REPÚBLICA DEL ECUADOR

FUNCIÓN JUDICIAL
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Juicio No: 16281201900422

Fecha: jueves 05 de septiembre del 2019

A: AMICUS CURIAE

SALA MULTICOMPETENTE DE LA CORTE PROVINCIAL DE PASTAZA

En el Juicio Especial No. 16281201900422, hay lo siguiente:

Pastaza, jueves 5 de septiembre del 2019, a las 15h16.

VISTOS: 1.- ANTECEDENTES RELEVANTES: Los señores Cristian Aguinda

Pilla en calidad de Presidente del Consejo de Gobierno del Pueblo Originario
de la nacionalidad Kichwa del cantón Santa Clara PONAKICSC en adelante
“pueblo Kichwa de Santa Clara”, la Doctora Yajaira Curipallo Delegada
provincial de Pastaza de la Defensoría del Pueblo del Ecuador, la Lic. Enid
Susana Villarroel y André Granda Garrido, especialistas de derechos humanos
y de la naturaleza de la Defensoría del Pueblo, el Dr. Mario Melo Cevallos,
abogado de la Fundación Pachamama, Ab. José Valenzuela Rosero, de
Centro de derechos humanos de la Pontificia Universidad Católica del
Ecuador, Marlon Richard Vargas Presidente de la Confederación de
nacionalidades indígenas de la Amazonía ecuatoriana CONFENIAE, Ab. Lenin
Sarzosa en calidad de abogado de la Confederación de Nacionalidades
Indígenas de la Amazonía ecuatoriana, Andrés Felipe Charpentier Stacey
representante de la Fundación Río Napo; y, el Ab. Rigoberto Reyes y Nicolás
López como miembros del frente resiste Piatúa, propone acción de protección
en contra del Ministerio de Energía y Recursos Naturales No renovables,
representando por el Ministro Carlos Enrique Pérez García, quien es a su vez
presidente de la Agencia de Regulación y Control de Electricidad ARCONEL,
además demandan al Ing. Byron Vinicio Betancourt Estrella,
Director Ejecutivo ( e ) del ARCONEL, al Ingeniero Marcelo Mata Ministro de
Ambiente,a la Secretaría del Agua (SENAGUA) y la Subsecretaria de la
Demarcación Hidrográfica Napo, en las personas del Lic. Humberto Cholango,
en calidad de Secretario del Agua y el Dr. Jorge Patricio Espíndola Lara,
subsecretario de demarcación hidrográfica Napo, a la Compañía
Hidroeléctrica de Generación eléctrica San Francisco GENEFRAN S.A. en la
persona de su representante legal el señor Roberto Villacreses Oviedo, por
demandar a instituciones públicas compareció la Procuraduría General
del Estado. 1.1.-Como antecedentes tenemos que el 29 de marzo del
2017, el Ministerio de Electricidad y Energía Renovable (ahora Ministerio
de Energía y Recursos Naturales No renovables) firma el contrato de
concesión para el diseño,financiamiento, construcción, instalación,
operación, mantenimiento y administración del Proyecto con la empresa
GENEFRAN S.A.[1] por un plazode 40 años de duración. La Agencia de
regulación y control de electricidad ARCONEL, emite el cumplimiento de
requisitos para el proyecto, según el informe favorable del mismo [2],
documentos que sirvieron de base para la firma del contrato de concesión.
Como requisito sustancial para la realización del proyecto el Ministerio de
Ambiente en calidad de autoridad rectora a nivel nacional concedió la licencia
ambiental mediante resolución No 009- SUIA de20 de febrero de 2018[3] . La
autorización del uso y aprovechamiento del caudal de 12,60 metros cúbicos
por segundo, que posteriormente reasignada a un caudal de 10,50 m 3 /s, [4]
emitida por la Secretaría del Agua y la Subsecretaría de la Demarcación
hidrográfica de Napo[5]. Los accionantes afirman que la autorización del
Estado para el desarrollo del proyecto “Central Hidroeléctrica Piatúa de 30 MW
y línea de transmisión a 138 Kv Piatúa- Puerto Napo” (en adelante
también, el Proyecto), ha vulnerado derechos
constitucionales siendo singularizados en derecho de la naturaleza respecto al
respeto integral de su existencia y al mantenimiento y regeneración de sus
ciclos vitales, estructura y procesos evolutivos (artículo 71 de la Constitución);
derecho a la propiedad comunal y territorio (artículo 57 ibídem), derecho a la
Consulta previa, libre e informada y consulta ambiental (artículo 57.7 ibídem),
derecho a la identidad cultural (artículo 66.28 CRE), derecho al trabajo
(artículo 33, 319 CRE), derecho salud, agua, soberanía alimentaria
(artículo15 CRE), derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado (artículo 66.27 CRE), cuya consecuencia es que el proyecto
atenta contra los derechos de la naturaleza, colectivos y a la dignidad
humana, procedemos a relatar los antecedentes fácticos vinculados con los
jurídicos planteados por los legitimados activos: a.- Afirman que se están
vulnerando los derechos dela naturaleza ya que la autorización emitida por
SENAGUA para aprovechar inicialmente un caudal del río Piatúa de 12,60
m3 /s y posteriormente la rectificaran a 10,5 m3/s, para la generación
hidroeléctrica del proyecto, asícomo la licencia ambiental concedida por el
Ministerio de Ambiente MAE, en que establece un caudal ecológico del 10%
del caudal medio mensual multianual del régimen natural de la fuente,
determinado en función de los datos hidrológicos de al menos 10 años, violan
el derecho al respeto integral de la naturaleza, afirmando que es obligación
del Estado y los ciudadanos abstenerse de realizar actos que amenacen la
existencia, ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos
(artículo 71 de la Constitución de la República), ya que al haber aprobado el
caudal ecológico para el proyecto del río Piatúa del 10% del caudal medio
mensual multianual del régimen natural de la fuente, determinado en función
de los datos hidrológicos de al menos 10 años, corresponde al 1,17 m3/s, es
decir que se utilizará el 90% del caudal de río para el proyecto y que la
información que sirvió de base para tomar la decisión es desactualizada de
hace 22 años, con parámetros de 1962 a 1996, además que los datos no son
del río afectado sino de río Verde (cantón Baños, provincia de
Tungurahua), que no tiene características similares o de comparación del
rio Piatúa, ya que pertenece a otro sistema hidrográfico, afirman que se
aplicó la disposición transitoria sexta del Reglamento a la Ley de recursos
hídricos, usos y aprovechamiento del agua [6], acción que vulnera el artículo
64 de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, usos y aprovechamiento del
agua[7], ya que no se está garantizando el caudal ecológico que garantice el
normal desarrollo del ecosistema del rio Piatúa, dicen que en el estudio
de impacto ambiental EIA y plan de manejo
presentado por GENEFRAN S.A. el proyecto “capta las aguas del río Piatúa
en la cota 965 msnm para luego de la generación eléctrica devolverlas al río
Jandiyacu”, contradiciéndose con la concesión de agua que en su punto
cuarto establece que la restitución del agua será a su cauce natural, en tal
sentido se está incumpliendo con la resolución de autorización del uso del
agua, y esta decisión amenaza con la desaparición del río (en una extensión
de 6 kilómetros), y las especies de flora y fauna propias del ecosistema
natural, además que esta licencia ambiental fue “concedida a pesar que el
proyecto intersecta con el área de Patrimonio Forestal del Estado: Unidad
2Napo, según oficio MAE-SUIA-RA-DNPCA.2016-201778”, y “no se indica
cómo se solucionará este impedimento legal”; “la captación se encuentra
dentro del patrimonio forestal con cobertura de bosque natural intervenido, y la
eliminación de la cobertura se realizará sobre 2.1 hectáreas, ya que 1,3
hectáreas son sobre el cauce del río Piatúa”; y, que existen en el río Piatúa
flora y fauna silvestre que están incluidos en el libro rojo de la
Unión Internacional para la conservación de la Naturaleza UICN y apéndice
[8]
II delCITES ; y, el Ministerio de Ambiente no ha observado este hecho
en la licencia ambiental otorgada y que el Estudio de Impacto
Ambiental EIA presentado, “no considera o minimiza impactos
irreversibles” hacia la naturaleza, vulnerando el derecho a vivir en
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 14 y 66.27
de la Constitución de la República). b.- Argumentan que la Constitución de la
República en su artículo 57 instaura los derechos colectivos de las
nacionalidades indígenas, y el pueblo Kichwa de Santa Clara habita en el
área de influencia del proyecto y sobre las conexiones fluviales y entorno
natural, en propiedades comunales que poseen su territorio, y que la empresa
GENEFRAN S.A. lo ha negado bajo la afirmación que es propiedad privada.
Además alegan que no se ha tomado en cuenta que el río Piatúa es
considerado sagrado para sus habitantes y que sus piedras y aguas tienen
facultades curativas, además que sirve de sustento para la convivencia de las
comunidades que se asientan en la rivera del Piatúa, afirmando que se
estaría vulnerando su derecho a la identidad cultural. c.- Expresan que no se
cumplió con lo descrito en el artículo 57.7 de la Constitución puesto que no
existió una consulta previa, libre e informada y consulta ambiental de
conformidad con los parámetros que establece la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ya que esta fue realizada por personas vinculadas a
la empresa y no por el Estado (existió un facilitador acreditado por el MAE),
establecen que el Ministerio de Ambiente MAE, pone
como actividad posterior a la entrega de la licencia ambiental que se
entreguen las 72 invitaciones que no se habían desarrollado durante la etapa
de participación social (consulta ambiental) dándole un plazo de tres meses,
aprobando su actividad sin haber cumplido con la totalidad de la participación
ciudadana realizada por la misma empresa. d.- Las familias pertenecientes a
PONAKICSS, trabajan en el emprendimiento turístico de propiedad del
Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santa Clara, y que el
proyecto dejaría sin sustento a varias familias del sector, vulnerando su
derecho al trabajo (artículos 33, 66 y 325 de la Constitución de la República),
además de que la Le y Orgánic a de R ecurs o s hí dricos, usos y
aprovechamientos del agua en su artículo 94, da prioridad para el uso del
agua en actividades productivas, siendo la turística de más relevancia de la
generación de hidroelectricidad, aducen que el artículo 15 ibídem habla sobre
que “la soberanía energética no se alcanzará en detrimento de la soberanía
alimentaria, ni afectará el derecho al agua”, y que el proyecto incurriría en esa
prohibición puesto que afectaría el derecho a la salud, agua y soberanía
alimentaria. Con estas referencias propusieron la acción de protección que en
la audiencia correspondiente los legitimados pasivos argumentaron que el
proyecto cuenta con la aprobación del Estado para realizarlo, y que han
seguido para esta concesión y aprobación de las diferentes licencias el marco
legal existente, afirma que no existe vulneración de derechos de la naturaleza
puesto que la construcción del proyecto ejecuta energía limpia y que han
cumplido con la consulta correspondiente y ante diferencias sobre su
ejecución es el Estado quien debe resolver. Dice que esta demanda no
constituye vulneración de derechos sino asuntos de mera legalidad y que es la
justicia ordinaria quienes deben conocer las pretensiones de los legitimados
activos, que los datos presentados por ellos no tienen un sustento técnico y
que son un mero enunciado, sobre el caudal ecológico argumentan han
respetado la normativa correspondiente cumpliendo con los estándares
dispuestos por la autoridad del agua y ambiental para la conservación de la
fauna y flora, sobre el derecho al trabajo dice que no se ha presentado datos
sobre su afectación y que considera que el proyecto generaran empleo. En
primera instancia varias personas ha interpuesto Amicus curiae, donde
expresan diversas opiniones sobre el objeto de la controversia, el juez de la
Unidad Judicial de lo Penal con sede en el cantón Pastaza mediante sentencia
de fecha 25 de julio del 2019, las 17h35, que en su parte decisoria expresa:
“declara que no existe vulneración de derechos constitucionales, negar la
acción de protección”.1.2.- Los legitimados activos presentan recurso de
apelación a la sentencia del juez A quo, al encontrarse inconforme con la
decisión. El 20 de agosto del 2019, se desarrolla la audiencia de este tribunal
de apelación donde son escuchados los legitimados activos y pasivos,
además los Amicus curiae presentados por los señores Simón Felipe Velasco,
Roberto Narvaéz Collaguazo, Luis Francisco Yanza, Patricio Inchinglema,
Jose Benigno Zapara, Bert Stanislas Jan, Gynner Coronel París, David Reyes
Montenegro, Yasmin Karina Calva, Adders Henrik Siren, Dr. Luis Fernando
Suarez, Santiago Rafael Ron Melo, Andres Tapia, Francisco José Villamarin,
Ximena Landázuri, Ivette Rossana Vallejo, Lisset Coba, Rosa Vácasela,
Natalia Greene López, Ab. Pablo Fajardo, Carlos Antoni Gonzales y
Hermelinda Durazno. 2. CONSIDERACIONES DE LA SALA : 2.1 .-
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Esta Sala tiene potestad jurisdiccional y
competencia para conocer y resolver el recurso interpuesto al amparo del
artículo 86 de la Constitución del Ecuador, en su numeral 3, inciso 2º y 76.7
literal m ibídem y de los artículos 24, 4.8 y 35 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional; en concordancia con el
artículo208.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; en virtud del
sorteo electrónico realizado, asumiendo nuestra competencia por
prevención, correspondiendo al Tribunal conformado por los doctores Jhon
Alava Martinez, Bolivar Torres; y, Tania Patricia Masson Fiallos (Ponente)
Jueces Provinciales, resolver la causa. 2.2.- VALIDEZ DEL PROCESO.- El
artículo 86 de la Constitución de la Republica en concordancia con el
artículo 17 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, obliga a los jueces a analizar, de oficio o a petición de parte, la
validez procesal, antes de resolver sobre lo principal del litigio, en esta
acción de garantías jurisdiccionales, se han observado las solemnidades
sustanciales comunes a todos los juicios e instancias y se ha cumplido con
el procedimiento establecido para las garantías jurisdiccionales y los
precedentes constitucionales obligatorios emitidos en las distintas
sentencias de la Corte Constitucional, aplicando los artículos 76 y 86 de la
Constitución de la República, 8.1 de la Convención Americana, 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; por lo que el proceso es
válido. 2.3.- ANALISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE
APELACIÓN: 2.3.1.- Procedencia de la acción de protección: La acción
de protección siendo una garantía jurisdiccional establecida
constitucionalmente, manda que el objeto de esta, es “el amparo directo y
eficaz de los derechos reconocidos en
la Constitución y podrá imponerse cuando exista una vulneración de derechos
constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no
[9]
judicial…” ; para que proceda debe cumplir con los requisitos establecidos
en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional; que son: 1. Violación de un derecho constitucional; 2. Acción u
omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo
siguiente; y, 3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y
[10]
eficaz para proteger el derecho violado” . En el caso procedemos analizar
los requerimientos antes descritos: 2.3.1.1- Violación de derechos
constitucionales: El primer requisito de procedibilidad básico, para atender
una acción de protección es que exista una violación de derecho
constitucional, “esto significa que para que proceda la acción de protección, la
vulneración del derecho necesariamente debe afectar el contenido
constitucional del mismo y no a las otras dimensiones del derecho afectado
por la acción u omisión de la autoridad o del particular”[11]. En el caso en
estudio los accionantes afirman que la autorización del Estado para el
desarrollo del proyecto, ha vulnerado derechos constitucionales siendo
singularizados en derecho de la naturaleza respecto al respeto integral de su
existencia y al mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura y
procesos evolutivos (artículo 71 de la Constitución); derecho a la propiedad
comunal y territorio (artículo 57 ibídem), derecho a la Consulta previa, libre e
informada y consulta ambiental (artículo 57.7 ibídem), derecho a la identidad
cultural (artículo 66.28 CRE), derecho al trabajo (artículo 33, 319 CRE),
derecho salud, agua, soberanía alimentaria (artículo 15 CRE), derecho a vivir
en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 66.27 CRE), cuya
consecuencia es que el proyecto atenta contra los derechos de la naturaleza,
colectivos y a la dignidad humana, procedemos analizar cada uno de los
derechos expresados con los hechos fácticos del caso, para determinar si
existe vulneraciones a los derechos antes expuestos: 2.3.1.1.1.- Derecho
de la naturaleza respecto al respeto integral de su existencia y
al mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura
y procesos evolutivos (artículo 71 de la Constitución): La naturaleza
es sujeto de derechos, reconocimiento que prima en nuestro país desde
la vigencia de la Constitución que en su artículo 10, habla sobre los titulares
de derechos siendo la naturaleza uno de ellos, para su salvaguardia
se dictaminaron garantías de conservación, protección, regeneración
y mejoramiento cuyo fin es fortalecer un desarrollo sustentable, sostenible
y
armónico entre las personas con la naturaleza, siendo una entidad jurídica
susceptible de protección constitucional que se desarrolla en los artículos
71,72, 83.6 y 277.1 ibídem. El sistema interamericano de derechos humanos,
ha consagrado en el Protocolo de San Salvador en su artículo 11.2 la
obligación de los Estados parte de promover la protección, preservación y
mejoramiento del medio ambiente, “entendido como un derecho con
connotaciones tanto individuales como colectivas. En su dimensión
colectiva, el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés
universal, que se debe tanto a las generaciones presente y futuras” y
“dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener
repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su
conexidad con otros derechos” [12] , ya que la degradación del
ambiente tendría como consecuencia daños irreparables al planeta y por
ende a los seres que habitamos en el mismo, constituyéndose un derecho
fundamental para la existencia de la humanidad. Este derecho humano se
configura en regular las actividades humanas con el fin de proteger a la
naturaleza, considerando el núcleo esencial de protección “la naturaleza por
el valor que tienen en sí misma”[13], es decir que posee un “ carácter
autónomo”, y “su interdependencia e indivisibilidad con otros derechos
conlleva una serie de obligaciones ambientales para los Estados” [14],
protegiendo los ecosistemas en sus componentes como bosques, ríos,
mares, etc. como intereses jurídicos en sí mismos, “aún en ausencia de
certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales” [15]. Es decir
no solo protegen la naturaleza como utilidad para el ser humano cuya
consecuencia sea la vulneración de otros derechos, sino que resaltan la
importancia para los demás organismos vivos con quienes compartimos el
planeta, quienes deben ser protegidos en sentencias judiciales y en los
ordenamientos constitucionales, es decir que este derecho ha ido
evolucionando ya que en una primera etapa “protegía al medio ambiente
indirectamente, cuyo propósito principal era salvaguardar la salud de las
personas; una segunda etapa, donde se reconoce al medio ambiente como un
bien jurídico que debe ser protegido en sí mismo, y una tercera etapa
caracterizada por el desarrollo sostenible”[16] , caracterizando una “doble
dimensión, la primera denominada objetiva o ecologista cuyo bien jurídico
atiende a la defensa y restauración de la naturaleza y sus recursos con
independencia de sus repercusiones en el ser humano; y la subjetiva o
antropocéntrica, donde la protección del derecho constituye una garantía para
la realización y vigencia de los demás derechos reconocidos a favor de la
 [17]
persona” . En nuestro país la interpretación de la Constitución “no reconoce
en forma absoluta la naturaleza como sujeto de derecho, sino como una
entidad jurídica susceptible de ser protegida mediante el reconocimiento de
[18]
algunos derechos” , por ello la Corte Constitucional ha mencionado que
“este derecho no es un derecho independiente de los demás reconocidos en
la Constitución lo que obliga al intérprete de la Constitución a realizar una
lectura sistemática de la misma, de tal forma que los recursos naturales
puedan ser utilizados en beneficio de la sociedad, siempre y cuando se
[19]
respeten sus ciclos vitales y no se atente contra su existencia” , en tal
sentido procedemos analizar las dos condiciones propuestas por el máximo
organismo de control constitucional para que los recursos naturales sean
utilizados, para ello nos remitiremos a la información que la empresa otorgó al
Estado, y esté le proporcionó la autorización de realización del proyecto; “que
puede tener efectos adversos sobre el ambiente. Así, en base a la
presentación de la información o estudios ambientales correspondientes, el
Estado es quien proporciona la autorización respectiva, mediante la emisión
del permiso ambiental que constituyen tanto la ficha ambiental como la
licencia ambiental” [20], el caso en estudio es la licencia ambiental que fue
emitida por el Ministerio de Ambiente, mediante resolución No 009-SUIA,
suscrita por el master Jorge Enrique Jurado Mosquera, Subsecretario de
calidad ambiental del Ministerio de Ambiente, de fecha 20 de febrero de 2018,
donde aprueba el estudio de impacto ambiental EIA[21] ex ante y Plan de
Manejo ambiental para el proyecto, y otorga la licencia ambiental (foja 256 y
siguientes del expediente de primera instancia), tomando en cuenta que “la
obtención del permiso ambiental, sea esta ficha o licencia ambiental, es un
umbral a considerar al momento de determinar si hubo o no vulneración de
derechos constitucionales reconocidos a favor de la naturaleza” [22], en el
caso sub júdice el proyecto está calificado como “medio o alto impacto y
riesgo ambiental”[23], consecuencia del mismo se procede a emitir la licencia
ambiental antes detallada por la autoridad nacional ambiental (MAE),
procedemos analizar los derechos que se acusan haber sido vulnerados por el
Estado y la empresa: 2.3.1.1.1.1.- Afectación al habitad de la fauna
endémica en el área de influencia del proyecto: Los legitimados activos
afirman que la construcción de este proyecto afectará el habitad de varias
plantas y animales endémicos de la zona, por la disminución del caudal del río
y la construcción del proyecto; y, que existen en la zona flora y fauna silvestre
que están incluidos en el libro rojo tanto del Ministerio de Ambiente como de la
Unión Internacional para la conservación de la Naturaleza UICN y apéndice II
[24]
del CITES ; y, la Autoridad Nacional Ambiental no ha observado este hecho
en la licencia ambiental otorgada y que el estudio de impacto ambiental (en
adelante EIA) y el plan de manejo presentado, “no considera o minimiza
impactos irreversibles” hacia la naturaleza, vulnerando el derecho a vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 14 y 66.27 de la
Constitución de la República). Al respecto “el área donde se instalarán las
obras de captación y aproximadamente 3 km del canal de conducción del
proyecto se ubican en el cantón y parroquia Mera, 1,6 km del canal, las obras
de tanque regulador, tubería de presión y casa de máquinas se ubican en el
[25]
cantón y parroquia Santa Clara” , es decir que contamos con varios puntos
que se intervienen en el proyecto, donde se tiene autorizado la captación y
canal de conducción no existe acceso y la empresa debe construir “un camino
paralelo al canal que permitirá llegar al sitio de captación luego de recorrer
una distancia aproximada de 6 Km” [26] , hablamos de “bosque nativo
intervenido”[27] además que se encuentra intersecando patrimonio forestal del
Estado, esta área posee un alto nivel de conservación y mayores impactos
generaría al ser intervenida por el proyecto, el tanque regulador, la empresa lo
ubica desde la comunidad de San Rafael donde existe un camino de segundo
orden recurriendo una “distancia aproximada de 4 km hasta el puente de
madera, cercano al mismo se construirá un desvío con pendientes
establecidas que permitan llegar hasta el sitio de tanque de carga con una
longitud de 0,88km” [28], es decir se tiene planificado realizar un acceso, pero
al existir cerca la carretera y la población, posee un bajo nivel de impacto, la
tubería de presión y casa de máquinas y líneas de transmisión están en áreas
ya intervenidas anteriormente, el EIA considera varios impactos sobre estas
áreas, además existen animales que merecen protección y que fueron
anunciados en el mismo estudio por parte de la empresa. Con estos
antecedentes analizamos la alegación de afectación del habitad de la flora y
fauna silvestre y sus consecuencias en los ciclos de vida y que atenten contra
su existencia, en la audiencia en primera instancia el Biólogo Patricio Meza
expresó que existen especies endémicas que vuelven a su lugar y se
encuentran registradas en lo libro rojo, además que en las riberas del río son
más de 50 especies como anfibios, reptiles, aves. El Ing. Leonardo Xavier
Rodriguez Técnico del MAE, expreso en la audiencia que el informe de
impacto ambiental están todas las previsiones, como las medidas tomadas por
el daño al habitad de la nutria, afirma que el proceso de evaluación de impacto
ambiental es predictivo, solo prevé lo que puede suceder cuando se realiza el
hecho, ahí se actúa con el plan de manejo. Ante esas precisiones revisamos
el EIA y el Plan de manejo aprobado por el Ministerio de Ambiente, donde en
el registro de especies de mastofauna tenemos que se incluye como población
animal del sector de influencia del proyecto, al mono aullador (alouata
seniculus), gato de monte (puma yaguarondi), tigrillo (leopardus pardalis) que
se encuentran en el libro rojo y en CITES y al perezoso de tres
dedos (bradypus variegatus), chichico (saguinus fuscicollis), mono capuchino
(cebus albifrons), bariza (saimirí sciureus), tuta mono (aotus vociferans), nutria
(lontra longicaudis) [29] solo en el registro del CITES, en las especies
ornitología existen animales en el registro del CITES del gavilán
caminero (buteo magnirostris), caracará negro (daptrius ater), loro
cabeciazul (pionues menstruus), tucán goliblanco (ramphastos
tucanus), ermitaño verde (phaethornis guy), ninfa tijereta (thalurania
furcata), emitaño piquirrecto (phaethornis bourcieri) [30]; y en el registro
del CITES el gavilán caminero (buteo magnirostris), elenio tijereta
(elanoides forficatus), caracará negro (daptrius ater), loro baceciazul
(pionus menstruus), amazona harinosa (amazona farinosa) [31], en lo que
corresponde a herpetología cutín del Puyo (pristimantis katoptroides),
rana de casco del Napo (osteocephalus fuscifacies), rana de casco
del Napo (osteocephalus fuscifacies), equis del oriente (bothrops atrox) se
encuentran en el libro rojo establecido en el EIA[32], en el plan de manejo
ambiental en la prevención y mitigación de impactos en lo que corresponde al
manejo de flora y fauna terrestre, ubicado en las páginas 309 a 311 del EIA,
se identifica impactos sobre la alteración del hábitat como la eliminación de
cobertura vegetal y alteración de paisaje, desplazamiento de la fauna
terrestre (construcción) y (operación), planteando la empresa once medidas
para reducir el impacto, además en alteración de áreas sensibles, se
identifica deterioro de pareas bióticas sensibles proponiendo nueve
medidas de mitigación en general, no observamos que la empresa haya
realizado medidas específicas para el manejo de impactos a las especies
que se encuentran en el libro rojo y que está anunciada en el EIA y plan de
manejo, considerando que esas especies tienen protección especial por parte
del Estado, ya que están en peligro de extinción siendo una obligación de
la autoridad ambiental nacional observarlo, evidenciando una falta técnica
por el organismo encargado de proteger el ambiente. En fojas 1044 del
expediente de primera instancia el oficio No MAE-DNPCA-000309-2016, de
