PODER JUDICIAL DEL PERU

17/10/2019 16:39:50
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
LIMA NORTE CEDULA ELECTRONICA Pag 1 de 1
Número de Digitalización
Av. Carlos Izaguirre N°176 Independencia
0000511524-2019-ANX-SP-PE

*420190453522012010000901837100*
420190453522012010000901837100020
NOTIFICACION N°45352-2019-SP-PE
EXPEDIENTE
01000-2012-100-0901-JR-PE-01 SALA 1°SALA PENAL DE APELACIONES - SEDE CENTRA
RELATOR
(NCPP)NAVARRO ZURITA LUIS(1) JPE SECRETARIO DE SALA

IMPUTADO : SOTO LUNA, ULISES

MINISTERIO PUBLICO : FISCALIA SUPERIOR DE DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS DE LIMA NORTE ,
DESTINATARIO ZAPATA PINTADO RODOLFO

DIRECCION : Dirección Electrónica - N°19575

Se adjunta Resolución RES. 16.10.19 de fecha 17/10/2019 a Fjs : 39

ANEXANDO LO SIGUIENTE:
SE NOTIFICA A UD., SENTENCIA DE FECHA 16-10-2019.

17 DE OCTUBRE DE 2019

CORTE SUPERIOR DE PRIMERA SALA PENAL

JUSTICIA DE LIMA NORTE DE APELACIONES

Expediente : 01000-2012-100-0901-JR-PE-01
Delito : Contra la Administración Pública - Malversación de fondos
agravada
Procesados : Felipe Baldomero Castillo Alfaro, Juan Fernando Gamarra Tong,
Karina Milagros Panta Tello, María del Socorro Burga Dios, Rosa
María Aranda García, Felipe Melgarejo Moya, Luis Manuel Gómez
Verástegui, Rosa Elvira Vásquez Vásquez, Charo Cristina Fernández
Cruzado de Armas, Fausto Rolando Malarin Gambini, Ulises Soto
Luna, Ruth Bustamante Mateo, Oswaldo Segundo Valles Rodríguez,
Rodolfo Zapata Pintado, José Eusebio Zamora Sánchez, Karem
Julissa López Guerreonero, Aldo Marino Rodríguez Chávez, Cesar
Daniel Valencia Galindo, Teresa Milagros Flores Ruiz, Jhony Luis
Chuquicaña Fernández y Luis Miguel Olivares de la Rosa.
Delito : Contra la Administración Pública – Colusión
Sentenciados : Rodolfo Zapata Pintado, Luis Antonio Melena Rojas, Juan Alberto
 Barsallo Reyes, Carlos Noé Gálvez Gonzales.
Agraviado : El Estado

RESOLUCIÓN N°
Independencia, dieciséis octubre
de dos mil diecinueve.-
VISTOS Y OÍDOS: La causa en audiencia pública de apelación
de la resolución que declara improcedente la demanda de habeas corpus: con el informe
oral del abogado defensor del beneficiario; interviniendo como ponente el señor Juez
Superior TERREL CRISPIN, en aplicación de lo dispuesto por el inciso 2) del artículo
45° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y,
CONSIDERANDO:
 I.-RESOLUCIÓN VENIDA EN GRADO:
Es materia de apelación por el representante del Ministerio Público y la Procuraduría Pública Especializada
en delitos de corrupción de funcionarios de Lima Norte, la resolución N° 57 de fecha ocho de marzo de dos mil
diecinueve, en el extremo que absuelve a Felipe Baldomero Castillo Alfaro como autor y a Juan Fernando
Gamarra Tong, Karina Milagros Panta Tello, María del Socorro Burga Dios, Rosa María Aranda García, Felipe
Melgarejo Moya, Luis Manuel Gómez Verástegui, Rosa Elvira Vásquez Vásquez, Charo Cristina Fernández
Cruzado de Armas, Fausto Rolando Malarin Gambini, Ulises Soto Luna, Ruth Bustamante Mateo, Oswaldo
Segundo Valles Rodríguez, Rodolfo Zapata Pintado, José Eusebio Zamora Sánchez, Karem Julissa López
Guerreonero, Aldo Marino Rodríguez Chávez, Cesar Daniel Valencia Galindo, Teresa Milagros Flores Ruiz,
Jhony Luis Chuquicaña Fernández y Luis Miguel Olivares de la Rosa., como cómplices primarios, del delito
contra la Administración Pública en la modalidad de Malversación de fondos agravada, en agravio del Estado,
representado por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de funcionarios de Lima Norte.

Es materia de apelación por la Procuraduría Pública Especializada en delitos

de corrupción de funcionarios de Lima Norte, la resolución N° 57 de fecha ocho de
marzo de dos mil diecinueve, en el extremo que absuelve a Felipe Baldomero Castillo
Alfaro como autor y a Juan Fernando Gamarra Tong, Karina Milagros Panta Tello,
María del Socorro Burga Dios, Rosa María Aranda García, Felipe Melgarejo Moya,
Luis Manuel Gómez Verástegui, Rosa Elvira Vásquez Vásquez, Charo Cristina
Fernández Cruzado de Armas, Fausto Rolando Malarin Gambini, Ulises Soto Luna,
Ruth Bustamante Mateo, Oswaldo Segundo Valles Rodríguez, Rodolfo Zapata Pintado,
José Eusebio Zamora Sánchez, Karem Julissa López Guerreonero, Aldo Marino
Rodríguez Chávez, Cesar Daniel Valencia Galindo, Teresa Milagros Flores Ruiz, Jhony
Luis Chuquicaña Fernández y Luis Miguel Olivares de la Rosa., como cómplices
primarios, del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Malversación
de fondos agravada, en agravio del Estado. Asimismo, en el extremo de la reparación
civil, de la condena contra Luis Antonio Melena Rojas, Juan Alberto Barsallo Reyes,
Rodolfo Zapata Pintado y Calos Noé Gálvez Gonzales, por el delito de Colusión,
imponiéndose la suma de S/. 1500,000.00 soles por concepto reparación civil, por lo
que solicita se reforme y se establezca la suma de S/. 184,841.93 soles, a ser pagada de
manera solidaria ‘en un plazo no mayor a cinco meses. También apela el extremo que
absuelve a Juan Fernando Gamarra Tong como autor del delito contra la Administración
Pública en la modalidad de Colusión en agravio del Estado y en el extremo que
absuelve a Felipe Baldomero Castillo Alfaro y Teresa Milagros Flores Ruiz como
autores del delito contra la Administración Pública – Omisión de actos funcionales,
solicitando se disponga nuevo pronunciamiento.

Es materia de apelación por la defensa técnica de los sentenciados Luis

Antonio Melena Rojas, Juan Alberto Barsallo Reyes, Rodolfo Zapata Pintado y Calos
Noé Gálvez Gonzales, la resolución N° 57 de fecha ocho de marzo de dos mil
diecinueve, en el extremo que resuelve Condenar Rodolfo Zapata Pintado, Luis Antonio
Melena Rojas y Juan Alberto Barsallo Reyes como autores y a Carlos Noé Gálvez
Gonzales como cómplice del delito contra la Administración Pública en la modalidad de
Colusión, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Especializada
en Delitos de Corrupción de funcionarios de Lima Norte, imponiéndoles cuatro años de
pena privativa de libertad suspendida por el periodo de prueba de tres años, bajo el
cumplimento de reglas de conducta, con lo demás que contiene.

II.- EXPRESIÓN DE AGRAVIOS:

2.1. El representante del Ministerio Público solicita la revocatoria de la
sentencia en el extremo de la absolución del delito de malversación de fondos
agravada y fundamenta su recurso en los siguientes argumentos:
 Que, existe prueba indiciaria, es decir, un conjunto de indicios necesarios y
plurales, a partir de los cuales a través de una inferencia basada en un razonamiento
lógico, permiten concluir, más allá de toda duda razonable, la comisión del delito se
atribuye a los acusados, así como su responsabilidad penal, los cuales no han sido
debidamente valorados en la sentencia recurrida.

 Que, el a quo no ha examinado las razones por las cuales la universidad creada
por el acusado Felipe Castillo Baldomero Alfaro y los acusados cómplices nunca entró
en funcionamiento; al respecto se tiene que no se pondrá nunca en marcha porque es
inejecutable, que si bien es cierto fue creada por la Ley 29668, Ley de creación de la
Universidad Autónoma Municipal de Los Olivos, sin embargo ésta se dio por temas
políticos más que jurídicos, de acuerdo a la Ley Orgánica de Municipalidades, los
Gobiernos Locales no tienen autonomía ni competencia para formar y emprender la
educación superior. Entonces se tiene que es errado afirmar que porque la universidad
no funcionó no se dio el destino diferente, cuando ese destino estuvo proscrito por la
ley justamente al accionar delictivo de los acusados estaba dirigido a infringir las
normas, creando una universidad

 Que, el a quo ha señalado artificialmente que no se ha acreditado que el acusado

Felipe Castillo Alfaro desde un principio tenía la ideación de que la construcción de este
edificio estaba destinada para el funcionamiento de la Universidad Municipalidad de
Los Olivos, desde el 27de noviembre de 2007, fecha en que se aprobó el expediente
técnico de la construcción, por cuanto si ha quedado probado atendiendo a que el acta de
sesión de Concejo Municipal en la que él revelara su sueño posterior, pues data del 28
de mayo de 2009. No es cierto que el sueño del alcalde recién se da a conocer en junio
de 2008, si como ha quedado explicitado con las instrumentales citada, se colige que los
acusados desde noviembre de 2007 ya venían desarrollando actuaciones concatenadas
que tenían como fin a futuro crear una universidad para lo cual se tenía que construir
una edificación idónea para albergar en ella el recinto universitario. Por tanto, refiere
que lo justificado por el Ad quo deviene en irrelevante ya que las anulaciones solo se
dan siempre y cuando generen saldos, es decir sobre presupuesto; sin embargo en el
presente caso no se ha dado.

 El modus operandi del desvió de fondos públicos por un total de S/. 16

´619,786.52 soles que se evidencia que paralelamente a las aprobaciones de los
expedientes técnicos aprobados en noviembre del 2007 por el cual se realizaron la
adquisición de las 210 tapas de fierro fundido con aleación y logotipo mediante la
Resolución de Alcaldía N° 450-2007 del 08 de noviembre del 2007 que resuelve
aprobar el proyecto denominado Fortalecimiento de los Niveles de Desarrollo Humano
utilizando las Tecnologías de la Información y Comunicación en el distrito con un valor
referencia de 5´203,750.57 soles, que consistía en la construcción de canalización e
instalación de cable de fibra óptica de cuatro nodos soportado por nueve anillos;
también paralelo a ello se emite sendas resoluciones de alcaldía.

 Que, la recurrida hace un somero análisis aislado del sobredimensionamiento y

no dentro del contexto de la modalidad que estratégicamente diseñaron los acusados
para el desvío de fondos por más de S/ 16 millones de soles, es decir fue un modus
operandi como ocurrió en la realidad de los hechos, lo cual tiene sustento en los
siguientes informes: 1.- Informe Especial N° 002-2011 de fecha 29 de diciembre del
2011 emitido por el OCI de la Municipalidad de Los Olivos que evidencia que la
administración de Los Olivos sobredimensiono el proyecto de inversión pública:
“Construcción del Centro de Telecomunicación” que la obra no se encontraba
enmarcada en la prestación de servicios públicos locales, ni en las competencias ni
funciones municipales y que el proyecto contó con una infraestructura de 11 pisos con la
finalidad de albergar la sede de la futura Universidad Municipal que el Alcalde de Los
Olivos y sus regidores habrían planificado desde un inicio. 2.- Informe Técnico N° 001-
2011- MDLO-OCI/EOCS de fecha 13 de setiembre del 2011 en el cual el Órgano de
Control Interno del Municipio de Los Olivos concluyo que el referido proyecto había
sido sobredimensionado, pues para tal efecto se realizaron modificaciones al expediente
técnico, teniendo en cuenta que las características de la construcción no estuvieron
sustentadas y que la dimensión de la obra no guardaba relación con el objetivo del
Centro de Telemática, siendo que esas gruesas irregularidades a través de las reglas de
la lógica nos conducen a concluir que existieron actos premeditados direccionados a un
fin, ello es desviar fondos por más de 16 millones de soles.

