FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
ESCUELA DE DERECHO
CURSO
DERECHO
CONSTITUCIONAL
ESPECIAL
DOCENTE
Dr. WALTER TINEO ESPEJO
ALUMNA
MORÁN BACA, ARMINA
CAMBIO Y REFORMA ISABEL
CONSTITUCIONAL EN LA HISTORIA IV CICLO
PERUANA
TUMBES, 2020
1
INDICE
1. La Constitución de 1993, veinte años después: Las reformas efectuadas
1.1. Reformas aprobadas en los primeros años de su vigencia...........................................3
1.2. Reformas constitucionales durante el período de transición (2000-2001)...................4
1.3. Reformas constitucionales durante el período 2001-2006...........................................4
1.4. Reformas constitucionales efectuadas durante el período 2006-2011.........................5
1.5. Propuestas de reforma efectuadas durante el régimen actual......................................6
1.6. ¿Será posible un cambio constitucional en el país?.....................................................6
2. Reforma constitucional o nueva constitución la experiencia peruana
2.1. La reforma constitucional pendiente............................................................................9
2.2. Buscando un mecanismo idóneo para el cambio constitucional................................11
3. Estas son las modificaciones a la Constitución publicadas el 2017
3.1. Reformas constitucionales..........................................................................................14
a) Ley Nº 30558: Ley de Reforma del liter f del inciso 24 del artículo 2º
de la Constitución...................................................................................................15
b) Ley Nº 30588: Ley de Reforma Constitucional que reconoce el derecho de
acceso al agua como derecho constitucional...........................................................15
c) Ley Nº 30650: Ley de reforma del artículo 41° de la Constitución
d) Política del Perú.......................................................................................................16
e) Ley Nº 30651: Ley de reforma del artículo 203° de la Constitución Política del
Perú, para otorgar legitimación activa al presidente del Poder Judicial en los
procesos inconstitucionales.....................................................................................16
Todo sobre el Referéndum para modificar la Constitución de 1993:
¿Es viable?..............................................................................................................17
Referencias Bibliográficas........................................................................................................23
1. La Constitución de 1993, veinte años después: Las reformas efectuadas
El 31 de diciembre de 1993, entró en vigencia la Carta de 1993 luego de su aprobación por
escasa diferencia en el discutido referéndum realizado el 31 de octubre del mismo
año. Como se recordará, la versión original de la Constitución tuvo por finalidad legitimar
el golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y plasmar reglas no admitidas por la Constitución
de 1979, con la finalidad de consolidar el régimen fujimorista. A tal conclusión puede
llegarse a partir del examen de las instituciones plasmadas en dicho texto: fortalecimiento
del Poder Ejecutivo, introducción de la reelección presidencial inmediata, Congreso
unicameral, reducción de atribuciones de los gobiernos locales y regionales, ampliación de
la competencia de la justicia militar, pretendida extensión de la pena de muerte, entre
otras. La novedad más relevante, no obstante, fue la introducción de un nuevo modelo
económico.
Veinte años después, la versión original del texto constitucional presenta cambios
sustanciales. Se ha eliminado la reelección presidencial inmediata, existe un marco
constitucional básico de la descentralización y se ha reconocido el derecho al voto de los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. A ello, se unen los desarrollos
jurisprudenciales efectuados por el Tribunal Constitucional (TC), el cual ha ido precisando
y dotando de contenido a diversas disposiciones constitucionales.
1.1. Reformas aprobadas en los primeros años de su vigencia
En 1995, se produjeron las dos primeras reformas que no alteraron el modelo previsto por
la Carta de 1993, no había intención de hacerlo. En efecto, debido a los públicos
cuestionamientos formulados al diseño original del proceso de hábeas data, previsto por el
artículo 200 inciso 3 de la Carta de 1993; el Congreso optó por excluir el derecho de
rectificación de su ámbito de protección. Muchos cuestionaron el posible empleo del
hábeas data como instrumento de censura a los periodistas. Ello contribuyó a la
aprobación de la Ley 26470 (12 de junio de 1995), que reformó los incisos 2 y 3 del
artículo 200 de la
Constitución. Desde esa fecha, ya no procede el hábeas data para tutelar el derecho de
rectificación, previsto por el artículo 2 inciso 7 de la Constitución.
Una segunda reforma modificó el artículo 77 de la Constitución referido al canon. La
versión original de la norma se limitaba a señalar que le correspondía una participación
adecuada del Impuesto a la Renta percibido por la explotación de los recursos naturales en
cada zona. La Ley 26472 (13 de junio de 1995) estableció que el canon no se limitaba a
dicho tributo, sino que comprendía el “total de los ingresos y rentas”.
1.2. Reformas constitucionales durante el período de transición (2000-2001).
En esta etapa, liderada por el presidente Valentín Paniagua elegido por el Congreso luego
de la renuncia de Fujimori- resultaba indispensable convocar a elecciones generales, para
lo cual se requería efectuar algunas reformas. Así, la Ley 27365 (5 de noviembre de 2000),
introdujo dos disposiciones transitorias para acortar el mandato de los congresistas, del
presidente y los vicepresidentes elegidos en las fraudulentas elecciones del año 2000, a
efectos de que el nuevo mandato presidencial y del Congreso se iniciara en julio de 2001.
