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 CAPÍTULO V
LAS CUESTIONES POIJTICAS Y EL PROCESO
DE SU JUDICIALIZACIÓN

SUMARIO: SECCIÓN 1°. LAS CUI!STIONES POLl11CAS. 1, SÍNTESIS LIMINAR DEL PROBLl!-
MA Y DIFICULTADES QUE PLANTEA. A) CONCEPCIÓN LIMITATIVA DEL JUZGAMJENTO.
B) POSTUBAS QUE PROPUGNAN EL CONTROL fUD!CIAL PLENO.- 2. LAS CUESTIONES
POLÍTICAS.- 3, DISTINTOS CRITERIOS EN TORNO A QUÉ CATEGORÍA DE ACTOS CON-
FIGURAN CUESTIONES POLÍTICAS.- SECCIÓN 2 4• LA TEORÍA DEL ,1cro DE GOBIERNO o
POLfTICO. l. ÜRÍGENES Y Al.CANCE DE LA TEORÍA DE LOS ACTOS DE GOBIERNO.- 2.
SU DESARROLLO Y POSTERIOR EVOLUCIÓN.- 3, LA CUESTIÓN EN OTROS PAÍSES.-·- 4.
lNAPUCABIUDAD DE LA CONCEPCIÓN DE .t.os ACTOS DE GOBIERNO EN BL DERBCHO
ARGENTlNO.- 5. CONTINUACIÓN. LA D!SCRECIONALJOAD COMO NOTA DISTINTIVA
DEL ACTO DE GOBIERNO.- SBCCJÓN 3°. SUPERACIÓN DE LA CA'fEGORIA DEL ACIO l'OUTTCO
O DE GOB/URNO. l. LA DOCTRINA DEL ACTO INSTITUCIONAL.- 2. EL CONTROL JUDI-
CIAL DE LOS ACTOS DE IJ/IJCUCIÓN DE LOS AC1'0S INSTITUCIONALES.- 3, LA SUPRIJ-
S!ÓN DEL ACTO POl.ÍT!CO EN LA DOCTRINA ESPA~OLA.- 4. EL DllSMANTllLAMlENTO
DEL ACTO POLÍTICO llN !.,A JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA NACIÓN.- 5, LOS INTENTOS POR DELINEAR CRITERIOS RESTRICTIVOS EN TORNO
AL JIJZGAMIENTO OE LAS CUESTIONES POLÍTICAS. Su VALORACIÓN Y CRITICA.- 6.
LA CONl'JGUllACIÓN DEL ACTO CONSTITUCIONAL Y SU CONTROL POR PARTE DE LOS
JUECES.

Sección 1ª
Las cuestiones políticas

l. SÍNTESIS LIMINAR DEI- PROBLEMA Y DIFICULTADES

QUE PLANTEA

En el campo doctrinario y jurisprudencia! ha sido siempre -desde el

imperio del Estado de Derecho- un problema de difícil solución el rela-
tivo al grado de control que deben ejercer los jueces sobre las llamadas
cuestiones políticas relativas a actos provenientes de los poderes Legis-
lativo y Ejecutivo. Su análisis adquiere singular trascendencia en virtud
de su vinculación al principio de la separación de los poderes y porque
li de el!a depende, en algunas ocasiones, hasta la subsistencia del propio
l
Estado.

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 574 CAP. V - LAS CUESTIONES POLÍTICAS YEL PROCESO DE SU JUUICIALIZACIÓN _____ S!l".TESIS U~_'.:1~'~\!;'~!::.. PROBLEMA YDIFICULTADES QUE PLANTEA 575

Las distintas posiciones expuestas en torno al carácter justiciable (l) que un poder quede a merced <le otro, como consecueucia de trasladar el
de las cuestiones políticas varían entre la oposición rígida al contralor poder político a los trilmnales judiciales, con todas las implicancias que
judicial de las mismas, por un lado, y la asignación plena de atribucio- tendría la injerencia política de los jueces (4).
nes al órgano judicial para entender en su juzgamiento, por el otro. No
obstante, ello no impide que ambas se fundamenten en la doctrina de En esa línea, pero en una postura menos rígida y más realista, se ubi-
MONTESQUIEU. ca Badeni al sostener que "en definitiva, las cuestiones políticas no abar-
can todas las facultades constitucionales conferidas a un órgano poHtico
Ante todo, queremos decir que la historia de las cuestiones políticas sino solamente aquellas que revisten carácter discrecional en orden a su
puede reflejar la apariencia de una evolución estrictamente jurídica que contenido, oportunidad y conveniencia y que no son susceptibles de ser
opera en el plano interno de la ciencia que aborda su estudio. Sin embar- examinadas por los jueces sin alterar el equilíbrio e independencia de los
go, no hay que desconocer que toda categoría no puede prescindir del poderes consagrados en la Ley Fundarnental" (5).
contexto histórico ni de ser objeto de uso por parte de una comunidad
determinada. Ésta es la gran paradoja que rodea al tema dado que el ju-
rjsta difícilmente escape a la trampa de elaborar un pensamiento propio, B) Posturas que propugnan el control judicial pleno
no sobre la base de los principios del sistema y su adecuación a la reali-
dad sino a través de conceptos históricamente inventados. En el otro extremo, una postura más estricta reclama el pleno juz-
gamiento de las cuestiones políticas considerando que la ausencia de
En síntesis, la comunicación jurídica se produce en un escenario en control judicial respecto de tal tipo de actos conduce irremisiblemente al
el que prevalecen los malentendidos y autores atrapados por el objeto predominio de los poderes ejecutivo y legislativo sobre los jueces en de-
que artificialmente han creado con la idea de cambiar la historia o correr trimento de los derechos de las personas, y que, la detracción de las com-
su curso hacia su molino (2). petencias propias del Poder Judicial afecta el equilibrio que debe reinar
en los órganos que ejercen el poder del Estado, el cual se ha instrumenta-
do precisamente en resguardo de los derechos de los administrados.
A) Concepción limitativa del juzgamiento
Dentro de esta línea doctrinaria, BmART CAMPOS afirma que uno de
La concepción restrictiva del control judicial sobre las cuestiones po- los argumentos más importantes que obligan a su juicio a compartir la
líticas pone el acento en la necesidad de impedir el llamado "gobierno de tesis del control jurisdiccional amplio de las cuestiones políticas, radica,
los jueces" (3) a efectos de resguardar el principio de equilibrio en que en nuestro régimen constitucional, en el art. 116, CN, cuando reserva al
se nutre la doctrina de la separación de poderes y de evitar, por lo tanto, Poder Judicial el conocimiento de todas las causas que versen sobre pun-
tos regidos por la Constitución, determinantes de la competencia de la
justicia federal (6).
(1) Se nota, al respecto, la utilización de términos que si bien gllardan alguna si-
militud con los propios de nuestro idioma, sería conveniente depllrar del léxico de la Entre nosotros también BoFFI BoGGERO ha adherido a la concep-
gran parte de los juristas. Los modismos más utilizados son judiciabilidad, actos judi- ción que preconiza un contralor judicial sobre las cuestiones políticas
ciables y justiciabílidad. Ninguno de ellos figura en el Diccionario de Ja Real Academia
Española.
(2) Muchas de las nociones que se han dado y se elaboran son armas de lucha sus propias facultades (BOFFJ BOGGERO, Lrns MARÍA, "I.a teoría de la separación de los
ideológica y las categorías resultantes no pueden ser menos que hijas de esas luchas. poderes y el gobierno de los jueces", ED, 12-831, esp. p. 836).
La misión del jurista consiste en buscar la verdad de esas estrategias y tácticas, tratan- (4) BmEGlllN, CAHJ,OS MARÍA, Cuadernos del curso de Derecho Constitucional,
do de indagar acerca de lo que está detrás de lo que se presenta como incondicionado, 2ª ed., Abeledo-Pen:ol, Buenos Aires, 1969, ps. 12'7 y ss., esp. ps. 136/140. Tal postura
refiriendo las teorías a las condiciones sociales que rodean su creación y su utilización, también fluye de varios fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("Partido Jus-
para poder vislumbrar los efectos que producen o producirán. Para ello, hay que partir, ticialista", Fallos 263:267 [1965]).
obviamente, del proceso de comprensión histórica de las instituciones. (5) BADENI, GREGOJlIO, Tratado de Derecho Constitucional, t. 1, La Ley, Buenos Ai-
(3) Sobre este problema véase: LAMBERT, EDOUARD, Le gouvernement desjuges et res, 2004, p. 211.
la lutte contre la legislation sociale aux Etats Unís¡ l'e:xpérience américaine du controle (6) Sostiene dicho jurista que: "cuando se dice todas las causas es imposible in-
judiciaire de la constitutionnalíté des lo is, Giard, París, 1921. Afirma este autor que el in- terpretar que haya algunas causas que escapen al juzgamíento. Dividir las causas en
;;,. menso poder político que poseen los tribunales norteamericanos conduce a proclamar judiciales y políticas (no judiciales) es fabricar una categoría de causas en contra de los
la existencia de un real "gobierno de los jueces" como también de una verdadera oligar- que impone la Constitución. En el Estado actual de nuestra jurisprudencia, no caen en
quía judicial (cit., p. 9). Boffi Boggero es partidario de la tesis Je que los jueces deben el ámbito de la jurisdicción todas las causas que versan sobre los puntos regidos por
:¡~¡ gobernar conforme a las normas vigentes, señalando que tal función no es plenamente la Constitución, porque un tipo de causas ("las políticas") se sustraen al juzgamiento
cumplida en muchos de los supuestos por la pretensión del Poder Ejecutivo de extender (conf. BIDART CAMPOS, GERMAN J., "La jurisdicción judicial y las cuestiones políticas",
su esfera de competencia y correlativamente, la declinación que los jueces realizan de ED, 9-918/919).
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576 CAP. V - LAS CUESTIONES POLÍTICAS YEL PROCESO DE SU JUDICIALIZACIÓN LAS CUESTIONES POLÍTICAS 577

