La Acción General de Competencia Desleal

Introducción

Luego de un siglo de debate y confrontación, podemos afirmar que las ideas

liberales o neoliberales se han impuesto, al menos por el momento. Este hecho trae

consigo una serie de efectos que se desarrollan en la sociedad, sobre todo en el aspecto

jurídico. Es esta la forma en que la economía determina la superestructura jurídica.

En el orden jurídico, las teorías económicas liberales o neoliberales han logrado

revalorizar el principio de la autonomía de la voluntad, el cual se impone entonces por

su utilidad social. Según esta doctrina, la justicia contractual no puede estar

determinada desde el exterior y de manera objetiva. Son las convenciones ellas mismas,

por el libre juego de la oferta y de la demanda que crean lo justo.

La justicia contractual es un hecho natural determinado por la libertad ella

misma. No obstante, una libertad absoluta se convierte en un arma de destrucción. Por

ello, se entiende que deben existir límites a las posibilidades, con el fin de eliminar los

excesos. De esta forma, se concibe una nueva forma de acción del Estado.

1. Una nueva forma de control o de intervención estatal

En efecto, la competencia rara vez es realmente libre. En un estado puramente

libre ella es salvaje entre fuertes y poderosos y los pobres y débiles que no se “adaptan”,

tienden a desaparecer. Bajo esta premisa nos hemos visto en la necesidad de reconocer

que la transparencia del mercado existe raramente entre competidores.

En este extremo, el ejercicio en extremo y abusivo de la libertad causa la

autodestrucción por la generación de monopolios, reduciendo el pretendido beneficio

social de la competencia, lo cual justifica su reglamentación.

 El deseo de reglamentar la competencia y sus efectos ha dado nacimiento de

una serie de reglas nuevas. Desde otro lado, hemos podido observar que las ideas

socialistas han incidido en la humanización de las reglas jurídicas, cuya convergencia

con las ideas de libre competencia han generado una concepción nueva en el Derecho,

dando nacimiento, por ejemplo, al Derecho de los Consumidores y al Derecho

Antimonopólico o de la Competencia, para proteger a los más débiles1.

A partir de este nuevo fenómeno se intenta garantizar la libertad de competencia

como medio de lograr un mayor beneficio social. Esta libertad tiene como contenido

“la posibilidad o facultad de ser rival. Esto implica, de paso, varias cosas; por un lado,

la existencia de una libertad de acceso o de entrada a un mercado determinado, es decir,

al ejercicio de la libertad económica, y, por el otro lado, a la libertad de permanecer o

sobrevivir dentro del mercado correspondiente.”2

2. Evolución General de la Competencia Desleal

Asumiendo el estudio de la evolución de la competencia desleal, podremos

darnos cuenta que la noción de comercio y la de competencia no están vinculadas

irremediablemente. Al contrario, su vinculación es de origen reciente. La competencia

sólo puede darse en una economía de mercado fundada sobre la intensidad de los

intercambios, la libertad de escogencia individual de los compradores, la autonomía de

acción y de organización de las empresas productoras de bienes y de servicios.

a. Evolución en la Edad Antigua y en la Edad Media

1
GHESTIN, Jacques y FONTAINE, Marcel. “La Protection de la Partie la Plus Faible dans les Rapports
Contractuels”, LGDJ., París, 1996.
2
MOLINA MENDOZA, Jorge. “Libre Competencia e Intervención del Estado”, Editorial Portobelo,
Panamá, 1998, p. 19.
 La competencia se encuentra separada en sus inicios del tráfico comercial. En la

edad antigua, los Fenicios y los Cartagineses se esforzaban por eliminar la competencia.

La fortuna de los Griegos fueron fundadas sobre la explotación de una concesión de

exclusividad, sobre monopolios y sobre reglas corporativas, no sobre puertos abiertos,

si sobre la practica del libre cambio.3 Este hecho es patente en todos los imperios de la

edad antigua, como por ejemplo: el Romano.

De igual forma, en el Medievo, del siglo XIII al siglo XVI, el renacimiento de

los intercambios económicos internacionales y la resurrección del comercio urbano no

se cumplieron bajo la regla de la libre competencia, sino sobre los carteles,

corporaciones y privilegios.

b. Evolución luego de la Revolución Francesa

Con la revolución francesa se vio el triunfo de los principios de equidad, de

solidaridad, de libertad y se dio vigencia a las reglas canónicas de respeto a la palabra

dada y la reparación del daño que se ha causado por el hecho propio o el ajeno. Estos

principios se tradujeron en la exigencia de buena fe contractual entre las partes.

En virtud de la regla de reparación del daño causado a otro injustmente, se dio

inicio a la protección de la libre competencia como traducción de la lealtad de la

competencia, de la buena fe4.

Estos principios fundamentales de la libre competencia fueron recogidos en el

“Decreto Allarde” del 14 y 17 de marzo de 1791 y en la “Ley Le Chapelier” del 14 y 21

de junio de 1791, los cuales constituyen los ancestros del Derecho Francés de la

Competencia.

3
CHAMPAUD, Claude. “Les Sources du Droit de la Concurrence au Regard du Droit Commercial et des
Autres Brances du Droit Applicable en France”, Etudes Houin, París, 1985, p. 61
4
Trabajos de la Asociación Henri Capitant, “La Bonne Foi dans les Contrats”, Litec, París, 1994.
 Promulgados por la Constituyente el 14 y el 17 de marzo de 1791, “El Decreto

Allarde” dispuso que toda persona sería libre de ejercer tal profesión, arte u oficio que

ella encontrara buena. Esta libertad, así concebida, no podría estar limitada que por

leyes o reglamentos inspirados por motivos de orden público y por la obligación de

pagar los impuestos ligados al ejercicio de la actividad.5

La “Ley Le Chapelier” prohibía las practicas anticoncurrenciales fundadas sobre

los carteles de productores y de comerciantes. Este es el antecedente esencial del

Derecho de la Competencia hasta la promulgación del Código Penal de 1810, luego, sus

principios se vieron diluidos a través de las circunstancias históricas que han marcado la

historia de Francia.

A pesar de tal evolución, la sanción del ejercicio abusivo de la competencia no

fue legislativamente establecida. A falta de una legislación especial, han sido los

tribunales judiciales los encargados de definir los contornos de la responsabilidad

generada por una práctica desleal, a través de los instrumentos jurídicos a su alcance: el

Código Civil.

De esta forma, podemos afirmar que los orígenes del derecho francés de la

competencia nacen de la practica judicial. Los tribunales consideraron que competencia

desleal constituía una culpa en el sentido del artículo 1382 del Código civil (artículo

1644 del Código Civil panameño).

No hubo inicialmente una noción precisa de competencia desleal, sino un

conjunto de casos que enriquecieron el concepto. Esto sucedió de forma parecida en

países como Bélgica, Italia y Holanda que siguieron de cerca la evolución del Código

Civil francés.

c. Nacimiento de la Noción de Competencia Desleal

5
CHAMPAUD, Cl. Op. Cit., p. 70.
 Con posterioridad a la legislación revolucionaria, nace en Francia en los

alrededores de 1850 la noción de “concurrence deloyale”6. El Derecho Moderno de la

“concurrence” es una creación de la cultura jurídica francesa.7 La protección moderna

contra la competencia desleal nació de la proclamación de la libertad de comercio y de

la industria y del desarrollo de la industria y del comercio que se presenta en el siglo

XIX.

