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JURÍDICOS

No 1 - 2005 La Culpa en la
C
ISSN 0718 - 2856
Derechos Reservados
Responsabilidad Civil

Enrique Barros Bourie

ESCUELA
DE

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Ensayos Jurídicos
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Diseño y diagramación
Revista Mensaje
 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL1

ENRIQUE BARROS BOURIE2

I. REGÍMENES DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL. II. CONCEPTO DE CULPA EN EL DERECHO CIVIL.

III. OBJETIVIDAD DE LA CULPA CIVIL. IV. ESTÁNDAR DE CUIDADO. V. CARACTERÍSTICAS PERSONALES DEL
DEMANDADO. VI. CULPA INFRACCIONAL. VII. LA CULPA COMO INFRACCIÓN A LOS USOS NORMATIVOS (LEX
ARTIS). VIII. LA CULPA COMO INFRACCIÓN A UN DEBER DE CUIDADO DEFINIDO POR EL JUEZ. IX. CRITERIOS
PARA LA DEFINICIÓN JUDICIAL DE LOS DEBERES DE CUIDADO. X. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA CULPA CIVIL.

I. REGÍMENES DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. El objeto del derecho de la responsabilidad civil es establecer los requisi-

tos para que el daño sufrido por una persona dé lugar a una acción reparatoria
contra un tercero. El principio jurídico subyacente al establecimiento de esos
requisitos es que cada cual corre con sus propios riesgos de daño, a menos que
haya una razón jurídica para atribuirlo a ese tercero. En otras palabras, desde el
punto de vista del derecho privado, “el principio general es que la pérdida de un
accidente debe quedar donde caiga”3. Lo anterior no se opone a la existencia de
otros instrumentos compensatorios, como pueden ser el seguro social o privado.

1
Conferencia dictada en el Acto de Inauguración del Año Académico de la Escuela de Dere-
cho de la Universidad Alberto Hurtado, 2005.
2
Abogado, doctor en derecho (Universidad de Munich), profesor de la Universidad de Chile,
consejero de la Universidad Alberto Hurtado y del Centro de Estudios Públicos, miembro
del número de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales del Instituto de Chile,
abogado integrante de la Corte Suprema.
3
HOLMES Oliver W., The Common Law (traducción de la 45ª edición por Fernando Barran-
cos), Buenos Aires: Tea, 1964 (1923), 95. En el mismo sentido, ALESSANDRI Arturo, De la
Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago: Imprenta Univer-
sitaria, 1943, 109, quien, refiriéndose a la teoría clásica de la responsabilidad basada en la
culpa y siguiendo a Demogue, señala: “Según ella, como los hombres pueden actuar libre e
independientemente, cada uno debe recoger los beneficios que le proporcionen la suerte o
su actividad y soportar los daños causados por la naturaleza o el hecho ajeno. No basta que
un individuo sufra un daño en su persona o bienes para que su autor deba repararlo, es
menester que provenga de un hecho doloso o culpable; sin dolo o culpa no hay responsabi-
lidad”.

1
 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

Simplemente significa asumir que la responsabilidad civil no persigue satisfa-

cer todas las funciones socialmente relevantes en materia de daños.
Con todo, no se debe subestimar el significado de ese principio regulador
característico del derecho privado. Su fundamento moral radica en el orden de
libertades, porque de la misma manera como nos beneficiamos de la conviven-
cia, recíprocamente debemos soportar los costos que surgen de ese orden espon-
táneo de relaciones. Lo mismo vale desde un punto de vista pragmático, porque
se desincentivaría la espontaneidad de la vida en común si tuviéramos que asu-
mir todas las consecuencias imprevisibles e incontrolables que para los demás
se derivan de nuestros actos.

2. Por consiguiente, la pregunta esencial que plantea la responsabilidad civil

se refiere a las razones que el derecho exige para que el costo de los daños sea
atribuido a un sujeto distinto de la víctima.
Los modelos de atribución de responsabilidad, que tradicionalmente han
coexistido en todos los sistemas jurídicos, son el de responsabilidad por negli-
gencia, que hace responsable al tercero que causa el daño a condición de que
haya actuado con culpa o dolo, y el de responsabilidad estricta u objetiva, que
establece la obligación de reparar todo daño que se produzca a causa del ejerci-
cio de cierta actividad, cualquiera sea la diligencia empleada (de manera similar
a lo que en derecho contractual se conoce como obligaciones de garantía). Estos
modelos admiten multiplicidad de matices, que no pueden ser aquí reseñados,
de modo que desde el punto de vista práctico tienden a acercarse funcionalmente.
La diferencia sustancial es, sin embargo, que sólo en el primero la culpa es
condición de responsabilidad.

II. CONCEPTO DE CULPA EN EL DERECHO CIVIL

3. La responsabilidad por culpa o negligencia es el más generalizado de los

modelos de atribución de responsabilidad. En el derecho chileno, como en todos
los sistemas jurídicos modernos, constituye el estatuto general y supletorio de
responsabilidad, de modo que resulta aplicable a todos los casos que no están

2
 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

regidos por una regla especial diversa (artículos 2284, 2314 y 2329 del Código
Civil4).
En verdad, el régimen de responsabilidad por culpa es condición de eficacia
de una sociedad que se sustenta en un principio de libertad, como se comprueba
en lo asfixiante que resultaría una comunidad regida por un principio extenso de
responsabilidad estricta, donde cada daño daría lugar a la búsqueda de un res-
ponsable, porque casi siempre hay otra persona cuya acción u omisión pudo
evitar el perjuicio. Así, la competencia para obtener un lugar de trabajo o por
ganar nuevos clientes siempre supone un daño a un tercero, pues otro es despla-
zado y no ve satisfecho su interés por obtener una matrícula, una beca o un lugar
de trabajo. Sin embargo, de ello no puede seguirse razonablemente responsabi-
lidad. Los daños que nos causamos en nuestro tráfico recíproco lícito son infini-
tos. Y la convivencia sería imposible si tuviéramos que responder de cada per-
juicio que provocamos con nuestra conducta. Por eso, en ningún sistema jurídi-
co la responsabilidad estricta puede ser el régimen común y general de respon-
sabilidad.

4. Bajo un régimen de responsabilidad por culpa, la atribución de responsa-

bilidad se funda en que el daño ha sido causado por un hecho culpable. Y la
culpa civil puede ser concebida, como se verá, como la infracción a un deber
general de cuidado. Por otro lado, en este régimen de responsabilidad, la culpa
sirve también de límite de la responsabilidad, porque no nace una obligación
reparatoria a menos que se haya incurrido, precisamente, en infracción a un
deber de cuidado.
Porque es fundamento y límite de la responsabilidad, la culpa o negligencia es
antecedente de dos principios colindantes en el derecho de la responsabilidad ci-
vil: el primero, antes referido, expresa que a falta de una razón para atribuir res-
ponsabilidad, el perjuicio causado por un hecho de tercero es soportado por quien
es titular del bien dañado (casum sentit dominus); el segundo, señala que la culpa
es precisamente la razón suficiente para hacer civilmente responsable a quien con
su hecho ha intervenido causalmente en el daño provocado a un tercero.

