HISTORIA DE LA LEGISLACION AMBIENTAL
Antecedentes remotos.
El emperador Julio César expidió una norma ambiental que prohibía la circulación
de carruajes en algunos barrios de Roma y Pompeya, en razón al ruido que
emitían y a la producción de excrementos que contaminaban dichas ciudades y
Eduardo I de Inglaterra reglamentó en 1273 la emisión de humos.
En el fuero juzgo y la ley de las siete partidas se consideró los ríos y caminos como
bienes comunes en la época de la colonia. Así mismo las leyes 1, 2, 8 y 11 y las
ordenanzas 7 y 12 de 1748, prescriben normas protectoras del medio ambiente.
En la recopilación de las leyes de Indias y en la novísima recopilación que
contienen las leyes de 1792 y 1796 sobre la protección de ríos y cañadas, caminos
y terrenos destinados a la ganadería, también se contemplan medidas de
protección a los montes públicos y privados.
Simón Bolívar en su calidad de Presidente de la Gran Colombia expidió el decreto 5
de julio de 1825 para proteger la fauna en Chuquisaca, el de 19 de Diciembre de
1825 que buscaba proteger el agua en Bogotá, el de 2 de diciembre de 1827 sobre
la policía general, donde se reglamentaba el manejo de la salubridad del ambiente
y la estética de las poblaciones y el de 31 de Julio de 1829 que buscaba conservar
los bosques de los que se venía extrayendo la madera y las sustancias medicinales.
La política ambiental global
La concepción y visión del problema del medio ambiente en el mundo evolucionó
en forma acelerada en los setenta y los ochenta, llegando a su momento
culminante en la reunión de Rio en 1992. La primera reunión de carácter mundial
sobre medio ambiente fue la Conferencia de las Naciones sobre el medio ambiente
humano, realizada en Estocolmo en 1972. En esta conferencia se hizo énfasis en
los aspectos técnicos de la contaminación provocada por la industrialización
acelerada, por la explosión demográfica y por la intensificación del proceso de
crecimiento urbano. Se considera que el mayor logro de la conferencia fue crear
una conciencia mundial sobre el deterioro del medio ambiente y abrir un debate
sobre sus causas y consecuencias.
En dicha conferencia se promulgo la Declaración Internacional sobre el medio
ambiente. Hasta la década de los setenta, el problema del deterioro del medio
ambiente era visto en el mundo como un problema fundamentalmente de
contaminación física al que se le deberían dar soluciones técnicas y no se
relacionaba con los problemas de desarrollo.
En 1983, la Asamblea de las Naciones Unidas constituyó la Comisión Mundial sobre
medio ambiente y desarrollo con el fin de reexaminar los problemas críticos
ambientales y formular recomendaciones realistas para resolverlos. Esta comisión,
denominada Brundtland, efectivamente examinó los problemas ambientales y
formuló recomendaciones que presentó en 1987 en el informe “Nuestro futuro
común”, que sirvió de base para la reunión de Rio en 1992.
En 1992 en Rio, Brasil, se celebró la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
medio ambiente y el desarrollo o Cumbre de la Tierra. Esta conferencia marcó una
diferencia significativa con la diferencia de Estocolmo y representó avances
importantes en la comprensión de la relación desarrollo y medio ambiente. Se
intentó definir el rumbo ambiental de la Tierra para el final del siglo pasado y el
inicio del presente y elaborar una carta magna que preserve el sistema ecológico y
asegure un desarrollo sostenible sin irrespetar los intereses de los distintos
pueblos. A la conferencia de Rio asistieron representantes de 178 países, entre
ellos 120 jefes de Estado, se emitió la Declaración de Rio, la Agenda 21, la
Convención sobre cambio climático, la Convención sobre biodiversidad y la
Declaración sobre bosques. Se evidenció que en algunos países la sociedad civil
participa cada vez más en los procesos decisorios del ambiente y que los
problemas del medio ambiente no pueden ser disociados de los problemas del
desarrollo. En la conferencia de Rio se reconoció mundialmente la relación entre
medio ambiente y desarrollo. Y que el desarrollo sostenible es un objetivo
deseable, que para lograrlo se debe superar la pobreza absoluta en que vive más
de la mitad de los habitantes de la tierra, modificar los modelos de desarrollo de
los países industrializados y modificar los estilos de vida imperantes en los países
desarrollados.