La libertad de comercio, como regla básica del sistema de economía liberal tiene

por consecuencia la licitud del daño concurrencial. El solo hecho de desviar la clientela

de otro competidor no constituye un acto ilícito en si mismo. El liberalismo postula que

las empresas puedan luchar por la clientela bajo al amparo de reglas claras y ciertas para

todos los participantes

La Competencia Desleal es una actividad que afecta el mercado, no solamente

atenta contra la lealtad de la competencia, sino que afecta su libertad y su equilibrio.

Este fenómeno llevó al nacimiento al final del siglo XIX de una legislación destinada a

proteger la libertad y el equilibrio de la competencia en los Estados Unidos donde, con

el Sherman Act de 1890 y después con el Clayton Act de 1914, se pusieron las bases de

la legislación “antitrust” que se desarrolla rápidamente encontrando acogida en la

mayor parte de los sistemas jurídicos de orientación liberal.

3. Evolución Histórica en Panamá

Desde la Constitución de 1941 (artículo 153) y de 1946 en su artículos 225 y

236, Panamá reconoce la libertad de la Competencia. Nuestra Constitución Política de

6
SCHRICKER, Gerhard. “La Répresion de la Concurrence Déloyale dans les Etats Membres de la
Communauté Economique Européenne”, Gazete du Palais du 23 octobre 1970, p. 171 y s.
7
Idem
1972 consagra dentro de sus artículos 277 y 279 las definiciones del sistema económico

panameño y el marco general de intervención estatal en la economía8.

No es sino en los artículos 290 y 293 que la Constitución Política de 1972 da

tutela a la libre competencia, prohibiendo cualquier convenio que esté dirigido a

restringir o a obstaculizar el libre comercio y la competencia en perjuicio del

consumidor.

a. Primera Legislación contra la Competencia Desleal

En un principio, sólo el Derecho Penal sancionó expresamente algunos actos de

Competencia Desleal. El Código aprobado mediante la Ley N° 8 de 22 de septiembre

de 1982, en los artículos 380 y 381 sancionaron la competencia desleal como una

práctica ilícita.

b. Sanción Civil de la Competencia Desleal

En otras palabras, la competencia desleal fue sancionada inicialmente como un

delito. Nuestra legislación civil o comercial no reconoció expresamente la noción o el

concepto de Competencia Desleal.

Debimos esperar hasta la promulgación de la ley 25 de 1994 para encontrar la

primera norma que definiera más o menos con claridad lo que debiéramos de entender

por actos de competencia desleal. Con la ley 25 de 1994 se inaugura una nueva etapa en

el desarrollo de la teoría de la Competencia Desleal, a través de la tipificación de la

conducta en forma autónoma e independiente, aunque limitada a los comerciantes.

8
MOLINA MENDOZA, J. Op. Cit., p. 30
4. Noción de Competencia Desleal

La Competencia Desleal tiene un carácter sancionador de actos violatorios de

aquella obligación general de prudencia y diligencia, lo cual evoca la teoría de la

responsabilidad. Aún frente a la ausencia de perjuicio, la mala fe del demandado

permite de sancionar las conductas contrarias a los usos honestos. La acción de

competencia desleal tiene, además, un fin protector del interés del medio profesional, de

donde nace un aspecto disciplinario y represivo de la acción.

Esto nos lleva a enfocarnos sobre los intereses que ella intenta proteger, es decir,

el objeto de su protección. Por un lado encontramos el interés de los propios

comerciantes, o de los industriales considerados individualmente.

En otros países el carácter de la competencia desleal se modificó. 9 Así, en

Bélgica y en Alemania, la doctrina y la jurisprudencia admiten de manera general que la

ley contra la competencia desleal está destinada a proteger a los consumidores y

defender el interés de la colectividad. En el momento de decidir que un acto es leal o

desleal será necesario tomar en consideración todos los intereses en presencia y de

confrontarlos.10

5. Definición de la Competencia Desleal.

La competencia Desleal ha sido definida, remontándonos a su fundamento como

los actos contrarios a los usos practicados en los medios comerciales honestos 11.

Definición esta que podemos encontrar en el artículo 10bis del Convenio de París para

9
Ver SCHRICKER, G. Op. Cit., p. 171
10
Idem.
11
PLAISANT, Robert. “L’évolution de l’action en concurrence déloyale” en 10 años de Derecho de la
Empresa, París 1978. GUYON, Yves. “Droit des Affaires”, T. I, 7ª. Edición, Económica, París, 1992,
la protección de la Propiedad Industrial, revisado en 1925. Sin embargo, esta definición

al abarcar en forma más general, pero imprecisa la competencia desleal, deja así mismo

de lado, la deslealtad que se puede dar en la competencia profesional, de un individuo

que ejerce sus actividades económicas en un sector que no es catalogado como

comercial.

Ahora bien, el asimilar la competencia desleal a la propiedad industrial, tal como

la hecho un autor12, es un error, su relación es innegable, pero limitarlo al campo de la

Propiedad Industrial sería limitar injustificadamente su alcance.

Clásicamente, para algunos autores13 el acento de la competencia desleal lo

podemos hacer en la utilización de métodos abusivos que desvíen la clientela de otro

comerciante. Para otros, el objeto de la sanción de la competencia desleal se encuentra

en un contexto más amplio del derecho de la competencia, donde la relación de

competencia se da en un plano de tres direcciones: empresario, cliente, competidor.14

Por consiguiente, y a manera de síntesis, la competencia desleal será, entonces,

el desarrollo de los actos que signifiquen la violación de los usos, principios y

costumbres del comercio, de la industria, o de la profesión caracterizados por la

buena fe y la honestidad y cuya violación compromete la responsabilidad del

infractor.

El bien jurídico tutelado, o bien el derecho sustantivo protegido, será la libertad

que se traduce en la libertad de la industria y del comercio, ejercidos en forma leal y

honesta frente a un competidor cuyos efectos es la pureza de la competencia en el

mercado como una Institución socialmente protegida.

12
LOPEZ MARTINEZ, A. Op. Cit. p. 47 y s.
13
GUYON, Y. Op. Cit.N° 839, ha dicho que la competencia desleal supone que un comerciante utilice
procedimientos abusivos para desviar o intentar de desviar la clientela de otro comerciante, que ejerce su
actividad en el mismo dominio que él. La competencia es calificada de desleal cuando ella es realizada
utilizando métodos irregulares
14
PIROVANO, A. Op. Cit., p. 471
6. Justificación del estudio

En la protección de la libre competencia, la lealtad aparece como una condición

sin la cual no puede existir y desarrollarse. Es por ello que ha la Ley 15 de 1994 que

regula el Derecho de Autor, en su artículo 28, se dispuso que no puede emplearse el

título de una obra sin el consentimiento del autor que la designe y la identifique, para

identificar otra obra del mismo género, cuando exista riesgo de confusión entre ellas.

