NTES DE TEORfA DEL DERECHO

la premisa mayor del razonamiento subsuntivo. La ponderación not

debe indicar, por ejemplo, que en las circunstancias X, Y, ZIa norma N I
(la libertad de información) debe triunfar o ceder sobre la norma N2 (ol
derecho al honor, a la intimidad). La ponderación se configura, puctr
como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos ¡ror. Lección 14
mas en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la constrrrc'
ción de una regla para regular en definitiua ese caso. Por eso, decir c¡ul LAS FUENTES DEL DERECHO
la ponderación opera a la luz de los casos concrefos no significa qrtr
suministre respuestas irrepetibles para casos singulares, sino que ofrccl
respuestas para casos genéricos y con vocación de permanencia y unl.
versalización
La ponderación constituye una tarea esencialmente judicial, pero 0n
un cierto sentido el legislador también pondera. Ciertamente, lo t¡ué
éste no puede hacer es eliminar el conflicto mediante una norma gcno,
ral, diciendo algo así como que siempre triunfará uno de los elemcltlot
en conflicto, pues eliminar la colisión con ese carácter de generrrlitlnrl
requeriría postergar en abstracto una norma en beneficio de otra y, ll'[, L ,\ignificados de la expresión nfuentes del Derecbo"
tándose de preceptos constitucionales, ello supondría asumir un ¡rotlot
constituyente. I ,r t'xpresión
"fuentes del Derecho" no sólo es de uso habitual en el
Una cuestión interesante es preguntarse en qué medida la ley ¡rrrcth l,'n¡itrrrje de los juristas, sino que incluso el legislador la utiliza con algu-
sustituir o hacer innecesaria la ponderación judicial, realizando u¡ro¡ rr,r lrccuencia: precisamente la primera de las disposiciones del Código
adelantado, y en el plano abstracto lo que de otro modo habría clc verl. ,rvrl sc dedica a explicar cuáles son las fuentes del Derecho o del orde-
ficarse en el juicio de ponderación aplicativa. La ley, en efecto, prrcd¡ n,rrrricnto jurídico español. Sin embargo, hay pocas nociones más confu-
establecer que en la circunstancia X debe triunfar un elemento soll¡'c sl ,,,r',; eonfusión que nace no porque la locución se aplique para designar
otro, cerrando así el supuesto de hecho o, si se prefiere, convirticrrtkl fll ,,r\.ls nruy diferentes, sino precisamente al contrario, porque con ese
condicional lo que era un deber incondicional o categórico, y en rill ('dnt lr,,rrrlre se designan aspectos o fenómenos estrechamente vinculados en
cabe decir que la ponderación ha sido ya realizada por el legislatkr., rlt Lr vr,l:r clel Derecho, más concretamente en su proceso de producción y
modo que al juez no le queda más tarea que la de subsumir r,l t'ruil ,,rrrlrio.
dentro del precepto legal, sin ulterior deliberación. Ahora bien, cslo él lrrl vez aquí proceda comenzar con una aproximación negativa, in-
cierto en la medida en que, primero, la opción legislativa sea constilil, ,lr, .¡r,lo lo que no son las fuentes del Derecho. En primer lugar, y pese a
cionalmente legítima y, segundo, en que no concurran otras circunrlrilll l,' ,¡rrc sugiere la expresión, el Derecho no es un fenómeno natural que,
cias relevantes no tomadas en consideración por el legislador y t¡rrc, rlll ,,,nr1) ('l :rgua, mane espontáneamente de alguna misteriosa fuente su-
embargo, permitan al principio postergado o a otros conexos rc,r'r¡lrt,¡ll I'r,r, nrPír'ica. Esta "apelación hidráulica" (Pérez Luño) es tan sólo una
su virtualidad en el caso concreto. nr, t,rl()r'il. lll Derecho es un artificio, un producto que tiene su origen en
l,r r,,lr¡rrlrrcl clc los hombres y, por tanto, sólo éstos son ufuente" del
lr, r,,lro. I,-sta es tal vez una de las tesis positivistas (del positivismo
ru, t,r,l.lrigic() () coltceptual) menos controvertidas: el Derecho es un
l,r,,,lr¡r tr¡ socirrl crryo origcn (cLrya fuente) no está fuera de la sociedad,
:,trro rlclrlro tlt: clllt, crr la prítctica real de sus componentes.
