Expte.

n° 15955/18 “GCBA s/ queja

por recurso de inconstitucionali-
dad denegado en: Sironi, María
Victoria c/ GCBA s/ amparo – edu-
cación – vacante”

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta:

1. El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante,

GCBA) acude en queja (fs. 52/59) contra la sentencia que denegó su recurso
de inconstitucionalidad.

2. La señora María Victoria Sironi, en representación de su hijo menor

de edad, inició una acción de amparo a los fines de que se ordenara al
GCBA que incorporara al menor en un establecimiento público con jornada
completa dentro de un radio razonable de su domicilio, o en su defecto —
subsidiariamente— en un establecimiento de gestión privada u otra solución
alternativa. Relató que inscribió al niño en la “sala de 2 años” en determina-
dos establecimientos educativos, y que el día 17/11/2017 se asignaron las
vacantes, negándole la correspondiente a su hijo. En este sentido, sostuvo
que el GCBA no garantizó al niño el derecho de acceso a la educación (conf.
relato de los pronunciamientos de fs. 3 y 23).

3. En su contestación de demanda, el GCBA solicitó la conexidad de

esta causa con el expte. n° 23360/0: Asociación Civil por la Igualdad y la
Justicia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA). Además, sostuvo que la asig-
nación de vacantes para el ciclo lectivo 2018 se había llevado a cabo a tra-
vés del sistema de inscripciones en línea. Alegó que no se había negado una
vacante al hijo de la actora, sino que se había aplicado, a los fines de la
asignación de vacantes, el orden de prioridades establecido en la resolución
nº 3571/MEGC/15, luego de lo cual no se había contado con vacantes dispo-
nibles en los establecimientos y franja horaria solicitados. Finalmente, desta-
có que el proceso de inscripción y reacomodamiento aún se encontraba vi-
gente y que, si bien el niño se encontraba en lista de espera, podría surgir al-
guna alternativa para ofrecerle a la familia (conf. relato de fs. 3/4).

4. El juez de primera instancia desestimó el pedido de conexidad del

demandado. Asimismo, hizo lugar a la acción de amparo, y ordenó al GCBA
que en el plazo de cinco (5) días presentara una propuesta tendiente a asig-
nar vacante al niño en la sala de 2 años de nivel inicial (jardín maternal), en
uno de los establecimientos seleccionados por su progenitora al efectuar las
preinscripciones. En caso de no ser ello factible, ordenó que dentro del mis-
mo plazo el GCBA propusiera la asignación de una vacante en un estableci-

1
miento dentro de un radio razonable del domicilio particular de la amparista.
Y finalmente, si ello no fuera posible, en un establecimiento público ubicado
dentro de los distritos escolares aledaños. Para resolver de esta forma, citó
jurisprudencia de las tres salas del fuero, según la cual se sostuvo que la
Ciudad había asumido constitucionalmente el deber de garantizar la educa-
ción a partir de los 45 días y hasta el nivel superior; y que alegar el funciona-
miento del mecanismo de asignación de vacantes previsto en el reglamento
escolar era contradictorio, en principio, con postular que el GCBA había cum-
plido con la normativa vigente cuando el menor se encontraba en lista de es-
pera (fs. 3/5 vuelta).

5. Apelada la sentencia por ambas partes (ver fs. 6/21 y el relato de la

Cámara a fs. 23), la Sala I de la Cámara resolvió: Rechazar el recurso de
apelación del GCBA, con costas, hacer lugar al recurso de apelación de la
parte actora, y “modificar el alcance de la condena en los términos expues-
tos en el considerando VIII” (fs. 23/32 vuelta).
En cuanto a la modificación de la condena, el considerando VIII reza:
“ordenar a la demandada que —en el plazo de cinco (5) días hábiles a partir
de la notificación de esta resolución, conceda la vacante con el alcance esta-
blecido por el a quo en la resolución de fs. 80/82 y vta., es decir, en los cen-
tros educativos elegidos como primera opción por la demandante. En su de-
fecto, presente en el juzgado de primera instancia una propuesta tendiente a
asignar una vacante en establecimientos educativos de gestión estatal den-
tro de un radio de diez (10) cuadras del domicilio real denunciado; o, en caso
de imposibilidad, fuera de dicho radio, quedando a cargo de la demandada
garantizar el traslado dela menor y un acompañante, mediante el sistema
que determine el señor juez de la instancia de grado, previa conformidad de
los responsables de la niña sobre ambas cuestiones, a saber: la vacante
asignada y el sistema de traslado. Si todavía persistiera la imposibilidad de
brindar una vacante o la falta de consentimiento de los adultos responsables,
corresponderá la asignación de una vacante en una escuela infantil o jardín
de infantes de gestión privada, sala de dos (2) años, jornada completa, pre-
vio acuerdo de los representantes legales. Finalmente, teniendo en cuenta
que se encuentra en curso el ciclo lectivo 2018 cabe dejar asentado que de-
berán tenerse en cuenta las pautas establecidas en el presente resolutorio a
los fines de la asignación de la vacante que solicitó la aquí actora” (fs. 29).

6. Disconforme con lo decidido, el GCBA dedujo recurso de inconstitu-

cionalidad (fs. 33/42).
Una vez contestado el traslado por la parte actora (conf. relato de la
Cámara a fs. 50) y respondida la vista por la Asesoría Tutelar (fs. 65/69 vuel-
ta), la Sala I denegó el recurso del GCBA con fundamento en la inexistencia
de un caso constitucional (fs. 50/51 vuelta).
Ello motivó la queja referida en el punto 1 de este relato.

2
 7. La Asesoría General Tutelar opinó que correspondía rechazar la
queja (fs. 70/73). Por su parte, el Fiscal General Adjunto propició en su dicta-
men hacer lugar a la queja del GCBA, hacer lugar al recurso de inconstitu-
cionalidad y, en consecuencia, revocar la sentencia recurrida (fs. 75/78).

Fundamentos:

La jueza Marcela De Langhe dijo:

1. La queja del GCBA fue presentada dentro del plazo de ley y contie-
ne una crítica suficiente de la resolución interlocutoria que declaró inadmisi-
ble el remedio extraordinario que pretende sostener.
La sentencia contra la que se alza este último recurso es la definitiva
y fue dictada por el superior tribunal de la causa. Asimismo, el recurrente lo-
gra fundar un caso constitucional, ya que sus agravios se sustentan en el de-
recho de defensa en juicio, el principio de legalidad, de división de poderes,
de propiedad y el alcance que cabe dar a la garantía al acceso a la educa-
ción (art. 32 de la Ley 402, texto consolidado por Ley 6017). En consecuen-
cia, corresponde dar tratamiento al recurso de inconstitucionalidad interpues-
to por la demandada.

2. El análisis de los agravios expuestos por el GCBA exige, en primer

término, analizar el marco normativo que regula el derecho a la educación
para establecer, en concreto, cuál es el alcance del derecho de acceso a una
vacante en el nivel inicial del sistema educativo de gestión pública y cuáles
son las obligaciones estatales en esta materia.

2.1. La Constitución Nacional contempla en el artículo 14, entre los

derechos de los que gozan los habitantes de la Nación “conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio”, el derecho de aprender.
Por su parte, son diversos los tratados internacionales con rango
constitucional que se refieren al derecho a la educación. El Artículo XII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reza:
“Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en
los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas. (…) Toda perso-
na tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria, por lo me-
nos”. El artículo 26 apartado 1 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos establece que “Toda persona tiene derecho a la educación. La
educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción
elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La ins-
trucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los es-
tudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respecti -
vos”. El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales consagra que: “1. Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. (…) 2. Los Es-

3
tados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el
pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligato -
ria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria en sus
diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional,
debe ser generalizada y hacerse accesible a todos por cuantos medios sean
apropiados y, en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza
gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a to-
dos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza
gratuita (…)”. La Convención sobre los Derechos del Niño afirma, en su
artículo 28, que “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la edu-
cación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente, y en condiciones
de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a) Implan-
tar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; b) Fomentar el
desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la
enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de
ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la im-
plantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera
en caso de necesidad…”

2.2. La normativa federal aplicable a la materia se complementa con

las leyes 26.075 y la ley 26.206. La primera de estas leyes, sancionada en
diciembre de 2005, estableció que el Gobierno Nacional, los gobiernos pro-
vinciales y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debían incrementar la
inversión en educación entre los años 2006 y 2010 (art. 1), destinando los
fondos, prioritariamente, al logro de ciertos objetivos enumerados en el artí-
culo 2 entre los que se encontraba “a) Incluir en el nivel inicial al CIEN POR
CIENTO (100%) de la población de CINCO (5) años de edad y asegurar la
incorporación creciente de los niños y niñas de TRES (3) y CUATRO (4)
años, priorizando los sectores sociales más desfavorecidos”.
Más tarde, en diciembre de 2006, fue aprobada la ley 26.206 de Edu-
cación Nacional. Conforme su artículo 1, esta ley es reglamentaria del dere-
cho de enseñar y aprender consagrado por el artículo 14 de la Constitución
Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella. El artículo 4 esta-
blece que “El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires tienen la responsabilidad principal e indelegable de proveer una
educación integral, permanente y de calidad para todos/as los/as habitantes
de la Nación, garantizando la igualdad, gratuidad y equidad en el ejercicio de
este derecho, con la participación de las organizaciones sociales y las fami-
lias”.
El artículo 11 de la ley enumera los objetivos de la política educativa
nacional, entre los que se consignan: “e) Garantizar la inclusión educativa a
través de políticas universales y de estrategias pedagógicas y de asignación
de recursos que otorguen prioridad a los sectores más desfavorecidos de la
sociedad; (…) h) Garantizar a todos/as el acceso y las condiciones para la
permanencia y el egreso de los diferentes niveles del sistema educativo,

4
asegurando la gratuidad de los servicios de gestión estatal, en todos los ni-
veles y modalidades”.
Por otra parte, el artículo 14 consigna que “el Sistema Educativo Na-
cional es el conjunto organizado de servicios y acciones educativas regula-
das por el Estado que posibilitan el ejercicio del derecho a la educación. Lo
integran los servicios educativos de gestión estatal y privada, gestión coope -
rativa y gestión social, de todas las jurisdicciones del país, que abarcan los
distintos niveles, ciclos y modalidades de la educación”
Más adelante, el artículo 16 de la ley establece que “la obligatoriedad
escolar en todo el país se extiende desde la edad de cuatro (4) años hasta
la finalización del nivel de la educación secundaria”, y el artículo 18 —confor-
me el texto aprobado por la ley 27.045— afirma que “la educación inicial
constituye una unidad pedagógica y comprende a los/as niños/as desde los
cuarenta y cinco (45) días hasta los cinco (5) años de edad inclusive, siendo
obligatorios los dos (2) últimos años”. El artículo 19 agrega que “El Estado
Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la
obligación de universalizar los servicios educativos para los/as niños/as de
tres (3) años de edad, priorizando la atención educativa de los sectores me-
nos favorecidos de la población”. En el mismo sentido, el artículo 21 consa-
gra que “El Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires tienen la responsabilidad de: a) Expandir los servicios de educa-
ción inicial (…) c) Asegurar el acceso y la permanencia con igualdad de
oportunidades, atendiendo especialmente a los sectores menos favorecidos
de la población”.

2.3. En el ámbito local, la Constitución de la Ciudad asevera en su ar-

tículo 24 que “La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar
y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los niveles y
modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel su-
perior, con carácter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez
años de escolaridad o el período mayor que la legislación determine. Organi-
za un sistema de educación administrado y fiscalizado por el Poder Ejecuti-
vo que, conforme lo determine la ley de educación de la Ciudad, asegure la
participación de la comunidad y la democratización en la toma de decisio-
nes. (…)”.
La ley 114, de Protección integral de los derechos de niños, niñas y
adolescentes, establece en su artículo 7 que “El Gobierno de la Ciudad
adopta medidas legislativas, administrativas y de otra índole para dar efecti-
vidad a los derechos reconocidos a niños, niñas y adolescentes por normas
jurídicas, operativas o programáticas (…). El artículo 29 de la ley, dedicado
específicamente al derecho a la educación, detalla bajo el título de “Garan-
tías mínimas”: “a) el acceso gratuito a los establecimientos educativos de to-
dos los niveles”.
Finalmente, la ley 898 consagró —con anterioridad a la sanción de la
ley 26.026— la obligatoriedad de la educación “hasta la finalización del nivel
medio, en todas sus modalidades y orientaciones. La obligatoriedad comien-

5
za desde los cinco (5) años de edad y se extiende como mínimo hasta com-
pletar los trece (13) años de escolaridad” (conf. art. 1).

3. Del marco normativo reseñado se desprende que el Gobierno de la

Ciudad tiene múltiples obligaciones en materia de provisión de vacantes en
el sistema educativo público.

3.1. En términos generales, el Estado local tiene una obligación bási-

ca de financiar el sistema de educación pública (conf. art. 1 de la ley 26.075,
art. 9 de la ley 26.206, art. 24 de la Constitución de la Ciudad). Las leyes na-
cionales citadas establecieron, incluso, el piso de recursos que los Estados
federal y locales deben aportar al sostenimiento del sistema educativo.
Al mismo tiempo la educación provista en los establecimientos públi-
cos debe ser gratuita; esto es, existe una prohibición legal para imponer
aranceles en los establecimientos públicos, que se desprende de los arts. 1
y 11 inciso h) de la ley 26.206 en tanto asegura “la gratuidad de los servicios
de gestión estatal, en todos los niveles y modalidades”; el artículo 24 de la
CCABA, que consagra la “educación pública, estatal laica y gratuita en todos
los niveles y modalidades”; disposición que se encuentra reiterada en el artí-
culo 29 de la ley 114, conforme el cual la Ciudad garantiza el “acceso gratui-
to a los establecimientos educativos de todos los niveles”.
Estas dos obligaciones generales —la de organizar el servicio de edu-
cación pública y la de prestar este servicio en forma gratuita— se aplican a
todos los niveles del sistema educativo, desde los cuarenta y cinco días has-
ta la educación superior.