En materia de Propiedad Industrial también el concepto de competencia desleal

encuentra aplicación. Se considera que es desleal crear un riesgo de confusión con el

comercio de un concurrente, en particular imitando los nombres comerciales, marcas y

otros signos distintivos, o imitando la envoltura o la presentación de las mercancías. En

el fondo encontramos un atentado contra el derecho de propiedad.

Fuera del marco de la propiedad intelecutal, la competencia desleal atenta contra

otros bienes de la víctima. Aquí aplicamos con mayor claridad el principio que aquel

que causa un daño debe repararlo. En otras palabras, se recurre a la responsabilidad

civil.

La competencia entraña necesariamente un desvío de clientela, sin que exista

algún tipo de responsabilidad15. Solamente se sanciona la competencia indebida,

injusta, realizada por mecanismos al margen de los usos regulares de los competidores.

7. Alcance de la Competencia Desleal

Para la determinación de los límites de la competencia desleal tal como la define

nuestro sistema jurídico habremos de preguntarnos si la competencia desleal se restringe

al ámbito de los comerciantes o si ella alcanza a otros no comerciantes, tales como los

15
Ver por ejemplo Sentencia de la Corte de Casación francesa de la Cámara Comercial del 12 de febrero
de 1964, Boletín civil, III, N° 73; Com. 18 de febrero de 1969, Dalloz, 1969.383
profesionales, médicos, abogados, ingenieros u otras personas dedicadas a una actividad

profesional.

En efecto, porque en nuestros ramos todos somos competidores, el ejercicio

honesto de la profesión, arte u oficio debe permitir que todos obtengan sanamente los

medios necesarios de subsistencia. Por ello, la acción de competencia desleal debe

alcanzarnos a todos. El problema se reduce a establecer los diferentes regímenes que

gobernaran cada responsabilidad circunscrita a cada profesión, arte u oficio.

8. Plan

Puesto que la competencia desleal en sentido estricto, de acuerdo a nuestra tesis,

mantiene, en esencia, el mismo régimen bien que ella se aplique a comerciantes o a no

comerciantes. El estudio de la noción aplicable a los comerciantes y a los no

comerciantes será abordado conjuntamente con el desarrollo de cada noción.

Dividiremos el contenido en tres partes esenciales que tratarán sobre las

condiciones de ejercicio de la acción (I) , sobre los efectos técnicos derivados de su

ejercicio (II) y sobre la competencia desleal por extensión (III).

I. Condiciones de la Acción

La Competencia Desleal en sentido estricto se inspira en las técnicas de la

responsabilidad civil. Por lo tanto, tres condiciones deben estar reunidas: una culpa (A),

un vínculo de causalidad (B) y un daño (C).

A. La Culpa.
 La Culpa es un elemento esencial de la responsabilidad, ya sea esta de origen

contractual o delictual (extracontractual). Su estudio es parte inseparable del análisis de

las condiciones de responsabilidad derivadas del hecho de la acción desleal. La culpa es

definida siempre como un error de conducta. Esta definición, ahora clásica, no se

acomoda a las nuevas orientaciones de la Teoría General de la Responsabilidad Civil.

Para nosotros, la culpa será vista desde el ángulo de la definición de Planiol,

como una violación de una obligación predeterminada que en el caso de la

responsabilidad extracontractual que es el dominio de la competencia desleal, se refiere

a la violación de la obligación de prudencia y diligencia que obliga a no causar daño

injusto a otros.

En materia de competencia desleal deberemos estudiar la tipificación de la culpa,

la gravedad de la culpa y las diversas conductas que constituyen por sí culpa en el

sentido de la competencia desleal.

1. Tipificación de la Culpa.

Para comprometer la responsabilidad de una persona es necesaria la

demostración de una culpa. Dos grandes sistemas han sido concebidos para determinar

la noción de culpa en materia de competencia desleal. De un lado, podemos encontrar

el sistema francés que parte de las reglas de la responsabilidad civil, bajo el gobierno de

una regla única aplicable de modo general y amplio. Del otro lado, se encuentra el

sistema alemán que contiene una enumeración de los casos culpables como en el

Derecho Romano: el derecho romano conocía la injuria, el furtum, el damnum injuria

datum, etc.16

16
STARCK, Boris. “Obligations - Responsabilité Délictuelle”, 4ª edición, Litec., París, 1991, N° 278.
 Nuestro sistema de sanción de la competencia desleal utiliza, a nuestro juicio,

los dos sistemas antes expuestos, lo cual significa que hemos acogido en nuestro

Derecho Positivo las dos tendencias de la competencia desleal: la alemana y la

francesa17.

Esto es así por cuanto que a los profesionales no comerciantes les aplicaremos

las reglas de la responsabilidad civil extracontractual del artículo 1644 del Código Civil.

A los comerciantes les aplicaremos la Ley 25/94 que ha establecido una lista de

conductas consideradas como culpables de concurrencia desleal.

Esta dicotomía, causada por la no elaboración de una regla general que sancione

la competencia desleal aplicable a todos los comerciantes y los no comerciantes, tiene

efectos importantes a la hora de valorar la culpa que generaría la responsabilidad del

demandado.

2. Gravedad de la Culpa

Como es sabido, en la responsabilidad civil, la culpa del demandado no es

calificada, lo que quiere decir que en los términos del artículo 1644 del Código Civil la

culpa leve (artículo 34c del Código Civil) es suficiente para generar la obligación de

reparar el daño. Desde el Derecho Romano se declara que la culpa más ligera es

suficiente para generar la responsabilidad civil: esta consiste en el error de conducta al

cual todo individuo está expuesto. Ella es frecuentemente una negligencia, relevante de

una deficiencia de atención, o una imprudencia, reveladora de una falta o de una

insuficiencia de reflexión sobre las consecuencias de sus actos.18

17
Ve la explicación en la página 14.
18
STARCK, B. Op. Cit. N° 314.
 Por consiguiente, cuando se trate de no comerciantes, podemos afirmar que la

gravedad de la culpa es inocua para la determinación de la obligación de reparar el daño

causado. Por ello cualquier tipo de culpa es suficiente, aún, la más leve.

En cuanto a los comerciantes se ha establecido un “menú” o una lista de actos

que pueden configurar competencia desleal. La comisión de una de estas conductas

hace presumir la culpa del demandado. En efecto, el artículo 23 de la Ley 25 de 1994

lo ha dispuesto en la forma que sigue:

“Artículo 23. El ejercicio del comercio y la industria queda sujeto a

principios de lealtad y buena fe mercantil. Son actos de competencia
desleal los siguientes:

1. Cualquier acto intencional y doloso que sea capaz de crear

confusión, por cualquier medio, respecto del establecimiento,
productos, servicios o actividad comercial o industrial de un
competidor.

2. Toda aseveración falsa en el ejercicio del comercio, capaz de

desacreditar el establecimiento, los productos, servicios o la
actividad comercial o industrial de un competidor.

3. Cualquier acto fraudulento tendiente a desviar, en provecho

propio de un tercero, la clientela de un establecimiento comercial
o industrial.

4. La indicación o aseveración que fraudulentamente pudiere inducir

al público consumidor a error o engaño sobre el origen,
naturaleza, modo de fabricación, características, actitud en el
empleo o calidad, cantidad o precio de los productos o servicios
de un comerciante.