;\,,rrrrrsrrro, cn scgurrclo tórrrrino, lr comerrt¡c1t expresión pudiera dar
,l rtr'n(l('l'.¡rrt', tlrrtlo (lr¡e s()n e l origcrr rle l I)crecllo, las fuentes se sitúan
Irrr r.r,lt l I)t'r't'tlro rrrisrrro, c()nl() un:l rclrlitl¡rl Prcjrrríclica no rcgulada.
 NTES DE TEORIA DEL DERECHO -AS FUENTES DEL DERECHO

Tampoco esta imagen es del todo acertada, ai menos si se formula con cjernplo en Kelsen, por fuente se entiende también aquella norma que
carácter general. Dejando a un lado el caso de las fuentes extra ordinem ,."gufu la creación dó otra norma, estableciendo el órgano competente,
(la Constitución originaria y ciertas costumbres), lo normal es que el ctirocedimiento, etc. por ejemplo, en este sentido la Constitución es
Derecho regule su propia creación, de manera que las fuentes del Dere- f,,Énte de la ley, o la ley lo es de la sentencia'
cho son el nombre con el que se designan determinadas operaciones que 7) Fuente entendida como fuente de conocimiento. Son los documen-
se verifican
"dentrou del propio Derecho, es decir, operaciones que no Oficial del Estado, de una Comunidad Autónoma,
t,¡s oiiciales (el Boletín
sólo dan lugar a la creación de Derecho, sino que se hallan ellas mismas cle un Ayuntamiento...) o también las tecopilaciones
públicas o privadas
reguladas por el Derecho. Recordemos que ésta es la función de un ripo (l¡e nos permiten conocer el Derecho. Conviene advertir, sin embargo,
de reglas secundarias, las llamadas reglas de cambio. ,1u. autores la expresión ..fuente de conocimiento> no tiene
Con todo, estas dos aclaraciones no son suficientes para fijar un "r, "igunot
,rrr.ln qrr" í., con documentos o textos recopilatorios' sino
que alude a las
concepto de fuente mínimamente satisfactorio. Y el motivo es que en el qu. p,rdiér"mos llamar .fuentes de inspiració¡", de las que los órganos
lenguaje de los juristas por eiemplo, a veces se dice
.á veces, en el del propio Derecho- la pala-
¡r.rrídicos obtienen los criterios normativos;
-y,un alto grado de imprecisión. Al menos cabe de conocimiento porque de ellas
bra "fuentes> se usa con iu. lu, costumbres sociales son fuente que luego incorpora.a la ley o a la
distinguir los siguientes focos de significado, Lrnos más problemáticos ,,bri.n. el legislador o el juez las pautas
que otros: pur" llenar de contenido cláusulas del tipo udiligencia de un
sentencia;
1) Fuente corno origen o causa última del Derecho: así, para el ius- "Jí, sociales son una fuente de conocimien-
[.,uen padie de iamilia", las prácticas
naturalisrro teológico el Derecho derivaría directa o indirectamente del to indispensable.