3.2. Ahora bien, establecido que el Estado debe financiar instituciones

educativas públicas de todos los niveles, la extensión de las obligaciones
vinculadas al servicio varía de acuerdo a una división básica que consagran
la mayoría de las normas citadas entre educación obligatoria y no obligato-
ria.
a) Educación obligatoria. Para determinados niveles el régimen ju-
rídico prevé la obligatoriedad de la educación. La obligatoriedad supone una
doble fuente de deberes: por un lado, el concerniente a las familias de man-
tener a los niños, niñas y adolescentes escolarizados durante todo el trayec-
to obligatorio, y por otro lado supone el del Estado de proveer vacantes gra-
tuitas para todos los habitantes de la jurisdicción que lo soliciten. Así, la ma-
yor parte de las normas internacionales citadas asocian la obligatoriedad de
la educación —que debe alcanzar al menos a la educación elemental o pri-
maria— con la gratuidad; el artículo XII de la DADDH consagra el derecho a
la gratuidad de la educación primaria; el artículo 26 de la DUDH establece
que la “instrucción elemental” debe ser obligatoria y gratuita; el artículo 13
del PIDESC afirma que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequi-
ble a todos gratuitamente y la Convención sobre los Derechos del Niño reite-
ra en su artículo 28 que los Estados deben implementar la enseñanza prima-
ra obligatoria y gratuita para todos.

6
 En el tramo de la educación obligatoria existe, entonces, una obliga-
ción actual e inmediata de provisión universal de vacantes, entendiendo que
la universalidad comprende a todos los niños, niñas y adolescentes que resi-
dan en la CABA y soliciten su incorporación al sistema público de educación.
En la Ciudad, la obligatoriedad de la educación está prevista en el ar-
tículo 24 de la CCABA y en la ley 898. La primera de estas normas asevera
que la educación es obligatoria “desde el preescolar hasta completar diez
años de escolaridad o el período mayor que la legislación determine”, y la
segunda de las normas amplió este período al establecer que la obligatorie-
dad de la educación comienza a los cinco años y se extiende hasta la finali-
zación del nivel medio (conf. art. 1 de la Ley 898).
Posteriormente, la Ley de Educación Nacional N° 26.206 contempló,
en su artículo 16, que la educación obligatoria se extiende desde los cuatro
años hasta el fin de la escuela media, y el artículo 18 reitera que son obliga-
torios los dos últimos años de educación inicial (4 y 5 años).
b) Educación no obligatoria. En los restantes tramos del sistema
educativo, la educación es no obligatoria. Esto implica en primer lugar que
familias e individuos no están sujetos a la obligación de escolarización, sino
que pueden optar por la incorporación al sistema educativo; esto se verifica
para los primeros años de la educación inicial y para la educación superior,
ya que la obligatoriedad se extiende hasta el fin de la escuela media.
Como ya se señaló, el Estado también tiene obligaciones respecto al
mantenimiento del sistema de educación no obligatoria. En consecuencia, el
estado local debe organizar un servicio público de educación laica y gratuita
no obligatoria desde los cuarenta y cinco días hasta los tres años y para el
nivel superior y no puede optar por dejar de brindar este servicio, ni puede
imponer aranceles en su prestación.
Ahora bien, el marco jurídico reseñado más arriba contiene numero-
sas referencias a los criterios que deben utilizarse para ponderar el acceso
de los alumnos a los niveles no obligatorios, criterios que están ausentes en
las referencias a la educación obligatoria porque, justamente, aquí el acceso
ha de ser universal. Así, en relación a la educación superior no obligatoria, el
artículo 26 de la DUDH establece que “el acceso a los estudios superiores
será igual para todos, en función de los méritos respectivos”; el artículo 13
del PIDESC consagra que “La enseñanza superior debe hacerse igualmente
accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos
medios sean apropiados, y en particular, por la implantación progresiva de
la enseñanza gratuita”; el artículo 28 inciso c) de la Convención sobre los
Derechos del Niño afirma que los Estados deben, progresivamente, “Hacer
la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por
cuantos medios sean apropiados”. En resumen, las normas consagran el cri-
terio coincidente conforme el cual en la educación superior, la asignación de
vacantes debe efectuarse exclusivamente en función al mérito individual de
los estudiantes.
Los pactos internacionales no contemplan disposiciones específicas
aplicables a la educación inicial; sin embargo estas sí están previstas en las

7
Ley de Educación Nacional N° 26.206. En primer lugar la ley establece en su
artículo 11 que es un objetivo de la política pública en materia de educación
“Garantizar la inclusión educativa a través de políticas universales y de es-
trategias pedagógicas y de asignación de recursos que otorguen prioridad a
los sectores más desfavorecidos de la sociedad”; a continuación el artículo
19 establece que los Estados federal y locales tienen la obligación de univer-
salizar los servicios educativos para los/as niños/as de tres (3) años “priori-
zando la atención educativa de los sectores menos favorecidos de la pobla-
ción”; en el mismo sentido, el artículo 21 consagra la obligación para los go-
biernos mencionados de “expandir los servicios de educación inicial” y ase-
gurar el acceso y permanencia con igualdad de oportunidades “atendiendo
especialmente a los sectores menos favorecidos de la población”.

3.3. En suma, las normas que consagran prioridades de atención a

determinados grupos poblacionales —los grupos más vulnerables en caso
de la educación inicial— o criterios de acceso y permanencia —el mérito o la
capacidad en el caso de la educación superior— permiten entender que en
estos tramos la obligación estatal de provisión de vacantes en el sistema pú-
blico no tiene las mismas características que en el tramo de educación obli-
gatorio. En relación a la primera, si bien el Estado tiene el mandato de exten-
der la educación inicial —y en particular la correspondiente a los tres años—,
no tiene la obligación inmediata de proveer una vacante a todo aquél que la
solicite con independencia de su condición social o de sus posibilidades de
procurarse una vacante en el subsistema privado. Es por eso que las leyes,
repetidamente, refieren a la prioridad que ha de otorgarse a los hogares de
menores recursos en el acceso a la educación inicial, prioridad que no ten-
dría sentido si la obligación de provisión de vacantes en el sistema público
fuese universal.

4. Por otro lado, aún si se interpreta que la obligación de expandir la

educación inicial debe conducir a la universalidad, ninguna norma legal ha
establecido —a diferencia de lo que ocurre con la educación obligatoria— en
qué plazo temporal debe llevarse a cabo el rediseño del sistema educativo
para garantizar la provisión universal de vacantes en este tramo. Y es impor-
tante recordar que esa decisión depende no sólo del poder Ejecutivo sino —
y principalmente— del Legislativo, el cual deberá contemplar en las sucesi-
vas leyes de presupuesto los ingentes montos necesarios para la construc-
ción, puesta en funcionamiento, mantenimiento y dotación de personal de los
nuevos establecimientos.
El Poder Legislativo tiene dos modos de establecer la velocidad de
desarrollo de esta política pública: por un lado puede fijar un plazo expreso
—tal cual lo hizo en el artículo 2 de la ley 898 al consagrarse la obligatorie-
dad de la educación media— o puede fijar implícitamente la prioridad que
asigna a esa ampliación al votar anualmente las leyes de presupuesto y el
plan plurianual de inversiones. En todos los casos, los cuantiosos recursos
que requiere la ampliación del sistema de educación inicial deben provenir

8
sea de un incremento de la masa de recursos de la ciudad o de la reasigna-
ción de los fondos destinados a otras políticas públicas. La elección entre es-
tas dos decisiones compete única y exclusivamente al Poder Legislativo
[conf. arts. 9 inciso 1, arts. 51, 53, 80 inciso 2 ap. a), 80 incisos 12 y 15, 81
inciso 9 de la CCABA].
Esto no equivale a afirmar que sea una decisión discrecional de la Le-
gislatura el financiar o no un sistema de educación inicial; no puede eliminar
el servicio ni reducir sus vacantes mientras los habitantes de la Ciudad sigan
optando por utilizarlo, y debe tender al cumplimiento progresivo del mandato
de ampliación del sistema en tanto exista demanda insatisfecha, pero para
cumplir esto debe decidir en qué plazo se lleva a cabo la ampliación del ser-
vicio y en qué prioridad se coloca esta política respecto al resto de las políti-
cas y los servicios que se nutren con el presupuesto público. En otras pala-
bras, el Poder Legislativo debe decidir quién y en qué plazo asumirá los cos-
tos de la ampliación del sistema de educación inicial, si lo harán ciertos con-
tribuyentes a través de una mayor recaudación tributaria o si lo harán los
destinatarios de otras políticas públicas menos prioritarias, cuyos recursos
se verán reorientados hacia la ampliación del sistema educativo.

5. Ahora bien, mientras el Poder Legislativo no asigne los fondos sufi-

cientes para la universalización del sistema público de educación inicial, el
Poder Ejecutivo debe gestionar las vacantes disponibles en el sistema y
asignarlas conforme a algún criterio de prioridad público y transparente, a fin
de resguardar la igualdad de trato entre todos los aspirantes en igualdad de
condiciones.

5.1. La Legislatura de la Ciudad no ha establecido con qué prioridad

han de ser asignadas las vacantes del sistema de educación inicial. Sin em-
bargo, pueden inferirse de otras normas constitucionales principios de inter-
pretación que sirven de guía para establecer prioridades armónicas con el
sistema legal vigente. Así, el artículo 17 CCABA que integra el capítulo Dis-
posiciones Comunes del Título Segundo, Políticas Especiales, afirma que
“La Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condi-
ciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos
y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y
promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores po-
sibilidades”. Este principio constitucional debe guiar la interpretación de la
política pública en materia de educación —comprendida dentro de ese Título
— y determina que, ante la inexistencia de vacantes suficientes para cubrir
la demanda producto de las elecciones que los ciudadanos efectúan libre-
mente, las vacantes disponibles sean destinadas a los sectores de menores
recursos.
Esta interpretación se fortalece con la reglamentación legal contem-
plada en la ley 4036, que establece en su artículo 1 que “La presente Ley
tiene por objeto la protección integral de los Derechos Sociales para los ciu-
dadanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, priorizando el acceso de

9
aquellos en estado de vulnerabilidad social y/o emergencia a las prestacio-
nes de las políticas sociales que brinde el Gobierno de la Ciudad de acuerdo
con los principios establecidos en los artículos 17 y 18 de la Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires”.
Asimismo, estas normas concuerdan con lo establecido en la Ley de
Educación Nacional, que al referirse específicamente a la educación inicial
consagra en diversos artículos una prioridad a favor de los grupos más vul -
nerables [conf. arts. 11, 19 y 21 de la ley 26.206, ver punto 3.2 apartado b) in
fine de este voto].

5.2. La prioridad en el acceso a las personas que se encuentran en si-

tuación de pobreza o exclusión cumple con el programa contenido tanto en
el Preámbulo de la Constitución Nacional como en el de la Constitución de la
Ciudad. En efecto, el acceso prioritario de los sectores más desfavorecidos a
la educación pública y gratuita no obligatoria conduce al objetivo de garanti-
zar que estas personas se encuentren en la mejor situación posible para su-
perar su vulnerabilidad, ya que el acceso al sistema educativo es la principal
herramienta que puede fortalecer sus capacidades en orden a maximizar su
grado de autonomía individual, entendida como la capacidad de elegir y lle-
var adelante el propio proyecto de vida. En suma, contribuye a “promover el
bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad” fortaleciendo el de-
sarrollo humano y la efectiva vigencia de los valores de igualdad y solidari-
dad y garantizando la dignidad de todos los habitantes de la Ciudad.
De más está decir que esta interpretación del marco normativo vigen-
te no quita que se considere altamente deseable y socialmente beneficioso
que el sistema público de educación inicial tuviese la dimensión necesaria
para acoger a todos los alumnos cuyas familias quisiesen enviarlos a la es -
cuela pública, ya que tal mixtura constituye y construye el tejido social básico
e imprescindible para conformar una sociedad igualitaria, heterogénea, di-
versa y tolerante. Pero el modo y la oportunidad de concreción de este ideal
social no corresponde a los jueces, sino al Poder Legislativo, el que deberá
decidir, al mismo tiempo —y frente a la inexorable realidad de la finitud de
los recursos públicos— cómo se financia tal ampliación del sistema. Lo que
sí corresponde al Poder Judicial es verificar que, mientras el sistema no
cuente con la cantidad de vacantes suficientes para albergar la totalidad de
la demanda, las vacantes existentes se asignen conforme lo establece el sis-
tema jurídico vigente.

6. Las normas constitucionales y legales no contemplan otra prioridad

más que aquélla genérica ya analizada a favor de los grupos más vulnera-
bles. Ante la falta de normas operativas y de detalle, las reglas de asignación
las vacantes de los establecimientos de educación inicial han sido fijadas por
disposiciones reglamentarias emitidas por el Poder Ejecutivo.
Así, el Anexo de la Resolución 3.337/MEGC/2013 —conforme la mo-
dificación introducida por la Resolución 3571/MEGC/2015— establece:

10
 “Artículo 42. Las vacantes se asignarán de acuerdo a las prioridades
de ingreso que se indican a continuación:
Prioridades de ingreso de primer orden:
1. Responsable principal del aspirante trabaja en una institución bajo
convenio.
2. Aspirantes que tienen hermanos/as que son alumnos/as regulares
de una escuela que funciona en el mismo edificio educativo y que: 2.a. Asis-
ten al mismo Jardín al que se preinscribe. 2.b. Asisten a la escuela primaria
que comparte edificio con el Jardín al que se preinscribe.
3. Aspirantes cuyo responsable principal se desempeña como Perso-
nal: 3.a. En el jardín al que se preinscribe. 3.b. En la escuela primaria que
comparte edificio con el Jardín al que se preinscribe.
4. En Jardines Maternales y Escuelas Infantiles, aspirantes cuyo res-
ponsable principal es alumna/o inscripta/o en el Programa Alumnas/os Ma-
dres/Padres (Resolución Nº 1729/06), siempre que el aspirante se preinscri-
ba en el mismo horario al que el responsable concurre a la Escuela Primaria
o Secundaria (en cualquiera de sus modalidades).
5. Aspirante cuyo responsable principal se desempeña como Docen-
te: 5.a. En algún establecimiento educativo de Gestión Estatal del Ministerio
de Educación con una carga horaria no menor a dieciséis (16) horas cáte -
dra, sea Titular o Interino y con un mínimo de antigüedad en la jurisdicción
no inferior a dos (2) años, en el mismo distrito escolar al que se preinscribe.
En el caso de los docentes Suplentes, con una carga horaria no menor a
dieciséis (16) horas cátedra, y un mínimo de antigüedad en el mismo
cargo/horas no inferior a tres (3) años y en el mismo establecimiento educa-
tivo, en el mismo distrito escolar al que se preinscribe. 5.b. En algún estable-
cimiento educativo de Gestión Estatal del Ministerio de Educación con una
carga horaria no menor a dieciséis (16) horas cátedra, sea Titular o Interino
y con un mínimo de antigüedad en la jurisdicción no inferior a dos (2) años,
cuyo domicilio particular declarado sea en el mismo distrito escolar al que se
preinscribe. En el caso de los Suplentes, con una carga horaria no menor a
dieciséis (16) horas cátedra, y un mínimo de antigüedad en el mismo
cargo/horas no inferior a tres (3) años y en el mismo establecimiento educa-
tivo, cuyo domicilio particular declarado sea en el mismo distrito escolar al
que se preinscribe.
Cubierto el segmento de aspirantes, de acuerdo al orden dispuesto
por las prioridades de primer orden, con el excedente de vacantes (si las hu-
biera) ingresa el resto de los aspirantes según el siguiente orden de priorida-
des:
6. Dentro del universo de aspirantes que declaran domicilio en el ra-
dio de 10 cuadras de la escuela: 6.a. En establecimientos de Jornada Com-
pleta y/o Extendida, aspirantes domiciliados en hoteles familiares o pensio-
nes. En establecimientos de Jornada Completa, Maternales y/o Escuelas In-
fantiles, aspirantes con necesidades básicas insatisfechas (NBI). 6.b. Res-
ponsable principal es único sostén de familia, con domicilio de trabajo en el
radio de la escuela, para Jornada Simple o Completa. 6.c. El resto de los as-

