delitos que tienden a subvertir o alterar las bases

materiales de la convivencia de un determinado sistema constituido.

Se advierte que el artículo 315° del CP, tiende a tutelar una serie de bienes jurídicos

de forma omnicomprensiva, al develarse que aparte del interés jurídico

espiritualizado (tranquilidad pública), también se protege la integridad física de las

personas, así como el patrimonio público y privado, configurándose un tipo penal

pluriofensivo3, de modo que la naturaleza de esta figura delictiva, ha de verse desde

el siguiente plano a saber: de que los efectos perjudiciales de la conducta

antijurídica (injusto penal de disturbios) ha de afectar en forma simultánea el bien

jurídico colectivo, así como los intereses jurídicos personales; si esto no es así, se

dará una tentativa de este delito, siempre y cuando la acción prohibida haya tomado

lugar en una “reunión tumultuaria”.

Siguiendo las pautas reseñadas en titulaciones anteriores, habríamos de proclamar

un tipo penal de peligro, con arreglo a la visión colectiva del bien jurídico tutelado;

sin embargo, el legislador, dispuso que la punición de este comportamiento se

encuentra condicionada a la realización de ciertos resultados de disvalor, que se

exteriorizan en lesiones y atentados contra el patrimonio (público y/o privado); por

tales motivos se constituye en un delito de lesión.

3 A este nivel surge el tema de un posible Concurso delictivo, entre el artículo 315° y las
primeras figuras delictivas del catálogo penal.

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Lo anotado lleva a un sector de la doctrina a sostener que la ambigüedad, que es

inherente al propio concepto de orden público, resulta complementada en la

sistematización positiva de los delitos de desórdenes públicos, con una heterogénea

diversidad de bienes y valores que son tenidos en cuenta en los diferentes tipos

legales incriminadores de este comportamiento delictivo.

2. Tipicidad Objetiva

a) Sujeto Activo

El autor de esta figura puede ser cualquier persona, no es indispensable algún tipo

de cualidad especial, por lo que constituye una tipificación común; quien haya de

responder como autor, debe primero estar incurso en una reunión tumultuaria y,

segundo, aprovechando dicha configuración colectiva, afectar la integridad física de

una persona y/o el patrimonio (público y/o privado).

No necesariamente debe pertenecer a una banda, organización delictiva u otra

estructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunión donde los miembros se

identifican con una determinada asociación de personas, para afectar los bienes

jurídicos comprendidos en la articulación, mas por lo general, se trata de individuos

acostumbrados a actuar en bloque, que se agrupen para cometer esta clase de

fechorías, mediado la coraza que le otorga la muchedumbre y así evitar ser

descubiertos. Máxime, la idoneidad para lesionar el bien jurídico colectivo determina

la presencia de varios individuos, que hayan de proceder a la vulneración de los

intereses jurídicos, tutelados por el precepto penal.

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Ante cada lesión que acometa cada individuo, se tendrá varias acciones atribuibles a

título de autor.

La calidad de autor se sostiene sobre el dominio funcional del hecho en el sentido de

que el agente cuenta con toda la posibilidad de realizar el tipo penal o, en su defecto,

frustrar su perpetración, un reparto de roles puede darse perfectamente en estos

casos, cuando varios sujetos dan una golpiza a un ciudadano, siempre que podamos

advertir la afectación al cuerpo humano como una unidad inescindible y que exista

una co-decisión de delincuencia; por ejemplo, quien sujeta a un vigilante particular,

para que el otro pueda dañar la propiedad pública, es un co-autor, pues neutraliza

aquel elemento de resistencia de la conducción típica; quienes participan en la

reunión tumultuaria, empero, no estaban de acuerdo con la realización de esta clase

de eventos, no pueden responder por ámbitos de organización estrictamente

individuales. Una solución distinta puede darse en una asociación de personas

formadas para cometer lesiones y daños, a través de un cuerpo implícito.

Un instigador es plenamente admisible, quien determina al resto a lesionar a

personas o a dañar la propiedad pública sin intervenir materialmente en el suceso

delictivo y, si a la par interviene, mediante actos típicos de lesiones o daños, al darse

un concurso participativo, hemos de inclinar la balanza por el título de imputación

más intenso, que sería el de autoría.

También puede aparecer en escena una Autoría Mediata, siempre que el hombre de

adelante pueda ser percibido como un instrumento, quien ejecuta la acción típica

dominado por la voluntad del hombre de atrás; solo podemos observar esta variante

de autoría cuando el ejecutor es inimputable, es decir, ante un sujeto incapaz de

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conducir su conducta conforme su leal saber y entender, ante un enajenado mental

(minusvalía psíquica).

Cuando estamos ante un menor de edad, hemos de distinguir, si quien lesiona y/o

daña es un niño o un adolescente; si lo es el primero, aceptamos la Autoría Mediata,

pero ante el segundo, nos inclinamos por una inducción, de acuerdo con la

estructura psicosomática del adolescente y, así se estima en el CNA, al haberse

tipificado como “infracción a la ley penal” en su artículo 193° (pandillaje pernicioso),

que debe ser concordado con el artículo 148° del CP (Instigación al Pandillaje

Pernicioso).4 5

Hemos de negar una Autoría Mediata cuando el hombre de adelante, actúa en el

marco de un error de tipo, serian casos límite de poder aceptar que quien afecte el

patrimonio cree equivocadamente que se trata de su propiedad; de ningún modo,

cuando se lesiona a un ciudadano; el error de prohibición muy difícilmente ha de

aceptarse, importa una presunción casi de iure et de iure que todos conocen que

lesionar a alguien o dañar el patrimonio ajeno se encuentra prohibido por el

ordenamiento jurídico.

La complicidad ha de tomar lugar cuando el individuo proporciona al autor de un

instrumento necesario para que éste pueda acometer un plan criminal, de un palo

4 Peña Cabrera Freyre, A. R.; “Derecho Penal: Parte General”, pág. 348.

5 Muchos de estos actores son por lo general menores de edad, como es el caso de las
barras bravas.

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para lesionar a un ciudadano o de elementos de combustión para destruir el

patrimonio público; debiendo actuar con dolo.

Si el sujeto no sabe que está actuando antijurídicamente, en el marco de una

reunión tumultuaria, lo que puede de dudosa aceptación, habría de responder por

los tipos penales de lesiones o de daños, respectivamente; de ahí que consideramos

que pueda concurrir un concurso delictivo entre el delito de disturbios con lesiones

o daños, en tanto el primero de los mencionados tutela un bien jurídico no abracado

por el resto de delitos invocados.

b) Sujeto Pasivo

Al erigirse en un bien jurídico de orden colectivo, será la sociedad en su conjunto,

sin dejar de lado, la identificación de agraviados directos por las lesiones y/o los

daños, quienes serían victimas de dichos delitos, por los disturbios será el Estado,

que asuma los intereses públicos afectados.

c) Modalidad Típica

Primer punto a saber, es que debemos entender por “reunión tumultuaria”; no

puede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar a

partir de un número significativo de personas, agrupadas a fines de diversa índole,

no siempre con motivos delictivos. La ordenación a la afectación de los bienes

jurídicos personales puede aparecer en pleno desarrollo de la reunión, sin requerirse

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plena confluencia de voluntades, donde la turba se convierte en el escudo y, a su

vez, el medio por el cual los vándalos acometen a sus víctimas.

En el CP español, en el artículo 557°, se señala a la letra, que debe tratarse de una

actuación en grupo de varias personas, dando lugar a la naturaleza de un delito

pluripersonal, lo que no se da en nuestra lege lata, al instituir un delito

esencialmente personal; sin embargo, la interpretación normativa ha de seguir el

primer cauce, a fin de resguardar el principio de ofensividad.

Entonces, una reunión tumultuaria es aquella donde participa una pluralidad de

personas, suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad, la integridad

física de varios ciudadanos, así como el patrimonio público o privado; sin que tenga

que acreditarse que todos los protagonistas de la reunión, dirijan su accionar a la

afectación de los bienes jurídicos personales. No obstante, si estamos hablando de

una alteración a la “Tranquilidad Pública”, ha de manifestarse actos de violencia

perpetrados y atribuibles a varios agentes, por lo que debió haberse optado por una

estructuración normativa que enfatice la actuación del grupo, conforme la idoneidad

del comportamiento grupal para perturbar el Orden público. Como dice Polaino

Navarrete, si la pluralidad de sujetos no se comporta en este modo de acción

conjunta, no se concreta el tipo que constituye un delito pluripersonal y de acción

compartida por la pluralidad de autores.6

Dicho lo anterior, estaremos ante la presencia de varios autores del delito de

Disturbios, si es de que de los hechos aparece que cada uno de ellos ha provocado

6 Polaino Navarrete, M.; “Delitos contra el Orden Público”, pág. 869.

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una afectación a la integridad física de algún ciudadano o si ha dañado la propiedad

pública y/o privada. No podemos someter la imputación jurídico-penal por este

injusto, por el simple hecho de pertenecer a la agrupación-acostumbrada, a cometer

este tipo de desmanes, de ser así estaríamos configurando un derecho penal de

autor, ajeno al fundamento material del injusto, el hecho que lesiona y/o pone en

peligro el bien jurídico, cuestión distinta ha de verse en el caso del delito de

Asociación para delinquir.

Concurrirá el fin de atentar contra la paz pública allí donde este quede necesaria o

probablemente dañada a consecuencia de los hechos y, sin embargo, y pese a

conocerlo así, se actúe.7

La calidad de tumultuaria significa el congestionamiento de una pluralidad de

personas, cuya numerosidad impide la debida identificación de los sujetos

actuantes, así como su captura y persecución.

Aspecto en puridad importante es determinar el grado de afectación a la integridad

física como la magnitud del daño a la propiedad pública y/o privada.

Sabemos por estudios de la primeras articulaciones de la PE del CP, que el legislador

delimito con precisión normativa la frontera entre los delitos y la faltas, en base a

criterios cuantitativos y cualitativos, como una forma idónea de racionalización de la

violencia punitiva estatal, reservando la pena privativa de libertad., para aquellos

actos antijurídicos que supongan un mayor grado de afectación al interés jurídico

tutelado, siguiendo los dictados del principio de mínima intervención.

7 Vives Antón, T. S. y otro; “Derecho Penal: Parte Especial”, pág. 1034.

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En el marco de aquellos injustos que atentan contra el cuerpo y la salud, se ha

propuesto un listado de figuras delictivas, conforme la magnitud de los efectos

perjudiciales de la conducta antijurídica, en cuanto a las lesiones graves y lesiones

leves, de modo que si el comportamiento prohibido causa un daño en la salud que

requiera menos de diez días de asistencia y descanso, será constitutivo de una falta

contra la persona, tal como se desprende del artículo 122° del CP, concordante con

el artículo 441°.

Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito está condicionada a un

“atentado contra la integridad física”, dicha circunstancia ha de revelar un

verdadero estado de afectación a la estructura fisiológica de la víctima, que para

cobijarse a los alcances normativos del artículo 315°, debe revelar una lesión

determinativa de delito y no de falta. Lo dicho no implica que la conducta pueda ser

reputada como un injusto tentado, si es que la agresión no llega a concretarse en la

esfera corporal del ofendido; pero si la entidad de la lesión no llega al baremo fijado

en el artículo 122° del CP, la conducta no podrá ser penalizada como un acto de

Disturbios.

Así también ha de verse en el caso de daños, en tanto la conducta debe significar

una verdadera afectación a la integridad del bien, donde la magnitud de las

consecuencias perjudiciales debe recaer sobre un bien cuyo valor supere una RMV,

si no está así será constitutivo de una falta contra el patrimonio, en concordancia

con lo previsto en el artículo 444 del CP, por ende, no podría ser cobijada bajo el

radio de acción de la figura in examine.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

El debate sería en torno la admisibilidad de un conflicto aparente de normas penales

o, en su defecto, de un concurso Delictivo, tomando en cuenta que la realización

típica del delito de Disturbios supone necesariamente la afectación a la integridad

física de personas, así como daños en la propiedad pública y/o privada.

Si optáramos por la primera opción, de que solo puede aplicarse los delitos de

lesiones o de daños, según un orden especifico de tutela al bien jurídico, importaría

un rendimiento nulo del artículo 315° del CP, lo que político criminalmente seria

insatisfactorio, cayendo en el mar de un derecho penal simbólico.

En la doctrina se postula que puede acontecer una doble punición por un mismo

hecho, por dos tipificaciones distintas, sin vulneración del principio del non bis in

ídem, siempre y cuando se advierta la protección de un bien jurídico singular en

cada uno de los delitos, de manera que si en el marco de los artículos 121° y 122°

del CP se tutela específicamente la integridad corporal, fisiológica y psíquica de las

personas y en el artículo 205 se tutela la integridad material de los bienes (su

funcionalidad), el articulo 315 recoge un tipo pluriofensivo, donde si bien también se

protegen dichos intereses jurídicos, el acento del disvalor recae sobre la Tranquilidad

Pública.

En tal entendido, nos inclinamos por la fórmula del concurso ideal de delitos, según

el artículo 48° del CP; que no ha de resolverse vía el principio de Absorción, pues el

legislador, luego de la reforma producida por la Ley N° 28726, permite al juzgador

incrementar la pena hasta en una cuarta parte, no pudiendo exceder de los 35 años

de pena privativa de libertad (sistema de acumulación jurídico).

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

3. Formas de Imperfecta Ejecución

Es de verse que la perfección delictiva de las dos modalidades del injusto que se

agrupan en el artículo 315°, requiere de la efectiva producción de un resultado

lesivo (antijuricidad material), en cuanto a un atentado concreto a la integridad

física de una o varias personas o la afectación a la estructura original de un bien.

La primera conducta toma lugar a partir de un daño a la integridad física de un

determinado sujeto (s), una merma en la estructura fisiológica del agraviado, que

pueda al menos ser constitutivo de lesiones leves; si el daño no se logró producir,

sea por la intervención de un tercero, es decir, por toda circunstancia ajena a la

esfera organizativa del agente, importa un delito tentado.

La segunda conducta del injusto adquiere consumación cuando el bien es dañado,

destruido o inutilizado; será un delito tentado, cuando el autor no logra perpetrar su

plan criminal, habiendo dado inicio a los actos ejecutivos del delito.

Las conductas descritas deben manifestarse en el contexto de una reunión

tumultuaria; de no ser así, los estados de disvalor antijurídico habrían de ser

sancionados únicamente por los delitos convencionales.

Puede apreciarse un Concurso Delictivo también, con los delitos de homicidio,

secuestro, robo agravado, etc.; siempre que medie una conexividad objetiva y

subjetiva de que los autores del delito de disturbios, a su vez, se vean incursos en

los tipos penales mencionados.

4. Tipo Subjetivo del Injusto

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La figura delictiva sub examine solo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y

voluntad de realización típica. El agente sabe perfectamente que esta atentado

contra la integridad física de personas inocentes o dañando la propiedad (pública o

privada), en el marco de una reunión; es decir, el autor dirige dicha conducción de

disvalor, aprovechando el enjambre de vandalismo que se manifiesta con la violencia

que perpetra los miembros de la agrupación.

El dolo, como esfera anímica y cognoscitiva de la psique del agente, ha de abarcar,

tanto los resultados de afectación a los bienes jurídicos personales, como la

alteración a la Tranquilidad Pública; bastando el dolo eventual como conciencia de

riesgo típico.

No se exige la presencia de un ánimo de esfera trascendente aparte del dolo,

cualquier tipo de animus ha de ser rechazado.

5. Circunstancia Agravante

En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos distintivos

de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la

Libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años.

Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto de

disturbios, portando prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la

Policía Nacional, en tales circunstancias se atenta contra el decoro, el buen nombre

y el prestigio de las instituciones castrenses y policiales, tomando en cuenta que

personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas investiduras, propician también un

marco de confusión en la ciudadanía, pues pueden verse engañados de que dichos

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sujetos pertenecen a las instituciones tutelares de la Defensa nacional y el Orden

Público.

Los símbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser

reales, a efectos de que puedan generar cierta percepción hacia la ciudadanía, una

apariencia que es aprovechada por dichos agentes para facilitar el emprendimiento

criminal.

Una conducta parecida encontramos en el artículo 362° del CP, Ostentación

indebida de título u honores, donde el bien jurídico tutelado es la Administración

Publica, al distorsionarse el ejercicio legítimo de una función o cargo, así como la

confianza de la ciudadanía hacia el desarrollo de ciertos roles funcionales. Delito

que es sancionado como una pena insignificante.

Al constituir figuras que tutelan intereses jurídicos diversos, no encontramos

objeción de admitir un concurso delictivo entre ambas.

Artículo 315-A.- Delito de grave perturbación de tranquilidad pública

El que perturbe gravemente la paz pública usando cualquier medio razonable

capaz de producir alarma, será sancionado con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años.

Se considera perturbación grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en

conocimiento de la autoridad pública, medios de comunicación social o de
cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la noticia, la inminente
realización de un hecho o situación falsa o inexistente, relacionado con un daño o

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potencial daño a la vida e integridad de las personas o de bienes públicos o

privados.

Si el agente actúa en calidad de integrante de una organización criminal que,

para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utiliza como medio la amenaza de la
comisión del delito de terrorismo, será sancionado con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de diez años.

(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 30076, publicada

el 19 agosto 2013.