fecha 22 de septiembre del 2016, donde la Ing. Vielka Altuna,
Directora Nacional de Prevención de la contaminación ambiental ( E ), en las
observaciones del componente biótico, en la línea base, establece que “en el
capítulo de áreas sensibles tomar en cuenta el sector en que se registró la
nutria neotropical, ya que se trata de una mamífero semiacuático amenazado
a nivel nacional y es sensible a las alteraciones de su hábitat”, en las
observaciones que realiza el MAE, dicen que la observación está superada
con la tabla 137 que constan en la foja 255 del EIA y plan de manejo, que
analiza el punto 6.3 áreas sensibles de este estudio, y se dice que de
[33]
conformidad con los rangos de clasificación de sensibilidad ambiental en el
[34]
proyecto, no existe grado de afectación, ya que se estima de 21 a 25 en la
[35]
multiplicación del nivel de degradación y la tolerancia ambiental , al
cuantificar en el EIA, no evidenciaron en el plan de manejo la mitigación o
medidas específicas por cada especie que se encuentra en el libro rojo y que
merece protección por parte del Estado, afectando su ciclo de vida ya que
están considerados como amenazadas y poseen alto riesgo de reducción de
sus poblaciones, tampoco encontramos una análisis de la capacidad de
resiliencia[36] para lograr el equilibrio ecológico y evitar su extinción, en tal
sentido el plan de manejo incumple con la condición establecida en el artículo
28 Acuerdo No 061 (Reforma del Libro VI del Texto Unificado de Legislación
secundaria), edición especial del Registro Oficial No 316, 04 de mayo de
2015, ya que identificaron los potenciales impactos, estructuraron una línea
base con el EIA pero no determinaron “las medidas más efectivas para
prevenir, controlar, mitigar y compensar los impactos ambientales negativos”
en el plan de manejo, porque no existe medidas diferenciadas para la
mitigación de impactos negativos hacia esas especies, siendo una falencia
tanto de la empresa como de la autoridad nacional ambiental, puesto que en
las primeras observaciones (aclaraciones) del MAE, manda a realizar esas
medidas sobre una especie específica (nutria neotropical), dejando de lado las
demás que están sujetas a protección especial y solo dispone realizar un
análisis sobre los niveles de sensibilidad del área para los componentes de
ornitofauna, herpetofauna, de esta obligación que debía subsanar la empresa
se conforman con que hayan dicho que el impacto es manejable pero sin
medidas concretas a favor de las especies antes mencionadas, vulnerando el
artículo 71 de la Constitución en lo que corresponde al derecho a que se
respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus
ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos, ya que al no existir
medidas de manejo de impacto esas especies se afectarán en su ciclo de
vida, concomitante esto con el principio de precaución (artículo 396 inc. 2; y,
73 ibídem), donde “en caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna
acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado
adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas”, donde el principio
precautorio previo al desarrollo del proyecto, la autoridad nacional ambiental
debía determinar si existen riesgos para el ambiente y las medidas aplicar
conforme a la normativa con el fin de evitar el daño ambiental; cuya omisión
de precaución del daño ambiental violenta el derecho a vivir en un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado descrito en los artículos 14 y 66.27 de la
Constitución de la República, ya que si las especies que tienen un riesgo en
su existencia declarados por el Estado y en la ejecución del proyecto se
extinguen sería una perdida para la humanidad en general y no solo para los
habitantes del área de influencia del proyecto, ya que el reconocimiento del
derecho de vivir en una ambiente sano obliga al ser humano a convivir y
formar parte de los ecosistemas que la propia naturaleza conforma, sin poner
en riesgo la sustentabilidad del ambiente, este derecho profundiza la
solidaridad y la responsabilidad colectiva frente a las individuales. En la
audiencia realizada en esta instancia el 20 de agosto del 2019, ante esta
inquietud el MAE responde que existen planes emergentes para activar la
protección a esa especies y que se han realizado dos semanas antes de la
audiencia de primera instancia, pero del proceso constatamos que no se
activado ningún plan emergente sobre las especies que están en el libro rojo
emitido por el Ministerio de Ambiente, dejando desprotegidos a los animales,
recordando que la carga de la prueba en materia constitucional y ambiental le
corresponde a la autoridad nacional ambiental [37], lo que si encontramos
como prueba documental realizada en primera instancia por esta institución es
el informe técnico No 015-2019-SV-UCA-DPAP-MAE, suscrito por el señor
Sergio Alejandro Villagómez especialista de calidad ambiental de la Dirección
de Pastaza del Ministerio de Ambiente, donde realiza el seguimiento y control
del proyecto, con el objeto de verificar el estado actual y el cumplimiento del
Plan de Manejo Ambiental aprobado, quien ejecuta la inspección técnica y en
sus conclusiones dice: “1.- El operador manifiesta que toda la documentación
administrativa no la mantiene en el campamento debido a que existe
inseguridad por conflictos socio ambientales con un sector de la población de
Santa Clara. 2.- De la inspección u verificación de la ejecución de las medidas
contempladas en el Plan de Manejo ambiental y la normativa ambiental
vigente, se verifica que el operador no demuestra el cumplimiento de varias
medidas y obligaciones ambientales. 2.- Se observa que el agua de exorrentía
que acarrea los sólidos del movimiento de tierras está afectando la calidad del
agua de los cuerpos hídricos contribuyentes del río Blanco y por consiguiente
al mencionado río”, y en las observaciones al plan de manejo respecto a
alteración de áreas sensibles, el técnico expresa que el registro fotográfico e
informe de avance de desbroce no se encuentra en obra, en las medida
propuesta en el plan de manejo ambiental sobre deterioro de áreas bióticas
sensibles cuya acciones son: a) identificar todas las áreas sensibles en el
proyecto el técnico observa “no se encuentra esta señalización en el área
inspeccionada, no se presenta el registro de áreas sensibles”, b) desbroce
controlado de áreas con cubierta boscosa ubicada desde captación hasta
tanque de regulación, el funcionario del MAE, dice que la empresa no
presenta el registro de especies taladas, c) retiro de material vegetal cortado a
centros de compostaje y escombreras, la respuesta de la visita del funcionario
es “se identifica la implementación de dos escombreras, no se encuentran
adecuadamente señalizadas las áreas donde se implantaran las escombreras”,
d) Retiro de capa vegetal y suelo del movimiento de tierras a sitios de
compostaje y escombreras respectivamente, identificando en su visita la
implementación de dos escombreras, e) Construir cunetas, trincheras, etc. al
contorno de las áreas de movimiento de suelo para que el agua de escorrentía
lleve sedimentos a los cuerpos de agua, el técnico dice “los sedimentos
acarreados por el agua de escorrentía están afectando cuerpos hídricos del
sector”, f) Controlar el número de maquinaria por área de trabajo, expresa que
no se establece el método para establecer la medida, g) Informar y comunicar
al personal de la empresa para concienciar sobre la prohibición de caza,
pesca e ingreso al bosque y cuerpos hídricos con fines recreativos, en su
observación dice que en el lugar del proyecto no se cuenta con esta
información, no se presenta el registro, los documentos se encuentra de
fojas4171 a 4183 vuelta del expediente de primera instancia, informe que pone
en conocimiento del Director provincial de Ambiente de Pastaza, Ing. Jimmy
Iván Guerrero y este a su vez remite a la empresa quien le ordena presentar
la documentación de descargo de las observaciones en el término de 8 días,
la fecha de comunicación es 26 de abril del 2019 mediante oficio No MAE-
DPAP-2019-0744-O, es decir que de las mismas actividades planteadas por la
empresa para mitigar el impacto ambiental sin que conste una singularización
para las especies en peligro de extinción están siendo ejecutadas sin
implementar el plan de manejo correctamente, con Memorando No MAE-
UCAP-DPAP-2019-0318-M del 21 de mayo del 2019, el especialista en
calidad ambiental 3 envía al Director Provincial informe técnico No 034-2019-
SV-UCA-DPAP-MAE, donde analiza el Plan de acción orientado a corregir los
incumplimientos al plan de manejo ambiental determinados en la inspección
realizada a las obras de construcción del proyecto, en estas tampoco integran
plan de manejo para mitigar el impacto en contra de las especies en peligro de
extinción, lo único que hacen es planificar las actividades para corregir el
incumplimiento que se observó por parte del MAE en la inspección realizada
después de emitida la licencia ambiental y que debía cumplir con el plan de
manejo aprobado por la autoridad nacional ambiental, además que el
representante de ARCONEL, responde que para el 29 de abril del 2019, el
proyecto ya realizó el desbroce y movimiento de tierras y que le correspondía
el inicio de la construcción de obras civiles, por consiguiente el habitad natural
de esas especies fue destruido, donde se debe establecer si ya existió daño a
las especies protegidas, siendo una tarea urgente de la entidad de control
ambiental para evitar su extinción. “Con el propósito de respetar y garantizar
los derechos a la vida e integridad de las personas bajo su jurisdicción, los
Estados tienen la obligación de prevenir daños ambientales significativos,
dentro o fuera de su territorio, para lo cual deben regular, supervisar y
fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción que puedan producir un daño
significativo al medio ambiente; realizar estudios de impacto ambiental cuando
exista riesgo de daño significativo al medio ambiente; establecer un plan de
contingencia, a efecto de tener medidas de seguridad y procedimientos para
minimizar la posibilidad de grandes accidentes ambientales, y mitigar el daño
[38]. Con los antecedentes antes
ambiental significativo que hubiere producido”
,expuestos encontramos que el Ministerio de Ambiente vulneró el principio de
precaución establecido en el artículo 396 de la Constitución de la República, al
otorgar la licencia ambiental sin contar con un plan de manejo especificado
para las especies que se encuentran en el libro rojo que fueron identificadas
por el EIA como especies impactadas por el proyecto, además de no activar
planes emergentes que lleven a evitar un daño ambiental grave, constituyendo
una obligación constante en el artículo 28 Acuerdo No 061 (Reforma del Libro
VI del Texto Unificado de Legislación secundaria), con este accionar se
vulnero el derecho a la naturaleza descrito en el artículo 71 de la Constitución,
ya que no están respetando integralmente su existencia, el mantenimiento y
regeneración de sus ciclos vitales que el mismo Estado lo ha catalogado en
peligro de extinción al incluirles en el libro rojo o listas rojas nacionales de
especies de vida silvestre, además de violentar el derecho a vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado descrito en los artículos 14 y
66.27 de la Constitución de la República, ya que de la ejecución del proyecto
el mismo MAE dice que el “operador no demuestra el cumplimiento de varias
medidas y obligaciones ambientales”, estas inacciones tanto del Estado como
de la empresa incumplen las condiciones que la Corte Constitucional ha
generado para que los recursos naturales puedan ser utilizados en beneficio
de la sociedad [39] y que la norma constitucional habla en su artículo 74,
mereciendo medidas urgentes por parte del Estado para restaurar
integralmente el ecosistema afectado, que en este proceso no se ha
evidenciado. 2.3.1.1.1.2.- Afectación al caudal del río Piatúa: Los
legitimados activos argumentan que la resolución otorgada por SENAGUA
para aprovechar inicialmente un caudal del río Piatúa de 12,60 m3 /s y
posteriormente la rectificaran a 10,5 m3/s, para la generación hidroeléctrica
del proyecto, así como la licencia ambiental concedida por el Ministerio de
Ambiente MAE, en que establece un caudal ecológico del 10% del caudal
medio mensual multianual del régimen natural de la fuente, determinado en
función de los datos hidrológicos de al menos 10 años, violan el derecho al
respeto integral de la naturaleza, afirmando que es obligación del Estado y los
ciudadanos abstenerse de realizar actos que amenacen la existencia, ciclos
vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos (artículo 71 de la
Constitución de la República), ya que al haber aprobado el caudal ecológico
para el proyecto del río Piatúa del 10% del caudal medio mensual multianual
del régimen natural de la fuente, determinado en función de los datos
 m3
hidrológicos de al menos 10 años corresponde al 1,17 /s, es decir que se
utilizará el 90% del caudal de río para el proyecto y que la información que
sirvió de base para tomar la decisión es desactualizada de hace 22 años, con
parámetros de 1962 a 1996, además que los datos no son del río afectado
sino de río Verde (cantón Baños, provincia de Tungurahua), que no tiene
características similares o de comparación del rio Piatúa, ya que pertenece a
otro sistema hidrográfico, afirman que se aplicó la disposición transitoria sexta
del Reglamento a la Ley de recursos hídricos, usos y aprovechamiento del
[40]
agua , acción que vulnera el artículo 64 de la Ley Orgánica de
[41]
Recursos Hídricos, usos y aprovechamiento del agua , ya que no
se está garantizando el caudal ecológico para el normal desarrollo del
ecosistema del rio Piatúa, dicen que en el estudio de impacto ambiental EIA
presentado por GENEFRAN S.A. el proyecto “capta las aguas del río Piatúa
en la cota 965 msnm para luego de la generación eléctrica devolverlas al río
Jandiyacu”, contradiciéndose con la concesión de agua que en su punto
cuarto establece que la restitución del agua será a su cauce natural, en tal
sentido se está incumpliendo con la resolución de autorización del uso del
agua, y esta decisión amenaza con la desaparición del río (en una
extensión de 6 kilómetros), y las especies de flora y fauna propias del
ecosistema natural, los legitimados pasivos afirman que ellos han emitido las
autorizaciones en base a la normativa y estudios presentados y por parte de la
empresa han cumplido con lo estipulado por el Estado. En los derechos del
buen vivir encontramos el derecho al agua (artículo 12 Constitución) y
ordena a la autoridad única del agua la gestión de los recursos hídricos
donde se debe mantener el caudal ecológico[42], responsabilizando al Estado
de la conservación, recuperación y manejo integral de caudales ecológicos
(artículos 318 y 411 ibídem), considerando como un derecho de la
naturaleza “a la conservación de las aguas con sus propiedades como
soporte esencial para todas las formas de vida”[43] , expresando que el
mantenimiento del caudal ecológico es la “garantía de preservación de los
ecosistemas y la biodiversidad”, además se obliga que este debe ser
intangible, el caudal ecológico por norma legal debe mantenerse en el 10%
del caudal medio del río, en la prueba documental consta de fojas 2026
a 2068 del proceso en primera instancia, la documentación de la
Secretaria Nacional de Agua del trámite No 584-2015 donde se aprueba el
aprovechamiento productivo del agua a la empresa para el proyecto en una
primera resolución de 12,60 m3/ s, y posteriormente se rectifica la valor
aduciendo un error de cálculo concediéndole un aprovechamiento del
agua del río Piatúa de 10,50 m3/ s, el informe técnico del proceso No 584-
AAPA-2015, elaborado por el Ing. Alex Patricio Calero Zúñiga, Analista
Técnico de Recursos Hídricos 1 C.A.C. TENA, sirvió de base para la
concesión de la autorización donde el técnico en su conclusión dos dice: “en
la fuente según el estudio hidrológico presentado se obtiene un caudal
aprovechable dejando el respectivo caudal ecológico del 10% un caudal
medio de 12,60 m3/ s, un caudal aprovechable en captación con una
probabilidad de excedencia del 5% de 45,45 m3/ s, y un caudal aprovechable
 m3/ s
en captación con una probabilidad de excedencia del 95% de 0,58 ”, y en
la recomendación 2 expresa que el caudal medio del río es del 14,01 m3/ s, y
m3/ s
el caudal para autorizar el 12,60 , dejando un caudal ecológico de 1,40
m3/ s
, advirtiendo que para “la generación eléctrica de 30MW necesita una
m3/sg”[44]
caudal de 12,60 , de los documentos base revisamos (fojas 2042 a
2058 vuelta del expediente de primer nivel) que para la rectificación de la
resolución de fecha 12 de enero del 2016, consideran un caudal medio de
m3/ s [45]
11,67 , otorgándole a favor de la empresa el aprovechamiento de
m3/ s, esto no es suficiente para lograr el objetivo de la empresa de 30
10,50
MW de generación eléctrica, al poner de caudal medio en captación 11,67
m3/ s, el caudal ecológico que corresponde al 10% del caudal medio es decir
m3/ s m3/ s
1,167 , quedaría el 10,503 , restando lo otorgado a la empresa por
la SENAGUA esta última mantiene un 0,003 m3/ s de excedente del río,
detectando que ese cambio del caudal de aprovechamiento es la base
fundamental para la autorización mencionada y debía poseer un informe
técnico que respalde el cambio de caudal y no rectificar como “error del
cálculo”, ya que el caudal concesionado puede afectar en algún momento el
caudal ecológico que es intangible [46] según la norma legal, pudiendo
ocasionar su disminución un daño ambiental, ya que lo reservado por la
SENAGUA demuestra una improvisación al momento de otorgar la
autorización y reformar su resolución sin un sustento técnico, afirmando que
existe un error de cálculo, hecho que no es verdadero porque el funcionario
público que elaboró el informe técnico del proceso No 584-AAPA-2015,
m3/ s
siempre se basó en los datos de un caudal medio de 14,01 ,
m3/ s
proporcionando a la empresa un aprovechamiento 12,60 , y la
modificación ejecutada el 12 de enero del 2016, no existe un sustento técnico
para realizarla, solo se aparejó información que constaba sobre los caudales
del rio Piatúa en la captación 1, sin un informe que detalle las razones que
generó el cambio del caudal medio que sirve de base para emitir la resolución
de aprovechamiento del agua, en la audiencia realizada en esta instancia, la
defensa técnica de la SENAGUA, mencionó que no conocía de la existencia
de algún informe que haya servido de base para la rectificación de fecha 12 de
enero del 2016, siendo una omisión grave de los funcionarios públicos, al no
cumplir correctamente sus obligaciones. La alegación de los legitimados
activos respecto que la resolución (tramite 584-2015) de la Secretaria del agua
demarcación hidrográfica Napo de fecha 16 de octubre del año 2015, donde
se concede la autorización a favor de la empresa, para el aprovechamiento del
agua del rio Piatúa, establece que las descargas de las aguas de las turbinas
se hacen al cauce natural del río, fue controvertido a los legitimados pasivos
en la audiencia de segunda instancia donde mencionaron que el cauce natural
es todo el río y que volvería al rio Piatúa aguas abajo, lo cual fue refutado por
los accionantes ya que el río Jandiyacu desemboca en el río Anzu, revisado el
documento antes descrito en la foja 2039 del cuaderno de primera instancia,
consta que la afirmación hecha por los accionantes es verdadera ya que en la
resolución de 16 de octubre del 2015 y el auto que reforma de fecha 12 de
enero del 2016, no consta ninguna rectificación al respecto, concluyendo que
existe la contradicción entre la autorización generada por la SENAGUA y la
emitida por la Autoridad Nacional ambiental donde la descarga del proyecto irá
hacia el río Jandiyacu, esta acción incumple las condiciones para el
otorgamiento del uso del agua (artículo 90 literal b Ley Orgánica de recursos
hídricos, usos y aprovechamientos del agua), y las condiciones de la
autorización de aprovechamiento productivo del agua ( artículo 95 literal b
ibídem) que debía observar la SENAGUA al momento de emitir su
resolución y para la empresa se configura en lo tipificado en el artículo
151 literal c numeral 7 de la Ley orgánica de recursos hídricos, usos y
aprovechamiento del agua, existiendo esa falencia en la resolución de fecha
16 de octubre del 2015, que no fue modificado en el acto administrativo de
fecha 12 de enero del 2016. Además que no existe un estudio sobre lo que
sucederá con al río Jandiyacu al otorgarle más agua que su cauce natural,
siendo una obligación de la SENAGUA respecto a la conservación del agua
descrita en el artículo 64 literal c ibídem, ya que se debe preservar “la dinámica
natural del ciclo integral del agua o ciclo hidrológico”, todas estas omisiones
incumplen los deberes estatales en la gestión integrada del agua, ya que no
regularon “los usos, el aprovechamiento del agua y las acciones para
preservarla en cantidad y calidad mediante un manejo sustentable a partir
de normas técnicas y parámetros de calidad”[47] , comentario compartido
con el Ministerio de Ambiente ya que debió solicitar a la empresa el estudio
de afectación del río Jandiyacu, sobre la afectación tanto biótica y abiótica de
su entorno natural al recibir más caudal del que posee, que de lo expresado en
la audiencia, triplica su capacidad natural, y es urgente que el Estado revise
esas falencias y emita sus informes correspondientes para evitar
consecuencias en contra de la naturaleza y las poblaciones que viven en su
rivera. Respecto a lo afirmado por los legitimados activos que por ese desvío
en la descarga de agua del proyecto afectaría el cauce normal de río ya que
se estaría vertiendo al rio Jandiyacu dejando sin agua aproximadamente 6
kilómetros, hasta que confluyan los otros afluentes, se considera que la
norma legal (disposición transitoria sexta del Reglamento a la Ley de
recursos hídricos, usos y aprovechamiento del agua vigente para la fecha de
concesión) establece que “ de conformidad con lo regulado en el artículo 76 de
la Ley, en el plazo máximo de un año tras la entrada en vigor de este
Reglamento, la Secretaría del Agua, en coordinación con la Autoridad
Ambiental Nacional establecerá reglamentariamente los criterios,
parámetros y metodologías para la determinación del caudal ecológico de
acuerdo con las condiciones y las características de los cuerpos de agua,
que serán considerados dentro de la planificación hídrica nacional. En tanto
no tenga lugar la aprobación de dicha reglamentación, la Secretaría del Agua
establecerá, como caudal ecológico al 10% del caudal medio mensual
multianual del régimen natural de la fuente, determinado en función de los
datos hidrológicos de al menos 10 años”, siendo el caudal ecológico
intangible del 10% del valor del caudal medio mensual multianual del
régimen natural de la fuente, determinado en función de los datos
hidrológicos de al menos 10 años, en la documentación aparejada
consta que los años de verificación son de 1962 a 1996, esa
información es desactualizada a la fecha de otorgamiento de la autorización
del aprovechamiento, pero esa disposición transitoria configura en que el
caudal ecológico siempre debe ser del 10% del valor del caudal medio
mensual multianual del régimen natural de la fuente, determinado en función
de los datos hidrológicos de al menos 10 años, sin discriminar si el umbral de
tiempo descrito deba ser actualizado, y esa cantidad de agua considerada
como intangible es suficiente para no perturbar la vida acuática del río y evitar
un daño ambiental, pero como le mencionamos en líneas anteriores al no
contar con una precisión técnica por parte de la SENAGUA al momento de
reformar la resolución de aprovechamiento del agua en favor de la empresa,
se demuestra que el caudal ecológico puede verse afectado ya que existe un
nivel muy diminuto entre el caudal medio, lo concedido para
el aprovechamiento de la empresa y caudal ecológico, hecho que en épocas
de estiaje puede afectar al río y su habitad acuático, en la documentación
base se hace constar los caudales medios diarios de la estación de rio
verde AJ Pastaza (foja 2042 del cuaderno de primera instancia), que si
bien es otro sistema hídrico que confluye con el río Pastaza y nada tiene que
ver con el río Piatúa ya que este pertenece a la cuenca del río Anzú y al
sistema del río Napo, esos datos corresponden a la disponibilidad
de información climatológica, en cuanto a la ubicación de las estaciones
para acceder a la información meteorológica y de las precipitaciones en la
zona de estudio, ya que en el río Piatúa no existe estación, pero la más
próxima al proyecto es la estación M485 Zatzayacu [48] , en el EIA la
empresa presenta sus estudios considerando los caudales en los sitios de
captación del río Piatúa, tomando de base los registros de caudales medios
mensuales y diarios de la estación H781 Río Verde AJ Pastaza,
argumentand o que “el régimen de precipitaciones en las dos cuencas,
mantiene un comportamiento semejante” [49], en cuanto a pendientes, área de
drenaje, cobertura vegetal, etc., como lo referimos anteriormente esta
información esta desactualizada ubicando los diez años desde 1962 a 1996,
pero en dicho estudio producido por la empresa presentan dos alternativas de
captación del proyecto, pero la autoridad única del Agua realizó su propio
informe técnico que sirvió de base para otorgar el primer aprovechamiento el
16 de octubre del 2015, pero para reformar la resolución inicial el 12 de
enero del 2016, no existió ningún informe para respaldar el cambio de la
autorización del caudal de aprovechamiento, escudándose en un “error de
cálculo”, siendo ilógico ya que una de las condiciones para la autorización
del aprovechamiento productivo del agua, es la “verificación de la existencia
cierta del agua, en calidad y cantidad suficientes, sobre la base de la
certificación de disponibilidad”, condición que se encuentra descrita en el
artículo 95 literal b de la Ley Orgánica de recursos hídricos, usos y
aprovechamiento del agua, esa acción por parte de la SENAGUA condujo
que se ponga en riesgo el caudal ecológico del río Piatúa, esto conllevaría a
que pueda existir un daño ambiental que bajo el principio de precaución es
obligación del Estado y la sociedad evitarlo, además que no se prevé el
aprovechamiento del agua por parte de las comunidades, familias del área de
influencia del proyecto y las riveras del rio aguas abajo, “de acuerdo a los
estándares internacionales la mayoría de las personas requiere mínimo de 7.5
litros por persona por día para satisfacer el conjunto de las necesidades
básicas, que incluye alimentación e higiene. Además, según los estándares
internacionales el agua debe ser de una calidad que represente un nivel
tolerable de riesgo. Bajo los estándares indicados, el Estado no ha
demostrado que esté brindando agua en cantidad suficiente para garantizar un
[50]
abastecimiento para los mínimos requerimientos” , vulnerando los derechos
del buen vivir donde reconocen el derecho humano al agua, siendo este
fundamental e irrenunciable, ya que “constituye patrimonio estratégico de uso
público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida”
(artículo 12 Constitución). 2.3.1.1.1.3.- Proyecto intersecta con el área de
Patrimonio Forestal del Estado: Unidad 2 Napo: Los legitimados activos
expresan en sus alegaciones que la licencia ambiental fue “concedida a pesar
que el proyecto intersecta con el área de Patrimonio Forestal del Estado:
Unidad 2 Napo, según oficio MAE-SUIA-RA-DNPCA.2016-201778”, y “no se
indica cómo se solucionará este impedimento legal”; “la captación se
encuentra dentro del patrimonio forestal con cobertura de bosque natural
intervenido, y la eliminación de la cobertura se realizará sobre 2.1 hectáreas,
ya que 1,3 hectáreas son sobre el cauce del río Piatúa”, uno de los requisitos
para obtener la licencia ambiental por parte de la autoridad nacional ambiental
(Ministerio de Ambiente MAE), es el “certificado de intersección” [51], “del cual
se determinará la necesidad de obtener la viabilidad técnica por parte del