 Que, otra modalidad presupuestal para la obtención de fondos se dieron a través

de anulaciones presupuestales, señala que si bien la impugnada realiza un análisis más
prolijo, se advierte que los mismos devienen en falsos. Pues refiere la impugnada que en
el caso se establece que las modificaciones presupuestales cumplen los requisitos
establecidos en el artículo 40.2 de la Ley N° 28411 – Ley general del Sistema Nacional
de Presupuesto; pero no da mayor explicación de que estas anulaciones fueron
aprobadas por resolución del titular, mediante sendas resoluciones de alcaldía, a
propuesta de la Jefa de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto; argumento precario
ya que solo se ciñó a los aspectos formales de su dación. Por tanto, lo justificado por el
Ad quo deviene en irrelevante ya que las anulaciones solo se dan siempre y cuando
generen saldos, es decir sobre presupuesto; sin embargo en el presente caso no se ha
dado.

 Que, se generó otras modalidades para la obtención de presupuesto, como que

no se hayan ejecutado otras obras de infraestructura, identificados en el presupuesto
participativo, que representa necesidades básicas de la población urbana y de alto
impacto social, como por ejemplo veredas, parque escaleras y otros que no fueron
priorizados por falta de financiamiento, afectando directamente aquel segmento de la
población que se hubiese beneficiado por la aplicación de dichos recurso en sus
necesidades de obras, lo cual se cuantifica en la perdida de los beneficios sociales que
brinda dicha obra y/o proyecto que no se ejecutó, debido a que la municipalidad uso de
recursos municipales para fines distintos a sus competencias y funciones conforme se ha
expuesto, como fueron los S/. 14’915,468.00 soles indebidamente invirtió en el edificio
de 11 pisos destinado para sede de una futura universidad privada.

 Que, la Pericia Contable N° 011-2012 de fecha 28 de diciembre del 2012 no ha

sido debidamente valorada por la Ad quo, en la cual se indica que el Alcalde ejerció
poder de mando y autoridad, como máxima autoridad de la comuna, lo cual le permitió
adoptar decisiones relevantes en el manejo del gasto público, conforme se aprecia del
Acuerdo de Concejo N° 20-2009 y de las modificaciones al Expediente Técnico de la
Obra mediante resoluciones de Alcaldía N° 474-2007, 229-20028 y 464-2009. Siendo
importante tener presente que este elemento objetivo no se refiere a posesión material
del dinero, sino a la disponibilidad jurídica; es decir, aquella posibilidad libre
disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario, como sucedió en el presente
caso. Que, se dio una aplicación diferente o distinta de aquella a la que estaba destinada
el dinero; de manera que el destino no es el legalmente establecido, sino otro que
arbitrariamente impone el funcionario.

2.2. La Procuraduría Pública solicita la nulidad de la sentencia en sus

extremos absolutorios por los delitos de Malversación de fondos, Colusión y
Omisión de actos funcionales, así como la revocatoria en el extremo de la
reparación civil respecto a la condena por el delito de Colusión, razones por las que
fundamenta su recurso en los siguientes argumentos:
 Respecto al delito de malversación de fondos señala que, el a quo realiza una
valoración en cuanto a la perito auditora contable, Susana Luis Miranda, autora del
informe pericial N° 011-2012, pero es necesario precisar si los fondos con los que se ha
cumplido en ejecutar el proyecto “Fortalecimiento de los niveles de desarrollo humano,
utilizando las tecnologías de la información y comunicación en el distrito de Los
Olivos” que consta de un total de 05 componentes, siendo que esa construcción habría
sido ideada desde el inicio con la finalidad de albergar una futura universidad
municipal. Para ello el a quo no ha realizado una debida valoración de los medios
probatorios debatidos en el plenario.
  Que, en el presente caso se ha probado que los imputados emplearon el dinero de
fondos de la entidad edil durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011, cuya procedencia
era del FONCOMUN, recaudación directa (limpieza pública, parques y jardines,
seguridad ciudadana y otros). Dando así pues un uso distinto a los recursos que
administraban en dicho periodo edil, orientados a fines sociales, dejando de realizarse
obras que requerían mayor atención y prioridad. Para lo cual con fecha 28 de junio de
2008, a través del acuerdo de Directorio del Hospital Municipal de Los Olivos, invita a
la Municipalidad de Los Olivos formar una asociación sin fines de lucro y de esta
manera crear la universidad, pese a que esta fue había sido materia de solicitud para su
funcionamiento ante el Conafu y rechazado de plano por ser ilegal.

 Respecto al delito de colusión señala que, en cuanto a los hechos se tiene la

construcción del edificio Data Center, para ello se encuentra “Adquisición de marcos y
tapas de fierro fundido en la cantidad de 2010 tapas”, las mismas que según el
expediente técnico fueron presupuestadas por un monto de S/: 411.46 soles, sin
embargo su adquisición habría sido direccionado a la empresa GAL ING EIRL
representada por el imputado Carlos Noé Gálvez Gonzales, quien vendió las mismas
tapas a un precio unitario de S/. 1,069.00 soles haciendo un total de S/. 224,666.10
soles, existiendo una sobrevaloración de precio, con lo cual se evidencia la concertación
para favorecer a una empresa ya que incluso se le otorgó la buena pro a pesar que la
empresa competidora ofrecía un costo menor.

 Que, existe un daño patrimonial, tomando en cuenta el valor referencial de S/.

84,841.39 soles, monto de la propuesta económica ganadora ADS 014-200-
MDLO/CEP, asimismo se advierte un daño extra patrimonial por la sobre exposición de
derechos en cuanto a seguridad, vigilancia, limpieza y entre otros. Por lo que la
Procuraduría Pública solicita el monto de S/. 100,000.00 soles.

 Respecto al delito de omisión de actos funcionales, refiere que, se advierte que

el a quo solo se ha limitado a señalar que no habría responsabilidad penal, pues no
habría causado transcendencia de la presencia del dolo para diferenciarlo de las
infracciones administrativas, en ninguna parte señala los elementos de convicción que
se encuentra en el requerimiento acusatorio, así como tampoco ha valorado la conducta
que tuvo cada imputado con los hechos objeto de imputación mutilando el valor
probatorio que pueden tener los demás medios de prueba, tampoco tomo en
consideración cual era el proyecto que venían elaborando los acusados sin cumplir los
requisitos mínimos que debían acatar, teniendo en cuenta que la acusada Teresa
Milagros Flores Ruiz, en du calidad de jefa de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto
aprobó los informes técnicos 046 y 050-2007 y que suscribió el formato SNIP 07,
declarando viable el proyecto, no obstante de las deficiencias que se ha señalado y
emitió el informe N° 077-2008, por el cual manifiesta la disponibilidad de presupuesto
solicitado para el componente infraestructura, que aprobó la modificación presupuestal,
permitiendo que la Municipalidad destine fondos para la que sería la futura universidad.

Debemos precisar que el Representante de la Procuraduría Pública, en audiencia de

apelación de sentencia, oralizó su solicitud de desistimiento de su recurso impugnatorio
de fecha veintisiete de marzo del dos mil diecinueve, que interpuso contra la sentencia
de fecha ocho de marzo del dos mil diecinueve. Así también se amparó en lo dispuesto
en el artículo 424° numeral 2 del Código Procesal Penal y manifestando que el monto de
reparación civil impuesta en la sentencia venida en grado, es proporcional a su
pretensión, en cuanto al daño patrimonial y extrapatrimonial, por lo cual requiere que se
declare consentida la sentencia en el extremo que fija la reparación civil en la suma de
CIENTO CINCUENTA MIL SOLES.
Agregó, que la pretensión civil tiene unos presupuestos distintos al proceso penal y que
si bien se tramita en un proceso penal, al no haber sido impugnado este por las partes
procesales, solicita, se declare ejecutoriada en dicho extremo, sustentado lo peticionado
en el artículo 12° del Código Procesal Penal y el Recurso de Casación N°657-2016
HUAURA, concluyendo que este Colegiado no podría pronunciarse por una pretensión
que no ha sido materia de impugnación.
Finalmente refiere que pudo advertir que esta impugnación sobre el extremo
extrapatrimonial que se ha interpuesto, se está basando casi en los mismos criterios que
se ha tomado en cuenta para determinar el daño extrapatrimonial por lo que en este
momento no se evidencia nueva circunstancia que permita un aumento, como lo solicitó
en su recurso de impugnación.
2.3. La defensa técnica de Rodolfo Zapata Pintado apela la sentencia en el
extremo que lo condena por el delito de Colusión y fundamenta su recurso
exponiendo lo siguiente:
 Que, el recurrente en su condición de presidente del Comité especial
permanente, designado para conducir la ADS 14-2008, a efectos del supuesto indicio de
haber concertado con el postor GAL ING EIRL representado por Carlos Noé Gálvez
Gonzales, con relación al valor referencia ha quedado en evidencia que no es
responsabilidad de este comité, al igual que en relación a los registros del cuaderno de
obra que corresponden a la Gerencia de Desarrollo Urbano, cuyo funcionario
responsable y la sub gerencia de infraestructura no ha participado en el procesado de
selección objeto del delito de colusión, ni tampoco conformado e integrado como
miembros suplentes, al igual que el residente y supervisor de la obra civil que ejecutaba
la municipalidad.

 Respecto a la reparación civil, ante la inexistencia de los supuestos indicios

fuertes, plurales, concordantes y convergentes permiten representarse como única
posibilidad que los explique el acuerdo colusorio. Por cuanto no se ha acreditado los
presupuestos necesarios del delito de colusión como son la concertación y la
defraudación, no corresponde reconocimiento alguno de resarcimiento patrimonial al
Estado, al no haberse ocasionado daño alguno.

 Que, la sentencia adolece de motivación suficiente para condenar al recurrente,

afectando un principio de condición fundamental con rango Constitucional como el de
la debida motivación de las resoluciones del fuero jurisdiccional, sin haber quebrantado
el principio de presunción de inocencia.

 Que en el acto de la audiencia en la fase de la autodefensa, el sentenciado

Rodolfo Zapata Pintado manifestó estar conforme con los fundamentos expuestos por su
defensa técnica.

2.4. La defensa técnica de Luis Antonio Melena Rojas y Juan Alberto

Barsallo Reyes apelan la sentencia en el extremo que lo condena por el delito de
Colusión y fundamenta sus recursos exponiendo lo siguiente:
 Que, la sentencia impugnada carece de una debida motivación ya que se sustenta
arbitrariamente en las apreciaciones totalmente subjetivas y de carácter personal de la
magistrada respecto de la evaluación de determinados medios probatorios y de una
errada interpretación de normas sustantivas que establecen claramente las funciones del
recurrente, antes que en los fundamentos de hechos y de derecho expuestas durante del
proceso y los alegatos, obviando tener en consideración determinados medios
probatorios que corren en autos, no habiéndose acreditado la existencia de
responsabilidad penal de los acusados.
  Que, la sentencia se desvía de la imputación, que se ha centrado en tres temas
como indicios fuertes del delito de colusión: a) la supuesta sobrevaloración de los 200
marcos y tapas de fierro; b) la colocación de los marcos y tapas en la obra desde antes
del otorgamiento de la Buena Pro; y c) la asignación de mayor puntaje al que
correspondía al postor ganador: GAL ING EIRL, con lo cual ha obviado efectuar un
análisis esencial para este caso, como es la individualización de la responsabilidad
penal, en tanto no se ha efectuado la evaluación respecto a las competencias que tenían
los acusados como miembros del comité especial y de la pertenencia de la prueba
indiciaria para el caso en particular.

 Que, el informe pericial financiero N° 02-2012-MPFN-FCEDCT-LN-PF

elaborado por la perito financiera adscrita al Ministerio Público, determina una serie de
observaciones al proceso de contratación bajo modalidad de Adjudicación directa
selectiva N° 014-2008-MDLO, sin embargo las mismas cometen una serie de errores y
formulan una serie de afirmaciones inexactas, lo que demuestra que no se configura
ilícito alguno.

 Que, se acreditado plenamente la presunción de inocencia de los acusados,

siendo además que no existe ninguna prueba que quebrante la presunción de inocencia,
es por ello que aun cuando en el supuesto negado que los medios probatorios ofrecidos
por su parte no fuesen suficientes para acreditar la inocencia, el Colegiado debe tomar
en consideración el hecho que ninguno de los medios probatorios en los que se ha
sustentado la sentencia desvirtúan la presunción de inocencia, dado el carácter subjetivo
con el que se ha evaluado.