Se debe tener en cuenta que la legislación penal solo contemplaba un supuesto

previsto en el inciso 2° del artículo 452° del Código Penal que permite sancionar a

quienes incurran en esta suerte de “terrorismo blanco”. Así tenemos el texto legal:

Artículo 452: Faltas contra la tranquilidad publica

Será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta

jornadas o con sesenta a noventa días-multa:

1. El que perturba levemente el orden en los actos, espectáculos,

solemnidades o reuniones públicas.
2. El que perturba levemente la paz pública usando medios que puedan
producir alarma.
3. El que, de palabra, falta el respeto y consideración debidos a una
autoridad sin ofenderla gravemente o el que desobedezca las órdenes
que le dicte, siempre que no revista mayor importancia.
4. El que niega a la autoridad el auxilio que reclama para socorrer a un
tercero en peligro, siempre que el omitente no corra riesgo personal.
5. El que oculta su nombre, estado civil o domicilio a la autoridad o
funcionario público que lo interrogue por razón de su cargo.

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6. El que perturba a sus vecinos con discusiones, ruidos o molestias

análogas.
7. El que infringe disposiciones sanitarias dictadas por la autoridad para la
conducción de cadáveres y entierros.

Como se aprecia se trata de una simple falta. Y además el texto es impreciso porque

no se indica en que consiste la perturbación “leve” y como contraparte, que pasa si

la perturbación es “grave”.

Para dar precisión a dicho texto legal y poder sancionar a hechos como los que han

venido aconteciendo en los últimos días en nuestro país, urge contemplar el delito

que se ha denominado “de grave perturbación de la tranquilidad pública”.

El delito de grave perturbación de tranquilidad pública fue llamado también

TERRORISMO BLANCO. Este tipo de terrorismo es que más allá de la gravedad por

el poder de los remanentes senderistas, por respaldo del narcotráfico y la falta de

reacción estatal, un nuevo riesgo que se presenta en la actualidad es el aumento del

llamado terrorismo blanco, que consiste, según diversos analistas, en la difusión de

ideología o realizar apología al extremismo.

Y es que, en Cajamarca, tres adolescentes (dos de 14 y uno de 13 años) fueron

detenidos por efectivos de serenazgo luego de encontrarlos realizando pintas a favor

del movimiento subversivo Sendero Luminoso, en los alrededores de la Plaza de

Armas. En los mensajes también se incluían insultos a las autoridades. Ante esta

situación, el coronel Eduardo Mendoza, del serenazgo de la Municipalidad de

Cajamarca, dijo que se trata de un rebrote del llamado terrorismo blanco.

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El temor es que nuevas generaciones vienen siendo captadas en el interior por estas

doctrinas que ya causaron miles de muertos en décadas pasadas en el Perú.

1. Modalidad Típica

Cualquier medio razonable: Cualquier medio que pueda ser visto por gran cantidad

de gente, no configura mensajes personales (cartas, mensajes privados).

Perturbación grave: Poner en conocimiento de la autoridad pública, medios de

comunicación social o cualquier otro donde pueda difundirse masivamente. Ej.

Redes Sociales.

Sobre la realización de una situación falsa o inexistente: Relacionado con un daño,

tiene que ser falso. Si es verdadero no configura.

 Sujeto Activo: cualquiera.

 Sujeto Pasivo: el Estado.
 Elemento subjetivo: el Dolo.
 Pena: Pena privativa de libertas no menor de tres ni mayor de seis años.

2. Modalidad Agravada

Cuando el agente en calidad de integrante de una organización criminal que para

lograr sus fines, cualquiera que fueran, utiliza como medio la amenaza de la

comisión del delito de terrorismo.

Cabe resaltar que Organización criminal son tres o más personas que se reparten

diversas tareas o funciones, que tienen carácter estable. Sus funciones son de

manera concertada y coordinada y su finalidad es cometer delitos graves.

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 Sujeto Activo: delito especial, requiere integrante de una organización

criminal.
 Sujeto Pasivo: el Estado.
 Elemento subjetivo: el Dolo.
 Pena: Pena privativa de libertad no de seis ni mayor de diez años.

3. Caso

Un ejemplo de este delito fue la amenaza senderista a Mistura

Esta noticia fue dada 11 de septiembre del 2013, en donde usando las redes sociales

como el Facebook, organizaciones terroristas e integrantes del Movadef vinieron

promoviendo la ejecución de un atentado en la feria internacional Mistura 2013.

Tras conocer la amenaza, personal de la DIRCOTE (Órgano sistémico, técnico-

normativo y ejecutivo de la PNP, encargado de prevenir, investigar, denunciar y

combatir el Delito de Terrorismo cometido por elementos o grupos nacionales o

extranjeros) montó un plan para investigar y neutralizar un posible atentado en el

recinto de la feria, en la Costa Verde de Magdalena.

Como parte de la estrategia, la PNP dispuso la colocación de francotiradores en lo

alto del acantilado. Desde allí vigilaron por si se presenta alguna situación de riesgo.

Según investigaciones las amenazas comenzaron desde Julio 2013

Las inició el usuario de la cuenta Maoísmo Línea Roja del Facebook, que se

identifica como Alberto Esquivel.

El mensaje fue el siguiente: “Les aconsejo que el ataque a Mistura sea el 15 de este

mes, fecha en que ridiculizaron al presidente Gonzalo”.

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La captura del cabecilla senderista ocurrió el 12 de setiembre de 1992.

Estas amenazas que se lanzaron en redes sociales se calificaron como “terrorismo

blanco” pero el atentado en si no se produjo.

Artículo 316.- Apología

El que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haya sido

condenada como su autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

1. Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200,

273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en la Ley Nº
27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o de la persona que haya sido
condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de cuatro ni mayor
de seis años, doscientos cincuenta días multa, e inhabilitación conforme a los
incisos 2,4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.

2. Si la apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido

condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis ni mayor de
doce años. Si se realiza a través de medios de comunicación social o mediante el
uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como Internet u otros
análogos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años; imponiéndose
trescientos sesenta días multa e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del
artículo 36 del Código Penal.

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982,

publicado el 22 julio 2007

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

Se debe tener en cuenta que la transformación del Estado liberal al Estado Social ha

supuesto el entroncamiento de las libertades fundamentales, como los valores

consagrados en la cúspide constitucional, cuya manifestación más importante ha de

verse en la denominada “Libertad de Expresión”, que consiste en la libertad de todo

ciudadano de pronunciarse sobre cualquier tema ya sea político, social, económico,

cultural.

La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad ideológica,

cultural, política, religiosa, en el sentido de que la opción a de tomar por el

individuo no puede desencadenar ningún tipo de persecución, amordazamiento,

censura, deportación o cualquier tipo de amenaza contra dichas libertades, la

legitimidad de la coacción estatal tiene que ver con concretos estados de disvalor,

que en principio no pueden ser generados por una idea u opinión.

Cabe resaltar que la constitución Política consagra el derecho de las libertades

públicas en su artículo 2º inciso 4 que nos dice: “Las libertades de información,

opinión, expresión, y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la

imagen por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura

ni impedimento alguno, bajo responsabilidades de la ley”.

Es así que las libertades públicas adquieren real concreción, cuando los ciudadanos

son libres de expresarse en sujeción a sus convicciones ideológicas, políticas y/o

todo tipo de manifestación cultural.8

8 Peña Cabrera Freyre, Alonso. “Derecho Penal Parte Especial”, pág. 403.

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Se dice que nuestro sistema de punición tiene al acto como base material

fundamental que condiciona la respuesta criminal sin un acto que conlleve un

probable estado de lesión, no hay posibilidad de sanción, pues un Derecho penal de

acto lo prescribe de forma tajante.9

Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, así como las posturas

políticas no pueden ingresar al ámbito de punición, nos preguntamos

inmediatamente lo siguiente ¿Cómo es que en un régimen de libertades, puede ser

penalizada la “Apología”? Respuesta nada fácil de elaborar, considerando la tensión

que se produce ENTRE el bien jurídico que tutela el artículo 316º del CP, con el

derecho que se vería mermado (“libertad de expresión”) con la puesta en escena de

la presente penalización.

Vemos que apología como tal revela una connotación ideológica, que se conduce a la

alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, de

aquellas organizaciones que han hecho de la violencia su modus operandi (manera

de proceder de una persona o de un grupo de personas), aniquilando las bases de

cualquier sistema político, destruyendo las formas como se conduce la discusión

política e ideológica.

Nos referimos a las organizaciones subversivas (refiere a un proceso por el que los

valores y principios de un sistema establecido, se invierten, se relaciona con un

trastorno, una revuelta o una destrucción) y/o terroristas que tienen por cometido el

desmantelamiento del sistema jurídico estatal, implantando constitucionalmente a

9 Peña Cabrera Freyre, Alonso. “Derecho Penal: Parte General”, pág.388

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través de las armas, colocando en un estado de pánico y zozobra permanente a la

población, a partir de los atentados terroristas que cometen en un territorio

nacional, no dudando en cegar vidas de seres inocentes e indefensos, que nada

tienen que ver en sus supuestos reivindicaciones sociales y políticas.

Cabe recordar que hubo un Decreto Ley N° 25475, en su artículo 7° precisaba que:

“Será reprimido con pena privativa no menor de seis ni mayor de doce años, el que

públicamente a través de cualquier medio hiciere la apología del terrorismo o de la

persona que lo hubiere cometido. El ciudadano peruano que cometa este delito fuera

del territorio de la República, además de la pena privativa de libertad, será

sancionado con la perdida de la nacionalidad peruana.

1. Concepto de Apología

Por “Apología” debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba

y/o enarbola (decir una idea o causa) un determinado hecho, mediante la palabra

hablada, la escritura o un discurso apologético, que de ser decepcionado por una

cantidad indeterminada de individuos.

La apología supone una “alabanza o argumentos defensores del hecho que se elogia”.

Para Peña Cabrera, la apología es la exaltación sugestiva, el elogio caluroso, es alabar

con entusiasmo.10

Ahora bien, la apología como figura delictiva, ha de conseguir en algo más de una

exaltación, de una alabanza entusiasta, de no ser así sería una penalización directa

10 Peña Cabrera Freyre, Alonso. “Derecho Penal: Parte Especial”, pág. 407.

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al derecho de opinión que tiene todo ciudadano, en el marco de un Sistema

Democrático.

El delito de apología tiene como razón de ser el sancionar a quien promueva de

forma pública e inequívoca la realización de conductas sancionadas penalmente.

Se dice que Apologizar es, en términos comunes alabar, exaltar, mostrar ante todo lo

positivo de algo o de alguien.

Debemos agregar, por tanto, determinado acento de desaprobación, que puede

sustentar válidamente la incriminación del discurso apologético, en la medida que

pueda provocar la comisión de un delito; para ello, las palabras y/o el escrito debe

llegar a un determinado número de personas, cuyo contenido sea idóneo y eficaz

para poder generar en el colectivo la predisposición a perpetrar un hecho punible.

Así, en la doctrina colombiana, cuando nos dice que la exaltación de hechos

delictivos tiene que ser, así sea en grado mínimo, ideada de tal forma que pretenda

llegar a varias personas, como sería el caso no solo de una noticia en un periódico o

en la televisión, sino también de una conferencia, un escrito, una página de internet,

diferente a los correos personales, que tienen el carácter de privado, etc. Si se

produce una intrusión a la intimidad, ingresando al correo personal y, así se

extiende el mensaje apologético, no podrá hablarse de delito, en tanto su autor no

tuvo la intención de dirigirlo a una pluralidad de personas.

El legislador puede distinguir entre el concepto de apología, en que pueden tener

cabida tanto las incitaciones “indirectas” como las directas, y la punibilidad de la

apología que, sin duda, puede ceñirse legítimamente a las ultimas, esto es, a
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aquellos supuestos en que la apología oficia de provocación y es, también,

provocación.

Es así que la apología, para ser constitutiva de delito, requiere más que una

alabanza a la comisión de un hecho punible determinado, pues es indispensable que

manifieste una incitación a delinquir, una provocación a que otras personas sean

convencidas a cometer determinados delitos, para tal efecto, esta debe llegar a una

serie de destinatarios, debe ser en todo caso publica, suponiendo que le mensaje sea

trasmitido, difundido por un medio de comunicación social; a su vez debe ser

directa, que se oriente a trasmitir un mensaje provocador de la violencia terrorista-

por ejemplo. No tendrá dicho efecto cuando el contenido es confuso, ambiguo donde

lo que expresa su autor es más que una postura ideológica.

Lo anterior supone que la apología realizada en privado o cuando se dirige a un

sujeto individual es atípica o que, incluso, es penalmente irrelevante cuando las

personas receptoras de las ideas o doctrinas forman parte del núcleo personal de

quien realiza la misma.

2. Negacionismo y Apología

Cabe resaltar que el negacionismo es exhibido por individuos que

eligen negar la realidad para evadir una verdad incómoda. Se dice que "es el rechazo

a aceptar una realidad empíricamente verificable”. Es en esencia un

acto irracional que retiene la validación de una experiencia o evidencia históricas.

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También se dice que hay negacionismo grupal cuando "todo un segmento de la

sociedad, a menudo luchando con el trauma del cambio, da la espalda a la realidad

en favor de una mentira más confortable".

Entonces Por definición el delito de negacionismo sancionaba la justificación de un

hecho criminal efectivamente acaecido. Su tipificación en la legislación penal

expresaba el interés estatal por mantener presente en la memoria social un hecho

criminal particularmente atroz, cuya sola relativización denigra la dignidad de las

víctimas y pone en peligro la paz pública alcanzada luego de la reprobación judicial

de tales hechos.

A diferencia de la instigación, consistente en incitar la comisión de un delito, y de la

apología, referida al ensalzamiento de un hecho punible y/o de sus autores, el

negacionismo implica poner en tela de juicio la realidad o dimensión del hecho

criminal, sin llegar necesariamente a elogiarlo o a incitar su repetición.

El proyecto de ley aprobado por las comisiones de Justicia y Constitución del

Congreso, para incorporar al código penal el delito de negacionismo del terrorismo,

ha merecido severos cuestionamientos por afectar la libertad de expresión y el

derecho de crítica a las resoluciones judiciales. La propuesta consiste en penalizar a

quien promueve la comisión del delito de terrorismo o su apología, mediante la

negación pública de hechos que hayan sido declarados como delito de terrorismo en

una sentencia judicial firme.

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Sin embargo, no se llega a tipificar un delito de negacionismo, sino una serie de

comportamientos sancionados desde 1992 por la legislación antiterrorista, a través

de las figuras de apología e instigación.

De promulgarse este proyecto estaríamos ante una ley penal innecesaria por

redundante, como lamentablemente ocurre cada vez que se quiere aplacar mediante

la dación de normas la sensación general de inseguridad generada por hechos

desestabilizadores de la paz social, en lugar de decidirse por una aplicación eficiente

de las herramientas legales vigentes, cuya amplitud y drasticidad otorgan el marco

idóneo para que autoridades policiales, fiscales y judiciales persigan y sancionen

eficazmente a los apologistas e instigadores del terrorismo.

El proyecto finalmente aprobado por el Congreso desfigura completamente la

propuesta presentada por el Ejecutivo, que sí postulaba la incorporación de un

genuino delito de negacionismo, previendo sanciones para quien públicamente

aprobara, justificara, negara o minimizara los hechos considerados como delitos de

terrorismo en una sentencia judicial firme, cuando con ello se menospreciara,

hostilizara u ofendería gravemente a un colectivo social, sin necesidad de ulteriores

consecuencias.

Aun cuando la finalidad que impulsó al ejecutivo a proponer la tipificación del delito

de negacionismo del terrorismo, pues busca reforzar las medidas legales que

Publicado en el diario El Comercio, Lima (Perú), se impiden el resurgimiento de

ideologías que preconizan el terror y la destrucción.

Dicha propuesta legislativa es técnicamente inviable por dos razones:

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

1) Implica una restricción innecesaria al derecho de crítica de las resoluciones

judiciales, pues las figuras delictivas de apología e instigación del terrorismo

son suficientemente solventes para la consecución de la finalidad deseada,

más aún si se acompañan de medidas extrapenales como las que vienen

implementándose para prohibir desempeñar labores docentes a quienes hayan

sido condenados por terrorismo, o para negar la inscripción de movimientos

políticos de fachada del terrorismo.

2) La aceptación que goza el delito de negacionismo en la comunidad

internacional, de la que se da cuenta en la exposición de motivos del proyecto

del Ejecutivo, no puede trasladarse sin más a nuestra realidad, pues su

legitimidad se sustenta en la experiencia vivida durante el régimen

nacionalsocialista alemán, a partir de la cual se justifica la sanción penal para

quien públicamente aprueba, niega o minimiza el genocidio ocurrido en dicho

período histórico. A diferencia de lo ocurrido en nuestro país con los

movimientos terroristas, que siempre se mantuvieron marginales al derecho,

la ideología nazi controló el aparato político-estatal y provocó crímenes de

Estado, cuya sola negación sí justificaba una sanción penal.

3. Instigación y Apología

Como es sabido, nuestro texto punitivo, regula en su artículo 24 la denominada

“Instigación”, en virtud de la cual una persona llamada Instigador determina a otra a

delinquir, esta última denominada Instigado, siendo esta ultima la que lleva adelante

el plan criminal, ejecutando la acción típica que da lugar a la lesión y/o la puesta en

peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

No se trata del mero consejo, recomendación, u opinión sino de una provocación

directa a delinquir generando el dolo en el autor, donde es el Instigado quien detenta

(retener) el dominio funcional del hecho.