Subsecretaria de Patrimonio Natural o las unidades de patrimonio Natural de
las Direcciones Provinciales de Ambiente, según corresponda” [52] . Este
certificado ha mencionado que el proyecto si intersecta con patrimonio forestal
del Estado: UNIDAD 2 NAPO, mediante oficio No MAE-SUIA-RA-DNPCA-
2016-201900 de fecha 26 de mayo del 2016, aplicando la cláusula especial
descrita en el artículo 26 del Acuerdo No 061 (Reforma del Libro VI del Texto
Unificado de Legislación secundaria), edición especial del Registro Oficial No
640, 23-XI-2018, donde: “todos los proyectos, obras o actividades que
intersequen con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SNAP), Bosques y
Vegetación Protectores (BVP), Patrimonio Forestal del Estado (PFE), serán de
manejo exclusivo de la Autoridad Ambiental Nacional y se sujetarán al proceso
de regularización respectivo, previo al pronunciamiento de la Subsecretaría de
Patrimonio Natural y/o unidades de patrimonio de las Direcciones Provinciales
del Ambiente”. En el expediente consta el informe técnico No 004609-DNPCA-
2016, de fecha 9 de noviembre del 2016, donde el Ing. Fernando Cueva, de
la Dirección de Contaminación Ambiental del MAE, en su numeral cuarto
habla sobre las características importantes del proyecto- Dirección Nacional
Forestal (fojas 1078 del cuaderno de primera instancia), indicando que “la
superficie a ser ocupada por el proyecto es de 118 hectáreas, de las
cuales 27,7 hectáreas disponen cobertura boscosa con características
de un bosque natural intervenido, cuya área se verá afectada por
actividades de desbroce de cobertura vegetal nativa”, los bosques
naturales son “formaciones de árboles, arbustos y demás especies
vegetales debidas a un proceso biológico espontáneo” y el bosque nativo
es “ecosistema arbóreo, primario o secundario, regenerado por
sucesión natural, que se caracteriza por la presencia de árboles de
diferentes especies nativas, edades y portes variados, con uno o más
estratos. Para fines de la presentes normas, no se considera como
bosque nativo a formaciones pioneras, y a aquellas formaciones
boscosas cuya área basal, a la altura de 1,30 metros del suelo, es inferior al
40% del área basal de la formación boscosa nativa primaria
[53]
correspondiente” , el Acuerdo Ministerial No 139, publicado en el Registro
Oficial Suplemento No 164 de 05 de abril del 2010, ordena que el inventario
de recursos forestales sean un capítulo del EIA, revisando este documento
aprobado por la autoridad ambiental nacional se encuentra en foja 543 el
análisis de resultados de la diversidad y abundancia del inventario forestal
donde en el numeral 4.2 (especies endémicas, raras y registros importantes)
48 especies reconocidas como “pioneras”, ninguna se cataloga como
endémica de conformidad con el libro rojo de las plantas endémicas del
Ecuador, segunda edición, en las conclusiones establece que el proyecto
provocará un impacto negativo no significativo al ambiente, declarándole
ambientalmente viable en lo que corresponde al tema forestal, considerando la
valoración económica de bienes y servicios eco sistémicos, afectados por el
proyecto se determina el rubro de $53.789,2 USD. En el informe técnico No
004609-DNPCA-2016, de 9 de noviembre del 2016 descrito anteriormente
dice que el “volumen total de madera en pie que será removido con
actividades de desbroce corresponde a 16.369,315 m 3 , valorándole
económicamente en bienes y servicios ecosistémicos del proyecto en
$53.789,2 USD, ordenando a la empresa que cancele en la cuenta del MAE
en BanEcuador la cantidad antes indicada por el aprovechamiento del recurso
forestal, existiendo el plan de aprovechamiento, cumpliendo con la normativa
ambiental. Del informe técnico No 015-2019-SV-UCA-DPAP-MAE, suscrito por
el señor Sergio Alejandro Villagómez especialista de calidad ambiental de la
Dirección de Pastaza del Ministerio de Ambiente, que realiza el seguimiento y
control del proyecto, con el objeto de verificar el estado actual y el
cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental aprobado, realiza la inspección
técnica, en sus recomendaciones dice que el MAE “debe solicitar la Unidad de
Patrimonio Natural realice el seguimiento al cumplimiento de lo establecido en
el inventario forestal aprobado”, este informe fue puesto en conocimiento del
Director provincial de Ambiente de Pastaza, Ing. Jimmy Iván Guerrero y este a
su vez remite a la empresa quien le ordena presentar la documentación de
descargo de las observaciones en el término de 8 días, la fecha de
comunicación es 26 de abril del 2019 mediante oficio No MAE-DPAP-2019-
0744-O, no existe reporte que la autoridad ambiental haya activado su
competencia para revisar si se está cumpliendo con los parámetros aprobados
a la empresa en la licencia correspondiente en el tema forestal, siendo urgente
esa acción, por lo demás no encontramos que se hay vulnerado algún
derecho constitucional respecto a esta acción analizada. 2.3.1.1.2.- Derechos
colectivos (artículo 57 Constitución) del pueblo Kichwa de Santa Clara
respecto a sus conexiones fluviales y entorno natural, propiedades
comunales, territorio, el río Piatúa es considerado sagrado ya que las
piedras y aguas tienen facultades curativas, y sirve como sustento de
convivencia de las comunidades que se asientan en la rivera del río,
afirmando que se estaría vulnerando su derecho a la identidad cultural.
Los legitimados activos argumentan que la Constitución de la República en su
artículo 57 instaura los derechos colectivos de las nacionalidades indígenas, y
que en el área de influencia del proyecto habita el pueblo Kichwa de Santa
Clara (PONAKICSE); y, sobre las conexiones fluviales y entorno natural, en
propiedades comunales que poseen su territorio, la empresa GENEFRAN S.A.
ha negado bajo la afirmación que es propiedad privada. Además argumentan
que no se ha tomado en cuenta que el rio Piatúa es considerado sagrado para
sus habitantes y que sus piedras y aguas tienen facultades curativas, y sirve
de sustento para la convivencia de las comunidades que se asientan en la
rivera del Piatúa, afirmando que se estaría vulnerando su derecho a la
identidad cultural, procedemos analizar los hechos fácticos planteados por los
legitimados activos: 2.3.1.1.2.1.- Derechos colectivos (artículo
57 Constitución) del pueblo Kichwa de Santa Clara que habita en el área
de influencia del proyecto, respecto a sus conexiones fluviales y
entorno natural, propiedades comunales, territorio y que la empresa ha
negado afirmando que es propiedad privada: La Constitución de la
República en su artículo 57.5 reconoce y garantiza a las nacionalidades
indígenas el derecho a “mantener la posesión de las tierras y territorios
ancestrales y obtener su adjudicación gratuita”, la Ley Orgánica de Tierras
Rurales y Territorios Ancestrales conceptualiza la “posesión y propiedad
ancestral”, a la “tierra y territorio en posesión y propiedad ancestral, el espacio
físico sobre el cual una comunidad, comuna, pueblo o nacionalidad de origen
ancestral, ha generado históricamente una identidad a partir de la
construcción social, cultural y espiritual, desarrollando actividades
económicas y sus propias formas de producción en forma actual e
ininterrumpida”[54], garantizando “el derecho a participar en el uso, usufructo,
administración y conservación de sus tierras y territorios” [55] , siendo
imprescriptibles, inalienables, inembargables e indivisibles la propiedad
de estas tierras comunitarias y territorios de posesión ancestral, en el marco
supranacional el concepto de territorios, según el Convenio 169 de la OIT
(artículo 13.2): sobre pueblos indígenas y tribales, consideran al territorio
como “lo que cubre la totalidad del habitad de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan del alguna otra manera”, la Corte
Interamericana de derechos humanos ha expresado que: "entre los indígenas
existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad
colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra
en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el
hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus
propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la
tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de
sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es
meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar
su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”[56]. En la
audiencia de primera instancia los señores Tanguila Simbaña Rebeca
Susana, Alvarado Tanguilla Inés Maruja, Andi Shiguando Saul Esteban, Grefa
Simbaña Rosa Antonia, Vargas Mamallacta Francisco Aurelio, manifiestan
pertenecer al pueblo Kichwa de Santa Clara y vivir en las riveras del rio Piatúa
varios años, además aprovechan de este recursos natural, con peces y el
agua para su subsistencia, afirman que sus aguas y piedras curan sus
enfermedades, el sociólogo Pablo Ortiz ha expresado que la comunidad
ancestral Kichwa es parte de las nacionalidades frágiles pues han sido
obligadas a migrar, y la antropóloga Corinna Duhalde en su testimonio
expresa al juez de primer nivel que esta comunidad tiene un sentido de
convivencia con la naturaleza y un sentido de pertenencia al lugar, como
prueba documental se adjunta una escritura pública original otorgado por el
señor José Alvarado Vargas en favor de la comunidad de San Juan de Piatúa
[57]
, es decir que se ha probado que el pueblo originario Kichwa de Santa
Clara está en el área de influencia, además del EIA y plan de manejo en el
mapa de comunidades establece que las poblaciones de influencia directa son
las comunidades de San Rafael, Jandiyacu, San Juan de Piatúa, en el cantón
Santa Clara y 4 de Agosto en el cantón Mera, como actores indirectos
tenemos Chontayacu, Jandiayacu, 20 de abril estas comunidades están
cruzando el rio Piatúa donde se realizará el proyecto hacia este, según lo
manifestado por el señor Nicolás López Guatatuca del Frente resiste Piatúa en
audiencia en esta instancia; y, por parte de la empresa expresan que todo lo
que tiene que ver con el área de influencia del proyecto les pertenece sea por
traspaso de dominio o por la servidumbre que han adquirido a sus dueños,
para probar esa afirmación adjuntaron en primera instancia como prueba
documental 17 copias certificadas de escritura públicas de terrenos que están
siendo ocupados por la empresa, además expresaron que todas las familias
que habitan en el área de influencia poseen varios traspasos de dominio de la
tierra, ya que inician esta legalización de tierras en la época del Ex IERAC,
pasando por el INDA, indicando que toda la tierra donde se afectará el
proyecto es propiedad privada, siendo un derecho constitucional que debemos
proteger, ya que se encuentra descrito en el artículo 66.26 de la Constitución
de la República y artículo 21 de la Convención Americana de Derechos
Humanos. En tal sentido procedemos analizar en el caso sub júdice si los
hechos fácticos antes descritos afectan o colisionan los dos derechos,
manifestando que antes de la ejecución del proyecto coexistían en el área de
influencia directa e indirectamente poblaciones tanto el pueblo Kichwa de
Santa Clara con la población mestiza sin mayores problemas, en el EIA y plan
de manejo[58], en la tabla No 132 consta los propietarios de fincas de obras
constructivas o fincas colindantes, respondiendo en la captación, canal de
conducción, tanque de regulación, vía de acceso 21 finqueros, en el tanque de
carga y vía de acceso, 2 finqueros, en la tubería de presión 5 finqueros, casa
de máquinas 2 finqueros, línea de transmisión 51 en Pastaza y Napo 41
personas, los finqueros son tanto mestizos como indígenas, además en la
tabla No 133 especifican comunidades afectadas por obras del proyecto,
siendo la comunidad de 4 de agosto donde se realizará la obra de captación,
canal de conducción, tanque de regulación, vía de acceso, con el cruce de las
obras por las propiedades y el uso de la mano de obra, en la comunidad de
San Rafael se realizará la tubería a presión, casa de máquinas, línea de
transmisión, en San Juan de Piatúa expresan que no se realizará ninguna
obra, pero advierten la alteración del balneario, cabañas del Piatúa por
reducción del caudal, modificación de la riqueza (pesca) del río Piatúa, en la
comunidad 4 de Abril no existe ninguna obra, pero identifican la modificación
de la riqueza (pesca) del río Piatúa por reducción del caudal, Jandiayacu
donde no se realizará ninguna obra pero dicen que la modificación del cauce
del agua por incremento del caudal del río Jandiayacu creará impactos; y las
comunidades Chucapi, Moretecocha, Siguacocha, Centro Kichwa, Santa
Mónica, Pinkulin, barrio Costa Azul y el Inglés, se realizará la línea de
transmisión y el cruce de obras por propiedades, uso de mano de obra, toda
esta referencia se lo hace siguiendo el proyecto para el oeste donde se
construye la infraestructura de la hidroeléctrica, se identifica a las
comunidades donde no realizarán obras de infraestructura pero serán
afectadas aguas abajo de captación, por la disminución del caudal en el río
Piatúa y el aumento en la descarga de agua después del aprovechamiento del
proyecto que corresponde al río Jandiyacu, ya que no es al cauce natural
como lo analizamos anteriormente, en tal sentido el impacto del proyecto,
afecta a las comunidades pertenecientes al pueblo Kichwa de Santa Clara,
evidenciado en el mismo EIA realizado por la empresa de manera indirecta
por las afectaciones tanto a los ríos Piatúa y Jandiyacu. De análisis de este
tribunal de apelación no encontramos que exista colisión entre los dos
derechos, ya que el derecho colectivo al territorio indígena, sobre el derecho a
la propiedad privada descritos en los derechos de libertad, no se contraponen
porque si bien en las tierras donde pasa o se construye el proyecto son
propiedades de finqueros tanto Kichwa como mestizos, los impactos sobre el
río aguas abajo de la captación se reflejan en comunidades indígenas
pertenecientes al pueblo Kichwa de Santa Clara, desechando lo expuesto por
el juez A quo al respecto, ya que es claro “en el caso de comunidades
indígenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus
prácticas consuetudinarias - pero que carecen de un título formal de propiedad
- la posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento
oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. La Corte llegó a esa
conclusión considerando los lazos únicos y duraderos que unen a las
comunidades indígenas con su territorio ancestral. La estrecha relación que
los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y
su supervivencia económica. Para tales pueblos, su nexo comunal con el
territorio ancestral no es meramente una cuestión de posesión y producción,
sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente,
inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras." [59] , en tal sentido debemos considerar “las medidas de protección
especial son necesarias e imperativas para que las comunidades indígenas
puedan ejercer sus derechos efectivamente, en plano de igualdad con el resto
de la población, y a fin de garantizar la supervivencia de los valores culturales
y, en particular, las formas de participación política..." [60] , que en el caso
corresponde al pueblo ancestral Kichwa PONAKICSC, agrupado en el
Gobierno del Pueblo Originario de la Nacionalidad Kichwa del Cantón Santa
Clara respecto a sus conexiones fluviales y entorno natural, como ya lo
describimos las consecuencias que producirá el proyecto, y estas han sido
advertidas incluso por la misma empresa en EIA y como tal era obligación del
Estado considerar que previo a emitir cualquier permiso debían contar con la
opinión del pueblo Kichwa de Santa Clara, respetando su organización ya que
sus mandatos son colectivos y no individuales conforme lo expresado por la
antropóloga Carinna Duahlde en la audiencia en primer nivel, además que la
prueba testimonial aportada por los legitimados activos para el pueblo Kichwa
de Santa Clara el río Piatúa representa provisión, su historia, identidad y
fuente de alimentación, realidad que no fue considerado por el Estado al
momento de otorgar a la empresa los permisos correspondientes, pese a que
pusieron su oposición en la SENAGUA para que no se otorgue la resolución
de aprovechamiento, esta institución actúo de manera negligente e incumplió
el artículo 71 literal f de la Ley Orgánica de recursos hídricos, usos y
aprovechamientos del agua, donde expresan derechos colectivos de
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades sobre el agua, debiendo
ser “consultados de forma obligatoria previa, libre, informada y en el plazo
razonable, acerca de toda decisión normativa o autorización estatal relevante
que pueda afectar a la gestión del agua que discurre por sus tierras y
territorios”, en la audiencia de esta instancia la defensa técnica de la
SENAGUA, expresó que la negligencia para no cumplir con esa disposición
legal era del Presidente del pueblo Kichwa de Santa Clara ya que este, si
realizó oposición por escrito pero nunca probó y como no fue más a la oficina
de la SENAGUA en Tena, realizaron la conciliación solo con el Alcalde de
Gobierno Autónomo de Santa Clara, quien si puso oposición a un inicio, pero
concilio con la empresa, criterio que deslegitima el Estado constitucional de
derechos y justicia, porque la SENAGUA tiene la obligación de realizar esa
consulta y si existía oposición de los pueblos indígenas, bajo ningún concepto
podía otorgar el aprovechamiento sin realizar dicha consulta previa para la
autorización de aprovechamiento, esta institución del Estado jamás formuló
correctamente esa consulta, perjudicando los derechos de los habitantes del
río Piatúa aguas debajo de la captación al disfrute del río, esta omisión de las
responsabilidades del Estado, vulneró al pueblo Kichwa de Santa Clara el
derecho colectivo dispuesto en el artículo 57.6 de la Constitución de la
república ya que no fueron consultados y no pudieron “participar en el uso,
usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables
que se hallen en sus tierras”, concordante con los artículos 21, 2 y 23 de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma norma y el
artículo 57.5 de la Constitución respecto al reconocimiento de su territorio
ancestral donde no se va construir la infraestructura del proyecto pero los
impactos ambientales y consecuencias por la pérdida del caudal del río
Piatúa, aguas abajo de la captación hasta que confluyan otros afluentes será
hacia las comunidades del pueblo Kichwa de Santa Clara que están
asentadas en la ribera del río, que fue visualizado en el EIA de la empresa,
pero el Estado no lo consideró a estos pueblos que emitieron su oposición
antes de otorgar la autorización para el aprovechamiento del agua, vulnerando
sus derechos constitucionales. 2.3.1.1.2.2.-Río Piatúa es considerado
sagrado para sus habitantes ya que las piedras y aguas tienen facultades
curativas, y sirve como sustento de convivencia de las comunidades que
se asientan en la ribera del río, afirmando que se estaría vulnerando su
derecho a la identidad cultural. Basados en el artículo 57 numerales 8, 12 y
18 de la Constitución de la República, y el artículo 277.6 ibídem, concordante
con el artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, la
Corte Constitucional resaltó la importancia de los conocimientos ancestrales
de los pueblos y nacionalidades indígenas, indicando que “los conocimientos
tradicionales o ancestrales constituyen el conjunto de saberes especializados
que son desarrollados en un contexto ancestral por un pueblo indígena o
[61]
comunidad local y que se transmiten a través de generaciones” , que
valoran y respetan la convivencia armónica de sus integrantes con la
naturaleza, así como la importancia que “se le otorga al conocimiento y a las
prácticas ancestrales relacionadas con el cuidado y utilización del patrimonio
[62]
natural” . La Corte Interamericana de derechos humanos al respecto ha
mencionado que “la base espiritual y material de la identidad de los pueblos
indígenas se sustenta principalmente en su relación única con sus tierras
tradicionales. Mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación
permanecerá vigente, caso contrario, se extinguirá. Dicha relación puede
expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que se trate y
las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o
presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales;
asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o
nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro
elemento característico de su cultura..." [63], en el caso en estudio los testigos
Tanguila Simbaña Rebeca Susana, Alvarado Tanguilla Inés Maruja, Andi
Shiguando Saul Esteban, Grefa Simbaña Rosa Antonia, Vargas Mamallacta
Francisco Aurelio, dicen que las aguas del río Piatúa curan enfermedades y
las piedras que sacan del río son utilizadas para sanarse, la antropóloga
Corinna Duhalde en su testimonio ha expresado al juez de primer nivel que
esta comunidad tiene un sentido de convivencia con la naturaleza y un sentido
de pertenencia al lugar, el antropólogo Carlos Duche expresa que en la ribera
del río Piatúa existe 12 lugares sagrados, 4 grandes saladeros, 12 ríos y
quebradas que desembocan en el río, expresa que en las rocas sagradas
están los espíritus de la comunidad Kichwa, siendo el río un elemento vivo, la
tierra y el agua son humanizadas en la cosmovisión indígena, además dice
que el río Piatúa es afluente del río Anzu y posee un sin número de petroglifos
(Criskushca rumi) que significa piedra escrita y que de las investigaciones que
realizó estos petroglifos provienen desde hace 8 mil años de antigüedad, por
su parte los legitimados pasivos indican poseer la certificación del Instituto
Nacional de Patrimonio Cultural INPC donde el proyecto no afecta sitios
arqueológicos, en el EIA y el plan de prevención y mitigación de impactos en
el movimiento de tierras, la empresa expresa afectación a sitios arqueológicos
presentes a lo largo de la zona de influencia del proyecto, y establece como
medida propuesta cumplir con las recomendaciones del informe de visto
bueno del INPC y capacitar a los trabajadores de movimiento de tierras sobre
el valor histórico y la obligación de reportar de los hallazgos arqueológicos[64]
, en el componente social identifican aspectos como “arqueología: Realizar
una Prospección Arqueológica para determinar vestigios arqueológicos en
sitios de intersección con la intervención del Instituto Nacional de Patrimonio
Cultural”[65], en conclusión tenemos que los sitios arqueológicos (petroglifos)
que menciona el antropólogo Duche en su testimonio en primera instancia, no
han sido registrados por parte de la institución responsable del cuidado del
patrimonio, siendo importante que esta realice el estudio pertinente para
verificar la información dada por el profesional y se emitan medidas de
protección hacia este patrimonio cultural de país, eso en el tema formal, ahora
en el tema ancestral el pueblos Kichwa de Santa Clara tienen su cosmovisión
en que el agua del río Piatúa y sus piedras los curan de sus enfermedades,
según testimonios brindados en primera instancia y descritos anteriormente,
siendo un derecho colectivo que está reconocido en el artículo 57 numerales 8
y 12 de la Constitución de la República, y el artículo 277.6 ibídem,
concordante con el derecho a las personas a gozar de los beneficios y
aplicación de los saberes ancestrales descrito en el artículo 12 de la norma
constitucional. Con la autorización generada para el aprovechamiento del río
Piatúa por parte de la SENAGUA y no haber realizado la consulta previa que
estaba obligada por ley vulneró los derechos constitucionales antes descritos
ya que impiden a su población gozar de los beneficios del río e irrespetan su
cosmovisión sobre el valor curativo de esa fuente hídrica. Se ha manifestado
por parte de los legitimados activos que se irrespeta el derecho a la identidad
cultural del pueblo Kichwa de Santa Clara, con las acciones antes descritas, al
analizar el derecho a la identidad cultural que se encuentra descrito en la Ley
Orgánica de Cultura, donde “las personas, comunidades, comunas, pueblos y
nacionalidades, colectivos y organizaciones culturales tienen derecho a
construir y mantener su propia identidad cultural y estética, a decidir sobre su
pertenencia a una o varias comunidades culturales y a expresar dichas
elecciones. Nadie podrá ser objeto de discriminación o represalia por elegir,
identificarse, expresar o renunciar a una o varias comunidades culturales” [66]
, constituyendo el derecho a construir y mantener su propia identidad cultural,
descrito en el artículo 21 de la Constitución, además poseen “protección de los
saberes ancestrales y diálogo intercultural”, donde se reconocen “sus
cosmovisiones como formas de percepción del mundo y las ideas; así como, a
la salvaguarda de su patrimonio material e inmaterial y a la diversidad de
formas de organización social y modos de vida vinculados a sus territorios”
[67]. Al no reconocer las instituciones del Estado que el pueblo Kichwa de
Santa Clara considera el agua y piedras del río Piatúa sagradas y además que
curan sus enfermedades y que en la rivera se encuentran “12 lugares
sagrados, 4 grandes saladeros”, donde su afectación generará perdidas hacia
la comunidad Kichwa respecto a su cosmovisión ya que para ellos estos sitios
“son moradas de los espíritus”[68] , están irrespetando su derecho a la
identidad cultural y su fuerte vínculo entre comunidad y río y los beneficios que
este proporciona, al no realizar un correcta consulta que la SENAGUA “de
forma obligatoria, previa, libre, informada y en el plazo razonable, acerca de
toda decisión normativa o autorización estatal relevante que pueda afectar a la
gestión del agua que discurre por sus tierras y territorios”[69], incurrieron en
una violación del derecho a la identidad cultural del pueblo Kichwa de Santa
Clara, recordando que el Estado ecuatoriano ya ha sido sancionado a nivel
supranacional por no respetar este derecho, considerado como fundamental “
y de naturaleza colectiva de las comunidades indígenas, que debe ser
respetado en una sociedad multicultural, pluralista y democrática. Esto implica
la obligación de los Estados de garantizar a los pueblos indígenas que sean
debidamente consultados sobre asuntos que inciden o pueden incidir en su
vida cultural y social, de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas
de organización. En el mismo sentido, el Convenio Nº 169 de la OIT reconoce
las aspiraciones de los Pueblos indígenas a “asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y
fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los
[70]
Estados en que viven” , siendo la SENAGUA quien faltó su rol de
protección de los saberes ancestrales, al omitir la oposición del pueblo
indígena, y no concurrir a su territorio y reunirse con las comunidades,
dialogar e informarles de forma colectiva sobre las características del proyecto
y sus impactos, ya que los funcionarios públicos sabían que existía una
oposición del pueblo Kichwa de Santa Clara y debían realizar una consulta de
conformidad a los parámetros legales que tienen y lo correcto era que en base
a sus competencias asuman un rol proactivo y cumplan con sus obligaciones y
respeten derechos humanos del pueblo Kichwa de Santa Clara, vulnerando el
derecho colectivo dispuesto en el artículo 57.1 de la Constitución de la
República e Identidad cultural descrita en el artículo 21 ibídem. 2.3.1.1.3.-
Derecho a la consulta previa, libre e informada y consulta ambiental: Los
legitimados activos expresan que no se cumplió con lo descrito en el artículo
57.7 de la Constitución puesto que no existió una consulta previa, libre e
informada y consulta ambiental de conformidad con los parámetros que
establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que esta fue
realizada por personas vinculadas a la empresa y no por el Estado (existió un
facilitador acreditado por el MAE), establecen que el Ministerio de Ambiente
MAE, pone como actividad posterior a la concesión de la licencia ambiental
que se entreguen las 72 invitaciones que no se habían desarrollado durante la