11
pirantes que declaran domicilio en el radio de la escuela y no declaran una
situación particular.
7. Aspirantes con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
cuyo responsable principal tenga su sede de trabajo en un radio de diez (10)
cuadras de la escuela.
8. Aspirantes con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
9. Aspirantes con domicilio en la Provincia de Buenos Aires, cuyo res-
ponsable principal tenga su sede de trabajo en un radio de 10 cuadras de la
escuela.
10. Aspirantes con domicilio en la Provincia de Buenos Aires.
Artículo 43. A los efectos de la aplicación de las reglas de priorización,
se entiende por institución bajo convenio, aquella que tiene vinculación insti-
tucional con el Ministerio de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
En este sentido, los convenios establecidos implican un acuerdo entre
el Ministerio de Educación y un organismo del Gobierno de la Ciudad, de
Provincia o de la Nación, o bien, un organismo no gubernamental, por el
cual el Ministerio de Educación se compromete a prestar servicios educati-
vos y, por otro lado, la institución que es parte del acuerdo se compromete a
brindar o procurar el espacio físico para ofrecer los servicios de jardín.
En el marco del convenio, se otorga a la institución respectiva, un por-
centaje de la distribución de vacantes en el establecimiento educativo que
sea objeto del convenio. El porcentaje es variable, y dependerá del convenio
específico con cada institución”.
Este reglamento administrativo tiene presunción de legitimidad (conf.
art. 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos, Decreto 1510/97, texto
consolidado por Ley 6017). Quien esgrima un mejor derecho que el que el
reglamento le otorga deberá demostrar su ilegitimidad.

7. En suma, quien no pruebe tener un mejor derecho que los grupos a

los que asignan prioridad el artículo 17 de la CCABA, el artículo 1 de la ley
4036 y el reglamento administrativo contenido en el Anexo de la Resolución
3337/MEGC/2013, no podrá exigir su admisión en una de las vacantes exis-
tentes en el sistema público de educación inicial si las vacantes no son sufi-
cientes para albergar, en primer lugar, a aquellos grupos con mayor priori-
dad.

8. Sentado que no existe una obligación gubernamental de proveer

vacantes en el nivel inicial no obligatorio del sistema educativo de gestión
pública para todo aquél que lo solicite, sino que el deber estatal comprende
la asignación de las vacantes existentes de acuerdo al régimen de priorida-
des que establece la normativa vigente, corresponde analizar si existe un de-
recho para cualquier habitante de la Ciudad a obtener un subsidio para abo -
nar una vacante en una institución inicial de educación privada.

12
 8.1. El análisis de esta cuestión puede abordarse de dos modos dis-
tintos: a) Si cualquier habitante de la CABA puede optar entre obtener una
vacante en el sistema público de educación o un subsidio para abonar una
cuota de una institución privada; b) Si existe un derecho de quien no ha ob-
tenido una vacante en una institución pública de educación no obligatoria por
no encontrarse en un grupo prioritario, de recibir un subsidio para abonar
una cuota en una institución privada.
Como se explicará a continuación, ambas cuestiones deben tener una
respuesta negativa.

8.2. Analicemos el primero de los puntos planteados. Quien obtiene

una vacante en el sistema público de educación en virtud del orden de priori-
dades establecido puede optar por utilizar la vacante o concurrir a su costo a
una institución privada. No puede pretender optar entre utilizar la vacante en
el sistema público o exigir al Estado el pago de una cuota en el sistema pri-
vado, aunque considere —e incluso demuestre— que le resulta más conve-
niente la asistencia a la institución privada. No existe ninguna norma legal ni
reglamentaria que establezca tal derecho.

8.3. En el segundo supuesto tampoco existe un derecho al subsidio.

Como se ha analizado más arriba, la normativa vigente determina qué priori-
dades han de respetarse a la hora de asignar las vacantes disponibles en los
niveles de educación no obligatoria, pero ninguna norma establece que
quien no resulta adjudicatario de una vacante —por integrar un grupo con
prioridad menor a la de aquéllos a quienes se les asigna— pueda reclamar
el pago de una cuota para asistir a una escuela privada. Orientar recursos
públicos a este fin sin una norma expresa que establezca tal subsidio ni una
partida presupuestaria destinada a financiarlo implica contravenir las priori-
dades fijadas normativamente para el gasto público en educación y que con-
sagran, se reitera, que los fondos públicos deben destinarse, ante todo, a
mejorar la situación educacional de los grupos más pobres.
Es que el deber que el artículo 29 inciso a) de la ley 114 impone en
cabeza del Estado local, al estipular como una “garantía mínima” “el acceso
gratuito a los establecimientos educativos de todos los niveles” no puede in-
terpretarse como la garantía de que el Estado, ante la mera petición de cual-
quier habitante, solventará el costo de su educación privada no obligatoria.
Como ya se ha explicado, esta interpretación no tiene asidero en la normati-
va y contraviene expresas disposiciones legales y constitucionales. En defi-
nitiva, la “garantía mínima” consiste en que el Estado asegure la escolariza-
ción no obligatoria de los niños provenientes de aquellos hogares que, en
virtud de su situación de pobreza o exclusión, no pueden afrontar tal costo
por sí mismos y, por lo tanto, dependen de la obtención de una vacante en el
sistema público como única alternativa posible para la escolarización de los
menores.

13
 8.4. Por otra parte, el otorgamiento de un subsidio en cualquiera de
las dos hipótesis anteriormente analizadas por medio de una sentencia a un
actor determinado configura una violación al principio de igualdad y se cons-
tituye en un privilegio intolerable, ya que es un beneficio económico que no
se ofrece ni otorga en forma generalizada a quienes se encuentran en igua-
les circunstancias. En efecto, para respetar el principio de igualdad, este
subsidio debería extenderse a todos los habitantes de la Ciudad en iguales
condiciones. Ahora bien, pretender que cualquier habitante de la Ciudad que
no integra un grupo prioritario de los antes citados pueda reclamar que el Es-
tado cubra el costo de la educación inicial de los niños o niñas a su cargo en
el sistema educativo privado equivale, en definitiva, a sostener que el Go -
bierno de la Ciudad debería financiar todo el sistema de educación inicial —
el de gestión pública y el de gestión privada— con fondos públicos, ya que
de otro modo, el pago con fondos públicos de las cuotas de sólo algunas fa-
milias consagra una situación de desigualdad inaceptable.
Pero esta definición de política pública —que se sustenten exclusiva-
mente con fondos públicos todos los establecimientos educativos de nivel
inicial de la Ciudad— no sólo no tiene apoyo normativo, sino que se opone a
lo explícitamente previsto en el artículo 25 de la CCABA que consagra que
“la Ciudad puede realizar aportes al funcionamiento de establecimientos pri-
vados de enseñanza, de acuerdo con los criterios que fije la ley, dando prio-
ridad a las instituciones que reciban a los alumnos de menores recursos”.
Esto supone que los aportes que la Ciudad realiza al sistema privado no
abarcan ni a la totalidad de las instituciones, ni cubren la totalidad de los
gastos de funcionamiento, ni garantizan la gratuidad de los establecimientos
privados.

8.5. En suma, otorgar un subsidio orientado a abonar la cuota de una

institución privada de educación inicial a quien no ha demostrado encontrar-
se dentro de los grupos prioritarios antes mencionados no tiene asidero nor-
mativo en la legislación vigente y se constituye en un privilegio injusto, ya
que obliga a asignar fondos públicos destinados a otros fines al financia-
miento de quien no demuestra tener título suficiente para esa apropiación y
en condiciones donde no se garantiza similar beneficio a todos los habitan-
tes que se hallan en similar situación o podrían sostener un mejor o igual de-
recho.

9. Una vez analizado el alcance que corresponde otorgar a las obliga-

ciones estatales en materia de financiamiento del sistema público de educa-
ción, corresponde estudiar el caso de autos a la luz de las consideraciones
expuestas.

9.1. En su escrito de inicio, la actora relató que había solicitado va-

cante para su hijo —nacido el 20 de mayo de 2016— en una escuela de
educación inicial de gestión estatal, petición que no habría sido atendida y,
en subsidio, reclamó también que la demandada afrontase el costo de una

14
vacante equivalente en un establecimiento de gestión privada. Al relatar los
hechos explicó que existe un deber constitucional y legal en cabeza del Es-
tado de satisfacer su pretensión en favor de todos los niños a partir de los
cuarenta y cinco días de edad (fs. 1 vuelta/3 de los autos principales, a cuyo
tenor me referiré salvo expresa mención en contrario).
La demandada contestó en su oportunidad que recibió las preinscrip-
ciones, y que su conducta se ajustó a los términos de lo establecido en la re -
solución n° 3.337-MEGC/2013 y sus modificatorias. Sustentó sus dichos en
documentos que acompañó y que indican que la institución seleccionada por
la actora en su preinscripción como su primera opción contaba “con 40 va-
cantes disponibles” para atender las “165 solicitudes como primera prioridad
y 277 inscripciones de personas que la seleccionaron en otro orden de prio-
ridad” (fs. 27). Explicó que todas las vacantes disponibles “fueron asignadas
a aspirantes con domicilio dentro del área del establecimiento”, siendo “18
de ellas asignadas a aspirantes (…con…) alguna condición de prioridad de
ingreso de primer orden” (fs. 27). En cuanto a los demás establecimientos
preseleccionados indicó que “la totalidad de vacantes disponibles se asigna-
ron a aspirantes que seleccionaron las respectivas instituciones como prime-
ra prioridad, no llegando a asignarse a quienes la seleccionaron en otro or-
den de prioridad” (fs. 27). En definitiva afirmó que “conforme el orden de
prioridades mencionado ut supra, han accedido a dichos establecimientos,
niños con mayores prioridades que quien reclama” (fs. 34 vuelta).
El juez de grado hizo lugar al amparo. Así ordenó otorgar la vacante
requerida dentro de un radio razonable del domicilio.
Apelada la decisión, el tribunal de alzada la confirmó en lo sustancial,
si bien precisó que la condena podía cumplirse mediante el otorgamiento de
una vacante fuera del radio de diez cuadras del domicilio garantizando, a su
vez, el traslado del menor con un acompañante, mediando conformidad de
los padres. En caso de imposibilidad, la Cámara condenó al GCBA a afrontar
el pago del costo de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión
privada, previo acuerdo de los padres (fs. 174).

9.2. Asiste razón al GCBA en cuanto sostiene que la condena recurri-

da no constituye una derivación razonada del derecho vigente.
En efecto, en autos no se encuentra controvertido que el GCBA haya
asignado las vacantes disponibles conforme el orden de prioridades estable-
cido en la normativa vigente, ni la actora se ha propuesto acreditar la incons-
titucionalidad de tal sistema de prevalencias.
Resulta por tanto arbitrario que el a quo omitiera aplicar la resolución
nº 3.337/2013 y sus modificatorias. La norma reglamentaria incluye reglas
específicas sobre la conducta que debe adoptar la Administración en el caso
de que existiere una mayor demanda de vacantes que la disponibilidad exis-
tente. Dichas pautas no son —como entendió la Cámara— de naturaleza
instrumental tecnológica sino sustantiva, pues indican quién o quiénes deben
ser priorizados —por sobre los demás— en la asignación de vacantes.

15
 Por otra parte, la actora no realizó una construcción argumental ten-
diente a explicar las razones por las que sería inconstitucional la priorización
establecida en la norma aplicable al caso, pues tan solo invoca genérica-
mente su derecho a la educación, sin mencionar por qué lo considera frus-
trado en su caso particular.
Es que ni los magistrados de las instancias anteriores ni la actora en
su demanda realizaron un desarrollo crítico de las normas que establecieron
esa prioridad.
Insuficientes y tardías resultan las reflexiones incorporadas por la ac-
tora en su contestación al recurso de inconstitucionalidad, según las cuales
constituiría “un delito […que…] se establezcan prioridades de acceso tenien-
do en cuenta la situación socioeconómica de las personas”. A su juicio, “ello
vulneraría un tendal de tratados internacionales” en orden a la afectación del
derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación. En particular citó
la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de
la Enseñanza de 1960, respecto a la prohibición de “destruir o alterar la
igualdad de trato en la enseñanza”, en especial al “[e]xcluir a una persona o
a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de enseñanza” y, adujo,
al infringir la prohibición de “mantener sistemas o establecimientos de ense-
ñanza separados para personas o grupos” (fs. 206 y vuelta).
El planteo resulta extemporáneo, y no guarda relación con el resto de
los argumentos volcados en la causa, puesto que la pretensión de autos
nunca estuvo dirigida a cuestionar la juridicidad de los establecimientos edu-
cativos no estatales en la Ciudad, y mucho menos a sostener que su exis -
tencia tuviese otra finalidad que la de ampliar la oferta educativa, en especial
no alegó ni probó que estuviese vinculada con la intención estatal de excluir
ilegítimamente del “acceso a los diversos grados y tipos de enseñanza” a un
grupo de la población. Tanto así que la actora incluyó como pretensión subsi-
diaria a la principal que se condenase a la demandada a solventar los gastos
de una vacante en uno de los establecimientos referidos. Por lo demás, ni
aún aquí la actora se esforzó en explicar cuál sería su nivel socioeconómico,
ni por qué —en razón de éste— resultaría concretamente excluida en su ac-
ceso al nivel inicial del sistema educativo.
Como se desarrolló en los puntos 3.2 y 3.3 de este voto, el Estado lo-
cal no tiene una obligación inmediata de provisión universal de vacantes en
los niveles no obligatorios del sistema de educación de gestión pública a
cualquier habitante que lo solicite, con independencia de su situación, y la
actora no ha expuesto por qué razones su caso merecía un distinto trata-
miento. Esta circunstancia es suficiente para descartar la proposición de la
actora respecto a que en su caso se conculcó el derecho a la educación.