Política ambiental en Colombia
El manejo y protección de los recursos naturales y el medio ambiente en Colombia
se han caracterizado por la evolución de la legislación ambiental y ha sido
parcialmente influenciada por la política internacional en la materia. Hasta la
expedición del Código de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente en 1974,
los recursos naturales se manejaron de una manera puntual con un criterio
patrimonial y de explotación más que de conservación y su manejo se hizo a
través de la creación de organismos que se ocupaban de la explotación de un
recurso determinado hasta la utilización integrada y múltiple de varios de ellos.
Antes de 1974, existían una serie de normas fragmentadas y dispersas.
En 1908, por ejemplo, se estableció, mediante el decreto 1279, el Departamento
de Tierras Baldías y Bosques Nacionales en el Ministerio de Obras Públicas que
puso en práctica el pago de obras con bosques, una de las causas del proceso de
deforestación de muchas zonas del país. En 1912, se adoptó el Código Fiscal
Nacional que contenía normas sobre uso de los bosques en terrenos baldíos con
fines tributarios, situación corregida con la Ley 119, que creó la Comisión Forestal
en 1989. En 1957, se expidió el decreto 376 sobre pesca marítima. En 1959 se
expidió el decreto 1975 sobre pesca en aguas dulces de uso público y se creó el
INDERENA, establecimiento público adscrito al Ministerio de Agricultura encargado
de la protección y manejo de los recursos naturales renovables; lo que se
constituye en el primer esfuerzo del país por conformar una estructura institucional
autónoma que se encargara de la protección, manejo, vigilancia, control,
investigación, etc., de los recursos naturales renovables. En 1974, con la
expedición del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y Protección
del Medio Ambiente, se empezó a hablar en el país de una legislación ambiental.
Este código se constituyó y constituye la principal norma sustantiva en materia
ambiental.
En los noventa, los avances han sido significativos. En este período, se estructuró
una política ambiental sistemática y rigurosa que incluyó una sólida base
institucional, financiera y técnica. La Constitución de 1991, por ejemplo, estableció
la función ecológica de la propiedad, señaló los deberes ambientales del Estado,
los derechos ambientales de los ciudadanos, ordenó la formulación de políticas
ambientales como parte del Plan Nacional de Desarrollo e introdujo la noción de
desarrollo sostenible como meta para la sociedad, entre otros aspectos.
La Ley 99 de 1993, estableció el Sistema Nacional Ambiental —SINA—; modificó la
legislación en materia de licencias ambientales, tasas retributivas, tasas por uso
del agua, destinación de recursos financieros para la gestión ambiental, y
sanciones por infracción de las normas ambientales. Entre los decretos
reglamentarios de la Ley 99 de 1993, se destacan el que regula la expedición de
las licencias ambientales, el que reglamenta las tasas retributivas, los que
organizan los institutos de apoyo científico y técnico del ministerio, el que define la
naturaleza jurídica de las corporaciones autónomas regionales y el que reglamenta
aspectos concernientes con la prevención y control de la contaminación
atmosférica, entre otros. Se destaca también que el 0,1% del PIB (inversión
pública) debe destinarse a la protección ambiental.