etapa de participación social (consulta ambiental) dándole un plazo de tres
meses, aprobando su actividad sin haber cumplido con la totalidad de la
participación ciudadana realizada por la misma empresa. Los derechos de
acceso tanto a la información, participación pública y acceso a la justicia son
fundamentales en materia ambiental y para el ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitución, siendo estos el derecho al ambiente sano,
derecho humano al agua, a la naturaleza, derechos colectivos de las
comunidades, pueblos y nacionalidades que están estipulados en la
Constitución de la República, la información pública garantiza hacia “todas las
personas, en forma individual o colectiva, que tienen derecho a: acceder
libremente a la información generada en entidades públicas, o en las privadas
que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas” [71], se prevé la
participación y consulta en materia ambiental donde “el Estado garantizará la
participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución y control de toda
actividad que genere impactos ambientales” [72] , obligando a realizar la
consulta previa (consulta a la comunidad por afectaciones al ambiente)
cuando “toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente
deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y
oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la
consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y
los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos
en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si del
referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la
comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada
por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior
[73]
correspondiente de acuerdo con la ley” ; y, como parte de los derechos
colectivos los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas se les ha
reconocido el derecho a la consulta previa, libre e informada sobre los planes
y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no
renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles
ambiental o culturalmente”[74]. La normativa constitucional reconoce dos tipos
de consulta, la primera descrita en el artículo 57.7 y 17 que tiene que ver
sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de
recursos no renovables que se encuentren en territorios indígenas y que
puedan afectarles ambientalmente o culturalmente y el otro numeral sobre el
derecho a ser consultados ante la adopción de una medida legislativa que
afecte derechos colectivos, y el segundo tipo de consulta tiene su ámbito de
aplicación a toda la comunidad y manda al Estado a consultar sobre toda
decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente, además que la
información debe ser amplia y oportunamente realizada, siendo el sujeto
consultante el Estado, regulando vía ley la consulta previa, participación
ciudadana, plazos, sujetos consultados y criterios de valoración y objeción
sobre lo consultado, siendo el Estado quien valoré la opinión de los
ciudadanos o comunidad basándose en la ley y los instrumentos
internacionales de derechos humanos, dejando en claro que si resultado de la
consulta es la oposición mayoritaria de la comunidad al proyecto, la decisión
de ejecutar o no el proyecto es del Estado por medio de su instancia
[75]
administrativa superior. La ley Orgánica de Participación Ciudadana ,
distingue como mecanismo de participación ciudadana en la gestión pública a
la consulta previa, libre e informada sobres temas de prospección, explotación
y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus
territorios y a la consulta previa ambiental que es dirigida a toda la comunidad,
disponiendo en el primer caso que “Se reconocer y garantiza a las comunas
comunidades pueblos, nacionalidades indígenas, pueblos afroecuatoriano y
montubio, el derecho colectivo a la consulta previa, libre e informada, dentro
de un plazo razonable. Cuando se trate de la consulta previa respecto de
planes y programas de prospección, explotación y comercialización de
recursos no renovables que se encuentren en sus territorios y tierras, las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, pueblos
afroecuatoriano y montubio, a través de sus autoridades legítimas,
participarán en los beneficios que esos proyectos reportarán; así mismo
recibirán indemnizaciones por los eventuales perjuicios sociales, culturales y
ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades
competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento
del sujeto colectivo consultado, se procederá conforme a la Constitución y la
ley” [76] , y sobre la consulta ambiental dispone que “toda decisión o
autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la
comunidad, para lo cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto
consultante será el Estado. El Estado valorará la opinión de la comunidad
según los criterios establecidos en la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos y las leyes” [77], el artículo 83 ibídem
habla sobre la valoración de esa consulta y manda “si de los referidos
procesos de consulta deriva una oposición mayoritaria de la comunidad
respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por
resolución debidamente argumentada y motivada de la instancia
administrativa superior correspondiente ... ”, en tal sentido la oposición de la
consulta libre, previa e informada tanto del artículo 57 como del artículo 398
de la Constitución de la República tiene el mismo efecto no es vinculante. En
el caso sub júdice el Ministerio de Ambiente otorgó la licencia ambiental para
la realización del proyecto, previo al cumplimiento del proceso de participación
social, fundamentado en los artículos 28 y 29 de la Ley de gestión ambiental
que regía para la fecha de emisión de la resolución administrativa, donde
reconoce el derecho de toda persona natural o jurídica a participar de la
gestión ambiental aplicando los “mecanismos de participación social,
incluyendo consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier
forma de asociación, entre el sector público y el privado”, ya que poseen los
individuos el derecho a ser informados sobre cualquier actividad que realicen
las instituciones del Estado que pueda producir impactos ambientales, y el
cumplimiento del Decreto Ejecutivo No 1040 publicado en el registro oficial No
332 de 8 de mayo del 2008, donde se expidió el Reglamento de aplicación de
los mecanismos de participación social establecidos en la Ley de Gestión
Ambiental, que en el artículo 6 explica que “la participación social tiene por
objeto el conocimiento, la integración, y la iniciativa de la ciudadanía para
fortalecer la aplicación de un proceso de evaluación de impacto ambiental y
disminuir sus márgenes de riesgo e impacto ambiental”, y el acuerdo
ministerial No 061, publicado en la edición especial del registro oficial No 316
del 04 de mayo de 2015, reformando el Libro IV del Texto Unificado de
Legislación Secundaria del Ministerio de ambiente, donde establece que la
participación social debe realizarse cumpliendo los principios de legitimidad y
representatividad, por parte del Estado, la ciudadanía y la empresa,
asumiendo la competencia de informar del proyecto a los ciudadanos al
Ministerio de Ambiente y este debe informar sobre posibles impactos socio
ambientales esperados y las medidas de mitigación que van a ejecutar, esto lo
realizan con el fin de recoger opiniones observaciones e incorporar en los
Estudios Ambientales las que sean técnicamente viables, siendo el proceso de
participación social de cumplimiento obligatorio como parte de la obtención de
la licencia ambiental. La Corte Interamericana de derechos humanos ha
expresado que “en relación con la obligación de llevar a cabo estudios de
impacto ambiental, el artículo 7.3 del Convenio Nº 169 de la OIT dispone que
“[l]os gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen
estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la
incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios
fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas” [78]. En el
caso en estudio en el EIA consta el proceso de participación social el cual se
cumplió con los lineamientos técnicos aprobados por el Ministerio de Ambiente
en la visita técnica de fecha 26 de septiembre del 2016, y participaron como
facilitadores el Lic. Juan Carlos Macías en calidad de coordinador y el Ing.
Gustavo Reyes, ejecutando mecanismos de convocatoria: i) Invitaciones
personales entregadas en la provincia de Napo (cantón Tena, parroquia
Puerto Napo y cantón, parroquia Carlos Julio Arosemena Tola) y Pastaza
(cantón y parroquia Santa Clara y cantón parroquia Mera) esta actividad se
desarrolló del 16 al 20 de septiembre del 2016, y junto a las invitaciones se
entrega en resumen ejecutivo tanto en español y Kichwa. Ii) Prensa escrita en
el diario semanal El independiente en la semana del 18 al 24 de septiembre
del 2016. Iii) Radio Arcoíris de Tena en español y Kichwa del 19 al 27
de septiembre del 2016, carteles informativos en los GAD Municipales
Mera, Tena, Pastaza, Santa Clara, Carlos Julio Arosemena Tola y GAD
Parroquiales de Puerto Napo, comunidades de San Rafael y Chucapi, del
16 al 20 de septiembre del 2016. Iv) Centros de información pública en las
comunidades de Costa Azul, Moretecocha y el centro poblado de Santa
Clara desde el 21 de septiembre al 05 de octubre del 2016. V)
Asambleas públicas en las comunidades de 4 de Agosto, San Rafael,
centro poblado de Carlos Julio Arosemena Tola y Puerto Napo, el 28 de
septiembre del 2016. De este proceso se identifica 257 actores que
recibieron la invitación personalizada entregando 185 invitaciones y 72
no, siendo estos de área de influencia indirecta, y que del área de
influencia directa y autoridades fueron invitadas todas, incorporando los
resultados de las cuatro asambleas públicas, que contó con la
participación de 268 personas, constando las observaciones en las páginas
338 a 342 del EIA. Afirman que de los centros de información pública
instalados en los tres lugares, con 172 visitantes que no registraron
observaciones y afirman que en ese proceso de participación han contado con
las comunidades y representantes (Presidentes de comunidades y
representantes del PONAKISC) que es el pueblo Kichwa de Santa Clara,
respaldándose con actas, registro y fotografías que adjuntaron al EIA en el
anexo 17, describiendo varias fechas de la socialización. Pero no existe un
registro de las observaciones presentadas por el Pueblo Kichwa de Santa
Clara en las diversas socializaciones que han realizado, incumpliendo con el
mandato descrito en la normativa ambiental para el otorgamiento de la licencia
ambiental, ya que si hubieran incorporado sus observaciones sabrían que el
rio Piatúa y sus piedras para el pueblo Kichwa de Santa Clara son sagradas y
que además de servir de sustento para su vida son curativas para su salud,
incluyendo las medidas para reparar ese impacto o de haber oposición
mayoritaria a la ejecución del proyecto, debía enviar a autoridad superior para
que por medio de una resolución motivada dictamine sobre las observaciones
planteadas por el pueblo Kichwa de Santa Clara conforme lo establece la Ley
de Participación ciudadana en su artículo 83, y con estos los accionantes
develaran sus razones para la oposición al proyecto cumpliendo así con los
mecanismos legales establecidos para este propósito. La realización de tales
estudios constituye una de las salvaguardas para garantizar que las
restricciones impuestas a las comunidades indígenas o tribales, respecto del
derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio,
[79]
no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo” , la
autoridad nacional ambiental tiene la obligación en representación del Estado
realizar esta consulta ambiental, en el caso delegó a facilitadores acreditados
por esta institución en adelante facilitador ambiental, pero su trabajo debía
incorporar las observaciones tanto positivas como negativas del proyecto con
el fin de realizar las medidas correspondientes para evitar un conflicto social,
del proceso se desprende, que si bien comunicaron del proceso a la
organización del pueblo Kichwa de Santa Clara, no incorporaron las
observaciones generadas por los mismos y que son importantes en la vida de
un pueblo originario, puesto que hablamos de su cosmovisión y vida en el
territorio, vulnerando su derecho a una consulta a la comunidad por
afectaciones ambientales descritas en el artículo 398 de la Constitución de la
República. La Corte interamericana de derechos humanos “ha establecido que
los Estudios de Impacto Ambiental deben realizarse conforme a los
estándares internacionales y buenas prácticas al respecto; respetar las
tradiciones y cultura de los pueblos indígenas; y ser concluidos de manera
previa al otorgamiento de la concesión, ya que uno de los objetivos de la
exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo indígena a
ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio. Por lo
tanto, la obligación del Estado de supervisar los Estudios de Impacto
Ambiental coincide con su deber de garantizar la efectiva participación del
pueblo indígena en el proceso de otorgamiento de concesiones. Además, el
Tribunal agregó que uno de los puntos sobre el cual debiera tratar el estudio
de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los
proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido
propuestos” [80] . Al no haber incorporado las observaciones del pueblo
Kichwa de Santa Clara, por parte del facilitador ambiental en lo
correspondiente al significado de sus pobladores indígenas del río Piatúa tanto
en la espiritualidad como de sanación, por el complejo de sus significado
debía apoyarse de técnicos (antropólogos, sociólogos) para verificar la
cosmovisión del pueblo, vulneró el Estado el artículo 398 de la Constitución de
la República ya que es responsabilidad el Ministerio de Ambiente realizar este
proceso de participación, que no fueron incluidas las observaciones de
PONAKISC[81], por ende no se ha podido estructurar un plan que maneje ese
impacto en la vida de los pobladores del pueblo Kichwa de Santa Clara,
generando una afectación a su plan de vida, y por ende la licencia ambiental
otorgada para el proyecto, no cumple con la normativa de participación
ciudadana en lo correspondiente a la participación social, además por esa
omisión al momento de implementar las observaciones de la ciudadanía ha
vulnerado los derechos del pueblo originario a que su oposición sea
solventada por el Estado mediante una resolución motivada conforme el
artículo 83[82] de la Ley de Participación Ciudadana, obligado a presentar
esta garantía jurisdiccional, ya que el MAE a través de sus acreditados en el
proceso de participación social (facilitador ambiental), debían incorporar lo
dicho por el pueblo Kichwa de Santa Clara para que sea el Ministerio de
Ambiente quien decida motivadamente si la oposición expresada, podía
suspender la ejecución del proyecto o generar las medidas necesarias para
mitigar los impactos sociales hacia las familias que pertenecen a este pueblo
originario con esta inacción del MAE se vulnera los derechos de protección
(motivación de los actos administrativos) constante en los artículos 76 numeral
1 y 7 literal l de la Constitución de la República, ya que el debido proceso debe
entenderse como un derecho fundamental “resultante de un conjunto
de principios que deben operar en todo tipo de procedimiento, pues se trata de
un deber. Un deber que lo imponen las propias normas
[83]
constitucionales reforzadas por el derecho supranacional” , donde el
administrador debe garantizar el cumplimiento de las normas y los
derechos de las partes y si toma alguna resolución al respecto debe
motivarlas, que en el caso no se ha observado. 2.3.1.1.4.- Derecho al
trabajo, salud, agua y soberanía alimentaria: Las familias
pertenecientes a PONAKICSS, trabajan en el em prendi mi e nt o
tu rí st ic o de pr opi eda d del G obi er no A utónom o Descentralizado
Municipal de Santa Clara, afirman los legitimados activos que el proyecto
dejaría sin sustento a varias familias del sector, vulnerando su derecho al
trabajo (artículos 33, 66 y 325 de la Constitución de la República), adem ás de
que la Le y O rgáni c a de R ecurs os hí dricos, usos y aprovechamientos del
agua establece en su artículo 94 da prioridad para el uso del agua en
actividades productivas, siendo la actividad turística de más relevancia de la
generación de hidroelectricidad, aducen que el artículo 15 ibídem habla
sobre que “la soberanía energética no se alcanzará en detrimento de la
soberanía alimentaria, ni afectará el derecho al agua”, siendo que el proyecto
incurriría en esa prohibición puesto que afectaría el derecho a la salud, agua y
soberanía alimentaria. 2.3.1.1.4.1.- Derecho al trabajo: Nuestra
Constitución reconoce el mismo en los derechos del buen vivir, siendo un
derecho y deber social que se articula como un derecho económico, fuente de
realización permanente que garantiza la dignidad y vida decorosa y justa de
los ciudadanos, concordante con el artículo 23.1 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, donde “toda persona tiene derecho al
trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. En el caso nos
corresponde analizar si el proyecto afecta las cabañas del río Piatúa que está
situado aguas abajo del proyecto cerca de la confluencia del río Piatúa con el
rio Anzú, revisada la prueba presentada no se ha podido establecer el
promedio de visitas de turistas hacia este balneario, siendo imposible verificar
si el flujo de estos se afectara negativamente por la ejecución del proyecto, en
la audiencia en primer nivel el testigo Andi Shiguango Saúl Esteban, afirma
que es guía turístico y que trabaja indicando a los turistas como comen,
pescan, y viven con el río, al respecto la empresa ha mencionado que son
ellos los que generan trabajo y que existen 23 familias aproximadamente del
cantón que laboran en el proyecto hidroeléctrico, posición que es corroborada
por el testimonio de Francisco Aurelio Vargas Mamallacta quien afirmó en la
audiencia de primer nivel que solo 5 trabajan en el proyecto pero que les
habían ofrecido trabajo a todos, en tal sentido concluimos que si bien algunas
familias poseen trabajo en el emprendimiento turístico, otras laboran en el
proyecto, accediendo a su derecho a trabajar. 2.3.1.1.4.2.- Derecho al uso
del agua y soberanía alimentaria: Sobre el caudal se ha explicado en
anteriores apartados como el proyecto afecta a las comunidades desde la
captación aguas abajo, ya que la SENAGUA en la reforma a la resolución de
fecha 12 de enero del 2016, al poner de caudal medio en captación 11,67 m3/
s
, el caudal ecológico que corresponde al 10% del caudal medio es decir
m3/ s m3/ s
1,167 , y este es intangible por ley, quedaría el 10,503 , restando lo
m3/ s
otorgado a la empresa por la SENAGUA esta última mantiene un 0,003
de excedente del río, el lugar donde se desarrolla el balneario y cabañas del
río Piatúa está cerca de la confluencia entre este rio y el río Anzu es decir al
finalizar el cauce natural del rio, pero al no haberse fundamentado la reforma a
la resolución antes indicada con un informe técnico, donde verifiquen si el
caudal al final del río Piatúa aumenta, observamos que el excedente dejado
por la SENAGUA, ni siquiera cumple con la autorización de aprovechamiento
del agua en el proceso No 0031-Cn-2011 de fecha 23 de mayo del 2013, al
Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santa Clara por un caudal
de 1,10 m3/s, es decir se contraponen sus resoluciones de aprovechamiento,
en la primera resolución de fecha 16 de octubre del 2015, la autoridad
nacional de agua habla que la concesión no afectará la otra autorización de
Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santa Clara, además que
existe una conciliación realizada entre este Municipio con la empresa, siendo
incorrecta esta afirmación ya que al cambiar el caudal en la fecha antes
indicada, disminuyendo al rio ese porcentaje puesto que la descarga del agua
del proyecto no se devuelve al rio Piatúa sino al Jandiyacu, prácticamente
estaríamos afectando gravemente al rio y por ende al emprendimiento
tu rí st ic o. El Mi ni st er i o de T uri sm o y lo s G obi er no s autónom o s
descentralizados promocionan ese lugar turístico y se observa que practican
deportes acuáticos como el kayak, etc. pero no contamos con estadísticas que
nos permitan visualizar algún impacto en este atractivo turístico, más que la
disminución del caudal que acabamos de analizar, esto vulnera el derecho de
los habitantes de la ribera del río a su disfrute tanto para su supervivencia y
disfrute del río. Ley Orgánica de Recursos hídricos, usos y aprovechamientos
del agua establece en su artículo 94 da prioridad para el uso del agua en
actividades productivas, siendo la actividad turística de más relevancia de la
generación de hidroelectricidad, aducen que el artículo 15 ibídem habla sobre
que “la soberanía energética no se alcanzará en detrimento de la soberanía
alimentaria, ni afectará el derecho al agua”, argumenta los legitimados activos
que el proyecto incurriría en esa prohibición puesto que afectaría el derecho a
la salud, agua y soberanía alimentaria. Efectivamente nuestro marco legal
claramente expresa la prelación de uso de agua, en su artículo 86 Ley
Orgánica de Recursos hídricos, usos y aprovechamientos del agua, donde en
primer lugar tenemos el consumo humano, en segundo el riego que garantice
la soberanía alimentaria, en tercer lugar el caudal ecológico y en cuarto las
actividades productivas, y regula la importancia del uso de agua en estas
últimas siendo la primera el riego para producción agropecuaria, en segundo
lugar las actividades turísticas, en tercero la generación hidroeléctrica en
cuarto el proyectos estratégicos industriales y en quinto para balneoterapia,
embalse de aguas, descrito en el artículo 94 ibídem, la SENAGUA al otorgarle
en la reforma de la resolución de fecha 12 de enero del 2016 a la empresa el
aprovechamiento del caudal del 10,503 m3/ s, con un caudal en captación
m3/ s
11,67 , el caudal ecológico que corresponde al 10% del caudal medio es
m3/ s
decir 1,167 , priorizo la generación hidroeléctrica sobre el consumo
humano, violentado el derecho de las comunidades rivereñas a su soberanía
alimentaria, uso del agua y que esto afectará su salud, vulnerando la
obligación del Estado de “prohibir el acaparamiento o privatización del agua y
[84]
sus fuentes” , concordante con el artículo 6 literales d y f de la Ley
Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del
Agua [85] ,además de los artículo 86.1 y 94 ibídem, concordante con el
artículo 12 y 13 de la Constitución de la República que habla sobre el
derecho al agua y alimentación, ya que para sus cultivos las comunidades
rivereñas necesitan aprovechar el agua y obviamente eso genera
alimentación para su pueblo.
2.3.1.1.4.3.- Derecho a la salud: La Constitución de la Organización Mundial
de la Salud, define a esta como “un estado completo de bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afectaciones y enfermedades”,
por su parte la Corte Constitucional del Ecuador ha mencionado que “la
referencia que el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se hace al más alto nivel posible
de salud física y mental, no se limita al derecho a la atención de la salud. Por
el contrario,… abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que
promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar
una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes
básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso
a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de
trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”[86], concluyéndose que el
derecho a la salud no solo abarca la ausencia de enfermedad, sino que posee
otros elementos que el Estado está obligado a proporcionar a los ciudadanos,
además que “la salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización
se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la
alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los
ambientes sanos y otros que sustentan el Buen Vivir”[87]. Respecto al tema
de la salud, en la audiencia en primer nivel los testigos Tanguila Simbaña
Rebeca Susana, argumento que el rio es su sustento y si lo contaminan no
tendrá como utilizar las aguas de Piatúa, mientras Grefa Simbaña Rosa,
afirma que el río Jandiyacu “es lleno de aceite que ésta contaminado”,
afirmación que concuerda con el informe técnico No 015-2019-SV-UCA-
DPAP-MAE, suscrito por el señor Sergio Alejandro Villagómez especialista de
calidad ambiental de la Dirección de Pastaza del Ministerio de Ambiente, que
realiza el seguimiento y control del proyecto, con el objeto de verificar el
estado actual y el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental aprobado,
quien ejecuta la inspección técnica y en sus conclusiones dice: “2.- Se
observa que el agua de exorrentía[88] que acarrea los sólidos del movimiento
de tierras está afectando la calidad del agua de los cuerpos hídricos
contribuyentes del río Blanco y por consiguiente al mencionado río”,
concluyendo que los habitantes del río aguas abajo de la captación ya están
teniendo consecuencias sobre el agua, siendo importante que se preserve su
calidad para la salud de los pueblos rivereños, al ser el derecho a la salud
integral y vinculados a otros derechos entre ellos el agua y ambientes sanos,
es urgente que se proteja la calidad el agua del río Piatúa para esto, el
organismo competente para preservar la calidad el agua deben realizar
acciones urgentes para mitigar cualquier impacto que cause contaminación
del río Piatúa. 2.3.1.1.4.4.- Aplicación del principio iura novit curia: El
artículo 169 de la Constitución de la República establece que “el sistema
procesal es un medio para la realización de la justicia… No se sacrificará la
justicia por la solo omisión de formalidades”, y como un mecanismo adicional
para reforzar la eficacia de las garantías jurisdiccionales se establecen los
principios procesales, que en el artículo 4.13 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional “la jueza o juez podrá aplicar una
norma distinta a la invocada por los participantes en un proceso
constitucional”. En este orden de ideas la Corte Constitucional ha
expresado que “en función del principio iura novit curia se encuentra
plenamente facultado para analizar y pronunciarse sobre los hechos
presentados a su conocimiento, en aplicación de normas no argumentadas
por los accionantes, cuando a su criterio pueda generarse una
afectación a derechos constitucionales no invocados por los
accionantes. Lo dicho es posible y jurídicamente procedente, más aún si
se toma en consideración que las garantías jurisdiccionales gozan de un
carácter de informalidad para su presentación, conforme lo establece el
artículo 86, numeral 2, literal c de la Constitución de la República” [89]. Con
estos antecedentes aclaramos que los legitimados activos no se ha
pronunciado respecto a la violación algunos derechos pero en aplicación
de los principios procesales de la justicia constitucional previstos en
el artículo 4.13 de la Ley de Garantías jurisdiccionales y control
constitucional, concordante con el artículo 426 segundo inciso de la
Constitución de la Republica, este tribunal de apelación considera que los
derechos detallados anteriormente han sido vulnerados por las instituciones
y empresa accionadas. 2.3.1.2- Acción u omisión de autoridad
pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente:
El segundo requisito de procedibilidad de la acción de protección tiene que ver
con la especificación del mandato constitucional respecto de que la violación
del derecho necesariamente debe ser el resultado de la acción u omisión de
autoridad pública no judicial, “en armonía con el mandato constitucional
de búsqueda de la igualdad material o de resultados y la prohibición de
cualquier forma de discriminación establecido en los artículos 11, numeral 2
y 66, numeral 4 de la Constitución, la acción de protección procede
cuando se haya producido un acto discriminatorio contra una persona bien
sea por acción u omisión de cualquier persona o entidad pública o
privada” [90] . En la audiencia observamos que los legitimados pasivos
indicaron que para otorgar los permisos correspondientes cumplieron con la
normativa aplicable, pero del análisis de los hechos fácticos, jurídicos y
probatorios realizados por este tribunal de apelación, se estableció que sus
acciones vulneraron algunos derechos constitucionales que detallamos a
continuación: a.- El derecho a la naturaleza descrito en el artículo 71 de la
Constitución de la República en lo concerniente a que se respete
integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos
vitales de los animales que viven en el proyecto y su área de influencia de
conformidad con la información proporcionada por el Estudio de Impacto
Ambiental realizado por la empresa, ya que el Ministerio de Ambiente otorga
una licencia ambiental, sin que exista un el plan de manejo con medidas
específicas por cada especie para mitigar el impacto a los animales que se
encuentran en las listas rojas nacionales de especies de vida silvestre (libro
Rojo), que fue identificado por la misma empresa, y no activar planes
emergentes para evitar el daño a las especies que están en peligro de
extinción catalogado por esa misma institución, demostrando la
autoridad nacional ambiental su falta de aplicación del principio de
precaución descrito en los artículos 396 inciso segundo y 73 de la
Constitución de la República, además de violentar el derecho a vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado descrito en los artículos 14 y
66.27 ibídem, ya que de la ejecución del proyecto el mismo MAE dice
que el “operador no demuestra el cumplimiento de varias medidas y
obligaciones ambientales”, estas inacciones tanto del Estado como de la
empresa incumplen las condiciones que la Corte Constitucional ha
generado para que los recursos naturales puedan ser utilizados en
beneficio de la sociedad[91] y que la norma constitucional habla en su
artículo 74, mereciendo medidas urgentes por parte del Estado para
restaurar integralmente el ecosistema afectado, que en este proceso no se ha
evidenciado; b.- El derecho al agua descrito en el artículo 12 de la
Constitución de la República, ya que la Secretaria Nacional del Agua
SENAGUA otorga una resolución de aprovechamiento del agua y
posteriormente la modifica (12 de enero del 2016), sin contar con la
verificación de la existencia cierta del agua, en calidad y cantidad suficiente,
atentando contra el caudal ecológico que es inalienable según el artículo 318 y
411 de la Constitución de la República, así mismo al poseer la resolución de
aprovechamiento del agua inicial de fecha 16 de octubre del 2015 y que no fue
reformada posteriormente, imprecisiones respecto a la descarga del agua
luego del aprovechamiento que estaban autorizando, argumentando en esta
resolución que la descarga se realizará al cauce natural del río, cuando en
realidad esa descarga lo realizarán al río Jandiyacu según Licencia ambiental,
plan de manejo y estudio de impacto otorgado por el Ministerio de Ambiente,
hecho que pone el riesgo la subsistencia de los habitantes aguas abajo de la
captación del río, porque según la reforma a la resolución la empresa tendría
una aprovechamiento de 10,50 m3/s, el cauce total del río es de 11,67 m3/s,
al restar el caudal ecológico de 1,167 m3/s , queda 0,003 m3/s , para el
aprovechamiento de la población rivereña en esa parte del rio que en fallos
internacionales se ha especificado que “requiere mínimo de 7.5 litros por
persona por día para satisfacer el conjunto de las necesidades básicas, que
incluye alimentación e higiene”, siendo insuficiente para preservar el consumo
humano; además que SENAGUA como MAE no han prevenido que pasa con
el río Jandiyacu, al recibir más caudal que su original, poniendo en riesgo a las
comunidades que están asentadas en ese sitio; los impactos a esas acciones
y omisiones del Estado lo tendrá las comunidades de la ribera del río Piatúa a
quienes se afectar su derecho a un ambiente sano, agua y alimentación, por la
afectación del caudal del agua, sus cultivos se afectarán poniendo en peligro
su soberanía alimentaria. c.- Sobre los derechos colectivos descritos en el
artículo 57 de la Constitución de la República se afectado las tierras y
territorios del pueblo Kichwa de Santa Clara (artículo 57.5 ibídem), ya que
pese a estar identificados como afectados indirectos por la disminución del
caudal del río en la resolución de aprovechamiento de la empresa, la
SENAGUA no realizó la consulta previa, libre, informada y plazo razonable
sobre la autorización estatal relevante que puede afectar a la gestión de
tierras y territorios, pese a que sus dirigentes presentaron oposición a esta y
que la ley manda a ejecutarla de forma obligatoria, afectando además a su
derecho de participar “en el uso, usufructo, administración y conservación de
los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras”, normado en el
artículo 57.6 ibídem, esta inacción estatal trajo como consecuencia que se
afecten los derechos constitucionales sobre el disfrute de los habitantes del
pueblo Kichwa de Santa Clara de los beneficios del río, tanto para su consumo
familiar como su espiritualidad ya que de conformidad con su cosmovisión el
río y sus piedras son sagradas y sirven para sanar sus enfermedades,
vulnerando los artículos 21, 2 y 23 de la Constitución, sobre el derecho a la
identidad cultural de los pueblos originarios, porque la resolución de
aprovechamiento sin la consulta legal obligatoria rompe con sus costumbres
ancestrales; además de vulnerar los derechos consagrados en el artículo 57
numerales 1 y8 y 12 ibídem, concordante con el artículo 277.6 de la misma
norma legal; d.- El artículo 398 de la Constitución de la República establece
la obligatoriedad de realizar la consulta ambiental antes de emitir la
licencia ambiental, en el caso el Ministerio de Ambiente en el proceso de
participación social, no incluyó las observaciones que el pueblo Kichwa de
Santa Clara formuló en las diversas reuniones que mantuvieron con la
PONAKICSC, y que fueron visibilizadas las fechas de estas en el estudio de
impacto ambiental EIA, pero no así las informaciones que generaron el
pueblo originario en referencia al componente social, minimizando las
opiniones del pueblo originario y que tienen que ver con su vida misma y
cosmovisión respecto al río, y que técnicamente si tienen valía por estar
en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, y si hubieran descrito en
el proceso de consulta y se verificaba la oposición mayoritaria de los
habitantes de afectación directa e indirecta del proyecto, la decisión de
ejecutar el mismo debía adoptarla “la instancia administrativa superior”,
mediante una “resolución motivada”, conforme lo dispuesto en la
normativa constitucional artículo 398 ultimo inciso y legal artículo 83 de la Ley
de Participación ciudadana, omisión del facilitador ambiental quien actúo en
representación del MAE (Estado) en ese proceso de participación social, esto
género que los accionantes no tengan una resolución motivada, violentando
los derechos de protección previstos en el artículo 76 numerales 1 y 7 literal l,
al no contar con esa resolución motivada; esto trajo como consecuencia que
la licencia ambiental no cumpla con la normativa sobre participación social.
Las instituciones del Estado deben cumplir con sus competencias en virtud del
marco legal existente con esto nos evitaríamos vulneraciones a derechos
humanos y por consiguiente activación de garantías jurisdiccionales, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que “en virtud de todas
las consideraciones mencionadas, la Corte concluye lo siguiente: primero, que
los integrantes del pueblo Saramaka tienen el derecho a usar y gozar de los
recursos naturales que se encuentran dentro del territorio que ocupan
tradicionalmente y que sean necesarios para su supervivencia; segundo,
que el Estado puede restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de
concesiones para exploración y extracción de recursos naturales que se
hallan dentro del territorio Saramaka sólo si el Estado garantiza la
participación efectiva y los beneficios del pueblo Saramaka, si realiza o
supervisa evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si implementa
medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades
no produzcan una afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y
a sus recursos naturales, y por último, que las concesiones ya otorgadas por
el Estado no cumplieron con estas garantías. Por lo tanto, la Corte considera
que el Estado ha incumplido el artículo 21 de la Convención, en relación con
el artículo 1 de dicho instrumento, en perjuicio de los integrantes del pueblo
Saramaka”[92]. Con estas consideraciones es procedente activar una
garantía jurisdiccional de acción de protección con el fin de evitar la
vulneración de derechos constitucionales. 2.3.1.1- Inexistencia de
otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el
derecho violado: Para que proceda este requisito se debe determinar que el
derecho concreto violentado se pueda remediar por medio de esta garantía
jurisdiccional y no tenga en el ordenamiento jurídico una garantía
especial. “Como se sabe, la Constitución ecuatoriana garantiza la vigencia
de una serie de derechos relacionados con el reconocimiento de la dignidad,
algunos de los cuales tienen una acción específica”[93]. Al tratarse de
derechos fundamentales en este caso, siendo el ambiente sano y
ecológicamente equilibrado (artículo 14 y 66.27 CRE), naturaleza (artículo 71,
73 y 396 CRE), agua (artículo 12 CRE), soberanía alimentaria (artículo 13,
282 inciso tercero CRE), derechos colectivos de los pueblos indígenas
(artículos 57 numerales 1,5,6,8 CRE), identidad cultural (artículo 1 y 21 CRE)
y consulta previa en lo que corresponde al ambiente (artículo 398 CRE) que
como consecuencia a la acción y omisión del Estado, trajo vulneraciones
accesorias como el irrespeto el derecho de protección previsto en el artículo
76.7 literal l de la Constitución de la República del Ecuador, al no visualizar en
el proceso de participación social las observaciones del pueblo Kichwa de
Santa Clara por parte del facilitador ambiental e incumplir con el artículo 83 de
la Ley de Participación ciudadana, ante estas vulneraciones a derechos
fundamentales, el mecanismo eficaz para tutelar de una manera efectiva es la
garantía jurisdiccional de acción de protección ya que el núcleo esencial de los
derechos vulnerados es la dignidad humana y la protección de la naturaleza,
conforme lo explicamos anteriormente y corresponde a esta autoridad
jurisdiccional pronunciarse, los legitimados activos en su demanda ha
declarado que no ha presentado otra garantía jurisdiccional sobre los mismos
hechos fácticos. La Corte Constitucional emitió jurisprudencia vinculante
constante en la sentencia No 001-10-PJO-CC (2do S) No 351 de 29 de
diciembre de 2010 que dice: “58. (…) Segundo, (…) la acción de protección no
procede cuando se refiera a aspectos de mera legalidad, en razón de las
cuales existan vías judiciales ordinarias para la reclamación de los derechos y
particularmente la vía administrativa (…). 62.- Si vía acción de protección se
impugna la manera exclusiva de la legalidad del acto, sin que conlleve
vulneración de derechos constitucionales, el asunto debe decidirse en los
mecanismos jurisdiccionales ordinarios competentes, pero no a través de una
garantía jurisdiccional de derechos constitucionales”[94]. Al no ser
aspectos de mera legalidad sino vulneraciones de derechos se considera la
garantía jurisdiccional de acción de protección como la más adecuada para
reparar dicha vulneración. Con este análisis “se pretende lograr que, por
razones de seguridad jurídica, no se vuelva sobre cuestiones ya resueltas por
los jueces o tribunales. En sentido formal significa que la sentencia no será
objeto de impugnación y en sentido material, impide que el mismo contenido
[95]
sea objeto de otro litigio” . En cuanto a la seguridad jurídica; la Corte
Constitucional del Ecuador señala en la sentencia N° 016-13-SEP-CC que:
“Para tener certeza respecto a una aplicación normativa, acorde a la
Constitución, se prevé que las normas que formen parte del ordenamiento
jurídico se encuentren determinadas previamente; además, deben ser claras
y públicas; solo de esta manera se logra conformar una certeza de que la
normativa existente en la legislación será aplicada cumpliendo ciertos
lineamientos que generan la confianza acerca del respeto de los derechos
consagrados en el texto constitucional. Mediante un ejercicio de
interpretación integral del texto constitucional se determina que el derecho a
la seguridad jurídica es el pilar sobre el cual se asienta la confianza
ciudadana en cuanto a las actuaciones de los distintos poderes públicos"[96].
Por lo tanto el principio consagrado en el artículo 82 de la Constitución del
Ecuador que hace relación a la seguridad jurídica se lo relaciona con el
cumplimiento y respeto hacia la Constitución y la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por autoridades competentes,
que en el presente caso debía aplicarse por parte de los legitimados pasivos
cayendo en omisiones y acciones que ponen en riego derechos
fundamentales. 3.- Defensores de la Naturaleza: En la demanda de acción
de protección los legitimados activos han mencionado que el señor Cristian
Aguinda, Presidente del PONAKIS, es defensor de las Derechos Humanos
y de la Naturaleza, posee dos procesos penales descritos con los números
160301818070005 y 16031018110002 por el delito de intimidación que se
encuentran tramitando en la Fiscalía de Pastaza, por denuncias de los
representantes de GENEFRAN S.A. y la Delegación Pastaza de la Defensoría
del Pueblo realiza vigilancia al debido proceso, “la labor de los defensores
de los derechos humanos a menudo consiste en reunir y difundir
información, llevar a cabo una actividad de promoción y movilizar a la opinión
pública. Sin embargo, conforme se indica en esta sección, también pueden
proporcionar información para potenciar o capacitar a otras personas.
Participan activamente en la facilitación de los medios materiales necesarios
para hacer realidad los derechos humanos –construyendo viviendas,
suministrando alimentos, reforzando el desarrollo, etc. Se esfuerzan en
conseguir una transformación democrática que suponga una mayor
participación de la población en la adopción de las decisiones que conforman
sus vidas y una mejor gestión de los asuntos públicos. También contribuyen a
mejorar las condiciones sociales, políticas y económicas, a reducir las
tensiones sociales y políticas, a consolidar la paz a nivel nacional e
internacional y a promover la toma de conciencia con respecto a los derechos
[97]
humanos en el plano nacional e internacional” . La Defensoría del Pueblo
del Ecuador ha emitido las Normas para la promoción y protección de
Defensoras y Defensores de Derechos Humanos y de la Naturaleza, por parte
de esa institución documento que se encuentra en la Resolución No 043-DPE-
[98]
DD-2019 , donde definen a los defensores de derechos humanos y de la
naturaleza a “personas o colectivos que ejercen el derecho de promover,
proteger y procurar la realización de los derechos humanos y de la naturaleza.
Esto puede incluir actividades ocasionales o permanentes, organizadas o no,
[99]
de caracteres cotidianos incluidos aquellas con carácter profesional” , ante
el requerimiento expreso realizado por la Defensoría del Pueblo y demás
legitimados activos en la demanda y la gravedad que manifiesta en sus
afirmaciones, remítase solicitud al Sistema de Protección, asistencia a
víctimas, testigos y otros participantes en el proceso penal de la Fiscalía de
Pastaza, para que realice lo correspondiente en el caso, sin que tengamos
competencia de pronunciarnos sobre el proceso penal. 4.- DECISIÓN:
Por todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, la Sala resuelve: 4.1.
Aceptar Parcialmente el recurso de apelación presentado por los legitimados
activos; 4.2.- Revocar la sentencia emitida por el Dr. Aurelio Quito Cortez, Juez
de la Unidad Judicial de lo Penal con sede en el cantón Pastaza de fecha 25
de julio del 2019, las 17h35; 4.3.- Se acepta parcialmente la acción de
protección presentada por los legitimados activos señores Cristian Aguinda
Pilla en calidad de Presidente del Consejo de Gobierno del Pueblo Originario
de la nacionalidad Kichwa del cantón Santa Clara PONAKICSC, la Doctora
Yajaira Curipallo Delegada provincial de Pastaza de la Defensoría del
Pueblo del Ecuador, la Lic. Enid Susana Villarroel y André Granda Garrido,
especialistas de derechos humanos y de la naturaleza de la Defensoría del
Pueblo, el Dr. Mario Melo Cevallos, abogado de la Fundación Pachamama,
Ab. José Valenzuela Rosero, del Centro de derechos humanos de la
Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Marlon Richard Vargas
Presidente de la Confederación de nacionalidades indígenas de la
Amazonía ecuatoriana CONFENIAE, Ab. Lenin Sarzosa en calidad de
abogado de la Confederación de Nacionalidades Indígenas de la Amazonía
ecuatoriana, Andrés Felipe Charpentier Stacey representante de la
Fundación Río Napo; y, el Ab. Rigoberto Reyes y Nicolás López como
miembros del frente resiste Piatúa, en contra del Ministerio de Energía y
Recursos Naturales No renovables, representando por el Ministro Carlos
Enrique Pérez García, quien es a su vez presidente de la Agencia de
Regulación y Control de Electricidad ARCONEL, además demandan al Ing.
Byron Vinicio Betancourt Estrella, Director Ejecutivo ( e ) del ARCONEL, al
Ingeniero Marcelo Mata Ministro de Ambiente, a la Secretaría del Agua
(SENAGUA) y la Subsecretaria de la Demarcación Hidrográfica Napo, en las
personas del Lic. Humberto Cholango, en calidad de Secretario del Agua y el
Dr. Jorge Patricio Espíndola Lara, subsecretario de demarcación hidrográfica
Napo, y la Compañía Hidroeléctrica de Generación eléctrica San Francisco
GENEFRAN S.A. en la persona de su representante legal el señor Roberto
Villacreses Oviedo; por haberse vulnerado los derechos constitucionales al
ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 14 y 66.27 CRE),
naturaleza (artículo 71, 73 y 396 CRE), agua (artículo 12 CRE), soberanía
alimentaria (artículo 13, 282 inciso tercero CRE), derechos colectivos de los
pueblos indígenas (artículos 57 numerales 1,5,6,8 CRE), identidad cultural
(artículo 1 y 21 CRE) y consulta previa en lo que corresponde al ambiente
(artículo 398 CRE) que como consecuencia a la acción y omisión del Estado,
trajo vulneraciones accesorias como el irrespeto el derecho de protección
previsto en el artículo 76.7 literal l de la Constitución de la República del
Ecuador, al no visualizar en el proceso de participación social las
observaciones del pueblo Kichwa de Santa Clara por parte del facilitador
ambiental e incumplir con el artículo 83 de la Ley de Participación ciudadana,
conforme explicamos detalladamente en el fallo. 4.4.- Como medida de
reparación integral se ordena: 4.4.1. Restitución de los derechos
vulnerados: 4.4.1.1.- Dejar sin efecto la sentencia emitida por el juez de
la Unidad Judicial de lo Penal con sede en el cantón Pastaza de fecha 25 de
julio del 2019, las 17h35. 4.4.1.2.- Dejar sin efecto la autorización del
uso y aprovechamiento del caudal otorgado a la empresa GENEFRAN
S.A., mediante Resolución emitida por la Secretaría del Agua
demarcación hidrográfica Napo de fecha 16 de octubre del 2015, las
11H05, Trámite 584- 2015, y la reforma de fecha 12 de enero del 2016, a las
11H20 (trámite 584- AAPA-2015), hasta que cumplan con lo estipulado en el
artículo 71 literal f de la Ley de recursos hídricos, usos y aprovechamiento del
agua, además que realicen los estudios técnicos correspondientes de
conformidad con el artículo 95 literal b ibídem. 4.4.1.3.- Dejar sin efecto la
licencia ambiental emitida mediante resolución No 009- SUIA, por el
Subsecretario de calidad ambiental del Ministerio de Ambiente Master Jorge
Enrique Jurado Mosquera de fecha 20 de febrero del 2018; y, disponer al
Ministerio de Ambiente que en plazo de 90 días conmine a la empresa
GENEFRAN presente ante la autoridad ambiental los planes de manejo
específicos sobre cada especie de vida silvestre que se encuentre en la
listas rojas nacionales (libro rojo), además que la autoridad nacional
ambiental en el proceso de participación social incorpore los observaciones
realizadas por PONAKICSC, con perspectiva intercultural sobre los
habitantes Kichwa de Santa Clara y de generar la oposición mayoritaria
ejecute el artículo 83 de la Ley de Participación Ciudadana y proceda
conforme a la norma legal. Además se realice una auditoría ambiental bajo
el principio de precaución sobre posibles daños ambientales realizados en la
ejecución del proyecto por la empresa. 4.4.1.4.- Disponer a los legitimados
pasivos, paralicen la ejecución del proyecto hasta que obtengan los permisos
correspondientes y cumplan integralmente esta sentencia. 4.4.2.- Medidas
de satisfacción: 4.4.2.1.- Ordenar a los legitimados pasivos, tanto el
Ministerio de Ambiente y la a la Secretaría del Agua (SENAGUA) y la
Subsecretaria de la Demarcación Hidrográfica Napo, capaciten a sus
funcionarios respecto a la correcta aplicación de la Constitución, ley y
sus instructivos. Debiendo informar al juez a quo su cumplimiento en un
término de sesenta días. 4.4.2.2.- La emisión de la presente sentencia y su
notificación constituyen en si misma medidas de satisfacción de los derechos
vulnerados en el presente caso. 4.4.2.3.- Que los legitimados pasivos y la
empresa GENEFRAN S.A. realicen un acto de reconocimiento de sus
responsabilidades y disculpas públicas al pueblo originario Kichwa de
Santa Clara. 4.4.3.- Medida de investigación, determinación de
responsabilidades y sanción: 4.4.3.1.- Se dispone a los legitimados pasivos
realicen una investigación de las personas que realizaron la vulneración de
derechos descritos anteriormente y procedan a las sanciones
administrativas de corresponder e informen al juez A quo su cumplimiento
en un término de 180 días. 4.4.5.- Ante el requerimiento expreso realizado por
la Defensoría del Pueblo y demás legitimados activos en la demanda, sobre
la situación del señor Cristian Aguinda, Presidente de la PONAKIS; y, la
gravedad que manifiesta en sus afirmaciones, remítase solicitud al
Sistema de Protección, asistencia a víctimas, testigos y otros participantes
en el proceso penal de la Fiscalía de Pastaza, para que realice lo
correspondiente en el caso. 4.4.6.- Al haberse evidenciado en este proceso la
supuesta presencia de sitios arqueológicos (piedras con petroglifos) en el río
Piatúa, se ordena remitir esa información al Instituto Nacional de Patrimonio
Cultural INPC para que en base a sus competencias emitan las
correspondientes acciones con el fin de verificar la información proporcionada
para precautelar el patrimonio cultural del Estado. 4.5. Cúmplase con lo que
establece los artículos 86.5 de la Constitución de la Republica y 25 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y remítase la
presente resolución a la Corte Constitucional; y, al señor Secretario proceda a
notificar esta sentencia en legal forma. CUMPLASE Y NOTIFIQUESE. ^
Contrato de concesión para el diseño, financiamiento, construcción, instalación,
operación, mantenimiento y administración del proyecto hidroeléctrico Piatúa,
celebrado el 29 de marzo del 2017, ante el Notario Público Septuagésimo
Noveno del cantón Quito, fojas 1847 cuaderno de primera instancia. ^ Oficio No
ARCONEL- ARCONEL- 2017-0319-OF, de fecha 13 de marzo 2017, del
Director ejecutivo de ARCONEL, donde remite al MEER, la versión final del
Informe Técnico Favorable de cumplimiento de requisitos del proyecto, así
como el informe legal favorable emitido por la Procuraduría Institucional, y
oficio No ARCONEL- ARCONEL 2017-0335- OF, de fecha 15 de marzo del
2017. Informe jurídico favorable de otorgamiento del título habilitante proyecto
hidroeléctrico Piatúa, 8 de marzo del 2017, fojas 1941 del cuaderno de primera
instancia. ^ Ministerio de Ambiente, resolución No 009-SUIA, emitida por Jorge
Enrique Jurado Mosquera, Subsecretario de calidad ambiental del Ministerio de
Ambiente, de fecha 20 de febrero de 2018, donde aprueban EIA ex ante y Plan
de Manejo ambiental para el proyecto, otorga la licencia ambiental. ^ Secretaría
del Agua Demarcación hidrográfica Napo, trámite 584-AAPA- 2015, 12 de
enero del 2016, reforma el numeral 1 y 3 de la resolución de fecha 16 de
octubre del 2015, donde reforman el caudal a 10,50 m3/s fojas1906 del
expediente de primera instancia. ^ , Secretaría del Agua- Demarcación
hidrográfica Napo, trámite 584- AAPA-2015, Resolución de fecha 16 de octubre
del 2015, donde autoriza compañía GENEFRAN S.A. el aprovechamiento
productivo del agua preveniente del río Piatúa, en un causal 12,60 m 3/s, para
desarrollar y poner en funcionamiento el proyecto hidroeléctrico Piatúa. ^
Reglamento a la Ley Orgánica de recursos hídricos, usos y aprovechamiento
del agua, registro oficial s. No 483, del 20 de abril del 2015, “De conformidad
con lo regulado en el artículo 76 de la Ley, en el plazo máximo de un año tras
la entrada en vigor de este Reglamento, la Secretaría del Agua, en
coordinación con la Autoridad Ambiental Nacional establecerá
reglamentariamente los criterios, parámetros y metodologías para la
determinación del caudal ecológico de acuerdo con las condiciones y las
características de los cuerpos de agua, que serán considerados dentro de la
planificación hídrica nacional. En tanto no tenga lugar la aprobación de dicha
reglamentación, la Secretaría del Agua establecerá, como caudal ecológico al
10% del caudal medio mensual multianual del régimen natural de la fuente,
determinado en función de los datos hidrológicos de al menos 10 años”. ^ Ley
Orgánica de recursos hídricos, usos y aprovechamiento del agua, registro
oficial 2do. s. No 305, del 6 de agosto del 2014, “Art. 64.- Conservación del
agua.- La naturaleza o Pacha Mama tiene derecho a la conservación de las
aguas con sus propiedades como soporte esencial para todas las formas de
vida. En la conservación del agua, la naturaleza tiene derecho a: a) La
protección de sus fuentes, zonas de captación, regulación, recarga,
afloramiento y cauces naturales de agua, en particular, nevados, glaciares,
páramos, humedales y manglares; b) El mantenimiento del caudal ecológico
como garantía de preservación de los ecosistemas y la biodiversidad; c) La
preservación de la dinámica natural del ciclo integral del agua o ciclo
hidrológico; d) La protección de las cuencas hidrográficas y los ecosistemas
de toda contaminación; y, e) La restauración y recuperación de los
ecosistemas por efecto de los desequilibrios producidos por la contaminación
de las aguas y la erosión de los suelos.”. ^ Convención sobre el Comercio
internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES),
Registro oficial No 704 del 14 de noviembre del 2002, Decreto ejecutivo No
3292. ^ Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No 449,
publicado el 20 de octubre del 2008, artículo 88. ^ Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, Registro Oficial 2do. S. 52, publicado
el 22 de octubre del 2009, artículo 40. ^ MONTAÑA, Pinto Juan, Apuntes de
Derecho Procesal Constitucional, parte especial 1, Corte Constitucional, 2012
^ Corte Interamericana de derechos humanos, Opinión Consultiva OC-23/17 de
15 de noviembre del 2017, párr.59.
^ BETANCOR, Rodriguez Andrés, Derecho Ambiental, España, La ley,2014,
pág. 88.
^ Corte Interamericana de derechos humanos, Opinión Consultiva OC-23/17 de
15 de noviembre del 2017, párr.55.
^ Corte Interamericana de derechos humanos, Opinión Consultiva OC-23/17 de
15 de noviembre del 2017, párr.62.
^ Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, amparo de revisión
307/2016.
^ ALONSO García María Consuelo, La protección de la dimensión subjetiva del
derecho al medio ambiente, Aranzadi, 2015, Colombia, pág.35.
^ Revista Iuris Dictio, año 12, vol. 14, El constitucionalismo ambiental en la