9.3. Tampoco se ha alegado ni mucho menos acreditado en autos

que la situación fáctica de la actora la haga titular de una prioridad mayor a
la que le fue reconocida por la demandada en virtud del artículo 42 del
anexo de la resolución nº 3.337/MEGC/2013 (con sus modificatorias).

16
 Tal como se dijo supra la demandada explicó oportunamente cuántas
preinscripciones recibió para atender con el limitado número de vacantes
disponibles con que se contaba. A su vez señaló que todos los aspirantes a
los que se les adjudicó una vacante tenían prioridad por sobre la pretensión
de la actora (fs. 27) pues todos ellos denunciaron un domicilio dentro del ra-
dio de las 10 cuadras de la escuela (artículo 42 inciso 6).
Así, resulta arbitraria la decisión de los jueces que entendieron que la
demandada había impedido a la actora el acceso al sistema educativo, por
encontrarse tal conclusión desprovista de vinculación con las circunstancias
del caso.

9.4. Resta analizar si la actora tiene derecho a percibir un subsidio

destinado a afrontar las cuotas mensuales de una institución de gestión pri-
vada. Como ya se resaltó actora no logró demostrar que tuviera un mejor de-
recho a la asignación de una vacante en el sistema público de educación ini-
cial que aquel que el GCBA le computó en virtud de lo establecido en el re-
glamento de asignación de vacantes, ni ha impugnado la constitucionalidad
de ese reglamento, ni ha demostrado encontrarse en una situación de pobre-
za o exclusión que le impidiese el acceso al sistema educativo.
En consecuencia, y por los argumentos expuestos en el punto 8 de
este voto, no puede reputarse que le asista el derecho a percibir un subsidio
destinado al pago de las mensualidades de una institución privada.
Por todo lo expuesto, voto por hacer lugar a la queja y al recurso de
inconstitucionalidad del GCBA, revocar la sentencia impugnada y rechazar la
acción de amparo.

La juez Inés M. Weinberg dijo:

1. La queja del GCBA ha sido interpuesta ante este Tribunal dentro

del plazo que fija el art. 32 de la ley 402 y debe prosperar toda vez que
realiza una crítica suficiente del auto denegatorio de su recurso de
inconstitucionalidad. Los agravios del GCBA respecto de la afectación del
principio de legalidad y división de poderes, logran formular una cuestión
constitucional que suscita la competencia de este Estrado (arts. 113, inc. 3,
de la CCABA y 26 de la ley 402).

2. Coincido con la interpretación del marco normativo aplicable al

caso que realiza mi colega la Dra. Marcela De Langhe en el punto 2 de su
voto, sobre el cual distingue las obligaciones estatales respecto del servicio
de educación inicial obligatoria y no obligatoria.

3. En efecto, el derecho de acceso a la educación inicial debe ser

garantizado por el Estado desde el nivel obligatorio hasta completar los años
de escolaridad que la legislación determina y, asimismo, pesa sobre el
GCBA la obligación de universalizar los servicios educativos en los períodos

17
anteriores, de manera progresiva (conf. art. 24 CCABA, art.1 ley 898, art. 16
y 19 de la ley 26.206).

3.1. El artículo 24 de la CCABA establece que “La Ciudad asume la

responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública,
estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los
cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior, con carácter obligatorio
desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad o el período
mayor que la legislación determine...”.
Si bien la ley general de educación de la Ciudad a la que refiere el
artículo 24 de la CCABA no ha sido sancionada a la fecha, en consonancia
con la norma constitucional, el legislador local sancionó la ley 898 en donde
estableció —para el ámbito del sistema educativo de la CABA— la
obligatoriedad de la educación inicial desde los cinco años de edad hasta
completar los trece años de escolaridad (artículo 1).
Por otra parte, también contemplan el derecho a la educación la ley
114 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes, y la ley 3331 de Políticas Públicas para la Inclusión Educativa
Plena. No obstante, ninguna de estas leyes realiza la distinción —que
pretende sostener la Cámara— entre la obligatoriedad de la educación en el
nivel inicial que debe ser garantizada por el Estado, de aquella cuya
responsabilidad recae sobre los padres, madres o tutores. En efecto,
mientras que el artículo 29 inc. a, de la ley 114 establece que el GCBA
garantiza a niños, niñas y adolescentes el acceso gratuito a los
establecimientos educativos “de todos los niveles”, el art. 4 inc. d, de la ley
3331 establece una serie de objetivos de inclusión educativa que el poder
ejecutivo debe promover “en todos los niveles obligatorios”.
Tiene dicho la CSJN que en toda tarea de interpretación de normas es
pertinente rastrear el espíritu que informa a aquéllas en procura de su
aplicación racional, puesto que no es el espíritu de la ley el que debe
subordinarse a las palabras sino éstas a aquél (v. Fallos: 328:1652 entre
muchos otros).
En consecuencia, la letra del art. 29 inciso a, de la ley 114 a la que
remite el a quo debe interpretarse de manera armónica con los preceptos de
la ley 898, por su especialidad, para la aplicación racional del sistema
normativo en virtud del espíritu que lo informa.

3.2. Idéntica interpretación se colige de las normas federales de

escolarización obligatoria establecidas sucesivamente desde la constitución
del sistema educativo nacional, en “leyes de organización y de base de la
educación” en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 inciso 19 de la
Constitución Nacional.
En la ley 26.206, el nivel inicial ha sido jurídicamente organizado
como una unidad pedagógica, si bien la ley estableció la obligatoriedad
escolar solamente desde los 5 años. La enseñanza desde los 45 días a los 4
años, fue reconocida por la norma como parte del nivel inicial no obligatorio

18
y, dentro de estas etapas tempranas, la ley 26.206 estableció el deber
estatal de universalizar los servicios educativos para los niños y niñas de 4
años (art. 19 ley 26.206).
Posteriormente, la ley 27.045 reformó el artículo 16 de la ley 26.206,
el cual quedó redactado de la siguiente forma:
“La obligatoriedad escolar en todo el país se extiende desde la edad de
cuatro (4) años hasta la finalización del nivel de la educación secundaria. El
Ministerio de Educación y las autoridades jurisdiccionales competentes
asegurarán el cumplimiento de la obligatoriedad escolar a través de
alternativas institucionales, pedagógicas y de promoción de derechos, que
se ajusten a los requerimientos locales y comunitarios, urbanos y rurales,
mediante acciones que permitan alcanzar resultados de calidad equivalente
en todo el país y en todas las situaciones sociales”.
A su vez, en el año 2016, tuvo media sanción en la Cámara de
Diputados el proyecto de ley que propugnó establecer la obligatoriedad de la
educación inicial desde los 3 años (Cámara de Diputados, expediente 0013-
PE-2016 orden del día 812, votación de fecha 16/11/2016).
En este orden de cosas, de la evolución legislativa mencionada surge
con claridad la voluntad del legislador nacional de ampliar el piso mínimo de
educación inicial obligatoria que debe garantizar el Estado.
Aquella determinación del alcance de la educación inicial obligatoria
corresponde exclusivamente al Poder Legislativo y ha quedado establecida
en el artículo 16 de la ley 26.206, reformado por la ley 27.045, antes
transcripto.

3.3. En este sentido, el Poder Judicial no debe pasar por alto ni

sustituir aquella determinación, otorgando una operatividad directa al
derecho a la educación inicial sino que debe realizar el control de
razonabilidad de su implementación, resguardando las garantías mínimas de
este derecho. La operatividad del derecho de acceso a la educación inicial
tiene un carácter derivado en la medida en que las normas constitucionales
consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado.
Como ha establecido la CSJN, “[e]ste grado de operatividad significa
que, en principio, su implementación requiere de una ley del Congreso o de
una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación. Ello es
así porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos,
como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros,
así como los recursos necesarios. En estos supuestos hay una relación
compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es
el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad
que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos (…) Es
incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar qué planes
concretos debe desarrollar el gobierno” (v. Fallos 335:452, consid. 11).
En esta inteligencia, la sentencia en crisis afecta el principio de
división de poderes y de legalidad al apartarse de la aplicación de las

19
normas vigentes; artículo 16 de la ley 26.206 reformado por la ley 27.045, y
la ley local 898.
En suma, de la lectura integrada de las normas aplicables al caso
surge la distinción entre el derecho de acceso a la educación inicial que
debe ser garantizado por el Estado desde el nivel obligatorio a los cuatro
años de edad hasta completar el nivel secundario—como un deber concreto
y normativamente definido de manera expresa en una regla de derecho— y
el deber estatal de asegurar y financiar la educación inicial de manera
progresiva a partir de los cuarenta y cinco días de vida (conf. art. 24 CCABA,
art.1 ley 898, art. 16 y 19 de la ley 26.206).
En el caso no se encuentra debatido que la actora solicitó la
preinscripción de la vacante para su hijo en la sala de 2 años del servicio de
educación inicial pública no obligatoria, y que se encuentra comprendida en
el número de orden 6.c en la asignación de vacantes establecida en el
artículo 42 de la resolución del Ministerio de Educación 3571/2015, cuya
legitimidad tampoco ha sido cuestionada en autos.
En virtud de todo lo expresado, no se ha acreditado una omisión
antijurídica del GCBA y, por lo tanto, la decisión de la Cámara que obliga al
GCBA a proveerle necesariamente la vacante a la parte actora, se inmiscuyó
en el ámbito de actuación propio de los otros dos poderes del estado
(conforme con el reparto de competencias que surge de la CCABA) lo cual
resulta refractario con el principio de división de poderes que estructura el
ordenamiento jurídico de la Ciudad. La Cámara decidió el caso por fuera de
los límites que establecen las leyes que regulan la materia y es por eso que
la sentencia recurrida debe ser dejada sin efecto.

4. Por todo lo expuesto, corresponde admitir la queja del GCBA, hacer

lugar a su recurso de inconstitucionalidad, revocar la sentencia de la Cámara
de apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, y rechazar la
demanda.

Así lo voto.

El juez Santiago Otamendi dijo:

1. En primer lugar, corresponde referirse a los planteos de la deman-

dada que invocan lo resuelto en el proceso colectivo "Asociación Civil por la
Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)", que tramitó ante
el fuero CAyT con el expediente nº 23.360/2006 y ante este Tribunal con el
expediente nº 6627/2009.

1.1 En lo que aquí interesa, advierto que las argumentaciones del

GCBA aluden, por momentos, a la existencia de conexidad entre este pleito
y la referida causa “ACIJ” y, en otras ocasiones, invocan la existencia de
cosa juzgada colectiva. A pesar de estas variaciones, ambos planteos se diri-

20
gen a señalar que el acuerdo celebrado entre el GCBA y la Asociación Civil
por la Igualdad y la Justicia en el marco de la referida causa colectiva abarca
y, por ende, proyecta sus efectos sobre la situación del niño que reclama una
vacante escolar en autos.
No desmerezco la complejidad que entraña la cuestión propuesta por
el GCBA atento las particularidades que distinguen al invocado expediente
“ACIJ”. Tampoco pierdo de consideración el elaborado desarrollo argumental
desplegado por mi colega Luis F. Lozano al tratar este agravio. Sin embargo,
soy de la opinión que este planteo, bajo ninguna de las ópticas propuestas
por el GCBA, logra evidenciar razonadamente un supuesto por el cual deba
habilitarse la instancia extraordinaria reclamada.

1.2 En el recurso de inconstitucionalidad que sostiene ante este Estra-

do, el GCBA insiste en invocar la existencia de cosa juzgada colectiva sobre
la cuestión que pretende plantear en autos la parte actora. Resalta que, en
virtud del acuerdo celebrado ante este Tribunal en el año 2011, el GCBA ha
venido realizando ininterrumpidamente un "plan de obras" para ampliar la
oferta educativa en el nivel inicial con base en distintos ejes o indicadores allí
estipulados y subraya que aquel plan de acción, definido en febrero de 2011,
abarca hasta nuestros días.
Ahora bien, en este punto, el GCBA no argumenta con seriedad diver-
sos aspectos fundamentales para justificar que la cuestión sometida a deci-
sión judicial por la actora en la presente contienda podría efectivamente en-
tenderse resuelta por una sentencia judicial firme.
En este sentido, el GCBA no explica razonadamente por qué debiera
entenderse que el alcance subjetivo de la pretensión colectiva instada en el
2007 por la ACIJ para procurar la subsanación de las omisiones verificadas
en materia de vacantes de educación inicial haya podido contemplar e inclu-
so abarcar una situación hipotética y sobreviniente como la de la parte acto-
ra de esta causa (esto es, la de un niño nacido en el año 2016 que accionó
para obtener una vacante en el ciclo de educación inicial en el año 2018). En
otras palabras, no reflexiona en torno a la clase afectada que válidamente
pudo pretender representar la asociación civil cuando instó la acción colecti-
va allá en el año 2007.
Por otro lado, el GCBA tampoco se hace cargo de otra cuestión sus-
tancial. Concretamente, que, si bien en su hora la Cámara CAyT dictó sen-
tencia de fondo confirmando la del juez de grado que había hecho lugar a la
demanda colectiva, aquella controversia finalmente quedó desactivada con
la celebración de un convenio sumamente peculiar fechado el 9 de febrero
de 2011. Nótese que la resolución dictada por este Tribunal el 15 de febrero
de 2011 en el expte. nº 6627/2009 expresamente destacó que los términos
del compromiso al que habían arribado las partes fuera de los estrados judi-
ciales lo colocaba “por fuera de lo que podría homologar un tribunal de justi-
cia de esta Ciudad en el marco del art. 258 del CCAyT” mas correspondía
“tenerlo por celebrado” y “por supeditado el pronunciamiento acerca de los
recursos de inconstitucionalidad (fs. 1536/1547 vuelta) y de queja (fs.

21
1792/1801 vuelta) articulados por el GCBA a las resultas del cumplimiento
de las metas y actividades que las partes han convertido en objeto del ins-
trumento mencionado en el punto anterior”. En este contexto, cualquiera sea
el alcance de las obligaciones a las que voluntariamente se sometió el GCBA
en aquella oportunidad fuera de los estrados judiciales, no resulta evidente
—ni el GCBA explica— por qué aquel convenio debería tener la fuerza inmu-
table de una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.