5. Todo acto de colusión que por cualquier medio resulte en la

fijación de precios o tarifas similares a bienes y servicios, en
perjuicio de la libre competencia y del bienestar de los
consumidores.

6. cualquier otro acto contrario a la buena fe en materia comercial o

industrial que, por su naturaleza o finalidad pudiese considerarse
análogo o similar a los mencionados anteriormente.”
 Por su redacción generalista y por lo establecido tanto en el encabezado como en

el ordinal 6° del artículo 23 nos animan a pensar que esta lista es meramente enunciativa

comprendiendo a cualquier otro acto no determinado en la lista que sea contrario al

ejercicio leal del comercio y de la industria o que sean contrarios a la buena fe mercantil

y que por su naturaleza (causa) o finalidad (resultado) pudiesen considerarse análogos o

similares a los mencionados, se consideran como actos de competencia desleal.

En todo caso, la realización de cada una de estas conductas exige una ejecución

consciente, con conocimiento de causa, con dolo, es decir, con culpa intencional.

Debemos entender por culpa intencional aquella que se caracteriza, en general, por la

intención malsana del autor del daño: él ha deseado la realización de este daño.19 En

materia extracontractual ella es denominada culpa delictual o delito civil. Y en materia

contractual, culpa dolosa o dolo civil. La culpa grave, bien que ella no sea intencional,

porque ella es particularmente grosera, es asimilada en términos regulares a la culpa

dolosa.

El artículo 34c del Código Civil define culpa grave, negligencia grave, culpa

lata, como aquella que consiste (en materia contractual) en no manejar los negocios

ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen

emplear en sus negocios propios. Este mismo párrafo expresa que en materias civiles,

esta culpa equivale al dolo, el cual consiste en la intención positiva de inferir injuria (o

daño) a la persona o propiedad de otro.

Ahora bien, quien comete un acto de competencia desleal puede estar animado

de una doble intención: sea reducir o suprimir la clientela de sus competidores, sin por

tanto beneficiarse directamente y exclusivamente, sea, al contrario, desarrollar su propia

clientela, atrayendo aquella de sus competidores.

19
MAZEAUD y CHABAS. Op. Cit. N°p. 435
 Pero no todo acto de competencia es desleal, por el contrario, la competencia

implica la realización de una serie de actos que necesariamente afectan al competidor.

La sanción de la competencia desleal no debe entorpecer la competencia, por lo cual la

libertad de competencia requiere que sólo los actos que entrañen una intención dañina

sean sancionados.

En 1958, la Corte de Casación en una Sentencia de principio, afirmó que “el

empleo por un comerciante de un homónimo, en condiciones creando una confusión

entre dos establecimientos, es constitutiva de un cuasidelito que no requiere un

elemento intencional.20

Esta sanción es aplicada aún en la ausencia de toda valoración intencional. Esta

sentencia francesa marca una nueva evolución que busca evitar toda referencia a la idea

de culpa, a fin de aproximarse a la noción de idea privativa, acercándonos por esta razón

a los principios del derecho de propiedad, disolviéndose la noción de culpa y quedando

cerca de la idea de una responsabilidad objetiva.

3. Actos de Competencia Desleal constitutivos de culpa

a. Denigramiento

El denigramiento consiste esencialmente en causar descrédito sobre los

productos, servicios o sobre la persona de un competidor. Si comprendemos que la

libertad de opinión sufra algunos atentados justificados por el solo cuidado de una

20
Sentencia de la Sala comercial del 18 de abril de 1958, Dalloz, 1959, p. 87, nota Derrida, Comercial del
29 de mayo de 1967, Gazette du Palais, 1967, segunda parte, p. 141. Ver PIROVANO, A. Op. Cit. p.,
491 y s.
coexistencia pacífica entre competidores, ello es admisible en la medida en que dicha

preserve el derecho de crítica.21

Será sancionado como acto constitutivo de competencia desleal toda critica

injustificada, falsa o abusiva dirigida contra un competidor, exigiéndose, además la

condición que dicha crítica tenga la intención de dañar.

El derecho de crítica es libre, aunque provenga de un competidor. El

denigramiento no se produciría si el demandado aportara la prueba de la exactitud de los

hechos revelados.

El artículo 23 sanciona los actos de denigramiento afirmando que constituyen

tales actos “toda aseveración falsa en el ejercicio del comercio, capaz de desacreditar

el establecimiento, los productos, servicios o la actividad comercial o industrial de un

competidor.”

A su vez, el denigramiento puede constituir un delito penal. El Código Penal

define el denigramiento como:

“Artículo 380. El que falsifique o divulgue, con el afán de lucro,

información falsa sobre el competidor, siempre que resulte perjuicio
de ello, o el que utilice medios fraudulentos para desviar en provecho
propio o de un tercero la clientela de otro, será sancionado con 6
meses a 1 año de prisión o de 20 a 200 días-multas.”

b. Publicidad Comparativa.22

La publicidad comparativa consiste en la presentación comparativa de las

cualidades de su propia mercancía con aquellas de sus competidores, o sus propios

productos con aquellos de la competencia. Doctrinalmente, la publicidad comparativa

21
El derecho de crítica es preservado en los delitos contra el honor en el artículo 178 del Código Penal
22
Ver MOLINA MENDOZA, J. Op. Cit. P. 16, cuando afirma que actos de denigramiento y de critica
excesiva consiste en publicar apreciaciones subjetivas o afirmaciones sobre la persona, productos o
servicios, o el establecimiento de un competidor que tengan la aptitud de desacreditarlo e influir sobre la
clientela.
es aceptable en la medida en que ella sea objetiva en consideración del consumidor y

leal en consideración de los competidores.

Cuando ella recae sobre los precios, la comparación debe contemplar los

productos idénticos, vendidos en las mismas condiciones. Cuando la publicidad

comparativa recae sobre las cualidades, ella debe limitarse a las características

esenciales, significativas, pertinentes y verificables. El competidor no debe hacerse juez

de su propia causa y el competidor no debe verse denigrado por tales comparaciones.

Para la publicidad comparativa, poco importa que las marcas, los productos o los

competidores se encuentren abiertamente mencionados, o que se haga simple alusión de

manera más o menos clara.

El artículo 50 de la Ley 29 de 1° de febrero de 1996 en el particular, desde el

punto de vista de los consumidores, ha dispuesto:

“Artículo 50. Veracidad en la publicidad. Todo anuncio

publicitario referente a las transacciones de que trata este título,
deberá ajustarse a la verdad, cuidando el anunciante que no se
tergiversen los hechos y que el anuncio o la publicidad no induzca a
error o confusión. Las afirmaciones que se refieran a la naturaleza,
composición, origen, cualidades sustanciales o propiedades de los
productos o servicios, deberán ser siempre exactas y susceptibles de
comprobación en cualquier momento.”

El artículo 50 de la ley 29 regula la publicidad desde el punto de vista del

consumidor, pero no hay que olvidar que el consumidor es la piedra angular de la

compleja institución que estudiamos, por lo que una publicidad falsa, aún frente a un

competidor, puede permitir, en nuestro concepto, la retención de la responsabilidad del

autor, ya sea a partir de la aplicación de este artículo o de las reglas generales, o bien,

frente a la aplicación del numeral 2° del artículo 23 de la Ley 25/94.