 Que en el acto de la audiencia en la fase de la autodefensa, los sentenciados Luis

Antonio Melena Rojas y Juan Alberto Barsallo Reyes declararon su conformidad con
los fundamentos expuestos por su defensa técnica, habiendo hecho uso de su derecho a
la última palabra.

2.5. La defensa técnica de Carlos Noé Gálvez Gonzales apela la sentencia en

el extremo que lo condena por el delito de Colusión y fundamenta su recurso
exponiendo lo siguiente:
 Que, es falso que se haya llevado a cabo la adjudicación directa selectiva N°
014-2008-MDLO/CEP con fecha 15 de junio de 2008, mediante el cual se diera la
buena pro de los 210 marcos y tapas a la empresa GAL ING EIRL representado por
Gálvez Gonzales,, lo cierto es que hubo dos convocatorias, la primera a la que se refiere
la Fiscalía se declaró desierta y la segunda convocatoria ADS N° 014, se llevó a cabo a
partir del 17 de julio de 2008, dándose el otorgamiento de la buena pro al recurrente fue
el 06 de agosto de 2008. Si bien es cierto en noviembre de 2007 fue presupuestado con
un valor referencial unitario de 411.46 soles de marco y tapas, sin embargo no es cierto
que el proceso de la segunda convocatoria de ADS, donde resultó ganador el acusado,
se haya realizado con ese valor referencial, sino que el monto referencial fue 1,035.00
soles cada unidad.

 Que, si bien es cierto se le adjudicó la buena pro por un valor de 1,069.00 soles
por cada marco y tapa de fierro fundido, no es cierto que el valor sea más del doble (es
decir el 100%) del que originalmente fueron presupuestados, toda vez que para dar la
buena pro por dicho monto, se tomó en cuenta el valor referencial de 1,035.00 soles por
cada unidad (no el valor referencial de la antigua convocatoria por el monto de 411.46
soles).

 Que, el a quo no se ha percatado de la imputación incongruente que fluía de la

propia acusación (al parecer estamos ante un vicio de motivación involuntario al cual la
Juez no pudo percatarse por tomar como base una imputación confusa obrante a la
acusación, que no era acorde a los hecho de la segunda convocatoria que eran materia
del proceso), esto era relevante se tenga en cuenta la sentencia impugnada, ya que si no
hubo una sobrevaloración no puede hablarse de irregularidad alguna en el otorgamiento
de la buena pro que genere indicio forzado de la existencia de pactos colusorios.

 Que, queda claro entonces que los tres indicios sobre los que se basa la sentencia
impugnada (los dos primeros con errores e incongruencias evidentes y el tercero por su
irrelevancia, insuficiencia y múltiple interpretación para nada objetiva ni verificable),
para nada acreditan la existencia de que el recurrente en algún momento se coludió con
los miembros del comité especial a fin de ganar la buena pro de la segunda convocatoria
de la ADS N° 014-2008, siendo menester por ello que se revoque la sentencia y se
absuelva al acusado, ya que ni siquiera bajo el uso forzado de la prueba indiciaria se ha
podido acreditar que este fue cómplice necesario del delito de colusión.
 Que, el sentenciado Carlos Noé Gálvez Gonzales, en el acto de la audiencia ha
manifestado estar conforme con los fundamentos expuestos por su defensa técnica.
III.- ANTECEDENTES:
SOBRE EL DELITO DE MALVERSACION DE FONDOS
Conforme a la formalización de la investigación preparatoria se tiene que el
Hospital Municipal de Los Olivos, invitó a la Municipalidad de Los Olivos a formar una
asociación sin fines de lucro, que a su vez tenga como finalidad la creación de una
universidad en el distrito de Los Olivos, ante lo cual los regidores Rosa Vásquez
Vásquez, Rosa María Aranda García y Luis Gómez Verástegui, formularon el Dictamen
Nº 004-2009-MDLO/CAL de la Comisión de Asuntos Legales, donde señalaron que era
factible la participación de la Municipalidad de Los Olivos, convocando el acusado
Felipe Castillo Alfaro en calidad de Alcalde a sesión de Consejo, a fin de discutir entre
otros temas el referido dictamen legal, sesión que se llevó a cabo mediante Acta Nº 13
de fecha 28 de mayo del 2009, donde éste y los regidores Rosa María Arana García de
Castillo, Felipe Melgarejo Moya, Luis Gómez Verástegui, Rosa Elvira Vásquez
Vásquez, Charo Cristina Fernández Cruzado de Armas, Fausto Rolando Malarín
Gambini, Ulises Soto Luna, Ruth Bustamante Mateo y Oswaldo Segundo Valles
Rodríguez, aprobaron por mayoría el referido dictamen, que se plasmó en el Acuerdo de
Consejo Nº 20-2009, por el que se aceptó la invitación de formar la asociación y
autorizar al Alcalde a participar en la organización y constitución de dicha asociación
sin fines de lucro, pudiendo participar como miembro de los órganos de la misma,
asimismo para que gestione, negocie y suscriba todos los documentos que fuesen
necesarios para la creación de la Universidad denominada Universidad Municipal de
Los Olivos, formándose así una persona jurídica de derecho privado denominado
“Asociación Promotora educativa de Los Olivos”, cuyo consejo directivo estuvo
conformado por: Felipe Baldomero Castillo Alfaro como presidente, Juan Fernando
Gamarra Tong como secretario y Karina Milagros Panta Talledo como Tesorera, la
misma que fue inscrita en registro públicos el 28 de agosto del año 2009, así como
también se autorizó al alcalde para que gestione, negocie y suscriba todos los
documentos que fuesen necesarios para la creación de la Universidad denominada
Universidad Municipal de Los Olivos.
Que, la conducta del sentenciado Felipe Baldomero Castillo Alfaro y Juan
Fernando Gamarra Tong, fue la destinar recursos de la Municipalidad de Los Olivos
durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011, los cuales tenían en esencia fines sociales (al
encontrarse destinados a la Limpieza Pública, Parques y Jardines. Seguridad Ciudadana
y otros), dándoles una aplicación diferente, como fue la de destinarla a los trámites para
la creación, equipamiento, construcción del edificio de 11 pisos donde funcionaría la
Universidad Municipal de Los Olivos, así como para su puesta en funcionamiento.
Que, la Municipalidad de Los Olivos mediante Resolución de Alcaldía Nº 474-2007
del 27 de noviembre del 2007 aprobó la “Construcción del Centro de
Telecomunicaciones y Capacitación” con un valor referencial de S/. 4, 745. 981. 69
nuevos soles, el cual sería construido en un terreno ubicado en la Av. Universitaria S/N
de un área de 1. 271. 02 mt2, proyectándose un total de ocho pisos y que se relaciona al
proyecto denominado “Fortalecimiento de los Niveles de Desarrollo Humano utilizando
las Tecnologías de la Información y Comunicación en el Distrito”, que fue aprobado
mediante Resolución de Alcaldía Nº 450-2007 de fecha 08 de noviembre del 2007, con
un valor referencial de S/. 5. 203.750. 57 nuevos soles que consistía en la construcción
de canalización e instalación de cable fibra óptica de 4 nodos soportado por 9 anillos.

Se habría determinado que los sentenciados aprovechando que se encontraba en

ejecución éste proyecto y al parecer ya concibiendo de antemano la creación de la
Universidad Municipalidad de Los Olivos, destinaron fondos de la Municipalidad en los
años 2008, 2009, 2010 y 2011 para la culminación del edificio del centro para el
Fortalecimiento de las Capacidades de la Tecnologías de la Información, en un total de
S/ 1.891.488.28 nuevos soles en el año 2008, S/. 7. 131. 082. 01 nuevos soles en el año
2009, S/. 4. 633.250.12 nuevos soles en el año 2010 y S/. 1.259. 647. 59 nuevos soles en
el año 2011, dinero que salió de diversos presupuestos como son: FONCOMUN,
recursos directamente recaudados (limpieza pública, parques y jardines, seguridad
ciudadana, otros), Canon, Sobrecanon, Rentas de Aduanas, otro, e Impuestos
Municipales, que se destinaron de manera irregular a la continuación de la construcción
del Centro de Telecomunicación y Capacitación para el Fortalecimiento de los Niveles
de Desarrollo Humano utilizando las Tecnologías de la Información y Comunicación en
el Distrito, pero esta vez destinado éstos recursos para construir tres pisos más (cuando
el proyecto original estaba pensado sólo a ocho pisos) y para brindar infraestructura con
alta tecnología equivalente al uso educativo tecnológico, lo cual se relaciona al tipo de
actividades que debía brindar la Universidad Municipal de Los Olivos cuya ideación ya
se encontraba concebida desde que el acusado Felipe Baldomero Castillo Alfaro en su
condición de Alcalde señaló en el acta de sesión Nº 13 del 28 de mayo del 2009 lo
siguiente: “Hemos estado buscando mecanismos legales que nos permitan crear la
Universidad sin mayores contratiempos...”, “estamos aceptando la invitación del
Hospital Municipal de Los Olivos para la formación de una asociación sin fines de
lucro, estamos en la primera fase para presentar la documentación al CONAFU...”, el
proceso se inicia conformando la asociación civil y dándole la responsabilidad para
crear la Universidad, ustedes han aprobado el presupuesto, el proyecto de la
construcción del edificio DATA CENTER y toda la red telemática...”, “la Universidad
como tal siempre fue diseñada, ideada aprovechando la rede de telemática y hemos
pensado que tiene que ser distinta ya que hacer una universidad como las otras no
tendría mucha gracia, cuando hablamos de la red de telemática hablamos igualmente
de la Universidad...; situaciones todas éstas que evidencias que el acusado Felipe
Baldomero Castillo Alfaro, en concertación con su coacusado Juan Fernando Gamarra
Tong tenían ideado la creación de la Universidad.

Para la autorización del funcionamiento ante el CONAFU, la presentaron como

Asociación Promotora Educativa Los Olivos e incluso sin tener ninguna autorización de
la comuna ni del Concejo Municipal presentaron como Infraestructura física de la
Universidad, el edificio de 11 pisos ubicado en la Av. Universitaria Nº 2022 – Urb. La
Libertad – Los Olivos, es decir presentaron la totalidad del edificio que como se señala
estaba pensando supuestamente al funcionamiento de un Centro de Telecomunicación y
Capacitación DATA CENTER, por ende se evidencia que desde un principio la
construcción de éste edificio estaba destinado para el funcionamiento de la Universidad
Municipal de Los Olivos, es decir presentaron la totalidad del edificio que como se
señala estaba pensado supuestamente al funcionamiento de un Centro de
Telecomunicación y Capacitación DATA CENTER, por ende se evidencia que desde un
principio la construcción de éste edificio estaba destinado para el funcionamiento de la
Universidad Municipal de Los Olivos, tanto más si la Asociación Promotora Educativa
Los Olivos se inscribió a la SUNAT señalando domicilio fiscal en la Av. Universitaria
2202 – Los Olivos (edificio DATA CENTER) e incluso señaló que la condición del
inmueble era la de Cesión en uso.

Que asimismo debe tomarse en cuenta que presentada la solicitud de

funcionamiento de la Universidad Municipal de Los Olivos, el Consejo Nacional para la
Autorización de Funcionamiento de Universidades (CONAFU), emitió la Resolución Nº
154.2010 de fecha 24 de marzo del 2010 (ver fs. 30-33), que resolvió declarar
improcedente de plano la solicitud de autorización de funcionamiento provisional del
proyecto de la Universidad Científica Tecnológica Municipal de Los Olivos, presentado
por Felipe Castillo Alfaro, Alcalde y Presidente de la Asociación Promotora Educativa
Los Olivos, por no tener sus asociados facultades para constituirse como
promotora universitaria e involucrar recursos públicos para la creación de una
Universidad Privada, acreditándose así que los acusados utilizaron dinero público para
la creación de una Universidad Privada.