Asimismo, la referida ley reformó el artículo 112 de la Constitución, prohibiendo la
reelección presidencial inmediata.
1.3. Reformas constitucionales durante el período 2001-2006.
Las elecciones realizadas el 2001 llevaron a la Presidencia a Alejandro Toledo. Una de sus
principales medidas fue llevar a cabo un proceso de descentralización. Para ello, era
necesario efectuar una reforma que mejore la Carta de 1993, de clara vocación centralista.
El resultado fue la aprobación de la Ley 27680 (7 de marzo de 2002), que modificó
íntegramente el capítulo XIV de la Constitución relativo a la descentralización. Con
anterioridad, la Ley 27600 (16 de diciembre de 2001) suprimió simbólicamente la firma de
Fujimori de la Constitución de 1993.
Uno de los temas que había generado debate fue la regulación del régimen pensionario
establecido por el Decreto Ley 20530, pues permitía contar con pensiones con montos
muy elevados y sin topes. Inicialmente, el TC consideró que los pensionistas contaban con
derechos adquiridos que impedían cualquier modificación legislativa. Por ello, se aprobó
la Ley 28389 (17 de noviembre de 2004), que reformó los artículos 11, 103, y la primera
disposición final y transitoria de la Constitución, «cerrando» dicho régimen pensionario.
El mismo día, se publicó la Ley 28390, que reformó los artículos 74 y 107 de la
Constitución, permitiendo que los gobiernos regionales puedan crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas; así como contar con iniciativa legislativa.
Posteriormente, la Ley 28480 (30 de marzo de 2005) reformó los artículos 31 y 34 de la
Constitución reconociendo a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional el derecho al voto.
Por su parte, la Ley 28484 (5 de abril de 2005) modificó los artículos 87, 91 inciso 3, 92,
96 y 101 de la Constitución para cambiar la denominación de la Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS) por la de Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas.
Finalmente, la Ley 28607 (4 de octubre de 2005) modificó los artículos 91, 191 y 204 de la
Constitución a fin de establecer que los Presidentes Regionales y los alcaldes, para
postular a los cargos de presidente de la República, vicepresidente, congresista, Presidente
Regional
–si fuera alcalde-, y alcalde –si fuera Presidente Regional- deben renunciar seis meses
antes de la respectiva elección.
1.4. Reformas constitucionales efectuadas durante el período 2006-2011.
Pocas reformas se aprobaron durante esta etapa, a pesar de que en el debate electoral de
entonces, el candidato Alan García anunció su intención de retornar a la Carta de 1979. La
primera, fue introducida a través de la Ley 29401 (8 de setiembre de 2009), que modificó
los artículos 80 y 81 de la Constitución, sobre la sustentación del presupuesto público y la
Cuenta General de la República, respectivamente. Se introdujo, como novedad, que los
ministros deben sustentar ante el Congreso los resultados y metas de la ejecución del
presupuesto del año anterior, así como los avances en la ejecución del presupuesto en el
año fiscal correspondiente.
La reforma más trascendente fue introducida por la Ley 29402 (8 de setiembre de 2009),
que modificó el artículo 90 de la Constitución incrementando el número de congresistas de
120 a 130. Como consecuencia de esta reforma, se modificó la Ley Orgánica de
Elecciones creando el distrito electoral de Lima Provincias. A partir de dicho cambio, el
Perú cuenta con 26 distritos electorales.
1.5. Propuestas de reforma efectuadas durante el régimen actual.
El Plan de Gobierno 2011- 2016, conocido como «La Gran Transformación» (diciembre
de 2010), del entonces candidato Ollanta Humala proponía: “Transformar el Estado con
una nueva Constitución». Para ello, el punto de partida debía ser “la nulidad del texto de
1993 y la declaración de la vigencia de la Constitución de 1979 en todos sus efectos, para a
partir de allí, proceder a los cambios necesarios”. Reconocía que existían dos vías para
hacerlo: “La Asamblea Constituyente y la reforma integral por vía del Congreso”.
La segunda vuelta electoral trajo cambios sustanciales al plan inicial y en los
“Lineamientos centrales de política económica y social para un gobierno de concertación
nacional”, conocidos como la “Hoja de ruta” (mayo de 2011), ya no se hacía referencia al
cambio de la Constitución.
Hasta el momento, no se han aprobado cambios constitucionales. Una de las pocas
propuestas fue la incorporación del derecho al agua en un Mensaje a la Nación (28 de julio
de 2012). El año pasado, la Comisión de Constitución aprobó un dictamen para volver al
régimen bicameral. No existe el consenso necesario en el Pleno del Congreso para su
aprobación, lo cual seguramente impedirá que ello suceda.
1.6. ¿Será posible un cambio constitucional en el país?