sin restricciones (7), invocando en apoyo de la tesis la opinión de Ros- turas. Ello torna necesario asentar la cuestión sobre bases que permitan
TOW -quien se pronuncia en definitiva a favor del gobierno de los jue- su solución a la luz de la Constitución, interpretada conforme a una di-
ces- sosteniendo que la actividad momentánea de los órganos legislati- námica realista y con sentido de justicia.
vo y ejecutivo, no puede violar los derechos y garantías individuales que
prescribe la Constitucional Nacional, instrumentados con un sentido de El problema fundamental radica en ubicar el contralor de constitucio-
mayor permanencia (8). nalidad sobre las cuestiones políticas en sus justos y reales límites, estable-
ciendo si existen determinados actos que no son revisables judicialmente,
La revisión judicial de las cuestiones políticas, que se hace funda- o bien, si es posible reconocer un grupo dé actos que, aunque en principio
mentalmente a través del control de constitucionalidad, procura pro- sean judiciables, tengan un régimen de revisión judicial distinto.
teger los derechos de las personas contra la omnipotencia de los pode-
res legislativo y ejecutivo, cuyas actividades, influidas muchas veces por
2. LAS CUESTIONES POLÍTICAS
co'ncepciones sociales transformadoras, pueden afectar la estructura y
fines de la Constitución (9).
El hecho de que en casi todos los países del mundo en que existe el
Sin embargo, no puede perderse de vista la circunstancia de que en sistema de control de constitucionalidad a cargo de los jueces, éstos sue-
nuestro país han sido los propios jueces quienes han declinado inter- len abstenerse de revisar, en algunos supuestos, determinados aspectos
venir en el juzgamiento de las denominadas cuestiones políticas, y esta de los actos de los poderes legislativo y ejecutivo que configuran las de-
postura podía advertirse en la mayoría de los fallos de nuestro más alto nominadas cuestiones políticas (political questions) (ll) es una realidad
tribunal sobre todo, antes de la reforma constitucional de 1994. Por el que, con diferentes matices y alcances, se da en la mayor parte de los sis-
contrario, en los Estados Unidos de Norteamérica, la Suprema Corte ha- temas comparados en los que rige el Estado de Derecho.
bía adoptado una postura más favorable al juzgamiento de tales cuestio- Pero ¿qué debe entenderse por cuestiones políticas? En este sentido,
nes, cuya vigencia se consolidó en los hechos, en gran parte, debido al GARCÍA PELAYO expresa que no conoce "ninguna definición autorizada
sentido dinámico de su labor interpretativa, o en otras palabras, por su de lo que debe entenderse por cuestión política y, por consiguiente, la de-
adecuación a los cambios (10). terminación de si una cuestión cae dentro de tal categoría es algo a deci-
No parece que so color de la mentalidad conservadora de los jueces dir por el tribunal" (12).
pueda trastocarse el sistema de contralor de las funciones legislativa y En esta materia, si bien las jurisprudencias argentina y norteameri-
administrativa que está a cargo de los jueces por imperio de claras dis- cana proporcionan numerosos antecedentes, éstos son en extremo ca-
posiciones constitucionales (arts. 116 y 117, CN). suistas y hasta ahora no han servido para determinar un criterio general
Pero aún así, el problema de las denominadas cuestiones políticas ha acerca de las cuestiones políticas (13). Como se ha afirmado con acierto,
subsistido, quizás, alimentado artificialmente por la confusión en que "no puede aceptarse que el Poder Judicial pueda discrecionalmente de-
incurren algunos sectores de la doctrina y de la jurisprudencia o, al me- cidir cuáles son las cuestiones políticas sin otra sujeción que a la de si
nos, por determinadas interpretaciones dogmáticas que nutren sus pos- le resulta impolítico o inconveniente conocer tales asuntos, porque ello
comportaría precisamente adoptar una posición sustancialmente políti-
ca ajena a su competencia" (14).
(7) BOFFI BOGGERO, LUIS MARÍA, "La teoría ...", cit., ps. 831 y SS., esp. p. 835.
(8) R?s:ow, Eu~nr;;-· :i1e souereign prerrogatiue, p. 173, cit. por BoFFI BoGGERo,
Lms MARIA, La teona ... , c1t. (11) LINARES QUINTANA, SEGUNDO v., Derecho Constitucional... , cit., t. I, p. 623. Re·
(9) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Derecho Constitucional e instituciones políti- cuerda este autor que la excepción está dada por Ja Constitución brasileña de 1937, cuyo
cas, 1• ed., t.!, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 602; V:ANoss1, JORGE R., "Las facul- art. 94 prescribía que "está prohibido al Poder Judicial conocer las cuestiones exclusiva-
t<1des privativas ante la dimensión política del Poder Judicial", JA del 9/3/1971, ps. 9/10; mente políticas" precepto que no se conserva en las Constituciones de 1946, 1967 y 1969
GARCÍA PELAYO, MANUEL, Derecho Constitucional comparado, 4• ed., Revista de Occi- (cit., ps. 623/524).
dente, Madrid, 1957, ps. •139/44 l; HAURIOU, MAURJCE, Précls de Droit Administratif et de (12) GARCÍA PELAYO, MANUEL, Derecho Constitucional... , cit., p. 340.
Droit Public général, Recueil Sirey, París, 1927, p. 339. Vanossi afirma que en otros tér- (13) Algunos autores comentando la Constitución norteamericana, en forma si-
minos el problema más importante que plantea la tesis del total juzgamiento se halla milar a lo acontecido en Francia con relación a los actos de gobierno, consideran que
en el predominio de criterios conservadores que se observan en los jueces "frente a una más conveniente que definir en qué consiste una cuestión política, es elaborar una lis-
política de cambio que no tenga fuerza o impulso suficiente como para reformar las es- ta de las materias que revisten este carácter para los tribunales (SCHWARTZ, BERNARD,
tructuras constitucionales y alcani,ar de esa forma sus objetivos con prescindencia del Los poderes del gobíemo, comentario sobre la Constitución de los Esta.dos Unidos, trad.
control de poderes existentes (el Judicial)" (cit., p. 10). de José Juan Olloui Labastida, t, J, Librería La Facultad, México, 1966, ps. 578/579).
(lO) VANOSSI, JORGE R .. "Las facultades ...", cit., p. 5. (14) LINARES QUINTANA, SEGUNDO v., Derecho Constitucional.,., cit., t. I, p. 638.
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578 CAP. V - LAS CUESTIONES POLÍTICAS Y EL PROCESO DE SU JUDICIALIZACIÓN DISTINTOS CHITERlOS EN T'.!l'!_N{) A QUÉ CATEGOHÍA: DE ACTOS ... 57~)