nueva Constitución del Ecuador, Luis Fernando Macías Gómez, pág. 160. ^
Corte Constitucional del Ecuador, Desarrollo Jurisprudencial de la Primera
Corte Constitucional, noviembre 2012 a noviembre 2015, Quito, 2017. Pág. 72.
^ Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No 218-15-SEP-CC, caso No
1281-12-EP, del 09 de julio 2015.
^ La evaluación de impacto ambiental es definida en la ley como “el
procedimiento administrativo de carácter técnico que tiene por objeto
determinar obligatoriamente y en forma previa, la viabilidad ambiental de un
proyecto, obra o actividad pública o privada. Esta tiene dos fases: el estudio de
impacto ambiental y la declaratoria de impacto ambiental. Su aplicación abarca
desde la fase de prefactibilidad hasta la de abandono o desmantelamiento del
proyecto, obra o actividad pasando por las fases intermedias. Ley de Gestión
Ambiental, Glosario de Definiciones.
^ Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No 218-15-SEP-CC, caso No
1281-12-EP, del 09 de julio 2015.
^ Acuerdo No 061 (Reforma del Libro VI del Texto Unificado de Legislación
secundaria), edición especial del Registro Oficial No 316, 04 de mayo de 2015,
artículo 25.
^
Convención sobre el Comercio internacional de Especies Amenazadas de
Fauna y Flora Silvestres (CITES), Registro oficial No 704 del 14 de noviembre
del 2002, Decreto ejecutivo No 3292.
^ Informe técnico No 004609-DNPCA-2016, Jueves 22 de septiembre del 2016,
foja 1014 del expediente, suscrito por la Ing. Vielka Altuna Directora nacional
de Prevención de la Contaminación Ambiental ( E ), Ministerio de Ambiente.
^ Foja 141 expediente de primera instancia, estudio de factibilidad anexo 2
ubicación geográfica del proyecto.
^ Estudio de Impacto Ambiental EIA y plan de manejo presentado por la
empresa y autorizado por el Ministerio de Ambiente, foja 46.
^ Foja 141 expediente de primera instancia, estudio de factibilidad anexo 2
ubicación geográfica del proyecto.
^ EIA y Plan de Manejo Ambiental, pág. 416.
^ EIA y Plan de Manejo Ambiental, pág. 418.
^ EIA y Plan de Manejo Ambiental, pág. 420.
^ EIA y Plan de Manejo Ambiental, pág. 424.
^ Sensibilidad ambiental es la capacidad de un ecosistema para soportar
alteraciones o cambios originados por acciones antrópicas, sin sufrir
alteraciones drásticas que la impidan alcanzar un equilibrio, dinámico que
mantenga un nivel aceptable en su estructura. EIA 6.3. Áreas Sensibles, Pág.
253.
^ Tabla 137, EIA pág. 255.
^ Tolerancia ambiental representa la capacidad del medio a aceptar o asimilar
cambios en función de sus características actuales. EIA 6.3. Áreas Sensibles,
Pág. 253.
^ Habilidad de un sistema y sus componentes para anticipar, absorber,
adaptarse o recuperarse de los efectos de un impacto negativo o daño
emergente (natural o antrópico), de forma oportuna y eficiente, realizando en el
transcurso del tiempo los actos evolutivos y regenerativos que reestablecer.
Acuerdo No 061 (Reforma del Libro VI del Texto Unificado de Legislación
secundaria), edición especial del Registro Oficial No 316, 04 de mayo de 2015.
Artículo 3.
^ Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y control constitucional, artículo
16 último inciso “se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la
entidad pública accionada no demuestre lo contrario o no suministre
información solicitada, siempre que de otros elementos de convicción no
resulte una conclusión contraria”. ECHEVERRÍA, H. y SUÁREZ S. Tutela
judicial efectiva en materia ambiental: el caso ecuatoriano. “Respecto a este
tema es importante mencionar que con la expedición de la Constitución de
2008 se consagró por primera vez la responsabilidad objetiva en casos de daño
ambiental, no obstante, en la jurisprudencia ecuatoriana ya se había adoptado
la reversión de la carga de la prueba en los casos de responsabilidad civil
extracontractual que se derivando un evento ambiental. La Corte Suprema de
Justicia adoptó este precepto en el caso Delfina Torres vda. de Concha en
contra de Petroecuador y sus filiales en 2002 (Resolución No. 229-2001); esta
sentencia liberó de la carga de la prueba a los afectados o víctimas, debido a la
complejidad de demostrar los elementos que tradicionalmente configuran la
responsabilidad, es decir, la culpa o dolo, teniendo como eximentes de
responsabilidad los agentes causantes del daño únicamente a las siguientes
situaciones: el daño se produjo por caso fortuito o fuerza mayor; el daño fue
provocado por los propios afectados; exoneración legal de la responsabilidad
del agente”.
^ Corte Interamericana de Derechos Humanos, Medio ambiente y derechos
humanos (obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el
marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad
personal - interpretación y alcance de los artículos 4.1 y 5.1, en relación con los
artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017. Serie A No. 23.
^ Corte Constitucional del Ecuador, Desarrollo Jurisprudencial de la Primera
Corte Constitucional, noviembre 2012 a noviembre 2015, Quito, 2017. Pág. 72.
^ Reglamento a la Ley Orgánica de recursos hídricos, usos y aprovechamiento
del agua, registro oficial s. No 483, del 20 de abril del 2015, “De conformidad
con lo regulado en el artículo 76 de la Ley, en el plazo máximo de un año tras
la entrada en vigor de este Reglamento, la Secretaría del Agua, en
coordinación con la Autoridad Ambiental Nacional establecerá
reglamentariamente los criterios, parámetros y metodologías para la
determinación del caudal ecológico de acuerdo con las condiciones y las
características de los cuerpos de agua, que serán considerados dentro de la
planificación hídrica nacional. En tanto no tenga lugar la aprobación de dicha
reglamentación, la Secretaría del Agua establecerá, como caudal ecológico al
10% del caudal medio mensual multianual del régimen natural de la fuente,
determinado en función de los datos hidrológicos de al menos 10 años”.
^ Ley Orgánica de recursos hídricos, usos y aprovechamiento del agua, registro
oficial 2do. s. No 305, del 6 de agosto del 2014, “Art. 64.- Conservación del
agua.- La naturaleza o Pacha Mama tiene derecho a la conservación de las
aguas con sus propiedades como soporte esencial para todas las formas de
vida. En la conservación del agua, la naturaleza tiene derecho a: a) La
protección de sus fuentes, zonas de captación, regulación, recarga,
afloramiento y cauces naturales de agua, en particular, nevados, glaciares,
páramos, humedales y manglares; b) El mantenimiento del caudal ecológico
como garantía de preservación de los ecosistemas y la biodiversidad; c) La
preservación de la dinámica natural del ciclo integral del agua o ciclo
hidrológico; d) La protección de las cuencas hidrográficas y los ecosistemas
de toda contaminación; y, e) La restauración y recuperación de los
ecosistemas por efecto de los desequilibrios producidos por la contaminación
de las aguas y la erosión de los suelos.”.
^ Caudal ecológico es la cantidad de agua, expresada en términos de
magnitud, duración, época y frecuencia del caudal específico y la calidad de
agua expresada en términos de rango, frecuencia y duración de la
concentración de parámetros que se requieren para mantener un nivel
adecuado de salud en el ecosistema. Artículo 76 Ley Orgánica de recursos
hídricos, usos y aprovechamiento del agua, Registro Oficial 2do. S. 305
publicado el 06 de agosto del 2014. Sobre el caudal ecológico existe la norma para
la prevención y control de la contaminación ambiental del recurso agua en centrales
hidroeléctricas, libro VI anexo 1 B, constante en el acuerdo No 155 donde expiden las
normas técnicas ambientales para la prevención y control de la contaminación
ambiental de los sectores de infraestructura eléctrica, telecomunicaciones y
transporte, publicado en el Registro oficial No 358, del 12- VI-2008, donde definen al
caudal ecológico como “el caudal de agua que debe mantenerse en un sector
hidrográfico del río, para la conservación y mantenimiento de los ecosistemas, la
biodiversidad y calidad del medio fluvial y para asegurar los usos consuntivos y no
consuntivos del recurso, aguas abajo en el área de influencia de una central
hidroeléctrica y su embalse, donde sea aplicable. El caudal ecológico debe ser
representativo del régimen natural del río y mantener las características paisajísticas
^
del medio”, Ley Orgánica de recursos hídricos, usos y aprovechamiento del
agua, Registro Oficial 2do. S. 305 publicado el 06 de agosto del 2014, artículo
64.
^ Foja 2065 del expediente de primera instancia, recomendación número 6 del informe
técnico Proceso No 584-AAPA-2015, fecha 11 de agosto del 2015, número SDHN-
CACT-RH-APC-08-2015-148, suscrito por el Ing. Alex Calero Zúñiga, analista técnico
de los recursos hídricos C.A.C. Tena.
^ Caudal máximo 5% de probabilidad de excedencia 73,63 m3/ s y caudal