En los planes de desarrollo del país, con excepción de la “Revolución pacífica” y del
“Salto social”, no aparece expresada explícitamente política alguna que se ocupe
de manera integral de los recursos naturales y el medio ambiente. Los programas
de desarrollo elaborados hasta 1990, consideraron los recursos naturales desde
sus perspectivas de aprovechamiento con un enfoque exclusivamente extractivo y
de aprovechamiento de corto plazo. En los sesenta, las políticas de desarrollo se
formularon en los llamados “planes comunes” de desarrollo de LLERAS CAMARGO,
1958-1962, y LLERAS RESTREPO, 1966- 1970, y en ninguno de éstos se hacen
referencias explícitas a políticas ambientales. Los setenta se iniciaron con la
administración PASTRANA, 1970-1974, y su plan de desarrollo “Las cuatro
estrategias” no incluyó explícitamente la dimensión ambiental en su política, pero
sí propuso acciones concretas en materia de saneamiento ambiental. En este
último gobierno se creó, mediante decreto 1040 de 1973, el Consejo Nacional de
Población y Medio Ambiente. Además, la Ley 23 del mismo año le dio facultades al
ejecutivo para dictar el Código de los Recursos Naturales Renovables en 1974.
El plan “Para cerrar la brecha” de ALFONSO LÓPEZ, avanzó legislativamente y en
acuerdos bilaterales pero lo ambiental lo relaciona específicamente con el ámbito
construido y sólo marginalmente con lo natural. En el “Plan de integración
nacional” de la administración TURBAY, se buscó crear condiciones para la
explotación de los recursos naturales por parte del sector privado; sin embargo, los
efectos de este plan sobre la protección tanto del ambiente natural como del
construido no tuvieron una significación mayor que la de los anteriores planes de
desarrollo. En el plan de desarrollo “Cambio con equidad”, de la administración
BETANCUR entre 1982-1986, los temas del ambiente natural y construido
estuvieron comprometidos en las políticas sectoriales de la producción con un
enfoque ante todo de aprovechamiento y secundariamente de conservación. En el
“Plan de economía social” de BARCO, 1986-1990, no se distingue mucho de los
anteriores en lo ambiental, excepto en la política de desarrollo territorial. No
obstante, por primera vez un documento oficial buscó integrar las políticas de
desarrollo económico y social con las de desarrollo espacial, siendo el primer
intento explícito de incorporar la dimensión ambiental en la planificación. En la
administración GAVIRIA, 1990-1994, se introdujo por primera vez una política
ambiental específica en un plan de desarrollo “La revolución pacifica”. En este
período, los avances en materia ambiental fueron significativos porque se
estructuró una política ambiental sistemática y rigurosa que incluyó una sólida
base institucional, técnica y financiera. En este período, los avances estuvieron
marcados, además del plan de desarrollo, básicamente por la Constitución de 1991
y la Ley 99 de 1993, como se muestra más adelante. En el plan “El salto social” de
la administración SAMPER, 1994-1998, el primero que se elabora bajo la nueva
Constitución colombiana, se formuló una política ambiental específica, cuyo
objetivo fue avanzar gradualmente hacia el desarrollo humano sostenible. En este
plan se consideró al ambiente como el factor básico del desarrollo humano y de su
sostenibilidad. Sin embargo, el capítulo de desarrollo sostenible no logra permear
las propuestas sectoriales contenidas en las demás partes del plan.
Evolución de la legislación ambiental en Colombia
En el orden jurídico nacional, los momentos que han marcado la evolución de la
legislación ambiental son: la expedición del Código Nacional de los Recursos
Naturales Renovables y Protección del Medio Ambiente o decreto ley 2811 de
1974; la promulgación de la nueva Constitución en 1991; la aprobación de la Ley
99 en 1993; la Ley 152 orgánica de planeación en 1994; y la Ley 188 en 1995. Sin
duda alguna, estos cuatro momentos resumen la evolución de la política ambiental
en Colombia en materia legislativa. El decreto ley 2811 de 1974 o Código de los
Recursos Naturales Renovables y Protección del Medio Ambiente, es la principal
norma sustantiva que tiene el país en el campo ambiental. Este decreto ley
comprende un conjunto de normas coherentes, cohesionadas y armónicas que
persiguen un fin común; la preservación y manejo sostenible de los recursos
naturales renovables del país. Este código contiene un titulo preliminar, 2 libros y
el suplemento, conformado por los decretos que lo han reglamentado. El libro 1
(del ambiente) se subdivide en cuatro partes: definición y normas ambientales de
política ambiental, asuntos ambientales de ámbito o influencias internacionales,
medios de desarrollo de la política ambiental, y normas de preservación ambiental
relativas a elementos ajenos a los recursos naturales (ruido, residuos sólidos, etc.).