SOBRE EL DELITO DE COLUSION

Asimismo se tiene que, durante la construcción el edificio para el DATA CENTER

en el ITEM 04.05 se encuentra la adquisición de marco y tapas de fierro fundido en la
cantidad de 210, las mismas que según expediente técnico del proyecto para la
construcción del edificio del Centro de Telecomunicaciones y Capacitación para el
Fortalecimiento de los niveles de desarrollo Humano habrían sido presupuestadas en S/
411. 46 nuevos soles cada una, más el IGV (19% en esa fecha) haciendo un monto de S/
102 823. 85 nuevos soles; sin embargo, para su adquisición se habría direccionado su
compra a la empresa GAL ING E.I.R.L. la misma que vendió las referidas tapas
mediante contrato Nº 041-2008-MDLO/SGL a un precio unitario de S/. 1 069. 00
nuevos soles haciendo un total de S/ 224 660. 10 nuevos soles, existiendo por ende una
sobrevaloración de precio ya que en menos de un año se pagó el doble por dichas tapas.
Situación que evidencia que hubo concertación para favorecer a esta empresa ya que
incluso se le otorgó la buena pro a pesar que la empresa competidora ofrecía un costo
menor.
Estas imputaciones se sustentan en el hecho que con fecha 08 de noviembre del
2007 mediante Resolución de Alcaldía N° 450-2007 la Municipalidad de Los Olivos
aprobó el proyecto denominado “Fortalecimiento de los Niveles de Desarrollo Humano
utilizando las Tecnologías de la Información y Comunicación en el Distrito” con un
valor referencial de S/. 5 203 750.57 Nuevos Soles que consistía en la construcción de
canalización e instalación de cable de fibra óptica de 4 nodos soportado por 9 anillo,
dentro de lo cual se efectuó un sub presupuesto para adquirir 2010 tapas de fierro
fundido con las siguientes características: “Marco y Tapa de Fierro Fundido con
aleación para Buzón incluido Logotipo Universidad Municipal de Los Olivos” que se
llevó a cabo mediante Adjudicación Directa Selectiva N° 014-2004-MDLO/CEP en
fecha 15 de julio del 2008 cuyo proceso estuvo a cargo de los acusados Rodolfo Zapata
Pintado, Luis Antonio Melena Rojas y Juan Alberto Barsallo Reyes, bien que fue
presupuestado con un valor referencial unitario de S/. 411.46 Nuevos Soles según
expediente técnico, sin embargo llevado a cabo el proceso de adjudicación se da como
ganador a la empresa GALING EIRL del acusado Carlos Noé Gálvez Gonzales, quien
se adjudicó la buen pro a un precio de S/. 1 069.00 Nuevos Soles haciendo un total de
S/. 224 660.00 Nuevos Soles, es decir por un valor más del doble del que originalmente
fueron presupuestados, existiendo evidencias que hubo concertación entre los acusados
Rodolfo Zapata Pintado – Presidente del Comité Especial Permanente en su condición
de Gerente de Administración y Finanzas Luis Antonio Melena Rojas, Sub Gerente de
Logística (miembro) Juan Alberto Barsallo Reyes Sub Gerente de Recursos Humanos
(miembros) quienes integraron el comité especial, el acusado Juan Gamarra Tong, quién
firmó el contrato con la empresa proveedora representada por el acusado Carlos Noe
Gálvez Gonzáles a fin de favorecer a este último otorgándole la buena pro y
suscribiendo un contrato con un precio superior al originalmente presupuestado, ello se
deduce además de lo expuesto en el Informe Pericial Financiero N° 002-2012-MPFN-
FCEDCFP/PF.

IV.- EVALUACIÓN DEL CASO:

SOBRE EL DELITO DE COLUSION

Luego de los debates, que también estaban basados en las impugnaciones
escritas, los sentenciados Rodolfo Zapata Pintado, Luis Antonio Melena Rojas y Juan
Alberto Barsallo Reyes, miembros del comité y Carlos Noe Gálvez Gonzales,
interponen el recurso de impugnación contra la sentencia y que los cuatro se consideran
inocentes.
Rodolfo Zapata Pintado, en su recurso, señala que los indicios por los cuales
fuera condenado, el primero la sobrevaloración de los 210 marcos y tapas de fierro de la
A.D.S.S. número 14-2004-MDLO/CEP; luego el indicio la colocación de los marcos y
tapas de fierro en la obra, desde antes del otorgamiento de la buena pro y el tercer
indicio, a la asignación de mayor puntaje, al que correspondía al postor ganador, GAL
ING EIRL.
Señala que en efecto, mediante requerimiento de bienes y servicios N° 0000683
del 7 de abril del 2008 la subgerencia de infraestructura y obras públicas, requieren en
primera instancia la adquisición de 120 y 122 marcos de tapa de fierro fundido con
aleación para el sol de 0.88m y 0.60m respectivamente; en dicho requerimiento se
aprecia el sello de la gerencia de planeamiento y presupuesto, la meta: 05,07 abril 2008,
P.P. (Partida Presupuestal) 651129,FF09 (Fuente de financiamiento), compromiso
254.100 (soles) saldo S/.1558,256 soles.
 Que el expediente técnico denominado fortalecimiento de los niveles de
desarrollo humano utilizando las tecnologías de la información y comunicación en el
distrito de los olivos, fue elaborado por la proyectista ingeniero Mirella Margot
Gonzales Levano, conforme se aprecia del contenido del informe N°175-2007-
MDLO/GDU/SGIOP-MLG del 8 de noviembre del 2007 y se ha considerado el marco
de fierro fundido con aleación para buzón y se consignó el valor referencial.
El informe N°031-2008-MDLO/GDU/SGEIOP-JARS del 24 de junio del 2008
el Ingeniero Jorge Augusto Rojas Sipion, solicita la modificación del requerimiento de
bienes y servicio N° 0000683 citado en el numeral uno al ingeniero Luis Miguel
Olivares de la Rosa, subgerente de infraestructura y obras públicas área usuaria del
requerimiento, la modificación consistió en 210 tapas de hierro fundido con aleación
para buzón de 070m; y, mediante informe N°540-2008-MDLO/GDU-SGIOP del 24 de
junio del 2008 el Ingeniero Luis Miguel Olivares de la Rosa, Sub Gerente de
infraestructura y obras públicas, comunicó al Ing. José Zamora Sánchez la necesidad de
modificar dicho requerimiento.
Luego, el 25 de junio del 2008 el gerente municipal Juan Fernando Gamarra
Tong, notifico en la misma fecha a Rodolfo Zapata Pintado, presidente del Comité
Especial Permanente, la resolución de gerencia N° 172-2008, aprobando las bases
administrativas del proceso de adjudicación directa selectiva N° 014-2008-MDLO-CEP
para la adquisición de marco y tapa de fierro fundido con aleación para buzón incluido
logotipo para la obra: fortalecimiento de los niveles de desarrollo humano utilizando las
tecnologías de la información y comunicación en el distrito por un valor de S/ 217.413
soles.
También hace mención al cuaderno de obra del DATA CENTER de la
Municipalidad de Los Olivos, en donde la obra se inicia el 1 de enero del 2008, siendo
inspector de obra la Ing. Mirella Gonzales Levano, donde se da inicio a la ejecución de
la obra canalización del data center de la Municipalidad de Los Olivos
Mediante la resolución de alcaldía N°121-2008 del 30 de abril del 2008 se
aprobó la segunda modificación del plan anual de modificaciones y contrataciones de la
Municipalidad, en el cual se contempla la adquisición de marcos y tapas de fierro
fundido con aleación para la obra a ejecutarse en el distrito de los Olivos por
S/.220,304.70 soles.