Entre nosotros, BIDEGAIN observa que el control de constituciona- tensiva a los aspectos derivados de los actos de ejecución de esas mis-
lidad por el Poder Judicial no excluye el control que puedan realizar los mas competencias en cuanto puedan afectar derechos individuules" o el
otros órganos del Estado investidos del poder político, que no es exclu- principio de la separación de los poderes (19).
sivo del Poder Judicial porque existen "partes, Constitución que están
exentas de esa protección y sometidas únicamente a controles políti-
3, DISTINTOS CRITERIOS EN TORNO A QUÉ CATEGORÍA
cos ... " no correspondiendo fundar la inconstitucionalidad en la impug-
DE ACTOS CONFIGURAN CUESTIONES POLÍTICAS
nación de la conveniencia, oportunidad o eficacia de las medidas dis-
puestas por aquellos órganos en ejercicio de su propia competencia, pues
ello significaría una inadmisible interferencia de los jueces en materias Resulta algo así como una exigencia del moderno Estado de Derecho
que.la Constitución reserva al juicio de aquéllos, sujetos exclusivamente establecer un criterio para tipificar con un mínimo rigor técnico-cientí-
(en ese aspecto, agregamos nosotros) "al control político" (15). fico la categoría que comprenda los actos (o sus aspectos) que se hallan
encuadrados dentro de las denominadas cuestiones políticas. Esta tarea
Un sector de la doctrina norteamericana ha dicho, que el término po- presenta dificultades, en mérito a las divergencias doctrinarias que exis-
lítica significa "aquellas cuestiones que, bajo la Constitución son decidi- ten entre las ramas del Derecho Público que se han venido ocupando de
das por el pueblo en su capacidad soberana, o que han sido delegadas a la cuestión, las que, sin embargo, creemos que pueden llegar a superarse
la completa discreción de los departamentos ejecutivo y legislativo" (16). con una reformulación de la categoría de un nuevo tipo de actos, el acto
Sin embargo, como surge del exhaustivo análisis que entre nosotros ha constitucional, que en principio, es justiciable.
llevado a cabo BIANCHI (17) (a partir del caso "Baker v. Carr") si bien se
observa una tendencia hacia la ampliación del control judicial sobre las Así, mientras los constitucionalistas sólo se refieren a las cuestiones
cuestiones políticas, no se desprende -de los casos en que se ha declara- políticas en el plano de la teoría constitucional sin apreciar la necesidad
do que un determinado acto no es justiciable- algún criterio sustantivo práctica y teórica de distinguir, o al menos, calificar tal grupo de actos,
o dogmático que sirva para delinear la figura. en relación con el acto administrativo, los administrativistas clásicos
acL1dieron, en su momento, nada menos que para fundar el carácter no
Desde otro punto de vista se ha opinado también que la cuestión no justiciable de tales actos, a la teoría francesa de los actos de gobierno, que
puede resolverse apelando exclusivamente a argumentos de tipo lógico, responde a un sistema jurídico diferente al nuestro, en su connotación
ya que el derecho no sólo se manifiesta en normas sino también en con- positiva y valoraciones socio-políticas.
ductas, aunque enmarcadas ambas en el valor justicia (18).
Otro sector de la doctrina rechaza la idea de que existan actos políti-
Debe advertirse, sin embargo, que la doctrina que en nuestro país cos que difieran de los actos administrativos y, basándose en la realidad
postula la tesis contraria al juzgamiento de las cuestiones políticas, no
jurisprudencia] y en la sistemática constitucional propícian que sólo un
niega las facultades del Poder Judicial para juzgar sus proyecciones, o
grupo de actos -aquellos que hacen a la organización y subsistencia del
sea los actos de ejecución dictados como consecuencia del ejercicio de Estado- se hallan exentos del contralor judicial (20).
los llamados "poderes políticos". En este sentido, se ha afirmado que "la
postura de inhibición judicial está circunscripta a la defensa de la com- Tampoco puede aceptarse que las cuestiones políticas constituyen
petencia del órgano político acordada por la Constitución, pero no es ex- una categoría creada por los propios jueces sin mayores limitaciones,
con un sentido exclusivamente empírico, y que, como consecuencia de
ello, todas las llamadas cuestiones políticas puedan dejar algún día de
(15) BrnEGAIN, CARLOS MARÍA, Cuadernos ... , cit., ps. 127/128, quien cita varios serlo, y viceversa, puedan nacer otras de los actos que hasta ahora no son
ejemplos de control, como el que realiza el Poder Ejecutivo a través del veto (arts. 78/83,
CN) o la revocación que hace el Ejecutivo de los actos de órganos inferiores que contra-
englobados en tal situación porque cualquier interpretación, incluso di-"
vienen la Constitución; HORWATH, PABLO - VANOSSI, JORGE R., "El fallo 'Baker v. Carr' y námica, de la Constitución Nacional, no podría ir en contra del sistema
Ja justiciabilidad de las cuestiones políticas", LA LEY, 114-984. de separación de poderes, transformando el equilibrio en que se basa
(16) WEAVER, SAMUEL P., Co11stitutío11al Law and its administration, Callaghan, esta teoría, en una suerte de gobierno de Jos jueces.
Chicago, 1946, p. 212, citado por LINARES QUINTANA, SEGUNDO v., Derecho Constitucio-
nal .. ., cit., t. l, p. 627.
(17) BIANCHI, ALBERTO B., Control de constitucionalidad, 2• ed., Ábaco, Buenos Ai-
res, 1992, ps. 249 y ss. (19) LINARES QUINTi\NA, SEGUNDO V,, Derecho Constitucional... , cit., t. I, p. 632; VA-
(18) Bidegain sostiene que ello debe tenerse en cuenta con mayor razón cuando NOSSI, JORGE R., "Las facultades ... ", cit., p. 6.
lo que se discute o interpreta es el funcionamiento de las instituciones políticas (BlDE- (20) MARIENHOl'l', MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrutiuo, 4" ed. act., t. ll,
GAIN, CARLOS MARÍA, Cuadernos ... , cit., p. 136). Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 759.