La Constitución no es un tema exclusivo de abogados, por ello cualquier decisión por la
que se opte –reforma parcial, retorno a la Carta de 1979, o Asamblea Constituyente- debe
contar con el máximo consenso posible. Veinte años después, la primera alternativa resulta
la más viable. Y es que es necesario que exista un «sentimiento constitucional», que haga
que la ciudadanía se sienta comprometida con una reforma que contribuya a afianzar el
régimen democrático en el país y la institucionalidad en el país.
Esto último resulta especialmente relevante, pues en el Perú hay sectores de la ciudadanía
que no se sienten comprometidos con los valores democráticos y que por el contrario
consideran que un gobierno autoritario podría ser una alternativa eficaz. Ello evidencia que
la Constitución no es un elemento de especial interés para el común de la ciudadanía, a
diferencia de países con democracias consolidadas.
En definitiva, todo posible cambio constitucional requiere de un acuerdo entre las fuerzas
políticas que tome en cuenta los intereses de la población. Solo así, existirá un verdadero
«clima constituyente» y tendremos una reforma constitucional duradera y legítima. Por lo
demás, no debe pensarse que una Constitución resolverá por sí misma los problemas que
afronta el país. La reforma constitucional es importante, pero no es suficiente. Se requiere,
además, un cambio en nuestra clase política que le dé la cuota de legitimidad requerida
para liderar y buscar consenso que permitan arribar a las reformas necesarias y fortalecer
la institucionalidad democrática que todavía se encuentra debilitada.
2. Reforma constitucional o nueva constitución la experiencia peruana
Han pasado más de veinte años y pese a su origen, la Constitución peruana de 1993 sigue
vigente. Resulta difícil encontrar una sola respuesta que explique su permanencia. Por un
lado, la clase política no ha podido alcanzar un consenso para el cambio: debaten, debaten
y debaten; reforma total, Asamblea Constituyente, referéndum, sólo han sido palabras. De
otro lado, la ciudadanía no ha interiorizado la relevancia de un cambio constitucional. El
“sentimiento constitucional” se ha convertido en una aspiración académica. Otros sectores
consideran que el modelo económico que ella introdujo brindó un marco que no se debe
revertir, por ello no apuestan por un cambio.
Reconocemos que la actual Constitución no es igual a la de 1993. Por tanto, nos parece
relevante recordar sus orígenes y evaluar sus alcances. Luego de más de veinte años y de
varios gobiernos distintos, es legítimo preguntarnos ¿cuánto ha aportado la Constitución a
la institucionalidad democrática y cuál será el camino a seguir? ¿Ha dado inicio a un
nuevo periodo en nuestra historia constitucional?
La Carta de 1993 surgió como un instrumento jurídico y político destinado a legitimar el
golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y para plasmar reglas no previstas por la
Constitución de 1979. Ella trató de consolidar al gobierno no democrático y autoritario del
ingeniero Alberto Fujimori. Una Constitución a la medida.
A tal conclusión puede llegarse a través del análisis del procedimiento empleado para
elaborar el texto constitucional. Y, especialmente, a partir del examen de las instituciones
plasmadas en él como: el fortalecimiento del Poder Ejecutivo, la introducción de la
reelección presidencial inmediata, el Congreso unicameral, la reducción de atribuciones de
los gobiernos locales y regionales, ampliación de la competencia de la justicia militar, la
pretendida extensión de la pena de muerte, entre otras.
La ciudadanía no exigió un proceso constituyente ni el nacimiento de una nueva Carta,
gran parte de ella estuvo desinformada de los alcances de las normas que estaban siendo
aprobadas; tampoco existieron canales efectivos para la discusión e incorporación de sus
propuestas. Ello determinó la ausencia de un “clima constituyente”. La posibilidad de
formar conciencia ciudadana respecto al contenido del texto fue limitada.
La forma cómo se reguló el referéndum, realizado el 31 de octubre de 1993, y el modo en
que se condujo la campaña electoral estuvieron destinados a favorecer al gobierno. El
principio de neutralidad fue vulnerado. Ello, además, contribuyó a una marcada
polarización entre quienes estaban a favor de la propuesta oficial y quienes —desde
distintos sectores e ideologías— la cuestionaban.
En la actualidad, la versión original del texto constitucional presenta cambios sustanciales.
Se ha eliminado la reelección presidencial inmediata, se ha diseñado el marco
constitucional básico de la descentralización, se ha incrementado el número de
congresistas, entre otras
reformas. Además, el aporte del Tribunal Constitucional ha sido fundamental. En el
balance, al margen de algunas decisiones cuestionables, ha ido precisando y dotando de
contenido a diversas disposiciones constitucionales.
En las líneas que siguen pretendemos evaluar la posibilidad de avanzar a una reforma
sustancial del texto constitucional. En Perú, sigue siendo un tema pendiente proceder a una
reforma del Estado que garantice a las personas la plena vigencia de sus derechos y una
efectiva separación de poderes. Un componente importante es la reforma constitucional. Y
es que una democracia constitucional no sólo requiere una economía estable, sino también
una sólida institucionalidad.