Determina a otro a cometer el delito el que lo influye psíquicamente persuadiéndolo

a que lo cometa o reforzándolo en la idea de cometerlo que ya posee, cuando aún no

ha decidido por sí mismo

Por lo dicho al Instigación sería una incitación directa a delinquir, por lo que se diría

que la apología sería un especie de incitación indirecta, cuya represión requiere que

se convierta en una incitación directa, es decir cuando se convierta en una

provocación.

La apología solo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y

circunstancias constituye una incitación directa a cometer el delito; la incitación

debe referirse concretamente al delito de terrorismo y cuando esta resulta eficaz

quien provoco el delito responderá a título de Instigador.

El Tribunal Constitucional sostiene que la apología no consiste en un acto de

instigación, pues no busca determinar a otro para que se decida a cometer el delito.

La instigación se realiza con relación a un sujeto determinado y para la perpetración

de un hecho concreto. En cambio en el caso de la apología no existe un sujeto

concreto receptor del apologista.

Otro elemento a saber es que la figura participativa de la “Instigación” ha de tomar

lugar de forma directa y personal donde el Inductor se dirige a determinar

psicológicamente al Inducido para que este último cometa materialmente el hecho

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

delictivo; mientras que la Apología se dirige a un público mayor de personas de

forma impersonal, es decir que quien instiga en calidad de participe lo hace ya en

una individualizada conducta delictiva para que sea realizada por otra persona en

concreto a diferencia de la Instigación como figura típica que en esencia es

abstracta.

4. Modalidad Típica

Públicamente: en un espacio público, debe sobrepasar el ámbito privado. Debe usar

un medio idóneo para propalar el elogio.

Por delito: se refiere a un acto terrorista ya realizado.

Por autor o participe: condenado por sentencia firme.

 Sujeto activo: cualquiera

 Sujeto pasivo: el Estado
 Elemento subjetivo: dolo

5. Modalidad Agravada

Primero:

 Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 273

al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en la Ley Nº

27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o de la persona que haya sido

condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de cuatro ni mayor

de seis años, doscientos cincuenta días multa, e inhabilitación conforme a los

incisos 2,4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

El legislador se inclinó por norma una apología ”genérica” aplicable a toda clase de

delito, que a nuestro entender colisiona con los fundamentos democráticos del

DERECHO PENAL; de modo que pueda darse una provocación ilícita, insolvencia

punible, pánico financiero , fraude de divisas, chantaje, omisión a la asistencia

alimenticia , daños, usura , etc. Toda una amplitud de la admisión del discurso

apologético, cuyos reparos no solo son de ordenes dogmáticos, sino también de

naturaleza criminológica.

Ahora bien, el legislador ha propuesto normatividad, la agravación de la sanción

punitiva, cuando en la retórica apologética se dirige a incitar a la comisión de los

siguientes delitos: secuestro, trata de personas, extorsión, de peligro común, tráfico

ilícito de drogas, disturbios, tráfico ilegal de órganos y tejidos, seguridad nacional y

tradición a la patria, poderes del estado y el orden constitucional así como el lavado

de activos.

Según lo anotado el criterio fundamentador del injusto agravado seria la prevalencia

y/o la preponderancia (jerarquía) del bien jurídico protegido según la compaginación

de valores-consagrados constitucionalmente más vemos que los delitos que atentan

contra la vida humana (homicidio y sus derivados) no están incluidos en el listado,

así tampoco los delitos de lesa humanidad; se supone que la vida humana, la

pervivencia de la raza humana, son los intereses jurídicos más importantes en una

comunidad social, no obstante, parece que para el legislador, el patrimonio y la

libertad persona cuentan con mayor valor. Este es el problema que se suscita,

cuando el parlamento pretende abarcar el mayor número de supuestos, dejando de

lados otros, que revelen una mayor justificación penalizadora.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

El delito de apología debió haberse reservado de lege lata (significa «según la ley

existente». Se aplica para referirse a la legislación establecida) a los delitos de

terrorismo

Se dice que la apología también puede tomar lugar cuando se dirige hacia una

persona que haya sido condenado como autor y/o participe de ellos, delitos

comprendidos en la norma.

Si hemos afirmado que la provocación requiere que una incitación directa e

inequívoca hacia determinado hecho o persona , dicha firmeza ha de basarse solo en

una resolución jurisdiccional que haya adquirido la calidad de cosa

juzgada (consentida y/o ejecutoriedad), así aun no estamos en dicho nivel, se trata

de un estado de incertidumbre , pues el condenado (primera instancia), tiene la

posibilidad de impugnar la sentencia de condena y así, poder mejorar su situación

jurídica, inclusive puede ser absuelto en segunda instancia , sea por un recurso de

nulidad o de apelación.

La ejecución de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan los términos

de la misma-aquellos que ameritan título ejecutivo-efectos que recaen directamente

sobre los bienes jurídicos del condenado, referidos a la punibilidad y a los costos de

la reparación civil.

Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retórica apologética,

puede ser un autor y/o participe. La calidad de AUTOR, desde una visión restrictiva,

no solo comprende al autor inmediato, sino que la visión extensiva contenida en el

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artículo 23° del CP, determina su aplicación al co-autor y al autor mediato, en base

al co-dominio funcional del hecho y el dominio de la voluntad que ejerce el hombre.

“PARTICIPES”, según el Principio de Accesoriedad en la Participación del Injusto

Penal, hace alusión a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del

hecho, aportan una contribución importante, a efecto de que el autor, pueda

perpetrar el hecho punible (cómplice), o, quien sin tener el dominio del curso del

evento típico, determina al autor inmediato a que lesiona y/o ponga en peligro un

bien jurídico (instigador).

Ahora el PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN hace referencia a

que:

La participación, en el Derecho Penal, es la cooperación dolosa en un delito doloso

ajeno. De esta definición se desprende, por un lado, la necesidad de la existencia

como presupuesto esencial de un hecho ajeno a cuya realización el partícipe

contribuye. Este presupuesto conduce al principio supremo de la teoría de la

participación: el principio de accesoriedad de la participación. Significa que la

participación es accesoria respecto del hecho del autor.

Segundo:

 Si la apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido

condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis ni mayor

de doce años. Si se realiza a través de medios de comunicación social o

mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como

Internet u otros análogos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince

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años; imponiéndose trescientos sesenta días multa e inhabilitación conforme a

los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.

Un delito tan controversial como la apología ha de aplicarse sobre todo, en crímenes

como “terrorismo” donde las acciones violentas que se comete a través del aparato

criminal, vienen infundidas con cierto matiz ideológico - político, donde el

acoplamiento de un pluralidad de personas, permite a estas organizaciones,

asegurar con una gran probabilidad el éxito de sus acciones delictivas, dependiendo

del grado de automatismo con que se ha estructurado su marco operativo, a su vez,

la visión pluri-ofensiva que se manifiesta en estos injustos (D.L N° 25475), pospone

una política criminal basada en un significativo adelantamiento de las barreras de

intervención punitiva, a su vez, en merito a los bienes jurídicos puesto a en tutela

por la norma penal.

El estado formula una política criminal particular para hacer frente a la

criminalidad subversiva, de manera que en el derecho comparado se tipifica la figura

delictiva e la apología para los casos de terrorismo.

Se sostuvo que la retórica apologética puede tomar lugar por una serie de medios, lo

importante es que sean idóneos para poder transmitir el mensaje de pluralidad de

personas (discurso en una plaza pública, el reparto de un escrito); si es que la

comunicación es conocida por un escaso número de individuos, no se configura el

delito de apología.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

Se dice que la agravación ha de tomar lugar, cuando se dirige hacia “un delito de

terrorismo o personas que haya sido condenado como autor y/o participé de

terrorismo”

La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un delito

de terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condición jurídico-

penal, que solo puede configurar por intermedio de una resolución jurisdiccional

firme y/o consentida. No se puede elogiar un acto que aún no ha sido definido como

tal, máxime si puede presentarse un mecanismo procesal que desvirtué dicho

carácter. No obstante, debe decirse que sentencia absolutoria, que indique la no

responsabilidad del acusado (inocencia), no necesariamente da cuenta de la no

comisión del hecho punible, pues una cuestión distinta, es que los medios

de prueba sean eficaces para demostrar la culpabilidad del imputado

Ahora bien el legislador ha previsto una circunstancia de mayor agravación cuando

el discurso apologético toma lugar a través de medios de comunicación social

mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como internet u

otros análogos, es decir, mediando el empleo de la prensa escrita, radial o televisiva,

así como libros, folletos documentales y el internet, habiendo estructurado una

clausula abierta, en el sentido de otro medio susceptible de trasmitir la información

(mensaje apologético) a un mayor número de personas. Es precisamente en dicho

indicador donde se fundamenta la peligrosidad del comportamiento de que la

retórica apologética al delito de terrorismo, pueda ser canalizada a una masiva

cantidad de personas, más aun si se utilizan las bondades comunicantes, que se

desprenden del correo electrónico.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

La posibilidad de un acceso plural del mensaje apologético, hace de la conducta,

una de mayor disvalor que, a consideración del legislador, merece una pena de

mayor drasticidad.

6. Apología del Terrorismo

Las diversas modificaciones hechas a la ley que condena el delito de apología al

terrorismo en los últimos 30 años no necesariamente garantizaron la dureza de su

aplicación.

Si bien se han ido incluyendo en el Código Penal agravantes a la apología del delito,

con penas más altas; en la práctica estas están sujetas a beneficios de delitos

comunes.

Sucede que el artículo que regulaba este delito en la legislación especial

antiterrorista (D.L. 25475) de 1992 quedó sin efecto en el 2003. Esto después de que

el Tribunal Constitucional (TC) declarara su inconstitucionalidad.

A cambio, el gobierno de turno, mediante el Decreto Legislativo 924, incluyó en el

artículo 316 del Código Penal –que regulaba el delito de apología– el agravante de

apología al terrorismo. La condena era la misma de la legislación especial (no menos

de 6 ni más de 12 años).Sin embargo, en su ejecución la historia es otra.

Cuando la ley que condena la apología al terrorismo se insertó en el Código Penal

sufrió un cambio de régimen. Dejó de ser un delito especial para ser uno común

dentro de la legislación penal.

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‘‘La sanción puede seguir siendo la misma, pero en la formulación actual el artículo

316 no dice que este delito está exento de los beneficios penitenciarios que establece

el Código Penal’’.

De esta manera, quien comete el delito de apología del terrorismo puede ser

sancionado con 12 años de prisión efectiva. Pero, en la práctica, por buen

comportamiento y días de trabajo podría salir libre antes de tiempo.

Aunque el Congreso decida limitar los beneficios penitenciarios a este delito,

cualquier reo condenado por apología podría acogerse a la norma actual. Ello debido

a que existe un principio penal de aplicar la norma más favorable al reo.

7. Caso

Un ejemplo de este delito fue de Gregorio Santos cuando se dio una Apología a la

Rebelión.

Gregorio Santos fue Presidente Regional de Cajamarca, denunciado por el delito de

apología a la rebelión luego que el pasado 5 de junio del 2012, durante un mitin

realizado contra el proyecto minero Conga.

Lo que pronuncio y cuestiono fue lo siguiente: ¿Qué pasa cuando un presidente no

cumple son su palabra? Para las autoridades nacionales parecía incentivar a la

población a sublevarse contra el presidente Ollanta Humala.

Al final el Ministerio Público decidió archivar el caso, en segunda instancia,

la investigación preliminar contra el mandatario cajamarquino por el delito de

apología a la rebelión.

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Artículo 317°.- Asociación Ilícita para delinquir

El que constituya, promueva o integre una organización de dos o más personas

destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de ocho ni mayor de
quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multas e
inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36°, imponiéndose
además, de ser el caso, las consecuencias accesorias previstas en los incisos 2 y 4
del artículo 105°, debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan, en
los siguientes casos:

a) Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los

artículos 106, 108, 108-C, 108-D, 116, 152, 153, 162, 183-A, 186, 188, 189,
195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B,
279-C, 279-D, 294-A, 294-B, 307- A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-A, 310-
B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394,
395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer párrafo y en la
Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal;
en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz
contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minería ilegal y
crimen organizado y en la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus
respectivas normas modificatorias.

b) Cuando el integrante fuera el líder, jefe o dirigente de la organización.

c) Cuando el agente es quién financia la organización.

(*) Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria del

Decreto Legislativo N°1181, publicado el 27 julio 2015.

1. Consideraciones preliminares

A partir de la ubicación sistemática del delito de Asociación Ilícita para delinquir

dentro de nuestro ordenamiento jurídico y atendiendo a la dañosidad social del

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comportamiento incriminado, se concluye que el bien jurídico tutelado es la

Tranquilidad Pública.

En una perspectiva crítica, Zúñiga Rodríguez considera que “… en los delitos de

asociación para delinquir, participación en asociación criminal o también llamados

simplemente asociaciones ilícitas, no estamos frente a ilícitos contra el orden

público, la tranquilidad pública o cualquier bien jurídico colectivo o difuso que se

pretenda instituir, sino ante un delito destinado a reprimir comportamientos

criminógenos, de peligro para otros bienes jurídicos”.11

El legislador ha criminalizado la pertenencia a una asociación criminal a partir de

un tipo de peligro abstracto.

2. Diferencia conceptual de “Crimen Organizado” con la “Asociación para

delinquir

Como es sabido, el concepto y/o definición de Crimen Organizado” alude a factores

estrictamente criminológicos, mientras que la Asociación para delinquir importa una

elaboración conceptual privativa del Derecho penal sustantivo.

En orden a proponer delimitaciones claras de ambos conceptos, debemos remitirnos

en primera línea a lo que debemos entender por Criminalidad Organizada; empresa

en realidad complicada, por las diversas aristas que dicha estructura compone así

como por las diversas definiciones que se han construido en la doctrina

11 Zúñiga Rodríguez, Laura; “Comentarios al artículo 317° del Código Penal: la

criminalización de las asociaciones ilícitas a la luz del Derecho Comparado”. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales, N° 12/2002, pág. 293.

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especializada así como las legislaciones y los instrumentos y/o Convenios

Internacionales.

No perdamos de vista que el empleo de dicha terminología resulta común en todos

aquellos Estados que pretenden hacer frente a estas organizaciones criminales;

precisamente formulan normativas específicas y especiales que pretenden hacer

frente a dichas estructuras. Un ejemplo paradigmático en nuestro país, fue la dación

de la Ley N° 27378 “Ley de Colaboración Eficaz en el ámbito de Criminalidad

Organizada”, que si bien recoge dicho concepto , no lo define de forma taxativa.

La distinción entre el Crimen Organizado con la Asociación ilícita para delinquir , es

de orden descriptivo y material; mientras que el segundo, al responder a una

connotación criminológica, ha de versar sobre las particularidades de los miembros

de la organización, a su estatus socioeconómico y político, así como a las

motivaciones que impulsan su ilícito accionar, así como al contexto sociológico en

que se desenvuelven estas organizaciones; el segundo hace alusión al contenido

material, que no centra el análisis en las características del autor, sino en el grado

de ofensividad en esencia, al bien jurídico tutelado, que en este caso es la

tranquilidad pública.

3. El delito de Asociación Ilícita para delinquir como una figura autónoma

y/o subsidiaria y la técnica de tipificación

Una figura delictiva como la Asociación para delinquir, es incluida en el catalogo

punitivo, en merito a fines estrictamente de política criminal, de reglar un

instrumento sustantivo idóneo para combatir el Crimen Organizado; que aunque no

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se admita expresamente constituye una respuesta estatal a la ineficacia del sistema

legal para perseguir y sancionar penalmente, a quienes integran mafias, carteles u

otro tipo de expresiones criminales.

El derecho penal se adelanta significativamente, ingresando a etapas muy distantes

de la ejecución de un delito, de lo que hemos considerado como iter criminis, es

decir, cuando el agente, mediante actos de objetivamente contrastables y/o

verificables, da inicio al hecho punible que quiere cometer sin consumarlo, da lugar

a un delito tentado.

Estamos ante una construcción típica que, de forma singular y particular, penaliza

la sola pertenencia de un individuo a una organización delictiva, sin que sea

necesario acreditar su participación en un hecho punible de forma específica; por

tales motivos, es claro que la intención del legislador fue de dotar de plena

autonomía tipificante a la figura de Asociación Ilícita para delinquir, pudiendo

ingresar en concurso con otros injustos penales, a nuestro entender, un Concurso

Ideal de delitos, considerando a la figura del artículo 317°, como un delito

permanente, cuya vigencia en rigor se inicia cuando la organización es constituida y

cesa, por lo que otros delitos que se cometen toman lugar en el estadio mismo del

delito de Asociación Ilícita para delinquir; por lo que no se puede decir que exista

una pluralidad de acciones, que configuran un Concurso Real de delitos.

En el marco de los bienes jurídicos supraindividuales, el legislador ha optado por

construir tipos penales de peligro abstracto, donde el peligro es elaborado

artificialmente, mediante un juicio de abstracción generalizado, propiciando un

adelantamiento de las barreras de intervención del ius puniendi estatal.