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 530 CAP. V - LAS CU.ESTIONES POLÍTICAS Y EL PROCESO DE SU jUDICIALIZACIÓN SU DESARROLLO Y POSTERIOR EVOLUCIÓN
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En consecuencia, no obstante que la teoría de las cuestiones políticas es que como expresa RIVERO, la mentada norma jamás fue aplicada y sus
haya tenido origen en la propia conducta judicial, ello no significa que alcances no han sido aclarados (23), reconociendo la doctrina que la teo-
deba quedar al arbitrio de esos poderes la determinación del campo de ría carece de toda base legal en dicho país (24).
juzgamieuto sobre la base de un procedimiento casuístico. Es necesario
pues sentar sobre nuevas bases toda la problemática constitucional de Los alcances de la construcción que ha efectuado el Consejo de Esta-
las cuestiones políticas, las que precisan apoyarse tanto en el principio do francés en materia de actos de gobierno se traducen en la circunstan-
de la separación de poderes como en los concernientes a la tute.la judicial cia de que tales actos escapan a todo control jurisdiccional, producién-
efectiva y al sistema judicialista previstos en la Constitución. dose en muchos casos una efectiva y real denegación de justicia. Decía
JEZE que tal situación -que contraviene las concepciones modernas-
asombra que haya subsistído hasta la época actual, ya que en verdad no
Sección2ª puede justificarse que órganos del Estado puedan ampararse en la arbi-
trariedad, so color de una razón de oportunidad política (25).
La teoría del acto de gobierno o político
2. SU DESARROLLO Y POSTERIOR EVOLUCIÓN
1. ORÍGENES Y ALCANCE DE I"A TEORÍA DE LOS ACTOS
DE GOBIERNO La decisión del Consejo de Estado francés, luego de la caída del pri-
mer Imperio, de limitar su competencia originaria a fin de no enfrentar-
La génesis de la concepción relativa a los denominados actos de go- se abiertamente con los monarcas borbónicos y consolidar así su perma-
bierno se remonta al Consejo de Estado francés. Allí aparece por prime- nencia, hizo aparecer la necesidad de su justificación en la búsqueda de
ra vez en un intento por lograr la supervivencia del organismo frente a un criterio que permitiera distinguir aquellos actos no susceptibles de
la antipatía que provocaba su actuación luego de la restauración borbó- control por el tribunal administrativo (denominados a partir de enton-
nica. En esa lucha por su existencia, que libró el Consejo de Estado con- ces "actos de gobierno") de los actos administrativos.
tra la Administración activa francesa (la cual se proyecta hasta nuestros
días), el precio que hubo de pagar por su conservación fue nada menos En un primer período de la evolución jurisprudencial, el Consejo de
que la resignación de una parte importante de su competencia (21). Sin Estado francés apeló a la tesis del móvil político para fundamentar que
embargo, la evolución posterior, que como veremos termina por llevar a los actos que carecían de tal finalidad se hallaban exentos de contra-
un campo restringido el acto de gobierno, proporciona la mejor justifi- lor jurisdiccional por parte de dicho tribunal administrativo. Esta con-
cación para quienes idearon esa suerte de autolimitación para salvar un cepción resultaba arbitraria en cuanto bastaba con que se dijera que un
organismo cuya trayectoria histórica ha servido a J.a protección de los de- acto administrativo había sido emitido con un móvil político, para que
rechos individuales y a la buena marcha de la Administración. se transformara en un acto no justiciable, agraviando la legalidad bajo la
pretendida razón de Estado (26).
La teoría de los actos de gobierno tiene raigambre jurisprudencia! y
aunque se haya discutido en Francia si el art. 26, ley del 24/5/1872, que Con posterioridad a la finalización del segundo Imperio, tanto la
facultaba a los ministros a requerir al Tribunal de Conflictos la devolu- doctrina como la jurisprudencia francesa abandonan el criterio del mó-
ción de los asuntos girados al Consejo de Estado que no correspondían vil político para conceptuar el acto de gobierno. Diversas causas conflu-
al contencioso-administrativo (22), constituía su fundamento, lo cierto yeron en una orientación que, si bien superó la anterior, en cuanto dis-
minuyó la arbitrariedad que implicaba la aceptación de la tesis del móvil
político, no logró triunfar en definitiva, al no poder demostrar esta con-
(21) Ver CHA PUS, RENÉ, DroitAdministratif général, 2" ed., t. l, Montchrestien, Pa-
rís, 1986, ps. 656 y ss.; LAUBADERE, ANDRÉ DE, 'fraité elémentaire de Droit administratif,
5' ed., t. l, LGDJ, París, 1970, ps. 243 y ss.; WALINE, MARCEL, Droit Administratif, 9ª ed., (23) RIVERO, JEAN, Droit Administratif, cit., p. 141.
Sirey. París, 196'.l, ps. 217 y ss.; RIVERO, JEAN, Droit Administrat(f, Dalloz, París, 1968, (24) WAUNE, MARCEL, DroitAdmi11istratif, cit., p. 221.
ps. 140 y ss.; OuEz, PAUL, Les actes de gouvemement, Recueil Sirey, París, 1935, ps. 30 y
(25) JEzE, GASTÓN, Principios generales ... , cit. t. !, p. 416. Observa este autor que el
ss.; JilzE, GASTÓN, Principios generales de Derecho Administratiuo, trad. del francés, t. l,
hecho de que la teoría haya podido mantenerse en la actualidad obedece no solamente
Depalma, Buenos Aires, 1948, ps. 412 y ss.; BENOIT, FRANCJS P., Le Droit Administratif a la fuerza de la tradición y al temor de los jueces en abordar ciertas materias, sino a las
.fim1.rais, Dalloz, París, 1968, ps. 418 y ss.; HAURJOU, MAURJCE, Précis de Dmit Adminis- restricciones impuestas por la jurisprudencia "que han hecho desaparecer las conse-
lratif'et de Droit Publíc Général, 3• ed., Librairie de la Société du Recueil Général des lois cuencias más chocantes y más intolerables de la razón de Estado".
et des arrets, Par(s, 1897, pS. 282 y SS.
(26) Véase: TE!SSIER, GEORGES, La responsabilité de la puissance publique, París,
(22) DUEZ, PAUL, Les actes.... cit., p. 36; JEZE, GASTÓN, Principios generales ... , cit.,
1906, p. 127; LAFERRIERE, EDOUARD, Traité de lajurtsdiction adminístrative et des recours
t. I, p. 415. contentieux, t. ll, LGDJ, París, 1887, p. 31.

~
 LA CUESTIÓN EN OTROS PAÍSES 5fl'."1

582 CAP. V - LAS CUESTIONES POLÍTICAS Y EL PROCESO DE SU IUDICIAJ.IZACIÓN

enjuiciamiento del juez administrativo los actos dictados en ejercicio del
cepción la r~zón y necesidad de su existencia; la distinción entre gobier- poder político. Si bien la doctrina ha aceptado por lo general la solución
no y Administración, para de allí derivar respectivamente los conceptos legislativa (34), se ha entendido que tal exclusión no resulta aplicable a
de acto de gobierno y acto administrativo (27). las acciones que se deduzcan ante el órgano judicial (35) ya que en tal
caso la irrecurribilidad se justifica en dicho país dentro de la jurisdicción
A pesar de que TmssIER y otros autores hayan procurado afirmar la
existencia de una doble actividad en el seno del Poder Ejecutivo {28) dis- del Consejo de Estado, teniendo en cuenta la potestad para anular los
tinguiendo gobierno de Administración, lo cierto es que resulta prácti- actos administrativos, mientras que la sentencia dictada por los jueces
came¡.ite imposible separar los respectivos campos de actuación sobre la ordinarios sólo puede declarar la ilegalidad del acto, junto a la condena
base de una concepción basada en la "naturaleza intrínseca del acto" (29) de daños y perjuicio, habíéndose señalado también que se trata de una
circunstancia que conduce a los propios sostenedores de la tesis a reco- norma de excepción que no puede alterar el sistema general del orde-
nocer que para establecer la lista de actos de gobierno debe acudirse a los namiento que es el carácter recurrible de los actos administrativos (36).
criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado francés (30). La teoría del acto político ha continuado aplicándose hasta la actuali-
dad, genéricamente en materia de actos de naturaleza constitucional y,
Según JtzE, los actos de gobierno carecen de una naturaleza jurídi- en particular, respecto de actos vínculados a la guerra y actuación inter-
ca específica que justifique su existencia no existiendo razones jurídicas nacional del Estado (37).
suficientes "para poner en jaque el sistema general del control jurisdic-
cional'1 vigente en Francia, tesitura que no impide que en los hechos y En Alemania, si bien la concepción de los actos de gobierno no en-
por las razones de oportunidad política, existan en ese país actos que se contró un eco similar que en Francia, en razón de que la competencia
hallan fuera de todo contralor jurisdiccional (31). de los tribunales administrativos se estableció conforme al principio de
enumeración -por lo cual quedaban excluidos previamente del contra-
En este sentido y frente a la imposibilidad de definir el acto de go~ lor jurisdiccional administrativo los denominados actos polítícos-- (38),
bierno sobre la base de la distinción entre actividad gubernativa y ad-
la existencia de un sector de la actividad de la Administración Pública
ministrativa, la orientación predominante desde hace algunos años en
libre del citado control, cuya delimitación queda a cargo de los propios
Francia se basa en una concepción empírica: sólo constituyen actos de
tribunales administrativos, no fue ni se preveía que fuera controvertida
gobierno aquellos comprendidos en la enumeración que llevan a cabo el
por la doctrina ni por la jurisprudencia alemana (39}. Sin embargo, de la
Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos (32).
recensión doctrinaria que ha hecho BARNÉS VÁZQUEZ, acerca de la tutela
judicial efectiva en la Constitución alemana, se desprende que salvo es-
3. LA CUESTIÓN EN OTROS PAÍSES casas excepciones (v.gr., las resoluciones de las comisiones investigado-
ras del Parlamento Federal) no existen actos del ejecutivo, sea cual fuere
En Italia se planteó, en su momento, un problema similar a raíz de la
norma de la ley que organizó el Consejo de Estado (33) que excluye del
(34) ZANOB!Nl, Guwo, Corso di Diritto !\mministrativo, 8• ed., t. I-ll, Giuffre, Mi-
lán, 1958, p. 191.
(27) JilZE, GASTÓN, Principios generales .. ., cit., t. l, ps. 416/417; DIEZ, MANUEL M., (35) RANELLETTI, ÜRESTE, Le guarentigie della giustizia ne/la pubblica ammínis-
El acto administrativo, 2" ed., TEA, Buenos Aires, 1961, p. 511, cita entre las causas que trazione, Milán, 1937, ps. 331/332; ALESSI, RENATO, Sistema istituzionale del Díritto Am-
originaron esta tendencia en Francia a partir de 1672: el desarrollo del espíritu de lega- ministrativo italiano, 2" ed., t. Il, Giuffre, Milán, 1958, p. 602.
lidad, la pérdida del poder del gobierno y la institución de la justicia delegada. (36) ALESSI, RENATO, Sistema istituzionale ... , cit., t. JI, p. 602, en el mismo sentido
(28) TEISSIER, GEORGES, La responsabilité... , cit., ps. 41/42. Sostenía este autor que go- también: GUICCIARDI, ENRlCO, La giustizia amministrativa, Padua, l 943, p. 254.
bernar "es exclusivamente según nosotros, vigilar el funcionamiento de Jos poderes públi- (37) VIRGA, Prnrno, Diritto Ammínistrativo, 5ª ed., t. 2, Giuffre, Milán, 1999,
cos en las condiciones previstas por la Constitución y asegurar(...) las relaciones del Estado ps. 290/291; ver asimismo: LAND!, Gurno - POTENZA, Gl!JSEPPE - ITAI.!A, VJTTORIO,
con las potencias extranjeras. Administrar, es asegurar la aplicación cotidiana de las leyes, Manuale di Diritto Amministrativo, 11' ed., Giuffre, Milán 1999, ps. 711/713; SoRA-
velar por las relaciones de los ciudadanos con el poder público y de las diversas admlnlstra- CE, DoiVIENICO, Diritto del/e Amministrazioni Pubbliche, Il Mulino, Bolonia, 2000,
ciones entre sí". Véase también: LAFERRIERE, EDOUARD, Traité ... , cít., t. II, p. 32. ps. 250/251.
(29) DUGUJT, LÉON, 1raité de Droit Constitutionel, 2• ed., t. III, Fontemoing & Cíe, (38) FoRSTHOFF, ERNST, Tratado de Derecho Administratívo, trad. del alemán, Cen-
París, 1923, ps. 685 y ss.; R!VERO, JEAN, Droit Admínistratif, cit., p. 12. tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1958, ps. 683 y ss.
(30) TEISSIER, GEORGES, La responsabilité... , cit., p. 126. (39) Afirma este autor que "el acto de gobierno como tal no perderá su importancia
(31) JEZE, GASTÓN, Principios generales... , cit., t.!, ps. 414/415. en el futuro. Las tendencias hoy muy fuertes, de poner el estado en la medida de lo po-
(32) DUEZ, PAUL, Les actes .. ., cit., p. 32; RIVERO, JEAN, DroitAdministratlf, cit., p. 141; sible bajo el control de los tribunales tendrán que rendirse ante ese hecho" (imposibi-
LAUBADERE, ANDRÉ DE, Traité elémentaíre... , cit., t. l, p. 245. lidad de establecer una norma que separe el acto de gobierno del acto administrativo)
(33) Art. 31 del texto unificado sobre organización del Consejo de Estado, que re- (conf. FORSTHOFF, ERNST, Tratado .. ., cit., ps. 684/686).
conoce a su vez origen en el art. 24, ley de 1889.

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 53,¡ CAP. V - LAS CUESTIONES POLÍTICAS Y EL PROCBSO DE SU JUDICIAL!ZAC!ÓN _ _ _ _ _ _ _ _C_cO:__N_cT1:.c:.lNUACIÓN. LA D!SCRECIONALIDAD COMO NOTA .•• 585

su calificación (políticos o de gobierno) exentos del control jurisdiccio- En nuestro ordenamiento, por aplicación de tal principio {por regla
nal (40). . general) todo acto que afecte derechos subjetivos de los administrados
se encuentra sometido al contralor de los órganos judiciales.
La influencia de la teoría francesa de los actos de gobierno también se
proyectó a Espafia, desde la antigua legislación espafiola del contencio- De manera que muchos de los actos que la doctrina consideraba en
so-Hdministrativo hasta la de 1956 que excluía de la jurisdicción conten- general como actos de gobierno (v.gr., expulsión y prohibición de entrada
cioso-administrativa "las cuestiones que afectan a la defensa del territo- a extranjeros, celebración de tratados internacionales, indulto, actos de
rio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y política dictados en el transcurso de una guerra nacional contra extran-
mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que jeros) (43) no escapan al contralor judicial, en cuanto afecten los dere-
fuerap procedentes, cuya determinación si corresponde a la jurisdicción chos subjetivos de los administrados.
contencioso-administrativa" (41), lo cual denota un progreso sobre la le-
gislación anterior en cuanto no se entienden incluidos en la enumeración Por ello, la característica de no ser un acto justiciable que la doctrina
los actos ministeriales y se establece -en concordancia con lo sostenido adjudicaba a un sector de los denominados actos de gobierno no puede
por la doctrina italiana- que la prohíbición de anular el denominado ser admitida en nuestro ordenamiento constitucional, en cuanto se halla
acto de gobierno no obsta a la acción de daños y perjuicios que por su en pugna con los principios que fluyen de los arts. 108, 109 y 116, CN, en-
ejecución corresponda entablar al particular o administrado (42). Corno tre otros, aparte de las dificultades que existen (o bien, la imposibilidad)
se verá más adelante, la tendencia actual, en la doctrina y jurisprudencia en el plano de la teoría jurídica, para escindir el concepto de acto de go-
españolas, después de haberse inclinado por la reducción progresiva de bierno del de acto administrativo, sobre la base de la naturaleza intrín-
los actos de gobierno, ha evolucionado hacia su eliminación como cate- seca del mismo.
goria jurídica diferenciada, imponiéndose la judiciabilidad, como prin-
cipio, de todos los actos políticos, con algunas salvedades como son los En realidad, los actos que tienen efectos directos respecto de terce··
denominados actos constitucionales. ros (44) traducen el ejercicio de la función administrativa en sentido ma-
teria.!, siendo, en principio, justiciables, por cuya causa y en mérito a que
carecen de un régimen jurídico peculiar, no se justifica otra categoriza-
4. INAPUCABIUDAD DE LA CONCEPCIÓN DE LOS ACTOS ción jurídica que la de los actos administrativos.
DE GOBIERNO EN EL DERECHO ARGENTINO
Con tales alcances, la concepción de los actos de gobierno no tiene
La innegable influencia que ejerció la doctrina francesa sobre los pu- vigencia en nuestro sistema jurídico, imponiéndose su supresión, ya que
blicistas argentinos, particularmente en quienes se enrolaron en el De- los supuestos mentados traducen siempre una actividad administrativa
recho Administrativo (ya que los constitucionalistas han preferido refe- controlable en sede judicial.
rirse, en tales casos, a las "cuestiones políticas") hizo que se pretendiera
trasplantar la tesis gala a nuestro ordenamiento jurídico, sin reparar en 5. CONTINUACIÓN. LA DISCRECIONAUDAD COMO NOTA
que ella responde a una particular raíz histórico-política ni que se ha de- DISTINTIVA DEL ACTO DE GOBIERNO
sarrollado en un sistema jurídico-institucional diferente.
Las razones que llevaron en Francia al Consejo de Estado a restringir Tampoco resulta conveniente el criterio de quienes encuentran el
sus funciones en aras a su supervivencia no tienen asidero en un sistema fundamento de la distinción en el carácter discrecional que tendrían los
como el nuestro, donde el contralor jurisdiccional de la actividad de los.ór- denominados actos de gobierno (45). En primer lugar, porque si bien, en
ganos legislativo y ejecutivo se halla encomendado, por principio consti- su gran mayoría, la emisión de tales actos es discrecional, no es menos
tucional, a un órgano separado e independiente: el órgano judicial. cierto que existen actos de este grupo que tienen efectos reglados (v.gr.,
el informe que debe requerirse al tribunal competente en materia de in-
dulto conforme al art. 99, inc. 5°, CN) (46). En segundo término (y lo que
(40) BARNÉS VÁZQUEZ, JAVIER, "La tutela judicial efectiva en la Constitución Ale-
mana", en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, LORENZO (coord.), La protección jurídica del
ciudadano, Estudios en homena¡e al profesor Jesús González Pérez, t. I, Civitas, Madrid, (43) BIELSA, RAFAEL, Derecho Administratiuo, t. V, 6• ed., La Ley, Buenos Aires,
1993, p. 442. 1966, ps. 707 y SS.
(41) Art. 2°, ap. b), Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del 27/12/1956. (44) MARIENHOFF, MIGUEL s., Tratado .. ., cit., t. II, ps. 703/704.
(42) GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de Derecho Administratiuo, 4ª ed., (. I, (45) Véase: RANELLETTI, ÜRESTE, Le guarentigie ... , cit., ps. 41/42.
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966, ps. 409/411. (46) MARIENHOFF, MIGUE!. S., Tratado .. ., cit., t. II, p. 711.

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 586_ CAP. V - LAS CUESTIONES .~LÍTICAS Y EL PHOCBSO DE SU.JUDICIALIZAC._IÓ_N
____. LA DOCTHINA DEL ACTO INST!TUCIONAL 587

es más trascendente) tal característica no es idónea para diferenciar este y 116, CN, no puede aceptarse dentro de la sistemática constitucional
grupo de actos de los numerosos supuestos en que la Administración Pú- que un juez federal disponga en determinados supuestos (actos que ha-
blica goza de facultades discrecionales, tanto en relación con la oportu- cen a la subsistencia del Estado) de mayor poder político que el Ejecutivo
nidad para dictar el acto, como a su objeto, sin dejar de tener en cuenta y el Congreso, y pueda decretar, por ejemplo, el cese del estado de sitio o
que el carácter reglado o discrecional del acto no se presenta en plenitud, de la intervención federal a una provincia. Menos aun podría aceptarse
sino que por lo general, existen unos aspectos parcialmente reglados y el control judicial sobre típicos actos intraorgánicos que se configuran
otros que son parcialmente discrecionales. en el plano constitucional (apertura de sesiones, etc.) que vínculan a ór-
ganos esenciales para la subsistencia del poder estatal.
No puede desconocerse que respecto de aquellos actos que tengan
Sección 3ª o puedan tener un alcance general, la Constitución ha establecido un
Superación de la categoría sistema de controles recíprocos, que vinculan por relaciones de interde-
pendencia tanto al órgano ejecutivo como al Congreso.
del acto político o de gobierno
El principal efecto de esta elaboración doctrinaria consistía en sus-
traer el acto institucional tanto de la construcción del acto político como
l. LA DOCTRINA DEL ACTO INSTITUCIONAL
del acto administrativo estableciendo su carácter no justiciable. En este
sentido y sin dejar de valorar las bondades ni la sencillez de la teoría que
La teoría del acto institucional fue elaborada por MARIENHOFF (47)
continúa aun hoy día atrayendo a un sector de la doctrina (50), no pode-
con el objeto de independizar esta figura de la del acto de gobierno o po-
rnos perder de vista la necesidad de adaptar la temática de las cuestio-
lítico que había desarrollado la jurisprudencia francesa, la cual respon-
nes al nuevo principio de la tutela judicial efectiva, ampliando aún más
día a un modelo distinto, basado en un sistema de control cuyo eje no es si cabe, el escenario de los actos justiciables así como el relativo al juz-
judicialista. gamiento de las cuestiones políticas.
Se trata de una teoría que no fue producto de una discrepancia me-
En ciertos derechos, como el español y el argentino, las tendencias
ramente semántica (como se ha insinuado desde algunos sectores de la predominantes han logrado erradicar la antigua teoría del acto políti-
doctrina) sino de una construcción que, lejos de ser autoritaria, se basó
co, reduciendo sustancialmente el campo de los actos que no son sus-
en los principios y normas constitucionales. ceptibles de revisión judicial. Esta realidad torna necesario centrar su
Para decirlo en palabras del propio MARIENHOFF, el acto institucional configuración en las potestades que la Constitución atribuye en forma
se vincula a la "organización y subsistencia del Estado", sin generar rela- privativa a los poderes fundamentales del Estado y a una razonable in-
ciones directas o inmediatas con los particulares o administrados (48), terpretación que fundamente, en cada caso, su juzgamiento o no por
como acontece con algunos actos {v.gr., apertura de sesiones del Congre- parte de los jueces, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
so) o en el caso de las relaciones internacionales. Justicia de la Nación. Por estos motivos, corno más adelante se señala,
resulta preferible hablar del acto constitucional no justiciable como una
Su principal fundamento constitucional se apoyó en la observancia construcción evolutiva de la teoría del acto institucional que encuentra,
del principio de la separación de poderes (49) el cual, a través de un sis- en esta tesis, una aplicación más restrictiva, compatible con el moderno
tema de frenos y cortapisas, impide que se rompa el equilibrio a favor de principio de la tutela judicial efectiva (51).
los jueces, de modo que un poder quede a merced de otro.
Si se piensa, al propio tiempo, en nuestro sistema de control de cons-
(50) También en el plano de los proyectos legislativos destinados a regir el conten-
titucionalidad -qLie por principio es judicial- conforme a los arts. 109 cioso-administrativo. En tal sentido, el Proyecto de Ley Reguladora del Proceso Con-
tencioso-Administrativo, presentado en el año 2005 por el senador Marcelo A. H. Gllin-
le, prescribe que "La competencia contencioso-administrativa no procederá respecto
(47) MARJENHOFF, MIGUEL s., Tratado ... , cit., t. ll, p. 206 y ps. 763 y SS. de actos institucionales, tales como la declaración de guerra, celebración de tratados
(48) Conf. MARJENHOFF, MIGUEL S., Tratado ... , cit., t. ll, ps. 757/758; ver también: internacionales, intervención federal a las provincias o a la Cilldad de Buenos Aires y
BAHRAZA, JAVIER L, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2005, declaración del estado de sitio" (art. 4°, lª parte, del Proyecto).
ps. 261 y SS. (51) PERRINO, PABLO E., "El derecho a Ja tutela judicial efectiva y el acceso a la ju-
(49) LlNARES QUINTANA, SEGUNDO v., 1ratado de la ciencia de Derecho Constitucio- risdicción contencioso administrativa", en AA.VV., Proceso administrativo J, Revista de
nal argentino y comparado, t. JI, Plus Ultra, Buenos Aires, 1956, p. 312; y CASSAGNB, JUAN Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, ps. 257/294 y CASSAGNE, )U!\.N
CARLOS, Derecho Administratiuo, 7·' ed., t. II, LexisNexis, Buenos Aires, 2002, p. 73. CA.uws, "La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la

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58!! CAP. V - LAS CUESTIONES POLÍTICAS Y BL PROCESO DE SU JUDIClAL!ZACIÓN LA SUPRESIÓN DEL ACTO POLÍTICO EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA 589

2, EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIÓN determinaron la utilización de la facultad autorizada por el art. 23, CN
DE LOS ACTOS INSTITUCIONALES (salvo que hubiera ilegitimidad manifiesta, comprensiva de la arbitrarie-
dad e ilegalidad) y que cada órgano del Estado debe obrar con indepen-
Lo atinente al control que realizan los jueces sobre los actos o me- dencia de los otros, en sus respectivos campos de actuación (56).
didas de ejecución de un acto institucional, constituye una cuestión
totalmente distinta del problema del carácter justiciable del acto insti-
3, LA SUPRESIÓN DEL ACTO POLÍTICO EN LA DOCTRINA
tucional, muchas veces confundida por los tratadistas y la jurispruden- ESPAÑOLA
cia (52) .
..,
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido la oportunidad Durante la vigencia de la Ley Santamaría de Paredes y, más tarde, de
de establecer su criterio sobre el punto, al debatirse el alcance de las fa- la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 (57), pre-
cultades judiciales respecto al control de los actos y medidas que puede valeció la doctrina del móvil político que sustraía de la revisión judicial
dictar el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio. A partir del caso "An- aquellos actos de la Administración que persiguieran una finalidad de
tonio Sofía y otro" (53), la jurisprudencia se ha orientado hacia el reco- esa naturaleza.
nocimiento de las facultades de los jueces para ejercer un control de ra- Era obvio que esta doctrina, influenciada por la concepción francesa
zonabilidad sobre los actos dictados por el Poder Ejecutivo en uso de las de los actos de gobierno, chocaba abiertamente con el dogma de la sepa-
atribuciones que le confiere el art. 23, CN. ración de poderes y su principal consecuencia que es la instauración de
un Poder Judicial independiente capaz de ejercer sus potestades de con-
Los alcances del citado control de razonabilidad fueron determina- trol sin cortapisas, a fin de mantener el equilibrio no sólo entre los dis-
dos en posteriores pronunciamientos del alto tribunal con el propósito tintos órganos estatales que son titulares de prerrogativas sino entre los
de evitar excesos interpretativos y que, a través del control de los actos particulares y la Administración.
particulares de ejecución del acto institucional (en este caso, el estado
de sitio), se llegase al llamado "gobierno de los jueces" (54). Un análisis Bajo la vigencia del art. 2°, inc. b ), Ley de la Jurisdicción Contencioso-
somero de los precedentes jurisprudenciales aludidos revela que dicho Administrativa de 1956, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ considera-
control de razonabilidad, en esta materia, comprende un doble aspecto: ron que esa fórmula podía ser peligrosa, o bien, liberadora. Lo primero,
a) la relación entre la garantía afectada por el acto de ejecución del acto por cuanto si se consideraba que cualquier acto emanado de la Adminis-
constitucional (estado de sitio) y el estado de conmoción interior; y b) la tración que persiguiera una finalidad política se hallaba exento del con-
comprobación de sí el acto administrativo guarda, en concreto, una pro- trol jurisdiccional, ello hubiera "acabado por sí solo con el Recurso con-
tra reglamentos en todas sus formas" (58), dado que lo habitual es que el
porción adecuada con los fines que se persiguen a través de la ley que de-
ejercicio de las potestades administrativas se halle casi siempre teñido
clara el estado de sitio.
por un móvil de esa naturaleza.
La Corte ha sostenido también que el examen de razonabilidad que
En cambio, la otra interpretación que dichos autores denominan "li-
realizan los jueces debe hacerse cuidando de no afectar por esa vía el
beradora", consistía en considerar que todos los actos administrativos son
ámbito propio y la función del estado de sitio (55), porque un ejercicio
siempre posible objeto de revisión jurisdiccional, excluyendo solamente
irrazonable de dicho control puede conducir a que los órganos judiciales
de dicha revisión, en una línea semejante a la fijada por MARIENHOFF (59),
se extralimiten en el ejercicio de sus funciones, olvidando que -en prin--
cipio- les está vedada la apreciación de las condiciones de hecho que
(56) "Asociación Constitución y Libertad Argentina", Fallos 195:439 (1943); "Anto-
nio, Jorge", Fallos 236:657 (1956).
regla del agotamiento de la vía administrativa", REDA, nro. 32, De palma, Buenos Aires, (57) Cuyo art. 2°, lnc. b), prescribía que no correspondían a la jurisdicción conten-
1999, ps. 525/545. cioso-administrativa: "b) Las cuestiones que se susciten en relación con los actos políti-
(52) No es exacto como dijera la Corte (Fallos 243:504 y ss.), que las medidas de cos del gobierno como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones
ejecución del estado de sitio constituyen actos de gobierno o actos institucionales (este internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar sin per-
último agregado es nuestro), ya que se trata siempre de actos administrativos. juicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinación sí corres-
(53) "Sofía, Antonio y otro", Fallos 243:504 (1959). ponde a la jurisdicción contencioso·administrativa".
(54) "Diario 'Norte' y 'Voz Peronista' ", Fallos 244:59 (1959); "Goti Aguilar, Juan (58) GARCÍA Dll ENTBRRÍA, EDUARDO - FERNÁNDEZ, TOMÁS R., Curso de Derecho
Carlos y otros", Fallos 259:196 (1964); uSigno Publicaciones", Fallos 251:404 (1961), entre Administrativo, t. 1, 10" ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 571.
otros. (59) La incomprensión que en algunos autores ha despertado la teoría del acto ins-
(55) "Sofía, Antonio y otros", Fallos 243:504 (1959), consid. 5°. titucional (adoptada, en su momento por nosotros) -a la que se ha llegado a calificar de
 590 CAP. V· LAS CUESTIONES POLÍTICAS Y EL PROCESO DE SU JUDIC!AL!ZACIÓN _ _ _ _ _E.:c.,J._.c:_DESMANTELAMIENTO DEL ACTO POLÍTICO EN LA JUl\ISPRUDENC!A ... 591

a los actos que son producto de funciones ejecutadas por los órganos po- nar la designación de sus integrantes (Fallos 321:3236, disidencia de los
líticos superiores en cuanto en los mismos confluyen funciones consti- jueces Fayt y Bossert; disidencia del juez Belluscio y disidencia del juez Pe-
tucionales de relaciones entre poderes o el carácter de órganos de la per- tracchi) o de sus facultades para decidir la detención de personas {Fallos
sonalidad jurídico-institucional del Estado (60). 318:1967y 319:1222}" (62).
Finalmente, ésta ha sido la doctrina que ha terminado de prevalecer En el citado caso, el actor había promovido una acción de amparo
en España (61), con apoyo en el art. 106, ap. 1, Constitución de 1978, que cuyo objeto consistía en la pretensión de que se declare la nulidad de una
atribuye a los tríbunales el control "de la potestad reglamentaria y de la decisión de la Cámara de Diputados de.la Nación, que le negó su incor-
legalidad de Ja actuación administrativa", así como en art. 103, ap. l de Ja poración al cuerpo legislativo, rechazando su diploma de diputado elec-
citada Constitución española que, en consonancia con el principio de la to por la provincia de Tucumán.
tutela efectiva de los jueces (art. 24.l del texto constitucional) prescribe El planteo del accionante se circunscribía a si en el caso correspon-
el "sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" de la Administración. día resolver "a la luz de la Constitución Nacional y de las leyes 19.945 y
23.398 {...) si en el marco del art. 64 de aquélla, la Cámara de Diputados
4. EL DESMANTELAMIENTO DEL ACTO POLÍTICO está facultada para rechazar el diploma de un diputado nacional elec-
EN LA JUílISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA to por razones de índole política que se pretenden ocultar bajo un velo
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN endeble de derecho y ética. Si la Cámara de Diputados puede añadir re-
quisitos adicionales a los que taxativamente impone la Constitución Na-
Lejos de pasar revista a toda la jurisprudencia en materia de las de- cional para ser incorporado a ese cuerpo. Si, en definitiva, la Cámara de
nominadas cuestiones políticas que, en una extensa gama, la Corte Su- Diputados puede desconocer la voluntad manifestada en los comicios
prema de Justicia de la Nación rehusó revisar durante un extenso pe- por la ciudadanía ..." (63).
ríodo que abarcó casi una centuria, vamos a considerar, seguidamente, Interesa destacar que la cámara, al confirmar el fallo de primera ins-
algunos precedentes, en los que se remarcó el carácter justiciable de los tancia, rechazó in limine la acción deducida, sobre la base de que la de-
actos estatales. cisión legislativa cuestionada judicialmente constituía una "acto institu-
Así, el alto tribunal en el caso "Bussi" del año 2001, precisó que "dicha cional" excluido de la revisión judicial sosteniendo que el tema escapaba
postura no fue mantenida en los términos de entonces", agregando que: "al ámbito del Poder Judicial ya que encomendarle la decisión de cuestio·
nes como las de autos significa poner en juego la independencia del Poder
"La amplia y vaga extensión dada a aquéllas, condujo a que el desman- Legislativo" y que el adecuado funcionamiento de este órgano, tenido en
telamiento de la doctrina anterior se hiciera a través de pronunciamientos cuenta por los constituyentes al sancionar el art. 64, es lo que explica que
dictados en temas muy diversos. Asl lisa y llanamente entró a conocer en el precepto constitucional citado le atribuye "dicho examen como compe-
causas que se referían al desenvolvimiento de la vida de los partidos po- tencia privativa de las cámaras, con exclusión de todo otro poder" (64).
líticos (Fallos 307:1774 y sus citas); trató el tema de la admisibilidad de la
presentación de un candidato independiente para diputado nacional (Fa- Pero la Corte Suprema, al resolver el recurso extraordinario inter-
llos 310:819) y reuisó resultados electorales al dejar sin efecto resoluciones puesto por el actor, declaró que la cuestión sometida a revisión era justi-
de juntas electorales provinciales (Fallos 308:17115). También conoció de la ciable y, consecuentemente, revocó Ja sentencia que había resuelto que
legalidad del procedimiento de formación y sanción de las leyes (Fallos se trataba de un acto institucional no justiciable por los jueces.
317:335) y aun de la competencia del Senado de la Nación para determi-
¡: (62) "Bussí, Antonio Domingo v. Estado nacional (Congreso de la Nación - Cámara
de Diputados) s/incorporación a la Cámara de Diputados", Fallos 324:3358 (2001) y, esp.,
(¡ autoritaria e inspirada en doctrinas provenientes de dictaduras latinoamericanas- se p. 3379 (disidencia del Dr. Gustavo A. Bossert, a la que pertenece la cita del texto) que,
l'~
pone de manifiesto comparando las dos posturas, ya que ello llevaría a calificar tam- salvó las remisiones a los votos en disidencia de los antecedentes jurísprudenciales se-
í.Ji
¡~¡: bién de autoritarios a quienes, en España, apoyaron una doctrina semejante a la desa- na lados, resulta similar, en su esencia, al voto de la mayoría del tribunal que contó con
rrollada en nuestro país por Marienhoff. Lo que probablemente no estén dispuestos a el voto favorable del Dr. Enrique S. Petracchi.
hacer. Porque ni Ja lógica más amplia podría llegar a justificar que una doctrina se con- (63) "Bussi, Antonio Domingo v. Estado nacional (Congreso de la Nación .. Cáma-
¡¡:¡ sidere liberadora en España y no pueda serlo en Argentina. ra de Diputados) s/incorporacíón a la Cámara de Diputados", Fallos 324:3358 (2001),
(60) Conf. GARCÍA DE ENTEl\RÍA, EDUARDO - FERNÁNDEZ, TOMÁS R., Curso .. ., cit., consid. 2°.
)!¡ t. I, p. 572. (64) "Bussi, Antonio Domingo v. Estado nacional (Congreso de la Nación - Cáma-
(61) Conf. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Conten- ra de Diputados) s/incorporación a la Cámara de Diputados", Fallos 324;3358 (2001),
~¡1 cioso Administrativa, 2" ed., Cívítas, Madrid, 1994, ps. 83 y ss. consid. 2•.
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 5~)2 CAP. V - LAS .CUESTIONES POLÍTICAS Y EL PUOCESO DE SU JUD!CIALIZACIÓN Los INTENTOS PARA DELINEAR CIUTEIUOS RESTIUCT!VOS. .. 593