2.1. La reforma constitucional pendiente
La caída del régimen fujimorista abrió un escenario propicio para un cambio
constitucional que nos hubiera permitido contar con un texto legítimo y de consenso
orientado a afianzar la vigencia de los derechos e instituciones constitucionales. En este
camino se inscribió el informe presentado en julio de 2001 por la Comisión de Estudio de
las Bases de la Reforma Constitucional designada por el presidente Valentín Paniagua. La
referida Comisión fue creada a través del Decreto Supremo Núm. 018-2001-JUS,
publicado el 26 de mayo de 2001, con la finalidad de proponer las normas constitucionales
que podrían ser reformadas, las opciones sobre el contenido de las reformas y el
procedimiento a seguir para desarrollar las normas constitucionales propuestas. En su
primer considerando el Decreto recordaba que la Constitución de 1993: “Fue elaborada y
debatida en un escenario de crisis política producto de la interrupción del orden
constitucional, y ratificada por un referéndum cuestionado por las irregularidades
cometidas en su desarrollo”. La Resolución Ministerial Núm. 232-2001-JUS, publicada el
01 de junio, designó a sus veintiocho integrantes.
El Informe de la Comisión planteó tres alternativas posibles para el cambio. La primera
proponía el retorno a la Constitución de 1979 y la nulidad de la de 1993, manteniendo
vigentes las nuevas instituciones —por ejemplo, la Defensoría del Pueblo— y convocando
a una Asamblea Constituyente para que actualizara e incorporara los cambios necesarios a
dicha Constitución. La segunda manifestaba la reforma total de la Constitución bajo el
procedimiento previsto por la Carta de 1993, incorporando el texto de 1979 con las
actualizaciones necesarias. La última propuso aprobar una ley de referéndum que
consultara a la ciudadanía si deseaba retornar a la Carta de 1979 y si fuera así convocar a
una Asamblea Constituyente para reformarla y actualizarla. También se planteó aprobar
una ley de referéndum para que la ciudadanía decida si quiere una nueva Constitución; de
suceder ello, se convocaría a una Asamblea Constituyente.
En diciembre de 2001, el Congreso mediante la Ley 27600 optó por una vía distinta.
Propuso la “reforma total” de la Constitución por parte del Congreso, lo que motivó que se
presentara una demanda de inconstitucionalidad contra ella, la cual finalmente fue
desestimada (Exp. 014-2002-AI/TC). Asimismo, dispuso someter el texto aprobado a
referéndum. Dicha ley, además, suprimió la firma de Alberto Fujimori de la Constitución
de 1993.
De esta manera, se encargó la conducción de la elaboración de la nueva Constitución a la
Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales, presidida por el
entonces congresista Henry Pease. Dicha Comisión designó diversos congresistas
coordinadores, encargados de abordar una parte de la Constitución, quienes a su vez
convocaron a un grupo de personas de la sociedad civil, abogados, expertos, etcétera, para
elaborar los textos iniciales.
Esta metodología trajo como consecuencia que inicialmente no existiera una visión de
conjunto del texto constitucional, sino que se haya trabajado de manera parcial. Así, por
ejemplo, había grupos de trabajo que debían elaborar propuestas sobre derechos de la
persona, régimen electoral, régimen económico, gobierno y Congreso, régimen político,
administración de justicia, y Estado y nación, las cuales fueron entregadas y sustentadas
ante la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales.
La Comisión sometió la propuesta a una primera discusión, y luego publicó el
anteproyecto, que fue presentado el 5 de abril del 2002 en el Congreso de la República.
Dicho texto fue revisado, modificado y aprobado por la Comisión de Constitución dando
origen al proyecto de ley de reforma constitucional presentado en julio de 2002 al Pleno
del Congreso de la República.
Luego de algunas discrepancias sobre el texto que debería servir de base para la reforma
constitucional el partido aprista propuso volver a la Constitución de 1979 y de algunas
voces que, incluso, cuestionaron la competencia del Congreso de la República para llevar a
cabo una reforma total de la Constitución tema que fue resuelto por el Tribunal
Constitucional, se acordó continuar con el debate del proyecto constitucional. El texto fue
aprobado en su gran mayoría en una primera votación. Sin embargo, desde abril de 2003,
la reforma quedó paralizada. En efecto, el Congreso acordó suspender el debate
constitucional del 25 de abril al 5 de mayo de ese año, pero luego no hubo consenso para
retomarlo. Ante la percepción cierta de que la ciudadanía tenía otras prioridades en agenda
y el eventual temor a un masivo rechazo en el referéndum, se dejó atrás la vía de una
reforma total que requería necesariamente de un referéndum.
Todo ello sucedió pese a que, en diciembre de 2003, el Tribunal Constitucional declaró
improcedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la Carta de 1993 y
exhortó al Congreso a que antes de que venciera el mandato de sus miembros plazo que
expiró en julio del 2006 encuentra un camino para la reforma constitucional (Exp. 014-
2003-AI/TC), lo cual no llegó a cumplirse.