 Cada comerciante o industrial puede intentar una acción de cesación de tal

publicidad sin que sea necesario de aportar la prueba de algún tipo de perjuicio, así

como los sindicatos de comerciantes o de industriales y las asociaciones de

consumidores.23

En Europa, la tendencia actual gira hacia una autorización de la publicidad

comparativa siempre que ella sea objetiva y conforma a la verdad. El motivo invocado

es el derecho de los consumidores a estar bien informados 24, afirmando que la

publicidad comparativa favorece la transparencia del mercado y sirve a la información

de los clientes.25

c. Confusión.26

Es ampliamente conocido que la utilización de ciertos signos distintivos

parecidos, similares o racionalmente idénticos a otra marca, producen confusión en el

mercado, en especial, en el público consumidor. Es el medio más frecuente de desviar

la clientela. El consiste en crear una idea falsa de la relación con el competidor de

manera que los clientes piensen en dirigirse o en adquirir sus productos o servicios

donde el competidor causante de la confusión.

La confusión puede recaer sobre los establecimientos, en esta hipótesis la

confusión recae sobre la imitación del nombre comercial y de los símbolos, sino

23
Ver SCHRICKER, G. Op. Cit., p. 173.
24
Al respecto ver FOURGOUX, Jean Claude. “L’Information du Consommateur, la Contre-publicité et
le Rôle du Juge des Referes”, Gazette du Palais, N° 2, 4 de marzo, París, 1975, p. 107 y s.
25
SECHRICKER, G. Op. Cit. p. 173.
26
Para MOLINA MENDOZA, J. Op. Cit. p. 16, actos de confusión implica el empleo de métodos que
tienden a crear confusión con respecto al nombre y denominación de establecimientos y/o signos
distintivos; por ejemplo, la similitud en el aspecto exterior de establecimientos comerciales, o la imitación
de la publicidad de un competidor rival.
también de la imitación de los medios publicitarios, de la similitud del aspecto exterior

y de la unión discreta a una firma competidora.27

La confusión puede recaer también sobre los productos, imitación de signos

distintivos de los productos, imitación de publicidad, substitución de mercancía. En fin,

la confusión puede también recaer sobre el personal. Cuando se utiliza el anterior nexo

laboral para desviar la clientela del competidor.28

La ley de Propiedad Industrial dispuso que el titular de una marca tiene el

derecho de impedir que terceros utilicen sin su autorización un signo distintivo idéntico

o similar a la marca registrada, cuando el uso de ese signo pudiese causar confusión o

un riesgo de asociación con la marca registrada (Ley 35 de 10 de mayo de 1996, artículo

99 ord. 4°).

La Ley de Derecho de autor establece que no puede utilizarse sin el

consentimiento del autor el título de una obra para identificar otra obra del mismo

género, cuando exista peligro de confusión entre ambas obras (Ley 15 de agosto de

1994, artículo 28).

La confusión es difícil de demostrarla para ello será necesario de utilizar la

prueba pericial comparativa, estableciendo que existe confusión cuando “cotejando una

marca después de la otra dejan el mismo recuerdo, la misma impresión, aún cuando

en los detalles existan diferencias”29

La ley 25 de 1994 definió los contornos de la confusión estableciendo: “la

indicación o aseveración que fraudulentamente pudiere inducir al público consumidor

a error o engaño sobre el origen, naturaleza, modo de fabricación, características,

actitud en el empleo o calidad, cantidad o precio de los productos o servicios de un

comerciante.” (artículo 23, ord. 4°).

27
PIROVANO. A. Op. Cit. p. 485.
28
Idem.
29
OTAMENDI, Jorge. “Derecho de marcas”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 158.
d. Desorganización.30

La competencia desleal puede consistir también en una desorganización interna

del competidor. Esta actividad puede adoptar diversas formas. Las más frecuentes se

dirigen a la desorganización de la producción, a través de la revelación de secretos de

fábrica del competidor, ejecutando el llamado “espionaje industrial” donde el

competidor desorganiza la producción de su rival revelando los secretos de fabricación.

La Ley 25 no sanciona expresamente el espionaje industrial. Ello sólo se puede

lograr utilizando el texto del numeral 6° del artículo 23 de la ley 25 que tipifica como

acto de competencia desleal todo acto análogo o similar por su naturaleza o finalidad

que sea contrario a la buena fe en materia comercial o industrial, idóneo para causar

competencia desleal.

En materia de Propiedad Industrial, el artículo 83 de la Ley 35 de 10 de mayo de

1996 protege los secretos industriales o comerciales (toda información de aplicación

industrial o comercial que, con carácter confidencial, guarde una persona natural o

jurídica, que le signifique obtener o mantener ventaja competitiva o económica frente a

terceros en la realización de actividades económicas). El artículo 87 y 88 sanciona a la

persona a quien le ha sido confiado el secreto y al competidor desleal, la cual deberá

pagar la indemnización de daños y perjuicios que corresponda. El afectado tendrá

derecho, además a exigir la suspensión inmediata de la divulgación del secreto.

También la competencia desleal, se puede presentar a través de la

desorganización del personal de un competidor, cuando un comerciante soborne al

30
Para MOLINA MENDOZA, J. Op. Cit. p. 16, constituyen actos de desorganización interna de una
empresa rival, la divulgación y utilización de secretos comerciales, extracción de empleados u obreros
ajenos a través de prácticas incorrectas, supresión de la publicidad o de signos distintivos de las
mercancías de un competidor.
personal del competidor. El Código Penal, por su parte, sanciona penalmente con

prisión de 6 a 18 meses de prisión al que prometa o entregue dinero u otra recompensa

al trabajador de un competidor para que falte a su deber de lealtad con el empleador y le

proporcione una ventaja indebida.

Para que esta actividad de contratación sea reprensible, esta debe haber sido

causada por maniobras o por conductas fraudulentas y haber sido cumplidas con un fin

determinado, tal como la utilización de conocimientos particulares adquiridos por el

empleado.31

En la ausencia de una cláusula de no-competencia, es necesario que algún tipo

de irregularidades se presenten, especialmente la violación de plazos o términos de

preaviso impuestos a los asalariados.32

e. Necesidad de Violación de los usos profesionales honestos.

La acción de competencia desleal supone una culpa diferente a la violación de

una regla de Propiedad Industrial o de usurpación de nombres comerciales o marcas.

Ellas no son aplicaciones de la competencia desleal en sentido estricto, sino la

aplicación reforzada aplicable de los principios de propiedad.

En este punto hacemos alusión a dos normas de carácter general y abierto, tal

como lo es el ordinal 5° y 6° del Artículo 23 de la Ley 25/94. En el primer caso se

sanciona como competencia desleal la fijación de precios o tarifas similares de bienes y

servicios, en perjuicio de la libre competencia y del bienestar de los consumidores.

La fijación de precios no es técnicamente un acto de competencia desleal, sino

un atentado contra la libertad de la competencia. Estos comportamientos son en si

31
PIROVANO, A. Op, Cit. p. 485
32
CASALONGA, P. “Protection du Secret de Fabrique et Espionnage Industriel”, en Mélanges Bastian,
t. II., París, 1974, p. 199.
mismos perjudiciales, lo que justifica su sanción por medio de la sanción de los abusos

de la posición dominante o del monopolio.

De ahí, son prohibidos todos los acuerdos que tengan por objetivo o por efecto

de impedir la baja de precios de venta o de reventa.

El mismo carácter ilícito podemos encontrar frente a las aumento de tarifas

realizadas sistemáticamente en una misma fecha que revelan que las empresas han

renunciado a una política comercial autónoma. En el mismo sentido se desarrolla la

sanción de baja de precios artificiales dirigidas a arruinar a los productores, sobre todo

cuando es concertada, la cual tiene por efectos de eliminar a los competidores

(dumping33), ella es seguida frecuentemente de altas recuperaciones desde que los

miembros del acuerdo hubiesen dominado el mercado.

Por otro lado, el numeral 6° del artículo 23 de la Ley 25/94 es la puerta abierta

por la cual los tribunales podrán sancionar conductas que sin estar catalogadas dentro de

los ordinales anteriores, puedan ser calificados como contrarios a la buena fe mercantil.

La amplitud de este numeral es tal que el mismo podría ser objeto de alabanzas o

críticas del mismo grado y profundidad.

B. Vínculo de Causalidad.

El vínculo es determinado por la relación de causa a efecto que debe

corresponder a la culpa con el daño. El vínculo es determinado por dos elementos. El

primero es la relación de competencia.

El nexo causal estará determinado, entonces, por la relación que existe entre

personas que ejercen una misma o similar actividad económica, y que buscan captar la

33
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G. “El Dumping - Legislación Argentina y Derecho Comparado”,
Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1981.
misma clientela y que realizan actos de competencia, es decir, actividades desarrolladas

por “personas que tratan de satisfacer una misma necesidad por medio de un mismo

productos o servicio, en un mismo lugar o territorio.”34

El segundo elemento se refiere a la noción de “mercado pertinente” para revelar

en los productos ofrecidos “la capacidad de sustituirse” remitiéndonos a la Ley 29/96, al

artículo 16, para confirmar en cada caso específico si se está o no ante efectivas

relaciones de competencia35.

De esta forma, habrá competencia desleal cuando un competidor utilice prácticas

desleales dentro del marco del mercado pertinente. Esta noción es válida tanto para

comerciantes, como para no comerciantes.

El problema del vínculo de causalidad se presenta sin dificultades cuando la

acción es el resultado directo de una de las acciones enumeradas en la Ley 25. Este es

el caso de los comerciantes. Pero para los no comerciantes, y aún, en ciertos casos,

también para ellos, el verdadero problema se presenta cuando coexisten pluralidad de

causas.

En este caso tendremos que aplicar las teorías del Derecho Civil, para nosotros,

la más aceptables es la teoría de la causa adecuada del régimen general de la

responsabilidad civil. En aplicación de esta Teoría no podríamos retener como causa

cualquier hecho del hombre, entre aquellos habrá de realizar una selección, reteniendo

como causas directas aquellas que virtualmente podrían convertir el daño en

probable luego del análisis del curso natural de los acontecimientos. Eliminaríamos

aquellos acontecimientos que sólo podrían ser causas del daño bajo el efecto de

circunstancias excepcionales. En pocas palabras, la causa no es adecuada sino

34
LOPEZ MARTINEZ, A. Op. Cit. p. 40.
35
MOLINA MENDOZA, J. Op. Cit., p. 34
cuando ella entraña normalmente la consecuencia observada, cuando se podía

pronosticar la sobreviniencia del daño.36

C. El Daño.

La reparación del daño tiene que determinarse por su real existencia, es decir, el

daño debe ser cierto. En el régimen especial de Competencia Desleal establecido por la

Ley 25/94 no se exige expresamente el establecimiento de un daño. Si mantenemos la

consistencia de nuestra tesis afirmando la existencia de un doble régimen de

responsabilidad aplicable a los comerciantes y a los no comerciantes, aquí podremos

operar una doble distinción.

Para los no comerciantes, la Ley 25/94 no exige la materialización de ningún

daño para comprometer la responsabilidad del causante de la competencia desleal. El

carácter disciplinario de la acción, tal como hemos afirmado, debe ser suficiente para

condenar al concurrente desleal.

No obstante, para establecer el monto de la condena por vía de la reparación del

daño la prueba del perjuicio será necesaria para la condena. En la competencia desleal

el daño consiste en la transferencia de clientela.

La evaluación de este perjuicio es difícil. El método tradicional consiste en

comparar las cifras de negocios realizadas antes y después de los actos de competencia

desleal, reteniendo la diferencia. La baja de las cifras de negocios no es fácil a

determinar, por ello se debe considerar que un perjuicio verdadero o al menos posible al

momento que se demuestra su existencia, siendo ello suficiente.

Otro método posible sería el tomar en cuenta no sólo la disminución o pérdida

en las cifras de negocios, sino el aumento recibido por el demandado. Esta posición
36
STARCK, Boris. “Obligations La Responsabilité Civile”, 4ª edición, Litec, París, 1991, N° 1219
está justificada no sólo por la necesidad de reparar el daño causado, sino por la

intención seria de prevenir cualquier otra actividad del mismo tipo.

En Francia, la demostración efectiva del perjuicio no es condición necesaria para

la condena37, donde se ha emitido una indemnización de principio (cuya naturaleza

responde al carácter disciplinario y sancionador de la acción, más que al carácter

reparador). Los tribunales franceses en la materia han hecho prueba de flexibilidad al

exigir simplemente la prueba de un perjuicio eventual o, al menos, posible.38

II. Efectos de la Acción de Competencia Desleal

Debemos considerar, en primer lugar, la naturaleza jurídica de la acción (A),

para luego continuar con el contenido de la acción (B), para finalizar estudiando la

extensión de la acción de competencia desleal (C).

A. Naturaleza Jurídica de la Acción de competencia Desleal

Sobre la base del carácter tridimensional de la relación competitiva, asimilamos

la noción germánica donde la doctrina y la jurisprudencia admiten de manera general

que la ley contra la competencia desleal no es solamente un instrumento de protección

de los industriales y de los comerciantes, sino que ella debe todavía proteger a los

consumidores así como defender el interés que tiene la colectividad en que la

competencia sea leal. Cuando pensemos en juzgar si un acto de competencia es leal o

37
Ver Sentencia de la Corte de París del 7 de enero de 1955, Annuaire 1955.217 y la Sentencia de la
Corte de Casación, Sala Comercial del 17 de enero de 1967. Así mismo ver los comentarios de
PIROVANO, A. Op. Cit., p. 495.
38
Ver Sentencia del Tribunal del Sena del 18 de febrero de 1941, J.C.P., 1941.1672; Sentencia del
Tribunal de Dunkerque del 3 de junio de 1957, Gazette du Palais, 1957.2.193.
no, será necesario tomar en consideración todos los intereses en presencia y de

confrontarlos.39

Este ha sido el fundamento que han encontrado los Derechos de Bélgica,

Holanda, Suiza, los países Nórdicos como Suecia. 40 La protección del consumidor es

también reconocida como parte del fundamento de la noción de competencia desleal en

el estado actual del Derecho Positivo en Francia, entendiéndose que ella es una

manifestación de una ética, cuya necesidad aparece como necesaria en la vida de los

negocios.41

B. Objeto de la Acción.

La acción de competencia desleal tiene puede perseguir objetivos diferentes

según la jurisdicción donde se presente la demanda, ya sea la jurisdicción administrativa

(1), o la jurisdicción civil ordinaria (2), o bien la jurisdicción penal (3), además habrá de

determinarse la pretensión que se demanda (4).

1. La Jurisdicción Administrativa

La Competencia Desleal derivada de la Ley 25/94 aplicable únicamente a los

comerciantes autoriza una serie de acciones en favor de la persona afectada. Entre estas

acciones no solamente se encuentran las civiles y las penales, sino las administrativas

dispuestas en la misma ley para los comerciantes autores de las acciones tipificadas.

39
SCHRICKER, G. Op. Cit., p. 171.
40
Idem.
41
LE TOURNEAU, Philippe. “Liberté, égalité, fraternité dans le droit de la concurrence, Gazatte du
Palais, 6 juin, París, 1991, p. 348 y s.
 El simple incumplimiento de la ley o su violación genera las sanciones del

artículo 19. Recordemos que la Ley 25/94 regula el otorgamiento de las licencias

comerciales y la misma norma ha extendido su campo de aplicación a todo el contenido

de la Ley sin exclusión. Por tanto, habrá lugar a ellas cada vez que se compruebe la

realización de una de las conductas previstas en el artículo 23 de la Ley 2542.

Estas sanciones pueden ser:

1. Multas a los infractores, cómplices o encubridores que oscilaran entre US $50.00 y

US $10,000.00, según la gravedad de la infracción.

2. Estas multas se podrán aplicar sin perjuicio de la cancelación de la licencia

respectiva, cuando esto proceda (Artículo 20).

3. Cualquier otra sanción tipificada en las leyes (sanciones penales) que fueren

aplicables.

Las sanciones aquí descritas serán aplicadas por la Dirección General de

Comercio Interior o la Dirección Provincial del Ministerio de Comercio e Industrias,

como entes competentes para conocer de las acciones que se presenten por competencia

desleal.

2. La Jurisdicción Civil Ordinaria.

La Ley 25 de 1994 establece que la competencia desleal será de competencia de

los tribunales ordinarios de justicia. En efecto el artículo 24 de la Ley expresa:

“Artículo 24. Todo comerciante que se considere afectado por los

actos de competencia desleal enunciados en el artículo anterior,
tendrá la acción civil para solicitar, a los tribunales ordinarios de

42
Esta pareciera ser la opinión del Magistrado Molina Mendoza, J. quien en su obra expresa que no
encuentra obstáculo para que el artículo 19 tenga una aplicación general que abarque a la Competencia
Desleal. Op. Cit. p. 43
 justicia la suspensión de dichos actos y la reparación de los daños y
perjuicios ocasionados, sin que estas acciones excluyan las sanciones
que hubiere lugar.”

El artículo anterior define con claridad que tratándose de comerciantes la vía de

los tribunales ordinarios de justicia es la competente para conocer de las infracciones

por competencia desleal. En sentido contrario, los profesionales que no revisten la

calidad de comerciantes podrán utilizar la vía civil, pero no serán amparados por la ley

25. Para los no comerciantes, la acción deberá intentarse en la Jurisdicción ordinaria en

los juzgados comunes.

3. La Jurisdicción Penal.

Si el comerciante o el profesional exige, no sólo la responsabilidad civil del

autor, sino que presentan querella penal, serán jueces competentes, de acuerdo al

Código Judicial, artículo 159, ord. 15, los Jueces de Circuito Penal.

4. La Pretensión.

Así, en materia de medidas cautelares, ni para comerciantes, ni para los no

comerciantes, la ley 25/94 previó medidas cautelars especiales. Por ello deberemos

utilizar las figuras jurídicas reconocidas en nuestro Derecho Procesal a fin de garantizar

que el proceso no sea ilusorio en sus efectos (Artículo 521 y siguientes).

En el caso en que la acción esté fundada en la Propiedad Industrial se aplicaría la

Ley 35 de 10 de mayo de 1996 cuyo artículo 171 y 172 que preve la posibilidad que el

juez decrete las medidas cautelares más apropiadas, tal como la cesación de los actos de
infracción, la retención de los objetos materia de la infracción, la suspensión de la

exportación de los objetos materia de la infracción, entre otras.43

La misma situación se presenta si la acción es derivada de un derecho de

Propiedad Literaria y Artística o Derecho de Autor, por la utilización indebida de un

título de una obra (artículo 28 de la Ley 15 de 8 de agosto de 1994), donde el autor

podría solicitar como medida cautelar el secuestro de los ingresos, el secuestro de los

ejemplares ilícitamente reproducidos y de los instrumentos utilizados en la

reproducción, la suspensión de la actividad de reproducción, comunicación o

distribución no autorizada (Artículo 119).44

En cuanto a las pretensiones de fondo, en materia civil, el demandante que

revista la calidad de un simple profesional no comerciante, el régimen aplicable es el de

la responsabilidad civil del Derecho Común. El afectado podrá exigir, en base al

artículo 1644 del Código Civil, la reparación económica o patrimonial del perjuicio, es

decir, la correspondiente indemnización y sobre la base del artículo 1644A la reparación

de los daños morales que se hubieren generado, teniendo derecho a pedirse la

publicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y

alcance de la misma, a través de los medios informativos que considere convenientes.

Por otro lado, si el afectado resulta ser un comerciante al cual se le aplique la ley

25/94, este podrá exigir la reparación de los daños y perjuicios ocasionados, aún los

morales, y la suspensión de los actos de competencia desleal.

Lamentamos que la Ley 25/94 hable de suspensión de los actos cuando debió

hablar de prohibición o supresión de dichos actos. Creemos que esta fue la real

intención del Legislador, puesto que no se entendería la suspensión como posible

43
Ver para mayor amplitud sobre el tema de las meidas cautelares en Propiedad Industrial CORBETTI,
Ariel. “Medidas Cautelares en Materia de Propiedad Industrial” en Medidas Cautelares del Profesor
Jorge Fábrega Ponce, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 403 y s.
44
Ver GARIBALDI CAMACHO, Vicente. “El Derecho de Autor y las Medidas Cautelares”, en
“Medidas Cautelares” del Profesor Jorge Fábrega Ponce, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 373 y s.
pretensión del afectado si la competencia desleal fuera establecida judicialmente, luego

del proceso.

Nuestra legislación no adoptó un régimen general de competencia desleal, por lo

que tampoco se admitió la existencia de una acción preventiva en competencia desleal

para reprimir actuaciones que aún no se han perfeccionado, o que de permitirse su

perfeccionamiento se eviten que causen daños. Por lo tanto, no podemos pensar en un

recurso preventivo de competencia desleal que representaría una represión acelerada de

la competencia desleal o ilícita dirigida a la protección de los comerciantes, industriales

y artesanos.

El Procedimiento será oral en base al artículo 145 de la Ley 29/96, y se iniciará a

petición de parte, siendo sólo apelables la Resolución que le ponga fin a la instancia, la

que imposibilite su continuación y la que decrete medidas provisionales o cautelares.

La Ley 29/96 no distingue entre las características que debe poseer el demandante o

demandado, por lo cual sería, al menos en lo teórico, admisible que un comerciante

demande por competencia desleal a otro comerciante, como sería admisible la demanda

de un profesional no comerciante frente a otro profesional no comerciante.

III. Competencia Desleal por Extensión

Frente a la acción de competencia desleal coexisten hechos de igual naturaleza,

pero que no conllevan necesariamente un desvío de clientela. Ciertos comportamientos

contestables no tienen por resultado transferir al competidor, la clientela de aquel que es

víctima de la competencia desleal.

 Estos actos causan una perturbación económica cierta y deben ser sancionados.

Pero la teoría clásica de la competencia desleal no permite de alcanzar este resultado.

Estos actos pueden ser sancionados bajo el numeral 6° del artículo 23 de la Ley 25,

cuyos términos generales y amplios lo permiten. Estudiaremos sucesivamente las

actividades parasitarias (A), la desorganización general del mercado (B) y la para-

comercialidad (C).

A. El parasitismo

En cierto casos los comportamientos concurrenciales no tienen por resultado una

transferencia de clientela de un comerciante a otro, sino una simple disminución de la

clientela del competidor, sin que pueda determinarse ciertamente que la clientela

perdida se dirige hacia el otro competidor.

Este es el caso que se presenta, por ejemplo, dentro del dominio de los productos

de lujo y de gran notoriedad, sucede con regularidad que un comerciante busca a

apropiarse indebidamente de la fama y el renombre de otro comerciante (puede suceder,

de igual forma, en el caso de los profesionales) que no es su competidor porque ejerce

su actividad en un dominio diferente45.

Al contrario, no habría competencia parasitaria si un comerciante buscara a

desviar la clientela de otro comerciante, provocando una confusión entre las dos

empresas, lo cual sería un aspecto de la competencia desleal propiamente dicha, en el

caso de utilización de una marca, las sanciones especiales entran en juego.

El verdadero parasitismo no se confunde con la competencia desleal. Por un

lado, el parásito busca obtener provecho de la notoriedad de otro, sin provocar

confusión en el público consumidor. Por el otro, el riesgo de confusión existe bien,

45
GUYON, Y. Op. Cit., N° 852.
pero él no se acompaña de un desvío de clientela, porque el parásito y su víctima actúan

en sectores de actividad diferentes. Sin embargo puede haber un atentado al nombre de

la víctima46.

El atentado real del parásito está dirigido a la reputación, el público cree

falsamente que el parásito, quien es un comerciante, constituye una nueva rama de

actividad de la víctima.

Comete, entonces, un acto de parasitismo económico culpable el que usurpe,

copie o se inspire sensiblemente de un valor económico de otro, fruto de un “savoir-

faire”, de un trabajo intelectual y de inversiones que presentan un cierto carácter

distintivo, puesto que este acto, que es contrario a los usos honestos del comercio, falsea

el juego normal del mercado y provoca un perjuicio comercial cierto que es en si, un

perjuicio que abre la vía a la reparación.47.

En nuestro Derecho basta con recordar que no existe una parecida evolución y

no conocemos de algún tipo de acción que se haya ejercido bajo estos criterios. Sin

embargo, a partir de la promulgación de la Ley 25/94 es posible que por aplicación del

artículo 23 numerales 4° y 6° podrían, a nuestro juicio, fundamentar en Derecho la

acción de parasitismo en contra de un competidor parasitario.

Algunos han intentado buscar la naturaleza de la acción de competencia

parasitaria en la teoría del enriquecimiento sin causa 48. Esto produce múltiples

inconvenientes, puesto que de un lado, se requiere un enriquecimiento y un

empobrecimiento y, por el otro, la acción de in rem verso es subsidiaria. Carecería de

sentido la subsidiariedad ya que ella no aportaría ninguna protección adicional49.

46
Idem.
47
LE TOURNEAU, Ph. Op. Cit., p. 350.
48
Sobre el Enriquecimiento sin Causa ver el interesante Trabajo de FABREGA PONCE, Jorge. “El
Enriquecimiento Sin Causa”, Plaza & Janes, Santa fe de Bogotá 1996, T. I y II.
49
DUPICHOT, Jacques. “Pour une réflexion doctrinale sur la (nécessaire) sanction du parasitisme
économique”, Gazette du Palais del 9 de mayo, París, 1987, p. 348 y s.
B. Desorganización General del Mercado

En la noción clásica de la competencia desleal, el competidor busca desorganizar

la empresa de un rival determinado. Para desarrollar su propia clientela, ciertos

comerciantes no dudan en portar un atentado a los intereses de todos los miembros de la

profesión, alcanzando a los consumidores, desorganizando el mercado.

Tal desorganización es incontestablemente ilícita cuando ella resulta de actos

que están prohibidos en ellos mismos, como las ventas agresivas donde la venta se

realiza aun bajo precio50, o a precio marcado a pérdidas, pero que por la cantidad

proporcionan al vendedor un buen margen de ganancias, lo cual desorganiza el mercado

constituyendo competencia desleal.

De igual forma, podemos considerar como desorganización general del mercado

los monopolios o carteles o los abusos de posición dominante, la distribución ilícita de

regalos a la clientela (cuando ella se dirige a engañar a la clientela sobre la gratuidad del

regalo), o cuando se realizan los famoso “baratillos” o rebajas de precios donde estas

resultan ser un engaño al consumidor por ser demasiado pequeñas que obligan a la

compra de otro producto de menor calidad. En todos estos últimos casos, el Derecho

del Consumidor puede intervenir en protección de los consumidores.

Las reglas de la competencia permiten a un comerciante e ofrecer sus productos

a un menor precio que el de su competidor. Las ventas a precios irrisorios pueden ser

juzgadas desleales cuando ellas causan un denigramiento al producto, o cuando ella

porta una indicación inexacta de las condiciones de la venta. 51 En efecto, una gran

50
Ver FRISCH PHILLIPP, Walter. “Competencia desleal”, Oxford University Press Harla México,
México, 1996. Este autor nos dice que las normas regulatorias sobre los descuentos no pueden ser
calificadas como relativas a los precios, sino como pertenecientes a la regulación de la competencia
desleal. Estas reglas están justificadas por el interés de evitar un trato desigual para los clientes que en
realidad son compensados por el lucro obtenido frente a otros consumidores, en perjuicio general del
público, por el error generado conscientemente por el comerciante. Lo cual causa el desvío de la clientela
del competidor.
51
DURAND, P. Op. Cit., p. 446.
publicidad desplegada masivamente en los medios de comunicación desvía los clientes

del comercio regular y ejerce una presión particular sobre los precios del competidor a

menos que él consienta una reducción.

La Para-comercialidad

En esta hipótesis nos encontramos frente a personas que escapan a las reglas que

pesan sobre los comerciantes, sea porque ellos no cumplen que ocasionalmente los actos

de comercio, sea porque ellos tienen la calidad de personas morales de derecho público,

cooperativas o asociaciones. El desequilibrio es a veces causado por el otorgamiento de

ciertas ventajas a estas personas tales como subvenciones, bonificaciones, tasas de

interés más bajas, etc.52

52
GUYON, Y. Op. Cit., N° 853.