1.3 A la misma conclusión cabe arribar aun de considerar este agravio

como un planteo de conexidad. Es que, a tenor de las debilidades argumen-
tales ya señaladas (relativas a las diferencias entre ambos procesos de las
que la demandada no se hizo cargo), no es posible entender que en esta
instancia procesal el GCBA haya desarrollado argumentos serios para de-
mostrar que, de no hacerse lugar a este planteo, se generaría el desacierto
extremo de permitir el dictado de pronunciamientos contradictorios, supuesto
que permitiría justificar el reclamado desplazamiento de la jurisdicción por
conexidad.

2. Ahora bien, distinta es la solución a la que cabe arribar en lo que

respecta al fondo de la cuestión debatida en las presentes actuaciones.

2.1 En lo que a este asunto concierne, comparto, en lo sustancial, los

fundamentos desarrollados por la jueza Marcela De Langhe en los puntos 1
a 3.3 de su voto. Concretamente, suscribo la interpretación del régimen jurí-
dico vigente que conduce a entender que el Estado local tiene obligaciones
diferenciadas en lo que respecta al mantenimiento del sistema de educación
obligatoria y no obligatoria.

2.2 Así, y dado que la vacante reclamada en autos pertenece al tramo

de escolarización no obligatoria, también coincido con mi aludida colega en
que era menester: a) que la parte actora demostrara acabadamente que el
GCBA no asignó las vacantes disponibles conforme el sistema de priorida-
des establecido en la normativa vigente (por haber concedido vacantes a as-
pirantes que no tenían la prioridad alegada o por haber valorado incorrecta-
mente su situación fáctica), o bien, b) que formulara con seriedad un planteo
de inconstitucionalidad de ese régimen.
Sin embargo, no es posible advertir ninguno de estos supuestos dado
que la interesada fundó su pretensión genéricamente, en el entendimiento
que las vacantes de educación inicial deben ser accesibles para todos por
igual, sin discriminación alguna.

Por los motivos expuestos, voto por admitir la queja, hacer lugar al re-
curso de inconstitucionalidad del GCBA, revocar la sentencia impugnada y
rechazar la presente acción de amparo.

22
 El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El GCBA recurre la decisión del tribunal a quo, que resolvió:

I) confirmar el rechazo dispuesto por el juez de primera instancia del
pedido de conexidad con la causa ACIJ c/GCBA (Expte. 6627/2009). Según
la Cámara, no se encontraban reunidas las condiciones necesarias para que
ese pedido prosperara, pues i. las pretensiones diferían; ii. no coincidían las
partes involucradas; y, iii. “…los fundamentos jurídicos que justifica[ba]n el
desplazamiento de la jurisdicción por conexidad (impedir el dictado de sen-
tencias contradictorias y/o favorecer la economía y celeridad procesal al evi-
tar que un nuevo magistrado deba interiorizarse de una cuestión que ya e[ra]
conocida por otro) no se verifica[ba]n entre los autos aquí comprometidos”
(cf. fs. 30 vuelta);
II) condenarlo a que en el plazo de cinco (5) días hábiles otorgase una
vacante a la parte actora “…en los centros educativos elegidos como prime-
ra opción por la demandante. // En su defecto, present[as]e en el juzgado de
primera instancia una propuesta tendiente a asignar una vacante en estable-
cimientos educativos de gestión estatal dentro de un radio de diez (10) cua-
dras de domicilio real denunciado; o, en caso de imposibilidad, fuera de di-
cho radio, quedando a cargo de la demandada garantizar el traslado de la
menor y un acompañante, mediante el sistema que determin[as]e el juez de
la instancia de grado, previa conformidad de los responsables de la niña so-
bre ambas cuestiones, a saber: la vacante asignada y el sistema de traslado.
// Si todavía persistiera la imposibilidad de brindar una vacante o la falta de
consentimiento de los adultos responsables, correspond[erí]a la asignación
de una vacante en una escuela infantil o jardín de infantes de gestión priva-
da, sala de dos (2) años, jornada completa, previo acuerdo de los represen-
tantes legales” (cf. fs. 29).
2. La Cámara identificó como sustento del derecho objeto de este liti-
gio que los arts. 29 de la ley 114, 12 de la ley 26.206 y 24 de la CCBA obli-
gan al GCBA a asegurar a todo niño mayor a los 45 días de edad la escolari-
zación, en jornada completa, en el centro educativo elegido por quienes ejer-
cen la patria potestad del menor de edad, o, en su defecto, en uno que se
encuentre a una distancia no mayor a diez cuadras de su domicilio, o a una
distancia mayor, con el transporte del menor y un acompañante a su cargo.
Si ello resultara imposible, o los adultos a cargo del menor no prestaran su
consentimiento, el GCBA se encontraría obligado a contratar una vacante en
un establecimiento de gestión privada y proporcionarla a los actores.

2.1. La Cámara busca apoyar la existencia de un derecho que puede

ser exigido individualmente en
A) el artículo 29 de la ley 114 que, en cuanto resulta relevante, esta-
blece:
“[e]l Gobierno de la Ciudad garantiza a niños, ni-
ñas y adolescentes: // a) acceso gratuito a los estable-
cimientos educativos de todos los niveles // b) garanti-

23
 zando la prestación del servicio en todos los barrios de
la Ciudad // c) igualdad de condiciones de acceso, per-
manencia y egreso del sistema educativo, instrumen-
tando las medidas necesarias para su retención en el
mismo...”.
B) el artículo 12 de la ley nacional 26.206 dice que:
“[e]l Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, de manera concertada y
concurrente, son los responsables de la planificación,
organización, supervisión y financiación del Sistema
Educativo Nacional. Garantizan el acceso a la educa-
ción en todos los niveles y modalidades, mediante la
creación y administración de los establecimientos edu-
cativos de gestión estatal. El Estado Nacional crea y fi-
nancia las Universidades Nacionales”.
C) y por último, el artículo 24 de la CCBA señala que:
“[l]a Ciudad asume la responsabilidad indelega-
ble de asegurar y financiar la educación pública, estatal
laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a
partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel
superior, con carácter obligatorio desde el preescolar
hasta completar diez años de escolaridad, o el período
mayor que la legislación determine”.

3. Según el GCBA, la decisión recurrida:

A) afecta a quienes no formaron parte del pleito, pero sí forman parte
de la clase representada en la causa “ACIJ” ya referida. Al respecto, señala
que la pretensión de la parte actora es colectiva y se superpone con los re-
suelto en aquella causa, por lo que constituye un exceso jurisdiccional.
Insiste en que B) en que se declare la conexidad con la causa “ACIJ”
de modo que este proceso quede alcanzado por aquel otro tramitado como
colectivo (cf. fs. 36/40);
C) viola la garantía de igualdad de oportunidades en el acceso a la
educación. Sobre este punto, refiere que “[e]s razonable que se establezcan
prioridades de acceso teniendo en cuenta la situación socioeconómica de las
personas, más aún cuando la presente se trata de una garantía de educa -
ción inicial de cumplimiento progresivo [y que a]l respecto debe tenerse en
cuenta que la Sala no ha realizado investigación alguna respecto del nivel
socioeconómico de la parte actora y ha emitido una sentencia que podría
obligar al GCBA a cubrir una escuela privada, cuando en los hechos los ac-
tores podrían y deberían solventarla con su propio peculio”. Finalmente, se-
ñala que “garantizar no es solventar” y que “la solución para el otorgamiento
de prioridades sólo puede ser establecido por la ley con alcance general” (cf.
fs. 40 vuelta).

24
 Por último, D) sostiene que no existe un derecho a obtener una va-
cante con el alcance que la Cámara entiende. En este contexto, refiere que
si la pretensión introducida fuera individual, habría que rechazar la demanda.
Los agravios expuestos son de dos órdenes distintos. Los primeros
dos remiten a la vía a través de la cual ha tramitado el proceso, mientras que
los otros apuntan a los alcances del derecho discutido. Comenzaré por
aquellos referidos a la vía, pues la decisión al respecto, como se verá, torna-
rá innecesario pronunciarse sobre los segundos.

Anticipo de conclusiones respecto de la vía

4. Para el tiempo en que fue articulada esta demanda, estaba avanza-

do el litigio promovido por ACIJ c/GCBA (Expte. 6627/2009), admitido como
colectivo para dirimir una controversia coincidente (antes que conexa) con
ésta, por lo que la litispendencia, planteada por la demandada como conexi-
dad, obstaba al trámite que se siguió. Dicho vicio debe ser corregido median-
te la incorporación de estos actores a dicha causa hasta que sea dirimida.
Finalmente, y en función de como fuere resuelta y lo que pudiere subsistir de
la presente, corresponderá decidir en ésta lo remanente.

Conexidad, deber exigido y reclamo indivisible

5. En el proceso caratulado ACIJ c/GCBA (Expte. 6627/2009), el juez

de primera instancia entendió que la parte actora ACIJ se encontraba legiti-
mada para interponer el amparo colectivo en representación de todos los ni-
ños y niñas de la Ciudad que buscaran obtener una vacante en el nivel de
educación inicial pues, en sus palabras, “...la entidad demandante es una
asociación civil que tiene como objeto social –entre otros- la defensa de `los
derechos de minorías y grupos desventajados por su posición o condición
social o económica´, así como ´los derechos reconocidos en la Constitución
Nacional y aquellos de incidencia colectiva en general´(art. 2º del Estatuto de
la entidad…). La demandada, por su parte, no ha efectuado -correctamente-
cuestionamiento alguno a la legitimación de su contraria para actuar en el
presente proceso”. Finalmente, refirió que “…el derecho en juego es el dere-
cho a la educación en su dimensión colectiva. No se trata del derecho de un
niño en particular a recibir educación inicial, sino de provocar en las autorida-
des la implementación de una política pública….” (cf. fs. 6, sentencia de 13
de agosto de 2007). Es decir, pues, no pidió recibir educación para sí, para
algún asociado o para un representado, sino para el colectivo de todos
aquellos que no habían obtenido un cupo en el nivel inicial del sistema edu-
cativo de la CABA. Sólo en esas condiciones podía haber llegado a un
acuerdo como el de fs. 2467/2472, en el que queda abarcado el servicio
educativo inicial desde los 45 días hasta los 5 años de edad.

5.1. Allí, la pretensión articulada en el escrito de demanda consistía

en que se ordenase al GCBA a que “…`cumpli[e]r[a] con su obligación cons-

25
titucional indelegable de asegurar y financiar el acceso a la educación inicial
de los niños y niñas de la Ciudad (art. 24 CCBA)´. Allí “[s]ost[enía] que en la
Ciudad exist[ía]n miles de niños y niñas que no p[o]d[ía]n obtener una vacan-
te para acceder a la educación pública en el nivel inicial, vulnerándose de
ese modo su derecho a la educación y a la autonomía. Por otro lado, otros
niños acced[ía]n a la educación inicial, lo cual implica[ba] una violación al de-
recho a la igualdad de los excluidos…” (cf. fs. 3).

5.2. Entretanto, en la causa que aquí nos ocupa, según el relato de

los jueces de la Cámara, y que no ha sido objetado, la actora “…inició la pre-
sente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
(…) a fin de que incorpor[as]e al menor en un establecimiento público dentro
de un razonable radio del domicilio jornada completa, o, de común acuerdo
con los padres podría cumplirse con la prestación por un establecimiento de
gestión privada u otra solución alternativa” (cf. fs. 23, sentencia de 13 de ju-
nio de 2018). La actora asentó esa pretensión en los arts. 29 de la ley 114 y
24 de la CCBA.

6. La comparación de esta última pretensión con la mencionada en el

punto 5.1 de este voto muestra que, aunque la primera no esté formulada en
idénticos términos que la segunda, coincidencia difícil, lo cierto es que el re-
clamo por un servicio educativo tiene una superposición prácticamente ple-
na, la fuente invocada para el derecho esgrimido es la misma y el ámbito
personal de ambas acciones se superpone en las personas de los actores,
que están abarcados en el universo considerado en el punto 5.1.
Ambas demandas exigen al GCBA organizar “…un sistema de educa-
ción administrado y fiscalizado por el Poder Ejecutivo…” -art. 24 párr. 2do.
de la CCBA- a cuyo fin “puede realizar aportes al funcionamiento de estable-
cimientos privados de enseñanza, de acuerdo con los criterios que fije la ley,
dando prioridad a las instituciones que reciban a los alumnos de menores re-
cursos” -art. 25 párr. 1ro. in fine de la CCBA-.
Así puesto, la organización del servicio supone un objeto indivisible,
mientras que el acceso a uno organizado, en las condiciones regladas, cons-
tituye una prestación enteramente divisible. También lo es la invocación de
inconstitucionalidad de esas reglas del servicio por afectación a la igualdad
en perjuicio de una persona. La circunstancia de que la prestación exigida
sea indivisible impide la promoción de procesos múltiples y, justamente por
ello, no cabe la opción de no quedar incluido en la demanda que hubiere
prevenido.
Dicho de otra manera, el deber exigido al Estado es el de organizar
un servicio de educación que contemple los niveles iniciales, y, correlativa-
mente, el derecho colectivo de todos los menores a ingresar en el sistema
educativo en igualdad de condiciones. Esto último sólo puede ser ejecutado
colectivamente, es decir, teniendo en cuenta el universo de posibles intere-
sados y no cada caso en particular. Lo que aparece expresado como pedido
de que el GCBA solvente una vacante en una institución privada está pedido

26
como modo supletorio para el supuesto de que el servicio público no prove-
yese la plaza reclamada, y supone un modo de obtener el cumplimiento de
un tercero con cargo al obligado. Por lo demás, una acción colectiva, sus-
ceptible de dar el mejor curso procesal a un objeto compartido en lo sustan-
cial, puede admitir el complemento de decisiones de alcance individual. Por
ejemplo, la atención de un accidente masivo a cuyo respecto no todos los
daños sean comunes.