2.2. Buscando un mecanismo idóneo para el cambio constitucional
Después de catorce años de haberse presentado el Informe de la Comisión Paniagua, en
julio de 2001, y de apreciar la dificultad de arribar a un consenso parlamentario, el
entonces presidente Alejandro Toledo en su mensaje a la Nación el 28 de julio de 2004
integró nuevamente el tema de la reforma constitucional en la agenda pública; planteó tres
posibles alternativas: reformar la Constitución en las dos siguientes legislaturas ordinarias,
optar por conceder facultades constituyentes por espacio de seis meses al Congreso, que
empezaría a funcionar en julio de 2006 o convocar a una Asamblea Constituyente elegida
por el voto universal, libre y secreto.
Un año después, nuevamente en su discurso del 28 julio, el expresidente Toledo aludió a la
necesidad de encontrar una salida definitiva y de consenso al “problema constitucional”.
En tal ocasión propuso que el próximo Congreso de la República contara con facultades
constituyentes durante un año. Esta nueva sugerencia desestimó algunas alternativas que
antes había planteado y extendió su propuesta inicial de un “periodo constituyente” del
Congreso de seis meses a un año. No obstante, la solución al “problema constitucional”
aún carece de una respuesta definitiva.
En efecto, el Congreso, instalado en julio de 2006, no siguió ninguna de las rutas
propuestas por las dos fuerzas políticas mayoritarias en sus respectivos planes de gobierno.
En ese entonces, el partido aprista señaló que “promoverá que se otorguen facultades
constituyentes al nuevo Congreso para restituir la Constitución firmada por Víctor Raúl
Haya de la Torre, actualizándola a las necesidades de un Estado promotor, regulador,
descentralizado y democrático”; es decir, planteó volver a la Constitución de 1979,
adecuándola a la actualidad. Por su parte, el partido nacionalista Unión por el Perú señaló
que convocaría a una Asamblea Constituyente que “aprobara la nueva Constitución en un
plazo no mayor a doce meses”. Sin embargo, no precisó cómo se convocaría a dicha
Asamblea.
Para algunos la reforma parcial parece la salida más viable a fin de efectuar los ajustes
urgentes y necesarios. Es lo que ha venido sucediendo hasta ahora y lo único a lo que,
aparentemente, se puede aspirar. Otros, en cambio, consideran que se requiere de un
cambio profundo y por ello, debería convocarse a una Asamblea Constituyente. A
nuestro juicio, el país requiere un cambio constitucional en algunos temas sustanciales.
Lo que nos parece evidente es que en el Congreso de la República no existe el consenso
necesario para hacerlo. En la actualidad, la reforma constitucional es un tema que no
aparece en la agenda prioritaria del Congreso; más allá de propuestas puntuales para
volver a un régimen bicameral que no han tenido ningún resultado.
Desde un punto de vista teórico existen algunas alternativas que requieren del consenso
de las fuerzas políticas para su implementación y del respaldo ciudadano. Por un lado, la
Asamblea Constituyente tendría la ventaja de apostar por un nuevo pacto social, ello
permitiría contar con un nuevo escenario político y nuevos actores elegidos por el
pueblo. Sin embargo, la desventaja es que generaría una duplicidad con el Congreso e
incluso hasta podría desplazarlo. Además, dada la fragmentación política del país, no
queda claro cuál podría ser el contenido del texto constitucional que se elabore. Muchos
podrían ver en ello un riesgo de inestabilidad que pueda cambiar las reglas de juego
actualmente existentes.
Desde un punto de vista principista, lo más idóneo hubiera sido volver a la Constitución
de 1979, haciéndole los cambios correspondientes que permitan modernizarla y
actualizarla, en base a lo dispuesto por el artículo 307 de dicho texto constitucional. Ello,
además, hubiera servido para evidenciar que un golpe de Estado como el del 5 de abril de
1992 no puede dejar de lado una Constitución legítimamente elaborada. Esta decisión
pudo adoptarla el Congreso, luego de la caída del régimen de Fujimori, pero nunca llegó
a hacerlo. Después de más de veintiún años de vigencia de la Constitución de 1993, esta
alternativa no parece viable.
La Constitución no es un tema exclusivo de abogados. Cualquier decisión por la que se
opte retorno a la Constitución de 1979, reforma parcial o Asamblea Constituyente debe
contar con el máximo consenso posible. Es necesario que exista un “sentimiento
constitucional” que haga que la ciudadanía se sienta comprometida con la necesidad de
una reforma constitucional que contribuya a afianzar el régimen democrático en el país.
Lo más probable es que sólo se admitan reformas puntuales a la Constitución de 1993.
No hay que olvidar que en el Perú un alto porcentaje de la ciudadanía no se siente
comprometida con el régimen democrático. En efecto, sólo seis de cada diez ciudadanos
consideran que la democracia es preferible a cualquier otra forma de gobierno.* Todo ello
puede conducirnos a pensar que la Constitución no es un elemento de especial relevancia
para un sector importante de la ciudadanía a diferencia de países con democracias
consolidadas.