El libro 2 trata sobre la propiedad, uso e influencia ambiental de los recursos
naturales y renovables y se subdivide en 13 partes: normas comunes, la atmósfera
y el espacio aéreo, las aguas no marítimas, el mar y su fondo, los recursos
energéticos primarios, los recursos geotérmicos, la tierra y los suelos, la flora
terrestre, la fauna terrestre, los recursos hidrobiológicos, la protección sanitaria de
la fauna y la flora, los recursos del paisaje y su protección, y los modos de manejo
de los recursos naturales renovables. Los decretos del suplemento se relaciona con
la reglamentación del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables.
Con la Constitución de 1991, el tema ambiental alcanza su máxima jerarquía
jurídica. En ésta se consagraron aproximadamente 50 disposiciones que se
relacionan directa o indirectamente con el tema ambiental. Lo más sobresaliente
de la Constitución de 1991, respecto al tema ambiental, es que señala deberes
ambientales del Estado y los particulares; el Estado debe proteger la diversidad e
integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y
fomentar la educación para lograr estos fines (art. 79), el Estado debe prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones y exigir la
reparación de los daños causados (art. 80); es deber de las autoridades garantizar
la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar al ambiente
sano (art. 79); es deber del Estado velar por la protección de la integridad del
espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el
interés particular (art. 82); es deber del Estado regular el ingreso y salida del país
de los recursos genéticos y su utilización de acuerdo al interés nacional (art. 81) y
cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en zonas
fronterizas (art. 80); son deberes de la persona y el ciudadano proteger los
recursos naturales y culturales del país y velar por la conservación del ambiente
sano (art. 95 #8). La Constitución de 1991 integró la dimensión ambiental a los
planes y políticas de desarrollo a través del artículo 339. en este artículo se dice
que habrá un plan general de desarrollo conformado por una parte general y un
plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte
general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las
metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y
orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán
adoptadas por el gobierno. Este artículo se relaciona con el 340 que conforma un
Consejo Nacional de Planeación de carácter consultivo, que servirá de foro para la
discusión del “Plan nacional de desarrollo” y estará integrado por representantes
de las entidades territoriales y por los sectores económicos, sociales, ecológicos,
comunitarios y culturales. A través de los artículos 339 y 340 se elevó la política
ambiental al mismo nivel conferido a la política económica y social, obligando a
que se señalen objetivos, estrategias, programas y metas ambientales que deben
ser adoptadas por el gobierno nacional, con lo que se garantiza una planeación
integral, que considera los aspectos económicos, sociales y ambientales, al tiempo
que reconoce al sector ambiental un espacio como interlocutor en la discusión del
plan nacional de desarrollo. Según PONCE (1997), al involucrar el aspecto
ambiental como parte fundamental del plan nacional de desarrollo, la Constitución
brindó la herramienta teórica más propicia para plasmar el concepto de desarrollo
sostenible como referente para el desarrollo del país. En la Constitución se
reconoce expresamente el concepto de desarrollo sostenible en el artículo 80:
“El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución...”.
Con esta disposición la Carta incorporó el concepto de desarrollo sostenible como
una finalidad del Estado y como una meta social. Otras disposiciones
constitucionales sobresalientes en materia ambiental son: el otorgamiento de
competencias ambientales a las entidades territoriales; la manifestación de que a
la función social de la propiedad le es inherente una función ecológica: la
definición de importantes fuentes de financiación para la gestión ambiental (se
destacan la parte de los recursos del fondo nacional de regalías y el porcentaje de
los recaudos por concepto del impuesto predial). Se destaca, también, la
posibilidad de que el presidente de la República decrete el estado de emergencia
ecológica como uno de los estados de excepción; la prohibición de fabricación,
importación, posesión, y uso de armas químicas, biológicas y nucleares y la
introducción al país de residuos nucleares y residuos tóxicos; la inclusión de la
valoración de costos ambientales como principio del control fiscal; entre otras
disposiciones.
La Ley 99 de 1993 creó el Ministerio del Medio Ambiente. Este Ministerio debe
formular la política nacional ambiental y es el ente rector de la gestión ambiental
de país, encargado de definir las políticas y regulaciones a las que se debe sujetar
la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y
aprovechamiento de los recursos naturales renovables. Organizó el sistema
nacional ambiental —SINA—, conformado por el conjunto de orientaciones,
normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la ejecución
de los principios generales ambientales contenidos en la ley y le imprimió a éste el
carácter de descentralizado democrático y participativo La Ley 99 de 1993 creó,
también, 5 institutos de investigación como apoyo científico y técnico del
ministerio, los departamentos administrativos de gestión ambiental (para los
municipios con más de 1´000.000 de habitantes) y asignó nuevos recursos para
apoyar la gestión ambiental. Creó, también, 16 nuevas corporaciones autónomas
regionales y reestructuró las 18 existentes, para un total de 34 corporaciones. A
todas las corporaciones se les redefinió la naturaleza jurídica se les especializó
exclusivamente en el ejercicio de competencias ambientales. Otro aspecto jurídico
sobresaliente de la Ley 99, fue la reforma al Código de los Recursos Naturales
Renovables en aspectos como las licencias ambientales, tasas retributivas y tasas
por uso del agua. Con la Ley 99 de 1993 se busca involucrar a la sociedad civil en
general y al sector privado en la solución de los problemas ambientales. En este
sentido, se creó el Consejo Nacional Ambiental y el Consejo Técnico Asesor de
Política y Normatividad Ambiental, que son un espacio legal importante e idóneo
para que la sociedad civil participe en la reglamentación de las disposiciones
ambientales. Con las leyes 52 de 1994 y 188 de 1995, aunque no pertenecen a la
órbita del derecho ambiental, aportan y constituyen un impulso a la legislación
ambiental en Colombia. La Ley 152 de 1994, establece los principios generales que
rigen las actuaciones de las autoridades nacionales, regionales y territoriales en
materia de planeación. Entre estos principios sobresale el de sustentabilidad
ambiental, que plantea la necesidad de armonizar el desarrollo socioeconómico con
el medio natural, para que los planes desarrollo deben considerar criterios que
permitan estimar los costos y beneficios ambientales, con miras a definir acciones
que garanticen una adecuada oferta ambiental. No obstante los avances que se
han expuesto en la legislación ambiental en Colombia, es necesario desarrollar
otras disposiciones e iniciar la aplicación de toda la legislación ambiental disponible
si queremos acercarnos a los principios del desarrollo sostenible. En dicha
aplicación es indispensable el concurso de los diversos sectores de la sociedad civil
proponiendo soluciones a problemas ambientales, ejecutándolas y fiscalizando su
cumplimiento.
SISTEMA NACIONAL AMBIENTAL
En desarrollo de los artículos 79 y 80 de la Constitución Nacional, la ley 99 de
1993, creó el sistema nacional ambiental,(SINA), cuya misión es dirigir la gestión
ambiental, administrar los recursos naturales renovables, e impulsar una relación
de respeto y armonía entre el hombre y la naturaleza, al igual que definir en los
términos que señala dicha ley las políticas a las que se someten la recuperación,
conservación, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales
renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo
sostenible.
Según el artículo 4 de la ley 99 de 1993, el sistema Nacional ambiental (SINA),
está integrado por:
a. Los principios y orientaciones generales contenidos en la Constitución Nacional,
y en la normatividad ambiental que la desarrolle.
b. La normatividad específica actual que no se derogue por esta ley y la que se
desarrolle en virtud de la ley.
c. Las entidades del Estado responsables de la política y la acción ambiental
(Autoridades ambientales), señaladas en la ley.
d. Las organizaciones comunitarias y no gubernamentales relacionadas con la
problemática ambiental.
e. Las fuentes y recursos económicos para el manejo y la recuperación del medio
ambiente.
f. Las entidades públicas o privadas o mixtas que realizan actividades de
producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el
campo.
Consejo Nacional Ambiental.
La ley 99 de 1993, también creó el Consejo Nacional Ambiental, organismo
encargado de asesorar al gobierno Nacional en la formulación de las políticas
ambientales: dicho Consejo está formado por los siguientes miembros:
El Ministro del Medio Ambiente, quien lo preside.
El Ministro de Agricultura
El ministro de Relaciones Exteriores
El Ministro de Salud
El Ministro de Desarrollo Económico
El Ministro de Minas y Energía
El Ministro de Educación Nacional
El Ministro de Transporte.
El Director del departamento de Planeación Nacional
El Defensor del pueblo.
El Contralor General de La República.
Un Representante de los Gobernadores.
Un Alcalde representante de la Federación Colombiana de municipios.
El Presidente del Consejo Nacional de Oceanografía.
Un Representante de las Comunidades Negras.
Un representante de las Comunidades Indígenas
Un Representante de los Gremios de la Producción agrícola
Un Representante de los Gremios de la Producción industrial
El presidente de ECOPETROL o su delegado.
Un Representante de los gremios exportadores.
Un Representante de los gremios de Producción Minera.
Un Representante de las Organizaciones ambientalistas No
Gubernamentales.
Un Representante de las Universidades, elegido Por el Consejo Nacional de
Educación Superior.
1. PARTE.
FUENTES DEL DERECHO.
Las fuentes formales antes de la nueva Constitución
El tema de las fuentes, bajo el espectro de la Constitución de 1886, tiene jerarquía
legal y no constitucional. Las fuentes formales del derecho colombiano están
consagradas, de manera general, en los artículos 4' del C. C.; 5' de la Ley 57 de
1887; 8' y 13 de la Ley 153de 187; 4', 5' y 37, numeral 8' del C. de P. C. En
derecho laboral las fuentes están determinadas en el Art. 19 del C. S. del T. Las
fuentes formales del derecho colombiano, en general, son la ley, la costumbre, la
doctrina constitucional y los principios generales del derecho sustancial y procesal.
EI Art. 4' del C. C. define la Ley como "una declaración de voluntad soberana
manifestada en la forma prevenida en la Constitución nacional. El carácter general
de la leyes mandar, prohibir, permitir o castigar." Según el Art. 8' de la Ley 153 de
1887, "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen materias o casos semejantes, y en su defecto,
la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho." Y el 13 de la misma
ley establece que "La costumbre, siendo general y conforme con la moral
cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva." Estas normas son
reiteradas por el C. de P. C.: en su Art. 4', al indicar que "las dudas que se
manejan en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse
mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera
que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho
de defensa y se mantenga la igualdad de las partes"; en el Art. 5', al ordenar que
"Cualquier vacío en las disposiciones del presente Código, se llenará con las
normas que regulen casos análogos, y a falta de estas con los principios
constitucionales y los generales de derecho procesal"; y en el 37, en cuyo numeral
8' se impone como deber del juez "Decidir aunque no haya ley exactamente
aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo
cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su
defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho
sustancial y procesal." Y las fuentes del derecho laboral colombiano lo son, además
de la ley, y según el Art. 19 citado, "los principios que se deriven de este Código,
la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y
recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias internacionales
del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del
derecho común que no sean contrarios a los derechos del trabajo, todo dentro de
un espíritu de equidad." Estas normas determinan las fuentes formales del derecho
colombiano y asignan una jerarquía entre ellas. Primero la ley, entendida la/u
sensu como derecho positivo, es decir, derecho escrito, cobija tanto las
normas constitucionales como las legales propiamente dichas, incluyendo los
reglamentos y decretos del gobierno, aunque, obviamente, las normas
escritas responden a su propia jerarquía. Además, la ley se aplica de manera
directa o indirectamente por analogía. A falta de ley, ha de recurrir el juez, en su
función de administrar justicia, a otras fuentes formales del derecho colombiano.
La ley determina que son aplicables al caso controvertido la doctrina constitucional
y las reglas generales de derecho (Art. 8', Ley 153 de 1887); la ley determina que
la costumbre constituye derecho a falta de legislación positiva (Art. 13, Ley 153 de
1887). La calidad o categoría de la doctrina constitucional, las reglas
generales de derecho y la costumbre, como fuentes formales del derecho
colombiano, se derivan de la misma ley, pues ésta ordena su aplicación al caso
controvertido si la ley falta. Si la norma general, impersonal y abstracta no se
encuentra contemplada en la ley, habrá de buscarla el intérprete (el juez) en la
doctrina constitucional y en los principios generales del derecho, que serán de
forzosa aplicación, porque así lo ordena la ley en la costumbre, porque la ley
ha determinado que constituya derecho positivo. Así lo confirma y ratifica el C. de
P. C. Regula de esta manera, la ley colombiana, lo atinente a las fuentes formales
del derecho colombiano, las enumera y las jerarquiza. La calidad de fuentes
formales del derecho, de la ley y la costumbre es absolutamente reconocida por la
comunidad jurídica colombiana. Ellas constituyen en sí mismas normas jurídicas
de carácter general, impersonal y abstracto, subordinada la costumbre a la ley en
los términos del Art. 8' C. C. y 13 de la Ley 153 de 1887. Pero no puede predicarse
lo mismo de los principios generales del derecho y de la doctrina constitucional, no
obstante la claridad en la redacción de los artículos 8' de la Ley 153 de 1887 y 4' Y
37, numeral 8' del C. de P. C. Monroy Cabra, expositor cuya obra sobre
Introducción al Derecho es generalmente utilizada como texto oficial de estudio en
las facultades de derecho, citando autores, enseña que éstos "clasifican las
fuentes formales en cuatro grupos: a)la legislación; b)la costumbre; c) la doctrina;
d) la jurisprudencia. Estas dos últimas no han sido consideradas como fuentes
en sentido estricto, sino como autoridades"', y observa: "Tradicional mente las
fuentes formales serían la ley y la costumbre. La jurisprudencia sólo sería fuente
formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. En
cuanto a la doctrina, sólo en muy raras ocasiones podría ser considerada
como fuente formal del derecho." 7 Nótese cómo así se evade o ignora el tema de
las otras fuentes del derecho consagradas en la legislación colombiana desde
1887: los principios generales del derecho y la doctrina constitucional
Según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno:
La Constitución. En algunos países, la constitución puede ser no escrita, como pasa
en algunos sistemas de Derecho anglosajón.
La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas
tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo su definicion seria: la ley
dictada por la autoridad competente que se manda o se prohibe aloja en
concordancia con la justicia y para bien de los de los gobiernos y de los ciudadanos
La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en
su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia
sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que
mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como
precepto. Aun así, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos
de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente
supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento español.
Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complementan y
sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes
que en la práctica tienen mucha importancia.
Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las
leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la
existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.
La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de
interpretación.