7. En suma, la acción colectiva instaurada por ACIJ en el expte.

6627/2009 engloba la que aquí nos ocupa y es anterior.
Ilustran el punto dos pronunciamientos dictados por la Corte Suprema
de los EE. UU.
El primero de ellos es “Cooper v. Federal Reserve Bank of Richmond”,
467 U.S. 867 (1984). En esta causa, un grupo de empleados afroamericanos
del Banco, comprendidos en la clase por la que había sido promovida ante-
riormente una acción por la EENC (todos los cuales habían sido notificados
de su posibilidad de incorporarse a la clase, con respuesta variada), con par-
cial éxito, para detener la invocada práctica discriminatoria sistemática moti-
vada por prejuicios raciales, articuló un nuevo pleito a fin de obtener repara-
ción a su situación individual. La Corte Suprema de los EEUU declaró en él
que aquella primera sentencia los había alcanzado -res judicata-, no obstan-
te lo cual admitió que algunos de ellos pudieran requerir decisión judicial res-
pecto de discriminaciones personales no comprendidas en la práctica que
había sido materia de la demanda de la EENC. 1,2.En palabras de la Corte,
1There is of course no dispute that, under elementary principles of prior adjudication, a judg-
ment in a properly entertained class action is binding on class members in any subsequent
litigation. See, e.g., Supreme Tribe of Ben-Hur v. Cauble, 255 U. S. 356 (1921); Restatement
of Judgments § 86 (1942); Restatement (Second) of Judgments § 41(1)(e) (1982); see
also Fed.RuleCiv.Proc. 23(c)(3); see generally Moore & Cohn, Federal Class Actions -- Juris-
diction and Effect of Judgment, 32 Ill.L.Rev. 555 (1938). Basic principles of res judi-
cata (merger and bar or claim preclusion) and collateral estoppel (issue preclusion) apply. A
judgment in favor of the plaintiff class extinguishes their claim, which merges into the judg-
ment granting relief. A judgment in favor of the defendant extinguishes the claim, barring a
subsequent action on that claim. A judgment in favor of either side is conclusive in a subse -
quent action between them on any issue actually litigated and determined, if its determina-
tion was essential to that judgment.
2Cooper v. Federal Reserve Bank of Richmond of Richmond, 467 U.S. 867 (1984)
Syllabus
The Equal Employment Opportunity Commission brought an action in Federal Dis-
trict Court against respondent Federal Reserve Bank, alleging that one of respondent's
branches (the Bank) violated § 703(a) of Title VII of the Civil Rights Act of 1964 by engaging
in employment discrimination based on race during a specified time period. Subsequently,
four of the Bank's employees (the Cooper petitioners) were allowed to intervene as plaintiffs,
and they alleged that the Bank's employment practices violated 42 U.S.C. § 1981, as well as
Title VII, and that they could adequately represent a class of black employees against whom
the Bank had discriminated. The District Court then certified the class pursuant to Federal
Rules of Civil Procedure 23(b)(2) and (3), and ordered that notice be given to the class mem-
bers. Among the recipients of the notice were the Baxter petitioners. At the trial, both the
Cooper petitioners and the Baxter petitioners testified, and the District Court held that the

27
“The judgment is not (…) dispositive of the individual claims the Baxter peti -
tioners have alleged in their separate action”. Palabras más, palabras me-
nos, lo que vino a admitir la Corte fue el principio según el cual la cosa juzga-
da alcanzaba aún a quienes no habían participado personalmente en el pri-
mer pleito, pero que acciones diferentes con pretensiones distintas pueden
perfectamente convivir.
El segundo caso es “Wal-mart Stores Inc v. Dukes”, 564 U.S. 338
(2011). Allí, expuesto resumidamente, se discutía si un grupo de 6 mujeres
podía representar a una clase integrada por aproximadamente un millón y
medio de empleadas y ex empleadas de Wal-mart. En la visión de las acto-

Bank had engaged in a pattern and practice of racial discrimination with respect to employ-
ees in certain specified pay grades, but not with respect to employees above those grades,
and found that the Bank had discriminated against two of the Cooper petitioners, but not
against the others. Thereafter, the Baxter petitioners moved to intervene, but the District
Court denied the motion on the ground, as to one petitioner, that since she was a member of
the class to which relief had been ordered, her rights would be protected in the later relief
stage of the proceedings, and, as to the other petitioners, on the ground that they were em-
ployed in jobs above the specified grades for which relief would be granted. These latter
Baxter petitioners then filed a separate action against the Bank in the District Court, alleging
that each of them had been denied a promotion because of their race in violation of 42
U.S.C. § 1981. The District Court denied the Bank's motion to dismiss but certified its order
for interlocutory appeal, which was then consolidated with the Bank's pending appeal in the
class action. The Court of Appeals reversed on the merits in the class action, holding that
there was insufficient evidence to establish a pattern or practice of racial discrimination in the
specified grades, and that none of the Cooper petitioners had been discriminated against.
The court further held that, under
Page 467 U. S. 868
the doctrine of res judicata, the judgment in the class action precluded the Baxter pe-
titioners from maintaining their individual claims against the Bank.
Held: The Baxter petitioners are not precluded from maintaining their separate action
against the Bank. While the Court of Appeals was correct in generally concluding that the
Baxter petitioners, as members of the class represented in the class action, were bound by
the adverse judgment in that action, the court erred on the preclusive effect it attached to that
judgment. The judgment bars the class members from bringing another class action against
the Bank alleging a pattern or practice of racial discrimination for the same time period, and
precludes the class members in any other litigation with the Bank from relitigating the ques -
tion whether the Bank engaged in such a pattern or practice of racial discrimination during
that same time period. But the judgment is not dispositive of the individual claims of the Bax-
ter petitioners. Assuming that they establish a prima facie case of discrimination, the Bank
will be required to articulate a legitimate reason for each of the challenged employment deci -
sions, and, if it meets that burden, the ultimate question regarding motivation in the Baxter
petitioners' individual cases will be resolved by the District Court. Permitting the Baxter peti-
tioners to bring a separate action will not frustrate the purposes of Rule 23. To deny such
permission would be tantamount to requiring that every class member be permitted to inter -
vene to litigate the merits of his individual claim. Moreover, whether the issues framed by the
named parties should be expanded to encompass the individual claims of additional class
members is a matter that should be decided in the first instance by the District Court. Noth-
ing in Rule 23 requires that the District Court make a finding with respect to each and every
matter on which there is testimony in a class action. Rule 23's purpose in providing a mecha-
nism for the expeditious decision of common questions might be defeated by an attempt to
decide a host of individual claims before any common question relating to liability has been
resolved adversely to the defendant. Pp. 467 U. S. 874-881.

28
ras, la empresa las discriminaba en violación a lo dispuesto por el Titulo VII
de la Civil Rights Act de 1964. En concreto, alegaban que las decisiones to-
madas por los gerentes locales respecto de montos de salarios y promocio-
nes lo habían sido, sistemática y desproporcionadamente, a favor de varo-
nes. La Corte Suprema resolvió revocar la decisión de la Cámara Federal de
Apelaciones para el 9° Circuito que había entendido que las actoras satisfa-
cían la exigencia de commonality prevista en la Regla 23(a)(2) -cuestiones
de hecho o de derecho compartidas por los miembros de la clase-, y sus pre-
tensiones de pago de remuneraciones atrasadas podían ser certificadas
como parte de una clase (b) (2)., Para decidir del modo relatado, la Corte
consideró, por un lado, que la pretensión de las actoras vinculadas al pago
de remuneraciones atrasadas no podía certificarse en los términos de la Re-
gla 23 (b) (2), toda vez que ese remedio, por su carácter divisible, no era
apropiado para la clase en su conjunto 3. Por el otro lado, señaló que la certi-
ficación de la clase no se compadecía con lo dispuesto en la Regla 23 (a) (2)
(“commonality”), en tanto no había en juego cuestiones de derecho o de he-
cho comunes a la clase. Con cita del precedente “Cooper” ya referido, la
Corte observó que la acreditación del carácter común de la pretensión nece-
sariamente se superponía con el mérito del planteo de las actoras de que
Wal-Mart incurría en prácticas discriminatorias. Para la Corte, el quid de un
análisis en términos del Título VII era “la razón, el fundamento de una espe-

698 F.2d 633, reversed and remanded.

STEVENS, J., delivered the opinion of the Court, in which BURGER, C.J., and
BRENNAN, WHITE, BLACKMUN, REHNQUIST, and O'CONNOR, JJ., joined. MARSHALL,
J., concurred in the judgment. POWELL, J., took no part in the decision of the case.

“The Court of Appeals was correct in generally concluding that the Baxter petitioners,
as members of the class represented by the intervening plaintiffs in the Cooper litigation, are
bound by the adverse judgment in that case. The court erred, however, in the preclusive ef-
fect it attached to that prior adjudication. That judgment (1) bars the class members from
bringing another class action against the Bank alleging a pattern or practice of discrimination
for the relevant time period and (2) precludes the class members in any other litigation with
the Bank from relitigating the question whether the Bank engaged in a pattern and practice
of discrimination against black employees during the relevant time period. The judgment is
not, however, dispositive of the individual claims the Baxter petitioners have alleged in their
separate action. Assuming they establish a prima facie case of discrimination under McDon-
nell Douglas, the Bank will be required to articulate a legitimate reason for each of the chal-
lenged decisions, and if it meets that burden, the ultimate questions regarding motivation in
their individual cases will be resolved by the District Court. Moreover, the prior adjudication
may well prove beneficial to the Bank in the Baxter action: the determination in the Cooper
action that the Bank had not engaged in a general pattern or practice of discrimination would
be relevant on the issue of pretext. See McDonnell Douglas, 411 U.S. at 411 U. S. 804-805”.
3“The key to the (b)(2) class is “the indivisible nature of the injunctive or declaratory remedy
warranted—the notion that the conduct is such that it can be enjoined or declared unlawful
only as to all of the class members or as to none of them.” (…). In other words, Rule 23(b)(2)
applies only when a single injunction or declaratory judgment would provide relief to each
member of the class. It does not authorize class certification when each individual class
member would be entitled to a different injunction or declaratory judgment against the defen-
dant. Similarly, it does not authorize class certification when each class member would be
entitled to an individualized award of monetary damages” 564 U.S. 338 (2011), 20 - 21.

29
cífica decisión en materia de empleo”, y las actoras buscaban accionar en un
único trámite contra “millones” de decisiones relativas a cuestiones de em-
pleo. Según la Corte, sin ningún vínculo que unificara el criterio de los funda-
mentos invocados para adoptar esas decisiones, resultaba imposible soste-
ner que el examen de todas las pretensiones de los miembros de la clase
diera lugar a una respuesta común a la cuestión de la discriminación.
Estos dos pronunciamientos, ilustran sobre la cuestión aquí debatida:
la cosa juzgada -y, por lo mismo, la litispendencia- en una acción de clase
comprende, desde el ángulo subjetivo, a todas las personas comprendidas
en la clase. Consecuentemente, para que miembros de la clase puedan liti-
gar separadamente deben mostrar que sus acciones no fueron dispuestas o
están siendo dispuestas en otro pleito, es decir, no están dentro de sus lími-
tes objetivos. Agrego que cuando la clase permite separar el reclamo de
cada miembro, puede existir la opción de no quedar alcanzado por el litigio
(opt-out); mientras que cuando el objeto es indivisible, como ocurre en el
caso que nos ocupa, esa posibilidad desaparece. La razón es que no cabe
decidir dos veces la misma cuestión, ni aún cuando se la resolviese en igual
sentido, puesto que la cosa juzgada es inmutable e irrevisable 4. En esto ri-
gen las mismas ideas, recogidas desde antiguo en nuestro medio, acerca del
litisconsorcio necesario. El pleito no se puede llevar adelante si no se vincula
al proceso a todos los litisconsortes, quienes, hayan resuelto participar o se
pongan en situación de rebeldía, quedan alcanzados por la sentencia.

La decisión de Cámara y la superposición con lo resuelto en

ACIJ

8. Primeramente, nadie discute que la Cámara confirmó el rechazo del

pedido de acumulación dispuesto por el juez de primera instancia, por enten-
der que este Tribunal, en la resolución de fecha 15/02/11, había tenido por
extinguida la controversia. En palabras de los jueces a quo, el TSJ “…tuvo
`…por extinguida la controversia con [el…] acabado cumplimiento [del acuer-
do]” (cf. resolución dictada en el expte. nº 6627/2009, el 15/02/11)” (cf. fs. 30
vuelta).
El argumento no presta apoyo a lo resuelto por dos razones. La pri-
mera de ellas, anticipada en el cierre del acápite anterior, es que la cosa juz -
gada, en supuestos de clase que formula un reclamo indivisible, alcanza a
toda la clase, aun a los miembros que no han participado del litigio. De ma-
nera tal que, sostener lo que sostuvieron los jueces de la causa, debió des-
embocar en desestimar el reclamo en todos los aspectos tratados en ACIJ
c/GCBA, es decir, en todas sus partes, o separar con toda precisión los que
pudieren ser distintos y tramitar el proceso exclusivamente con ese alcance.
Ello no es extraño a las acciones de clase. También está reconocido
el efecto de res judicata en acciones de clase por la Corte Suprema estadou-
nidense, in re Cooper citada en acápite 7 de este voto, al que agrego Hans-
4Mandatory Class Actions Amy M. Crouch and Aaron K. Kirkland, https://legacy.pli.edu/prod-
uct_files/Titles/7275/59206_sample3_20150217112250.pdf, al día 5/4/2020.

30
berry v. Lee. 311 US 32 (1940) 5. En el mismo orden de ideas, la ley de am-
biente 25.675 limita la estabilidad de la cosa juzgada en materia ambiental
cuando hay rechazo y éste obedece a cuestiones probatorias. En caso con-
trario, la cosa juzgada vale erga omnes (art. 33, párr. 2do.). No es difícil ad-
vertir cómo el legislador ha buscado resguardar el principio precautorio por
esta vía. Pero, lo que interesa es que, en una situación que tiene en común
con la presente el objeto indivisible de la prestación demandada, la senten-
cia que admite la acción vale erga omnes.
En igual orientación, el Proyecto de Procesos Colectivos (Ver Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Proyecto de
Procesos Colectivos, Buenos Aires, 2014, Instituto de Derecho Procesal). En
lo que aquí importa, el art. 38, inc. b, prevé los alcances de la sentencia dic-
tada en el marco de ese tipo de procesos y los efectos de la cosa juzgada. Al
respecto refiere que
“[e]n los procesos colectivos con intereses difu-
sos, la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto
para el grupo involucrado en la litis ya sea admitida o
rechazada, se aplicará a todos los supuestos que en el
futuro caigan dentro de la misma pretensión colectiva y
se mantenga la situación que dio lugar a la pretensión.
En el caso de los derechos individuales homogéneos la
sentencia igualmente hará cosa juzgada, sea admitida
o rechazada, excepto para quienes se encuentren ex-
cluidos del grupo quienes podrán intentar sus preten-
siones individualmente. Todo ello sin perjuicio de la res-
ponsabilidad que en este caso corresponda al repre-
sentante adecuado y a sus letrados.// Si la pretensión
colectiva fuera acogida, los damnificados podrán solici-
tar la liquidación y ejecución de la sentencia a título
personal, pudiendo optar por promover estos pedidos
ente el tribunal del lugar de la afectación.// La cosa juz-

5Hansberry v. Lee. 311 US 32 (1940). Básicamente, en el caso se discutían los alcances de

la cosa juzgada. Concretamente, los alcances de una sentencia que había tenido por válido
un contrato que prohibía vender tierras a personas de color. “Because of the dual and poten-
tially conflicting interests of those who are putative parties to the agreement in compelling or
resisting its performance, it is impossible to say, solely because they are parties to it, that
any two of them are of the same class. Nor, without more, and with the due regard for the
protection of the rights of absent parties which due process exacts, can some be permitted
to stand in judgment for all.It is one thing to say that some members of a class may repre -
sent other members in a litigation where the sole and common interest of the class in the liti-
gation is either to assert a common right or to challenge an asserted obligation. (…) It is
quite another to hold that all those who are free alternatively either to assert rights or to chal-
lenge them are of a single class, so that any group merely because it is of the class so con-
stituted, may be deemed adequately to represent any others of the class in litigating their in-
terests in either alternative. Such a selection of representatives for purposes of litigation,
whose substantial interests are not necessarily or even probably the same as those whom
they are deemed to represent, does not afford that protection to absent parties which due
process requires” 311 US 32, (1940), 45-46.