Señala los fundamentos en los que se basa la juez y luego indica la existencia de
contraindicios, que la adjudicación directa selectiva N°014-2008-MDLO-CEP segunda
convocatoria, para la adquisición de marco y tapa de fierro fundido con aleación para
buzón incluido logotipo para la obra: “fortalecimiento de los niveles de desarrollo
humano utilizando las tecnologías de la información y comunicación en distrito” tiene
como objeto la adquisición de 210 unidades, por un valor referencial unitario de S/.
1035.30 soles y por valor total de S/ 217 413.00 soles y finalmente refiere que después
de hacer estas descripciones anota que no se ha tomado en cuenta ni valorado, el
contenido del texto único ordenado de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo N°083-2004-PCM, y sus modificatorias; vigente
a la fecha de los hechos con relación a lo establecido y entre las páginas 9 a 15 del texto
de la apelación aparecen citas de normas relacionadas a la Ley de Contrataciones y sus
conclusiones en la página 14 indicando, en relación al indicio de concertación con el
postor GAL ING IRL, representado por Carlos Noé Gálvez Gonzales, con el valor
referencial ha quedado en evidencia que no es responsabilidad el Comité Especial
Permanente, al igual que en relación a los registros del cuaderno de obras y sus registros
que corresponde a la Gerencia de Desarrollo Urbano, cuyo funcionario responsable y la
Subgerencia de Infraestructura no ha participado en el proceso de selección objeto del
delito de Colusión, ni tampoco conformado o integrado por miembros suplentes y la
segunda conclusión respecto de la reparación civil ante la existencia de los supuestos
indicios fuertes, plurales, concordante convergentes que estas no se han correlacionado
y que por lo tanto no se habría acreditado el delito de colusión y que la sentencia no está
debidamente motivada.
En cuanto a Luis Antonio Melena Rojas y Juan Barsallo Reyes, presentan en el
recurso impugnatorio, escrito razones similares.
Que refiere el defensor que se ha transgredido el debido proceso puesto que no
se ha motivado, se ha vulnerado el principio acusatorio, que no se ha analizado o
individualizado la responsabilidad penal y la prueba indiciaria no es pertinente.
Respecto de las competencias y responsabilidades del Comité especial, están
señaladas en el artículo 45 del Reglamento de La Ley de Contrataciones y
Adquisiciones vigente en la época aprobada por Decreto Supremo 084-2008-PCL, como
el artículo 23 de la Ley vigente en la época y aprobado por el Decreto Supremo N° 083-
2004-PCL y la responsabilidad de dicho órgano lo regula en el artículo 24° de la Ley y
por lo tanto el Comité no es responsable de determinar el valor referencial ni asume por
la etapa de ejecución contractual. Sus funciones culminan con el otorgamiento de la
Buena Pro. La conformidad correspondía otorgarla a la subgerencia de Infraestructura
del área usuaria a cargo del Ing., José Luis Olivares La Rosa, de acuerdo al contrato
suscrito con la empresa GAL ING. EIRL y las bases.
Sobre el valor referencial, el artículo 32 del reglamento de la ley de
Contrataciones concordado con el artículo 12, no establecía un regla clara ni rigurosa
sobre la forma de establecer e valor referencial. Por lo tanto asignaba al área de
contrataciones de la entidad, definir el valor referencial. Es así, como no existe ninguna
norma que establezca que para realizar el estudio de mercado se deba solicitar dos o más
fuentes o solicitar una pluralidad de cotizaciones, siendo plenamente valido que el
estudio de mercado pueda hacerse con una sola cotización.
También señala, de acuerdo al artículo 4 del reglamento que el valor referencial
no podrá tener una antigüedad mayor a dos meses y que esta se puede actualizar y en el
caso los miembros del Comité accedieron a un único valor referencial que se encontraba
en el expediente de contratación desconociendo cualquier otro, sobre el expediente de
contratación, señala que el artículo 6 de la Ley de Contrataciones, debe considerarse las
actuaciones de inicio a fin desde el requerimiento, hasta la ejecución contractual, por lo
tanto el comité realiza su función teniendo en cuenta la información contenida en el
expediente, siendo esta su única herramienta, de manera que este proceso consistía en la
ADS014-2008-MDLO/CEP destinado a compra de bienes y por lo tanto los miembros
del Comité no tuvieron acceso a ningún expediente y por ello sorprende que se pretenda
cuestionar al Comité por no haber tenido en cuenta un valor establecido en el expediente
técnico, correspondiente a otro proceso.
En relación a la propuesta económica en sobre cerrado, los participantes
presentan la propuesta técnica y la propuesta económica, y de acuerdo al artículo 129° el
reglamento de la Ley de Contrataciones refiere que se abrirán las propuestas económica
solo si los postores habrían alcanzado el puntaje mínimo requerido, por lo tanto no es
exigible al Comité, que debieron efectuar la evaluación de la propuesta económica del
postor VALVULAS DEL PACIFICO que fue descalificado por no haber alcanzado el
puntaje mínimo en su propuesta.
Sobre la evaluación de la experiencia del postor de acuerdo al artículo 65 el
reglamento de contrataciones, esta se evalúa considerando la facturación dentro de un
periodo determinado por dicha norma. Que en los procesos de selección realizados,
durante el periodo materia de la presente investigación, los comités consideraban como
válidos las facturas y o contratos relacionados directamente con el objeto del proceso de
selección, así como aquellos contratos con facturas relacionadas con similares, es una
práctica, de acuerdo al texto también por opiniones y pronunciamiento emitidos por el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de manera que esta
prueba indicaría es impertinente, teniendo en cuenta que GAL ING. EIRL fue el único
postor que paso la etapa de calificación técnica que resultaba prueba de la experiencia
de la empresa GAL ING EIRL., la presentación de la factura otorgada por la empresa
TELMEX como prueba de experiencia. Finalmente considera que los Comités
especiales gozan de discrecionalidad, por lo tanto resulta aplicable el artículo 47 de la
Ley y que se debió respetar la opinión del Comité, de acuerdo a la Ley N°29622, en
relación a la tipificación del delito de Colusión , refiere que requiere de concertación
con los investigados y la defraudación al Estado y que la concertación debe ser un
acuerdo de voluntades y el informe pericial Financiero n° 002-2012-MPFL-FCEDCD-
LL-FP elaborado por la perito financiera adscrita al Ministerio Publico determina una
serie de observaciones al proceso de contratación bajo modalidad de adjudicación
directa selectiva N°014-208-MDLO que contiene errores. El primer error consiste en el
objeto de la adquisición directa era la adquisición de tapas de fierro fundido con
aleación en tanto que la perito indica solamente adquisición de tapas de fierro.
En el punto b del informe pericial cuestiona el valor referencial obtenido en la
modificatoria del plan anual del 2008 y de la ADS 14-2008-MDLO por cuanto se
encuentran por encima del valor referencial del expediente técnico, señala al respecto
que el expediente técnico es un documento que no está referido tan solo a las tapas de
fierro fundido con aleación, sino a todo el proyecto de fortalecimiento, por lo tanto el
análisis hecho en el expediente técnico no puede ser trasladado al expediente de
contratación de un expediente distinto y el informe pericial no cuestiona ese hecho.
En cuanto al valor referencial, determinado con el expediente de contratación del
21 de junio del 2008, solo tomo como referencia para el estudio de mercado la
cotización hecha por la empresa GAL ING EIRL por un monto de S/. 1035.30 soles y
que la norma vigente en la fecha el artículo 32 del reglamento de La Ley de
Contrataciones no establecía un método como lo hace la actual ley de contrataciones
para determinar un valor referencial.
Finalmente cuestiona la pericia indicando que hay error en la determinación del
objeto del proceso de adquisición ya que consistía en la adquisición de tapas de fierro
fundido con aleación, sin embargo, la perito señaló que eran tapas de fierro fundido sin
señalar las otras características y de ahí su error al comparar el precio, de acuerdo a los
índices unificados de precios de construcción, producto totalmente distinto.
Por ultimo cuestiona la prueba indiciaria, sobre la valoración de os 210 marcos y
tapas de fierro, sobre la colocación en la obra desde antes del otorgamiento dela buena
pro.
El recurso de apelación de Carlos Noé Gálvez Gonzales expresa la negación de
la sentencia y que contiene de parte de la fiscalía defectos de imputación que en el
conjunto de la decisión hay errores, falsedades e incoherencias. Considera que en la
adjudicación de la buena pro a un precio de S/.1069 de cada marco y tapa de fierro
fundido S/.224,660.00 soles, que no es cierto que el valor sea más del doble que fueron
presupuestados y que considera que solamente es de S/ 7247, que viene a ser el
equivalente al 3% del monto total. Que si no hubo una sobrevaloración no puede
hablarse de irregularidad en el otorgamiento de la buena pro y que esto determina un
indicio forzado de la existencia de pactos colusorios. También que no se señala en
ninguna parte del relato de como cuando y donde Carlos Noé Gálvez Gonzales se haya
concertados con sus coacusados o si se reunió solo con los miembros del comité
especial o solo con Juan Gamarra Tong, que existe contradicción entre la decisión
judicial y la fiscalía respecto del pago del 62% por ciento pago en exceso, que se ratifica
en su aseveración de que los precios están referidos a marcos y tapas para buzón de
desagüe y que la perito en ninguna parte de su informe pericial distinguió sobre la
sobrevaloración en los precios de marcos y tapas de fierro fundido con aleación materia
de adjudicación, que la afirmación del juzgado en el considerando 7.9.1.2 indica que los
precios de tres tipos de marco y tapa de fierro fundido de características similares a los
ofertados por GAL ING. EIRL ganadora de la buena pro, siendo los precios de S/ 590
soles para agosto del año 2008. Cuestionan igualmente la fecha de la colocación de los
marcos y tapas desde antes del otorgamiento de la buena pro y sobre el punto indica que
no existe ninguna prueba de la comunicación de Carlos Noé Gonzales con los miembros
de la comisión; cuestionan igualmente al considerando 7.9.1.3 que se refería al postor
ganador y que la asignación de puntaje fue la correcta y que la suma superaba el mínimo
y reconoce que hubieron errores en la calificación en la etapa inicial y este tema de la
calificación no era relevante para superar la calificación técnica y no puede servir como
un indicio incriminador. Que no se probó el dolo de su patrocinado, que igualmente
cuestiona la reparación civil contenido como fundamento en el considerando 10.3., dado
que la sentencia contiene su punto de análisis en un valor referencial unitario no
respecto del monto supuestamente sobrevalorado sobre la base del monto referencial
presupuestado por un postor que jamás supero la etapa de evaluación técnica y que en
realidad no existiría una daño patrimonial respecto de considerar la segunda
convocatoria respecto de lo ofertado por la empresa GAL ING , dado que la diferencia
es mínima y concluye finalmente cuestionando la argumentación de la señora juez
respecto de la concreción del delito de colusión, el cual se basó considerando la
necesidad de prueba indiciaria por el carácter clandestino de los acuerdos entre los
funcionarios y el extraneus, que no se puede echar mano de la prueba indiciaria porque
lo importante es la determinación fáctica precisándose quienes se coludieron, como lo
hicieron, cuando lo hicieron y donde lo hicieron de manera que corresponde calificar la
sentencia como se desarrolla un razonamiento no correcto puesto que los indicios no
pueden determinar un acuerdo colusorio con tres indicios y por ello se lesiona el
principio de derecho a la garantía de la presunción de inocencia; finalmente cuestiona la
pericia indicando que fue realizado bajo el error provocado de tomarse como base el
valor referencial unitario de marcos y tapas de la primera convocatoria y no de la
segunda convocatoria que es sobre la cual debió realizarse la sobrevaloración de parte
de la empresa GAL ING SIRL como postor en el contrato.
En las consideraciones que plantean los impugnantes de acuerdo a la sentencia
que está basada fundamentalmente en la apreciación del Informe Pericial Financiero N°
002-2012, elaborada por la perito Mariela Córdova Yauri, quien fuera examinada en
juicio. En primer orden la sentencia considera como primer indicio la sobrevaloración
de los 210 marcos y tapas de fierro de la ADS 014-2004—LDO/CDP, convocada para
su adquisición se refiere ella también como que la defensa técnica ha cuestionado el
empleo de los índices unificados de precios de construcción del INEI donde afirmaron
que estaba referidos a precios de construcción y que corresponden a marcos y tapas para
buzón de desagüe y a reglón seguido señala que esa posición de la defensa técnica no ha
sido acreditado en el juicio oral con otra pericia o medio probatorio pese a cuestionar el
valor referencial en el expediente técnico que se habría incurrido en error al consignar
marcos y tapas distintos para desagüe con un valor mucho menor y que para contradecir
la pericia no se ha ofrecido otra prueba para su actuación en el juicio y más bien abunda
en otro dato contenido en el expediente técnico y después de describir las características
del objeto del contrato y que resalta la coincidencia de lo declarado en juicio por el
acusado Carlos Noé Gálvez Gonzales, quien es el extraneus y representante de la
empresa ganadora y por ello concluye que el expediente técnico no considero tapas para
buzón de desagüe lo mismo hace referencia de que en la revista “costos, construcción
arquitectura e ingeniería” coetánea a los hechos determinan las características del
mismo producto, las que fueron ofertadas por la empresa GAL ING EIRL y describe los
costos del objeto materia del contrato y cuya característica es: “marco y tapa de hierro
dúctil”.
Dado que la imputación, está referida a un acuerdo colusorio entre los imputados
funcionarios de la Municipalidad, Zapata Pintado, Barsallo Reyes Funcionarios
Públicos, con el proveedor, el señor Carlos Noé Gálvez Gonzales, a quien finalmente
dieron la buena pro del producto ofrecido y que había sido requerido al interior de la
Municipalidad como parte del cumplimiento de planes, que esta relación contractual, a
decir de los defensores de los sentenciados no habría rebasado la legalidad puesto que
en el caso de los funcionarios, habrían cumplido estrictamente con la Ley y el
reglamento de Contrataciones. Desarrollado el proceso de adquisición, conforme a la
legalidad dado a que solo habrían realizado esa actividad para cumplir con el
requerimiento. Y Gálvez Gonzales del mismo modo simplemente habría cumplido con
el proceso en su ámbito técnico, de modo que no habría ninguna irregularidad.
24 Por su lado, la fiscalía en los debates ha desarrollado el proceso de
incriminación en su contexto y ha precisado que este proceso de adjudicación para la
compra de tapas de fierro fundido con aleación correspondieron a dos convocatorias y
que en estas convocatorias participó también GAL ING EIRL (en adelante la Empresa).
Lo que señaló la Fiscalía, es que esta compra se desarrollaba en conexión con el
proyecto de Fortalecimiento de los Niveles de Desarrollo Humano utilizando las
Tecnologías de la Información y Comunicación en el distrito de Los Olivos, y que
mediante la Resolución Administrativa N° 450-2007 se aprobó el expediente técnico por
un valor referencial de 5´203000.00 para la Canalización e Instalación de Cable de fibra
óptica de “4 nudos con 9 anillos” para transferir oda la tecnología del Centro de
Telemática hacia distintos lugares del distrito y que dentro del expediente técnico, existe
un presupuesto para la adquisición de marcos y tapas de fierro fundido con aleación para
buzón. Esta adquisición forma parte del expediente técnico y se realizó mediante
adquisición directa N° 014-2008 cuyo proceso de selección estuvo a cargo de los usados
Zapata Pintado, Melena Rojas y Barsallo Reye integrantes del Comité, inicialmente el
expediente técnico aprobado determino que el valor referencial de cada tapa de fierro
fundido con aleación era la suma S/.411.46; pero al realizarse la convocatoria del
proceso de selección se otorgó la buena pro a la Empresa representada por Carlos
Noé Gálvez Gonzales, por la suma de S/. 1069.00 cada tapa, más del doble del valor
inicial y por el costo de 210 tapas con un total de S/. 224 660.00 soles. Como se ha
indicado refiere la fiscalía, que en este proceso se realizó en dos convocatorias, la
primera se aceptó la participación de la Empresa, pero no estaba habilitada para
contratar con el Estado no estaba inscrita en el registro nacional de Proveedores y
aquella convocatoria quedó sin efecto, que a pesar de la falta de la infracción de la
empresa lo miembros del Comité no comunicaron a las autoridades competentes. Al
desarrollarse la segunda convocatoria se le otorgo la buena pro tomándose en cuenta
solo su propuesta que fuera enviada en julio del 2008, sin otros estudios. En ese proceso
se le otorga la buena pro y se descartó la participación de otra empresa “Válvulas y
Conexiones del Pacifico” que había presentado una propuesta menor de S/. 720.00
soles. Dentro del proceso una irregularidad constituye que el ganador no tenía
experiencia en la venta de bienes en el rubro materia de convocatoria; sin embargo, se
aceptó si propuesta técnica y la otra empresa fue descalificada, a pesar de tener
experiencia en el rubro. De esa manera se otorgó la buena pro sobre un precio
sobrevalorado y se causó un perjuicio de S/. 84,841.00 soles. Sobre la buena pro
menciona la fiscalía, de acuerdo al cuaderno de obra ingresaron los marcos y tapas de
fierro fundido el 27 de junio del 2008 antes de que se declarara como ganadora a la
Empresa GAL ING. EIRL.
25 La señora Juez, ha indicado que la pericia ha servido de medio de prueba
para confirmar la hipótesis incriminatoria del Ministerio Publico. Ha sido enfática en
señalar que durante el juzgamiento no se han aportado elementos de juicio que
contradigan el examen pericial. Así podemos ver en la sentencia, a partir del
considerando séptimo el desarrollo argumentativo de su decisión fijándose tres indicios
los cuales ha considerado finalmente que forman la prueba indiciaria para confirmarse la
pretensión del Ministerio Publico.
26 Del cuestionamiento a la sentencia, referida a la actividad del comité los
defensores de los funcionarios han considerado que estos no han hecho más que cumplir
con aquello que estaba predeterminado, pues no han intervenido en la determinación del
valor del producto.
27 Al respecto el indicio denominado sobrevaloración de los 210 marcos y
tapas de fierro y constituye un dato objetivo; que toma en cuenta la juez para determinar
el valor del producto. Esa determinación del valor de un producto es necesario respecto
en la eficacia de los usos de recursos del erario público. Pues se entiende que el
requerimiento de determinado producto lleva a aparejado un valor de mercado, tanto así
aparece como un dato no cuestionado es que ese producto (las tapas) se requerían para
un mismo proyecto y cuyo expediente técnico de ese mismo producto el valor
referencial inicialmente se había fijado en S/ 411.46. Tan luego en una segunda
convocatoria, como refiere la fiscalía esta tiene un precio mayor. No se han dado
razones para invalidar el juicio de la señora juez en relación a este indicio de
sobrevaloración; los argumentos que cuestionan la identificación del producto, han sido
explicados amplia y específicamente y muy pormenorizadamente. Ha tomado en cuenta
inclusive el Expediente Técnico del Proyecto de Fortalecimiento de los Niveles de
desarrollo Humano para lograr la identificación del producto. Tampoco es posible
modificar la argumentación respecto de este indicio en consideración a que no se han
actuado elementos de convicción para superarlos; tampoco es posible declarar su
invalidez mediante juicios deductivos, cuando en el juicio oral de primera instancia se
ha discutido ampliamente y como señala la juez no hubo otro elemento de convicción
que contradiga la pericia. De modo que las conclusiones de este indicio de
sobrevaloración del producto se mantienen.
28 En cuanto al indicio: La asignación de mayor puntaje al que correspondía al
postor ganador, que fue la Empresa. La tesis que ha ofrecido la defensa, es el de la
discrecionalidad del Comité; apuntan a una regla y también a opiniones de las entidades
especializadas. Es decir contradice el argumento judicial que considera que los
comprobantes expedidos por Telmex Perú para otorgar puntaje, que no están
relacionadas al objeto de la contratación. Aquella empresa se dedica al rubro de
telefonía y comunicaciones; en tanto que el objeto de la convocatoria lo era para
adquirir marcos y tapas de fierro. Asumir el criterio de la defensa, es contradecir el rol
de los funcionarios encargados de la adquisición de un producto, la discrecionalidad
administrativa está sujeta a consideraciones de razonabilidad, racionalidad y
proporcionalidad. La lógica de la eficiencia en el servicio conlleva a determinar la
experiencia del proveedor. Al respecto las razones de la señora juez no pueden ser
dejadas de lado.
29 Respecto del indicio: La colocación de marcos y tapas en la obra desde antes
del otorgamiento de la buena pro. Aparece sobre este punto el argumento de que la
ejecución no es función del Comité que su labor acaba con otorgar la buena pro. No se
puede leer que la juez haya indicado precisamente una labor de ejecución. Lo que está
considerado como indicio es que el producto de la Empresa o mejor dicho los marcos y
tapas antes del otorgamiento de la buena pro ya se estaban colocando. La prueba de ese
hecho está desarrollada ampliamente, como también la identificación del producto que
incluye las fechas de colocación. No han dado razones los sentenciados para dejar de
lado este juicio. Por lo tanto resulta válida.
30 En consecuencia, no resulta complicado unir estos indicios para saber
que los procesados perseguían un fin ilícito. Los indicios probados y unidos configuran
prueba del concierto, del acuerdo para defraudar al Estado. Todo lo mostrado es un
producto final, es el resultado de aquello que no se ha visibilizado. No es que no se
pueda ver aquel pacto ilegal, ello es posible; no en la manera que los abogados lo
proponen como se configura otros delitos. Cierto que en otros tipos de delito se tendrá
que determinar el lugar, la hora, los modos precisos de la conducta. En este tipo de
delitos es posible determinar el delito, detectarlo, identificar mediante elementos de
juicio. Los que asumen la conducta defraudatoria frente a los intereses del Estado, dejan
huella y suficiente huella como este caso. La fiscalía ha presentado no solo los indicios
que prueban la conducta de los sentenciados, sino que ha expuesto adecuadamente el
contexto en que se desarrollan los hechos; de cuyo engranaje nos permite observar con
claridad los acontecimientos, en el cual finalmente, del modo que la juez ha detallado en
su sentencia, el proveedor del servicio Carlos Noe Gálvez Gonzales obtuvo beneficios.
31 En relación al cuestionamiento de la reparación civil, el criterio que
asume la juez resulta válido en razón de sostenerse en la pericia. De modo que no
encontramos razones para invalidarla.
Consecuentemente la sentencia judicial, la encontramos conforme a los
cánones de la debida motivación.

SOBRE EL DELITO DE MALVERSACION DE FONDOS

Habiéndose desarrollado el juzgamiento en segunda instancia. Se ha escuchado las
alegaciones orales del Ministerio Publico, basadas en el escrito de apelación. Han sido
contestadas por los que fueron imputados y a la fecha del juzgamiento absuelto. De la
confrontación, entre la defensa de la sentencia por parte de los defensores y de las
consideraciones de la fiscalía, por considerar que la decisión no corresponde a la prueba
de los hechos.
El primer cuestionamiento de la fiscalía sobre la decisión de la juez, señala que
en vez de determinar que el hecho planteado sobre la creación de la universidad por
parte del acusado Alcalde, se decide por realizar el juicio de subsunción entre los hechos
y el tipo penal de malversación. En efecto, en las consideraciones sobre
valoración conjunta de la prueba en el rubro sexto, la sentencia empieza con la
descripción del tipo penal. El tipo penal contenido en el artículo 389° del Código Penal
según la Ley 27151 vigente en la época, es decir entre los años 2008 y 2011, decía: “ El
funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación
definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la
función pública encomendada…”. Así también consigna los términos sobre la
agravante: “que el dinero o bienes malversados corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales”. A continuación, interpreta los alcances de las
significación de los términos contenidos en el tipo penal apoyándose en doctrina y
determina que los elementos que conforman el tipo penal y encuentra lo siguiente: una
relación funcional entre el funcionario y el dinero o los bienes del Estado como objeto
del delito, la relación funcional entre el dinero o bienes y el funcionario o servidor
público que cumple la función de administrarlos, dar al dinero o bienes un destino
definitivo al establecido, y la afectación del servicio o la función pública encomendada.
Luego considera como objeto de análisis el elemento: “destino definitivo diferente al
establecido” que se le haya dado al dinero y que ese ha sido el tema central del
contradictorio en el juicio oral.
Al empezar a considerar las inferencias en relación a ese objeto de análisis,
contempla el argumento de la defensa en cuanto alegaron que “no se ha señalado dónde
se desviaron los fondos ni acreditado que los 14 millones hayan estado destinados a
otras actividades distintas y que tampoco se configura el destino definitivo”. Termina
indicando que en menor medida se ha discutido sobre el otro elemento referido a la
afectación del servicio o a la función pública encomendada.
En las consideraciones detalladas en los puntos 6.5, 6.6 y 6.7 considera que es
indispensable evaluar que el dinero haya tenido un destino diferente al previamente
establecido. Es así que considerando la acusación fiscal, en la cual se menciona que el
destino previamente establecido del cual habrían sido desviados los recursos serían los
destinados a Limpieza Pública, Parques y Jardines, Seguridad Ciudadana y otros, en un
período de cuatro años, durante los años 2008,2009, 2010 y 2011.
A fin de ingresar a valorar la posición del Ministerio Público, contenido en el
recurso impugnatorio y que guarda relación con la acusación escrita; en contraposición
con la opinión o la interpretación que hace la juez de los hechos y de la norma jurídica.
Importa en este caso, la interpretación sobre el tipo penal de Malversación, de cuyo
análisis, que contiene elementos normativos, por de pronto empezaremos a desentrañar
el significado interpretativo de: “dar al dinero público una aplicación definitiva
diferente de aquella a los que están destinados…”
Una interpretación que asume la fiscalía en el conjunto de su discurso es que en
modo alguno los imputados podrían haber utilizado dinero público en la creación de una
Universidad y que lleva aparejado gastos de inversión en obras y otros componentes
materiales para el funcionamiento de la universidad, cuyo gasto supera los 14 millones
de soles. Conforme al contenido del recurso de apelación, la fiscalía considera que el
proyecto denominado “Fortalecimiento de los Niveles de desarrollo Humano utilizando
la Tecnologías de la información y Comunicación en el Distrito” que fue aprobado por
Resolución de Alcaldía No.- 450-2007 de fecha 08 de noviembre de 2007 con un valor
referencial de S/ 5,203.750.57 que consistía en la Construcción de Canalización e
Instalación de Cable de Fibra Óptica de 4 nodos soportado por 9 anillos, refiere que no
tendría nada de irregular, pero aprovechando el proyecto mencionado y: “ al parecer ya
concibiendo de antemano la creación de la Universidad Municipal de Los Olivos
destinaron fondos de la Municipalidad en los años 2008,2009,2010 y 2011 para la
culminación del edificio del Centro para el fortalecimiento de las Capacidades de
Tecnologías de la Información en un total de S/ 1,891.488.28 nuevos soles en el año
2008, S/ 7,131.082.01 nuevos soles en el año 2009, S/ 4,633.250.12 nuevos soles el año
2010 y S/ 1,259.647.59 nuevos soles el año 2011, dinero que salió de diversos
presupuestos como son: FONCOMUN recursos directamente recaudados (limpieza
pública, parques y jardines, seguridad ciudadana, otros) Canón, sobrecanon, rentas de
Aduanas y otro, e impuestos Municipales, que se destinaron de manera irregular a la
continuación de la construcción del Centro de Telecomunicación y Capacitación para el
Fortalecimiento de los Niveles de desarrollo Humano utilizando las Tecnologías de la
Información y Comunicación en el Distrito, pero esta vez destinado (sic) estos recursos
para construir tres pisos más (cuando el proyecto original estaba pensado sólo a ocho
pisos) y para brindar infraestructura con alta tecnología equivalente al uso Educativo
Tecnológico, lo cual se relaciona al tipo de actividades que debía brindar la Universidad
Municipal de Los Olivos cuya ideación se señaló en la sesión No.- 13 del 28 de mayo
del año 2009…”. Luego agrega: “… que el acusado Felipe Baldomero Castillo Alfaro,
en concertación con su coacusado Juan Fernando Gamarra Tong tenían ideado la
creación de la Universidad Municipal de Los Olivos y aprovechando que se encontraba
en ejecución la construcción del DATA CENTER destinaron recursos de la
Municipalidad para la culminación y ampliación de este edificio en los años
2008,2009,2010 y 2011 ( en un monto de S/ 14,915.468.00 de nuevos soles) para que en
este funcione una Universidad privada perteneciente a una Asociación promotora
Educativa Los Olivos de derecho igualmente privado, dándole por ende un destino
diferente y definitivo a los recursos que administraban en dicho período, que en esencia
estaban orientados y debieron orientarse a fines sociales, como construcción de veredas,
parques, escaleras, procurando prestar servicios públicos locales que procuren satisfacer
las necesidades , intereses y bienestar de los vecinos del Distrito de Los Olivos, y no
para fines privados como era el funcionamiento de una Universidad privada”. Queda
muy clara la posición del Ministerio Público, cuando en el recurso impugnatorio refiere:
“A criterio de este Despacho existe prueba indiciaria, es decir, un conjunto de indicios
necesarios y plurales, a partir de los cuales a través de una inferencia basada en un
razonamiento lógico, permiten concluir, más allá de toda duda razonable, la comisión
del delito que se le atribuye a los acusados, así como su responsabilidad penal, los
cuales no han sido debidamente valorados en la sentencia recurrida”

Lo que corresponde ahora es determinar, si los argumentos de la fiscalía,

corresponden a la prueba de los hechos y si el juicio de subsunción en la norma penal es
correcto; respecto de los considerandos de la sentencia. Se trata entonces del juicio de
subsunción de los hechos incriminados en el tipo penal de Malversación de Fondos.
Empezaremos por concretar el elemento normativo: “dar al dinero publico un destino
diferente al previamente establecido”. La Juez en la sentencia en el punto 6.8 dice: “en
el presente caso de acuerdo a la acusación fiscal, el destino previamente establecido, de
que habrían sido desviados los recursos, serían los destinados a la limpieza pública,
parques, jardines, seguridad ciudadana y otros, en un periodo de cuatro años durante los
años 2008, 2009, 2010 y 2011”; Igualmente es necesario resaltar la acusación del
Ministerio Público plasmado en el recurso de apelación acerca de este tema. De ella se
puede extraer lo siguiente: “Que el acusado Felipe Baldomero Castillo Alfaro, en
concertación con su coacusado Juan Fernando Gamarra Tong tenían ideado la creación
de la Universidad Municipal de Los Olivos y aprovechando que se encontraba en
ejecución la construcción del DATA CENTER destinaron recursos de la Municipalidad
para la culminación y ampliación de este edificio en los años 2008,2009,2010 y 2011
( en un monto de S/ 14,915.468.00 de nuevos soles) para que en este funcione una
Universidad privada perteneciente a una Asociación promotora Educativa Los Olivos de
derecho igualmente privado, dándole por ende un destino diferente y definitivo a los
recursos que administraban en dicho período, que en esencia estaban orientados y
debieron orientarse a fines sociales, como construcción de veredas, parques, escaleras,
procurando prestar servicios públicos locales que procuren satisfacer las necesidades ,
intereses y bienestar de vecinos del Distrito de Los Olivos, y no para fines privados
como era el funcionamiento de una Universidad privada”. En consecuencia el Ministerio
Público entiende por: “Dar un destino diferente y definitivo” al hecho de realizar gastos
de dinero público en una Universidad, que no es labor de la Municipalidad, sino que el
dinero se debe gastar en la construcción de veredas, parques, escaleras o servicios que
satisfagan necesidades e intereses de los vecinos de Los Olivos.
En efecto si el supuesto normativo del tipo penal fuera tal, resultaría claro que el
hecho de realizar construcciones sobre otro proyecto y dándole un destino diferente al
primigenio, es decir usando dinero que estaba destinados a otros servicios y obras, que
no fueran la creación de la universidad. Tal conducta se concretaría en la norma penal;
sin embargo la exigencia normativa de acuerdo a la posición asumida por la juez no se
concreta en un simple silogismo; sino que las exigencias normativas del tipo penal
tienen alcances diferentes. Significa entonces que: “dar al dinero público un destino
diferente al previamente establecido” para la juez requiere una concreción en la
determinación de lo que significa la palabra “previamente establecido”. No considera
suficiente la generalidad que plantea el Ministerio Público.
Para la Juez en el punto 6.7 resulta necesario determinar, siguiendo la
jurisprudencia: suponiendo este tipo penal un cambio de destino público del patrimonio
(bien o dinero) es necesario en primer lugar determinar la aplicación a la que
originalmente estaban destinados los caudales; luego es preciso determinar la aplicación
distinta que presuntamente se hizo de los mismos, para establecer finalmente si el
encausado en el ejercicio de sus funciones ordenó aquello. Es así que analiza el Informe
Pericial Contable N°011-2012 a cargo de la Perito Susana Luis Miranda y de la
conclusión resalta que para la obra, la construcción del Centro de Telecomunicación y
Capacitación contaba con asignación presupuestal aprobada y que no ha usado fondos
que no fueron presupuestados para dicho proyecto. Tal pericia se ha basado en el
artículo 10° de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Público. Sin
embargo en el punto 6.11 agrega que en el año 2010 se anuló el presupuesto del
proyecto construcción de la segunda etapa de la Casa del Adulto Mayor, se anularon
presupuestos de programas para mejorar los índices de seguridad, infraestructura digital
para video vigilancia del distrito y de la ampliación de calidad de cobertura del servicio
de limpieza. Al respecto, basándose en el informe pericial la Juez concluye que las
anulaciones de presupuesto solo se produjeron en el año 2010. Sobre esto se entiende
que las anulaciones presupuestales efectuadas en el año 2010, constituirían el destino
previamente establecido del dinero público; sin embargo, esas anulaciones
presupuestales alcanzan a S/ 265,000.00 y 847,837.00 y que guardan distancia con la
acusación en el que se indica que se superan los S/14 millones de soles. Sin embargo, al
hacer el análisis correspondiente sobre dichos montos en el punto 6.14, 6.15, 6.16 y 6.17
concluye que esas anulaciones presupuestales constituyen modificaciones
presupuestarias en el nivel funcional programático previstas en la Ley General del
Sistema Nacional Presupuestaria N°28411 en su artículo 38 b y 40.
Que al haberse referido la señora Juez a estas anulaciones presupuestales, pero
que a la vez también concretó que estas estaban dentro del marco Legal. Asimismo en
los siguientes argumentos que corresponden al 6.23, 6.24 referidas a otras anulaciones
de presupuesto concluyen que no fueron efectuados para otorgar crédito a la obra
construcción e equipamiento del centro de telemática sino a destinos completamente
distintos, que la modificación presupuestaria según nota N°000000015-RA. N°0027-
2010 que contiene anulaciones presupuestales destinadas a otorgar crédito para el
proyecto fortalecimiento de los niveles de desarrollo humano utilizando tecnologías de
la información, estaba destinado a componente N°2 que es la Instalación de Red de
Interconexión física Distrital que no es materia de acusación y que ninguna anulación
presupuestaria realizada transgredió la normatividad contenida en la Ley de
Presupuesto.
Por consiguiente el análisis de las anulaciones presupuestales del año 2010
acerca de la Construcción de la 2da etapa de la casa del Adulto Mayor por S/ 265,000.00
, la del Programa de mejoras de índices de seguridad, infraestructura digital para video
vigilancia del distrito y ampliación de calidad y cobertura del servicio de Limpieza por
S/ 847,827. Que si estas cantidades de dinero habrían sido desviadas, hacia la
construcción o edificación, de la Universidad, en la linera de pensamiento de la Fiscalía
seria el adecuado, porque se trataría en efecto de una actividad económica
correspondiente a la función de la autoridad administrativa Municipal, del servicio al
Adulto Mayor. Aquí tendríamos exactamente que los fondos presupuestarios en general
habrían sido concretados en el proyecto de la casa del adulto mayor. Que estaría
considerada como desviación de su fin inicial y peor aún si es que no se hubiera
construido la casa del adulto mayor, o que habría significado un perjuicio debidamente
acreditado. Esa sería la lógica de establecer el concepto del termino: “dar al dinero
publico un destino diferente al previamente establecido”. Lo previamente establecido es
haber presupuestado la Casa del Adulto Mayor y haberle dado un destino diferente es
haber trasladado el dinero para la inversión en lo que la Fiscalía llama la infraestructura
de la Universidad. Esa sería la lógica de la norma, que no bastaría plantear una
generalidad como lo señala el recurso impugnatorio, al expresar que “el dinero se debe
gastar en la construcción de veredas, parques, escaleras o servicios que satisfagan
necesidades e intereses de los vecinos. Por lo tanto el cumplimiento de la manera
expuesta sobre ese elemento normativo, el de “dar al dinero publico un destino diferente
al previamente establecido”, bastaría para configurar el tipo penal significaría, l
determinación presupuestaria del monto, de la fecha y de la obra y sobretodo la prueba
de la afectación de un servicio o la función pública encomendada. Esto es importante, el
de saberse los montos de la obra y de la fecha de desviación.
En cuanto la casa del adulto mayor, es decir, de la prueba de la desviación de
esos fondos para la edificación de la Universidad, se tiene los montos y la fecha que
corresponden al año 2010. Al respecto, en la sentencia la Juez ha considerado en el
fundamento 6.14 como enervado la desviación porque el destino señalado en lo que
corresponde a la acusación habría sido para la Construcción de centros de
Telecomunicación y Capacitación”, dado que esta obra es un subcomponente del
componente uno, del proyecto de fortalecimiento de los Niveles de Desarrollo Humano
utilizando las Tecnologías de la Información y Comunicación en el distrito de Los
Olivos, que consta de cinco componentes señaladas por la pericia, que obra entre folios
764 a 766 y que no ha tenido discusión a lo largo de los debates orales.
En aquello que la Fiscalía ha concretado en la determinación, del destino
previamente establecido, así como en el proyecto construcción de la segunda etapa de la
Casa del Adulto Mayor, por S/. 265.000.00 soles; también la Juez ha dado respuesta en
lo relacionado al programa para mejorar los índices de seguridad, infraestructura digital
para video vigilancia del distrito y ampliación de calidad y cobertura del servicio de
limpieza por S/. 847 837.00 soles. Ha dado respuesta en el argumento 6.16 indicando
que correspondían a anulaciones presupuestales que son modificaciones presupuestarias
en el nivel funcional programático, los cuales están previstas en la Ley General del
Sistema Nacional presupuestario N° 28411 en su artículo 38-B y 40°. Que la completa
en el argumento 6.17 y que cumplen los requisitos establecidos en el artículo 40.2 de la
Ley N°28411.
En los argumentos de los alegatos finales así como en los fundamentos de
agravio del escrito de la fiscalía, han abundado sobre el argumento de que la educación
universitaria no constituye un servicio público local, brindado por la Municipalidades y
en su amplitud destacan el recurso desde folios 2 hasta folios 10, en el que se describen
todo el proceso de creación de la Universidad y cabe resaltar lo expresado en la página
nueve del indicado recurso: “Al respecto no ha tomado en cuenta el enfoque del
Ministerio Publico y su tesis probatoria que respalda tal enfoque; como es el
planteamiento de que la construcción del Centro de Telecomunicaciones fue una
conspiración, hecho ficticio por tener graves irregularidades en su ejecución, y que solo
se dio con la única y real consecución de obtener una infraestructura idónea para
albergar un campus universitaria a futuro, lo que se evidencio cuando dicha
construcción se postula como infraestructura universitaria, conforme a la solicitud de
fecha nada (sic) en fecha 11 de marzo del año 2010, mediante el cual el acusado Felipe
Castillo Alfaro – Presidente de la Asociación Promotora Educativa de Los Olivos,
solicita ante el CONAFU, admitir a trámite el expediente “ Proyecto Universidad
Científica Tecnológica Municipal de los Olivos, acompañando en dicho documento
como cumplimiento de un requisito legal en formato FORDI-4-A, es decir el acusado
Felipe Baldomero Castillo Alfaro, quien también es alcalde de la Municipalidad
Distrital de los Olivos, presenta como infraestructura de la futura Universidad ante el
CONAFU, la construcción de 11 pisos ubicado en la avenida universitaria 2022 o 2002
urbanización la Libertad – Los Olivos, que corresponde a la construcción de 11 pisos,
obra que venía ejecutando la entidad como primer componente del proyecto “
Fortalecimiento de los Niveles de desarrollo humano” utilizando tecnologías de la
comunicación en el distrito de los Olivos con código SNIP N°65005 (prueba 30) y el
oficio 0296-2011-MDLO/ALC y anexos, emitido por el acusado Felipe Baldomero
Castillo Alfaro al CONAFU, mediante el cual acreditaba ante dicha entidad que la
Universidad Municipal del cual solicitaba su creación contaba con una infraestructura
de aulas, laboratorios, talleres, biblioteca y otros, que exigía el CONAFU (prueba 31).
Es decir aprobar el expediente técnico de la construcción del 27 de noviembre del 2007,
que tuvo como propósito, y no otro, el de concretar el ansiado sueño del acusado Felipe
Baldomero Castillo Alfaro, por tanto aprobar el expediente en el mes de noviembre del
2007 solo constituía un escenario preparatorio idóneo para llevar a cabo su
planificación” todo lo expuesto en las páginas precitadas, están relacionadas
efectivamente con desarrollar los detalles de cómo es que se desarrollaba el proyecto
para la creación de la Universidad desde el plan administrativo hasta la construcción de
la edificación por ello es que resalta en su acusación que la juez debió inicialmente
determinar si constituye un servicio público la educación universitaria por la
Municipalidad.
El camino que ha seguido la juez para su razonamiento, esta exigido por la
propia norma y también por el contenido de la imputación que era comprobar la
responsabilidad de los acusados en el delito de Malversación. Por lo tanto, correspondía
el análisis de cada elemento normativo o supuesto que contenía la norma y empieza por
un elemento clave relacionado con que el funcionario público diera al dinero un destino
diferente del que estaba previsto. Esto significa determinar los alcances interpretativos
del concepto en relación a la construcción del caso y las pruebas aportadas por el
Ministerio Publico, es decir, dada la hipótesis fáctica y jurídica del Ministerio Publico,
correspondería su verificación en el juicio oral.
De pronto, con lo señalado en los argumentos de la señora juez, ha descartado
determinados aspectos de la imputación que estaba concretizadas por el Ministerio
Publico del destino diferente que habrían dado a presupuestos establecidos en obras o
servicios, como ya se ha mencionado aparece con claridad la casa del Adulto Mayor y el
Programa para mejorar los índices de seguridad, infraestructura, digital para video
vigilancia del distrito y ampliación de la calidad y cobertura de servicio de limpieza
pública, en ambos casos con montos y fechas.
En la página 11 en el recurso de apelación la Fiscalía señala que hubo un modus
operandi para el desvió de fondos públicos por un total del s/.16´ 619,786.52 millones
que en paralelo a la adquisición de 210 tapas de fierro mediante resolución de alcaldía
N°450-2007 del 8 de noviembre del 2007 que resuelve aprobar el proyecto denominado
“Fortalecimiento de los Niveles de Desarrollo Humano utilizando las tecnologías de la
información en el distrito” con un valor referencial de S/. 5 203,750.57´que consistía en
la canalización e instalación de cable de fibra óptica de 4 nodos soportado por 9 anillos
y que se emitieron resoluciones de alcaldía para desviar fondos. Con la resolución de
alcaldía N° 474-2007 de fecha 27 de noviembre del 2007 la suma de S/.4 745,981.69,
con la resolución de alcaldía N°229-2008 del 21 de agosto del 2008 S/. 14´992,368.445
millones y la resolución de alcaldía 464-2009 de fecha 23 de octubre del 2009 por S/. 16
´619,782.52 millones. En el texto del recurso hace mención a los informes técnicos
del año 2007, estudio de factibilidad y otros informes, así como referencia también a los
planos de construcción del referido proyecto, consistentes en sala de lectura, una sala
multimedia, un estar universitario, decanato, director de escuela, sala de reuniones, aula
de computo, dos laboratorios, aulas magnas y precisa la fiscalía que estas obras no
guardaban ninguna relación con el proyecto del centro de temática o DATA CENTER y
reiteran que fue proyectada inicialmente para albergar las instalaciones dela futura
Universidad Municipal de Los Olivos y así continúan expresando detalles a partir de la
página 15 hasta la pagina 22 relacionados a las obras de biblioteca, sala de lectura, aulas
magnas, laboratorios y luego a las formas que la entidad Municipal bajo la dirección de
Castillo Alfaro han desarrollado las procedimientos administrativos tendientes a realizar
y dar viabilidad material a la universidad. Haciendo un recuento de ello, desde folios 22
hasta folios 28 en el que dan cuenta hasta la tramitación a la desestimación de la
CONAFU sobre la creación de la Universidad a partir de folios 29 fundamentan sobre
el sobredimensionamiento en el cual estratégicamente, los procesados diseñaron el
desvío de fondos por más de S/. 16 000,000.00 millones y se basan en el informe
especial N° 002-2011 del 29 de diciembre del 2011 y que para el efecto del
sobredimensionamiento, se realizaron verificaciones al expediente técnico y que no
guardaban relación con el objetivo del centro del telemática y que todo ello fueron actos
de premeditación para desviar fondos por más de S/. 16 000,000.00 millones de soles.
Por lo tanto, se da cuenta de la actividad realizada por la Municipalidad en
cuanto a la construcción de una infraestructura de 11 pisos y que para ello indica: que en
efecto de los hechos anteriormente señalados, está representado por S/. 14 915,468.00
millones, que la administración de la Municipalidad de los Olivos, indebidamente
invirtió en la infraestructura de 11 pisos con características propias de universitaria, que
está destinada a la sede de una universidad, que es de competencia nacional, que deben
ser financiados con recursos del tesoro público u otras fuentes de financiamiento, mas
no con los recursos que están destinados a la prestación de los servicios publico locales,
que tiene por fin procurar satisfacer las necesidades, interés y bienestar de los vecinos
del distrito de los olivos” y también agregan : “que esta situación ha generado que no se
haya ejecutado otras obras de infraestructura identificados en el presupuesto
participativo, que representa necesidades básicas de la población humana y de alto
impacto social, como por ejemplo veredas, parques, escaleras, y otros que no fueron
priorizados por falta de financiamiento, afectando directamente aquel segmento de la
población que se hubiese beneficiado por la aplicación de dichos recursos en sus
necesidades de obras lo cual se cuantifica en la perdida delos beneficios sociales que
brinda dicha obra y/o proyecto que no se ejecutó, debido a que la Municipalidad (sic)
“uso de recurso municipales para fines distinto a sus competencia y funciones conforme
se ha expuesto, como lo fueron los S/. 14 915,468.00 millones, indebidamente invirtió
en la sede de 11 pisos de una futura universidad privada”.
En consecuencia para configurar el medio probatorio del delito de malversación,
no solo , importa la última fase del gasto público realizado en determinada obra o
servicio pues en este caso al imputación reside en que se hizo una obra no prioritario o
una indebida inversión, en razón de que el dinero destinado lo era para servicio básicos
de la población. Toda la fundamentación en el recurso impugnatorio está señalada para
probar la inversión indebida de los 11 pisos de construcción destinados a una
universidad. Este aspecto no es central en la configuración del delito, sino que también
es preciso determinar exactamente que obras o servicios se dejaron de hacer. O que
obras o servicios no se presupuestaron o como es que no se presupuestaron los dineros
destinados para estos servicios, en este caso, la imputación reside en que se dejaron de
hacer veredas, parques, escaleras y otros que no fueron priorizados por falta de
financiamiento. Esto es que el elemento normativo de dar dinero publico una aplicación
definitiva diferente de aquella a que estaba destinado en el caso presente, no se ha
probado como corresponde. No basta, generalizar, es decir, que no se han hecho
veredas, parques, escaleras y otros, lo que importa es determinar en primer lugar si todo
aquello que se señala como vereda, parques, escaleras, estaba presupuestado en
determinada zona del distrito y su correspondencia con el ejercicio presupuestal de
determinado año; es decir, exactamente como aquella pretensión señalad con la casa del
adulto mayor, que tiene fecha y monto, no se encuentra expuesto en el recurso
impugnatorio que el juez hubiera omitido valora aquellas pruebas mostradas sobre la
desviación de fondo o las cantidades del año 2008, 2009, 2010 y 2011, no existen
montos, no se sabe con exactitud cuánto dinero se desvió en esos años, ni que obras se
dejaron de hacer. Por lo tanto, no se puede subsumir la propuesta fáctica en el tipo penal
del articulo correspondiente al tipo legal de malversación de fondos, en ese aspecto
normativo relacionado de: “dar al dinero publico un destino diferente al previamente
establecido” dado que no se ha acreditado el destino previamente establecido de esos
dineros que habrían servido para la construcción de la universidad.
De otro lado, las piezas para la configuración del tipo penal de malversación no
terminan en la determinación del destino diferente al previamente establecido, sino que
además de ello, la norma exige que ese hecho afecta el servicio o la función pública
encomendada.
La gran pregunta sería cual es la prueba de la afectación al servicio o la función
pública encomendada? Sin entrar a distinguir entre ambas exigencias legales, si no,
solamente en la afectación al servicio, dado a que el Ministerio Público, ha señalado que
se dejaron de hacer obras como veredas, parques, escaleras y otros, deberíamos
encontrara datos precisos en qué lugar no se construyó una vereda, en qué lugar no se
construyó un parque o escalera y también la determinación del término “otros”. Es
posible concretar de un modo abstracto la afectación al servicio, consideramos que no,
es necesario para probar la afectación es que aquello que se dejó de hacer como obra o
servicio debe ser tangible y de be estar expuesto y fundamentado debidamente,
situación que no aparece en el recurso impugnatorio, a modo de ejemplo que si se
hubiera probado el desvío de fondos de la obra la segunda etapa de la casa del Adulto
Mayor y como consecuencia de ello se hubiera dejado de lado, seria prueba de la
necesidad de una casa para estas personas se habría mantenido y concretamente sería un
perjuicio. Por lo tanto, tampoco se cumple esta exigencia.
Asimismo en el recurso se puede leer un párrafo que dice: “debe agregarse a todo lo
expresado, que también se advierte de la pericia Contable, que durante los años 2008 a
2011 no sean priorizado proyectos; siendo que dichos proyectos eran de gran impacto
social”, pues representaban necesidades básicas para la población urbana (conclusión 2
de la pericia)”. A diferencia de lo sostenido en el asunto de la casa del Adulto Mayor y
Del Programa para mejorar índices de seguridad, infraestructura digital para vídeo
vigilancia del distrito y ampliación de calidad y cobertura del servicio de limpieza que
tienen montos y fechas del ejercicio presupuestal; en el presente recurso impugnatorio
no se fundamentan en que ha consistido que durante los años 2008 a 2011 no se han
priorizado proyectos; es decir que ni habrían llegado a presupuestarse como en los casos
citados, sino que directamente habrían sido dirigidos hacia el proyecto de la
Universidad. Del mismo modo dado que constituyen los recursos económicos,
cuantificables y determinables en cuanto a su origen y destino, en este recurso de
apelación no encontramos datos que revelen con exactitud que partidas presupuestarias
se han afectado, las cantidades y los años.
En consecuencia no encontramos razones para corregir o modificar la decisión
judicial que contiene suficientes fundamentos y dan respuesta a que los hechos
propuestos por la fiscalía no ser resultan aplicables al tipo penal del delito de
malversación de fondos.

V. DECISIÓN FINAL:

Por estas consideraciones, los miembros de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la

Corte Superior de Justicia de Lima Norte, RESUELVEN:
1. DECLARAR INFUNDADA la apelación formulada por el representante del
Ministerio Público en el extremo del delito de Malversación de Fondos.

2. DECLARAR INFUNDADA la apelación formulada por la defensa técnica de

los sentenciados Luis Antonio Melena Rojas, Juan Alberto Barsallo Reyes,
Rodolfo Zapata Pintado y Calos Noé Gálvez, respecto al extremo que los
condena por el delito de Colusión agravada.

3. CONFIRMAR la resolución N° 57, del ocho de marzo de dos mil diecinueve,

que resuelve: ABSOLVIENDO a los acusados Felipe Baldomero Castillo
Alfaro como autor y a Juan Fernando Gamarra Tong, Karina Milagros Panta
Talledo, María del Socorro Burga Dios, Rosa María Aranda García, Felipe
Melgarejo Moya, Luis Manuel Gómez Verástegui, Rosa Elvira Vásquez
Vásquez, Charo Cristina Fernández Cruzado de Armas, Fausto Rolando Malarín
Gambini, Ulises Soto Luna, Ruth Bustamante Mateo, Oswaldo Segundo Valles
Rodríguez, Rodolfo Zapata Pintado, José Eusebio Zamora Sánchez, Karem
Julissa López Guerreonero, Aldo Marino Rodríguez Chávez, César Daniel
Valencia Galindo, Teresa Milagros Flores Ruiz Jhony Luis Chuquicaña
Fernández y Luis Miguel Olivares De la Rosa, como cómplices primarios del
delito contra la Administración Pública en la modalidad de Malversación de
Fondos Agravada, en agravio del Estado. CONDENANDO a: Rodolfo Zapata
Pintado, Luis Antonio Melena Rojas, Juan Alberto Barsallo Reyes Como
Autores y a Carlos Noé Gálvez Gonzales como cómplice del delito contra la
Administración Pública en la modalidad de Colusión; imponiéndole a cada uno
cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de prueba de
tres años, sujeto al cumplimiento a siguientes reglas de conducta. Se fija la
reparación civil en la suma de ciento cincuenta mil soles (s/ 150,000.00) a ser
pagada de manera solidaria por los condenados en el plazo de cinco meses.
ABSOLVIENDO a Juan Fernando Gamarra Tong como autor del delito contra
 la Administración Pública en la modalidad de Colusión, en agravio del Estado,
y ABSOLVIENDO a Felipe Baldomero Castillo Alfaro y Teresa Milagros
Flores Ruiz como autores del delito contra la Administración Pública – Omisión
de Actos Funcionales, en agravio del Estado, con lo demás que contiene.
Respecto del delito de Omisión de Actos Funcionales y el delito de Colusión en
relación a Fernando Gamarra Tong. ESTESE al desistimiento de la Procuraduría
Pública, en la sesión de fecha nueve de setiembre del dos mil diecinueve.
Regístrese y Notifíquese.
S.S.
TERREL CRISPIN (D.D)

CÁCERES ORTEGA

ESPINOZA SOBERON