mínimo 95% de probabilidad de excedencia 0,57 m3/ s, foja 2043 del cuaderno
de primera instancia.
^ Ley Orgánica de recursos hídricos, usos y aprovechamiento del agua,
Registro Oficial 2do. S. 305 publicado el 06 de agosto del 2014, artículo 77.
^ Ley Orgánica de recursos hídricos, usos y aprovechamiento del agua,
Registro Oficial 2do Suplemento No 305 publicado el 6 de agosto del 2014,
artículo 36 literal b.
^ EIA y plan de manejo, pág. 632.
^ EIA y plan de manejo, pág. 651 (54)
^ Corte Interamericana de derechos humanos, Comunidad Indígena Xákmok
Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010. Serie C No 214, párr... 195.
^ Acuerdo No 061 (Reforma del Libro VI del Texto Unificado de Legislación
secundaria), edición especial del Registro Oficial No 640, 23-XI-2018, Art. 15.-
Del certificado de intersección.- El certificado de intersección es un
documento electrónico generado por el SUIA, a partir de coordenadas UTM
DATUM: WGS-84,17S, en el que se indica que el proyecto, obra o actividad
propuesto por el promotor interseca o no, con el Sistema Nacional de Áreas
Protegidas (SNAP) Bosques y Vegetación Protectores,
Patrimonio Forestal del Estado… En los casos en que los proyectos, obras o
actividades intersecten con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, Bosques
y Vegetación Protectores y Patrimonio Forestal del Estado, los mismos deberán
contar con el pronunciamiento respectivo de la Autoridad Ambiental Nacional.
^ Acuerdo No 061 (Reforma del Libro VI del Texto Unificado de Legislación
secundaria), edición especial del Registro Oficial No 640, 23-XI-2018, artículo 25
C sobre requisitos licencia ambiental.
^ Acuerdo No 0125 (se expiden las normas para el manejo forestal sostenible de los
bosques), Capítulo VI Glosario, 23 de febrero del 2015.
^ Ley Orgánica de tierras rurales y territorios ancestrales, suplemento del
Registro Oficial No 309, 21 de agosto del 2018, artículo 3.
^
Ley Orgánica de tierras rurales y territorios ancestrales, suplemento del
Registro Oficial No 309, 21 de agosto del 2018, artículo 23.
^ Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Comunidad
Mayagna (SUMO) Awas tingni del 01 de febrero de 2000.
^ fojas 4152 a 41337 del expediente de primer nivel.
^ Estudio de Impacto Ambiental y plan de manejo, fojas 247 a 251, componente
social.
^ Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Comunidad
Mayagna (SUMO) Awas tingni del 01 de febrero de 2000.
^ Corte Interamericana de Derechos Humanos, CASO DE LA COMUNIDAD
MOIWANA: Sentencia de Fondo "131.
^ Corte Constitucional de Ecuador, dictamen No 011-13-DTI-CC, caso No