31
 gada recaída en juicio puede ser invocada por sujetos
legitimados que no han intervenido en el proceso,
contra quienes hayan sido condenados, pero no puede
serle opuesta. //En el nuevo proceso que promuevan
los terceros, invocando la sentencia anterior deberán
acreditar la relación de causalidad”.

Por su parte, el artículo 58 prevé que

“(Cosa juzgada pasiva). Cuando se trate de inte-

reses o derechos difusos, la cosa juzgada tendrá efica-
cia y vinculará a todos los miembros del grupo. Cuando
se trate de intereses o derechos individuales homogé-
neos, la cosa juzgada tendrá eficacia para todos los
miembros del grupo en el plano colectivo, pero la sen-
tencia que acoja la demanda, no vinculará a los miem-
bros del grupo, que podrán plantear pretensiones o de-
fensas propias en el proceso de ejecución para dejar
sin efecto la eficacia de la decisión en su esfera jurídica
individual. Estas pretensiones o defensas no estarán li-
mitadas por las reglas establecidas para la ejecución
de sentencia y permitirán una defensa amplia y comple-
ta del interesado”.

La segunda razón por la que no se sostiene la denegatoria al pedido

que el GCBA formuló de acumulación de ambas causas es que, a partir de
una lectura atenta de esa decisión, no es cierto que el TSJ hubiera tenido
por extinguida la controversia. El punto 2 del dispositivo dice textualmente
“[t]ener por supeditado el pronunciamiento acerca de los recursos de incons-
titucionalidad (fs. 1536/1547 vuelta) y de queja (fs. 1792/1801 vuelta) articu-
lados por el GCBA a las resultas del cumplimiento de las metas y actividades
que las partes han convertido en objeto del instrumento mencionado en el
punto anterior”.
Este lenguaje es claro, sujeta la decisión de los recursos, ergo, no los
resuelve.
En definitiva, el Tribunal se limitó a tomar nota del acuerdo arribado
por los litigantes ACIJ y GCBA, y asumir que el cumplimiento de ese
acuerdo saldaría la materia litigiosa. No se pronunció acerca del re-
medio que cupiera emitir en caso de que un incumplimiento fuera de-
nunciado. Pero, por sobre todas las cosas, una decisión con el alcan-
ce que le atribuye la Cámara a la del Tribunal no daría lugar a que pu -
dieran entablarse nuevas demandas a propósito de una controversia
saldada. En ese supuesto, pues, estaríamos ante una decisión pasa-
da en autoridad de cosa juzgada.

32
 9. Dicho esto, asiste razón al GCBA cuando afirma que la decisión
apelada repercute sobre quienes no fueron incorporados a esta litis.

9.1. Si como parece asumir el tribunal a quo y también las partes, las
vacantes no alcanzan a satisfacer todos los requerimientos, dar al menos
ocasión, sino obligar, según se entienda la sentencia impugnada y sean las
circunstancias de la realidad, a que la parte actora en esta causa reciba una
plaza por fuera de la normativa que determina la distribución de esas plazas,
postergará a la clase de quienes la habrían obtenido en ausencia del men-
cionado pronunciamiento. Aún si el GCBA dispusiere efectivamente de los
medios para solventar estas plazas en establecimientos privados, pronuncia-
mientos individuales generarían una distribución del total de plazas, suma-
das las del servicio estatal y las contratadas a establecimientos privados, de
un modo no guiado por criterios objetivos de acceso y, con un probable re-
sultado de que difícilmente quepa esperar que el servicio a brindar sea
idéntico. Por lo demás, no cabe presumir que la clase de los postergados
sea una clase vacía, especialmente en un escenario en que, según mencio-
na el debate, la demanda de plazas ha crecido mucho más de lo que expli-
caría un crecimiento de la población.
Al respecto, el GCBA señala que “…la demanda de vacantes sobre-
pasa la disponibilidad con la que cuenta la Administración Local…” y que “…
como obligación de carácter progresivo se identifica precisamente la de
adoptar medidas para garantizar progresivamente los DESC en la medida de
los recursos disponibles y a través de medios apropiados” (cf. fs. 34 vuelta).
En efecto, una sentencia de esta especie podría traer aparejado que
dos menores en la misma situación de hecho y cuyas preferencias fueran
idénticas fueran a colegios completamente distintos sin alguna razón que
justifique el diferente trato uno a un colegio público de jornada simple lejos
de su domicilio y otro, en virtud de una sentencia judicial, a un colegio priva-
do jornada completa al lado de su casa, afectando sensiblemente el igual ac-
ceso al servicio. Asimismo, podría muy probablemente alterar la observan-
cia de “prioridad” que ordena el art. 25 CCBA, primer párrafo, con arreglo al
cual la Ciudad puede realizar aportes al funcionamiento de establecimientos
privados de enseñanza, de acuerdo con los criterios que fije la ley, dando
prioridad a las instituciones que reciban a los alumnos de menores recursos.
En ese sentido, sentencias judiciales dictadas en procesos individuales no
podrían asegurar una distribución arreglada a criterios uniformes.

9.2. El derecho a la educación puede ser tutelado en un litigio donde

contiendan solamente quien persigue recibirla y el Estado obligado. Ello ocu -
rre cuando, por ej., se niega una vacante a quien invoca derecho a ocuparla
con base en la normativa que organiza el servicio. Puede ocurrir aun cuando
se invoque la inconstitucionalidad de las normas que regulan el servicio,
cuando la solución depende de incluir al indebidamente excluido. Pero,
cuando el pleito tiene un objeto que soslaya la situación de otro, como ocurre
cuando se persigue una distinta distribución de lo que es insuficiente, o aun

33
una ampliación de las plazas, pero, recurriendo a una distribución no sujeta
a pautas objetivas legítimas, el debate no puede ser llevado a cabo sin la in-
tervención de esos afectados. Un proceso colectivo cuyo objeto es un recla-
mo indivisible supera estas dificultades.
En verdad, lo que se discute es la dimensión del servicio y así queda
ello demostrado cuando se concluye obligando al Gobierno, lo que supone
autorizándolo a contratar prestadores privados del servicio por fuera de toda
previsión legislativa, reglamentaria de las características del servicio, o aún
de habilitaciones presupuestarias.
En el caso que nos ocupa, es visible que si el plus de vacantes se ob-
tiene del sector privado —posibilidad contemplada por la Cámara— por im-
posibilidad de brindarla por medios estatales, lo cierto es que la igualdad de
oportunidades que la CCBA tutela sólo puede lograrse distribuyendo estos
bienes, en sí comparables pero distintos, con arreglo a estándares iguales
para todos los beneficiarios, sin distinción entre quienes llegaron antes o
después de la entrega.
Una vez más, ello muestra que el objeto del pleito es, en realidad, in-
divisible.

9.3. Varias son las razones que llevan a que la discusión deba tener
lugar en el marco de una acción de clase. Sin la conformación del colectivo
de posibles afectados, la sentencia arrojaría resultados incompatibles con el
orden jurídico, lo que imposibilitaría su cumplimiento. De ese modo, yerra la
Cámara cuando afirma que “…los fundamentos jurídicos que justifican el
desplazamiento de la jurisdicción por conexidad (impedir el dictado de sen-
tencias contradictorias y/o favorecer la economía y celeridad procesal al evi-
tar que el nuevo magistrado deba interiorizarse de una cuestión que ya es
conocida por otro), no se verifican entre los autos aquí comprometidos” (cf.
fs. 30 vuelta).
Lo que esta visión soslaya es que no se trata de conexidad entre am-
bas causas sino de superposición o litispendencia.
Cabe aquí recordar que los jueces de la CABA no están sujetos al
procedimiento formulario romano, sino que tienen la potestad de interpretar
las pretensiones de las partes y resolver con arreglo a derecho, investigado
e interpretado dentro de lo que posibilita el iura novit curia. Esta interpreta-
ción incumbe a los jueces de la causa, que tienen amplitud, pero dentro de
límites trazados por el orden jurídico y la razón.
Ritualmente, la frase transcripta en el primer párrafo de este acápite
8.3 dice que la posibilidad de sentencias contradictorias no se verifica en la
causa, pero, no se hace cargo de la invocación de indivisibilidad del objeto,
ni de la representación asignada a la ACIJ por el juez a cargo del juzgado
nro. 5, ni, principalmente, de la desigualdad que genera la solución impugna-
da en el servicio que reciben quienes no son convocados a la litis.
En pocas palabras, la resolución de un caso en forma individual, por
fuera de la causa donde la prestación indivisible tramita, desemboca en una
distribución de plazas que no contempla los estándares fijados para asignar

34
las que brinda el servicio y, por ello, no resguarda la garantía de igualdad en
la asignación reconocida en las normas sobre cuya base los jueces de la Cá-
mara dijeron apoyar la condena (cfr. el punto 2.1. de este voto).

9.4 Vale hacer una última consideración respecto de la referencia que

hacen los jueces de mérito acerca del impedimento a integrar a los actores
al proceso ACIJ c/GCBA.
Más allá de que el argumento, ya expuesto, no se hace cargo de que
estamos ante derechos colectivos cuyo debate es propio de los procesos co-
lectivos, tampoco analiza la cuestión en los cánones de los procesos cuya
materia son derechos individuales. Mientras existe en los procesos de esta
última especie impedimento para acumular acciones (constituir litisconsor-
cios facultativos) cuando su ejercicio ha generado procesos cuyo trámite ha
alcanzado etapas distintas, en cambio, no vale la regla en supuestos de litis-
consorcio necesario. En estos supuestos, lo que no cabe es dictar sentencia
sin integrar a todos los miembros.
Aun así, la doctrina se hace cargo de que anular lo obrado es un sa-
crificio importante, a veces contrario al interés de quien no ha participado del
debate por omisión de los concurrentes y del juez mismo. A ese respecto,
Berizonce afirma que “…cabe una interpretación flexible del momento último
conferido al juez por disponer la integración de la litis, desde que mientras se
salvaguarde el contradictorio de las partes el límite temporal marcado por la
resolución que dispone la apertura a prueba de la causa, no puede conside-
rarse como tope infranqueable (La doctrina en general admite tan sólo la in-
tegración de la litis hasta el llamamiento de autos para sentencia en primera
instancia, argumentando que de lo contrario de afrontaría el riesgo de prose-
guir el desarrollo de una actividad procesal inútil en la medida en que ha de
impedir, finalmente, un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión
(PODETTI, J.R., Tratado de la tercería, p. 335). En el mismo sentido: PALA-
CIO, Derecho Procesal Civil, vol. III, p. 212. Sin embargo, las mismas razo-
nes habilitan para interpretar que la integración puede disponerse oficiosa-
mente en cualquier tiempo del proceso). Si ulteriormente se verifica la omi-
sión de la citación de algunos de los litisconsortes necesarios, subsiste y
opera la potestad judicial para disponerla, en cualquier tiempo, aun con pos-
terioridad al llamamiento de autos para sentencia e inclusive al tiempo de
pronunciar sentencia en cualquiera de las instancias (Algunos pronuncia-
mientos aplicaron estrictamente la literalidad de la norma. Así, la invocación
teniente a integrar la litis o la actividad oficiosa con el objeto de lograrlo debe
hacerse antes de dictar la providencia de apertura a prueba, no siendo sus-
ceptible de realización una vez pasada esa ocasión. De ahí que corresponde
al actor, en su caso, desistir del proceso para encauzarlo por la vía que viere
convenirle (C2ª CCom. de La Plata, sala II, causa B-30.426, reg. Int. 353/70,
cit. en MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., vol. II-B, p. 345). En el mis-
mo sentido: CNCiv. sala C, L.L. 1976-A-194; sala E, L.L. 1980-B-23; sala F,
L.L.1978-D-47. Sin embargo, en otros fallos se admitió la citación aun con
posterioridad a aquel momento, sosteniendo que la referencia legal sólo re-