mismo Dios; para el iusnaturalismo racionalista, de un orden inmutable obviamente, los significados más problemáticos, por_seI los más cer-
y racionalmente acce_sible; para el historicismo, de un misterioso espíri- canos, son los numer;dos como 3, 4 y 5, que 9n realidad aluden o se
tu del pueblo, .t.. Éste es Lrn uso sumamenre genérico de la palabra .or-,..r"r, a distintos elemenros que fueron señalados al hablar de la norma
fuente, que en parte coincide con el primero de los significados que jurídica: la autoridad normativa, el acto normativo y el documento nor-
antes fue rechazado, pero que en todo caso no plantea especiales pro- ,rr"tiuo. Aun cuando no hay dificultad en usar la expresión fuente del
blemas porque resulta fácilmente distinguible de los demás. Derecho en cualquiera de esos sentidos -aunque conviene advertir en
2) En un sentido algo más preciso se habla también de fuente para cuál se utiliza- p"r... que lo más correcto es entender por fuente del
referirse al grupo social del que procede el Derecho: así, cabe decir que Derecho el conjunto de actos o procedimientos susceptibles de producir
la comunidad internacional es la fuente del Derecho Internacional Pú- ¡n documento normativo y, por extensión, el documento normativo
blico, que ia Iglesia católica lo es del Derecho canónico, o que los traba- rnismo; también sería fuente la costumbre) que no es un€cto, sino un
jadores y empresarios lo son del Derecho laboral convencional (los lla- hecho y que no da lugar a disposiciones, sino a nofmas. En cambio, Ia
mados convenios colectivos). norma; las nor-as, entendidas como el resultado de interpretar los enun-
3) Fuente como órgano iurídico al que se atribuye conljrctencia para ciados que componen el documento, no suelen recibir el nombre de fuen-
la creación de normas. Por ejemplo, el Parlamlnro es fuente de la ley, la re; son -at Ui." su producto o resultado último, aun cuando en el lengua-
Administración lo es del Reglamento, los jueces, de Ia jurisprudencia, je cle los juristas también se dice a veces que la norma es fuente de una
etc. Aquí hablamos ya de un uso específicamenre jurídico del término obligación.
fuente.
4) Fuente como conjunto de hecbos o actos humanos específi-
camente establecidos para la creación de disposiciones: la legislación o 2. ConcePto de fuentes del Derecho
proceso de elaboración de las leyes, la potestad reglamentaria, la juris-
ducción, la costumbre, etcétera. Se ha dicho que las fuentes son actos jurídicos (en el caso de las costum-
5) Fuente como producto qúe resulta de la ejecución de r¿rles actos y bres más qu. d. actos procede hablar de hechos; de ello nos ocupamos
que da lugar a disposiciones o documentos norlnrtfivos colno la lcy, la cu otra lección). Pero eita aproximación parece insuficiente: acto
jurídi-
sentencia, el reglamento. co es tambión la multa denuncia- que impone un guar-
6) Fuente como nonlta sol¡re la ¡txtdtrcr'itirt jttrttliur. A vt'ccs, por -técnicamente
jia cle trírfic9, un contrato' un testamento' la sentencia que pone fin a
7_
V
PUNTES DE TEORfA DEL DERECHO

un litigio o la decisión administrativa que concede

o deniega una beca, y rleute para cualquier jurista, además de resultar contradictorio con lo
en el lenguaje de los juristas todos esás actos u
operaciones no suelen cstablecido en el Código civil: la ley, toda ley, cualquiera que sea su
recibir el nombre de.fuente. procede, pues, preguntarse:
iqué tipo de t ontenido o estructura, parece ser fuente del Derecho. Por otra parte,
acto es el acto-fuente?, iqué característic", h, ¿.i.rrrri,
calificado como fuente?
ur,
"Éro'pnr"
r* licneralidad y abstracción no son cualidades "todo o nada,,, sino gradua-
It:s, de manera que habría que reconocer que algunos actos son omás o
una primera y tal vez más sencilla respuesta consiste en
.
determinaciones del Derecho positivo, .o. lo que p-Uf._u
remitir a las nlcnos> fuente.
fuentes sería estrictamente dog^máti.o,'fuentes del
el a. f"., 2) Fuente como origen de uinculatoriedad iudicial. Desde esta pers-
Derecho son las así pcctiva, serían fuente los actos que producen normas que han de ser
designadas por el Derecho poritiuo; en el caso
español, como ya sabe_ Iornadas en consideración por los jueces para resolver los litigios y gue,
mos, la ley, la costumbre y los principios generales
i.f óér..ir", J 1", q,r, :r su vez, no pueden ellas mismas ser objeto de revisión judicial. Aunque
habría que añadir las que .u.ntu"lr.r..rte"pudiera
posición para un sector específico del ordenamiento.