En España, por ejemplo, en diciembre de 2003 se conmemoró con gran entusiasmo el 25
aniversario de su Constitución. En México, existe un programa liderado por el Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, que viene
promoviendo diversas actividades con motivo del cumplimiento de los cien años de
vigencia de la Constitución de 1917. En el Perú, nadie festejaría un aniversario de la
Carta de 1993, cuando cumplió veinte años sólo se efectuaron publicaciones académicas
como ensayos críticos.
En definitiva, el cambio constitucional requiere de un acuerdo entre todas las fuerzas
políticas que tome en cuenta los intereses de la población. Sólo así existirá un verdadero
“clima constituyente” y encontraremos una salida constitucional duradera y legítima. Por
lo demás no debe pensarse que una Constitución resolverá por sí misma los problemas
que afronta el país. La reforma constitucional es muy importante pero no es suficiente. Se
requiere, además, un cambio en nuestra clase política que le dé la cuota de legitimidad
requerida para liderar un cambio y fortalecer nuestra institucionalidad democrática que
todavía se encuentra debilitada.
3. Estas son las modificaciones a la Constitución publicadas el 2017
El último artículo de la Constitución de 1993 establece dos mecanismos
procedimentales para reformarla parcial o totalmente. Mientras el primero necesita la
participación directa de los ciudadanos vía referéndum, el segundo se basta con la
decisión del Parlamento (la participación directa del pueblo en este caso es opcional).
Artículo 206°.- “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con
mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum.
Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los
dos tercios del número legal de congresistas” (CCP, 1993).
Según el primer mecanismo la reforma debe aprobarla el Congreso para luego ser
ratificada por la ciudadanía. Conforme al segundo mecanismo, la reforma requiere que
esta sea aprobada por el Congreso en dos legislaturas ordinarias consecutivas,
debiéndose obtener, en cada votación, una cantidad de votos que superen los dos tercios
del número legal de congresistas (mayoría calificada). Como se sabe, nuestros
legisladores han privilegiado este segundo mecanismo. Todas las modificaciones que ha
sufrido la Carta de 1993 hasta hoy han sido aprobadas solo en el Congreso.
3.1. Reformas constitucionales
Si giramos la vista a los más de veinte años que tiene la Carta, advertiremos dos etapas
de cambios constitucionales relativamente profusas. La primera etapa está marcada
por el
gobierno de Alejandro Toledo, en cuya época se dictaron nada menos que cinco leyes
de reforma constitucional. La segunda, cómo no, tiene el aliento del partido Fuerza
Popular, cuya mayoría considerable en el Parlamento ha facilitado, hasta el momento, la
aprobación de cuatro reformas constitucionales, en apenas año y medio. Las
modificaciones se presentan en color, resaltando el texto. Veamos:
a) Ley Nº 30558: Ley de Reforma del liter f del inciso 24 del artículo 2º de la
Constitución Política del Perú
A través de su artículo único se modificó el literal f del inciso 24 del artículo 2º de la
Constitución Política del Perú, que quedó redactado en los siguientes términos:
Artículo 2o.- Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y, en todo
caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del
plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas y
a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos, las autoridades
policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un
término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al
juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.
b) Ley Nº 30588: Ley de Reforma Constitucional que reconoce el derecho de acceso
al agua como derecho constitucional
A través de su artículo único se incorporó a la Constitución el artículo 7º-A, conforme
al texto siguiente:
Artículo 7º-A.- El Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma
progresiva y universal al agua potable. El Estado garantiza este derecho priorizando el
consumo humano sobre otros usos.
El Estado promueve el manejo sostenible del agua, el cual se reconoce como un
recurso natural esencial y como tal, constituye un bien público y patrimonio de la
Nación. Su dominio es inalienable e imprescriptible.
c) Ley Nº 30650: Ley de reforma del artículo 41° de la Constitución Política del Perú
A través de su único artículo se modificó el artículo 41° de la Constitución, y quedó
redactado así:
Artículo 41°.- Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben
hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su
ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario
oficial en la forma y condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de
terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la
responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su
inhabilitación para la función pública.
El plazo de prescripción de la acción penal se duplica en caso de los delitos cometidos
contra la Administración Pública o el patrimonio del Estado, tanto para los funcionarios
o servidores públicos como para los particulares. La acción penal es imprescriptible en
los supuestos más graves, conforme al principio de legalidad
d) Ley Nº 30651: Ley de reforma del artículo 203° de la Constitución Política del
Perú, para otorgar legitimación activa al presidente del Poder Judicial en los
procesos de inconstitucionalidad
A través de su único artículo se modificó el artículo 203° de la Constitución, conforme
al texto siguiente:
Artículo 203º.- Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:
1. El presidente de la República.
2. El Fiscal de la Nación.
3. El Presidente del Poder Judicial, con acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia.
4. El Defensor del Pueblo.
5. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.
6. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla
el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que
este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado.
7. Los Gobernadores Regionales con acuerdo del Consejo Regional, o los alcaldes
provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
8. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
4. Todo sobre el Referéndum para modificar la Constitución de 1993: ¿Es
viable?
¡Referéndum! Ante la grave crisis o mejor dicho, la constatación de que tenemos
problemas estructurales como república política y judicial, el Presidente Martín Vizcarra
propuso en su discurso del 28 de julio de 2018 la realización de un referéndum para
aprobar una serie de reformas constitucionales: (i) retorno a la bicameralidad; (ii)
financiamiento de las organizaciones políticas; y, (iii) prohibición de reelección inmediata
de congresistas de la República. A ellas se les sumarían otras que vienen gestándose en el
Parlamento, como la reforma del Consejo Nacional de la Magistratura. La idea es que
todas estas reformas a la Constitución sean aprobadas por el pueblo.
Ante esta iniciativa, muchos tuvimos dudas y más de uno se formuló alguna de las
siguientes preguntas que paso a absolver:
1) ¿Qué entendemos por referéndum? Una votación popular que permite a la ciudadanía
pronunciarse sobre los temas que son materia de consulta, involucrándose directamente y
haciendo saber su opinión con relación a un tema. Es un derecho fundamental de toda
persona. No es absoluto, estando sujeto a límites constitucionales y convencionales, así
como a desarrollo legal.
2) ¿Cuál es la base normativa que rige el referéndum? Conforme al artículo 2.17° de
nuestra Constitución, toda persona tiene derecho a participar en forma individual o
asociada en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos
tienen, conforme a ley, el derecho de referéndum. De acuerdo al artículo 31°, los
ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum.
A continuación transcribo los dos artículos constitucionales más importantes en esta
materia:
“Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitución;
2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización. No pueden someterse a
referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la
persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados
internacionales en vigor”.
“Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con
mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum.
Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los
dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede
ser observada por el presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional
corresponde al presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a
los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento
(0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.
Vinculado con el artículo 206° de la Constitución tenemos al artículo 81.a)° del
Reglamento del Congreso (el cual tiene rango de ley orgánica):
“Artículo 81.- Para el debate y aprobación de proposiciones de ley que no se refieran a
materia común, se observarán las siguientes reglas:
a. Leyes de reforma de la Constitución; se aprobarán con el voto favorable de por lo
menos la mitad más uno del número legal de Congresistas, para luego ser sometida
a referéndum o, en su defecto, será aprobada en dos períodos anuales de sesiones
sucesivos con el voto aprobatorio de un número superior a los dos tercios del
número legal de Congresistas. La ley aprobada por cualquiera de las formas
señaladas no puede ser observada por el presidente de la República”.
Finalmente, está mencionado y desarrollado en la Ley N° 26859 (Ley Orgánica de
Elecciones) y en la Ley N° 26300 (Ley de los Derechos de Participación y Control
Ciudadanos).
En cuanto a los límites constitucionales referidos a la prohibición de someter a referéndum
la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, es importante
agregar también a los convencionales (como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y la interpretación que de ella haya realizado la Corte IDH tanto en su función
consultiva como en ejercicio de su función contenciosa). En efecto, estamos obligados por
los tratados internacionales (teniendo “rango constitucional” los de derechos humanos) y
cualquier iniciativa de referéndum debe respetarla. No podemos caer tampoco en la tiranía
de la mayoría.
3) ¿Toda reforma constitucional pasa por referéndum obligatoriamente? No
necesariamente. Aquí es importante ver que la redacción del artículo 206° de la
Constitución da a entender, a mi criterio, que la regla es que haya referéndum, siendo que
no contar con el mismo es la excepción. Veamos nuevamente la primera parte de dicho
artículo:
“Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con
mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum.
Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los
dos tercios del número legal de congresistas. […]“.
Es decir, toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría
absoluta (mitad más uno del número legal de congresistas) y luego ratificada por
referéndum; siendo posible omitir el referéndum si es que la reforma es aprobada por el
Congreso con mayoría calificada (más de 2/3 del número legal de congresistas). Esto es,
nuestro diseño constitucional tiene como primera opción a la fórmula “Congreso (50%
más
1) + referéndum” y solo plantea la posibilidad de no pasar por el referéndum si se sigue la
fórmula “Congreso + Congreso (+ de 2/3).
4) ¿Quién convocaría al referéndum? Cuando se trata de elecciones presidenciales y
congresales, así como de autoridades regionales y municipales, la convocatoria la hace el
presidente de la República. En el caso particular del referéndum, el artículo 44° de la Ley
N° 26300 señala que la convocatoria a referéndum corresponde efectuarla “a la autoridad
electoral “. En este caso, sería al Jurado Nacional de Elecciones, quien también convocó
al referéndum para la devolución de los aportes al FONAVI.
5) ¿La convocatoria a referéndum es “automática”? Debería serlo. Dado que nuestra
Constitución tiene como primera opción de reforma a la fórmula que incluye el
referéndum, el Jurado Nacional de Elecciones debería estar atento al resultado de la
votación en el Congreso para hacer la respectiva convocatoria. Esto es, si se discute una
reforma constitucional y ésta obtiene el voto de, digamos, 73 congresistas, se cumplió con
el requisito de al menos ser aprobada por mayoría absoluta (50% + 1). Eso no significa que
la propuesta haya sido rechazada, sino que se activa o gatilla el primer método de reforma
constitucional y procede entonces la ratificación por referéndum. El Congreso no debería
votar si procede el referéndum o no. Debería ser automático si no se llega a la probación
por más de 2/3 del número legal de congresistas, por la redacción propia del artículo 206°
de nuestra Constitución.
Conforme al artículo 82° de la Ley Orgánica de Elecciones, la convocatoria sería con una
anticipación no mayor de noventa (90) días calendario ni menor de sesenta (60) días
calendario.
6) ¿Quién establecerá las preguntas del referéndum? Esto es muy importante, pues la
manera en la que se redacta la pregunta que encontraríamos en la cédula de votación no
debería incidir o sugestionar al elector sobre si desea aprobar o desaprobar la pregunta.
En el caso del FONAVI (referéndum del 2010), por ejemplo, la pregunta fue la siguiente:
“¿Aprueba el «Proyecto de Ley Devolución de dinero del FONAVI a los Trabajadores que
contribuyeron al mismo»?”. La pregunta no fue, como quizá hubiese querido el Poder
Ejecutivo, del estilo “¿Aprueba el inconstitucional proyecto de ley N° 864-2001-CR que
implicará incurrir en mayores gastos y el aumento de los impuestos para poder pagarlo?”.
Ni tampoco del tipo “¿Está de acuerdo con que se le devuelva el dinero a las pobres
personas estafadas por el FONAVI, conforme al proyecto de ley N° 864-2001-CR?”.
Como es evidente, la primera pregunta es más “neutra” pues recoge el nombre del
proyecto de ley (más allá de si el nombre es sugestivo o no) sin hacer ningún juicio de
valor o “sazonar” la pregunta. En cambio, las otras dos preguntas sí tienen una carga
sugestiva y no deberían ser consideradas bajo ninguna circunstancia.
En el caso de la reforma constitucional planteada por el presidente Vizcarra, una de las
iniciativas es para contar con un Congreso bicameral (como ha sido en la mayoría de
nuestra historia republicana). A mi criterio, la pregunta debería ser la siguiente:
“¿Aprueba el
«Proyecto de Ley de Reforma Constitucional que establece la bicameralidad del Congreso
de la República, que fomenta la igualdad de participación de mujeres y hombres, ¿y de las
regiones»?”. Es la más neutra, pues recoge el nombre del Proyecto de Ley N° 3185/2018-
PE presentado el 09 de agosto de 2018 por el Presidente de la República.
El diseño de la cédula de sufragio (incluyendo la pregunta u opciones en el referéndum)
está a cargo de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (la ONPE), conforme al
artículo 165° de la Ley Orgánica de Elecciones. La propuesta de la ONPE puede ser
impugnada ante el JNE, desde luego. La decisión debería ser lo más neutra posible.
7) ¿Alguna vez hemos tenido una reforma constitucional por referéndum? No, nunca.
Sería la primera vez en nuestra historia republicana. Los referéndums más recientes en el
Perú han sido el del FONAVI, el regional que hubo para conformar macrorregiones y en el
cual se ratificó con resultados muy cuestionados‒ la Constitución de 1993. Pero nunca
para reformar la Constitución.
Desde luego, hay oposición al referéndum. La Sra. Keiko Sofía Fujimori Higuchi, lideresa
de la oposición, ha manifestado públicamente su rechazo. Quizá luego algo presionada por
la creciente popularidad del referéndum, cambió de opinión y señaló que su partido viene
trabajando para que haya “un referéndum bien hecho, con propuestas elaboradas y no
improvisadas “1. Estas palabras, sumadas a la reacción de muchos de los miembros de la
bancada mototaxi, me hacen acordar a las citas de Star Wars que abren este artículo:
mientras nos “den la razón”, nos gusta la democracia. Pero cuando no nos la dan, dejamos
que el corrompido sistema haga lo suyo, es decir, bloquear las iniciativas. Se han puesto
tantos peros al referéndum que muchos dudan de que pueda ocurrir. Constitucional y
legalmente, va. Pero que quieran ponerlo en marcha es otra cosa.
Referencias Bibliográficas
1. Constitución Política del Perú de 1979
2. Constitución Política del Perú de 1993
3. Ley Nº 30558: Ley de Reforma del liter f del inciso 24 del artículo 2º de la
Constitución Política del Perú
4. Ley Nº 30588: Ley de Reforma Constitucional que reconoce el derecho de acceso al
agua como derecho constitucional
5. Ley Nº 30650: Ley de reforma del artículo 41° de la Constitución Política del Perú
6. Ley Nº 30651: Ley de reforma del artículo 203° de la Constitución Política del Perú,
para otorgar legitimación activa al presidente del Poder Judicial en los procesos de
inconstitucionalidad