35
presenta una directiva de orden que no puede considerarse infranqueable
(CNCiv., sala F, J.A. 1982-III-116). Incluso, de oficio en la alzada (Capel. De
Junin, J.A. 1982-III-247); en contra PALACIO, ob. cit., vol III, p. 214, nota 29
bis). Ello así, por la naturaleza y alcances de la potestad judicial en cuestión,
en consecuencia con las finalidades del instituto y el objeto —ya destacado
— que se persigue en relación directa con la eficaz prestación de la justicia”
(p. 17).
El mismo autor, refiere que “[l]os poderes-deberes que en orden a la
dirección y ordenación del proceso incumben a los jueces (art. 34, inc. 5º,
CPCCN), son comprensivos de un abanico de posibilidades entre las que se
incluye de modo principal la de sanear los actos del proceso (ap. b, norma
cit.), principio general que tiene aplicación concreta en el artículo 89 en
cuanto impone la verificación oficiosa en los supuestos de litisconsorcio ne-
cesario, de la citación en forma de todos los legitimados sustantivos (Así, la
falta de integración de la litis y la declaración de nulidad de lo actuado siendo
el vicio manifiesto, no constituye tan sólo una facultad del juez sino un deber
jurídico (SCJBA, Ac. y Sent. 1985-III-75, entre otros). No le está asignada al
juez una mera facultad de carácter potestativo, utilizable o no según su arbi-
trio, sino que se le atribuye como poder-deber que está constreñido a reali-
zar necesariamente con independencia de la rogación de las partes (DIAZ,
C.A., Instituciones del derecho procesal, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1986, vol. 1, ps. 240-243. FENOCHIETTO, ob. Cit., vol 1, ps. 139-140.), para
el logro de los fines públicos del proceso. Se le confiere ese potestamiento
para ser actuado en forma activa y no displicente, en cuanto lo demanda el
rendimiento (resultado y eficacia) público del servicio de justica empeñado
para la justa composición del litigio (MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob.
cit., vol. II-A, ps. 561-564)”.
En los procesos colectivos, la necesidad de no retrotraer puede ser
mayor, y hasta puede ser jurídicamente imposible hacerlo. Cuando la mate-
ria del proceso colectivo es un cúmulo de derechos subjetivos homogéneos,
la situación es similar a la del litisconsorcio facultativo. Cabe incorporar al
proceso más avanzado, en tanto los incorporados no pretendan retrotraer el
debate a una etapa superada. En estos supuestos, es admisible la opción de
no incorporarse prevista para quienes no quieren ejercer su derecho o quie-
ren hacerlo (opting out) separadamente.
En cambio, cuando la pretensión es indivisible, la opción es impracti-
cable, porque la situación es la de la litispendencia. En última instancia, la
sentencia primeramente firme será cosa juzgada para la pretensión. Es ilus-
trativa, al respecto, la solución del artículo 6 del Proyecto de Procesos Co-
lectivos al que me referí en el punto 8 de este voto. Dice allí que
“[a]l momento de dictar sentencia, si de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, y en protección del interés ge-
neral, el tribunal entiende que la cuestión tiene carácter
colectivo, suspenderá su dictado y procederá conforme
con el art. 5”.
Ese artículo 5, a su vez, reza:

36
 “[c]uando el tribunal advierta que una cuestión plantea-
da por el afectado o por una determinada asociación
puede tener alcance colectivo, más allá del sujeto indi-
vidual o de la asociación presentada, citará a los posi-
bles legitimados [...] y resolverá lo que corresponda…”.
Ese mismo artículo continúa diciendo que:
“si [el tribunal] tuviera conocimiento de la existencia de
diversos procesos individuales tramitados contra el mis-
mo demandado, con el mismo fundamento, notificará al
Ministerio Público y, en la medida de lo posible, a otros
representantes adecuados, a fin de que propongan una
pretensión colectiva, si lo estiman pertinente”.
En lo que aquí interesa, Ley General de Ambiente, que trata de una
de las pretensiones indivisibles más típicas, permite a quienes quieren incor-
porarse al debate hacerlo como terceros, sin perjuicio de ejercer por sí las
pretensiones divisibles cuando son damnificados directos. 6

10. Como corolario de lo expuesto hasta aquí, el presente pleito, y to-

dos aquellos en los que la parte actora pretende que se le asigne una plaza
en el sistema de educación inicial deberían haber tramitado como una única
acción de clase desde el comienzo. De ese modo, el reparto de los cupos se
habría realizado con arreglo a estándares iguales para todos los beneficia-
rios, sin distinción entre aquellos que obtuvieron una sentencia favorable an-
tes que otros. Asimismo, se debería haber puesto en conocimiento de todos
aquellos que hubieran tenido algún interés en el pleito su oportunidad de
participar u oponerse a la conformación de la clase.
Aunque dicha omisión tornaría necesario que se anulara de inmediato
la sentencia que viene recurrida, con el objeto de no dilatar el proceso en el
que se debate el derecho de los menores de edad de acceder a la educa -

6ARTICULO 30. — Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obte-
ner la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asocia-
ciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la
Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legiti-
mado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directa-
mente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.
Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señala-
dos, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como
terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante
acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.

ARTICULO 33. — Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño
ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin
perjuicio del derecho de las partes a su impugnación.
La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la
acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.

37
ción, corresponde, si se encontraran reunidos los requisitos necesarios, que
el proceso, de ahora en adelante, tramite como un proceso colectivo.
Aunque con alguna imprecisión, así lo ha solicitado el GCBA cuando,
según el relato que hizo la Cámara, “…se [había] agravi[ado] de que el a-
quo desestim[ara] su pretensión de conexidad con el expediente `Asociación
Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/Amparo” (expte. 23360/0) en trá-
mite por ante el Juzgado del Fuero Nº 3, Secretaría Nº5. [Al respecto había
m]anifest[ado] que el amparo aquí en análisis t[]en[í]a íntima vinculación con
dicha causa por tratarse del requerimiento de una vacante escolar inicial”.
Asimismo, refirió que “…la conexidad se evidencia[ba] porque concurr[ía]n
identidad en sus elementos y porque se halla[ba]n vinculadas las circunstan-
cias del mismo con la naturaleza de las cuestiones [que] aquí [se habían] in-
vocad[o], a fin de [que se] evita[ran] el dictado de sentencias contradictorias”
(cf. fs. 24 vuelta).
Finalmente, nuevamente según el relato de la Cámara, el GCBA ha-
bía postulado que si se rechazaba el pedido de acumulación “…se estaría
haciendo caso omiso a un amparo colectivo como es el de ACIJ” (cf. fs. 24
vuelta). En ese orden de ideas, refiere que la pretensión de la parte actora
estaría alcanzada por el acuerdo al que se arribó en el expediente “ACIJ”
que, según postula, habría pasado en autoridad de cosa juzgada colectiva.

El derecho de quien demanda o es demandado individualmente a

requerir que su contraparte sea organizada como un colectivo. Aten-
ción de una necesidad inmediata.

11. Aunque no esté experimentado en nuestro medio, atender al pedi-

do de una parte, en el caso la demandada, de organizar a la contraria como
clase no carece de precedentes en el derecho comparado. Tal el caso de la
Regla 23 ya mencionada. En particular, esa Regla 23 prevé la determinación
“precisa” de los alcances subjetivos de la cosa juzgada, es decir, el universo
de personas que quedarán alcanzadas por el sentencia que se adopte, cir-
cunstancia que queda determinada con la “certificación de la clase” —“The
Class Certification Decision”, cf. Fed.R.Civ.P 23 (c)—; acto judicial que co-
rresponde a los inicios del debate y exige la verificación de los requisitos que
ya mencioné.

El caso que aquí nos ocupa es un ejemplo de lo previsto en los pun-

tos (1) (A) y (B), y (2) de la Regla, pues se trata de una situación en que
procesos distintos exponen a soluciones consistentes en estándares incom-
patibles de conducta para la contraparte de la clase.
En tales condiciones, esa clase demandada puede requerir, como ya
lo ha hecho, que la parte actora sea constituida en integrante de una clase.
Esa clase, por lo dicho más arriba, está ya constituida en la causa ACIJ
c/GCBA ya citada.

38
 12. Acerca de la posibilidad de que se constituya a la demandante
como clase. el Proyecto de Procesos Colectivos (V. punto 8 y 9 de este voto)
refiere en el art. 11 que:
“…el tribunal, de oficio o a pedido de parte, en cual-
quier caso, ante un reclamo individual o colectivo infe-
rior al número indicado, [se encuentra habilitado para]
ent[ender] que corresponde formar un proceso colecti-
vo. En tal supuesto, dará vista al Defensor del Pueblo y
al Ministerio Público. Si alguna de estas instituciones se
integra al proceso con el fin de que el mismo se desa-
rrolle como un proceso colectivo, o se agregue la canti-
dad adecuada de sujetos, la petición inicial o el proceso
ya iniciado se transformarán en proceso colectivo”.
A su turno, al referirse a las notificaciones, el art. 15 prevé
quienes quedarán incluidos en la clase y la forma de quedar ex-
cluido:
“…El tribunal inmediatamente notificará de la mejor forma
posible de acuerdo con las circunstancias a los miembros
del grupo, incluyendo la notificación en forma individual, en
la misma forma que se notifica a los demandados, a todos
los miembros que puedan ser identificados mediante un ra-
zonable esfuerzo. c) Contenido de la notificación a los
miembros del grupo. La notificación a los miembros del gru-
po advertirá a cada uno que: 1º) el tribunal lo excluirá del
grupo, si el miembro lo solicita siempre que se tratase de
derechos individuales homogéneos, 2º) el decisorio, resulte
favorable o no, incluirá a todos los miembros que no re-
quieran exclusión, y 3º) cada miembro que no requiera ex-
clusión podrá, si lo desea, intervenir en el juicio mediante
un abogado, para que controle y lo asista respecto de sus
derechos individuales. d) Exclusión del grupo. En la notifi-
cación se hará constar que los miembros del grupo tienen
la posibilidad de solicitar su exclusión del proceso y de los
efectos de éste produzca dentro del plazo de sesenta días
hábiles. Los miembros del grupo que no hayan pedido la
exclusión serán considerado parte en el proceso. Se infor-
mará que, de no ejercer la opción, sus derechos serán de-
fendidos por el representante que resulte designado. La so-
licitud de exclusión deberá fundarse en una causa relevan-
te y podrá ser denegada por el tribunal. ”.

13. La educación, en tanto es la base del desarrollo del ser humano,

no puede llegar tardíamente. Debe ser brindada por el Estado, en forma gra-
tuita y debe garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación. Ello
aconseja buscar los medios adecuados para dar la más inmediata respuesta

39
a la necesidad de que el tratamiento judicial responda a la indivisibilidad del
objeto de la litis.
Como ya se dijo, este pleito tiene un objeto indivisible, que, al tiempo
en que la acción fue articulada, ya venía tratado en el proceso promovido por
ACIJ.
En ese escenario, repito, el GCBA demandado tiene derecho a que la
parte oponente se constituya como clase y, en consecuencia, a litigar en un
único proceso. Por una parte, porque es un derecho propio de la acción de
clase cuyo fundamento, ciertamente, es atender al derecho de defensa y ga-
rantizar un pronunciamiento fundado en la ley. Por otra parte, porque se tra-
ta de una situación en que procesos distintos exponen a soluciones consis-
tentes en estándares incompatibles de conducta para el GCBA y suscepti-
bles de afectar a quienes no están representados en el proceso, así como ha
mediado renuencia a litigar en el marco de la clase, a excepción de ACIJ que
lo ha requerido expresamente.

13.1. Los miembros de la clase no pueden optar por ejercer ese dere-
cho colectivo en procesos distintos, puesto que el objeto por indivisible no
admite más que uno. Mientras puedan hacer peticiones útiles a su interés ju-
rídico, los miembros de la clase pueden participar en el proceso en que pri-
meramente se hubiera tenido la clase por configurada. No permitirlo supon-
dría privarlos de su derecho a acceder a la justicia en defensa de ese dere-
cho colectivo. No cabe retrotraer el proceso en que primeramente se hubiera
tenido la clase por configurada, pues hacerlo sería en perjuicio de la clase y
aun de los miembros que se incorporasen tardíamente. En el proceso insta-
do por ACIJ aún pueden formularse peticiones a propósito del acuerdo pre-
sentado en la audiencia del 15 de febrero de 2011.

Conclusión

14. Por todo lo expuesto: A) no cabe retrotraer el proceso para aque-

llos que lo han avanzado más; B) no admitir a los nuevos actores que han in-
terpuesto demandas por fuera del caso “ACIJ” perjudicaría su derecho de
defensa; y, por último C) retrotraer el proceso podría llevar a que los actores
sean escuchados pero, al mismo tiempo, postergaría la solución para ellos
mismos, por lo que les quedaría la posibilidad de invocar aquellos aspectos
significativos no propuestos por el representante cuyo proceso esté más
avanzado.

15. En consecuencia, los actores deberán ser admitidos al proceso

que tramita como ACIJ c/GCBA ya citado, y participar en él, según la repre-
sentación que allí se resuelva. Ello será así, en tanto ese proceso continúe y
tenga normal término.
De este modo, se suspende el trámite de este proceso a las resultas
de lo que ocurra en el colectivo instado por ACIJ.

40
 Por ello, voto por i. hacer lugar al recurso de queja y de inconstitucio-
nalidad; ii. acumular estas actuaciones al proceso colectivo instado por la
ACIJ l; y, iii. suspender el trámite de este expediente a las resultas de lo que
ocurra en aquél otro.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Corresponde rechazar la queja que interpusiera el GCBA (fs.

52/59) toda vez que no satisface la carga de fundamentación que prescribe
el artículo 32 de la ley n° 402.

2. Es requisito necesario del recurso directo que contenga una crítica

concreta, desarrollada y fundada del auto denegatorio del recurso de
inconstitucionalidad (“Fantuzzi, José Roberto y otro s/ art. 57 bis —causa nº
665-CC/2000— s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”,
expediente nº 865, resolución del 09 de abril de 2.001, entre otros). Y, este
recaudo no se verifica en autos.

3. Cabe recordar que la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo

Contencioso Administrativo y Tributario denegó el recurso de inconstituciona-
lidad con apoyo en las siguientes razones:
i) Ausencia de relación directa e inmediata entre los perjuicios consti-
tucionales referidos y la sentencia recurrida.
ii) Simple disconformidad con la decisión objetada, en punto a cuestio-
nes infraconstitucionales.

4. Los argumentos enunciados en el apartado anterior no fueron refu-

tados por el quejoso.
La lectura de la presentación directa permite corroborar que sus di-
chos no superan el nivel de una mera discrepancia, no fueron acompañados
de una exposición seria y fundada que los justifiquen o respalden y no cons-
tituyen —en mérito de lo señalado— una crítica suficiente en los términos
que exige el artículo 32 de la ley n° 402.

5. Por ello, voto por rechazar la queja del GCBA (fs. 52/59).

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General

Adjunto, por mayoría,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

41
 1. Admitir la queja y hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad in-
terpuestos por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2. Revocar la resolución de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo y Tributario de fecha 13 de junio de 2018, ac-
tuación n° 11660899/2018; y rechazar la demanda de amparo promovida
por María Victoria Sironi.
3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan
las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrati-
vo y Tributario.

La sentencia se dicta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

42
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA|EXP:15955/2018-0 CUIJ J-01-00409530-4/2018-0|ACT 16686987/2020

FIRMADO DIGITALMENTE 16/12/2020 10:19

Luis Francisco LOZANO Inés Mónica WEINBERG Marcela Vivian de Alicia Enriqueta Carmen
JUEZ/A JUEZ/A Langhe Ruiz
TRIBUNAL SUPERIOR TRIBUNAL SUPERIOR JUEZ/A JUEZ/A
DE JUSTICIA DE JUSTICIA TRIBUNAL SUPERIOR TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE JUSTICIA

Santiago Otamendi
JUEZ/A
TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA