Estado y sindicatos en la regulación infraconstitucional del derecho

de huelga

Héctor Omar García

Sumario: I. La relación entre huelga y ordenamiento jurídico. II. La disyuntiva

sindical ante el Derecho. III. La regulación infraconstitucional de la huelga en
algunos sistemas europeos y sudamericanos: III.1. España; III.2. Alemania; III.3.
Francia; III.4. Reino Unido; III.5. Brasil; III.6. Chile; III.7. Paraguay; III.8.
Uruguay. IV. El sistema italiano, una referencia ineludible. V. La nueva regulación
de la huelga en la Argentina: V.1. La huelga en la Constitución; V.2. La regulación
infraconstitucional, V.2.1. El procedimiento de conciliación obligatoria, V.2.2. La
nueva legislación “consultada”; V.2.3. La nueva reglamentación y la Comisión de
Garantías argentina, V.2.3.1. Naturaleza e integración de la Comisión de Garantías,
V.2.3.2. Funciones y facultades de la Comisión: b) Función arbitral, b.1)
Caracterización de la competencia de la Comisión de Garantías, b.2)
Improcedencia de la revisión de los servicios acordados por la partes, b.3)
Irrecurribilidad de los laudos de la Comisión de Garantías, c) Función consultiva,
d) Función instrumental. V.3. Epílogo.

I. La relación entre huelga y ordenamiento jurídico

La huelga es un derecho reconocido universalmente como fundamental1, que
ha vivido mucho tiempo en una situación de incertidumbre2.
Su configuración jurídica es el resultado de una difícil evolución histórica,
cuyo hilo conductor es la desconfianza con que el Derecho contempla todavía su
ejercicio, materializada en diversas técnicas jurídicas determinantes de la
calificación y tratamiento normativo de la huelga, primero como delito, luego como
incumplimiento contractual y, finalmente, como derecho subjetivo constitucional,
del que deriva, a pesar de esta última connotación, la imposición de restricciones
emanadas generalmente de la regulación subconstitucional3.
La posición que el ordenamiento jurídico ha asumido históricamente con
respecto al fenómeno huelguístico reconduce a la clásica tipología de Calamandrei,
que distingue entre los sistemas de la “huelga-delito”, “huelga-libertad” y “huelga-

1
Se adopta esta calificación por resultar conducente al desarrollo del presente trabajo, sin por ello
desconocer que —como se ha dicho— “al derecho de huelga convienen simultáneamente varias
adjetivaciones-caracterizaciones: es un derecho público subjetivo de libertad configurado como
derecho fundamental, en consecuencia es un derecho de la personalidad y es un derecho social”. Cfr.
MONEREO PÉREZ, José Luis (coordinador), “Derecho de huelga y conflictos colectivos. Estudio
crítico de la doctrina jurídica”, Comares, Granada, 2002, p. 19.
2
Cfr. ROMAGNOLI, Umberto, “El Derecho, el Trabajo y la Historia”, CES, Colección Estudios nº
39, Madrid, 1997, p. 122.
3
Vivero Serrano habla de “una historia de represión y un presente de desconfianza”, explicando que
“no es lo mismo sancionar penal o laboralmente la huelga que limitarla luego de haberla considerado
derecho subjetivo de los trabajadores”. Cfr. VIVERO SERRANO, Juan Bautista, “La huelga en los
servicios esenciales”, 1ª edic. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 27.
1
derecho”, en reciprocidad con su consideración como hecho socialmente dañoso,
socialmente indiferente o socialmente útil4. La sucesión entre estos sistemas a lo
largo de la historia —expone Vivero Serrano— es ciertamente tortuosa, llena de
prolongados solapamientos y aun de retrocesos en algunos países5. Desde fines del
siglo XVIII, y particularmente a partir de 1810, por influencia del Código Penal
francés, la huelga fue considerada como un delito en toda Europa hasta bien entrado
el tercer cuarto del siglo XIX, época en que la figura penal comenzó a ser abolida6.
A aquella etapa de represión de la huelga, prosiguió un período de tolerancia de los
ordenamientos jurídicos hacia su práctica, que culminó en su reconocimiento como
derecho colectivo consagrado en el máximo nivel normativo por la casi totalidad de
los sistemas juridicopolíticos de Occidente, comenzando por la Constitución
Política Mexicana de 1917.
La Argentina —rememora Ackerman— no ha estado al margen del
generalizado tránsito de la consideración de la huelga por el ordenamiento jurídico
como delito, libertad y derecho, que llevó, según las épocas, a su prohibición,
tolerancia o protección. Tampoco supuso, en el país, ese tránsito entre un tipo de
tratamiento normativo y otro, una evolución histórica lineal, ya que no sólo se han
producido avances y retrocesos de una a otra condición, en función del marco
político e institucional de cada circunstancia histórica, sino también la convivencia
de las tres condiciones según los sujetos involucrados y los ámbitos en los que se
desarrollaran las huelgas7.
A pesar de la inclusión expresa del derecho de huelga en el texto
constitucional reformado en 1957 —artículo 14 bis—, su garantía no fue respetada
en las cuatro décadas posteriores. Tanto por gobiernos de facto como de iure, el

4
En esta elaboración de Calamandrei, E. Díaz introduce un sistema intermedio de “huelga-
incumplimiento contractual”, en el que la huelga deja de ser objeto de sanción pública pero persisten
las sanciones jurídico-privadas, reservando la calificación de “huelga-libertad” para la situación en
que la huelga deja de ser sancionada pública y privadamente aunque sin adquirir la categoría de
derecho. Cfr. VIVERO SERRANO, J. B., “La huelga…”, ibídem, con cita de CALAMANDREI,
Piero, “Significato constituzionale del diritto de sciopero”, Rivista Giuridica del Lavoro, 1954 I, pp.
222 y ss., y DÍAZ, E., “Sobre la licitud de la huelga en el derecho italiano actual”, Revista de
Estudios Políticos, 1961, nº 115, p. 91.
5
VIVERO SERRANO, J. B., “La huelga…”, ibídem.
6
En Francia, la libertad de huelga comienza con la Ley de 25 de mayo de 1864, que deroga los arts.
414 y 415 del Código Penal francés, aunque la Ley Le Chapelier se mantuvo en vigor hasta 1884. En
Alemania e Italia, se despenalizó su hacia 1869 y 1890 respectivamente. En el Reino Unido, el
reconocimiento de la libertad de asociación se remonta a 1824, sin embargo la efectiva libertad de
huelga llega con la Conspiracy and Protection of Property Act (“Ley Disraeli”) de 1875. Cfr.
KAHN-FREUND, Otto, “Trabajo y Derecho”, trad. de Jesús M. Galiana Moreno, Colección
Estudios, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, p. 390. En América Latina, la
huelga fue reconocida como hecho “lícito” tempranamente en el Uruguay, hacia fines del siglo XIX,
reconocimiento que se daba tanto en las relaciones sociales como en la cátedra universitaria. Cfr.
MANTERO ÁLVAREZ, Ricardo, “Límites al derecho de huelga”, Amalio M. Fernández,
Montevideo, 1992, p. 23, con cita de COUTURE, E. J. y PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, “La huelga
en el derecho positivo uruguayo”, Rev. Derecho Laboral, nº 27, p. 142.
7
ACKERMAN, Mario E., “Conflictos colectivos del trabajo. Ratificación y ampliación de la
abolición del arbitraje obligatorio y reglamentación de la huelga en los servicios esenciales para la
comunidad”, en VV.AA, Reforma Laboral Ley 25.877, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2004, p.
204.
2
derecho de huelga fue objeto de suspensión general o limitada, de tipificación como
delito o de limitación directa o indirecta, en este último caso, a través del
establecimiento de normas de procedimiento de conciliación obligatoria, como la
ley 14.786, que se encuentra aún vigente, y de arbitraje forzoso, como las leyes
16.936 y 17.183 y el decreto 2184/90, todas éstas ya derogadas8.
Portando en su ADN la memoria histórica, pero sobre todo curtido por la
propia experiencia, el movimiento obrero argentino no demostró una actitud
diferente al recelo característico de las organizaciones sindicales ante la regulación
jurídica de la huelga. Los sindicatos nacionales, invariablemente hasta tiempos muy
recientes, no concebían su reivindicación de la autorregulación del conflicto de otra
manera que no fuera necesariamente vinculada al silencio legislativo, al que
consideraban por sí solo demostrativo de la eficacia de la garantía conferida por la
Constitución a este derecho.
La defensa sindical de la abstención legislativa en materia de huelga, me trae
a colación un comentario de Umberto Romagnoli. Este notable jurista, acudiendo a
una sentencia del Abad Dinouart (“el nivel más alto de la sabiduría está en saber
callar”), recuerda que no eran pocos los que creían que el legislador italiano de la
época postconstitucional había alcanzado ese nivel en materia de derecho sindical,
convencidos de que “cuanto menos se legisla, mejor”9.
Pero el silencio —como advierte el mismo jurista— puede ser complaciente
y artificioso a la vez. El abstencionismo legislativo había sido, en el caso de Italia
luego de la reforma constitucional de 1947, la solución más oportuna para ejercer,
bajo las formas privatistas liberales, un control estatal sobre el sindicato, menos
fácilmente discutible a nivel político-parlamentario porque era puesto en práctica
con la colaboración de órganos sin responsabilidad política: la magistratura y las
burocracias del poder ejecutivo10.
Además, con su silencio —prosigue Romagnoli—, el legislador puede
querer decir que los grandes problemas de la vida cotidiana de multitudes tienen que
resolverse con técnicas normativas heredadas del pasado. La remisión de la
Constitución italiana a las leyes se había transformado, según el maestro de la
Universidad de Bolonia, en la exhortación a releer las normas preexistentes, más en
clave de nostálgica recuperación de los límites presuntamente consustanciales,
implícitos o inmanentes a la huelga, que de verificación escrupulosa de su
compatibilidad con el marco constitucional11.

8
Cfr. ACKERMAN, M. E., “Conflictos...”, cit., p. 205.
9
ROMAGNOLI, U., “El Derecho...”, cit., p. 118/20, con cita de G. CHIARELLI, “Dibattito sulla
legge sindacale”, en Dir. Lav., 1949, p. 435.
10
ROMAGNOLI, U., cit., pp. 120/1, con cita de Tiziano TREU, “I governi centristi e la
regolamentazione dell’attività sindacale” en “Problemi del movimiento sindacale in Italia (1943-
73)”, por ACCORNERO, Aris, “Annali Fondazione G. Feltrinelli”, Milano, 1976, p. 558.
11
ROMAGNOLI, U., “El Derecho…”, cit., pp. 122, bastardilla agregada. En otro lugar, he
formulado una crítica a la tesis de los supuestos “límites intrínsecos” del derecho de huelga desde la
perspectiva de la libertad sindical en: “Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el
ejercicio del derecho de huelga y sus métodos de composición. Apuntes críticos”, Revista Derecho
del Trabajo, 2006, pp. 1 y ss.
3
 Dado que el derecho sindical cubre el sector más neurálgico de la
contraposición social y marca la línea ascendente de una transformación radical de
la sociedad y del Estado, existe siempre el riesgo de que el legislador prefiera
expresar su opinión disponiendo que la huelga resulte actuable sólo mediante la
pura abstención del trabajo, se pueda convocar sólo por asociaciones sindicales
registradas, sólo una vez que el convenio colectivo haya perdido su vigencia y sólo
para modificar sus cláusulas12. Como apunta López López, tanto empresas como
gobiernos encuentran mayor comodidad ante las acciones colectivas más rutinarias,
lo que motiva la tendencia a impulsar la utilización de las formas más
convencionales de huelga y marginar las más alternativas13.
La comprobación de tales riesgos y tendencias, sumada a la información
genética portada por el movimiento obrero, determina su recíproca desconfianza
hacia las normas del Estado, por democrático que éste sea y aunque la garantía del
derecho se encumbre en la pirámide jurídica, a tal punto que las organizaciones de
trabajadores llegan a identificar a toda la regulación infraconstitucional de la huelga
con la limitación —cuando no la prohibición— de su ejercicio. Esa “posición
táctica” de los trabajadores —visualizada por Ermida Uriarte— ante la
reglamentación legal de este derecho14, encuentra coincidencias en la doctrina,
como evidencia, entre otras, la opinión de Monteiro Fernandes, para quien el solo
hecho de definir la huelga es, de alguna manera, comenzar a limitarla15.
Quizás la mutua desconfianza entre el ordenamiento estatal y la acción
sindical esté destinada a perdurar, dada la propia índole de la regulación de la
huelga, que conlleva —como explica Gianibelli— un arrastre congénito de
ambigüedad, a dos aguas entre el reconocimiento del derecho y su limitación al
mismo tiempo. La “técnica constrictora” de su ejercicio, consistiría, según este
jurista, en el escaso o nulo desarrollo de medios de tutela, con la consiguiente
operatoria de “la práctica de los hechos”, que comprende a la unilateralidad
empresarial, las intervenciones de la Administración laboral y la jurisprudencia de
los tribunales, generalmente limitante16.

12
ROMAGNOLI, U., “El Derecho…”, cit., p. 120, con bastardilla en el original. Cfr., asimismo, mi
crítica a esta visión organicista de la huelga en “Eficacia, efectividad…”, cit., pp. 3/6.
13
LÓPEZ LÓPEZ, Julia, “Redefiniendo las huelgas calificadas como abusivas por la norma desde
la libertad sindical”, en VV.AA. (BAYLOS GRAU, Antonio, coordinador) Estudios sobre la
Huelga, Bomarzo, Albacete, 2005, p. 69.
14
ERMIDA URIARTE, Oscar, “Apuntes sobre la huelga”, 2da edic., FCU, Colección JVS n° 22,
Montevideo, 1996, p. 28.
15
Citado por ERMIDA URIARTE, O., “Apuntes…”, loc. cit. El mismo Ermida Uriarte sostiene, en
otra de sus obras, que “definir es excluir”, por lo que no corresponde sino “a los trabajadores definir
el ámbito de la huelga así como los intereses a ser protegidos con ella”. Cfr. ERMIDA URIARTE,
Oscar, “La flexibilización de la huelga”, Cuadernos de Fundación, Nº 2, Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social, FCU, Montevideo, 1999, p. 44. Por mi parte, he adherido a crítica a la utilización
de la definición del derecho de huelga como técnica de restricción de su ejercicio en: GARCÍA,
Héctor Omar, “Eficacia…”, cit., pp. 3/6.
16
GIANIBELLI, Guillermo, “Conflictos colectivos de trabajo”, en VV.AA. (RAMÍREZ, Luis E.,
director), “Reforma Laboral – Ley 25.877”, Nova Tesis, Bs. As., 2004, pp. 169/70.
4
 Gianibelli cuestiona especialmente la regulación de la huelga gestada “como
negación” de este derecho, que exhibe una palpable diferencia con la “legislación
expansiva” característica de otro de los instrumentos propios de la acción sindical
—la negociación colectiva— y se presenta bajo las formas siguientes:
a) como “regulación por defecto”, es decir, por ausencia de regulación
legal de tutela, con lo que la limitación en su desarrollo se produce por
otras vías (prácticas unilaterales, intervención administrativa o judicial);
o
b) como “regulación por exceso”, que tiene lugar cuando existe un
desarrollo normativo restrictivo en el que la norma legal o reglamentaria
asume una función de exclusión17.
Quizás porque el ejercicio de la huelga, aun reconocida como un derecho
fundamental, se plantea en todo momento como un “espacio arrancado a las reglas
de funcionamiento de los mercados”18, no obstante gozar de una tutela jurídica
privilegiada en términos comparativos con otros derechos más débilmente
protegidos19, no deja de ser ponderada como un hecho indeseable o patológico en
las relaciones políticosociales20; concepción histórica del conflicto, que Goldin
descalifica por “no democrática ni pluralista”21, y que motiva regulaciones
restrictivas, particularmente en las actividades consideradas por el ordenamiento
jurídico “servicios esenciales”.
La regulación específica de la huelga en los servicios esenciales se ha
convertido en la principal limitación normativa de este derecho, no obstante lo cual,
según observa Vivero Serrano, a diferencia de otras restricciones, suele ser
generalmente aceptada por los actores sociales, por lo que no puede descartarse su
posible utilización “como tapadera” para ocultar una política de domesticación del
“incómodo derecho” de huelga22, como ha ocurrido en la Argentina, por ejemplo,
con el derogado decreto n° 2184/9023.

II. La disyuntiva sindical ante el Derecho

Aun sin extremar el razonamiento —a la manera en que Calamandrei
identificaba, hace media centuria atrás, el reconocimiento jurídico de la huelga con

17
GIANIBELLI, G., “Conflictos...”, cit., p. 171.
18
Cfr. LÓPEZ LÓPEZ, J., “Redefiniendo…”, cit., p. 70.
19
Cfr. MONEREO PÉREZ, J. L. (coord.), “Derecho…”, cit., p. 25.
20
Visión de la que participa KAHN-FREUND. Cfr. “Trabajo...”, cit., p. 385 y ss.
21
GOLDIN, Adrián, “Sobre las causas de la inefectividad del derecho social; el caso argentino”,
Rev. Derecho del Trabajo, t. 2005-B, p. 1054.
22
VIVERO SERRANO, J. B., “La huelga…”, cit., p. 31.
23
Al margen, obviamente, de las ominosas intervenciones normativas de los regímenes de facto, que
han anulado o cuanto menos limitado en extremo el ejercicio de prácticamente todos los derechos
fundamentales.
5
la necesidad de imponer límites a su ejercicio24—, no puede obviarse que la propia
configuración de la huelga como derecho implica su sometimiento al ordenamiento
jurídico, que no contempla puntos de fuga ni zonas liberadas a su virtualidad.
El propio logro de constitucionalización de la libertad sindical por parte de
los trabajadores, admite por lo menos una doble lectura: coronación o capitalización
de una conquista políticosocial y, a la vez, subordinación a las reglas y órganos del
sistema político-institucional democrático, que en definitiva son, como describe
Carlos Palomeque, “fruto del sistema capitalista industrial”25.
Elocuente, a este respecto, fue la intervención del senador español José Vida
Soria en la comisión constitucional del Senado Constituyente durante el debate
previo a la aprobación de la Constitución Española de 1978, afirmando que “la
constitucionalización del derecho de huelga es una enorme concesión que la clase
obrera hace a la burguesía, una vez que admite y propugna su integración en el
ordenamiento jurídico. (…) Aceptar, por parte de la clase obrera, e incluso
propugnar, que el derecho se constitucionalice, es una manifestación clara de
madurez del movimiento obrero, ya que integra su arma principal, el derecho de
huelga, dentro del ordenamiento jurídico, a sabiendas de que de esa manera el
ejercicio de su derecho (…) va a ser limitado…”26.
La cultura jurídica predominante se mantiene —como observa Romagnoli—
en la errónea suposición de que los derechos fundamentales de libertad pueden ser
secuestrados o comprometidos solamente por el orden público, sin preocuparse por
si la sociedad civil puede generar formas de dominio no menos opresivas. Pero la
experiencia demuestra que —dicho con palabras del mismo autor— “el faro de la
Constitución formal tarda en iluminar sobre los lugares de trabajo”27 y los vacíos
legislativos suelen ser ocupados por el poder de policía del Estado —intente o no
legitimarse a través de reglamentos administrativos, fallos judiciales u opiniones de
doctrina— o, directamente, por el poder de organización y dirección del empleador,
que cuenta con medios a su alcance que, resulten autorizados o no por el
ordenamiento jurídico, exhiben suficiente poder de fuego como para poner a los
trabajadores en situación de rehenes de su propio conflicto; así, por ejemplo: los
despidos en represalia por la participación individual en la acción colectiva; las
medidas disciplinarias destinadas a bloquear o disuadir a los trabajadores de
participar en aquélla; la contratación de trabajadores sustitutos de los huelguistas; la

24
CALAMANDREI, P., “Significato…”, cit., p. 243; citado por VIVERO SERRANO, J. B., “La
huelga...”, cit., p. 28, nota 4.
25
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, “Derecho del trabajo e ideología”, 5ª edic. revisada,
Tecnos, Madrid, 1995, p. 3. Valga la acotación de Baylos, en cuanto a que el Derecho del Trabajo
“no es el derecho del capitalismo, sino el derecho que pone límites al sistema capitalista. Es el
régimen jurídico del trabajo y de su tutela, antípoda del derecho de propiedad pero que en la unidad
del ordenamiento coincide con éste en pretender la consecución del bien común”; lo que A.
Jeammaud denominó “dominación suave del capital”. Cfr. BAYLOS, GRAU, Antonio, “Derecho del
trabajo: modelo para armar”, ed. Trotta, Madrid, 1991, pp. 32 y 34, notas 18 y 19, con cita de
JEAMMAUD, Antoine, “Le droit du travail dans la sauvegarde de la domination capitaliste”, en
“Le droit capitaliste du travail”, PUG, Grenoble, 1980, p. 240.
26
Reproducida en VIVERO SERRANO, J. B., “La huelga…”, cit., p. 28, nota 4.
27
Cfr. ROMAGNOLI, U., “El Derecho...”, cit., p. 119.
6
fijación inconsulta de servicios mínimos en las actividades consideradas esenciales;
o la imposición de las condiciones para el mantenimiento de los mismos28.
Todo ello, además de la creciente habilitación de mecanismos jurídicos en
favor de usuarios y consumidores para la tutela de sus intereses, generalmente
opuestos a los de los trabajadores en huelga, en un contexto en el que la
conflictividad se concentra en los servicios públicos —fenómeno denominado por
Accornero “de terciarización del conflicto”—, donde se hace más visible y adquiere
un impacto social cada vez mayor, concitando el afán de autoridades y particulares
por contenerla o evitarla29.
La verificación de este avance de los poderes públicos y privados en
oposición al ejercicio del derecho de huelga trasciende el mero “debate permanente”
en torno a los límites de este derecho30, y enfrenta a los trabajadores a la alternativa
concreta de sostener su posición histórica de rechazo a toda intervención normativa
del Estado sobre la huelga o involucrarse en la elaboración de una regulación que
compatibilice la garantía de su ejercicio con el establecimiento de condiciones
racionales y necesarias para la salvaguarda de otros derechos también
fundamentales que puedan encontrarse comprometidos, como ocurre en el ámbito
de los denominados servicios esenciales.
El significado de esta disyuntiva enfrentada por los sindicatos modernos se
transparenta en un debate que, con motivo de un conflicto general suscitado hace
poco más de un lustro en España, sostuvieron desde las columnas de un periódico
madrileño, por un lado, un eximio jurista —Juan Antonio Sagardoy—, y por otro,
un referente del sindicalismo moderno —Antonio Gutiérrez—, en torno a la
necesidad y conveniencia del dictado de una ley de huelga.
Para el jurista31, la cuestión encierra, al mismo tiempo, un problema de
límites y de equilibrio entre el respeto y la garantía de este derecho fundamental con
respecto a otros derechos también fundamentales. En esa línea de razonamiento, la
primera cuestión que se plantea el catedrático de la Universidad Complutense es la
conveniencia o no de una regulación positiva del derecho de huelga, asumiendo que
la misma ha tenido en la mayoría de los países occidentales una respuesta negativa
en sentido de ley, con la importante excepción de Italia a través de la ley de 12 de
junio de 1990.

28
Recuérdese la opinión de Gianibelli sobre la “negación” del derecho de huelga “por defecto de
regulación”, citada en la nota 15 de este trabajo.
29
Cfr. MONEREO PÉREZ, José Luis, FERNÁNDEZ AVILÉS, José Antonio y SERRANO
FALCÓN, Carolina, “Arbitraje obligatorio en caso de huelga y sistema democrático de relaciones
laborales”, Rev. Relaciones Laborales, 2003, nº 2, pp. 130/1, con cita de ACCORNERO, Aris,
“Conflitto ‘Terziario’ e Terzi”, GDLRI, nº 25, 1985, p. 22; e “Il mondo Della produzione”, Il
Mulino, Bologna, 1994, p. 233.
30
Así lo rotula PÉREZ REY, Joaquín, “El enfrentamiento entre huelga y derecho al trabajo (A
propósito de la STC 80/2005, de 4 de abril)”, Rev. Relaciones Laborales, Nº 2, año XXII, enero
2006, p. 35.
31
SAGARDOY, Juan Antonio, “Un problema de lindes”, en “¿Es necesaria una ley de huelga?”,
debate planteado por el Diario “El País”, Madrid, 8/07/2001.
7
 Sin perder de vista que la inexistencia de ley no significa inexistencia de
regulación por otras vías, como la negociación colectiva o la jurisprudencia,
Sagardoy se responde que la huelga no contiene elementos “intrínsecos” que hagan
inviable o no aconsejable su regulación; regulación que, bien entendida, no debe
implicar limitación, sino protección y garantía, por un lado, y que marca sus límites
con otros derechos, por el otro. Se pregunta también cuáles habrán de ser las líneas
básicas de la regulación del derecho, respondiéndose que una ley adecuada será la
que compatibilice tales intereses de modo armónico y será inadecuada la que se
incline por unos o por otros con una mayor atención o preferencia.
Antonio Gutiérrez32, interviene en el debate comenzando por señalar, con
pragmatismo no exento de valentía, que la huelga es el germen y la garantía de los
derechos individuales y colectivos de los trabajadores, pero su ejercicio
irresponsable puede suponer también su descrédito social, el fracaso sindical en la
defensa de los intereses que representa y ofrecer un valioso pretexto a quienes
desearían cercenarla. Recuerda que reflexiones similares a las precedentes, y no
pocos tropiezos, llevaron a los sindicatos mayoritarios españoles —UGT y
CC.OO.— a madurar desde su posición inicial, resumida en el eslogan “la mejor ley
de huelga es la que no existe”, hasta convencerse de que les resultaba preferible “ser
corresponsables en la elaboración de una buena ley negociada con los poderes
públicos democráticos” a correr el riesgo de ver regresivamente limitado el derecho
de huelga por una regulación estatal unilateral, como estuvo a punto de ocurrir en
España con el proyecto de ley que el Gobierno socialista envió al Parlamento en
1992, cuyo carácter fuertemente restrictivo motivó una huelga general de media
jornada el 28 de mayo de ese año.
El ex secretario general de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras
relata que las negociaciones posteriores entre las dos grandes centrales sindicales y
los legisladores socialistas dieron como resultado un nuevo Proyecto de Ley
Orgánica de Huelga, culminado en 1993, que “con un enfoque equilibrado y
previsor y siendo garantista del derecho de huelga”, aseguraba también la prestación
de los servicios esenciales “con la válvula de seguridad que implicaba el
sometimiento de ambas partes a la resolución final que sobre tales servicios
mínimos arbitrase una comisión de expertos en caso de desacuerdo”. Pero cuando
sólo quedaba el último trámite parlamentario para la aprobación definitiva del
proyecto de ley, el gobierno disolvió las Cortes, abortándose así el que Gutiérrez
califica como “esfuerzo más serio y responsable de cuantos se han hecho para
desarrollar el artículo 28 de la Constitución española, que consagra el derecho de
huelga e induce a su regulación por ley”, con la consecuencia de que un derecho tan
fundamental sigue supeditado a un decreto preconstitucional (el Real Decreto-Ley
del 4 de marzo de 1977) que continúa atribuyendo a las autoridades gubernativas la
potestad de fijar los servicios mínimos.
En contra de la creencia de que una regulación represiva del ejercicio del
derecho de huelga, aunque más o menos edulcorada, pueda resolver los efectos más
indeseables de algunas huelgas en los servicios públicos, Gutiérrez asegura que “no
hay más que observar cómo se enconan los conflictos cuanto más exagerados son
los servicios mínimos dictados, constatar que se incumplen con frecuencia y anotar
32
GUTIÉRREZ VEGARA, Antonio, “La amenaza del vacío legal”, ibídem.
8
las sentencias condenatorias del Comité de Libertad sindical de la OIT contra otros
tantos decretos al respecto”.
Consecuencias como las observadas por Gutiérrez, se han verificado en el
sistema institucional de relaciones laborales argentino, por ejemplo, en la cantidad
de paros generales convocados durante la vigencia del derogado decreto 2184/90,
que reglamentó, con notorios desbordes constitucionales, el ejercicio de la huelga en
los servicios esenciales y dio lugar a sucesivos cuestionamientos de parte del
Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)33.
Esos antecedentes fueron tenidos en cuenta por las centrales sindicales
nacionales —CGT y CTA— en oportunidad de su participación, a través de sus
respectivos gabinetes jurídicos, en la consulta convocada por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social con miras a enviar al Congreso el proyecto de
reforma laboral que resultó luego sancionado como ley nº 25.877, cuyo tratamiento
de la huelga en los servicios esenciales, y su reglamentación posterior, por decreto
272/06, se describen en el punto V de este trabajo.
Antes de ingresar en ese relato, haré un rápido paneo por algunos sistemas
comparados y sus experiencias en cuanto se refiere a la regulación del derecho de
huelga, desde la orientación que sigue este trabajo.

III. La regulación infraconstitucional de la huelga en algunos sistemas

europeos y sudamericanos
III.1. España
La Constitución Española de 1978, en su art. 28.2, otorga rango fundamental
al “derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”, con el
único límite de que se establezcan, mediante “la ley que regule el ejercicio de este
derecho (…) las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios
esenciales de la comunidad”.
En otro precepto de la misma Constitución —el art. 37.2—, en el que “(s)e
reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de
conflicto colectivo”, el Poder Constituyente habilita a la ley para que, “sin perjuicio
de las limitaciones que pueda establecer, (incluya) las garantías precisas para
asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad”.
El fracasado intento —aludido en las opiniones de Sagardoy y Gutiérrez—
de sancionar la ley que diera cumplimiento al mandato constitucional, reavivó el
debate sobre la validez del Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo nº 17, del 4
de marzo de 1977 —es decir, previo a la Constitución de 197834—, y dio paso a la
intervención del Tribunal Constitucional.

33
Cfr., por todos, OIT-CLS, 292º Informe, caso 1679 (conocido como “caso UTA”). Cfr., asimismo,
el desarrollo in extenso de este pronunciamiento del Comité en LÓPEZ, Justo, “El decreto sobre
huelga en los servicios esenciales y el Comité de Libertad Sindical”, Relaciones Laborales y
Seguridad Social, año I, diciembre 1994, pp. 11/5.
34
Se trata, como explica Rentero, de una norma propia de la transición política, aprobada “en un
delicado momento del cambio jurídico laboral del tardofranquismo a la predemocracia; es decir,
“cuando ya había fallecido el dictador (Francisco Franco) pero aún no se había instaurado un
9
 En la célebre sentencia del 8 de abril de 1981 (STC 11/81), llevando a cabo
lo que Rentero describe como una “complicada acomodación del decreto
preconstitucional a las exigencias postconstitucionales”, el Tribunal Constitucional
salvó la vigencia de este reglamento, a condición de que el mismo se interprete de
manera compatible con la garantía constitucional del derecho de huelga como
derecho fundamental35.
La sentencia tuvo en cuenta antecedentes provenientes del Derecho
comparado y del Derecho Internacional, siendo los más influyentes el sistema
italiano y la jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical de la OIT36, como pone
de manifiesto, verbigracia, el criterio sustentado por el Tribunal en materia de
titularidad del derecho de huelga, al que considera “individual” de cada trabajador y
de ejercicio “colectivo”37.
Con todo, resulta ardua la compatibilización de esta reglamentación con la
índole fundamental y la garantía constitucional del derecho de huelga,
particularmente, en lo que implican los supuestos de ilegalidad y abusividad
previstos en la misma.
De acuerdo con el art. 11 del Real Decreto, los supuestos de ilegalidad
pertenecen a cuatro grupos38. En primer lugar, las huelgas “ilegales”, propiamente
dichas, son de tres clases: a) las huelgas por motivos políticos o cualquier finalidad
ajena al interés profesional de los trabajadores afectados (huelgas políticas y de
solidaridad); b) las huelgas “contra convenio colectivo”; y las realizadas con
infracción al procedimiento establecido (preaviso, convocatoria, formación del
comité de huelga, etc.).
Por otra parte, el art. 7.2 del mismo reglamento considera “actos ilícitos o
abusivos” a “(l)as huelgas rotatorias, las efectuadas por trabajadores que presten
servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso
productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteración
colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga”.
Entre otras restricciones importantes, el decreto-ley autoriza a las
autoridades gubernativas a imponer el arbitraje obligatorio y adoptar medidas para
asegurar los servicios mínimos de funcionamiento “cuando la huelga se declare en
servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran
circunstancias de especial gravedad” (art. 10, 2º párrafo).

régimen formalmente democrático”, ni era posible “realizar una negociación colectiva que pudiera
ser propiamente tenida como tal”. Cfr. RENTERO JOVER, Jesús, “El Comité de Huelga en el
Derecho Español del Trabajo”, CES, Madrid, 2002, p. 51.
35
RENTERO JOVER, J., “El Comité...”, cit., pp. 55/6.
36
Cfr. VIVERO SERRANO, “La huelga...”, cit., p. 121.
37
Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, “Ámbito subjetivo y titularidad del derecho de
huelga”, en VV.AA. (BAYLOS GRAU, Antonio, coordinador) Estudios sobre la Huelga, Bomarzo,
Albacete, 2005, p. 15.
38
Cfr. ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón, “Ilegalidad y abusividad de la huelga”, en
VV.AA., Ley de Huelga, Instituto Sindical de Estudios – UGT, Madrid, 1993, p. 88.
10
 En jurisprudencia posterior a la sentencia 11/81, el Tribunal Constitucional
definió los servicios esenciales para la comunidad como “aquellos que pretenden
satisfacer derechos e intereses que son, a su vez, esenciales, y por tales debe
entenderse los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes
constitucionalmente protegidos” (cfr. STC 26/1981 y 53/1981).

III.2. Alemania
La experiencia de la Constitución de Weimar, si bien fue efímera, dejó su
impronta en el sindicalismo germano, puesta en evidencia en los consejos de
empresa, institucionalizados por la ley del 4 de febrero de 1920, y en la concepción
de la “comunidad de empresa” como principio superior, que trascendía las
divergencias entre empleadores y trabajadores39.
La huelga no se encuentra reconocida a texto expreso en la Ley Fundamental
de Bonn, de 1949. Sin embargo, se considera que deriva implícitamente de la
libertad de coalición y de la autonomía colectiva reconocidas en el art. 9.3 del
mismo ordenamiento constitucional, en el cual: “Se garantiza a todos y a todas las
profesiones el derecho a constituir asociaciones para la preservación y la mejora
de las condiciones laborales y económicas. Serán nulos cualesquiera pactos que
restrinjan este derecho o traten de obstaculizarlo e ilícitas cuantas medidas se
propongan dicho fin. Las providencias que se adopten al amparo de los artículos 12
a), 35, párrafos 2 y 3; 87 a), párrafo 4, y 91 no podrán ir dirigidas contra acciones
de lucha laboral que se desarrollen con vistas a la preservación y a la mejora de
las condiciones de trabajo y de la economía por las asociaciones mencionadas en el
inciso primero del presente párrafo.”
Durante la Reconstrucción, en el que consolidó el mecanismo de “cogestión
paritaria” de las empresas y de la economía, la calificación efectuada por la
administración Adenauer de la huelga general como un hecho ilegal, asimilable a
los “métodos comunistas” destinados a impedir el funcionamiento regular de las
instituciones democráticas, neutralizó la acción de los sindicatos que pasó a
concentrarse progresivamente en un reformismo cuantitativo —denominado
“política salarial expansiva” por un dirigente de la propia central única germana
(DGB)— que les permitía, a través de la obtención de aumentos salariales
importantes, forzar a las empresas a adoptar medidas de racionalización y acelerar al
mismo tiempo el crecimiento general40.
En definitiva, la huelga, en este sistema, se considera indisolublemente
ligada al convenio colectivo, con predominio de la concepción del conflicto como
“ultima ratio”, y sujeta a la imposición del requisito de “proporcionalidad”,
conforme al cual la práctica de la huelga se encuentra condicionada a que constituya
un medio idóneo con respecto al fin perseguido, y necesario en la medida que no
existan otros recursos menos lesivos. La modalidad elegida, a su vez, debe ser

39
Cfr. REHFELDT, Udo, “Globalización, Neocorporatismo y Pactos Sociales. Teoría y práctica de
las relaciones de trabajo”, Lumen – Humanitas, Bs. As., 2000, pp. 97 y 112.
40
Cfr. REHFELDT, U. “Globalización…”, cit., pp. 107/10 y nota 34.
11
adecuada, lo que implica que no debe provocar un “daño excesivo”41. Pesa una total
prohibición del ejercicio de este derecho sobre los empleados públicos, los cuales,
en gran parte trabajan en la prestación de servicios esenciales42.

III.3. Francia
El Párrafo 7 del Preámbulo de la Constitución francesa de 1946, declarado
vigente por la Constitución de 1958, dispone que: “El derecho de huelga se ejerce
dentro del marco de las leyes que lo regulan.”. Descendiendo en la escala jerárquica
normativa, aparecen limitaciones en el régimen general de los funcionarios públicos
—leyes del 13/07/1963 y del 30/07/1987—, que establece las obligaciones de
efectuar un preaviso de 5 días a la convocatoria de huelga y de negociar durante ese
período.
El sistema francés prescinde de la noción de servicios esenciales para
imponer límites al derecho de huelga, utilizando a ese fin la de servicios públicos,
que comprende íntegramente a la Administración pública y un amplio espectro de
servicios, que incluye a los administrativos, sociales, industriales y comerciales,
independientemente del tipo de gestión, pública o privada, y de la relación jurídica
con sus empleados43. Por ejemplo, el decreto del 8/07/1987 exige el establecimiento
de servicios mínimos a los sindicatos del transporte aéreo.
La jurisprudencia, paralelamente, ha establecido “límites conceptuales” al
ejercicio del derecho de huelga, a través de las calificaciones de huelga ilícita y de
huelga abusiva y de la idea de grave desorganización de la empresa, en protección
del interés general o del interés privado del sujeto afectado44.

III.4. Reino Unido

En Gran Bretaña no existe un reconocimiento legislativo expreso del
derecho de huelga, considerado una “libertad civil” de cada trabajador, que goza de
una serie de inmunidades conferidas por las leyes, como la posibilidad de que se
declaren discriminatorios los despidos efectuados selectivamente con motivo de la
participación en la medida de conflicto, las cuales, sin embargo, han padecido
restricciones a partir de 197945.
El duro intervencionismo del gobierno conservador de Margaret Tatcher
redujo el ámbito de las inmunidades y amplió el de las responsabilidades, aplicando
una “técnica de la penalización económica, tanto civil como criminal del

41
Cfr. MATÍA PRIM, Javier, “El abuso del derecho de huelga. Ensayo sobre la regulación del
derecho de huelga en el ordenamiento español”, CES, Madrid, 1996, pp. 59/61.
42
Cfr. VIVERO SERRANO, J. B., “La huelga...”, cit, p. 117/8.
43
Cfr. VIVERO SERRANO, “La huelga...”, cit., p. 118.
44
Cfr. BAYLOS GRAU, Antonio, “Derecho de huelga y servicios esenciales”, 2ª edic. revisada,
Tecnos, Madrid, 1988, p. 89.
45
Cfr. ROJO TORRECILLA, Eduardo, “Notas sobre la regulación jurídica del derecho de huelga
en Europa”, en VV.AA., Ley de Huelga, Instituto Sindical de Estudios – UGT, Madrid, 1993, p. 296.
12
sindicato”46. Como consecuencia de las “Employment Acts” de 1980 y 1982 y la
“Trade Unions Act” de 1984, el ejercicio de la huelga recibió importantes
limitaciones, quedando condicionado a motivos salariales y de condiciones de
trabajo. Se excluye la huelga de solidaridad, en tanto la huelga es concebible, en
este sistema, como conflicto entre los trabajadores y su empleador, aunque se
consideran “legales” las acciones de solidaridad con ocasión de huelgas, siempre
que se trate de piquetes pacíficos para incitar a trabajadores de una empresa que no
sean parte en el conflicto 47.
La normativa británica —que ha sido puesta como “ejemplo a no seguir” por
su sesgo limitador del derecho de huelga48— impone, además, numerosos requisitos
formales para su convocatoria, con prescindencia de lo que establezcan los estatutos
sindicales, como por ejemplo, la votación previa en cada centro de trabajo, teniendo
validez separada la decisión adoptada colectivamente en cada uno de ellos.
Con todo, subsisten regulaciones como la Trade Union and Labor Relations
Act, de 1974, que reconoce el derecho a permanecer en el lugar de trabajo y a
realizar piquetes pacíficos49, y la más reciente Employment Relations Act, del
27/6/99, que concede inmunidades a los huelguistas que participan en conflictos
“oficiales”, con lo que parecería indicar el tránsito del sistema británico desde un
esquema de huelga-libertad al de la huelga-derecho.

III.5. Brasil
El artículo 9º de la Constitución de 1988 garantiza a los trabajadores el
derecho de huelga, delegando en el Poder Legislativo la determinación de las
actividades esenciales y la regulación de las “necesidades inaplazables de la
comunidad”. El art. 37 del ordenamiento constitucional distingue a los “servidores
públicos”, a quienes sujeta su derecho de huelga a los términos y límites que defina
la legislación, y el art. 42, apartado 5º, prohíbe a los militares la sindicalización y la
huelga.
El derecho de huelga se encuentra reglamentado por la ley nº 7.783, de 1989,
que se refiere a su “legítimo ejercicio”. Impone, entre otras condiciones previas a la
adopción de la medida, que la parte patronal sea notificada de la decisión con 48
horas de anticipación. Si afecta a los servicios esenciales, el preaviso se extiende a
72 horas y se debe también publicar en favor de los usuarios.
El art. 4º de la ley atribuye a la “entidad sindical” la titularidad del derecho
de huelga, que puede corresponder a una asamblea general de trabajadores en el
caso de que aquélla no exista. Tal restricción, en principio contraria a la legitimidad
que otorga la Constitución, parece haber sido saldada por la doctrina mayoritaria y
46
Cfr. ROJO TORRECILLA, E., “Notas...”, ibídem, con cita de BAYLOS, Antonio y
TERRADILLOS, Juan, “Controles institucionales al ejercicio del derecho de huelga (análisis
comparado de las experiencias británica y española)”, Revista Española de Derecho del Trabajo, n°
28, 1987, p. 600.
47
Cfr. ROJO TORRECILLA, E., “Notas...”, cit., pp. 297/8.
48
Por ROJO TORRECILLA, E., en “Notas...”, cit., p. 298.
49
Cfr. MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit., p. 199.
13
la jurisprudencia pacífica, que entienden por “trabajadores”, los prestadores de
servicio con vínculo de empleo y aquellos que fueran equiparados legalmente con
ellos, como los desempleados”50. El art. 7º prohíbe la rescisión de los contratos de
trabajo y la contratación de trabajadores sustitutos por parte del empleador.
El art. 9º del régimen legal obliga a mantener en actividad equipos de
empleados con el propósito de asegurar la prestación de servicios cuya paralización
determine un perjuicio irreparable por el deterioro que pueda generar en los bienes,
máquinas y equipamientos y en aquellas cosas que resulten esenciales a fin de
retomar las actividades.
El art. 10 contiene un amplio y taxativo listado de los servicios que
considera esenciales: “tratamiento y abastecimiento de agua; producción y
distribución de energía eléctrica, gas y combustible; asistencia médica y
hospitalaria; distribución y comercialización de medicamentos y alimentos;
servicios funerarios; transporte colectivo; captación y tratamiento de aguas
servidas y basura; telecomunicaciones; guarda, uso y control de sustancias
radioactivas, equipamientos y material nuclear; procesamiento de datos ligados a
servicios esenciales; control de tráfico aéreo; compensación bancaria”.
En el art. 11 se exige tanto los sindicatos como los empleadores y los
trabajadores que, de común acuerdo, garanticen los servicios indispensables para
atender las necesidades que, no siendo atendidas, coloquen en peligro inminente la
supervivencia, salud o seguridad de la población. En su caso, conforme al art. 12,
serán garantizados por el poder público51.

III.6. Chile
El sistema chileno representa, en Sudamérica, el caso de menor garantía
jurídica para el derecho de huelga, cuya normativa evidencia un alto grado de
intervencionismo gubernamental y de obstaculización a su ejercicio.
Desde el art. 19.16 de la Constitución chilena se impide el ejercicio del
derecho de huelga a los trabajadores “que atiendan servicios de utilidad pública o
cuya paralización cause grave daño a la salud, la economía del país, el
abastecimiento de la población o la seguridad nacional”52. Luego, la normativa
legal desarrolla la regulación restrictiva de este derecho.
De acuerdo con el art. 380 del Código del Trabajo, toda vez que se realice
una huelga en una empresa, predio o establecimiento, cuya paralización provoque
un daño actual e irreparable en sus bienes materiales o un daño a la salud de los
usuarios de un establecimiento asistencial de salud, o que preste servicios
esenciales, el sindicato o grupo negociador está obligado a proporcionar el personal
50
Cfr. GIGLIO, Wagner D., “La huelga en Brasil”, en GRUPO DE LOS NUEVE, (PASCO
COSMÓPOLIS, Mario, coordinador), “La Huelga en Iberoamérica”, ed. Porrúa, México, 1996, pp.
31/2.
51
Ibídem.
52
MANTERO ÁLVAREZ, Ricardo y LÓPEZ LÓPEZ, Adriana, “Derecho de huelga”, en “El
Derecho Laboral del Mercosur Ampliado”, 2ª edic., FCU y OIT-Cinterfor, Montevideo, 2000, p.
493.
14
indispensable para la ejecución de las operaciones cuya paralización pueda causar
ese daño53.
La enumeración de los servicios esenciales se efectiviza por períodos
anuales a través de una resolución conjunta de los Ministros de Trabajo, de
Economía y de Defensa.

III.7. Paraguay
Conforme al art. 98 de la Constitución del Paraguay: “Todos los
trabajadores de los sectores públicos y privados tienen el derecho a recurrir a la
huelga en caso de conflicto de intereses...”, con exclusión expresa de “los miembros
de las Fuerzas Armadas de la Nación” y “de las policiales”. El mismo artículo
determina que: “La ley regulará el ejercicio de estos derechos, de tal manera que
no afecten servicios públicos imprescindibles para la comunidad.”
El precepto constitucional se encuentra reglamentado en el Título Cuarto del
Código del Trabajo (ley n° 213, de 1993, modificada por ley n° 496, de 1995), cuyo
art. 357 define a la huelga como “la suspensión temporal, colectiva y concertada del
trabajo, por iniciativa de los trabajadores para la defensa directa y exclusiva de sus
intereses profesionales”.
El art. 360 del mismo Código establece una limitación de tipo “conceptual”,
al reglamentar el modo en que puede ser ejercido este derecho, estableciendo que
“consistirá en la cesación de servicios de los trabajadores afectados, sin ocupación
por los mismos de los centros de trabajo, o de cualquiera de sus dependencias.”54.
Asimismo, reproduciendo la terminología constitucional, la legislación
paraguaya toma el concepto de “servicios públicos imprescindibles” para recortar el
ejercicio del derecho de huelga. El art. 361 del CT, prescribe que: “Los trabajadores
en los servicios públicos imprescindibles para la comunidad, como ser suministro
de agua, energía eléctrica y hospitales, deberán asegurar, en caso de huelga, el
suministro esencial para la población. Los hospitales deberán mantener activos los
servicios de primeros auxilios y todo servicio necesario para no poner en peligro la
vida de las personas.” De acuerdo con la jurisprudencia, este principio “debe
compatibilizarse también con la noción de ‘servicio mínimo’, que en términos
generales, define la cuota de servicio o actividad que debe mantenerse en toda
circunstancia”55. El art. 369, CT, complementa la restricción al ejercicio de la
huelga en estas actividades esenciales, ordenando que el “sindicato, o en su defecto
el comité de huelga, garantizará la prestación de los servicios esenciales a que se
refiere la Constitución Nacional…”.

53
Cfr. WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, “Derecho de las Relaciones Laborales (Un derecho
vivo)”, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 2002, p. 643.
54
Cfr. CRISTALDO M., Jorge Darío y CRISTALDO R., Beatriz, “Legislación y Jurisprudencia del
Trabajo. Completa, actualizada, comentada, concordada”, Litocolor SRL, Asunción, 2002, pp.
527/40.
55
Ibídem.
15
 El art. 367, CT, limita la huelga también en protección de “aquellas labores
cuya suspensión perjudique gravemente la reanudación de los establecimientos y
talleres”. No obstante, en su 2º párrafo, deja en cabeza de los huelguistas la
prevención del número de trabajadores indispensables a tal fin. El mismo art. 367,
CT, en resguardo de la eficacia residual de la huelga, prohíbe la contratación de
trabajadores sustitutos de los huelguistas.

III.8. Uruguay
El ordenamiento uruguayo, caracterizado por el “abstencionismo legislativo”
en términos de la regulación de las relaciones laborales, carece de una disciplina
orgánica y sistemática de la huelga, evidenciando, en la práctica, una tendencia a la
regulación del instituto a través de la autonomía colectiva56.
Entre los diversos factores explicativos de esa característica del sistema, Plá
Rodríguez destaca: 1º) el origen anarquista del movimiento sindical oriental; 2º) la
marginalización económica de la que fue objeto la clase obrera uruguaya con
respecto a las ventajas emergentes del proceso de modernización del país; 3º) la
marginalización del sistema de relaciones laborales respecto del sistema político
acompañada por la desvinculación del movimiento sindical de los partidos políticos;
4º) la convicción de que la protección constitucional e internacional es suficiente,
que llevó entender que cualquier reglamentación adicional serviría para limitar
derechos; 5º) el temor del sector sindical a que la reglamentación se llevara a cabo
en sentido restrictivo, en lugar de inspirarse en los criterios constitucionales (temor
avalado por la circunstancia de que todas las plataformas de las organizaciones de
empleadores proponían la reglamentación sindical, especialmente de la huelga, y
confirmado por el sesgo autoritario y restrictivo de la ley 13.720 y del decreto
622/73); y 6º) una última razón, vinculada al “carácter equilibrado y transaccional
del ordenamiento jurídico del Uruguay”, que da lugar a antinomias en la medida que
tutela tanto los derechos que emergen de la apropiación del capital (propiedad
privada, comercio e industria, etc.) como los derechos del trabajo (distribución
imparcial y equitativa del empleo, huelga, limitación de la jornada, etc.)57.
La huelga comienza a ser reconocida como derecho por la Constitución de
1934, aunque desde largo tiempo atrás se había entendido legitimada en forma
implícita por el ordenamiento constitucional, en base a una interpretación armónica
de sus disposiciones58.

56
Cfr. MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit., p. 17.
57
Cfr. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, “El derecho colectivo del trabajo en Uruguay”, Rev. Española
de Derecho del Trabajo, nº 36, oct.-dic. 1988, p. 489 y ss., y “Los sindicatos en Iberoamérica”,
Lima, 1988, pp. 369/72; citado por MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit., pp. 31/6.
58
Cfr. BARBAGELATA, Aníbal Luis, “Consideraciones sobre algunos aspectos del derecho de
huelga en el derecho uruguayo”, Rev. Der. Lab., nº 44, p. 72, cit. por MANTERO ÁLVAREZ, R.,
“Límites…”, cit., p. 23. Cfr., asimismo, la nota 6 de este trabajo.
16
 El art. 57 de la Constitución del Uruguay declara que “la huelga es un
derecho gremial”. Como tal, es considerada un componente esencial de la libertad
sindical, comprendida por el art. 3 del Convenio nº 87 de la OIT59.
La ley 13.720 se refiere al carácter laboral de la motivación del conflicto, lo
que ha interpretado como un intento de limitación de la autotutela colectiva a los
intereses estrictamente ligados al contrato de trabajo, razón por la cual —comenta
Ricardo Mantero— ha tenido escasa aplicación por carecer de consenso social60.
Dicha ley instrumenta el procedimiento aplicable al ejercicio del derecho de huelga,
dentro del cual se exige un preaviso de 7 días a la ejecución de la medida y se
confiere al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el poder de determinar si el
conflicto afecta o no un servicio esencial. En caso afirmativo, esta autoridad fija
también los servicios mínimos que deberán ser mantenidos por turnos61.
El ordenamiento uruguayo no prevé un concepto de servicios esenciales, por
lo que la doctrina y la jurisprudencia construye su significado a partir de los
criterios de los órganos de control de normas de la OIT, con la salvedad de que —al
igual que en el actual sistema argentino— no se prevé la prohibición de la huelga en
estos servicios sino solamente el “mantenimiento de turnos de emergencia”62.
La reciente ley 17.940, reproduciendo términos del Convenio nº 98 de la
OIT, declara en su artículo 1º, la nulidad de todo acto u omisión que tenga por
objeto: “Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa
de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, fuera de las
horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de
trabajo”.

IV. El sistema italiano, una referencia ineludible

Una mención especial merece el sistema italiano, cuya experiencia
proporciona elementos de gran interés y riqueza, que han irradiado influencias sobre
otros sistemas, como son los casos de España —particularmente, durante el proceso
que concluyó en el fracasado Proyecto de Ley Orgánica de Huelga— y Argentina,
en su regulación vigente de la huelga que afecta los servicios esenciales.
La huelga se encuentra consagrada en el artículo 40 de la Constitución
italiana de 1947, el cual dispone que “el derecho de huelga se ejercita en el marco
de las leyes que lo regulan”. A partir de su dictado y por más de cuarenta años, se
sucedieron numerosos intentos de desarrollar este precepto a través de la
legislación, que chocaron contra la oposición de las organizaciones sindicales,
aferradas a su reivindicación de la regulación autónoma, unilateral o en todo caso
negociada, del conflicto, desechando de tal manera —como apunta Rojo

59
Cfr. ERMIDA URIARTE, Oscar, “Sindicatos en libertad sindical”, FCU, 1983, p. 46.
60
MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit., p. 51.
61
Cfr. MANTERO ÁLVAREZ, R. y LÓPEZ LÓPEZ, Adriana, “Derecho…”, cit., pp. 494/5.
62
Cfr. MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit., p. 187/8.
17
Torrecilla— las posibilidades de obtener una norma de promoción del fenómeno
sindical y de una de sus manifestaciones concretas de actuación63.
Ese statu quo se mantuvo hasta fines de los años ochenta, cuando el
Parlamento italiano, tomando en cuenta propuestas avanzadas de las grandes
confederaciones sindicales y aportes de destacados juristas, decidió acometer la
regulación del derecho de huelga64. Ese intento dio como resultado la ley n° 146, del
12 de junio de 1990, a través de la cual se cumplió el objetivo constitucional de
disciplinar el ejercicio del derecho de huelga a la legislación.
La impronta de esta ley —que con las modificaciones introducidas por la ley
n° 83, del 11 de abril de 2000, constituye el régimen vigente en materia de huelga
en los servicios públicos esenciales— puede definirse por la compatibilización y el
equilibrio (“bilancio”) entre la garantía que corresponde al derecho fundamental de
huelga y la salvaguarda de otros derechos e intereses de las personas también
acreedores de tutela constitucional.
La ley define los servicios esenciales y deja librada a la autonomía colectiva
(negociación colectiva o reglamentos de servicio) la determinación de los servicios
mínimos en cada actividad considerada tal, previendo sanciones para el caso de
incumplimiento65. Entre los diversos problemas resueltos por esta ley, se encuentra
la derogación de los artículos 330 y 333 del Código Penal de 1930, que reprimían
“con meticulosidad morbosa —amonesta Romagnoli— el conflicto colectivo en
todas sus posibles manifestaciones”66.
En lo que constituye, quizás, el rasgo más destacado de ese régimen, se
instituye la Commissione di Garanzia, órgano “independiente” con atribuciones
para controlar e incluso revisar las “prestaciones indispensables” pactadas en
convenios colectivos o previstas en los autorreglamentos sindicales67.
Ya antes de iniciarse el proceso que concluyó con la aprobación de la ley n°
146/90, la doctrina de la Corte Constitucional italiana admitía la huelga en los
servicios públicos esenciales a condición de que no acarreara perjuicio a los
“intereses generales preeminentes” de los usuarios. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, la huelga podía ser legítimamente ejercida aun en
ausencia de ley, si la autorregulación sindical se había ocupado de prever
determinadas reglas destinadas a garantizar las “prestaciones indispensables” del
servicio de un modo suficiente como para dejar a salvo los intereses preeminentes
de los usuarios. La Corte Constitucional había abierto, de ese modo —comenta

63
ROJO TORRECILLA, E., “Notas...”, cit., pp. 298/9.
64
Cfr. BALLESTRERO, Maria Vittoria, “Diritto Sindacale – Lezioni”, G. Giappichelli Editore,
Torino, 2004, p. 314/5.
65
Cfr. ROJO TORRECILLA, E., “Notas...”, cit., p. 300, con cita de D’ANTONA, Massimo, “La ley
sobre la huelga en los servicios esenciales. Las tendencias del derecho sindical”, Gaceta Sindical n°
98, 1991, p. 16.
66
ROMAGNOLI, U., “El Derecho...”, cit., p. 122.
67
Cfr. BIAGI, Marco (continuato da Michele TIRABOSCHI ), “Instituzioni di Diritto del Lavoro”,
Giuffrè Editore, Milano, 2003, p. 434.
18
Maria Ballestrero—, la puerta a la autorregulación sindical, tanto convencional
como unilateral68.
Pero los códigos de autorregulación de las organizaciones sindicales,
desarrollados durante la década de 1980, presentaban cierta problemática. En
principio, en un mismo servicio podían confluir tantos códigos como sindicatos con
representación en el establecimiento, lo cual generaba incertidumbre a los usuarios
acerca de las prestaciones que serían aseguradas durante el conflicto. Otro
problema, de mayor dimensión quizás, residía en que cada código se aplicaba a los
trabajadores afiliados al sindicato que lo había adoptado, no resultando vinculante
para los no afiliados, que podían sentirse habilitados a ejercer su derecho de huelga
sin sujeción al cumplimiento de los servicios mínimos previstos en el
autorreglamento69.
Mientras tanto, en la misma década se verificaba el ya mencionado proceso
“de terciarización del conflicto”, denotado por el declive de la conflictividad en el
sector industrial con el simétrico aumento de su frecuencia e intensidad en el sector
terciario, especialmente en los servicios públicos70. En ese contexto, la entera
derivación a la responsabilidad de los sindicatos del dictado de las reglas del
conflicto en estos servicios, debía enfrentar los reclamos de la opinión pública
reacia a tolerar la huelga ininterrumpida en estas actividades, que daban sustento a
las opiniones que sostenían la imposibilidad de continuar postergando la
intervención legislativa71.
A ello vino a sumarse un factor de interés para las grandes organizaciones
sindicales que resultó determinante de su decisión de colaborar activamente con el
Gobierno en la búsqueda de solución al problema de la regulación legal del ejercicio
del derecho de huelga. Las centrales sindicales mayoritarias —CGIL, CISL y
UIL—, evidenciando su preocupación por la reacción negativa de la opinión pública
pero tanto más por la competencia que representaba la mayor combatividad de los
sindicatos pequeños en el sector de los servicios públicos, prestaron finalmente su
conformidad a la sanción de la referida ley de 1990, hecho impensable en otro
contexto sociopolítico72.
Un proceso que evidencia puntos de contacto con el experimentado en Italia
a fines de los años ochenta y el intento frustrado en España a principios de los
noventa, comienza a generarse en el sistema político-social argentino una década
más tarde, hasta concluir en 2004 con la sanción de la ley 25.877, que instaura el
régimen vigente en materia de huelga en los servicios esenciales.

V. La nueva regulación de la huelga en la Argentina

68
Cfr. BALLESTRERO, M. V., “Diritto...”, cit., pp. 314/5.
69
Ibídem.
70
Terminología de Aris Accornero. Cfr. ACCORNERO, A., “Conflitto ‘terziario’ e terzi”, DLRI, nº
25, 1985, p. 17, citado por BALLESTRERO, M. V., “Diritto...”, cit., p. 313.
71
Cfr. BALLESTRERO, M. V., “Diritto...”, cit., pp. 314/5.
72
Ibídem.
19
 V.1. La huelga en la Constitución
En la Argentina, la garantía constitucional del derecho de huelga implica un
tratamiento distintivo con respecto a otros derechos constitucionales, aun dentro del
propio texto del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
En el primer párrafo del mencionado precepto, el constituyente argentino
encomienda a “las leyes” la protección del trabajo “en todas su formas”. Pero en su
segundo párrafo, el artículo 14 bis deja “garantizado” por sí mismo “a los gremios”
el recurso “a la conciliación y al arbitraje” y “el derecho de huelga”, esto es, sin la
intermediación de instrumento alguno que emane del poder constituido.
La diferencia en la redacción entre los dos primeros párrafos del artículo 14
bis no constituye un hecho fortuito, sino evidencia el respeto por parte de la
Constitución a la eficacia autónoma de los derechos colectivos fundamentales, que
acentúa la necesidad de que toda restricción al ejercicio de estos derechos emane,
como mínimo, de fuente legal (cfr. art. 28, CN), resultando inadmisible que la
reglamentación vulnere esta garantía a través de la convalidación de restricciones o
injerencias que impliquen el “menoscabo” al ejercicio de este derecho derivado de
la libertad sindical (cfr. art. 8.2, Convenio n° 87, OIT). Como bien afirma Sarthou,
la regulación de los derechos fundamentales es materia reservada al legislador. La
fuente legal, como principio, proporciona mayores garantías, en tanto cualquier
decisión del órgano legislativo debe contar con el aval de todos los sectores de
opinión que componen la representación parlamentaria73.
La garantía conferida al derecho de huelga por el artículo 14 bis de la Carta
Magna argentina, es reforzada por la reforma constitucional de 1994, en la que se
otorga la máxima jerarquía normativa a un grupo de tratados internacionales (cfr.
art. 75, inciso 22, 2° párrafo, CN), entre los que conviene destacar en este trabajo, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales a su vez garantizan, cada
uno por su parte —artículos 8.3 y 22.3, respectivamente—, la vigencia efectiva del
Convenio n° 87 de la OIT. Esta incorporación del Convenio sobre Libertad Sindical
al contenido de los mencionados Pactos determina, consecuentemente, la elevación
del primero a la jerarquía constitucional otorgada a los segundos por el art. 75,
inciso 22, de la Constitución Nacional74. El Convenio nº 87 de la OIT alude al
derecho de huelga en su art. 3.1, cuando garantiza la autonomía de los trabajadores
para formular su “programa de acción”75.
Tal refuerzo en la jerarquía normativa y la eficacia del Convenio 87, sumado
al cambio operado en la legislación —que se describe en el subpunto siguiente—

73
SARTHOU, Helios, “La huelga en los servicios Esenciales en nuestro derecho positivo y la
autonomía del derecho del Trabajo”, citado por MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit. p.
190.
74
Cfr. RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Derechos fundamentales y relaciones laborales”, Astrea,
Bs. As., 2004, p.154; y del mismo autor: “Las instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo y la
Constitución Nacional” en VV.AA., “Derecho Colectivo del Trabajo”, La Ley, Bs. As., 1998, pp. 47
y ss.
75
Cfr. MUGNOLO, Juan Pablo, “El Convenio 87 en el sistema de Derecho del Trabajo”, Revista de
Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, nº 22, nov. 2004, p. 1660.
20
determina, como asegura Raffaghelli, la inaplicabilidad o necesaria revisión de la
antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo76, que han legitimado importantes
restricciones al ejercicio del derecho de huelga, muchas veces provenientes de
fuentes infralegales, aun emanadas de regímenes de facto, como las mencionadas
más arriba.
En el ordenamiento constitucional argentino, en síntesis, las fuentes con
potestad de definir válidamente los límites al ejercicio del derecho de huelga, son:
en primer lugar, como es obvio, la propia Constitución Nacional, y luego la
autonomía colectiva, sindical o negociada por las partes del conflicto, y en el plano
de la normativa estatal por debajo del nivel constitucional, exclusivamente la ley.
En todos los casos, la garantía constitucional del derecho de huelga implica,
más allá de la inhabilitación formal al Poder Ejecutivo para implementar su
reglamentación, la precaución de que, cualquiera sea la fuente de la que emanen las
condiciones impuestas a su ejercicio, éstas no consistan —como razona Litterio—
ni en su disminución ni mucho menos en su anulación, sino que aseguren en forma
recíproca, teniendo en cuenta que se trata de una de las máximas expresiones de la
libertad sindical, que los demás derechos sean ejercidos sin menoscabar el derecho
de huelga77.

V.2. La regulación infraconstitucional

V.2.1. El procedimiento de conciliación obligatoria
La regulación infraconstitucional del derecho de huelga en la Argentina
transita por dos carriles: uno de índole formal o procesal, instrumentado por la ley
nº 14.786; y otro de fondo o sustancial, aplicable a la huelga en los servicios
esenciales, constituido por el art. 24 de la ley 25.877, su decreto reglamentario, nº
272/06, y la doctrina de los órganos de control de la libertad sindical de la OIT.
La ley 14.786 ordena el sometimiento obligatorio de los “conflictos de
intereses” —lo que incluye a la huelga78— a un procedimiento administrativo de
conciliación, que tramita ante la Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. La ley prevé un plazo de

76
Conforme a la doctrina de la Corte, la circunstancia de que el derecho de huelga tenga
consagración constitucional no significa que sea absoluto ni que impida su reglamentación legal ni la
apreciación judicial de las circunstancias conducentes para decidir los casos que ocurriesen. Cfr.
CSJN, autos “Beneduce, Carmen J. y otras c. Casa Augusto”, 1961 (Fallos 251: 472); y “Rodríguez
Torres y otros c. La Superiora”, 1962 (DT 1962-578), entre otros; y CNAT, fallo plenario nº 93,
autos “Navarro, Ángel y otros c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, 1963 (DT 1964-29). Cfr.
RAFFAGHELLI, Luis, “Derecho del trabajo y emergencia”, libro de ponencias a las “XXVIII
Jornadas de Derecho laboral”, Asoc. de Abogados Laboralistas, Mar del Plata, 2002, p. 21.
77
LITTERIO, Liliana Hebe, “Régimen legal en cuyo marco se desarrolla el conflicto laboral.
Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas sobre huelga en los servicios esenciales”, ponencia
oficial en el Seminario Internacional sobre “Eficacia, efectividad y eficiencia del derecho del trabajo,
en los regímenes legales de condiciones de trabajo, conflicto laboral e inspección del trabajo”;
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, septiembre 13 y 15 de 2005.
78
Cfr. RAMÍREZ BOSCO, Luis, “Derecho de huelga”, Hammurabi, Bs. As., 1991, pp. 107/8.
21
duración del trámite de 15 días hábiles prorrogables por otros cinco (art. 11), en el
cual la autoridad de aplicación interviene como mediadora entre las partes, con
facultades especiales para intimarlas al cese inmediato de la ejecución de las
medidas (art. 8°); proponerles fórmulas conciliatorias, incluyendo la invitación a
someter la resolución del diferendo a un arbitraje voluntario (art. 3°); y disponer que
el estado de cosas se retrotraiga al momento previo al origen del conflicto (art. 10).
Como he señalado en otro lugar79, la práctica en el sistema de relaciones
laborales argentino da cuenta de la aceptación generalizada de los actores sociales a
las reglas del procedimiento conciliatorio, con la excepción del artículo 2° de la ley
14.786, que obliga a las partes a preavisar la medida de conflicto a la autoridad de
aplicación, aunque debe tenerse presente que dicho incumplimiento se encuentra
convalidado de algún modo por la propia ley 14.786, en tanto no sólo no establece
sanciones por dicha conducta sino prevé, en la parte final de su art. 8º, la
intervención del Ministerio de Trabajo cuando la medida se encuentra “adoptada”,
es decir, en ejecución aun después de haberse iniciado de oficio la instancia
administrativa o por la comunicación que efectuara la contraparte (cfr. art. 2º, ley
cit.).
Con respecto a la aquiescencia de las partes a la aplicación de la ley 14.786,
cabe decir que los procedimientos conciliatorios también admiten una lectura
ambivalente, como factor de enfriamiento o amortiguación de la efectividad de la
huelga y, al mismo tiempo, como garantía a la autonomía de “los gremios” para
componer el conflicto sin la intervención resolutiva del Estado, como proponen los
instrumentos normativos y técnicos de la OIT y garantiza el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional.

V.2.2. La nueva legislación “consultada”

La ley 25.250, como se señaló más arriba, había previsto, en su art. 34, la
derogación de las normas que establecían el sometimiento de la huelga al arbitraje
obligatorio —la ley 16.936 y su modificatoria n° 20.638— y del decreto n°
2.184/90, que bajo pretexto de reglamentar la huelga en los servicios esenciales
imponía, sin habilitación constitucional ni legal, restricciones que implicaban la
prohibición material de la huelga en todos los servicios públicos.
No obstante la abrogación de dichas normas claramente incompatibles con la
garantía constitucional específica del derecho de huelga y con el principio de
libertad sindical, la sanción de la ley 25.250, acaecida en mayo de 2000, fue
resistida por el movimiento obrero argentino, con mayor oposición por parte de un
sector conformado por la Central de los Trabajadores Argentinos (CTA) y un
importante grupo de sindicatos que entonces integraban una corriente interna dentro
de la Confederación General del Trabajo (CGT), denominada Movimiento de los
Trabajadores Argentinos (MTA), todos los cuales rechazaban, entre otros aspectos
controvertidos de aquella “reforma laboral”: la inducción de la negociación
colectiva hacia la descentralización; la prevalencia del convenio colectivo en el
nivel de la empresa por sobre el de actividad; el abandono de la ultraactividad

79
GARCÍA, H. O., “Eficacia, efectividad…”, cit., p. 13.
22
convencional como principio, acompañado del establecimiento de mecanismos de
caducidad de la vigencia de los convenios colectivos celebrados durante la primera
y segunda rondas de negociaciones (de 1975 y 1988, respectivamente); y la
acentuación de la flexibilización del contrato de trabajo, principalmente a través de
una desmesurada duración del período de prueba previsto en el art. 92 bis de la Ley
de Contrato de Trabajo (n° 20.744, t.o. 1976).
La activa oposición del MTA incluyó una imputación de corrupción contra
altos funcionarios gubernamentales y legisladores que, en concurrencia con
información surgida de investigaciones periodísticas y más allá del resultado
judicial, no cerrado al momento de escribirse estas páginas, generó la convicción en
la opinión pública de que la aprobación parlamentaria de dicha ley estuvo
contaminada por la compraventa de votos en la Cámara de Senadores mediante la
utilización de fondos públicos80; sospecha que determinó, cuatro años más tarde, la
decisión de abrogarla por la gestión gubernamental iniciada en mayo de 2003.
La sumatoria de antecedentes políticos cercanos, incluida la experiencia
reunida en los tres lustros de vigencia del decreto 2184/90, seguramente pesó más
en el ánimo de las organizaciones sindicales argentinas que la información genética
acumulada desde los tiempos de criminalización del conflicto laboral. Lo concreto
es que, en las circunstancias reseñadas, las dos centrales sindicales se avinieron a
participar en la consulta técnica convocada por el Ministerio de Trabajo a principios
de 2004 con el objeto de dar consenso y legitimidad a su proyecto legislativo
destinado a sustituir a la defenestrada ley 25.25081.
En esa participación, las confederaciones sindicales sentaron el precedente
de prestar su conformidad a la regulación infraconstitucional del derecho de huelga,
regulación que traería aparejadas singularidades en lo normativo y novedades en el
plano políticosocial. El nuevo régimen vendría a otorgar, por primera vez, un
tratamiento normativo integral y explícito a la huelga como libertad sindical y, al
mismo tiempo, implicaría la aceptación de las organizaciones gremiales al
establecimiento legal de límites al ejercicio de este derecho, desde luego,
condicionados a su compatibilización con la garantía emanada de la Constitución.
La ley surgida de la consulta a las centrales sindicales fue promulgada el 18
de marzo de 2004 con el n° 25.877 y denominada “Ley de Ordenamiento Laboral”
por el Poder Ejecutivo en su mensaje de elevación al Congreso. Entre las diversas
materias que regula, el nuevo régimen “ratifica”82 la derogación de las normas que
preveían el arbitraje obligatorio —leyes 16.936 y 20.638 y decreto 2184/90—, antes
efectuada por la ley 25.250, y agrega la abrogación de la ley 17.183 (cfr. arts. 41 y
42, ley 25.877), norma autoritaria que si bien se encontraba en desuetudo, su
literalidad permitía a cualquier organismo del Estado intimar la interrupción de las

80
Cfr. RECALDE, Héctor P. y RECALDE, Mariano, “Modificaciones a la regulación de las
relaciones individuales del trabajo”, en ETALA (h.), Juan José (director), “Reforma Laboral – Ley
25.877”, suplemento especial La Ley, marzo 2004, p. 34.
81
Cfr. TOMADA, Carlos A., “La Ley de Ordenamiento laboral: objetivos y criterios rectores”, en
ETALA (h.), J. J. (dir.), “Reforma...”, cit., p. 4.
82
Ratificación innecesaria, dado que ya había sido efectivizada por la ley 25.250.
23
medidas de fuerza, bajo apercibimiento de aplicar sanciones que incluían la cesantía
del personal involucrado en ellas.
La ley 25.877 regula actualmente el ejercicio de la huelga en los servicios
esenciales a través de un sistema complejo de articulación de normas, integrado por
su propio artículo 24, la reglamentación (plasmada en el decreto 272/06) y la
doctrina de los órganos de control de normas de la OIT, vigentes con fuerza de ley
en el ámbito interno83.
El artículo 24 de la ley, establece que la parte que “decidiera la adopción de
legítimas medidas de acción directa que involucren actividades que puedan ser
consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios
mínimos para evitar su interrupción”. Surgida, como se ha señalado, de un
procedimiento de consulta a las centrales sindicales, la ley reconoce a la
autorregulación del conflicto como principio general para el establecimiento de los
servicios mínimos —se refiriere a “alguna de las partes” que decida la medida de
acción84.
Las actividades consideradas servicios esenciales son enumeradas
estrictamente, en el segundo párrafo del mismo artículo 24: “los servicios sanitarios
y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y
gas y el control del tráfico aéreo.” Con excepción de la producción y distribución
de gas, las actividades enumeradas por el artículo 24 integran el grupo de servicios
que los órganos de control de normas de la OIT consideran “esenciales en el sentido
estricto del término”. A su vez, esta doctrina incluye a los servicios telefónicos,
excluidos por el legislador de la calificación prevista en el régimen actual.
El mencionado listado de servicios esenciales constituye, como describe
Tribuzio, un “catálogo cerrado”85, en el sentido de que por fuera de él no existen
actividades consideradas servicios esenciales en sentido estricto, aunque sí cabe la
posibilidad excepcional de exigir la prestación de servicios mínimos de
funcionamiento en determinados conflictos ante circunstancias específicas (cfr. art.
24, párrafo 3°, incs. “a” y “b”).
El tercer párrafo del artículo 24 admite que “una actividad no comprendida”
en la enumeración de servicios esenciales plasmada en el segundo párrafo del
mismo artículo, pueda ser “calificada excepcionalmente como servicio esencial, por
una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa
apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los
siguientes supuestos:

83
Cfr. mi trabajo “Servicios Esenciales, Servicios Mínimos y Autorregulación: Sobre garantías al
derecho de huelga y límites al poder del Estado”, ponencia oficial en el “XVI Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, organizado por la Asociación Argentina de Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social y su filial Córdoba, 1º y 2 de junio de 2006.
84
Cfr. TRIBUZIO, José, “Nueva reglamentación del derecho de huelga en los servicios esenciales”,
Rev. DT, 2006-A, p. 711.
85
TRIBUZIO, J., “Nueva reglamentación…”, cit., p. 709.
24
 a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la
actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad
o la salud de toda o parte de la población.
b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental,
conforme los criterios de los organismos de control de la Organización
Internacional del Trabajo”86.
Esta cláusula se complementa con el último párrafo del art. 24, que ordenó al
Poder Ejecutivo dictar la reglamentación dentro del plazo de 90 días contados desde
la vigencia de la propia ley, disponiendo la intervención del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social, “previa consulta a las organizaciones de empleadores y
de trabajadores” y “conforme los principios de la Organización Internacional del
Trabajo”87.
De acuerdo con Ackerman, la ley establece tres limitaciones para admitir la
inclusión de actividades no listadas en la categoría de servicios esenciales88:
1) Que la calificación emane de la “comisión independiente” (léase
“Comisión de Garantías” a partir del decreto 272/06);
2) Que esta comisión se pronuncie una vez abierta la instancia conciliatoria
(establecida en la ley 14.786);
3) Que la medida de acción a adoptar, en razón de su duración y su
extensión territorial, pudiera poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de
toda o parte de la población, o se trate de un servicio público de importancia
trascendental en los términos de los órganos de control de la OIT.
En el primer supuesto de excepción, la norma requiere que la Comisión de
Garantías evalúe que la concreta ejecución de la medida puede hacer peligrar los
bienes jurídicos prioritarios puestos a resguardo (vida, seguridad y salud de la
población), no siendo posible la calificación de actividades como esenciales en
forma abstracta o genérica89.
El segundo supuesto, se refiere a un concepto proveniente de la doctrina del
Comité de Libertad Sindical de la OIT90, relativo a “aquellas situaciones en que no
se justifica una limitación importante al derecho de huelga y en que, sin poner en
tela de juicio el derecho de huelga de la gran mayoría de los trabajadores, podría
tratarse de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o el

86
Cfr. RAFFAGHELLI, Luis, “Huelga y servicios esenciales: norma y realidad”, tesina presentada
en el curso “Constitucionalismo del Estado Social” dictado por la Universidad de Castilla-La
Mancha, Toledo, España, 2006.
87
Para no afectar la operatividad del nuevo sistema durante el transcurso de plazo de espera de la
futura reglamentación, el art. 44 de la propia ley 25.877 dispuso la vigencia transitoria del decreto nº
843/2000, que reglamentaba el art. 33 de la ley 25.250.
88
Cfr. ACKERMAN, M. E., “Conflictos...”, cit., p. 225.
89
Cfr. GARCÍA, H. O., “Servicios esenciales...”, ponencia citada.
90
Cfr. GERNIGON, B., ODERO, A. y GUIDO, H.; “Principios…”, cit., p. 473.
25
funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones”91. El
Comité aplicó esta calificación al transporte terrestre de personas y mercancías en el
caso “UTA”92.

V.2.3. La nueva reglamentación y la Comisión de Garantías argentina

Con anticipación a la elaboración del decreto 272/06, reglamentario del

artículo 24 de la ley 25.877, el Ministerio de Trabajo también efectuó consultas, no
sólo a las centrales sindicales sino también a las organizaciones de empleadores, tal
como ordena el último párrafo de artículo, y asimismo a algunos especialistas.
Finalmente, la “comisión independiente” en la cual el artículo 24 delega la
habilitación excepcional para la aplicación de su normativa a actividades no
enumeradas como servicios esenciales, ha sido creada por el decreto 272/06 y
denominada “Comisión de Garantías”, a imagen y semejanza de su prestigiosa
epónima italiana, pero “a la argentina”, con casi dos años de retraso con respecto al
término concedido al Poder Ejecutivo por la ley93.

V.2.3.1. Naturaleza e integración de la Comisión de Garantías

Esta Comisión constituye un órgano de naturaleza arbitral no estatal —
“independiente”, conforme exige la ley— que se integrará con cinco miembros
(titulares y otros tantos suplentes) que durarán 3 años en su cargo, pudiendo ser
reelectos por única vez (arts. 3º y 5º in fine). El decreto establece que la selección
recaerá “en personas de reconocida solvencia técnica, profesional o académica en
materia de relaciones del trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional
de destacada trayectoria”. No pueden integrar la Comisión “los legisladores
nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y quienes
ocupen otros cargos públicos electivos y aquellas personas que ejerzan cargos
electivos de dirección o conducción en partidos políticos, en asociaciones
sindicales o en organizaciones de empleadores” (art. 4º). Al no encontrarse
incluidos dentro de la excepción, podrían integrar la Comisión los miembros del
Poder Judicial y del Poder Ejecutivo que reúnan, obviamente, las condiciones de
idoneidad técnica exigidas por el propio reglamento.

91
OIT, “Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio general de las memorias sobre el
Convenio (núm. 87) sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, y el
Convenio (núm. 98) el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949”, Informe de la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 4B) a la
81ª CIT (1994), Ginebra, pp. 76/7, párr. 161/2. Cfr., asimismo, GERNIGON, B., ODERO, A. y
GUIDO, H., op. y loc. cit.
92
Cfr. OIT-CLS, 292° informe, caso 1679, y el análisis del mismo efectuado por LÓPEZ, Justo, “El
decreto sobre huelga en los servicios esenciales y el Comité de Libertad Sindical”, Relaciones
Laborales y Seguridad Social, año I, diciembre 1994, pp. 11/5.
93
El decreto 272/06 se publicó en el Boletín Oficial en fecha 13-03-2006, es decir, con más de veinte
meses de retraso respecto del plazo previsto en el último párrafo de la ley. Cfr. TRIBUZIO, J.,
“Nueva reglamentación…”, cit., p. 709.
26
 La designación de los árbitros o Comisionados —en el sistema italiano se los
denomina “Garantes”— atañe al Poder Ejecutivo. Cuatro titulares y la misma
cantidad de suplentes se desinsacularán de las respectivas ternas de candidatos que
deberán enviar “las organizaciones de empleadores (Unión Industrial Argentina y
Cámara Argentina de Comercio) y de trabajadores (CGT y CTA) más
representativas, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y del
Consejo Interuniversitario Nacional”. El decreto establece la designación por el
Poder Ejecutivo de un miembro titular, más su suplente (art. 5º), pero sin atribuirle
la presidencia de la Comisión, que podrá dictar sus propias normas de
funcionamiento, incluido el mecanismo de cooptación del que surja su titular (art.
6º).
La integración de la Comisión por un funcionario gubernamental no altera la
independencia formal del órgano, en tanto la composición, ya sea de tipo tripartito
como pluripartito o plurisectorial, resulta compatible con los principios de la OIT a
los que reenvía el artículo 24 de la ley reglamentada, como demuestra la propia
integración del Comité de Libertad Sindical, modelo de órgano imparcial de
integración tripartita.
Lo que exige la doctrina de la OIT, como lo hace, en concreto, el Comité de
Libertad Sindical, es que se garantice que las organizaciones de trabajadores y de
empleadores puedan elegir a los miembros que los representen en los órganos de
tipo arbitral, como es el caso de la Comisión de Garantías. Puntualmente, el Comité
entendió que: “el nombramiento por el ministro en último término de los cinco
miembros del Tribunal de Arbitraje de los Servicios Esenciales pone en tela de
juicio la independencia e imparcialidad de dicho Tribunal, así como la confianza de
los interesados en tal sistema. Las organizaciones representativas de trabajadores y
de empleadores deberían poder, respectivamente, elegir a los miembros del
Tribunal de Arbitraje en los Servicios Esenciales que los representan”94.
Como surge del citado pronunciamiento, la designación de los miembros de
la Comisión por el Ministro “en último término”, en sí, no resulta incompatible con
la doctrina de los órganos de control mientras se asegure la posibilidad a las
organizaciones sindicales y empresariales de “elegir a sus representantes”. De todos
modos, la garantía efectiva de la imparcialidad constituye un problema difícil de
calificar teóricamente y a priori. No hay que olvidar que, por ejemplo, los exámenes
que efectúan el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos no se
limitan a lo puramente normativo ni en abstracto sino se llevan a cabo sobre casos
concretos o sistemas jurídicopolíticos en particular, en los que se evalúan también
las “prácticas nacionales”. Por ello, para juzgar la imparcialidad de la Comisión de
Garantías, será preciso esperar a que el sistema comience a funcionar y este órgano
se granjee el respeto y la confianza de las partes, lo cual, sin duda, dependerá en
gran medida de las personalidades seleccionadas para integrarlo.
Por el momento, como principio de orientación general en este tema,
conviene no perder de vista los criterios de los órganos de control de la OIT. Tiene
dicho el Comité de Libertad Sindical que: “En caso de mediación y arbitraje en
94
OIT-CLS, 295º informe, caso nº 1775, párr. 517; OIT, “La Libertad Sindical. Recopilación de
decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT”, 4ª
edición (revisada), Ginebra, 1996, p. 124, párr. 550.
27
conflictos colectivos, lo esencial es que todos los miembros de los órganos
encargados de esas funciones no sólo sean estrictamente imparciales, sino que
también lo parezcan, tanto a los empleadores como a los trabajadores interesados,
para obtener y conservar la confianza de ambas partes, de lo cual depende
realmente el funcionamiento eficaz del arbitraje, aun cuando sea obligatorio”95.
Por su parte, la Comisión de Expertos, en ocasión de analizar la memoria
argentina sobre el grado de aplicación del Convenio nº 87 en su informe dirigido a
la 91ª Conferencia Internacional del Trabajo (2003), tomó nota de que el Gobierno
manifestaba encontrarse “analizando la posibilidad de dar mayores garantías al
sistema previsto en el mencionado decreto (n° 843/2000), a través de la
incorporación de la consulta a una comisión imparcial integrada por personas de
reconocida solvencia técnica, con el fin de determinar el carácter esencial de un
servicio que no se encontrara dentro de los estrictamente definidos como tales y que
por sus características pudieran resultar asimilables”. En ese pronunciamiento, los
Expertos de la OIT recomendaron al Gobierno argentino “que si prevé introducir
modificaciones al decreto en cuestión estudie la posibilidad de que la
determinación de los servicios mínimos a mantener durante la huelga, si las partes
no llegan a un acuerdo, no corresponda al Misterio de Trabajo sino a un órgano
independiente. La Comisión pide al Gobierno que le mantenga informada sobre
toda medida que considere adoptar en relación con el decreto núm. 843/2000”96.
En el mismo sentido se había pronunciado el Comité de Libertad Sindical en el ya
citado caso “UTA”.

V.2.3.2. Funciones y facultades de la Comisión

La competencia de la Comisión de Garantías se encuentra desagregada en
una serie de atribuciones que enumera el art. 2° del decreto 272/06, entre cuyos
incisos se deslizan algunos desvíos reglamentarios con respecto a lo establecido por
el artículo 24 de la ley 25.877.
El tenor del citado artículo 2º del decreto, permite distinguir cuatro clases de
funciones de la Comisión, que pueden calificarse como funciones: a) normativas, b)
arbitrales, c) consultivas e d) instrumentales.

a) Función normativa
La función de carácter normativo, proviene de la delegación de facultades
dispuesta por el artículo 24 de la ley 25.877 a la “comisión independiente” —ahora
Comisión de Garantías— para habilitar excepcionalmente la aplicación de la
normativa sobre servicios esenciales a actividades distintas de las enumeradas en el
mismo artículo legal y bajo las condiciones allí previstas.
La previsión legal encuentra su correlato reglamentario en el inciso a) del
artículo 2º del decreto 272/06, que instrumenta la delegación de competencia en

95
OIT, “La Libertad…”, cit., p. 124, párr. 549.
96
OIT, “Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones”,
Informe III (Parte 1A), OIT, Ginebra, 2003, pp. 239 (resaltado agregado).
28
favor de la Comisión en estos términos: “La Comisión (...) estará facultada para: a)
Calificar excepcionalmente como servicio esencial a una actividad no enumerada
en el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley Nº 25.877, de conformidad con lo
establecido en los incisos a) y b) del tercer párrafo del citado artículo.”
Los incisos a) y b) del tercer párrafo del artículo 24, recordemos, se refieren
a los supuestos de los denominados servicios esenciales “por extensión” y del
“servicio público de importancia trascendental”, los cuales ya me he referido líneas
más arriba y cuya descripción he desarrollado en otro lugar97.

b) Función arbitral
b.1) Caracterización de la competencia de la Comisión de Garantías
La función arbitral de la Comisión de Garantías se relaciona con la facultad
establecida en el inciso b) del artículo 2° del decreto reglamentario, aunque esta
afirmación de mi parte merece una detenida explicación.
En primer lugar, considero que la facultad enumerada en el inciso b) del
artículo 2º del decreto es de carácter arbitral y no consultiva, a pesar de que se
encuentre formulada en la norma como un rol de “asesoramiento” al Ministerio de
Trabajo. Según dicha cláusula, la Comisión de Garantías está facultada para: “b)
Asesorar a la Autoridad de Aplicación para la fijación de los servicios mínimos
necesarios, cuando las partes no lo hubieren así acordado o cuando los acuerdos
fueren insuficientes, para compatibilizar el ejercicio del derecho de huelga con los
demás derechos reconocidos en la Constitución Nacional, conforme al
procedimiento que se establece en el presente.”
Tal como está redactado el inciso, la intervención de la Comisión aparece
como de asesoramiento a la autoridad de aplicación con carácter no vinculante; pero
ello resulta incompatible con lo establecido por la ley. Como se ha dicho más arriba,
el artículo 24, en su primer párrafo, deriva la obligación de garantizar los servicios
mínimos a la autorregulación de “la parte que decida la adopción de la medida de
conflicto”, no al Ministerio de Trabajo. La cuestión está en determinar, entonces, si
existe o no un sujeto u órgano —y en su caso, cuál es— que pueda asumir en última
instancia la competencia no ejercitada por las partes, función de relevancia nuclear
en este sistema regulatorio de la huelga en los servicios esenciales.
Intentando responder a la cuestión, no me parece posible sostener que el
lugar que eventualmente deje vacante la autorregulación no podría ser ocupado por
la intervención de ningún otro órgano o sujeto. Ésta sería una hipótesis utópica y a
la vez riesgosa, dado que el vacío de regulación y de competencia —como siempre
ocurre— sería llenado inmediatamente por el poder de policía estatal, que tiene una
inclinación natural por el orden, como demuestra el examen de los sistemas
comparados —por ejemplo España, ante el fracaso del intento de legislación
consensuada que abrió paso a la fijación de servicios mínimos por las autoridades
gubernativas sin reparos de parte del Tribunal Constitucional. Plantear una “opción
cerrada” entre la autorregulación y la nada, sólo contribuiría a servir en bandeja el

97
GARCÍA, H. O., “Servicios esenciales…”, ponencia cit.
29
“valioso pretexto”, al que se refiere Antonio Gutiérrez, necesitado por quienes
deseen cercenar el ejercicio derecho de huelga.
Para resolver el problema, es imprescindible acudir a la cláusula final del
artículo 24 de la ley 25.877, que ordena a la reglamentación conformarse “a los
principios de la Organización Internacional del Trabajo”. La compatibilización
entre la normativa legal y reglamentaria y los “criterios” o “principios” de la OIT —
y al mismo tiempo, entre el ejercicio del derecho de huelga y el resguardo de los
demás derechos o bienes fundamentales— sólo se consigue si la fijación de
servicios mínimos, a falta de acuerdo entre las partes, queda bajo la competencia de
la Comisión de Garantías; no si la ejecuta el Ministerio de Trabajo y esta función
central del sistema —que está llamado a cumplir el órgano arbitral independiente—
queda devaluada a un mero status consultivo.
Vale aclarar que, si bien el art. 24 de la ley se refiere a las partes que decidan
la respectivas medidas como responsables de garantizar la prestación de los
servicios mínimos, la atribución de competencia a la Comisión de Garantías para
determinar estos servicios —en caso de desacuerdo entre aquéllas— resulta
inobjetable en términos jurídicos, en tanto esa metodología de equilibrio entre el
ejercicio del derecho de huelga y el resguardo de los bienes vitales de la población
(vida, seguridad y salud) encuentra plena admisibilidad en los “criterios” o
“principios” de la OIT, a los cuales reenvía la propia ley. Por lo demás, tal
intervención en última instancia de la Comisión, comporta en definitiva un recorte o
“externalización”98 del poder de policía estatal en favor de un organismo imparcial,
lo que constituye, como contrapartida, una garantía concedida a la autonomía de las
partes.
Hay que tener presente, especialmente, una observación puntual de la
Comisión de Expertos de la OIT enfocada sobre este aspecto concreto de la
reglamentación del derecho de huelga en los servicios esenciales, a través de la cual
previno al Estado argentino que para la fijación de servicios mínimos, siempre a
falta de acuerdo de las partes, no es suficiente la “consulta” a una comisión
imparcial, sino que la fijación de servicios mínimos esenciales, en tal caso, no debe
corresponder al Misterio de Trabajo sino a un “órgano independiente”. En el
informe dirigido a la 91ª Conferencia Internacional del Trabajo (2003), los Expertos
tomaron nota de que el Gobierno se había referido al decreto 843/2000 en su
memoria sobre el grado de aplicación del Convenio nº 87, en la cual manifestaba
que se encontraba “analizando la posibilidad de dar mayores garantías al sistema
previsto en el mencionado decreto, a través de la incorporación de la consulta a
una comisión imparcial integrada por personas de reconocida solvencia técnica,
con el fin de determinar el carácter esencial de un servicio que no se encontrara
dentro de los estrictamente definidos como tales y que por sus características
pudieran resultar asimilables”. Los Expertos concluyeron dirigiendo al Gobierno
argentino la siguiente recomendación —o “criterio” en la terminología legal—
específica sobre el establecimiento de servicios mínimos: “la Comisión sugiere al
Gobierno que si prevé introducir modificaciones al decreto en cuestión estudie la
posibilidad de que la determinación de los servicios mínimos a mantener durante la

98
Expresión de SIMON, Julio César, en “Breves reflexiones sobre la huelga en los servicios
esenciales, la racionalidad y el poder”, Rev. Jur. La Ley, suplemento especial 70º aniversario.
30
huelga, si las partes no llegan a un acuerdo, no corresponda al Misterio de
Trabajo sino a un órgano independiente. La Comisión pide al Gobierno que le
mantenga informada sobre toda medida que considere adoptar en relación con el
decreto núm. 843/2000”99. En el mismo sentido se había pronunciado el Comité de
Libertad Sindical en el “caso UTA”.
Este criterio dirigido especialmente al Estado argentino, tiene valor de ley
por eficacia de los inequívocos términos del artículo 24 de la ley 25.877. Por lo
tanto, no puede dejar de ser tenido en cuenta por las autoridades administrativas ni
judiciales, ni por la propia Comisión de Garantías. No sería posible convalidar el
absurdo jurídico que implicaría admitir que el decreto consumara una violación
frontal de la teleología y el espíritu de la propia ley que pretende reglamentar, la
cual ratifica —como se señaló— la derogación de las normas que establecían el
arbitraje obligatorio y prevé expresamente que la reglamentación se subordine a los
principios de la OIT.
En conclusión, la única vía de salvar la constitucionalidad de los arts. 2°,
inciso b), y 10 del decreto 272/06 —que constituyen el corazón de dicha
reglamentación— consiste en interpretar que la función de la Comisión de Garantías
no es meramente consultiva del Ministerio de Trabajo, sino que ella ejerza la plena
competencia derivada de la ley para determinar los servicios mínimos de
funcionamiento en el supuesto de falta de acuerdo entre las partes. En tal caso, el
Ministerio deberá limitarse a hacer propios los términos del laudo que dicte la
Comisión y a canalizar el mismo administrativamente para que asegurar su
inmediato conocimiento por las partes, a la manera en que el Consejo de
Administración de la OIT emite las Recomendaciones que van dirigidas a los
Gobiernos sin modificar una coma a las Conclusiones del Comité de Libertad
Sindical, contenido éste que integra el acervo jurídico al que reenvía el artículo 24
de la ley 25.877, integrándolo así al ordenamiento jurídico con jerarquía superior a
la reglamentación.
b.2) Improcedencia de la revisión de los servicios acordados por la partes
Por otra parte, el mismo inciso b) del artículo 2° prevé una intervención del
Ministerio de Trabajo que luce como un notorio exceso reglamentario insalvable, en
tanto comporta una variante del arbitraje obligatorio, instituto suprimido
íntegramente por la ley 25.877.
El mencionado inciso b) delega en la autoridad de aplicación, sin sustento en
la normativa superior, una facultad de revisión de los servicios mínimos
eventualmente acordados por las partes cuando aquélla los considere
discrecionalmente “insuficientes”, lo que permite controvertir la validez y
legitimidad de esta cláusula.
Esta atribución de revisar y modificar los acuerdos de las partes por supuesta
“insuficiencia”, puesta en poder de la autoridad administrativa, configura una
manifiesta violación de la normativa superior por el reglamento, porque contraviene
no sólo la letra y “el espíritu” del artículo 24 de la ley 25.877 y los “criterios” y
“principios” de la OIT —a los cuales el reglamento debe conformarse— sino,
99
OIT, “Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones”,
Informe III (Parte 1A), OIT, Ginebra, 2003, pp. 239 (resaltado agregado).
31
consecuentemente, las normas constitucionales que organizan la escala jerárquica
del ordenamiento jurídico (arts. 28; 31; 75, inc. 22; y 99, inc. 2°, CN; PIDESyC y
PIDCyP; y convenios n° 87, 98 y 154, OIT) y el artículo 14 bis, cuyo segundo
párrafo, como se señaló más arriba, garantiza “la conciliación y el arbitraje” como
derechos de “los gremios”, lo que impide la revisión imperativa del acuerdo
conciliatorio por la administración estatal. Del mismo modo, de acuerdo con los
criterios o principios de los órganos de control de normas de la OIT, los
procedimientos de conciliación y los sistemas paritarios de arbitraje constituyen
“garantías apropiadas”, compensatorias de las restricciones que por sí recibe el
ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales100.
Como última observación respeto de este tópico, diré que la atribución de un
poder de revisión del acuerdo de partes a la autoridad estatal, carece de coherencia y
legitimidad en el marco de una nueva legislación que resultó objeto de consulta a
los actores sociales y que pretende un mayor ajuste en el respeto a las normas y
principios de la OIT; organización que anteriormente había exteriorizado su
beneplácito por la derogación del decreto 2184/90 y su reemplazo por el decreto
843/00101. Vale recordar que el decreto 843/00 no contemplaba la facultad que surge
ahora del art. 2° inciso b) del decreto 272/06. Sólo permitía —a pesar de
reglamentar una norma legal mucho más intervencionista y limitante del ejercicio
del derecho de huelga— la fijación de servicios mínimos por parte del Ministerio
sólo cuando el acuerdo entre las partes no fuera posible y bajo el condicionamiento
del control judicial “de razonabilidad” y sin poder superar un límite máximo del
50% del servicio (art. 4°, dec. 843/00); límites y condiciones a la intervención
administrativa que no contempla el nuevo reglamento102.
En cambio, si esta facultad fuera puesta en cabeza de la Comisión de
Garantías, sí encontraría admisibilidad a través de la doctrina de los órganos de la
OIT, en situaciones en que se encuentren en juego “servicios esenciales en el
sentido estricto del término”, categoría abarcativa de un listado breve de actividades
—que tiene gran similitud con la enumeración del art. 24 de la ley 25.877— en las
cuales, por encontrarse en peligro la vida, la seguridad o la salud de la población, la
doctrina técnica de la OIT justifica hasta la hipótesis de prohibición de la huelga103.
En el modelo italiano —recuerdo a modo de referencia ilustrativa— la ley n°
146/90, con la reforma de la ley n° 83/00, atribuye a la Comissione di Garanzia la
potestad de modificar provisionalmente los mínimos acordados por la partes con el
objeto de asegurar las “prestaciones indispensables”, a lo cual se suma la

100
Cfr. OIT, “La Libertad…”, cit., p. 124, párr. 551..
101
La Comisión de Expertos, en el ya citado pronunciamiento en su informe de 2001, tomó nota “con
satisfacción (…) de que el decreto núm. 843/2000 sobre servicios esenciales permite la huelga en
servicios esenciales en el sentido estricto del término”, y destacó que dicho decreto previera que las
partes debieran ponerse de acuerdo sobre los servicios mínimos, “pudiendo el Ministerio de Trabajo
determinarlo si el acuerdo no fuera posible (en ningún caso se podrá imponer a las partes una
cobertura mayor al 50 por ciento).” Cfr. OIT-CEACR, “Aplicación”, Informe de la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 1A), OIT, Ginebra,
2001, pp. 242/3.
102
Cfr. GARCÍA, H. O., “Servicios esenciales…”, ponencia cit.
103
OIT, “La Libertad…”, cit., p. 122, párr. 540.
32
posibilidad de intervención en última instancia del Gobierno (Presidente del
Consejo de Ministros, Ministro con facultad delegada o Gobernador, según el
alcance del conflicto) dictando la ordenanza de “precettazione”104.
Conforme a la jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical, integran el
concepto de servicios esenciales en sentido estricto: “el sector hospitalario; los
servicios de electricidad; los servicios de abastecimiento de agua; el control de
tráfico aéreo”. La enumeración contempla también a “los servicios telefónicos”, a
los cuales la normativa argentina no incluye dentro de la calificación estricta105.
Si la huelga afectara actividades no enumeradas, pero en las cuales la
Comisión de Garantías interviniera, por la delegación efectuada por el art. 24 de la
ley, declarando aplicable esta normativa “por extensión” o por tratarse de un
“servicio público de importancia trascendental”, no resultaría admisible la revisión
de lo acordado por las partes ni siquiera por la propia Comisión de Garantías. Tal
intervención del órgano arbitral sólo sería válida y justificable, bajo expresión
fundada, en una situación extrema en la que existieran serios indicios de que los
servicios mínimos consensuados resultaran notoriamente insuficientes para despejar
la “amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o
parte de la población”106. Se trata de la previsión de una hipótesis muy excepcional,
prácticamente teórica, que sería procedente sólo si el órgano facultado fuera la
Comisión de Garantías —cuyo ejercicio requeriría de todos modos, la mayor
prudencia de sus miembros por no afectar la garantía del derecho de huelga y
también para no minar la confianza de la partes, imprescindible para la efectividad
del sistema—, pero nunca si se pretende instrumentar bajo la forma de una
atribución de competencia exorbitada a la autoridad de aplicación.
b.3) Irrecurribilidad de los laudos de la Comisión de Garantías
Ni el decreto 272/06 ni el artículo 24 de la ley prevén instancia recursiva
alguna contra el laudo de la Comisión de Garantías. La hipótesis de recurribilidad
de este pronunciamiento de la Comisión —sin perjuicio de la opinión que sostendré
más abajo— se presenta como muy ardua sino imposible de encajar en toda la
normativa procesal vigente, entre otros aspectos, por la naturaleza arbitral no
administrativa ni judicial del órgano que lo emite.
Si bien habría alguna analogía con las situaciones que dan lugar el recurso
previsto en el art. 62 de la ley 23.551, considero no aplicable esta apelación desde la
perspectiva de que la competencia no la tiene el Ministerio de Trabajo sino la
Comisión de Garantías. Además, la ley 23.551 no prevé la legitimación empresarial
para dicha instancia recursiva, con lo que la misma no resultaría aplicable a las
medidas de conflicto ejercidas por empleadores, como por ejemplo el lock out, para
las cuales también rige la normativa que resguarda los servicios esenciales. La
revocatoria de los laudos de la Comisión traería aparejados, por otra parte,
problemas adicionales. Uno de ellos, estaría en la segura extralimitación que
104
Para una descripción de este procedimiento, v. BALLESTRERO, M. V., “Diritto…”, cit., p.
327/8. Puede consultarse una sintética descripción en castellano del mismo y de las atribuciones de la
Commissione di Garanzia en mi ponencia “Servicios esenciales...”, citada más arriba.
105
OIT, “La Libertad…”, cit., pp. 122/3, párr. 544.
106
OIT, “La Libertad…”, cit., p. 122, párr. 540.
33
acarrearía el trámite del hipotético recurso al plazo máximo de conciliación
obligatoria previsto en la ley 14.786, el cual no puede extenderse más allá de los 20
días hábiles que autoriza el art. 11 de la misma. El otro, estaría en determinar el
efecto que tendría la interposición del no instrumentado recurso. Si el mismo tuviera
admisibilidad, su interposición no podría sino tener efecto suspensivo, tal como
razona Ciampa107 en resguardo de la garantía del derecho de huelga, aunque
entiendo que con esto se tornaría abstracta la sustanciación de tal revocatoria.
En mi opinión, siendo la intervención de la Comisión de tipo arbitral, debe
estarse a la jurisprudencia de los órganos de control de la OIT, como por ejemplo el
Comité de Libertad Sindical, que tiene dicho que “la limitación de la huelga debe ir
acompañada por procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales
y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas, y en los que
los ‘laudos’ dictados deberían ser aplicados por completo y rápidamente”108. Es
decir que, en virtud de la aplicación de los principios de la OIT, los
pronunciamientos que emita la Comisión de Garantías deben ser ejecutorios —en
los términos del Comité de Libertad Sindical, “aplicados por completo y
rápidamente”—, lo que implica decir “irrecurribles”, como por otra parte cabe a
todo laudo arbitral, cuya impugnación se subordina a las causales de nulidad por
resolución de materias no sometidas al arbitraje o fuera de término.
Sin embargo, entiendo que la vigencia de este “criterio vinculante” de los
órganos de control de la OIT, no excluye la posibilidad de impugnación de un
eventual laudo de la Comisión que resulte violatorio de la libertad sindical, en cuyo
caso, la organización sindical o trabajadores que vieren impedido u obstaculizado el
ejercicio de la libertad sindical, podrán ejercer la acción de amparo especial prevista
en el artículo 47 de la ley 23.551. Esto sin perjuicio de la posibilidad al alcance de
toda persona que considere afectados o amenazados “con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta” sus derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los tratados o
las leyes, de promover la acción de amparo ofrecida por el art. 43 del texto
constitucional.
Tanto los cuestionados excesos reglamentarios como la problemática
derivada de la ejecutoriedad de los laudos de la Comisión de Garantías, considero
que podrían subsanarse a través de un mecanismo de concertación o diálogo social,
que se convoque con anticipación a que este órgano comience a funcionar, en el que
se acuerden las reglas de interpretación del inciso b) del artículo 2º del decreto —en
el que se encuentran sendos defectos— y las reglas de juego o de comportamiento
básicas para el funcionamiento del sistema en condiciones de respeto a la garantía
de los derechos y de confiabilidad para las partes, los usuarios y el Estado.

c) Función consultiva

107
CIAMPA, Gustavo, exposición en las “XXXI Jornadas de Derecho Laboral – Por la
Progresividad de las Normas en el Derecho del Trabajo” organizadas por la Asociación de
Abogados Laboralistas, Colonia del Sacramento, Uruguay, 27/29 de octubre de 2005.
108
OIT-CLS, recopilación cit., párr. 547 (entrecomillado agregado).
34
 De acuerdo con los incisos c) y d) del artículo 2º del decreto 272/06, la
Comisión de Garantías se encuentra facultada para: “c) Pronunciarse, a solicitud de
la Autoridad de Aplicación, sobre cuestiones vinculadas con el ejercicio de las
medidas de acción directa. b) Expedirse, a solicitud de la Autoridad de Aplicación,
cuando de común acuerdo las partes involucradas en una medida de acción directa
requieran su opinión.”
La Comisión podrá emitir su opinión a solicitud del Ministerio de Trabajo,
tanto motivada en el interés de la propia Administración como en el interés conjunto
de las partes en obtener dicho pronunciamiento. A diferencia de la intervención de
carácter arbitral, en estos casos la Comisión interviene como órgano de
asesoramiento o consulta, es decir, sin efecto vinculante para las partes en conflicto.
Deberá tenerse presente también, que los dictámenes de la Comisión —a
diferencia de los laudos que ella misma dicte cuando utilice su competencia como
órgano arbitral— no pueden ser invocados o utilizados como pseudonormas
reglamentarias para agregar restricciones al ejercicio del derecho de huelga.

d) Función instrumental
El inciso e) del mismo artículo reglamentario prevé que la Comisión de
Garantías podrá “Consultar y requerir informes a los entes reguladores de los
servicios involucrados, a las asociaciones cuyo objeto sea la protección del interés
de los usuarios y a personas o instituciones nacionales y extranjeras, expertas en
las disciplinas involucradas, siempre que se garantice la imparcialidad de las
mismas.”
El uso de esta facultad se encuentra destinado a que el órgano pueda reunir
la información y la ilustración que considere necesarias o conducentes a los efectos
de cumplir su cometido con adecuado equilibrio y ponderación de los derechos e
intereses involucrados y los efectos no sólo jurídicos sino también materiales de su
intervención.
La información podrá ser recabada a través de organismos públicos y de
instituciones nacionales o extranjeras de imparcialidad y especial conocimiento de
las disciplinas involucradas —lo que incluye indudablemente a la OIT—, además de
organizaciones defensivas de los intereses de los usuarios y de personas expertas.

V.3. Epílogo
Muchas son las cuestiones a resolver derivadas de la aplicación de la todavía
reciente normativa y la puesta en ejecución del nuevo sistema de arbitraje en la
huelga que comprometa los servicios esenciales, cuestiones que sin duda no se
pueden resolver —ni siquiera plantearse acabadamente— desde este modesto
ensayo. Pero no quisiera cerrar este trabajo sin siquiera señalar uno de los grandes
temas pendientes y que requiere pronta resolución: el de los ajustes o
implementaciones que necesite la aplicación del sistema en los ámbitos
provinciales.

35
 Deberá tenerse presente, a ese objeto, que los nuevos institutos emanan de la
legislación de fondo que compete al Congreso (art. 75, inc. 12, CN), con jerarquía
de “ley suprema de la Nación” (arts. 31 y 75, inc. 22, CN). Por lo tanto, la
adecuación normativa podría implementarse —a mi entender y entre otros métodos
institucionales— a través de la adhesión de las Provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires al sistema que tiene como eje al artículo 24 de la ley 25.877 y la
Comisión de Garantías creada por el decreto 272/06 —por ejemplo, un mecanismo
de “ley-convenio” análogo al establecido en la Ley del Pacto Federal, nº 25.212.
Complementariamente, las respectivas legislaciones provinciales deberán
asegurar la eliminación del arbitraje forzoso —que subsiste en diversos regímenes y
procedimientos locales— y los cauces formales para la derivación de los conflictos
ocurridos en sus respectivos ámbitos territoriales a la competencia de la Comisión
de Garantías. ♦

36