4
En adelante, todo artículo citado pertenece al Código Civil salvo mención expresa en senti-
do contrario o que así resulte del contexto.

3
 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

5. La responsabilidad por culpa supone una valoración de la conducta del

demandado, porque la obligación de reparar el daño causado sólo nace si éste no
ha observado un estándar de conducta debida. Esta exigencia suele llevar a error
acerca de la naturaleza de responsabilidad. Se acostumbra decir que la respon-
sabilidad por culpa es subjetiva, en oposición a la responsabilidad estricta u
objetiva. Lo cierto, sin embargo, es que desde el derecho romano el juicio acer-
ca de la culpa civil es objetivo, en el sentido que no atiende a las peculiares
circunstancias personales del autor del daño, sino a la conducta que puede espe-
rarse de una persona que responde al tipo ideal del ciudadano prudente y dili-
gente.

6. Desde el punto de vista moral, la responsabilidad queda limitada a las

conductas que infringen los deberes de cuidado que recíprocamente nos debe-
mos en ejercicio de nuestra libertad. De este modo, la responsabilidad por culpa
establece un marco razonable al incesante esfuerzo por lograr nuestros propósi-
tos en un mundo necesariamente imperfecto, porque nuestros conocimientos y
destrezas son limitados. La culpa tiene la ventaja de proporcionar un criterio
para juzgar la relación entre el autor del daño y la víctima en la dimensión de la
justicia correctiva. Aunque haya casos en que se justifique desde el punto de
vista de la justicia establecer estatutos de responsabilidad estricta, la ventaja de
la culpa reside en la generalidad con que puede ser invocada como criterio justo
para resolver el conflicto: cada vez que el daño se deba a dolo o negligencia,
hay, en principio, una razón de justicia para atribuir responsabilidad civil.
Desde un punto de vista pragmático, la negligencia se ha mostrado como un
criterio eficiente de atribución de responsabilidad. La responsabilidad por culpa
exige como patrón de conducta el de una persona prudente y diligente, que pon-
dera los riesgos de su acción, empleando el cuidado que las circunstancias exi-
gen. Este modelo asume que hay un punto de equilibrio entre el cuidado excesi-
vo y el descuido, de modo que naturalmente tiende a coincidir la diligencia
debida con la conducta socialmente más eficiente. Desde este punto de vista, la
culpa permite optimizar el conjunto de los bienes en juego.

4
 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

III. OBJETIVIDAD DE LA CULPA CIVIL

7. Gracias a su generalidad, el concepto civil de culpa constituye una directiva

aplicable a un indefinido número de situaciones. Con todo, uno de los aspectos
más interesantes del derecho de la responsabilidad civil, desde la lex Aquilia, ha
consistido en el paulatino desarrollo de reglas especiales para diversos ámbitos de
la vida de relación, sea a partir del concepto general de culpa o de normas de gran
generalidad. La generalidad de la idea de culpa ha obligado a refinar el análisis de
los elementos comunes a todo juicio de negligencia, pero también ha forzado a
desarrollar criterios específicos de ilicitud para diversos tipos de actividades.
Desde el derecho romano clásico el concepto jurídico de culpa hace referencia
a la inobservancia de las exigencias típicas y objetivas de cuidado que debemos
observar en nuestra vida de relación5. Se trata de requerimientos típicos, porque
están referidos a estándares de conducta que debemos observar en los diversos
tipos de situaciones en que interactuamos. Son objetivos, porque no atienden a las
características individuales y subjetivas de cada cual, sino a un modelo abstracto
de conducta. Siguiendo esta tradición, la culpa no intencional o negligencia puede
ser concebida como la inobservancia del cuidado debido en la conducta que es
susceptible de causar daño a otros. Así, en la medida que el juicio civil de culpa-
bilidad supone discriminar la conducta correcta de la incorrecta, la culpa civil es
esencialmente un juicio de ilicitud acerca de la conducta.

8. De este concepto se sigue que en el derecho civil el requisito de la culpa

tiene una doble cara. Por un lado, expresa el principio de responsabilidad perso-
nal, porque sólo se responde de los daños imputables a una conducta que contra-
viene un deber de cuidado. Por otro lado, sin embargo, la imputación de la ne-
gligencia es objetiva, con la consecuencia de que el juicio de desvalor no recae
en el sujeto, sino en su conducta, de modo que las peculiaridades subjetivas del
agente son irrelevantes.
En consecuencia, el juicio de culpabilidad civil no es un reproche moral al
autor del daño, sino un criterio jurídico para hacerlo responsable de las conse-
cuencias de su acción. Por eso, una vez cumplidas las condiciones subjetivas

5
KASSER Max, Das römische Privatrecht (2 volúmenes), München: Beck, 1971, T. I, 503.

5
 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

mínimas de la capacidad y de la libertad en la acción, el derecho civil trata al

autor del daño como una persona que interactúa con los demás bajo un principio
de igual responsabilidad, de modo que no puede excusarse alegando su propia
inexperiencia o impericia6.

9. La culpa en sentido subjetivo sólo podría tener un lugar predominante si

se asumiera que la responsabilidad civil tiene una función o, al menos, una jus-
tificación retributiva, en cuyo caso la indemnización debiera calcularse tenien-
do en cuenta la gravedad de la culpa del agente. En definitiva, bajo un concepto
subjetivo de culpa, la persona del demandado es un elemento decisivo de la
relación, porque la atribución de responsabilidad exigiría medir la intensidad
del reproche moral que se le puede formular.
Pero si se atiende a criterios de justicia correctiva, el principio más adecuado
de la responsabilidad resulta ser la infracción a un deber general de cuidado,
como lo entiende la tradición del derecho civil. En efecto, la justicia correctiva
atiende a la posición de ambas partes de la relación. La excusa de que el deman-
dado es particularmente inepto resulta unilateral, porque se desentiende de la
víctima. La doctrina clásica de la justicia correctiva llama a hacer abstracción de
las características personales, tanto de quien causa el daño, como de la víctima7.
La idea ya aparece en Aristóteles, cuando expresa que “en las relaciones entre
individuos, lo justo es, sin duda, una igualdad y lo injusto una desigualdad, pero
no según [la] proporción, sino según la aritmética. No importa que un hombre
bueno haya despojado a uno malo o al revés...: la ley sólo mira a la naturaleza
del daño y trata a ambas partes como iguales”8.
Por otra parte, el concepto objetivo de culpa fortalece la confianza, porque
atiende a las expectativas razonables que podemos tener respecto del comporta-
miento de los demás, como es característico de la lógica del derecho privado. Y en
la construcción de esas expectativas no puede tener cabida una discriminación

6
Para los fundamentos inmediatos del concepto objetivo de culpa en nuestra tradición jurídi-
ca, POTHIER Robert Joseph, Tratado de las Obligaciones (traducción de la edición francesa
de 1828 a cargo de M. Dupin, por M. C. Cuevas), Buenos Aires: Heliasta, 1978, 557.
7
WEINRIB Ernst, The Idea of Private Law, Cambridge (Mass.): Harvard University Press,
1995, 177.
8
ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco (traducción de Julio Pallí), Madrid: Gredos, 1993, Libro V 4
(1132 a).

6
 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

que atienda a aspectos subjetivos de cada cual. Sólo de este modo, el derecho pone
a las dos partes en una posición en que sus intereses son recíprocamente conside-
rados como iguales, como exigen las consideraciones de justicia correctiva.
Además, el derecho civil no está en condiciones de penetrar en la subjetivi-
dad de la acción humana. Por eso, aunque razones profundas de justicia así lo
exigieren, “el derecho no toma en cuenta la infinita variedad de temperamentos,
intelectos y educación, que hacen que la característica interna (subjetiva) de un
acto pueda ser tan diferente”, porque “cuando los hombres viven en sociedad, el
bienestar general exige un cierto promedio de conducta y el sacrificio de las
peculiaridades individuales que vayan más allá de un cierto punto”9. En defini-
tiva, es conveniente tener en cuenta que no sólo razones de justicia correctiva,
sino también de seguridad jurídica y de eficacia, hablan a favor de un concepto
objetivo de la negligencia.

IV. ESTÁNDAR DE CUIDADO

10. Nuestro Código Civil define la culpa en el Título Preliminar y la incluye

entre ‘las palabras de uso frecuente en las leyes’. El artículo 44 asume la clasifi-
cación tripartita de la culpa en grave, leve y levísima, que proviene del derecho
romano, pero que no había sido asumida por el código francés. Aunque desde un
punto de vista histórico existen buenas razones para afirmar que esta clasifica-
ción fue formulada teniendo en vista las obligaciones contractuales, todo indica
que los principios en que se sustenta el concepto legal de culpa resultan asimis-
mo aplicables, como una definición de aplicación general, en materia de respon-
sabilidad extracontractual10.
Del concepto de culpa del artículo 44 se sigue que en todo tipo de responsa-
bilidad el estándar general de conducta es la culpa leve, que resulta aplicable

9
HOLMES, op. cit. [nota 3],106.
10
ALESSANDRI, op. cit. [nota 3], 172; ABELIUK René, Las Obligaciones (2 volúmenes), Santia-
go: Editorial Jurídica de Chile, 1993, 3ª edición, 179; RODRÍGUEZ Pablo, Responsabilidad
Extracontractual, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1999, 180.

7
 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

cuando la ley habla de culpa o descuido sin otra calificación (artículo 44 III). El
patrón de conducta invoca una persona diligente, caracterizada por emplear un
cuidado ordinario o mediano, porque, como se ha visto, la responsabilidad por
culpa siempre tiene su fundamento en el desprecio de las legítimas expectativas
normativas de los demás, quienes tienen derecho a esperar que nos conduzca-
mos como lo haría ‘un buen padre (o madre) de familia’.

11. El estándar de cuidado (esto es, el nivel de cuidado exigible) puede ser
apreciado sobre la base de dos paradigmas, que, en definitiva, resultan comple-
mentarios: se puede tener como modelo un tipo de persona socialmente deter-
minable (‘la persona razonable’, ‘el buen padre de familia’ o la ‘persona dili-
gente’ como expresivos de lo que en el lenguaje corriente se tiene por tales), o
bien, se puede atender a la conducta que racionalmente resulta exigible11. En
uno y otro caso, sin embargo, el estándar lleva a comparar la conducta efectiva
con el actuar que puede exigirse de quien es respetuoso de los demás, aunque no
se le pueda exigir una especial dedicación. Ese es, en definitiva, el estándar de la
culpa leve, que el artículo 44 III establece como criterio general y supletorio de
responsabilidad12.

12. Aunque objetivo, ese estándar es suficientemente flexible para atender

en concreto a las circunstancias externas de la acción. La formulación de la
responsabilidad civil bajo una regla general de negligencia tiene precisamente
la ventaja de la adaptabilidad a las circunstancias del caso.
Así, no resulta exigible el mismo cuidado a un médico general, que sirve en
una pequeña ciudad, donde en un caso de urgencia no puede consultar a un
experto, que el de un profesional especializado que atiende un caso similar en

11
El modelo del sujeto razonable y diligente es común a la tradición romana y del common
law; el del cuidado socialmente exigible fue introducido por el código alemán, luego de una
extensa discusión doctrinaria.
12
En sentido contrario, sosteniendo que en materia extracontractual se responde de culpa
levísima, ALESSANDRI, op. cit. [nota 3], 48 y 46; CORRAL Hernán, Lecciones de Responsabili-
dad Extracontractual, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, 213. Ambos aceptan, sin
embargo, que el estándar aplicable es el del hombre prudente y diligente (ALESSANDRI, op.
cit., 172; CORRAL, op. cit. 212).

8
 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

un hospital con todas las instalaciones requeridas13. La apreciación en concreto

de las circunstancias de la conducta no se opone a la abstracción del patrón de
cuidado, porque no se trata de definir qué se puede esperar de una persona en
particular, considerando sus capacidades y su estado psicológico, sino de definir
el comportamiento que se puede esperar de una persona razonable y diligente en
esas circunstancias. Por eso, el umbral entre una acción negligente, que da lugar
a responsabilidad, y un mero riesgo de la vida, que debe ser soportado por la
víctima, reside a menudo en la apreciación de las circunstancias de la acción. Si
bien el juicio de culpabilidad es abstracto y normativo, se materializa en una
apreciación en concreto que atiende a los distintos tipos de actividades suscep-
tibles de producir daño14.

13
En un caso ocurrido en el Hospital del Servicio de Salud de Puerto Natales, la Corte Suprema
estimó que no constituía negligencia culpable la intervención como anestesista de un médico
que no contaba con la debida preparación para ello, ya que “el curso de tres años de duración
que otorga el título de postgrado de anestesiólogo no significa que un médico general, con una
preparación básica, no pueda administrar la anestesia, tanto por la carencia de especialistas en
la materia, cuanto porque la experiencia indica que ante la necesidad de la práctica de la disci-
plina médica, se ha debido preparar incluso a alumnos regulares de la carrera de medicina con
el objeto señalado, necesidad que resulta evidente en lugares apartados como Puerto Natales”,
Corte Suprema, 2.7.1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, T.
XCV (1998), sec. 4ª, 95 (99), también publicado en Fallos del Mes Nº 476 (1998), 1141
(1150). En otro caso de negligencia médica ocurrido en un hospital de Santiago, donde se
demandó al Servicio de Salud Metropolitano Central, la Corte Suprema estimó que “la ausen-
cia de cuidado ordinario por parte del Servicio se refleja también palmariamente en el hecho
indubitado de encomendar a un estudiante de quinto año de medicina la atención exclusiva de
procesos anestésicos múltiples”, Corte Suprema, 4.10.1984, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia y Gaceta de los Tribunales, T. LXXXI (1984), sec. 4ª, 206 (212). En estos fallos se hace
evidente la relevancia del contexto circunstancial en la determinación de la diligencia debida.
14
El análisis en concreto de la culpa es un antiguo axioma en el common law; y no lo es en razón
de una tradición jurídica diferente al derecho codificado, porque en uno y otro sistema la
negligencia puede ser formulada en términos igualmente generales. Así, por ejemplo, en Ale-
mania se acostumbra introducir en los comentarios una larga lista de situaciones de hecho en
que la jurisprudencia ha establecido deberes concretos de cuidado, referidos a las más diversas
situaciones, actividades y profesiones; así, el más conocido comentario breve al BGB analiza
los deberes en materias de emisión y depósito de residuos, arquitectos, médicos, medicamen-
tos, piscinas y playas, construcciones, alpinismo, actos de funcionarios, demostraciones públi-
cas, ferrocarriles, patinaje en hielo, paracaidismo, aceras peatonales, estaciones de servicio,
hoteles y restaurantes, inmuebles, derrames de agua, importadores, caza, espacios de recrea-
ción, vehículos motorizados, hospitales, profesores, máquinas, estanques de sustancias infla-
mables y corrosivas, correo, ciclistas, organizadores de viajes, expertos, ski, estadios e instala-
ciones deportivas, explosivos, calles, acueductos, locomoción colectiva, medio ambiente
(PALANDT Otto, Kurzkommentar Bürgerliches Gesetzbuch, München: Beck, 2003, 62ª edición,
276, 58). A ello se agregan los deberes que se derivan de legislaciones especiales de contenido
protector (como, por ejemplo, valores, sociedades anónimas, biología genética, libre compe-
tencia, competencia desleal) y los ilícitos referidos a derechos de la personalidad.

9
 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

V. CARACTERÍSTICAS PERSONALES DEL DEMANDADO

13. Sin perjuicio de la generalidad del estándar de conducta, en todos los siste-
mas jurídicos se plantea la pregunta por la relevancia de ciertas características
personales típicas, como la edad, las capacidades físicas o el nivel profesional del
demandado. Aunque los aspectos subjetivos de la responsabilidad no sean en teo-
ría relevantes, por el camino de definir los estándares de cuidado a partir de carac-
terísticas personales típicas (esto es, compartidas por otros que se encuentran en la
misma situación), se tiende a dar relevancia, en la práctica, a las circunstancias
personales del autor del daño. Por eso, la tipificación judicial de deberes de cuida-
do atendiendo a características del agente tiende a subjetivar la responsabilidad
por culpa. El estándar de la ‘persona’ diligente pasa a descomponerse en el joven,
el sordo o el principiante diligentes. Mientras más específica sea la referencia a un
tipo de calidad personal, más se aleja la responsabilidad del estándar general de
debido cuidado. La consecuencia es que los tipos personales menos calificados
quedan sujetos a estándares de conducta inferiores que los corrientes.

14. La pregunta crítica se refiere a quién debe correr con los riesgos de las
propias debilidades. El derecho civil establece reglas de justicia que se basan en
la igualdad y no en el mérito, con la consecuencia de que las debilidades e
ineptitudes deben ser soportadas, por lo general, por quien las lleva. Ello condu-
ce a que los ordenamientos civiles más refinados tiendan a evitar severamente
que la responsabilidad se subjetivice subrepticiamente por la vía de hacer rele-
vantes características personales típicas del autor del daño. En definitiva, la ten-
dencia a la objetivación de la culpa propende a neutralizar las diferencias entre
la responsabilidad por negligencia y la responsabilidad estricta, en tanto ambas
desatienden las calidades personales del demandado15.
En particular, puede entenderse que quien tiene una debilidad física debe ha-
cerse cargo de su condición bajo una regla de debido cuidado. El derecho, por lo
general, no es un obstáculo para que quien tiene un impedimento desarrolle activi-
dades que generen algún riesgo, a condición de que asuma su condición con el
cuidado debido. Así, si quien maneja un automóvil tiene un grave riesgo cardíaco

15
EPSTEIN Richard, Torts, New York: Aspen, 1999, 112.

10
 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

o está en una condición física que le impide reaccionar con la prontitud requerida,
y por esa razón provoca un accidente, puede ser responsable, aunque el hecho
haya ocurrido en condiciones que circunstancialmente no estaban bajo su domi-
nio; y si alguien sufre de inmovilidad parcial de su cuerpo, es imprudente que
emprenda actividades donde ese defecto es susceptible de aumentar más allá de lo
razonable el riesgo de provocar daños a terceros16. En estos casos está implícita la
culpa de haber asumido una actividad para la que se carece de las destrezas o
condiciones necesarias17. La confianza y la seguridad en el tráfico social, que jus-
tifican un concepto objetivo de negligencia, llevan a que este tipo de consideracio-
nes subjetivas resulten irrelevantes en sede de responsabilidad civil.

15. Por el contrario, para la fijación del nivel de cuidado suele ser relevante que
el autor del daño actúe como un experto. Esta condición es especialmente importan-
te para determinar el nivel de cuidado debido en sede contractual, pero también
puede serlo respecto de riesgos extracontractuales. Si alguien desarrolla una activi-
dad particularmente exigente en cuanto a los requerimientos profesionales o a un
cierto conocimiento específico, la confianza comprometida respecto de terceros es
correlativamente elevada. Es el caso de los auditores, que informan al público sobre
los estados de situación de una empresa, o de los abogados, que dan una opinión
legal en una colocación de acciones en el público; o de un guía conocedor de la
geografía en una excursión peligrosa. El estándar es el exigible a quien emprende
tareas delicadas y el cuidado debido resulta ser comparativamente superior al apli-
cable a quien carece de esas calificaciones. El juego en la apreciación de la culpa en
abstracto (según el modelo del hombre razonable) y en concreto (según las circuns-
tancias en que se actúa) se muestra con nitidez en esos casos en que la actividad sólo
puede ser desarrollada por quien tenga particulares capacidades18.

16
Ejemplar en este sentido parece la regla de la recopilación doctrinaria norteamericana sobre
responsabilidad civil: “Si el actor está enfermo o físicamente inhabilitado por cualquiera otra
causa, el estándar de conducta al cual debe conformarse para evitar ser calificado de negligen-
te es el de una persona razonable que sufre de esa inhabilidad”, Second Restatement of the Law
of Torts, St. Paul (Minn.): American Law Institute (edición continua desde 1965), § 283 C.
17
MEDICUS Dieter, Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, München: Beck, 13ª edición, 2002, 152.
18
VINEY Geneviève y JOURDAIN Patrice, Les effets de la responsabilité. Traité de droit civil,
sous la direction de Jacques GHESTIN, Paris: LGDJ, 2ª edición, 2001, 359.

11
 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

VI. CULPA INFRACCIONAL

16. De lo expresado se sigue que en materia civil la culpa expresa los deberes
de cuidado que, a su vez, marcan el umbral entre el actuar lícito y el ilícito19. De
ahí que resulte esencial discernir los caminos que el derecho puede seguir para
la definición de estos deberes de cuidado. En la parte que sigue de esta exposi-
ción me referiré sucesivamente a la ley, a los usos normativos y a la propia
decisión judicial.

17. Los deberes de cuidado pueden ser establecidos por el legislador u otra
autoridad con potestad normativa (en la forma de ley, reglamento, ordenanzas,
resoluciones, u otras regulaciones semejantes). Es práctica común que por vía
legislativa o administrativa sean reguladas actividades que presentan riesgos.
Es lo que ocurre, por ejemplo, en materias de tránsito vehicular, de daños al
medio ambiente o de mercado de valores.
En principio, basta que el accidente se produzca a consecuencia de la infrac-
ción de alguna de estas reglas para que el acto sea considerado ilícito. En otros
términos, si se ha incurrido en infracción a una norma legal o reglamentaria, el
acto es tenido por culpable sin que sea necesario entrar en otras calificaciones.
Este efecto es particularmente fuerte tratándose de ilícitos penales, en virtud de
la regla del Código de Procedimiento Civil que señala que “en los juicios civiles
podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que
condenen al procesado” (artículo 178).
Pero, más allá de los ilícitos penales, puede entenderse como doctrina acep-
tada que la declaración de ilegalidad de lo actuado lleva implícita la calificación

19
En este sentido, la Corte Suprema ha señalado que la culpa “tiene un carácter normativo que
la entrelaza con la antijuridicidad, ya que se incurre en ella precisamente porque se infringen
deberes de cuidado impuestos por la norma, o sea, por el orden jurídico que los implanta”,
Corte Suprema, 12.8.1981, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribuna-
les, T. LXXVIII (1981), sec. 4ª, 120 (125). En el mismo sentido, se ha sostenido que “la
responsabilidad por culpa supone una infracción a un deber de cuidado, de modo que la
calificación reparatoria tiene por condición que el responsable haya incurrido en un hecho
ilícito y de modo que por contravenir dicho deber de cuidado, el autor del hecho debe repa-
rar los daños resultantes“, Corte Suprema, 26.1.2004, Gaceta Jurídica Nº 283 (2004), 121
(136).

12
 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

civil de esa conducta como culpable, porque, en materia civil, lo ilegal siempre
lleva el sello de la culpa20.

18. En contraste, de la circunstancia de que el legislador haya definido

deberes de cuidado respecto de cierta actividad no se sigue que esa regulación
sea exhaustiva. Por lo general, la diligencia no se agota cumpliendo rigurosa-
mente los preceptos legales, de modo que el juez civil está facultado para dar
por infringidos deberes de cuidado no previstos por el legislador. Así, por
ejemplo, puede ocurrir que atendidas las circunstancias particulares que ro-
dean la acción, conducir al máximo de velocidad permitido sea imprudente,
como cuando el vehículo se encuentra en condiciones deficientes o el camino
está resbaladizo21. Lo usual será que el legislador se limite a establecer ciertas
reglas básicas, llenando las lagunas y precisando los deberes más frecuentes e
importantes, sin que con eso se agote el ámbito de deberes de cuidado, en
analogía a lo que ocurre con los elementos de la naturaleza de los contratos22.
En otras palabras, el estándar de la persona diligente obliga a actuar de acuer-
do a criterios implícitos de prudencia, aunque la materia esté regulada por la
ley.
Excepcionalmente, un ordenamiento legal puede entenderse exhaustivo, si su
fin es dar mayor seguridad jurídica a un área de actividad, estableciendo una regu-
lación orgánica de las conductas debidas. Con todo, la cuestión supone interpretar
el estatuto legal en términos restrictivos (esto es, excluyente del establecimiento
judicial de otros deberes de cuidado), lo que, por lo general, no resulta consistente

20
Corte de Temuco, 11.3.1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribuna-
les, T. LXXXVIII (1991), sec. 2ª, 28. Se ha fallado, citando explícitamente a M. Planiol y G.
Ripert, que “para prevenir los daños, la ley y los reglamentos prescriben o prohíben determi-
nados actos. Dado que se reputa que esos cuerpos legales son conocidos por todos, su inob-
servancia constituye culpa”, Corte de Santiago, 17.4.2002, Gaceta Jurídica Nº 262 (2002),
81 (87).
21
Se ha fallado, en el caso de un automóvil que estaba en precarias condiciones, que “la simple
observancia de las disposiciones reglamentarias del tránsito [conducir a una velocidad no
excesiva] puede servir, en general, para excusar la responsabilidad del conductor de un
vehículo…siempre que los hechos se desarrollen en circunstancias normales y cuando se
trate de vehículos debidamente acondicionados para circular sin riesgos excepcionales”,
Corte Suprema, 23.8.1951, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribuna-
les, T. XLVIII (1951), sec. 4ª, 186 (197).
22
EPSTEIN, op. cit. [nota 15], 155.

13
 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

con la idea de que la conducta de una persona prudente está regida por el correcto
discernimiento de los riesgos, y no sólo por la letra de la ley.

VII. LA CULPA COMO INFRACCIÓN A LOS USOS NORMATIVOS (LEX

ARTIS)

19. Luego de las regulaciones legales, un segundo criterio para definir los
deberes de cuidado está dado por las costumbres o usos normativos. Surge en-
tonces la pregunta por la relevancia que el juez debe dar a aquello que se tiene
espontáneamente por debido en la sociedad o en ciertos ámbitos profesionales o
de actividad.
En principio, las meras prácticas o usos de determinada actividad no son
vinculantes a la hora de determinar el deber de cuidado, pues del hecho que una
conducta sea usual no se sigue que también sea correcta. Que una actividad se
haya realizado siempre de cierta manera no expresa per se que sea diligente
(como puede ocurrir, por ejemplo, con las malas prácticas profesionales).
Cuestión distinta ocurre con los usos normativos, esto es, aquellas reglas reco-
nocidas espontáneamente como expresión de un buen comportamiento y que ex-
presan aquello que usualmente se tiene por debido. En principio, estos usos nor-
mativos pueden ser concebidos como reglas de cuidado condensadas por la expe-
riencia23. A veces, estas reglas están formuladas en códigos de ética o de conducta,
como los que rigen la actividad publicitaria o la de algunos colegios profesionales.
Por lo general, sin embargo, se expresan simplemente en una lex artis que señala
la forma en que se debe actuar en diversos tipos de situaciones.

20. La contravención de este tipo de reglas puede ser calificada prima facie
de culpable, en cuanto importa infracción a un deber de cuidado generalmente

23
Así, la Corte de Santiago estableció que era culpable la conducta de una clínica por el trata-
miento otorgado a un recién nacido, ya que éste no respondía a “los cuidados que éste reque-
ría, en los términos que según la literatura médica le eran exigibles”; el establecimiento de la
culpa se fundó en las reglas contenidas en una ‘Guía Médica’ y en literatura especializada en
la materia, Corte de Santiago, 10.7.2002, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de
los Tribunales, T. XCIX (2002), sec. 2ª, 83, (90).

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 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

aceptado por quienes desempeñan la propia profesión o actividad. La pregunta

siguiente es si esta autorregulación puede ser desafiada ante los tribunales: sea
porque establece estándares de conducta demasiado condescendientes con sus
miembros, sea por incompleta. La respuesta, cada vez más generalizada, es que
nada obsta a que la regla pueda ser calificada de injusta respecto de los terceros
y sea sustituida por otra más estricta por el juez. El principio subyacente es que
las reglas, establecidas por el propio gremio o profesión, no pueden ser opuestas
a terceros, porque ningún acuerdo corporativo puede limitar la responsabilidad
de quienes lo adoptan24.
Cualquiera sea la doctrina jurídica que asuman los jueces, ocurre que los
usos normativos, especialmente en una sociedad tan diferenciada como la ac-
tual, son generalmente imprecisos, y habitualmente difíciles de probar. Por ello,
lo usual será que el juez, a falta de reglas legales que definan el ilícito, se vea
obligado a construir prudencialmente el deber de cuidado. En esta tarea, sin
embargo, no se debiera olvidar que una función importante del derecho privado
es dar forma al tráfico espontáneo al interior de la sociedad, de modo que difícil-
mente se puede prescindir de aquello que con naturalidad esperamos de los de-
más como conducta debida. Y estas expectativas están particularmente referidas
a las ‘buenas prácticas’ de cada actividad, definidas según los usos normativos,
esto es, por aquello que espontáneamente se tiene por un correcto desempeño.

VIII. LA CULPA COMO INFRACCIÓN A UN DEBER DE CUIDADO DEFI-

NIDO POR EL JUEZ

21. A falta de ley y de usos normativos, y supletoriamente aunque los haya,

corresponde al juez la aplicación en concreto del estándar de cuidado. En efec-
to, como he intentado mostrar, la ley y los usos normativos no son exhaustivos
en sede civil, de modo que si el demandado los ha observado, ello no impide que
el juez indague si el autor del daño actuó negligentemente, atendidas las cir-
cunstancias. Con mayor razón rige esta regla de determinación judicial de los

24
FLEMING John, An Introduction to the Law of Torts, Oxford: Clarendon Press, 2ª edición,
1985, 30.

15
 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

deberes de cuidado si no existe regulación legal o consuetudinaria.

En la determinación del deber de cuidado el juez tiene la orientación general
del estándar de la persona prudente, diligente y razonable. En la aplicación de
ese patrón general y abstracto de conducta a los hechos de la causa el juez reali-
za una tarea eminentemente normativa, pues tiene que descubrir la regla que el
demandado debió observar en la situación concreta. En esa tarea es necesario
considerar la situación de hecho en que se encontraba el demandado y ponderar
los diversos intereses en juego. En términos muy generales, esos intereses son,
por una parte, la libertad para desplegar relacionalmente su actividad y, por otra,
la expectativa legítima de la víctima de no sufrir daños injustos.
De la persona diligente se espera usualmente que minimice, pero que no
elimine por completo el riesgo. La culpa supone tomar un riesgo excesivo, más
allá de lo razonable25. Por otro lado, el cuidado debido es un concepto normati-
vo, pero también típico, que responde a la manera como actuaría una persona
razonable y diligente, atendidas las circunstancias26.

22. A la jurisprudencia corresponde precisar paso a paso los deberes más

concretos que responden típicamente al modelo de conducta. Para ello, sin em-
bargo, debe recurrir a criterios de razonabilidad. Y en circunstancias que la
economía es la ciencia de las decisiones racionales, el enfoque económico re-
sulta en la práctica muy fértil al momento de determinar los deberes de cuidado.
La persona diligente actúa en consideración de las consecuencias de su conduc-
ta, asumiendo en su decisión los caminos de acción alternativos. Por eso, Richard
Posner, uno de los impulsores más lúcidos del análisis económico del derecho,
dice irónicamente que para la prevención de accidentes del tránsito “la justicia
correctiva puede estar en el asiento del conductor, pero la economía es requeri-
da para decirle al conductor cuando girar, parar, acelerar y así sucesivamente”27.
En otras palabras, la racionalidad instrumental es un aspecto decisivo de la dili-
gencia, como se muestra en los principales criterios de determinación del cuidado.

25
WEINRIB, op. cit. [nota 7], 145.
26
DEUTSCH Edwin, «Die Fahrlässigkeit im neuen Schuldrecht», en Archiv für civilistische Praxis,
2002, 899, 900.
27
POSNER Richard, «Wealth Maximization and Tort Law: A Philosophical Inquiry», en OWEN
David (editor), The Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford: Clarendon Press, 1995,
99, 108.

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 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

Pero ella no es excluyente, sino más bien dependiente de otras valoraciones, porque
la determinación de la diligencia supone ponderar normativamente los intereses en
juego, atendiendo a su fundamentalidad y al modo que condicionan la concreción
de otros intereses. Por otra parte, de la circunstancia de que se empleen criterios
económicos en la determinación del cuidado debido no se sigue que la responsabili-
dad civil en su conjunto sea considerada a la luz de principios prácticos de bienestar
general, como pretenden los enfoques más radicales de derecho y economía.

IX. CRITERIOS PARA LA DEFINICIÓN JUDICIAL DE LOS DEBERES DE

CUIDADO

23. El primer criterio de valoración del cuidado debido es la peligrosidad de

la acción. Ésta, a su vez, es función de dos criterios concurrentes, la intensidad
del daño que la acción amenaza producir y la probabilidad de que llegue a ma-
terializarse. Así, el descuido que se asocia a daños severos a la integridad física,
por ejemplo, es juzgado en forma más estricta que aquél que sólo genera daños
materiales. La amenaza de un daño muy intenso lleva a exigir que se adopten
mayores precauciones para evitarlo28.

28
No es común encontrar casos en que se acuda exclusivamente a la intensidad del daño como
criterio para determinar la culpa. Por lo general, ésta actúa implícitamente, en conjunto con
otros criterios, como la probabilidad de su ocurrencia, y normalmente no es posible distinguir
la relevancia que los jueces asignan a uno u otro, atendida la falta de consideraciones explícitas
en los fallos. Una aplicación explícita de la intensidad del daño como criterio para determinar
los deberes de cuidado puede verse en un caso de negligencia médica en que se falló que “los
deberes de acción relativos al cuidado de la salud y vida de las personas que incumben a los
profesionales de curar, tienen, en principio, el carácter de deberes de singular jerarquía en
razón del bien jurídico que protegen”, Corte de Copiapó, 28.6.2002, Gaceta Jurídica Nº 268
(2002), 133 (140). De manera autónoma el criterio es también especialmente utilizado para
determinar el cumplimiento de la obligación de seguridad del empleador en materia de acci-
dentes del trabajo, donde se ha fallado que “el empleador es un deudor de seguridad a sus
trabajadores. La obligación de otorgar seguridad en el trabajo, bajo todos sus respectos, es una
de las manifestaciones concretas del deber general de protección del empleador; su cabal cum-
plimiento es de una trascendencia superior a la de una simple obligación de una de las partes en
un negocio jurídico, pues ella mira a la prevención de los riesgos profesionales, lo que importa
a sus trabajadores, a sus familias y a la sociedad toda, tanto para proteger la vida y salud de los
trabajadores, como por razones éticas y sociales”, Corte Suprema, 27.5.1999, Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, T. XCVI (1999), sec. 3ª, 89 (91), publicada
también en Fallos del Mes Nº 486 (1999), 851 (854).

17
 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

24. La probabilidad del daño, por su parte, es una variable acotada de la

previsibilidad, pues mientras ésta muestra un resultado como posible, la proba-
bilidad mide el grado de esa posibilidad. La probabilidad es una cuestión de
hecho, que es antecedente para un juicio normativo acerca de la diligencia debi-
da.
La probabilidad de la ocurrencia del daño sumada a la intensidad son los
factores para determinar la magnitud del riesgo comprometido por una activi-
dad. Es de toda evidencia práctica que a mayor riesgo, mayor debe ser el cuida-
do aplicado a la acción.
La circunstancia de que la probabilidad del daño sea uno de los criterios que
permiten al juez determinar los deberes de cuidado, permite además confirmar
que la previsibilidad es un elemento inseparable de la culpa, pues sólo es posi-
ble medir la probabilidad de un resultado dañoso en la medida que resulte previ-
sible para el actor. Con todo, existe una diferencia entre ambos conceptos: la
previsibilidad del daño es independiente de la magnitud de la probabilidad. Para
que el daño sea previsible basta que el riesgo sea real, cualquiera sea su magni-
tud29. La probabilidad, por el contrario, es un criterio cuantificable, que es deci-
sivo para apreciar cuánto cuidado debe ser empleado por una persona diligente.

25. Para la definición del cuidado debido también es relevante el valor de la

acción que ocasiona el daño. La razón es puramente prudencial: el cuidado que
emplea una persona diligente en la ejecución de una conducta carente de utili-
dad será usualmente mayor que el aplicado a una acción valiosa que genera el
mismo riesgo. El objeto de esta valoración está constituido, por una parte, por
los intereses jurídicos que se ven afectados por la acción que genera el riesgo, y,
por la otra, por el valor moral o la utilidad que tiene esa acción.
Por lo mismo, el riesgo creado por una acción que no genera utilidad alguna
debe entenderse sometida a un sumo cuidado. En el extremo, resulta justificado
establecer respecto de estos riesgos un estatuto de responsabilidad estricta, como
el que establece el Código Civil respecto de los animales fieros, que no reportan
utilidad para la guarda o servicio de un predio (artículo 2327).

29
FLEMING John, The Law of Torts, Sydney: Law Book Company, 8ª edición, 1992, 115.

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 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

Por el contrario, si la actividad es particularmente valiosa, una persona razo-

nable está dispuesta a asumir riesgos proporcionalmente mayores. Un ejemplo
es el ejercicio de la libertad de información, que atendida la función constitutiva
que cumple para la cautela de otras libertades tiende a ser especialmente valo-
rada en la tradición del constitucionalismo democrático, aun a costa de tolerar
ciertos errores justificados que afectan la honra ajena30.

26. También influye en la valoración de la acción emprendida si los benefi-

ciarios de la actividad son sólo quienes la practican, como ocurre con la caza
deportiva y, en general, con la práctica de aficiones riesgosas, o si, por el contra-
rio, ésta favorece en proporciones significativamente equivalentes, tanto a las
víctimas como a los autores del daño. Por cierto que el grado de cuidado debe
ser mayor en el caso de actividades que no generan ventajas recíprocas al inte-
rior de la sociedad, porque ellas suponen una especie de apropiación unilateral
de los beneficios que de ellas se siguen. Ese es el caso de la caza deportiva o de
deportes riesgosos que pueden amenazar a terceros, que no tienen interés algu-
no en su realización31.
A la inversa de lo que ocurre con las actividades que sólo producen beneficio
a quien las desarrolla, este criterio permite también justificar un menor grado de
cuidado cuando el demandado produce el daño con ocasión de una acción gra-
tuita, actuando como buen samaritano. En el derecho anglosajón estos casos son
genéricamente denominados rescate. Lo cierto es que en estas situaciones hay
cercanas analogías con el grado de cuidado exigido en sede contractual cuando
sólo resulta beneficiado el acreedor (artículo 1547). Así, el médico que intervie-
ne espontáneamente en ayuda de una víctima de un accidente de tránsito en
plena vía pública, el vecino que causa daños evitables a la propiedad ajena al

30
En otros términos, el valor de la libertad de informar es de tal modo significativo en un
estado constitucional, que su ejercicio en materias de interés público sólo impone responsa-
bilidad en casos de negligencia inexcusable. La libertad de expresión se sostiene en una
valoración de la importancia de la palabra en una sociedad que pretende hacer valer otras
libertades, de modo que aun considerando los riesgos que ella envuelve, una expresión sólo
genera responsabilidad civil bajo condiciones especialmente rigurosas.
31
La idea de reciprocidad del riesgo como criterio del cuidado debido fue desarrollada por
FLETCHER George, «Fairness and Utility in Tort Theory», en 85 Harvard Law Review, 1972,
537 (542).

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 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

intervenir para apagar un incendio, quien se lanza al agua en salvataje improvi-

sado de alguien que se ahoga, serán juzgados con un rigor atenuado, atendido el
valor de su acción32.

27. Finalmente, la economía nos pone sobre aviso de los costos que debemos
asumir para obtener ciertos resultados. Por más que se tengan reservas respecto
del análisis puramente económico de la culpa, la carga de eliminar o disminuir
el riesgo de accidentes es relevante a la luz del estándar de la persona diligente
y razonable. Por cierto que los accidentes del tránsito se podrían disminuir
sustancialmente si se eliminaran los cruces de calles al mismo nivel, si todas las
carreteras tuvieran doble pista, si las curvas pronunciadas se evitaran con túne-
les y así sucesivamente. Y también pueden eliminarse muchos daños personales
si todos los automóviles estuviesen provistos de airbag y de frenos con disposi-
tivo ABS. En uno y otro caso, sin embargo, exigir esas precauciones puede re-
sultar exorbitante. Su costo impediría que se completara la red de carreteras y
haría imposible a muchas personas acceder al automóvil. Lo mismo vale en las
más diversas actividades: así, por ejemplo, los costos establecen un límite a los
deberes médicos de cuidado, especialmente en lo referente a equipamiento; un
medio ambiente más amigable tiene un umbral de costos sobre la actividad eco-
nómica que sólo progresivamente se pueden asumir, y así sucesivamente.

X. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA CULPA CIVIL

28. La consideración de los costos de prevención nos introduce en el análisis

económico de la responsabilidad por culpa, cuyo objetivo es buscar los criterios
socialmente óptimos de prevención de accidentes. En esa tarea, se asume que la
culpa es un criterio que evita niveles excesivos o demasiado escasos de preven-
ción. Lo primero ocurriría típicamente si los costos para prevenir los daños ex-
ceden los daños que se evitan. Lo segundo, si se aplican escasas precauciones
para un riesgo muy alto. Vinculando el criterio de costo de prevención con la

32
FLEMING, op.cit. [nota 24], 53.

20
 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

magnitud del riesgo, el juez norteamericano Learned Hand llegó a elaborar una
fórmula para determinar la culpa, según la cual una persona actúa en forma
negligente, si el costo de evitar un accidente es menor que el daño susceptible de
ser producido por la actividad de que se trata multiplicado por su probabilidad,
esto es, por su índice de la peligrosidad33.
En el fondo, esta fórmula define la culpa como un umbral de eficiencia deter-
minado por la comparación del costo de prevención de accidentes con el costo
que irrogan los daños que de ellos se siguen. El costo de los accidentes es fun-
ción del riesgo, medido sobre la base de la intensidad del daño previsible y la
probabilidad de que éste ocurra. Así, si con cada unidad adicional de gasto en
prevención se ahorran costos de accidentes superiores a ese valor, es exigible
que se incurra en ese costo. Habrá, sin embargo, un punto en que la unidad
marginal de gasto preventivo tendrá por efecto una disminución de los daños
inferior a ese gasto. En este umbral, la inversión en prevención deja de ser efi-
ciente y no resultaría exigible respecto de quien desarrolla la actividad.

29. Este análisis de la negligencia asume los supuestos marginalistas y de

eficiencia que subyacen al análisis económico del derecho: “los costos espera-
dos y los costos reales de los accidentes deberán compararse en el margen, mi-
diendo los costos y los beneficios de pequeños incrementos de la seguridad y
dejando de invertir en más seguridad en el punto en que otro peso gastado gene-
re sólo un peso o menos de seguridad adicional”34.
El enfoque económico de la culpa (como de la responsabilidad civil en ge-
neral) reclama para sí un mayor grado de precisión de las premisas necesarias
para una decisión racional. En efecto, la fórmula de Hand, con las correcciones
que sean aconsejables35, otorga un esquema analítico que permite hacer con-
mensurables los factores que determinan el nivel racional de cuidado. En tal
sentido, se podría decir que la economía permite una cierta aritmética de la

33
La fórmula proviene del caso United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169 (2d Cir.
1947), y aparece citada por POSNER Richard, El Análisis Económico del Derecho (traducción
de Eduardo L. Suárez), México: Fondo de Cultura Económica, 1998 (1992), 156.
34
Idem, 157.
35
COOTER Robert y ULEN Thomas, Derecho y Economía, México: Fondo de Cultura Económi-
ca, 1998 (1997, 2ª edición en inglés), 400.

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 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

prudencia. Además, el análisis económico tiene la ventaja del discernimiento

incremental (esto es, marginal) del cuidado, que permite juzgar la racionalidad
de las medidas de cuidado adicionales, que podrían haber impedido el acciden-
te, en vez de confiar en juicios globales e imprecisos acerca del cuidado debido.

30. Los límites del análisis económico surgen, con todo, ya en el terreno
conceptual: hay buenas razones para asumir que el enfoque metódico del dere-
cho civil tiene sus raíces en una idea de justicia correctiva o conmutativa, que
atiende a lo que corresponde a cada cual en una relación entre partes. Por eso, no
es menor el cambio de transformar institutos como la responsabilidad civil a la
luz de una racionalidad que atiende a fines sociales generales y a los medios
apropiados para obtenerlos. En la dimensión de la justicia, concebir la responsa-
bilidad como una técnica social significa desatender el principio normativo que
prescribe que el juicio de responsabilidad se agote en la relación entre el tercero
que es demandado y la víctima que pretende ser indemnizada: “el núcleo estruc-
tural del derecho de la responsabilidad civil está representado por el juicio caso
a caso en que la víctima específica persigue la reparación de ciertos perjuicios
de parte de aquél que ella estima responsable”36.
Por lo mismo, no parece justo un discernimiento de la diligencia debida que
iguale aritméticamente los costos de prevención a los costos que la actividad
irroga a las víctimas de los accidentes, en particular en situaciones en que no
existe reciprocidad en los riesgos. En verdad, desde el punto de vista de la justi-
cia correctiva, puede argumentarse que la existencia de un riesgo muy sustan-
cial es razón suficiente para estimar negligente la conducta, cualesquiera sean
los costos para reducir el riesgo, lo que explica, por lo demás, que las activida-
des en extremo riesgosas estén sujetas a regímenes de responsabilidad estricta o
a presunciones de culpa muy difíciles de contrarrestar37.
A ello se suma la dificultad de comparar costos propiamente económicos
con valores no patrimoniales, como la vida, la privacidad o la libertad38. Final-

36
COLEMAN Jules, The Practice of Principle. In Defense of a Pragmatist Approach to Legal
Theory, Oxford: Oxford University Press, 2001, 16.
37
COLEMAN Jules, Risks and Wrongs, Cambridge: Cambridge University Press, 1992, 368.
38
FLEMING, op. cit. [nota 29], 119.

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 Ens. Jurid. – Univ. Alberto Hurtado (N0 1, 2005)

mente, el análisis económico parece especialmente pertinente en actividades

donde predomina el cálculo racional (como, por ejemplo, en la responsabilidad
en el ámbito de los negocios), pero difícilmente da cuenta de la realidad práctica
allí donde las decisiones son instantáneas o simplemente impulsivas39.

31. Por pertinentes que sean estas consideraciones críticas, conviene recono-
cer al enfoque económico la ventaja de apuntar al centro de la responsabilidad
por negligencia, en la medida que alerta sobre algo que sabemos con naturalidad
en la vida corriente, como es “que para obtener una cosa debemos renunciar a
otra, y nos enseña a comparar lo que obtenemos con lo que perdemos y a discer-
nir qué estamos haciendo cuando decidimos”40. Esta forma de pensar nada tiene
de heroica, pero no es en absoluto ajena a la prudencia de la persona diligente.
Sólo que esta última parece ser más sensible al contexto de la acción que a
modelos puramente cuantitativos.

39
KÖTZ Hein, Deliktsrecht, Hamburg: A. Metzner, 5ª edición, 1991, 50.
40
HOLMES Oliver W., «The Path of the Law», en 10 Harvard Law Review, 1897, 457, 474.

23
 Barros: La Culpa en la Responsabilidad Civil

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