t..r";;;;;lg"na dis- scncillo, este enfoque resulta hoy impracticable: salvo la Constitución,
forma de enfocar la cuesrión es menos sarisfactoria
sin.-bigo, erta todas las demás normas pueden ser enjuiciadas; y no parece mtty razo-
drr;
Primero, porque la existencia de un elenco de fuentes ;;;;;"r....
nnble decir que la Constitución es la única fuente del Derecho.
ffiri*au, ,ro 3) Fuente como acto productor de normas que innouan o crean el
es una condición de la existencia de un sisrema
¡urídico; ni tárnpo.o t ordenamiento, no que simplemente lo ejecutan o aplican. Un acto jurídi-
por qué su-poner que la presencia de dicho elenco "y
elimine otr"Jfosibl.s co ejecutivo es aquel que representa el puntual cumplimiento de una
fuentes o.formas de producir Derecho. Ciertamente,
esta primera obje_ rf orma, por ejemplo convocar elecciones al fínalizar el mandato de una
' ción puede ser salvada reformulando el criterio .oÁ.rrt"do, fuente crel lcgislatura; un acto jurídico es aplicativo cuando crea preceptos singula-
Derecho decirse- es todo hecho o acto al que el ordenamien-
-podría lcs a parfir de una norma general, por ejemplo la sentencia que declara
to, a través de las no¡mas sobre producción jurídici ...ono..
dad para crear Derecho (aunque ,^rrrrude una
."p".i- r¡ue cierto sujeto debe cumplir una pena determinada por declararse
enumeración formal de ¡rrobada la comisión de una conducta tipificada en la ley como delito.
ruentes).
Sin duda, esta forma de ver las cosas se acomoda bastante bien a las
. Pero, incluso así, este concepto dogmático tampoco termina de re_
sultar satisfactorio, dado que bajo ur, ,ñirrno nomen
intuiciones de los juristas: algunos actos jurídicos producen normas que
iuris (por ejemplo, (crean> nuevas obligaciones que antes no existían y son, en ese sentido,
ley) pueden confenerse conteniáos muy heterogéneos,
incluso no nor- "actos libres" adoptados por quien tiene poder o competencia para ha-
mativos; bastaría halla¡se en presencia á. ,r' do".u-.rrro
riruiudo .f.y, cerlo; otros actos, en cambio, "declaran" que tenemos cierta obligación
o."Real Decreto' producido por el órgano competente
según el proce- porque nos hallamos en la situación descrita por una norma previa, de
dimiento establecido para décir qu. ilri hay una fuenre
áer Derecho, nranera que son <actos vinculados" en los que el órgano correspondien-
aunqrre luego no podamos obtener ninguna norma.
Adernás, este enfo- tc no crea nada nuevo, sino que sólo aplica normas ya existentes. Sin
que formalista nos obligaría a calificarie mgdo
distintq;ior-q,r. ,o'' cmbargo, tampoco este criterio resulta del todo satisfacforio.
sustancialmente iguales; así, sería fuenre un"Gy qu.
,"1i-io En primer lugar, y por paradójico que patezca, esta forma de ver las
der una pensión vitalicia, pero no lo sería un acto "'i.rr,..-
aclministrativo con cosas debería conducirnos a eliminar del catálogo de fuentes los llama-
idéntico contenido.
rlos principios generales del Derecho, que constituyen precisamente una
Por eso, si el concepto de fuente quiere ofrecer algún
rendimiento cle las tres fuentes que cita el Código civil. Luego nos ocuparemos de
teórico, parece que ha de incorporar támbién algún eláerrro
o .rir"rio cllos, pero baste decir ahora que, en la ideología del propio Código, los
adicion¿I. Pero, siguiendo a Gascón, aquí los candidatos
son varios: principios se conciben como reformulaciones lógicas del Derecho vi-
1) Fuente como acto generador di norntas generales
y abstractas. gente; esto es, los principios no crean Derecho, sino que lo reformulan.
según esra perspectiva, lo típico de los actos-frien*
lyqit i lofm-as
., qí. ¿nn Pero la dificultad se encuentra sobre todo en que, al menos desde
generales y abstractas y, como veremos, éste "iio,
constituye Kelsen, se admite generalmente que la distinción entre crear normas y
el idealde la ley y del Derecho para la iiíosofía cre I¿r Irr¡srración. ya
se ha :r¡rlicarlas es sí>lo relativa; toda norma, comenzando por la ley respecto
embargo, qu. de acuerclo con esro r.ro scrírr fuc¡rrc
:?t_::,"^ld:.,_tll une lcy clc la Constitucirirr, tiene algo de aplicación en la medida en que su pro-
slngular' una ley expropiatoria por ejem¡rlo; r. <¡uc rcsrrtrrrí:r
s()r.r)rcll- clucci<irr c i¡lclr¡so rl vcces su contenido vienen predeterminados por otra
 F
NTES DE TEORiA DEL DERECHO -AS FUENTES DEL DER

norma del sistema; y, a su vez, toda norma tiene también algo de libre para tÍazar vna diferencia teórica, ya comentadas' se
,r las dificultades
normas
creación en la medida en que en todos los procesos de aplicación del surnan otras dos. i'rimero, que cada acto jurídico productor.de
de que se le
Derecho se advierte una dimensión de cierta discreción. También según lcsponde a su propio regime" iurídico, con independencia.
conse-
este criterio resultaría que la única fuente sería la Constitución origina- .
',iiiü;"
. tto io-t f,ren1.; y seqr1nd9, que tampoco se advierten
jurídico
de que un acto se en-
ria, es decir, aquella norma cuya producción no aparece regulada por :,;;;;;; ¡trai."t ,elevantei del hecho
ninguna otra precedente y cuya validez hay que presumir a partir de su ('uentre formalmente tipificado como tuente'
de una
sola eficacia. Con todo, ,u*po.o rpsulta del todo oportuno.prescindir
tanto el lenguaje del Derecho como el
Ahora bien, si fuera cierto que todo acto jurídico es al mismo tiem- rroción, la de i.r.rrtÉ, que utiliza
jurisi"r, esa utilización pueda resultar algo con-
po creativo y ejecutivo, resulta que la idea de fuenfe deviene inserviblc t"ngt"i, de los "rr.qut de fuente puede servir para ordenar y
porque entonces todo acto jurídico será al mismo tiempo un acto-fuente ;,,;.-É".on.r.,o,.1 éor,..pto
disposiciones que
y un acto de aplicación, salvo acaso el acto de creación de la norma sisrematizar los distintos procedimientos y las distintas
suprema y el acto de aplicación de la última y más elemental medida ;:,r;;;;;para producir normas jurídicas' En consecuencia' con lamo- ex-

ejecutiva (por ejemplo, el cumplimiento por parte de un funcionario ,.f".nt.s d.l Derecho' se designan-simplemente los distintos
,r,.Cá" modos
público de la orden de ingreso en prisión acordada por un juez). El .lu, d. producción normativa, aun Ju"ndo eventualmente tales
y
concepto de fuente se disuelve desde el momento en que no es posible i,,';"1;; por ejemplo) no contengan normasgenerales de 1bt:t"ttÍt-,tllo
fe reltgtosa'
distinguir entre actos-fuente y actos de mera aplicación. ri,opl.t il.isiónes singulares, o inclu^so p:oclamaciones
acto productor
4) Fuente conto acto generador de normas dotadas de eficacia gene- ."presión de deseos, áhort".io"es, etc' Fuente es todo
jurídicas; y fuente es
ral o erga omnes. El criterio parece sencillo: cuando la norma tle disposiciones susceptibles de contener normas
dis-
independencia de su contenido- es oponible frente a todos nos -con
no produce
halla- tarnbién la costumbr. qr.r., ,i" embargo, por definición
mos ante una fuente; por el contrario, cuando sólo despliega su eficacia posición alguna, aunque sí normas, como luego se verá'
entre las partes, como ocurre con los contratos o con el común de las
sentencias, se trataría de un acto jurídico de otra naturaleza. EIlo nos
obligaría a considerar fuente del Derecho a ciertos convenios colecti- .1. Clasificación de las fuentes del Derecbo
vos, a las sentencias de inconstitucionalidad e incluso a algún acto ad-
aquellas que
ministrativo, por ejemplo el que reconoce algún estatus jurídico públi- ,t) Fuentes-acto y fuentes dí hecho' Se llaman fuentes-acto
deliberada de Derecho' como la
co, como la condición de diputado. Seguramente, este criterio de la ,íporr.t ,rna créaciór, o moclificación Dere-
el acto de producción de
eficacia general es el que más se aproxima al uso común del término lei, el reglamento' etc. Generalmente,
por un solo suieto, sino el resultado
fuente del Derecho, al menos de fuente acto: la creación deliberada de cho no es un acto singular realizado
varios suie-
una disposición normativa dotada de eficacia general por parte de una :i;;;; pi,ri"lidud de"a6os en los qui intervienen asimismoLas fuentes-
autoridad normativa. Con todo, conviene adyertir que el carácter erga tos y órganos; por ejemplo, el proceclimiento legislativo'
pot él propio sistema, es.decir' existe otra norma
omnes puede concurrir en actos que generalmente no consideramos .cto son r.g,riad"t
(*b." la práducción jurídica) que atribuye a ciertos actos o conjunto de
fuente, como el caso que acabamos de citar del reconocimiento de la
condición de diputado. rrctos el efecto de producir normas'
'----El I

En realidad, creo que tiene razón Guastini cuando dice que en el de hecho es algo más complei"'?. entrada'
.orl..pto d. fuente
lray que decii que no se trata de hechos ofenómenos
naturales' sino de
lenguaje de los juristas se suele emplear una noción mixta de fuente,
formal y material. De un lado, tiende a reconocerse fuente todo hecho o tr".ho, que asimismo tienen su origen en la conducta humana' También
acto al que el ordenamiento considera susceptible de crear normas jurí- ,,.1.,ípued. existir una norma sobrt la producción jurídica que atribuya
1'1 del
dicas (aunque en algún caso no las produzca); y, de otro, se consideran ,r.i.iro, hcchos.l .f..to de produciinormas; así, el artículo puede ser
también fuentes los actos o hechos en los que concurre la circunstancirr Cócligo civil reconoce que .,t' hecho como es la costumbre
reconoce también que he-
de crear normas, aunque no estén autorizados ¡rara ell<>. f,r","rt! del Derecho. Pero, por otra parte' se
En estas condiciones, tal vez la conclusi<in nrás ¡rlausiblc h¡bría clc c¡.s rr. artorizados p,r.i.n producit Derecho en virtud del llamado
prirrci¡-ri<r tlc e fcctivicia¿. Se llabla e¡rt.'ces de fuelrte
extra ordinem,
consistir en abandonar el concepto misnrt> clc irrcntc clcl l)crcclro, pucs
vl-

NTES DE TEORIA DEL DERECHO LAS FUENTES DEL DERECHO

hechos que producen Derecho al margen de cualquier procedimiento ('n una disposición. En consecuencia, dentro de la 'ley' del Código civil
regulado por el sistema; así, una revolución o un golpe de Estado que , ;r5e estabiecer tres grandes categorías: Constitución'
que ostenra la ie-
(le-
instaura una nueva Constitución. ;.;;.i;;;p.ema en él ,irr.-" de-f.'etttes; normas con fuerza de ley y nor-
y.. trgáticas y ordinarias, decretos-leyes y decretos legislativos);
b) Fuentes escritas y no escritas. En el Derecho moderno existe un ,,r,,, i,ieriore, a la ley, llamados reglamentos (art' 97 CE)'
absoluto predominio de las fuentes escritas, que se agrupan bajo un con-
cepto amplio de ley como el que utiliza el artículo primero del Código
civil. Fuente no escrita es la costumbre, pero también los principios ge- ,1. La dimensión prtlt:lra de las fuentes d'el Derecho
nerales del Derecho entendidos en sentido estricto, es decir, entendidos
para
como normas implícitas. Bien es verdad que, así entendidos, los princi- l.:r fuentes clel Derecho no sólo representan un capítulo esencial
pios no son propiamenfe fuentes sino normas que se obtienen de dispo- ,lt.rcrminar la validez de las disposiciones y normas, sino que encierran
siciones. Pero sobre ello hemos de volver más tarde. r:rrnbién una evidente decisión política acerca del ejercicio
y distribu-
, rírn clel poder social. Definir .,tál.t son los modos de producción lurí-
c) Fuentes legales o reconocidas y fuentes extra ordinem. Se denomi- jerárquico entre los mismos entraña así el
,lica y establecer un orden
nan fuentes legales o reconocidas todas aquellas que aparecen reguladas ,,.t,rbiecimiento de una determi.tod" .ttt.t.tura de poder, que es lógica-
por el propio sistema jurídico, que por Io general establece el órgano rrre nte de naturaleza Política.
competente para dictar la disposición, el procedimiento que correspon- Es más, .to ,. ,r"r" de un problema político genérico'
sino específi-
de observar y, en mayor o menor medida también, el contenido que (.:r.rente constitucional. La Cónstitución en sentido material
-siguien-
,t,, nq,ri la terminología de Kelsen- se define prec.isamente como
puede o debe tener la norma. Fuentes extra ordinem son, en cambio, aque-
aquellas que no fundan su validez en el propio sistema, sino más bien en il. nát-u que ,egulá la creación de normas jurídicas generales' como
su eficacia. De nuevo algunas costumbres y la Constitución originaria que un modo de decir que la constitución repre-
ttormd normhntm) es
jurídica, sobre la defini-
son ejemplos de fuentes extra ordinen; si bien hay que advertir que las se tlt¿l ante todo una norma sobre la producción
costumbres que tienen alguna relevancia en un sistema jurídico no sue- .itill de las fuentes del Dergcho y, con ello, sobre la forma de organiza-
len ser extra ordinem. :i;; ;;irri.a. Decidir cuá\es son las fuentes del Derecho equivale a
,lccidir .quiéno y ncómo, manda.
d) Clasificación atendiendo a su fuerza iurídica. Sin duda se trata de Esta dimensión política del sistema de fuentes se muestra
claramen-
la clasificación más importanfe por cuanto la validez de las normas de- tr: clesde una perspectiva histórica. Así, en la Edad Media la ausencia de
pende de su adecuación que no contradigan- lo establecido en illt centro supremo de poder estatal y la concurrencia de poderes uni-
otras de grado superior, y-deel grado de cada norma viene dado precisa- vcrsales (la Iglesia y el imperio) con múltiples poderes locales
(las mo-
mente por la jerarquía que se atribuye a pu fuente de producción. Como municipios, etc') traduce en un fuer-
,,.rluiur, l, ñoblezá, el cleio, los se
dice el artículo 1.2 del Código civil, i. pi"t^fit-o cle f.rente, y á.t un importante papel de las costumbres
"s¿¡sssrán de valjdez las disposicio- que
nes que contradigan otras de rango superior". De la enumeración de l,,.ol.s. El proceso de formación dr¡l Estado moderno' un proceso
fuentes que contiene el propio Código se deduce un orden de prelación cor]sisrirá básicamente en la expropiación de facultades y representacio-
que encierra también un orden jerárquico: la costumbre sólo es aplica- ;,;;;;;;;J.rt., d" los poderei uniuerrales y locales por parte.del Esta-
ble en defecto de ley (art. 1.3), luego obviamente en ningún caso preva- ,i.t il^¡ta de conducir po.o u poco a la preeminencia de la ley como
his-
lecerá contralaley; y los principios sólo se aplicarán en defecto de ley o I.rr-,',a típica cle producéión estátal del Derecho. En otras palabras,
en un
costumbre (art. 1.4),luego en hipótesis tampoco podrá tomarse en con- lriric¿rrnente se constata que la concentración del poder se traduce
sistcrna de fuentes ,r.tit"rio y jerárquico bajo la hegemonía de la
sideración un principio contrario a la ley o a la costumbre. ley'
en
Ahora bien, como ya se verá, la palabra nley, sn el artículo 1.1 del rric.'rras que la disolución dál poder encuentra su respuesta iurídica
Código civil debe entenderse en un sentido muy amplio que bien puede ,,,' ,istc,.na pluralista y escasamente ierarquizado'
identíficarse con las fuentes escritas o con las fuentes acto: ley es el re- lgurtlntcutc, el sisterna de fuentes aparece condicionado por la pro-
sultado de todo acto deliberado de producciírn nonnativ¿r que cristaliza f.,r,.|.|,, clrrc ecl()pte l:r 6rga¡ización cstatal. Así, la revolución
liberal
¡.,i"
 APUNTES DE TEORfA DEL DERECHO

de finales del siglo xvrrr daría lugar a dos modelos políticos que
se corres-
ponden con dos sistemas de fuentes. En Estados unidos, dorr¿e desde
sus
comienzos se asienta la concepción de Locke que invita a diferenciar
claramente entre derechos naturales y gobierno, entre representantes y
representados, se forjará un sistema de supremacía constitucionar y Lección 15
de
riguroso control judicial incluso sobre la ley. En cambio, en Francia,
donde se afirma la idea de soberanía indivisible del pueblo (-,ry p.orrro LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE FUENTES
del Fs¡¿ds¡ y la concepción rousseauniana de la ley como ."fr.Jio"
a.
la voluntad general, el esquema de fuentes prescindirá hasta época ,e-
ciente de la idea de constitución y de contiol judicial: todo eisistema
gira en torno a la ley.
-Finalmente, también. la-forma de gobierno encuentra su reflejo o
traducción en el sistema de fuentes. El modelo parlamentario, q.r. ,.po-
sa en una concepción unitaria de la legitimidad donde todos
los poderes
derivan de la Asamblea democráticamente elegida, ,. .or..rpoiJ. .o'
un sistema de fuentes de.preeminencia legal en el que la potestad regla-
mentaria- del Ejecutivo tiene un carácter residual, io qu. supone laix- l. Validez y ierarquía en la ordenación de las fuentes
clusión del Reglamento independiente. En cambio, ló, sisrem"s presi-
dencialistas que se fundan en un modelo de legitimiáad dual (presiáente l,rrs disposiciones y, por tanto, las normas proceden de actos de produc-
y Asamblea) conceden-lógicamente ,rn . irln juiídica o, si se quiere, de fuentes del Derecho. Por tanto, la validez
-"yoiprotagonismo a la potes-
tad reglamenraria en derrimenro de la leyi ,u."J., por e¡e-pi,r, .n .lc las normas depende en primer lugar de lavalídez de los actos norma-
Francia. "rf rivos que son su origen. En un sistema medianamente complejo existen
,r,,r,r-rá, sobre la producción jurtídica (a veces llamadas normas secunda-
li:rs o que confieren poderes) que regulan básicamente:
a) El sujeto o sujetos competentes para producir cierto tipo de nor-
rnrrs o, más exactamente, para ejecutar ciertos actos de producción jurídi-
(rr; por ejemplo, el artículo 66.2C8 establece que "las Cortes Generales
t,jcrcen la potestad legislativa del Estado". Son normas de competencia
f ormal.

&) El procedimiento que debe observarse en un acto de producción

jrrrídica, qn. ttt realidad son siempre actos complejos; por ejemplo, los
,rrtículos 87 y siguientes de la Constitrición, complementados por los
l(eglamentos de las Cámaras, regulan el conjunto de actos que son nece-
srrrios para producir un tipo de norma que llamamos nleyo' Son, como
t:rbc comprender, normas de procedimiento.
c) El ámbito material en que cabe desarrollar una determinada po-
tcsrad normativa. Salvo la Constitución, que por definición puede re-
llrrlar cualquier aspecto de la vida social, en nuestro sistema todas las
tlcrnás normas o fuentes tienen asignado un ámbito material (aunque
(.icrtamente er-r la práctica siempre puede discutirse cuáles son sus lími-
tcs); :rsí, la ley del Estado no puede regular las cuestiones atribuidas en
t'xclr¡sivir a las Cornu¡riclades Atttónomas de acuerdo con el artículo

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