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Se dice entonces, que mediante este tipo autónomo, la mera pertenencia a una

organización para la comisión de un delito, configurándose esencialmente como

delito de peligro que anticipa la tutela penal en prevención de los correspondientes

delitos de lesión.12

4. Presupuestos de la Configuración Típica

Resulta importante, analizar cada uno de los elementos configuradores del presente

injusto, en la medida que la presencia y/o ausencia de alguno de ellos, incide en el

plano de tipicidad penal, a su vez, la mejor forma de advertir las distinciones con las

bandas y otras concertaciones criminales, con ello someter el examen al principio de

legalidad.

a) Organización delictiva y número mínimo de integrantes

El delito de asociación ilícita se trata de un delito colectivo o de pluralidad de

personas, el número de integrantes reviste particular interés debido a que el

propósito asociativo que versa en cometer delitos se nutre del número de integrantes

de la asociación para lograr una mayor eficacia delictiva. 13 Este delito exige como
elemento constitutivo la existencia de un grupo con cierto número de integrantes

como mínimo, entre los cuales debe existir la suficiente cohesión para que puedan

reconocerse entre sí como tales y con el compromiso reciproco de aceptar la

voluntad del grupo.

12 Choclan Montalvo, J.A.: “La criminalidad organizada: Concepto”, pág. 254.

13 Cornejo, A: Ob. Cit. Pág. 52.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

La agrupación debe formarse mediante acuerdo o pacto de dos o más personas, de

suerte que nos encontramos ante un tipo de participación necesaria, y más

concretamente ante un delito de convergencia. Existe participación necesaria

cuando un tipo se halla configurado de manera que para su realización se necesita

conceptualmente de la intervención de más de una persona.14

También se utiliza el término asociación que es sinónimo de acuerdo de voluntades,

decisión común o simplemente asociación de hecho. El concepto de asociación se

toma en un sentido material y no estrictamente privado, de tal manera que abarca a

los grupos que poseen regularidad y permanencia independientemente si poseen el

carácter público, privado o secreto.

A este respecto, la asociación ilícita en tanto organización tiene una serie de

elementos entre los que destacan: a) existencia de un centro de poder; b) actuación

distribuida en distintos niveles jerárquicos; c) aplicación de logística y tecnología en

la actuación de la agrupación criminal; d) intercambiabilidad de los miembros que

actúan en los niveles inferiores, etc. De esta manera, la organización en la

asociación ilícita supone en su acepción jurídica una determinación clara y definida

de los objetivos criminales a alcanzar y una adecuada selección de los medios y

procedimientos; para lo cual se dispone de una elemental distribución de funciones.

b) Acuerdo a delinquir

14 Reaño Pescheira, J. L.; “Los delitos de corrupción de funcionarios; una visión crítica a
partir del caso Montesinos”, en: Ius et Veritas. N° 23/2002, págs. 283 y ss.

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El acuerdo importa una convergencia volitiva, en cuanto a la confluencia de

voluntades sobre el objeto trazado por la organización, un pacto que puede ser

implícito o explicito; el primero, constituido por la clara expresión de voluntad en tal

sentido, el segundo por medio de actividades unívocamente demostrativas de la

existencia de asociación.

Desde un punto de vista práctico, es obvio que quienes se conciertan no generan un

contrato o un acto de aprobación expreso de estar incursos en este delito, sino que

sus actividades, elementos, procedimientos, contactos, etc., hacen inferir con

claridad el acuerdo para cometer delitos.

Sobre lo expuesto, la Ejecutoria recaída en el Exp. N° 6-2001-Lima, dice lo siguiente:

“Que la incorporación a una organización delictiva no se produce como en el caso de

las personas jurídicas licitas, expresión del derecho de libre asociación, mediante

actos formales y hasta solemnes debidamente registrados y en todo caso

sustentados en prueba licita, sino que en este ámbito de la ilegalidad y de lo

antijurídico, se reduce a términos y rituales muy simples mantenidos en la ley del

hampa mediante coacción; de allí que no es viable en estos casos exigir la existencia

de la prueba documental o registral respecto de la afiliación a la organización

delictiva”.

c) La permanencia

El carácter “permanente” de la organización consolida la idea de la voluntad a

delinquir y la adherencia al grupo, en tanto los miembros se afilian en la

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

organización para obtener un rendimiento y eficacia, en los fines en que se funda la

misma.

El acto fundacional de la organización se refiere a la perpetración de una serie de

hechos punibles, a ser cometidos en un tiempo determinado, de forma organizada,

consecuencial y organizada. Dicho concierto de voluntades se renueva cada vez que

la agrupación comete un delito.

La llamada permanencia a delinquir, es también un dato que sirve para exponer su

naturaleza permanente, es decir, mientras la vigencia de la organización perdure en

el tiempo, no cesan los efectos antijurídicos, de trascendencia para el inicio del

cómputo de los plazos prescriptorios de la acción penal.

Fontán Balestra, nos indica que la permanencia no se altera, y por el delito queda

único e idéntico, cuando una persona forma parte simultánea y sucesivamente de

varias asociaciones para delinquir. Dicha aseveración hemos de admitirla con ciertos

reparos, en tanto nuestra legislación hace alusión a una organización, que al revelar

estructuras en realidad complejas, determina una admisibilidad no fácil de aceptar,

que un individuo forme parte de varias a la vez.

d) Organización instituida para cometer delitos

La figura de asociación ilícita para delinquir, supone de por sí, el manifiesto de una

singular y especial político criminal, al propiciar el adelantamiento de las barreras

de intervención punitiva, a estadios muy apartados del concepto de lesividad, al

haberse confeccionado la construcción típica sobre la imagen del denominado actos

preparatorios. Actos que manifiestan el acuerdo concertado a delinquir, es decir, las

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

personas que se agrupan bajo la matiz de la organización, lo hacen con la finalidad

de perpetrar hechos punibles, pudiéndose haber organizado bajo una estructura

societaria, que les sirve de fachada legal, para encubrir los delitos que pretenden

acometer.

El acuerdo ha de ser para cometer delitos. Por inmorales que sean los fines que

impulsan a tres o más individuos para constituirse en asociación, este no concretara

la especie delictuosa que se trata, porque la exigencia legal es categórica: la

asociación debe ser destinada a cometer delitos.

El acuerdo de los miembros de la organización debe ser el claro manifiesto de una

intención delictiva, que ha de perdurar a todo lo largo de la vigencia de la

organización, por lo que si uno de sus integrantes se adhirió desconociendo dicha

finalidad, no podrá ser penalizado por esta figura, aun haya participado

concretamente en un delito, conjuntamente con los demás asociados; el tipo

subjetivo del injusto penal, es un factor concurrente que debe estar presente en

todos los miembros de la organización.

Artículo 317-A.- Marcaje o Reglaje

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años el que para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos
previstos en los artículos 106[Homicidio Simple], 107[Parricidio], 108[Homicidio
Calificado], 108-A[Homicidio Calificado por la Condición de la Víctima],
121[Lesiones Graves], 152[Secuestro], 153[Trata de Personas], 170[Violación
Sexual], 171[Violación de persona en estado de Inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir], 172[Violación de Persona en Incapacidad de
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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

Resistencia], 173[Violación Sexual de Menor de edad], 173-A[Violación Sexual de

Menor de edad seguida de Muerte o lesión Grave], 175[Seducción], 176[Actos
contra el Pudor], 176-A[Actos contra el pudor en menores], 177[Formas Agravadas
de violación], 185[Hurto Simple], 186[Hurto Agravado], 188[Robo], 189[Robo
Agravado] o 200[Extorsión] del Código Penal, acopia o entrega información,
realiza vigilancia o seguimiento, o colabora en la ejecución de tales conductas
mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos.

La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años cuando
el agente:

1. Es funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del

delito.
2. Mantiene o mantuvo vínculo laboral con la víctima u otro vínculo que la
impulse a esta última a depositar su confianza en el agente.
3. Utilice a un menor de edad.
4. Labora, pertenece o está vinculado a una empresa del sistema financiero y,
por razón de su cargo u oficio, tiene conocimiento de los ingresos
económicos, operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la
víctima.
5. Actúa en condición de integrante de una organización criminal.

Este artículo fue incorporado por la Ley N° 29859. Ley que Incorpora el Artículo
317-A al Código Penal, publicada el 03 de mayo del 2012, asimismo fue
modificado por el Art. 1 de la Ley N° 30076. Ley que modifica el Código Penal,
Código Procesal Penal, Código de Ejecución penal y el Código de Los Niños y
Adolescentes y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la
Inseguridad Ciudadana, publicada el 19 de agosto del 2013.

1. Definiciones

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

Marcaje o Reglaje: Seguimiento continuo y permanente sobre personas o cosas con

la finalidad de acopiar información y/o datos relevantes que les permite ejecutar su

plan criminal.

 SUJETO ACTIVO: Cualquier Persona

 SUJETO PASIVO: El Estado
 AGRAVIADO: Particular
 ELEMENTOS SUBJETIVOS: Dolo

2. Conducta Típica

• Actos de acopio de información: Acumular, almacenar o recolectar

información. Sea de carácter público o privado, se pena por la finalidad

subjetiva criminal de esa información.

• Actos de vigilancia de personas: Actividad estática de observación, lo realiza

desde una posición fija que le permite conseguir información.

• Actos de seguimiento de personas: Actividad dinámica de observación, se

ejecuta en un estado de movimiento. (Ejemplo: seguir a una persona para

conocer su rutina)

• Actos de posesión de armas, vehículos u otros instrumentos: Cuando están

para facilitar la ejecución de los delitos-fin.

3. Agravantes

• Si el sujeto activo es funcionario o servidor público: El agente toma ventaja de

su condición (art. 425º)

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

• Si utiliza para su realización a un menor de edad: Sea por engaño o por

coacción, no se admite conciencia del menor.

• Si mantiene o hubiese mantenido un vínculo laboral u otro vínculo con la

víctima que lo impulse a depositar en él su confianza: El vínculo laboral puede

ser directo o indirecto; en cuanto a otro vínculo, puede tratarse de una

relación maestro – alumno, vendedor – comprador, empresario – proveedor,

amigos, vecinos, familiares, etc. Se podría tomar los mismos criterios

dogmáticos de violación sexual de menor (art. 173) (posición que le da

autoridad sobre la víctima o le de confianza).

• Cuando Labora, pertenece o está vinculado a una empresa del sistema

financiero y, por razón de su cargo u oficio, tiene conocimiento de los ingresos

económicos, operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la

víctima.

• Se da esta agravante por la alta incidencia de casos que se da en la práctica.

Estas empresas tienen fácil acceso a dicha información.

• Actúa en condición de integrante de una organización criminal.

Organización criminal: agrupación de tres o más personas que se reparten

diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción,

que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona,

inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la

finalidad de cometer uno o más delitos graves (señalados en el art. 3 de la ley

Nº 30077: ley contra el crimen organizado)

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Debe tenerse en cuenta que, según la norma, las conductas de marcaje o reglaje son

actos preparatorios orientados a posibilitar o facilitar delitos posteriores, como

puede ser el de lesiones, secuestro o robo, entre otros que menciona el referido

artículo 317-A, por lo que no es necesario acreditar que estos últimos, en efecto, se

ejecutaron.

Por otro lado, debe considerarse que generalmente los actos de marcaje o reglaje

realizados por agentes policiales o del servicio de inteligencia, vienen acompañados

de otros hechos delictivos como pueden ser interceptaciones telefónicas (artículo

162), delitos contra la intimidad (artículos 154 y 157) y delitos informáticos (hackeo

de correos electrónicos: artículos 207-A y 207-B); todos ellos se agravan

expresamente cuando el agente es funcionario público o abusa de su cargo.

En nuestra legislación no es una novedad que dentro de la actividad criminal una de

las circunstancias más frecuentes que se presenta es el acopio de información,

investigación y seguimiento que realiza una persona para facilitar la comisión de un

evento delictivo, la misma que se adecua a los supuestos de autoría y participación

del delito, colaboración que requiere la perpetración del ilícito penal.15

No obstante, el problema en la práctica no surgiría en este supuesto, sino en el

momento previo a la comisión del ilícito penal, es decir cuando la conducta (la

actividad de inteligencia o investigación ex ante de la comisión del delito) haya

15 HUACCHILLO NÚÑEZ, Yenny. ACTUALIDAD JURÍDICA JUNIO N° 223 “El delito de

marcaje o reglaje: ¿Resulta justificable su incorporación en el Código Penal?” pág. 167.

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quedado simplemente en actos preparatorios, lo cual no es reprochable penalmente,

dado que el delito no ha sido consumado. Así tenemos que en el supuesto de una

transacción financiera donde A (trabajador bancario), otorga información

confidencial a B (ladrón) respecto de la cantidad de dinero que C (víctima potencial)

ha retirado del banco, el delito-fin (robo) no llega a realizarse, en efecto estaríamos

ante un acto preparatorio.16

Este delito se asemeja a la conspiración para delinquir, basado en la conducta

criminal del agente que interviene en esta conducta.

El marcaje forma parte de los actos preparatorios de un futuro delito, ahora la

doctrina siempre señaló que los actos preparatorios no eran punibles, pero dado el

contexto de inseguridad, ahora es determinante para la realización del delito.

El marcaje lo acerca al Derecho Penal del Enemigo porque hay tres particularidades

concretas.17

 Flexibilización de garantías.
 Incremento de las penas o gravedad en la medida.
 Adelantamiento de la barrera de punibilidad.

Lo que trae a preocupación es la flexibilización de las garantías

Hay un marco de garantías mínimas que tienen que ser respetadas, por lo que

entendemos que cuando se combate este tipo de delitos más graves, se deben

16 Loc. Cit.

17 Análisis Normas Criminalidad Organizada. Falla Rosado, Miguel.

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optimizar los instrumentos para atacar la conducta delictiva, y limpiar los derechos

fundamentales en función de la complejidad de estas, lo que no significa un

arrasamiento de los derechos de los imputados.

Regula que sea cometido por funcionario público o servidor público y aprovecha su

cargo para la comisión del delito, vínculo laboral, que tenga como intermediario a un

menor de edad, que sea cometido por una persona que labora en el sistema

financiero y abuse de su función, y cuando se actúe en el marco de una

organización criminal.

El artículo 317-A del Código Penal plantea interesantes problemas sobre los cuales

no ha habido aún en nuestra doctrina una reflexión profunda. Primero: la elevación

de actos preparatorios a la categoría de delito. Si bien tal posibilidad horroriza a los

garantistas más acérrimos, hace tiempo que el legislador ha previsto delitos con

tales características. En el Perú, basta aterrizar en el 317 del Código Penal para

percatarse de que quien se asocia para perpetrar delitos no hace sino prepararse

para ello.

Pero que el legislador prevea delitos como estos, no impide ejercer un control sobre

su legitimidad. Y en líneas generales, para la doctrina el criterio determinante para

la aceptación de casos de tipificación de actos preparatorios es el de protección de

bienes jurídicos concretos. Y, por cierto, la invocación de un abundante catálogo de

delitos cuya preparación realiza el agente del 317-A, podría permitirle al legislador

enfrentar con éxito (en determinados casos) el cuestionamiento de la legitimidad de

ese tipo.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

No basta sin embargo, que el legislador pueda intervenir legítimamente. Debe

hacerlo con respeto a los principios que rigen el Derecho Penal y, además, con uso

de una técnica legislativa depurada. Por cierto, nada de esto ha sucedido con

nuestro legislador. No se entiende, por ejemplo, por qué un empleado que acopia

información sobre su jefe para lesionarlo, puede recibir entre 6 a 10 años de pena

privativa de libertad (art. 317-A CP), pero si lo lesiona gravemente, solo puede recibir

entre 4 a 8 años de la misma pena (art. 121 CP), lo que supone una clara infracción

del principio de proporcionalidad.

Pero, ¿en verdad era el reglaje impune? Pienso que no. En mi opinión, si el legislador

hubiera reparado en los artículos 23 y 25 del CP, incluso hubiera sido posible en

algunos casos vía las modalidades de autoría o de la complicidad primaria

conseguir penas más drásticas. Ya sé que contra esto podría criticarse el hecho de

que una punición a través de la complicidad es dependiente de un hecho principal

(el robo o el secuestro, que pretenden perpetrar los agentes), por lo cual quedarían

impunes los “marcajes” que no alcanzaran a concretarse en un secuestro por

ejemplo.

Pero esto me parece ahora una consecuencia menos peligrosa que haber abierto la

puerta a una criminalización difusa que en razón del 317-A, hace ya pasibles de

pena a quien se ha premunido del desarmador que le permitirá ingresar a la casa

donde planea efectuar el hurto (art. 185 CP) o al funcionario público que adquiere

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las banderolas para participar en la huelga con el objetivo de obtener una ventaja

(art. 200 CP).18

REGLAJE CON FINES POLÍTICOS

El espionaje o “reglaje” a personajes políticos no es un tema nuevo en nuestro país.

Sin ir muy lejos, dos años atrás Fernando Rospigliosi y Carlos Basombrío

denunciaron ser víctimas de seguimientos efectuados por parte de agentes del

Servicio de Inteligencia de la Policía Nacional.

El tema ha resurgido en los últimos días debido a nuevas denuncias periodísticas,

en las que se afirma que el Gobierno actual habría ordenado el seguimiento a

diversos personajes políticos, incluso hasta a miembros de su propio partido, como

la actual vicepresidenta Marisol Espinoza.

Y, como no podía faltar, también se habría reglado a figuras de la oposición, como el

exministro, Jorge del Castillo y el exministro del interior, Miguel Hidalgo. En sus

casos, el Ministerio Publico ya se ha pronunciado, anunciado que ha abierto una

investigación preliminar a cargo de la 46° Fiscalía Provincial Penal de Lima, por el

supuesto espionaje político a dichas personas.

Sin embargo, a pesar de lo repudiable que pueden ser estas prácticas, ¿existe en

nuestro ordenamiento jurídico alguna regulación que castigue penalmente el

llamado “reglaje” político? Lamentablemente, en el Perú NO sucede así. El artículo

317-A del Código Penal solo castiga el marcaje cuando particulares realizan

18 Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa. URQUIZO VIDELA,

Gustavo

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vigilancia o seguimientos con el objetivo de cometer delitos como secuestro, robo,

asesinato, entre otros; más no se sanciona el espionaje por parte de instituciones

gubernamentales para recabar información de políticos.19

En ese sentido, si el reglaje cometido a los mencionados personajes políticos fue

realizado por miembros de la Dirección de Inteligencia Nacional (DINI) y de la

Dirección de Inteligencia de la Policía (DIRIN) como afirman las denuncian

periodísticas estas conductas no encontrarían adecuación en la tipificación penal

existente y, por lo tanto, sería imposible de ser sancionadas penalmente, siempre

que no se incurra en delitos contra la intimidad (artículo 154) y/o se realice además

interceptación telefónica (artículo 162).

Lo que sí podría suceder, en el mejor de los casos, es que se apliquen sanciones

administrativas a los implicados, y si se hubiese utilizado bienes del Estado para el

marcaje podría hablarse de delito de peculado de uso (artículo 388).

¿Qué hacer en estos casos?

La persona que se sienta afectada por seguimientos irregulares puede plantear un

hábeas corpus para solicitar judicialmente el cese de estos reglajes sobre la base de

lo previsto en el numeral 13 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional.

Según dicho precepto, procede dicha garantía constitucional para proteger el

derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial

cuando estos resulten arbitrarios o injustificados.

19 LA LEY, Angulo Legal de la Justicia. CERNA, Cecilia

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

No obstante, como hemos visto, no existe sanción penal para el responsable de estos

hechos. Ante tal escenario, con nuestros antecedentes históricos y los diversos

escándalos generados por las denuncias realizadas, ¿no debería acaso en nuestro

país tipificarse expresamente en el Código Penal el hecho por el cual funcionarios

públicos utilicen recursos y efectivos policiales para cometer espionaje con fines

políticos? La palabra la tiene el Congreso, pues una reforma legislativa sobre el

particular para cubrir este vacío normativo no sería mala idea.

Artículo 318°.- Ofensas a la memoria de los muertos

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años:

1. El que profana el lugar en que reposa un muerto o públicamente lo ultraja.

2. El que turba un cortejo fúnebre
3. El que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma
sin la correspondiente autorización

En el supuesto previsto en el inciso 3 del presente artículo, cuando el acto se

comete con fines de lucro, la pena será privativa de libertad no menor de dos
años ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del
artículo 36 del Código Penal.

Este último párrafo fue incorporado por la Cuarta Disposición Transitoria y Final de
la Ley N° 28189. Ley General de Donación y Trasplante de Órgano y/o Tejidos
Humanos, publicada el 18 de marzo del 2005.

1. Consideraciones Generales

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

Se atenta contra el derecho de los parientes de otorgar al difunto una sepultura

digna y los sentimientos de orden espiritual y emocional por el occiso.

2. Bien Jurídico Protegido

La Paz Pública, en la modalidad del sentimiento de respeto a los muertos.

3. Tipicidad Objetiva

 SUJETO ACTIVO: Cualquier Persona o personas que profanen una tumba,

fomenten la turba en un cortejo fúnebre o extraiga restos de una tumba sin

autorización.
 SUJETO PASIVO: El Estado
 AGRAVIADO: Familiares
 ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo

4. C0nducta Típica

Profanar o ultrajar públicamente:

Profanar: realizar actos materiales en el lugar donde reposa el cadáver.

Ejemplo: dañar su nicho, sacar al cadáver, etc. Deben ser suficientemente

graves como para hablar de una ofensa a los muertos. Ejemplo: un grafiti en
la lápida queda fuera del ámbito de protección.
Ultrajar públicamente: extraer el cadáver para fines vergonzantes. Ejemplo:

Necrofilia. Requiere cometerse en presencia de varias personas.

 Turbar un cortejo fúnebre: perturbar y/o alterar un cortejo fúnebre mediantes

vías de hecho. Ejemplo: Obstaculizar el paso de los vehículos del cortejo

fúnebre.
Sustracción total o parcial del cadáver, de sus cenizas, o exhumar sin su

autorización.
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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

Sustracción: apoderamiento del cadáver o de una parte, en la práctica, un

hurto. No importa la finalidad del apoderamiento. En caso de cenizas, resulta

imposible si estas han sido esparcidas en el lugar señalado por el difunto.

Exhumación: desenterrar el cadáver para un examen médico-legal sobre su

cuerpo.
 La autorización la otorga el juez competente.

El objeto material del delito hace referencia a un “cadáver”, se trata de los restos de

una persona fallecida, de quien ya no es sujeto de derechos, pues su existencia vital

se ha extinguido, perdiendo la personalidad legal que la Ley Fundamental y el

Código Civil le reconocen. Una vez la persona fallecida, esta se convierte en un

objeto de derechos, que desde un aspecto estrictamente espiritual evoca

sentimientos de la mayor nobleza y desde un aspecto material, la posibilidad de su

comercialización en el mercado de cadáveres.20

Como sabemos, la estructura propia del cadáver, hace que éste se descomponga por

el transcurso del tiempo, de forma paulatina y progresiva, quedando sólo algunos

huesos, finalmente se convierte en polvo. Es en los primeros meses que el cadáver

puede servir para fines científicos y/o pedagógicos en las facultades de Medicina y,

para ciertos sujetos inescrupulosos para objetivos mercantilistas.21

La profanación del lugar que reposa un muerto, su ultraje público, la turbación de

un cortejo fúnebre así como la sustracción de un cadáver, hacen alusión a

20 Derecho Penal Parte Especial, Lima. Editorial Moreno S.A. Febrero 2010, pág. 450.

21 Loc. Cit.

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conductas, que si bien pueden revelar un reproche ético-social, no pueden de

ninguna manera sostener una fórmula de incriminación penal. Puede resultar

vergonzante que algunos se mofen de un cadáver o que ofendan la memoria de un

muerto, pero ello no es suficiente dato a saber para construir una figura delictiva.

En todo caso, si el objeto del delito (cadáver) es objeto de una sustracción vía un

acto típico de apoderamiento, daría lugar a la configuración legal por el tipo penal de

Hurto, donde la comprensión de bien mueble no puede tomar lugar conforme a una

estricta consideración del Derecho privado, sino bajo la idea de un objeto susceptible

de ser comercializado en el mercado.

Artículo 318-A.- Intermediación onerosa de órganos y tejidos

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años el que, por lucro y si observar la ley de la materia, compra, vende, importa,
exporta, almacena o transporta órganos o tejidos humanos de personas vivas o
de cadáveres, concurriendo las circunstancias siguientes:

a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o

sistemas o red de computadoras; o
b) Constituye o integra una organización criminal para alcanzar dichos fines.

Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del Sector Salud,

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 1, 2, 4, 5 y 8.

Están exentos de pena el donatario o, los que ejecutan los hechos previstos en el
presente artículo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas
como para excusar su conducta.
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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

1. Consideraciones Preliminares

El cuerpo humano se encuentra compuesto por una serie de órganos y tejidos, cada

uno de ellos desempeña una determinada función, desde una visión unitaria del

organismo; por ejemplo, el riñón, el hígado, el vaso, el corazón, los pulmones, el

estómago, importan órganos que permiten el normal funcionamiento del organismo

humano, si uno de ellos no funciona a cabalidad o es extraído, se produce una

merma significativa en ciertas facultades orgánicas y/o fisiológicas, que en algunos

casos puede provocar incluso la muerte.

El transcurso del tiempo, el ingreso a la vejez así como otros factores (internos y/o

externos), propician un desgaste normal de ciertos órganos aso como la

descomposición del tejido adiposo, contribuyendo al padecimiento de una serie de

enfermedades: hipertensión, cirrosis, cáncer, hepatitis, peritonitis, etc., una

variedad de males que aquejan el organismo humano, cuya curación en algunos

casos, importa el trasplante de órganos y/o tejidos. Por consiguiente, el avance de la

ciencia médica tiene como pilar, el trasplante de órganos, como intervención

quirúrgica-terapéutica que se practica en todos los nosocomios del planeta.

La donación legal de órganos ha servido para salvar la vida de muchas personas

gracias a la colaboración de muchos individuos, quienes donan sus órganos para

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

permitir la salvaguarda de los intereses jurídicos fundamentales 22; a tal punto, que

en los países se crean listas de donantes y donatarios, en merito a un orden; por

tales motivos, se ha expedido toda una normativa dirigida a regular estas prácticas

médicas, tomando en cuenta los intereses en juego, que en el caso peruano

observamos con la dación de la Ley N°28189 “Ley General de Donación de

Trasplante de órganos y tejidos, cuyo objeto es la regulación de las actividades y

procedimientos relacionados con la obtención y utilización de órganos y/o tejidos

humanos para fines de donación y trasplante, y su seguimiento. Más es sabido que

la cantidad de órganos que se logran donar resultan insuficientes para cubrir la

gran demanda de aquellos, señalándose que la mortalidad en lista de espera de

algunos órganos llega al 10% en algunas Naciones.

La situación descrita ha propiciado la aparición de un mercado negro de órganos y

tejidos, una comercialización ilícita que genera dividendos significativos a estos

mercaderes, que no dudan en poner en peligro la vida de las personas, al extraerles

sus órganos sin su consentimiento, mediando practicas reñidas por la lex artis. 23 Por

un lado están los pacientes acaudalados que están dispuestos a pagar un precio alto

por el órgano, de trasladarse a otros países y de someterse a estas prácticas ilegales;

por el otro, están los mercaderes de órganos y tejidos, quienes no tiene reparos de

conseguir dichos órganos como de lugar. Se menciona una actividad galopante de

22 González Rus anota que en los trasplantes de órganos, la intervención es curativa para el
receptor; respecto de este, por tanto, el hecho es atípico, puesto que la intervención que se le
realiza no se dirige a perjudicar su salud sino a presérvala, por lo que se inscribe dentro del
tratamiento médico-quirúrgico (…) No ocurre así con el donante, puesto que la extracción
del órgano supone cuando menos una afectación de su integridad corporal (…); cit., pág.
146.

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este comercio en países como la India, China, Pakistán y Brasil, así como en otros

países donde se están empleando los portales de Internet, ofreciendo la venta de

órganos.

El estado de la cuestión ha puesto en debate la necesidad de que intervenga el

Derecho Penal, reprimiendo estos actos disvaliosos, al evidenciarse una práctica que

coloca en grave riesgo la vida y salud de las personas, al margen de develar una

reprobación ético-social de gran magnitud. Nuestro legislador no se quedó atrás, y

en virtud de la Ley N°28189 del 18 de marzo del 2004, incluyo en el catalogo

punitivo el delito de “Comercialización ilegal de órganos y tejidos”, en el marco

normativo del artículo 318°-A del CP.

Es de destacar una peligrosa criminalidad, que se advierte en este contexto, donde

agentes inescrupulosos, que empleando poderosas sustancias farmacológicas, sedan

a sus víctimas, para luego sustraerles sus pertenencias así como órganos, a través

de toda red de tráfico.

Debe aclararse que lo que se tipifica en este caso; no es la extracción ilegal del

órgano humano, sino su venta, comercialización, importación, etc. Quien extrae un

órgano en contra de la voluntad de su titular, está incurso en el tipo penal de

Lesiones graves y no en el injusto in examine; pueden ser dos agentes distintos, uno

23 En un informe reciente de la ONU sobre la tortura, da cuenta de que en el régimen

chinos se están comercializando órganos vitales, en merito a una sustracción sistemática,
dirigida contra un grupo espiritual que los líderes comunistas supuestamente pretenden
exterminar, habiéndose obtenido los órganos de personas vivas, en situación de
encarcelamiento, detenidos ilegalmente en campos de concentración, quienes fueron
asesinados durante la extirpación o inmediatamente después.

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que obtiene el órgano y el otro que lo coloca en el mercado de consumidores, no

descartándose la posibilidad de un concurso real de delitos, si es que es el mismo

sujeto quien realiza ambas acciones típicas.

2. Tipicidad objetiva

a) Sujeto Activo

Puede ser cualquier persona, la descripción típica no exige una cualidad en especial

para ser considerado autor; no obstante, cuando el sujeto activo es un profesional

médico o sanitario o funcionario del sector salud, da lugar a una agravante.

Los actos de exportación, venta, importación y/o almacenamiento, pueden ser

cometidos a través de una persona jurídica, una empresa que utiliza su fachada

legal, para encubrir sus actos ilícitos, donde la responsabilidad penal no puede ser

atribuida a la corporación, sino a quienes tienen el dominio social típico, por lo que

las agencias de investigación deben de identificar a los sujetos actuantes.

Quien extrae ilícitamente los órganos y/o tejidos humanos y, a su vez está

involucrado en actos concretos de venta e importación de dichos objetos, estará

incurso en un Concurso Real de delitos, con el tipo penal de Lesiones Graves.

b) Sujeto Pasivo

Siguiendo la hermenéutica jurídica adoptada por el legislador, será la sociedad, al

instituirse en un bien jurídico de naturaleza supraindividual, no lo es en cambio, el

titular del órgano, a quien de forma ilícita se le extrajo el mismo, pues aquel es

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sujeto pasivo del delito de Lesiones Graves, menos el difunto, cuando se trata de un

órgano extraído de un cadáver.

c) Modalidad Típica

Siguiendo de forma ordenada la configuración típica, se advierte que la relevancia

jurídico penal de la conducta se encuentra afecta a consideraciones extra-penales,

al haberse dispuesto que los actos de “compra, venta, importación, exportación,

almacenamiento o transporte de órganos o tejidos humanos de personas vivas o de

cadáveres”, ha de tomar lugar en inobservancia de la ley de la materia, por ende,

estamos ante una ley penal en blanco. No puede complementarse la materia de

prohibición sin remitirnos a la normativa administrativa, referida a la “Donación de

Trasplante de Órganos y tejidos” – Ley N° 28189.

¿Debe entenderse entonces, que existe una comercialización licita de órganos y

tejidos?

El artículo 5° de la Ley N° 28189 dispone a la letra que: “La extracción de órganos

y/o tejidos procedentes de donantes vivos o cadavéricos solamente se realizará con

la finalidad de favorecer o mejorar sustancialmente la salud, expectativa o

condiciones de vida de otra persona, con pleno respeto de los derechos humanos y

los postulados éticos de la investigación biomédica”; concordante con el artículo 8.1,

al señalar que son deberes de los sectores de Salud y Educación en promover en la

población una cultura de solidaridad tendente a favorecer la donación y trasplantes

de órganos y/o tejidos humanos, resaltando su carácter solidario, voluntario,

altruista, desinteresado y los beneficios que suponen para las personas que los

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necesitan. El objetivo es esencialmente humanitario, consolidado sobre la base de la

solidaridad humana que debe regir entre los ciudadanos, excluyéndose una

finalidad lucrativa, mercantilista, lo cual supone distorsionar la naturaleza de este

procedimiento, basado en una donación.

Por su parte, el artículo 7.1, establece que todo acto de disposición de órganos y/o

tejidos, es gratuito. Se prohíbe cualquier tipo de publicidad referida a la necesidad o

disponibilidad de un órgano o tejido, ofreciendo o buscando algún tipo de beneficio o

compensación; la misma Ley, define el carácter gratuito del procedimiento de

trasplante de órganos y tejidos, sustentado en un acto típico de Donación, por lo

que al no haber un precio de por medio, no se puede hablar de una compra y venta

licitas, quedando únicamente la posibilidad de un almacenamiento y transporte

lícitos, con los reparos terminológicos que indicamos, en el caso de la importación y

exportación. El artículo 162° del CC, es claro al contemplar que por la donación el

donante se obliga transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.

Es de verse que el artículo 10° de la ley invocada, fija los requisitos y condiciones del

donante vivo de órganos y/o tejidos no regenerables:

 Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la mayor

probabilidad de éxito del trasplante.

 Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de

salud adecuado, debidamente certificado por médicos especialistas distintos

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de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante, que les permita

expresar

 Su voluntad de manera indubitable. Los representantes de los menores o

incapaces no tienen facultad para brindar consentimiento para la extracción

de órganos y/o tejidos de sus representados.

 Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su decisión.

 Otorgar su consentimiento por escrito ante Notario Público, de manera libre,

consciente y desinteresada.

 Se deberá garantizar que las funciones del órgano o tejido a extraer serán

compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte

sustancialmente su vida o salud.

 El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento,

lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.

 En ningún caso se procederá a la extracción, cuando medie condicionamiento

o coacción de cualquier naturaleza.

 Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6°, deberá facilitarse al donante

vivo la asistencia médica necesaria para su restablecimiento.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

Se debe entender que existen dos aspectos fundamentales para que proceda la

donación de los órganos humanos, primero, que se requiere de un donante de plena

capacidad mental, de salud óptima y mayor de edad. Lo que se quiere con esto, es

que se garantice un consentimiento valido del donante, de que cuente con libertad

de discernimiento suficiente para saber de las consecuencias previsibles de su

decisión. Y segundo, que la extracción del órgano, no vaya a resultar perjudicial para

la salud del donante, el hecho que busque salvaguardar una vida humana no debe

llevar, a su vez, a propiciar la merma de la salud del donante.

El procedimiento quirúrgico de trasplante de órganos y/o tejidos humanos no puede

proceder en cualquier lugar, en tanto el artículo 12.1, establece que la extracción o

el trasplante de órganos o tejidos de donantes vivos o cadavéricos solo se realizaran

en establecimientos de salud debidamente autorizados y acreditados para el

programa de trasplante respectivo por parte del Ministerio de Salud.

¿Bastaría que no se cumpla con una de estas condiciones, para que se el ilícito

penal en cuestión? Consideramos que no, al deberse sumar la verificación del ánimo

de lucro, que el trasporte del órgano se realice para obtener un dividendo

económico, por lo que descartado dicho móvil, la conducta solo puede ser enfocada

como una mera infracción administrativa.

Según la descripción literal del artículo 16° de la Ley, las infracciones a las

disposiciones contenidas en la presente Ley y su reglamento, cometidas por los

profesionales sanitarios o personal administrativo y los centros de salud públicos o

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privado respectivos, serán pasibles de las sanciones administrativas que el

reglamento de la presente Ley determine.

Ahora bien, el legislador ha incluido en el marco de la estructuración típica dos

presupuestos y/o elementos de configuraciones.

Primera circunstancia, importa la “utilización de los medios de prensa escritos o

audiovisuales o base de datos o sistema o red de computadoras”; quien pretende

comercializar órganos o tejidos humanos, va a procurar ofertarlos en determinados

medios que permitan difundir el mensaje a un gran número de receptores, para tal

efecto se sirve de los medios de comunicación social, como la prensa escrita,

televisiva y/o radial, sobre todo de las bondades del internet, pues los primeros

pondrían en evidencia su ilícito accionar, siendo que los portales electrónicos

pueden asegurar el anonimato de estos agentes inescrupulosos.

La segunda circunstancia es la “formación y/o integración de una organización

criminal para alcanzar dichos fines”; el agente crea las bases de un aparato criminal

dirigido a la perpetración de este injusto penal, una organización, cuyo engranaje y

características inherentes, permite garantizar el éxito de los planes criminales, a

partir de su estructura organizacional, verticalidad y otros elementos, que la vista de

la sociedad, hace más peligroso el hecho delictivo.

3. Circunstancia Agravante

El reproche jurídico-social que recae sobre aquellos que cometen el presente injusto

penal, es de aprovecharse de la necesidad ajena, de una prójimo que requiere con

urgencia del trasplante de un órgano, para lucrar, de lucrar a costa de la desgracia

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humana, así como de comercializar un órgano que ha sido extraído sin el

consentimiento de su titular.

Por otro lado, quienes son los llamados por Ley a efectuar los trasplantes de órgano

o tejidos humanos lícitos son los galenos, los médicos del Sector Salud, que a partir

de las reglas han de realizar la intervención quirúrgica en pos de garantizar la salud

del donante y del receptor. Sin embargo, puede que algunos galenos inescrupulosos

aprovechen su condición funcional para intervenir en el mercado negro.

El legislador no solo comprendió en esta agravante a los médicos, al haber incluido

al funcionario del Sector Salud, debe ser aquel funcionario que por su ámbito de

competencia funcional, ha de estar involucrado con el banco de donantes, con el

Sistema de trasplante de órganos y tejidos.

4. Exención de Responsabilidad

Están exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el

presente artículo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como

para excusar su conducta.

El legislador ha dispuesto que esta ha de tomar lugar con respecto al donatario o los

que ejecutan típico, si es que sus relaciones con la persona favorecida son tan

estrechas, para excusar su conducta. ¿Quién es el donatario? Según la naturaleza

jurídica de la figura de la Donación, donante es quien traslada el título dominical del

bien de forma gratuita al donatario, es éste último quien se beneficia con la

recepción del bien.

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Ahora, los verbos típicos que se pueden ajustar a la procedencia de la Exención de

responsabilidad, sería la compra, almacenamiento, transporte, entrada y/o salida

del territorio nacional del órgano humano, quien lo adquiere es lógico que lo hace

para beneficiar a su pariente.

5. Formas de Imperfecta Ejecución

La realización típica de la figura delictiva, ha de ser vista de forma particular,

conforme a la naturaleza de cada verbo típico; en el caso de la compra, cuando se

produce el trato consensual, cuando el vendedor se obliga transferir la propiedad y

el comprador de pagar un precio en dinero. La venta se perfecciona, cuando el

agente coloca el órgano y/o tejido humano en el mercado, cuando toma lugar la

oferta y existe la posibilidad de adquisición.

La salida del órgano, cuando este es sacado del territorio nacional y su ingreso,

cuando este es ingresado al territorio patrio; el almacenamiento como el transporte,

en tanto se verifique que los órganos son ocultados en un determinado lugar; y

desde que son desplazados de un lugar a otro, por cualquier vía de transporte

pueden advertirse un delito tentado, cuando los tejidos son colocados en el vehículo

o, en el trayecto de su almacenamiento.

Todas las modalidades típicas, deben ser efectuadas a través de medios escritos,

informáticos, audiovisuales o cuando el integra o ha formado una organización

delictiva, destinada a cometer este delito; sino se prueban dichas circunstancias

alternativas, el hecho es atípico.

6. Tipo Subjetivo del Injusto

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Solo resulta reprimible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica,

el agente sabe que está vendiendo, comprando, almacenando, transportando,

importando y/o exportando un órgano o tejido humano, en contravención a la Ley;

si el autor se equivoca sobre la naturaleza del objeto, será un Error de tipo.

El elemento cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elementos constitutivos del tipo

penal así, como aquellos contenidos en la Ley N° 29189.

No es suficiente con probar la concurrencia del dolo del agente, debiéndose añadir

un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, de que la venta, almacenamiento,

transporte, etc., sea mediando una finalidad ulterior, el denominado “ánimo de

lucro”. Si dicho elemento no es acreditado, la conducta puede ser sancionada

únicamente como una contravención administrativa, mas no como un ilícito penal.

CAPÍTULO II: TERRORISMO

NOCIONES GENERALES

ANTECEDENTES HISTORICOS INTERNACIONALES

Desde el día en el que el ser humano, impuso normas y leyes en los lugares de su

poder, siempre ha habido alguien que por una u otra razón, no quiere someterse a

estas, y por ello han protestado. En principio, solo se producían revueltas, pero con

la llegada de las nuevas tecnologías, se fundaron grupos terroristas o lo largo y

ancho de todo el mundo, para luchar contra los políticos.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

El primer grupo terrorista conocido, que atento contra la sociedad hace ya más de

60 años, fue el “Shiíes” / chaiyes / en castellano, “ASESINOS” Este grupo era de

origen islámico, y sus componentes asesinaron a unas 20 personas pertenecientes a

partidos políticos italianos, cuando se juzgó al único miembro que pudo ser

capturado, se supo que solo cometieron el crimen por que los políticos asesinados

eran cristianos, o al menos eso dijo él.24

Tras este grupo armado, nacieron otros, como los más que conocidos:

I.R.D.P (grupo irlandés) ETA (grupo español) IRA (grupo irlandés) KU KLUX KLAN

(grupo estadounidense) UTASÂ (grupo croata)... y así una larga lista de grupos

organizados dispuestos a morir por sus ideales, que invaden el mundo. Estos grupos

utilizan atentados, secuestros, asesinatos y coacciones, para conseguir lo que

quieren, y en más de una ocasión lo han logrado.

TRIBUNAL EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS:

Hasta no hace mucho, cada país, tenía que condenar a los terroristas que allí

actuaban, pero esto, en ocasiones era prácticamente imposible, ya que los

terroristas se movían con gran rapidez por el país, y podían salir de este con gran

facilidad y en poco tiempo. Para condenar a estos terroristas, se creó el Tribunal

Europeo de los Derechos Humanos. Este, castiga severamente, delitos de terrorismo.

El tribunal, fundado en 1950 por los países pertenecientes a la UE. , Ha condenado

a un 74% más de terroristas que la mayoría de los países juntos. El tribunal no solo

castiga a terroristas, sino que también castiga a soldados, comandantes, generales,

24 Terrorismo, Contraterrorismo y Armas Terroristas

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y en una ocasión a un jefe militar, a estos se les condena mayormente, porque

durante las etapas de guerra y pos-guerra, aplicaron A los prisioneros castigos o

torturas, que atentan contra los derechos humanos, aunque por otra parte también

se les condena simplemente por abusar de su autoridad sobre otros.

Desde que se fundó, han pasado por el tanto militares como terroristas de 9

distintos países, la mayoría de estos últimos, pertenecientes a grupos armados o

terroristas.

CONTRATERRORISMO:

Desde que existe el verdadero terrorismo, ha existido un contraterrorismo. El

contraterrorismo, fue creado para evitar grandes actos, producidos por bandas

armadas.

En él también hay errores, esto quiere decir, que circula información falsa

constantemente que despista a los investigadores criminales.

Cuando la confusión producida por los falsos rumores, desvirtúa a los agentes, estos

grupos terroristas pasan al ataque. Es entonces cuando se cometen los actos tan

escalofriantes, que protagonizan los terroristas y sus víctimas.

Por ejemplo:

Uno de los peores desastres aéreos de la historia ocurrió el 21 de diciembre de 1988,

cuando el vuelo 103 de Pan Am explotó sobre la ciudad de Lockerbie, Escocia, y se

estrelló a continuación. El jumbo con destino a Nueva York acababa de despegar del

aeropuerto internacional de Heathrow con 224 pasajeros y 15 tripulantes. Los restos

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en llamas cayeron sobre la pequeña ciudad del suroeste de Escocia y mataron a 11

personas. La investigación dictaminó que la explosión fue provocada por una bomba

colocada en el avión por dos personas, al parecer miembros de un grupo terrorista

árabe.

La agencia más conocida, y digamos la única del mundo, que se dedica al estudio de

esto en profundidad, es él más que conocido FBI. (Departamento federal de

investigación. En las instalaciones que poseen se estudian casos de sabotaje,

espionaje, terrorismo, tráfico de personas, armas y drogas, y una larga lista que se

extiende al infinito. El FBI posee la mayor colección de huellas dactilares del mundo,

tienen más de 173 billones de huellas dactilares de gente de todas partes del

mundo. Por si alguna huella se les escapa, pueden conseguirla a través de las más

de 80 agencias legales que ayudan al FBI y más de 1300 contactos que posee la

agencia, repartidos por todo el mundo, por ello y por muchos más motivos, esta es la

mayor y mejor agencia de criminología del mundo, y por eso tiene importancia en

temas a escala mundial.

EL TERROR VIAJA:

Tras unos estudios llevados a cabo por una gran agencia de investigación privada, se

ha determinado que los sitios que más frecuentemente sufren o pueden sufrir

ataques o secuestros por parte de terroristas, son: los aeropuertos internacionales y

las fronteras que separan naciones. Estos lugares, simplemente son más propensos

a sufrir estos ataques, porque la proximidad o facilidad de trasladarse a un país

cercano o lejano, fuera de la jurisdicción del país en el que se comete el delito. Por

temor a ataques, las medidas de seguridad de los aeropuertos son cada vez más
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impresionantes. A pesar de los controles que se realizan en los aeropuertos, a DIA de

hoy se sigan cometiendo estos actos aunque la mayor parte no provocan catástrofes

como la del “11 S”. Los pasajeros y el equipaje pasan por un control de seguridad en

un aeropuerto. Los aeropuertos emplean aparatos de rayos X y detectores de metal

para buscar objetos peligrosos, como bombas o explosivos.

ARMAS TERRORISTAS:

Los terroristas, desde ahora en adelante tendrán al mundo a sus pies, porque estos,

son los que poseen la mayor cantidad de armas a escala mundial, y además, les

resulta fácil obtener armas de gran potencia nuclear. Los terroristas poseen según

se sabe, poder para acabar con varias superpotencias como estados unidos, sin

embargo nunca llegan a utilizar todo su poder porque saben que si lo hacen morirán

muchos aliados de su grupo terrorista. “por armas, que no falte.” Así explico un

experto al gobierno de España que los terroristas tienen gran poder armamentístico.

Se sabe que los grupos terroristas poseen armas antiaéreas como cañones que

pueden derribar aviones a gran altitud, apretando un simple botón. También poseen

ametralladoras y material de infantería como armas de gran calibre automáticas,

con las que pueden sembrar el terror en pocos minutos si se lo proponen. Las armas

nucleares que poseen los terroristas, no son muchas, pero son peligrosas, aunque lo

más aterrorizante del asunto, es la radiactividad producida por las explosiones de

estas. Si una sola de esas bombas tocara el suelo, el lugar en el que vivimos ya

nunca sería el mismo, no habría vegetación ya que la radiactividad destrozaría todo

intento de vida vegetal, provocaría malformaciones en los bebes nacidos tras la

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explosión, y puede que hasta en nosotros, todo sería una increíble miseria y un

completo caos.

FINALIDAD DEL TERRORISMO

Busca provocar, crear o mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la

población o un sector de ella con el fin de dominar a la población.

MOTIVOS DEL TERRORISMO:

Los estudiantes del terrorismo los clasifican en tres categorías: racional, psicológico,

y cultural. Un terrorista puede ser formado por combinaciones de éstos.

 Motivación Racional

El terrorista racional piensa con sus metas y opciones, haciendo un análisis de

costes y beneficios. Él intenta determinarse si hay maneras menos costosas y más

eficaces de alcanzar su objetivo que terrorismo. Para evaluar el riesgo, él pesa las

capacidades defensivas de la blanco contra sus propias capacidades para atacar. Él

mide las capacidades de su grupo para sostener el esfuerzo. La pregunta esencial es

si el terrorismo trabajará para el propósito deseado, dado condiciones sociales en

ese entonces. El análisis racional del terrorista es similar al de un comandante

militar o de un empresario de negocio que considera líneas de conducta disponibles.

La historia reciente ofrece ejemplos de varios grupos que tenían perspectivas al

parecer buenas del éxito que pagó el precio de la reacción al terrorismo. En los años

70s, el Tupamaros en Uruguay y el ERP (ejército revolucionario de la gente) y

Montoneros en la Argentina provocaron una reacción popular hostil al terrorismo.

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Empujaron a las sociedades más allá de su umbral de la tolerancia y fueron

destruidos consecuentemente. Igual es verdad de varios grupos que funcionan en

Turquía en último los años 70 y, posiblemente, varias familias de Mafiosi en Italia en

los años 90.

 Motivación Psicológica

La motivación psicológica para el terrorismo deriva del descontento personal del

terrorista con su vida y las realizaciones. Él encuentra su razón en la acción

dedicada del terrorista. Aunque no se encuentra ninguna sicopatía clara entre

terroristas, hay un elemento casi universal en ellos que puedan ser descritos como "

los terroristas verdaderos." Incluso no consideren que pueden ser incorrectos y que

otros visión puede tener cierto mérito. Los terroristas tienden para proyectar sus

propias motivaciones antisociales sobre otras, el crear polarizado " nosotros contra

ellos " perspectiva. Atribuyen solamente motivos malvados a cualquier persona

exterior su propio grupo. Esto permite a los terroristas deshumanizar a sus víctimas

y quitar cualquier sentido de la ambigüedad de sus mentes. La claridad que resulta

del propósito suprime a las que anhelen violencia para relevar su cólera constante.

La otra característica común del terrorista psicológicamente motivado es la

necesidad pronunciada de pertenecer a un grupo. Con algunos terroristas, la

aceptación del grupo es un motivador más fuerte que los objetivos políticos

indicados de la organización. Tales individuos definen su estatus social por la

aceptación del grupo.

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Los grupos del terrorista con motivaciones internas fuertes encuentran necesario

para alinear la existencia del grupo continuamente. Como mínimo, debe cometer

actos violentos para mantener autoestima del grupo y legitimidad. Así, los

terroristas realizan a veces los ataques que son objetivos no productivos o aún

ineficaces a su meta anunciada.

Otro resultado de la motivación psicológica es la intensidad de la dinámica del grupo

entre terroristas. Tienden para exigir unanimidad y para ser intolerante de la

disensión. Con el enemigo claramente identificado e inequívoco mal, la presión de

extender la frecuencia y la intensidad de operaciones está siempre presente. La

necesidad de pertenecer al grupo desalienta dimisiones, y el miedo del compromiso

rechaza su aceptación. Se rechaza el compromiso, y los grupos del terrorista se

inclinan hacia posiciones del maximalista. Esto puede explicar por qué los grupos

del terrorista son propensos a fracturar y porqué las astillas son con frecuencia más

violentas que su grupo del padre.

 Motivación Cultural

Las culturas forman valores y motivan a gente a las acciones que se parecen

desrazonables a los observadores no nativos. Los americanos son renuentes apreciar

el efecto intenso de la cultura en comportamiento. Validamos el mito que el

comportamiento racional dirige todas las acciones humanas. Aunque el

comportamiento irracional ocurre en nuestra propia tradición, intentamos explicarla

por otros medios. Rechazamos como increíble las cosas tales como el

comportamiento de uno mismo-destructivo del grupo cuando los observamos en

otros. Opinión con incredulidad las cosas tales como la disolución de un estado
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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

viable para el motivo de la pureza étnica cuando los militares que resultan son

económicamente anémicos.

El tratamiento de la vida en vida general e individual en detalle es una característica

cultural que tiene un enorme impacto en terrorismo. En las sociedades en quienes

la gente se identifica en términos de la calidad de miembro de grupo (familia, clan,

tribu), puede haber una buena voluntad al sacrificarse raramente a otra parte.

(nota, sin embargo, que los soldados americanos están sorprendidos menos en el

sacrificio heroico para su unidad militar; la diferencia entre culturas está en el

grupo con cuál uno identifica.) Ocasionalmente, los terroristas se parecen para ser

impacientes dar sus vidas su organización y causa.

Las vidas de " otras, " siendo enteramente mal en el sistema del valor de los

terroristas, se pueden destruir con poco o nada.

Otros factores incluyen la manera de la cual se acanala la agresión y los conceptos

de la organización social. Por ejemplo, el nivel ambiente por de la violencia es

formado la estructura política y sus provisiones para la transferencia de la potencia.

Algunos sistemas políticos no tienen ningún medio no violento eficaz para que la

sucesión accione

Un motivo cultural importante del terrorismo es la opinión "forasteros " y

anticipación de una amenaza a la supervivencia étnica del grupo. El miedo de la

exterminación cultural conduce a la violencia que, alguien que no lo experimenta, se

parece irracional. Todos los seres humanos son sensibles a las amenazas a los

valores por los cuales se identifican. Éstos incluyen lenguaje, la religión, la calidad

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

de miembro de grupo, y el territorio de la patria o nativo. La posibilidad de perder

cualquiera de éstos puede accionar la defensiva.

La religión puede ser la más volátil de identificadores culturales porque abarca los

valores llevados a cabo profundamente. Una amenaza para su religión pone no

solamente el presente en el riesgo pero también su último cultural y el futuro.

Muchas religiones, incluyendo cristianismo e Islam, son así que confidente correctas

que han utilizado la fuerza para obtener a convertidos. El terrorismo en el nombre

de la religión puede ser especialmente violento. Como todos los terroristas, los que

son visión religioso motivada sus actos con certeza moral y uniforme adivinan

sanciones. Esto ayuda a explicar el alto nivel la consolidación y buena voluntad de

arriesgar muerte entre grupos extremistas de religiosos.

DEFINICIONES

 Terrorismo25
1. Dominación por el terror.
2. Sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror.
 Terrorista26
1. Que practica actos de terrorismo.
2. Perteneciente o relativo al terrorismo.

25 Diccionario de la Real Academia Española

26 Diccionario de la Real Academia Española

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

“El uso de violencia para generar temor en el público en la consecución de objetivos

políticos.”27

“… grave manifestación de violencia deliberada y sistemática dirigida a crear caos y

temor en la población, genera muerte y destrucción, constituye una actividad

delictiva repudiable”28

Definición más acertada:

«El terrorismo es un método productor de ansiedad basado en la acción violenta

repetida por parte de un individuo o grupo (semi) clandestino o por agentes del

estado, por motivos idiosincráticos, criminales o políticos, en los que — a diferencia

del asesinato — los blancos directos de la violencia no son los blancos principales.

Las víctimas humanas inmediatas de la violencia son generalmente elegidas al azar

(blancos de oportunidad) de una población blanco, y son usadas como generadoras

de un mensaje. Los procesos de comunicación basados en la amenaza — y en la

violencia — entre el terrorista (la organización terrorista), las víctimas puestas en

peligro y los blancos principales son usados para manipular a las audiencias

blanco, convirtiéndolas en blanco de terror, blanco de demandas o blanco de

atención, según que se busque primariamente su intimidación, su coerción o la

propaganda.»

27 Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, 22 de octubre del 2002, párrafo 10

28 Declaración de Lima para prevenir, combatir y eliminar el Terrorismo (OEA) 26 de abril

de 1996, párrafo 3

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HISTÓRICAMENTE, ¿CUÁNDO EL TERRORISMO SE PLANTEÓ COMO UN

PROBLEMA INTERNACIONAL?

Después del atentado de Marsella, el 9 de octubre de 1934, que le costó la vida al

Rey Alejandro de Yugoslavia y al ministro francés Barthou. Este hecho tuvo

implicancias internacionales por haber sido obra de la organización fascista de los

Ustachis, croatas, protegida por Italia.

Constituye el punto de partida de la consideración actual de terrorismo.

Cuando la Corte de Apelaciones de Torino negó la extradición de Pavelic y

Kwaternich, se comprobó la ineficacia del derecho interno, el delito terrorista se

planteó como un problema internacional y se independizó definitivamente del

anarquismo y del atentado social.

De este modo, la internacionalización del terrorismo es una característica

fundamental del fenómeno en los últimos años. Hasta 1935 era considerado como

una forma de delito político social. Los juristas no se preocupaban de precisar el

concepto de terrorismo en su dimensión jurídico criminal, imprescindible ahora si se

pretende crear los correspondientes tipos en forma autónoma y específica.

CARACTERÍSTICAS

 Tiene una finalidad política

 Se basa en la violencia
 Provoca sentimiento de terror o inseguridad
 Mediante los delitos de terrorismo se intenta ante todo destruir voluntades por

ello el hecho ejecutado tiene que tener trascendencia

 Reclama publicidad
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INSTRUMENTOS DEL TERRORISMO

Dentro de los instrumentos utilizados para implementar dicho mecanismo, o actos

terroristas, se incluyen:

 Diversas formas de violencia física contra las personas, como el secuestro, la

tortura o la ejecución extrajudicial

 Diversas formas de violencia moral, como la amenaza de las anteriores o la

presión social
 Diversas formas de violencia contra los bienes privados y públicos, como la

destrucción de los mismos con materiales explosivos o incendiarios.

 El atentado

ARMAS TERRORISTAS

Aunque prácticamente cualquier cosa puede ser considerada un arma (desde una

cerilla y un palo de escoba hasta una bomba atómica),

• En general, los grupos terroristas tienden a utilizar cualquier elemento que

les permita lograr sus objetivos con la mayor resonancia mediática posible

ya sean esos elementos armas procedentes de los ejércitos regulares o

adquiridas en el mercado internacional de tráfico de armas o se trate de

medios improvisados.
• los terroristas han utilizado habitualmente armas cortas o

semiautomáticas.

Los tipos de bomba más comunes suelen ser

• Cócteles molotov

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• Bombas con temporizador o activables a distancia

• Bombas lapa
• Bombas trampa
• Granadas de mano

Armas de destrucción masiva que han sido utilizadas por terroristas:

• Armas biológicas
• Armas químicas

CLASES DE TERRORISMO

Podemos encontrar tres tipos importantes de terrorismo:

•Narco-terrorismo.

Se llama de esta manera a la utilización del tráfico de drogas para promover los

objetivos de ciertos gobiernos y organizaciones terroristas. El narco-terrorismo

atenta contra los derechos humanos esenciales como el derecho a la vida y a la

integridad física; a la tranquilidad y a la honra; a la participación política y a la

libertad de expresión y comunicación, para mencionar solamente los más

vulnerados.

Los jóvenes constituyen hoy el segmento más afectado de la población por la droga,

el delito y la violencia. Las organizaciones de narcotraficantes los utilizan.

En septiembre de 1989, ante la Asamblea General de la ONU, el representante

colombiano propuso un "Plan de Acción Global contra el narcotráfico y el narco-

terrorismo".

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• Terrorismo nuclear.

Este tipo de terrorismo será uno de los más preocupantes en los próximos años.

La ex-Unión Soviética es la principal fuente de esta preocupación. Allí se pueden

encontrar residuos de armas nucleares.

Evitar el tráfico ilegal de material radiactivo es muy importante porque a las

sustancias con que se trafica se les puede dar uso militar o terrorista y porque

también puede producir un desastre sanitario.

Otros blancos probables de futuros atentados terroristas son las centrales

nucleares.

A lo largo de los últimos años, en el mundo se ha incrementado el número de

atentados terroristas. Tanto es así, que en agosto de 1994, poco después del ataque

contra la AMIA en Buenos Aires, el Instituto de Control Nuclear de los Estados

Unidos giró una directiva a todas sus centrales en la que advertía que debían

considerar con seriedad la amenaza terrorista y recomendaba la construcción de

defensas de hormigón y diques contra posibles ataques con coches-bomba.

• Terrorismo de Estado.

Es el terror ejercido por un Estado contra sus propios súbditos o comunidades

conquistadas.

Para la represión del terrorismo es habitual que el debate se centre en la necesidad

de optar entre el respeto a los derechos humanos y la seguridad nacional. Muchas

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veces las medidas represivas incluyen la suspensión de los derechos

constitucionales.

• Terrorismo como acto realizado por los ciudadanos o los súbditos

Este tipo de terrorismo busca a menudo la desestabilización de un Estado causando

el mayor caos posible, para posibilitar así una transformación radical del orden

existente.

El terrorismo, como acto realizado por los ciudadanos o los súbditos, encuentra sus

antecedentes en las doctrinas del tiranicidio y el derecho a la resistencia, de

antiguos orígenes, pero que se consolidaron como tales en la Edad Moderna, como

respuesta de los particulares a los abusos de poder del Estado.

• El Terror, Como Arma Política De Los Ciudadanos

Apareció en Rusia en la segunda mitad del siglo XIX, entre algunos grupos

opositores al régimen zarista, tomando como inspiración el terrorismo de Estado de

la Revolución Francesa.

La frase, atribuida a Thomas Jefferson, "el árbol de la libertad debe ser regado con

la sangre de los patriotas y de los tiranos", se toma como una apología del tiranicidio
29
y es uno de los tópicos de la Independencia de Estados Unidos.

ANTECEDENTES LEGALES

29 CASTAÑEDA SEGOVIA, Grimaldo “El delito de terrorismo y garantías procesales en la

lucha antiterrorista” p. 22

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

DECRETOS LEY ANTERIORES AL D. LEG. 46

El decreto ley 19049 (derogado por el decreto legislativo nro. 46), reprimía el empleo

de explosivos o bombas, con la finalidad de alarmar o alterar la paz interna y el

orden público. En rigor el bien jurídico que se protegía no era específicamente la

“seguridad publica” sino la “tranquilidad publica”.

El decreto legislativo 20828 (derogado por el decreto legislativo nro. 46) establecía la

necesidad de sancionar drásticamente lo hechos delictivos que sean cometidos para

introducir el terrorismo político en el país, cualquiera sea el medio que el agente

use.

Analizando el art. Primero del D. Legislativo Nro. 46 que define el delito de

terrorismo en el que se aprecia falta de precisión técnica para determinar el bien

jurídico que se protege.

Inicialmente parece inclinarse a la seguridad publica (crear peligro para la vida, la

salud o el patrimonio o encaminados a la destrucción de edificios, vías de

comunicación, fuerza motriz, etc.). Para luego derivar en una referencia taxativa a la

“tranquilidad publica”. Es evidente que existe una estrecha relación entre ambos.

Pero el D. legislativo Nº 46 unifica en una sola formula estos bienes jurídicos, lo que

deriva en una confusa inexactitud y redundancia innecesarias, por lo que nuestro

código penal prevé mas exactamente la protección independientemente para dichos

bienes jurídicos, y los diferencie convenientemente (sección sétima y octava) 1924.

Por este motivo no es raro ubicar en la doctrina penal suiza, entre los atentados
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perpetrados por explosivos. Incluso, reprimen los actos preparatorios como lo hace
30
también nuestro CP. (ART. 265).

ANTECEDENTES LEGALES NACIONALES

LEYES PROMULGADAS ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979

Desde 1930 hasta la fecha se han promulgado, puesto en vigencia y derogado

diversas normas sustanciales y procesales referentes al delito de terrorismo, pero de

manera dispersa.

Es a partir del inicio de la llamada “lucha armada” que la política legislativa del

Estado inicia el tratamiento legal del terrorismo de modo orgánico. A continuación

enumeramos los dispositivos legales que antecedieron al Decreto Legislativo Nº 046,

primera norma jurídica promulgada luego de la entrada en vigencia de la

Constitución Política de 1979.

• Ley Nº del 13 de noviembre de 1930; considera autores de flagrante delito a

los que atenten contra la seguridad del orden público.

• Decreto Ley Nº 7060 del 24 de marzo de 1931; decreta el estado de sitio con

la suspensión de las garantías constitucionales.

• Decreto Ley Nº 7166 del 28 de mayo de 1931; decreta que toda huelga produce

la inédita suspensión de las garantías constitucionales.

• Ley Nº 7479 del 09 de enero de 1932, promulga la ley de emergencia.
• Ley Nº 7491 del 07 de marzo de 1932, medidas extraordinarias en resguardo

del orden social.

• Ley Nº 7542 del 07 de julio de 1932, constituye cortes marciales.
30 CASTAÑEDA SEGOVIA, Grimaldo “El delito de terrorismo y garantías procesales en la
lucha antiterrorista” p. 24

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• Ley Nº 7546, constituye cortes marciales.

• Ley Nº 7709 del 14 de enero de 1933, regula el funcionamiento de cortes

marciales.
• Ley 7720 del 29 de marzo de 1933, regula el funcionamiento de cortes

marciales.
• Ley Nº 8505 del 19 de febrero de 1937, normas para la defensa social y

seguridad interior de la república.

• Ley Nº 8528 del 24 de abril de 1937, prohibición de la propaganda de

doctrinas disociadoras.
• Ley Nº 8842 del 21 de febrero de 1939, ley de emergencia que comprende a

empresas periodísticas.
• Ley Nº 8843 del 28 de febrero de 1939, sobre el plazo de instrucción en las

cortes marciales.
• Ley Nº 9024 del 23 de noviembre de 1939, sobre la suspensión del recurso de

hábeas corpus por aplicación de las leyes de emergencia y seguridad interior.

• Ley Nº 10221 del 28 de julio de 1945, deroga los decretos leyes Nº 6926, 6929,

7060, 7166; las leyes Nº 7479, 7491, 7542, 7546, 7709, 7720, 8505, 8528,

8842, 8843; y el artículo 360º del C.P.P (Ley Nº 9024)

• Ley Nº 15590 del 20 de agosto de 1968; considera como delito de traición

a la patria, la alteración del orden constitucional, político y democrático de la

república por la violencia, imponiéndose la pena de muerte.

• Decreto Ley Nº 19049 del 30 de noviembre de 1971; reprime el uso de

explosivos o bombas con la finalidad de intimidar, alarmar o alterar la paz

interna o el orden público.

• Decreto Ley Nº 20828 del 03 de diciembre de 1974; reprime los atentados

contra la vida de las personas con fines políticos.31

31 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal Comentado, Lima GRIJLEY, p, 942

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

LA REPRESIÓN DEL TERRORISMO A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979

A raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de 1979, se hizo necesaria la

tipificación del delito de terrorismo de manera clara y sin tintes autoritarios. Es por

ello que según la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 046, se considera

necesaria la adecuación de la anterior legislación a lo establecido en los artículos Nº

2º, inciso 20-g y 109º de la Constitución.

Posteriormente se produjeron modificaciones sustantivas: Leyes Nº 24651, 24953 y

el Decreto Legislativo Nº 638 (C.P.P promulgado). De otro lado también hubo una

modificación en lo pertinente a los terroristas arrepentidos (Ley Nº 25031).

A partir de la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, respecto del delito de

terrorismo, se han dictado las siguientes normas:

•Decreto Ley Nº 25475 del 06 de mayo de 1992.

• Decreto Ley Nº 25499 del 16 de mayo de 1992.

• Decreto Ley Nº 25564 del 20 de junio de 1992.

• Decreto Ley Nº 25659 del 13 de agosto de 1992.

• Decreto Ley Nº 25880 del 26 de septiembre de 1992.

• Decreto Supremo Nº 015-93-JUS del 08 de mayo de 1993.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

• Ley Nº 26220 del 19 de agosto de 1993.

• Decreto Legislativo Nº 923 del 20 de febrero del 2003.

• Decreto Legislativo Nº 924 del 20 de febrero del 2003.

• Decreto Legislativo Nº 925 del 20 de febrero del 2003.

• Decreto Legislativo Nº 926 del 20 de febrero del 2003.

• Decreto Legislativo Nº 927 del 20 de febrero del 2003.32

MORFOLOGIA DEL DELITO DE TERRORISMO – TIPO BASE

DESCRIPCIÓN LEGAL.-

De acuerdo a lo señalado en el artículo 2º del D.L. Nº 25475 se señala:

“El que provoca, crea o mantiene en estado de zozobra, alarma o temor en la

población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la

libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los

edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier

índole, torres de energía o trasmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o

servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro

medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o

32 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal Comentado, Lima GRIJLEY, p, 943

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado,

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años”.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

•Se protege la tranquilidad pública.

• Las relaciones internacionales.

• La seguridad de la Sociedad y del Estado.

Incluso, el TC tuvo ocasión de pronunciarse al respecto, con motivo de la sentencia

recaída en la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los decretos

legislativos de seguridad nacional (Exp. Nº 005-2001-AI/TC) al señalar que "el bien

jurídico protegido debe ser delimitado claramente, a fin de impedir que ciertos actos

sean calificados o tipificados equívocamente por el juzgador, con las consecuencias

de un proceso indebido y una pena injusta".

Por ello, el TC definió los alcances del delito de terrorismo indicando que:

Entendemos a los actos de terrorismo como pluriofensivos, ya que pueden afectar a

diferentes bienes jurídicos como la vida, la salud, el patrimonio, la tranquilidad

pública, las relaciones internacionales o la seguridad del Estado.

TIPICIDAD OBJETIVA

SUJETO ACTIVO.-

El sujeto activo puede ser cualquier persona.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

Un sector de la doctrina sostiene que es caso imposible una definición que involucre

a todos los actos del terrorismo, sus modalidades y sus notas distintivas, lo que le

permite decir a Claudio Fragoso que no existe una específica figura del llamado

delito de terrorismo, designación aplicable a diversas especies de delitos que se

caracterizan:

1) Por causar daño considerable a personas y cosas.

2) Por la creación real o potencial del terror o intimidación generalizada.
3) Por la finalidad político social.

SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es la colectividad. El sujeto pasivo formal es el Estado.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se requiere de dolo; es decir, el conocimiento y voluntad de realizar todos los

elementos del tipo objetivo.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Es un delito de peligro, por lo tanto no se admite la tentativa. El delito se consuma

cuando el sujeto realice actos contra los bienes jurídicos tutelados para este delito.

En el proceso ejecutivo de este delito, se reprimen como consumadas las formas

imperfectas de ejecución. Así, si es la voluntad del agente causar un estado de

zozobra, alarma o terror en la población, no es necesario que por ejemplo se

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

destruya un edificio, basta que haya llegado a los grados de tentativa o frustración.

Aquí estaríamos hablando de una figura de consumación anticipada.

AGRAVANTES

Se deducen del artículo 3º del D.L 25475.

Entendiéndolo como delito de traición a la patria los agravantes los podemos

señalar como:

A. Por la calidad del sujeto:

• Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista sea

en calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel

nacional sin distingo de la función que desempeñe dentro de la organización.

• Si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, grupos de

aniquilamiento o similares, de una organización terrorista, encargados de la

eliminación física de las personas o grupos de personas indefensas sea cual

fuere el medio empleado.

• Si el agente es miembro de una organización terrorista que, para lograr sus

fines, cualquiera que sean, utiliza como medio el delito de terrorismo previsto

en el tipo base.
• Si el agente, acuerda, pacta o conviene con persona o agrupación dedicada al

TID, con la finalidad de obtener apoyo, ayuda, colaboración u otro medio a fin

de realizar sus actividades ilícitas.

• Si el agente pertenece o esta vinculado a elementos u organizaciones

terroristas internacionales u otros organismos que contribuyan a la

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

realización de fines terroristas o la comisión de actos terroristas en el

extranjero, la pena será privativa de libertad hasta 5 años adicionales a la

pena máxima correspondiente.

B. Por los medios empleados:

• Si el agente se vale de extorsión, asalto, robo, secuestro de personas, o se

apropia por cualquier medio ilícito de dinero, bienes o servicios de una

autoridad o de particulares.
• Si el agente hace participar a menores de edad en la comisión del delito de

terrorismo.

C. Por el resultado:

• Cuando se cause la muerte de personas o lesionen su integridad física o su

salud mental, dañen la propiedad pública o privada, utilizando coches bomba

o similares, artefactos explosivos, armas de guerra o similares. (el delito lo

configuran como de traición a la patria)

D. Por el peligro:

• Cuando de cualquier manera se pueda generar grave peligro para la población.

(también se configura como traición a la patria).

CONCURSO DE DELITOS

Hablando prácticamente, el delito de terrorismo concurrirá con el delito de

pertenencia a una organización terrorista. Aquí estaremos frente a un concurso real

del tipo base de terrorismo y el de pertenencia a una organización terrorista, por lo

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

tanto de acuerdo a lo estipulado en el Código, la pena a imponerse será la más

grave.

El sujeto activo de este delito dentro de este concurso real de delitos, puede verse

inmerso en las circunstancias agravantes del tipo base, por lo que distinguiendo

entre el tipo base de terrorismo y el de pertenencia a grupo terrorista, se tomará en

cuenta el del tipo base de terrorismo con la agravante de pertenencia a grupo

dirigencial de dicha organización, según sea el caso; esto debido a que no puede

aplicarse el concurso real entre la agravante del tipo base y la agravante de

pertenencia a la organización terrorista, ya que al tratarse de una misma agravante

se estaría violentando el principio del “non bis in idem”, según el cual nadie puede

ser juzgado dos veces por el mismo delito o hecho.

PENALIDAD

De acuerdo a lo señalado en el artículo 11º del D.L 25475 la pena será privativa de

libertad no menor de veinte años y una pena accesoria de multa de sesenta a

trescientos sesenta y cinco días-multa.

En el caso de los siguientes agravantes la pena será:

Pertenecer al grupo dirigencial de una organización terrorista, la pena será de

cadena perpetua.

Pertenecer a grupo armado, banda, pelotones, etc. la pena será de cadena perpetua.

Si el agente miembro de la organización terrorista utiliza el delito de terrorismo

previsto en el tipo base, la pena será privativa de libertad no menor de treinta años.
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Cuando directamente intervenga o provoque la muerte de personas o tenga

participación en tales acciones, la pena será privativa de libertad no menor de

treinta años.

Si el daño ocasionado a los bienes públicos y privados impide total o parcialmente,

la prestación de servicios esenciales para la población, la pena será privativa de

libertad no menor de treinta años.

Si el agente, acuerda, pacta o conviene con persona o agrupación dedicada al TID,

con la finalidad de obtener apoyo, ayuda, colaboración u otro medio a fin de realizar

sus actividades ilícitas, la pena será privativa de libertad no menor de treinta años.

Si el agente pertenece o está vinculado a elementos u organizaciones terroristas

internacionales u otros organismos que contribuyan a la realización de fines

terroristas o la comisión de actos terroristas en el extranjero, la pena será privativa

de libertad hasta 5 años adicionales a la pena máxima correspondiente.

Valerse de la comisión de otros delitos como asalto, robo, secuestro, entre otros, la

pena será privativa de libertad no menor de veinticinco años.

Utilización de menores de edad para la comisión del delito, pena privativa de

libertad no menor de veinticinco años.

ACTOS DE COLABORACIÓN

ASPECTOS GENERALES

Según la doctrina, ésta acepta una tipificación autónoma de los actos de

colaboración en base a que, de no estar específicamente previstos, sólo cabría su

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incriminación cuando estuvieran en relación con actos concretos de terrorismo. Esto

no sucede cuando dichos actos aparecen desligados de una acto terrorista

determinado.

DESCRIPCIÓN LEGAL

Este delito se encuentra tipificado en el artículo 4º del D.L 25475.

TIPICIDAD OBJETIVA

• SUJETO ACTIVO

Puede ser cualquier persona, pero debe de tomarse en consideración lo señalado en

el artículo 20º inciso 2 del Código Penal respecto de los menores de 15 años.

• SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo vendría a ser la colectividad.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El tipo exige que el agente sepa que sus actos favorecen la realización del delito de

terrorismo, por lo que existe dolo específico.

Esta figura delictiva excluye a las figuras culposas.

ACCIÓN TÍPICA

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A. Suministrar documentos e informaciones sobre personas y patrimonios,

instalaciones, edificios públicos y privados y cualquier otro que,

específicamente coadyuven o facilite las actividades de elementos o grupos

terroristas en el país o en el extranjero.

B. Cesión o utilización de cualquier tipo de inmueble o alojamiento o de otros

medios susceptibles de ser destinados a ocultar personas o servir de

depósito para armas, municiones, explosivos, propaganda, víveres,

medicamentos y de otras pertenencias relacionadas con grupos terroristas o

con sus víctimas.

C. Traslado a sabiendas de personas pertenecientes a grupos terroristas o

vinculados con sus actividades delictuosas, en el país o en el extranjero, así

como la prestación de cualquier tipo de ayuda que favorezca la fuga de

aquellos.
D. La organización preparación o conducción de actividades de formación,

instrucción, entrenamiento o adoctrinamiento, con fines terroristas, de

personas pertenecientes o no a grupos terroristas bajo cualquier cobertura.

E. La fabricación, adquisición, tenencia, sustracción, almacenamiento,

suministro, tráfico o transporte de armas, sus partes o componentes

accesorios, municiones, sustancias y objetos explosivos, asfixiantes,

inflamables tóxicos o cualquier otro que pudiere producir muerte o lesiones,

que fueren destinados a la comisión de actos terroristas en el país o en el

extranjero. Constituye circunstancia agravante la posesión, tenencia y

ocultamiento de armas municiones o explosivos que pertenezcan a las FFAA

y PNP
F. Cualquier forma de acción económica, ayuda o mediación hecha

voluntariamente con la finalidad de financiar las actividades de elementos o

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grupos terroristas. La pena será no menor de veinticinco años ni mayor de

treinta y cinco años si el agente ofrece u otorga recompensa por la comisión

de un acto terrorista.
G. La falsificación, adulteración y obtención ilícita de documentos de identidad

de cualquier naturaleza u otro documento similar, para favorecer el tránsito,

ingreso o salida del país de personas pertenecientes a grupos terroristas o

vinculadas a la comisión de actos terroristas en el país o en el extranjero.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Este delito sólo se consuma a nivel de actos preparatorios. La consumación se

realiza al fabricar, adquirir, sustraer, almacenar o suministrar los instrumentos a

que hace referencia el tipo y donde el agente sabía que con ello favorecía la

realización de actos de terrorismo.

PENA

Este delito se reprime con pena privativa de libertad no menor de veinte años o

cadena perpetua, de acuerdo a lo indicado en el D.L 25475 y con la pena accesoria

de multa de sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

PERTENECER A UNA ORGANIZACIÓN TERRORISTA

ASPECTOS GENERALES

Si bien es cierto que el derecho de asociación está amparado en el artículo 2º

numeral 13 de nuestra Carta Magna vigente, se trata de un derecho que se ve

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restringido cuando la asociación se organiza con la finalidad de cometer algún delito,

configurándose el tipo de agrupaciones ilícitas.

Así el delito de pertenencia a una organización terrorista es de naturaleza específica

porque corresponde a la organización terrorista, y es igualmente agravado por la

magnitud de la pena asignada.

DESCRIPCIÓN LEGAL

Artículo 5º del D.L 25475 que dice: “Los que forman parte de una organización

terrorista, por el sólo hecho de pertenecer a ella serán reprimidos con pena privativa

de libertad no menor de veinte años e inhabilitación posterior por el término que se

establezca en la sentencia.”

TIPICIDAD OBJETIVA

• SUJETO ACTIVO

El sujeto activo puede ser cualquier persona.

• SUJETO PASIVO

Es la colectividad.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El tipo es doloso.

ACCIÓN TÍPICA

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 “ U N I V E R S I D A D C AT Ó L I C A DE S A N TA M A R Í A ”
“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

Ella consiste en formar parte o pertenecer a una organización terrorista. En la

doctrina nacional se establece que es preciso el propósito firme y deliberado de

perpetrar actos de terrorismo, no bastan pues los simples actos preparatorios del

acuerdo común ni tampoco es suficiente el simple cambio de ideas o conversaciones

acerca del fin; afirmándose que la característica de la organización terrorista es la

estabilidad o permanencia con el fin de cometer actos de terrorismo; y si el acuerdo

fuera transitorio, vale decir para cometer uno, dos, tres años, se consideraría que no

estaríamos en este supuesto, sino ante una coparticipación criminal.

La organización delincuencial aquí referida se estima que exige un mínimo de

organización o cohesión entre sus miembros, no un reglamento o estatuto; el tipo

penal igualmente no hace referencia al número de los miembros integrantes de dicha

organización, como sí lo hizo la legislación precedente.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO.

Para llegar a la consumación del tipo basta con su constitución (formación de la

organización) o el ingreso de quien no intervino en su fundación; por tratarse de un

delito permanente el sujeto que fuere expulsado de la organización terrorista, o la

abandona, el delito se sigue consumando hasta que deje de pertenecer a ella.33

Se reprimen pues los actos preparatorios. No se admite la tentativa.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

33 ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho penal. Estudios fundamentales de la Parte General y

Especial. P, 530

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

De acuerdo al artículo 3º del DL 25475 son las siguientes agravantes:

• Si el sujeto dentro de la organización terrorista tiene la calidad de líder, jefe,

cabecilla u otro equivalente.

• Si el sujeto dentro de la organización terrorista integra grupos armados,

bandas, pelotones de aniquilamiento o similares, encargados de la eliminación

física de personas.34

PENA

En esta figura delictual la pena es privativa de libertad no menor de veinte años e

inhabilitación posterior por el término de la sentencia. Como pena accesoria se

establece la pena de multa de sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

En el caso de los agravantes se aplica la pena de cadena perpetua.

INCITACIÓN AL TERRORISMO

DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 6º D.L 25475 que dice: “será reprimido con pena privativa de libertad, no

menor de doce ni mayor de veinte, el que mediante cualquier medio incitare a que se

cometa cualquiera de los actos que comprende el delito de terrorismo”.

TIPICIDAD OBJETIVA.

• SUJETO ACTIVO

Cualquier persona.

34 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal Comentado, Lima GRIJLEY, p, 942

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

• SUJETO PASIVO

La colectividad.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se exige el conocimiento y la voluntad de incitar a la comisión de un acto terrorista,

vale decir se exige obligatoriamente el dolo.

ACCIÓN TÍPICA

El comportamiento delictual se manifiesta incitando el agente a que se cometa un

acto terrorista.

La incitación debe ser determinada (es decir que sea referida a un concreto acto

terrorista). Una manifestación indeterminada no constituye este tipo penal. La

incitación no necesariamente debe ser pública, pero sí debe estar encaminada al

logro de un acto terrorista.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Se llega a la consumación en el momento que se hace la incitación a la realización

de un acto terrorista; no es elemento del tipo la realización del delito incitado, se

consuma sólo con la incitación al mismo.

Es posible la tentativa cuando se use un medio escrito por ejemplo para la incitación

y aquel que no haya llegado todavía a su destino.35

35 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal Comentado, Lima GRIJLEY, p, 942

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

PENA

Corresponde al sujeto activo la pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor

de veinte años y la pena accesoria de multa de sesenta a trescientos sesenta y cinco

días-multa.

RECLUTAMIENTO DE PERSONAS

DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 6 - A del D.L 25475 que establece: “El que por cualquier medio, recluta o

capta personas para facilitar o cometer actos terroristas, será reprimido con pena

privativa de libertad. No menor de 20 ni mayor de 25 años.

La pena será no menor de 30 años si el agente recluta o capta menores de edad con

la misma finalidad.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La colectividad.

TIPICIDAD OBJETIVA

Mientras que el sujeto activo puede ser cualquier persona, el sujeto pasivo es la

colectividad (menores de edad).

ACCIÓN TÍPICA

Captar: reunir gente con el propósito de que ellas faciliten la comisión de actos

terroristas.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

Reclutar: alistar, enrolar, levar.

Conjunto de procedimientos orientado a atraer candidatos potencialmente

calificados y capaces de cometer actos terroristas.

TIPICIDAD SUBJETIVA

A título de dolo, conocimiento y voluntad de captar y reclutar personas mayores y

menores de edad para facilitar o cometer actos terroristas.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Se consuma sólo con reclutar y captar personas (mayores o menores de edad).

PENA.-

Pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años – no

menor de veinticinco ni mayor de treinta años cuando se trate de menores de edad y

la pena accesoria de multa de sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 8 del D.L 25475 que establece: “El que por cualquier medio obstruya,

dificulte o impida la acción de la justicia o las investigaciones en curso sobre el

delito de terrorismo, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de

cinco ni mayor de diez años”.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

Es la buena administración de justicia.

TIPICIDAD OBJETIVA

Mientras que el sujeto activo puede ser cualquier persona, el sujeto pasivo es la

administración de justicia.

ACCIÓN TÍPICA

Ella consiste en obstruir, dificultar o impedir por cualquier medio la acción de la

justicia o las investigaciones en curso sobre el delito de terrorismo.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El comportamiento ha de ser doloso, vale decir, el conocimiento y voluntad de que se

obstruye o impide la acción de la justicia.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Se llega a la consumación con la obstrucción o impedimento de la acción de la

justicia. Es posible la tentativa.

PENA

Se reprime con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y

con pena accesoria de multa de sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

REINCIDENCIA

DESCRIPCIÓN LEGAL

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Artículo 9 D.L 25475 que expresa: “ Los reincidentes serán reprimidos con pena

privativa de libertad no menor de treinta años. Para efectos del presente Decreto Ley

contra el terrorismo, se considera reincidente al delincuente que habiendo sufrido

pena privativa por sentencia nacional o extranjera.

ANÁLISIS DEL TIPO

La figura de reincidencia se admite en nuestra legislación sólo en el delito de

terrorismo. Es reincidente quien cumple los siguientes requisitos:36

1) Comete un delito de terrorismo.

2) Ha sido condenado por un hecho anterior con una pena privativa de

libertad por una sentencia nacional o extranjera.

3) Entre la condena del delito precedente y el nuevo delito de terrorismo

no ha transcurrido diez años.

La doctrina diferencia entre reincidencia genérica; es decir, cuando el delito

precedente puede ser cualquier delito; y reincidencia específica, cuando el delito

precedente es el mismo que el nuevo delito cometido. De estas definiciones se

desprende que el delito del que en este artículo se habla es de reincidencia

específica; es decir, la condena del delito precedente y el nuevo delito tienen que ser

terrorismo.

PENA

La pena privativa de libertad no menor de treinta años.

36 ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho penal. Estudios fundamentales de la Parte General y

Especial. P, 533

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PROHIBICION DE REDUCCION DE PENA

DESCRIPCIÓN LEGAL

Artículo 10 D.L 25475; “En los casos de los delitos de terrorismo, los magistrados no

podrán aplicar lo dispuesto por el artículo 22º del Código Penal aprobado por el

Decreto Legislativo Nº 635”.

ANÁLISIS DEL TIPO

En los delitos de terrorismo, los jueces no podrán reducir prudencialmente la pena

cuando el agente tenga de dieciocho a menos de veintiún años o sea mayor de

sesenta y cinco años, al momento de realizarse la infracción.

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“D el i to s co n t r a l a Tr an q u i l i da d Pú b l i ca”

BIBLIOGRAFÍA

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 HARO LAZARO, C. (1993). “Tratado de Derecho Penal”. Lima: Ed. A.F.A.

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