0023-11-TI.
^ Corte Constitucional de Ecuador, dictamen No 011-13-DTI-CC, caso No
0023-11-TI.
^ Corte interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad indígena
SAWHOYAMAXA: Sentencia 29 de marzo de 2006. En el Caso Comunidad
indígena Sawhoyamaxa.
^ EIA y plan de manejo de la empresa, pág. 312.
^ EIA y plan de manejo de la empresa, pág. 61.
^ Ley Orgánica de Cultura, Registro Oficial 6to S. 913, del 30 de diciembre

del 2016, artículo 5, literal a.

^ Ley Orgánica de Cultura, Registro Oficial 6to S. 913, del 30 de diciembre del
2016, artículo 5, literal b.
^ Testimonio del sociólogo Pablo Ortiz, en la audiencia de primera instancia,
Fojas 4809 vuelta.
^ Ley Orgánica de recursos hídricos, usos y aprovechamientos del agua,
artículo 71 literal f.
^ Corte interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH. Caso Pueblo
Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia
de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, párr. 217.
^ Constitución de la república del Ecuador, artículo 18 numeral 2.
^ Constitución de la república del Ecuador, artículo 395 numeral 3.
^ Constitución de la república del Ecuador, artículo 398.
^ Constitución de la república del Ecuador, artículo 57.7.
^ Ley Orgánica de Participación Ciudadana publicada en el Registro Oficial

Suplemento No 175 del 20 de abril de 2010.

^ Ley Orgánica de Participación Ciudadana publicada en el Registro Oficial
Suplemento No 175 del 20 de abril de 2010, artículo 81.
^ Ley Orgánica de Participación Ciudadana publicada en el Registro Oficial

Suplemento No 175 del 20 de abril de 2010, artículo 82.Consulta ambiental

a la comunidad.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al
ambiente deberá ser consultada a la comunidad, para lo cual se informará
amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. El Estado
valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la
Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las
leyes.
^
Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador.
Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No.
245, párr..204.
^ Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No.
245, párr..205. En el mismo sentido: Corte IDH. Caso Comunidad Garífuna
Triunfo de la Cruz y sus miembros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C No. 305, párr. 179.
^ Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador.
Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No.
245, párr..206. En el mismo sentido: Corte IDH. Caso Comunidad Garífuna

Triunfo de la Cruz y sus miembros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C No. 305, párr. 180. En el
mismo sentido: Corte IDH. Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2015. Serie C No.
309, párr. 215
^ Pueblo Originario de la Nacionalidad Kichwa de Santa Clara.
^ Ley Orgánica de Participación Ciudadana publicada en el Registro Oficial
Suplemento No 175 del 20 de abril de 2010, artículo 83.- Valoración.- Si de
los referidos procesos de consulta deriva una oposición mayoritaria de la
comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será
adoptada por resolución debidamente argumentada y motivada de la instancia
administrativa superior correspondiente; la cual, en el caso de decidir la
ejecución, deberá establecer parámetros que minimicen el impacto sobre las
comunidades y los ecosistemas; además, deberá prever métodos de
mitigación, compensación y reparación de los daños, así como, de ser posible,
integrar laboralmente a los miembros de la comunidad en los proyectos
respectivos, en condiciones que garanticen la dignidad humana.
^ ZAVALA, Egas Jorge, Comentarios a la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control constitucional, Edilez S.A. 2012

^ Constitución de la República del Ecuador, artículo 282 segundo inciso donde
“se prohíbe el latifundio u la concentración de la tierra, así como el
acaparamiento o privatización del agua y sus fuentes”.
^ Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua Art.
6.- Prohibición de privatización.- Se prohíbe toda forma de privatización del
agua, por su trascendencia para la vida, la economía y el ambiente; por lo
mismo esta no puede ser objeto de ningún acuerdo comercial, con gobierno,
entidad multilateral o empresa privada nacional o extranjera. Su gestión será
exclusivamente pública o comunitaria. No se reconocerá ninguna forma de
apropiación o de posesión individual o colectiva sobre el agua, cualquiera que
sea su estado. En consecuencia,
se prohíbe: d) Toda forma de mercantilización de los servicios ambientales
sobre el agua con fines de lucro; e) Cualquier forma de convenio o acuerdo
de cooperación que incluya cláusulas que menoscaben la conservación, el
manejo sustentable del agua, la biodiversidad, la salud humana, el derecho
humano al agua, la soberanía alimentaria, los derechos humanos y de la
naturaleza;
^ Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No 006-15-SCN-CC, caso
No 005-13-CN.
^ Constitución de la República del Ecuador, artículo 32.
^ En hidrología la escorrentía hace referencia a la lámina de agua que
circula sobre la superficie en una cuenca de drenaje, es decir, la altura en
milímetros del agua de lluvia escurrida y extendida. Normalmente se
considera como la precipitación menos la evapotranspiración real y la
infiltración del sistema suelo. https://es.wikipedia.org.
^ Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No 088-13-SEP-CC, caso No

1921-12-EP, sentencia No 118-14-SEP-CC, caso No 0982-11-EP, sentencia

No 051-15-SEP-CC, caso No 1726-13-EP, sentencia No 151-15- SEP-CC,
caso No 0303-13-ep, sentencia No 164-15-SEP-CC, caso No
0947-11-EP, sentencia No 284-15-SECC, caso No 2078-14-EP.
^ MONTAÑA, Pinto Juan, Apuntes de Derecho Procesal Constitucional, parte especial
1, Corte Constitucional, 2012
^ Corte Constitucional del Ecuador, Desarrollo Jurisprudencial de la

Primera Corte Constitucional, noviembre 2012 a noviembre 2015, Quito,

2017. Pág. 72.
^ Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de
2007. Serie C No. 172, párr. 158.
^ MONTAÑA, Pinto Juan, Apuntes de Derecho Procesal Constitucional, parte especial
1, Corte Constitucional, 2012
^ Corte Constitucional sentencia No 001-10-PJO-CC (2do S) No 351 de 29 de
diciembre de 2010.
^ ZAVALA, Egas Jorge, Comentarios a la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control constitucional, Edilez S.A. 2012

^ Corte Constitucional del Ecuador señala en la sentencia N° 016-13-SEP-CC.
^ Los Defensores de los Derechos Humanos: Protección del Derecho a
Defender los Derechos Humanos. Folleto informativo Nº 29. Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Oficina de
las Naciones Unidas en Ginebra. 2004.
^ Defensoría del Pueblo del Ecuador, Resolución No 043-DPE-DD-2019,
expedir las Normas para la promoción y protección de defensoras y defensores
de derechos humanos y de la naturaleza por parte de la Defensoría del Pueblo.
Registro Oficial No 481 del 6 de mayo de 2019.
^ Defensoría del Pueblo del Ecuador, Resolución No 043-DPE-DD-2019,
expedir las Normas para la promoción y protección de defensoras y defensores
de derechos humanos y de la naturaleza por parte de la Defensoría del Pueblo.
Registro Oficial No 481 del 6 de mayo de 2019, artículo1.
f).- MASSON FIALLOS TANIA PATRICIA, JUEZA PROVINCIAL; ALAVA
MARTINEZ JHON RAFAEL, JUEZ PROVINCIAL; TORRES ORTIZ BOLÍVAR
ENRIQUE, JUEZ PROVINCIAL.

Lo que comunico a usted para los fines de ley.

ULLOA ESCOBAR MAYRA JANETH

SECRETARIO RELATOR