Este fallo del alto tribunal se inspira en un conocido precedente de la "7. Que ésta es, precisamente, la situación que se plantea en autos. El
Suprema Corte norteamericana -"Powel v. Me Cormack" (65)- y aun- actor sostiene que la Cámara de Diputados no tiene competencia para ac-
que traduce una política judicial más restrictiva respecto al juzgarniento tuar como lo hizo, esto es, que habiendo sido proclamado legislador por
de las cuestiones políticas y de los llamados actos institucionales, si bien las autoridades electorales pertinentes y reuniendo todos los requisitos que
refuerza las potestades jurisdiccionales de los jueces y de la propia Corte la Constitución Nacional exige para ser diputado, sólo corresponde pro-
como intérprete final de la Constitución, recepciona la serie de condi- ceder a su incorporación. Esa determinación es una cuestión justiciable.
ciones -establecidas en la referida sentencia- que deben reunirse para Dicho con otro giro, planteada una causa, no hay otro poder por encima
que una political question pueda ser objeto de revisión judicial. del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y los límites de las
.,
Desde luego que si bien resulta difícil elaborar una doctrina a la luz atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos legislativos,
de un precedente singular, lo cierto es que de este fallo -que evidente-
judicial y ejecutivo, y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí y con
mente amplía el círculo de los actos justiciables- no puede inferirse el respecto a los de las provincias. No admite excepciones, en esos ámbitos, el
principio reiteradamente sostenido por el tribunal, ya desde 1864, en cuan-
abandono de la tesis que impide revisar ciertos actos constitucionales
to a que él 'es el intérprete final de la Constitución' (Fallos 1:340)" (66).
que, sobre la base del principio de separación de poderes y a los criterios
que se consignan más adelante, se consideran fuera de la competencia
del Poder Judicial. 5. LOS INTENTOS PARA DELINEAR CRITERIOS RESTRICTIVOS
La síntesis de los fundamentos expuestos por la Corte en el caso "Bus- EN TORNO AL JUZGAMIENTO DE LAS CUESTIONES
POLÍTICAS. SU VALORACIÓN Y CRÍTICA
si11 se encuentra expuesta en los consids. 6° y 7° del voto de la mayoría y
en la disidencia del Dr. Bossert que no difiere en su esencia del voto de la
mayoría. En esta últíma se dijo: Como se ha sefi.alado, h~ tendencia que muestra el Derecho Público
moderno se inclina, salvo en Francia y en menor medida en los Estados
"6. Que la Suprema Corte de los Estados Unidos en 'Powell v. Me. Cor- Unidos, hacia el reconocimiento del carácter justiciable de las cuestiones
mack', afirmó la facultad del Poder Judicial para revisar la exclusión dis- políticas, aunque exhibe desacuerdos en punto a la configuración de la
puesta por la Cámara de Representantes respecto de u.n legislador. En tal categoría la cual, en alguna doctrina, no distingue entre "cuestión políti-
sentido, resolvió: a) que se estaba en presencia de un 'caso' que surgía baja ca" y "acto político o de gobierno", confundiéndolos, incluso, con el acto
la Constitución en el sentido del art. lll (fuente del art. 116. CN); b) que institucional, todo lo cual dificulta la sistematización comparativa de las
para esclarecer la no justiciabilidad alegada por los demandados sobre diferentes doctrinas y su síntesis a fin de poder reducirlas a los aspectos
la base del art. I, secc. 5 (fuente del art. 64, CN), esto es, para determinar que constituyen los núcleos centrales de cada postura.
'cuándo ha sido dada una clara atribución constitucional a un departa-
mento del gobierno de igual rango constitucional debemos interpretar la Así, una primera postura rechaza que las cuestiones políticas no sean
Constitución. En otras palabras, debemos primero determinar qué poder justiciables, cualquiera fuera el tipo de acto sometido a la revisión judi-
ha concedido la Constitución a la Cámara de Representantes mediante el cial con fundamento en los arts. 116 y 18, CN, con lo que no se plantea ni
art. l, secc. 5, antes de que podamos determinar con qué extensión, si algu- siquiera la configuración de una categoría diferente a la del acto admi-
nistrativo (67).
na, el ejercicio de ese poder está sujeto a la revisión judicial' y e) finalmen-
te, rechazó la alegación de la Cámara -fundada en que la citada secc. 5 Si bien esta posición es correcta con respecto a los antiguos actos po-
le concedía un amplio poder y que, por ello, podía determinar cuáles eran líticos, basados, fundamentalmente, en la ideal del móvil político (en lo
las calificaciones necesarias para ser miembro de ella- y tuuo por ilegal que coincide con la que sustentaron los partidarios del acto institucio-
la 'exclusión' impugnada, considerando que el art. I, secc. 5, cítado, es 'a nal) nos parece demasiado dogmática y sin apoyo en la realidad, aparte
lo sumo' una 'clara atribución' al Congreso para juzgar 'sólo las califica- de implicar una interpretación muy rígida del principio de la separación
ciones expresamente expuestas en la Constitución. Por ende --afíadió- la
formulación, en la doctrina de las 'política[ questions~ de la existencia de
una 'clara atribución~ no impide a las cortes federales hacer lugar al recla- (66) "Bussi, Antonio Domingo v. Estado nacional (Congreso de Ja Nación - Cámara
mo del peticionario"'. de Diputados) s/incorporacíón a la Cámara de Diputados", Fallos 324:3358 (2001).
(67) Conf. BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Tratado elemental de Derecho Constitucio-
nal, t. l-A, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 426; GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho
Administrativo, 4ª ed., t. 2, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000,
(65) 395 us 486. cap. Vll!.

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594 CAP. V - LAS CUESTIONES POLÍTICAS Y EL PROCESO DE SU JUDICIALIZACJÓN Los INTENTOS PARA DELINEAR CRITERIOS RESTRICTIVOS ... 595

de poderes. Sin embargo, el principio del cual parte es válido y sólo re- decretar una amnistía, intervenir una provincia, decretar el estado de
quiere armonizarlo con otros paradigmas constitucionales. sitio, indultar, etc., concluye en que es la naturaleza del asunto lo que
excluye el control judicial y no su trascendencia institucional, puntuali-
En una segunda orientación cabe ubicar a las opiniones que, con di- zando que:
ferencias de matices, ponen más bien el acento en la naturaleza de los
actos de sustancia política. Aunque sin criticar mayormente la teoría del "Las cuestiones indicadas son políticas por naturaleza en la medida en
acto institucional (68) o, incluso, encontrando afinidades, los respectivos que la toma de decisión depende de una apreciación de la realidad -de su
autores proponen definir los actos políticos "por la particular relevancia cmweniencia y oportunidad- por parte del Congreso o del presidente, que
políticq de su contenido" (69), lo cual, sin perjuicio de ser cierto, no deja los tribunales no pueden revisar" (73).
de constituir una definición tautológica, salvo en el matiz que hace a Un primer examen sobre esta postura revela que el criterio adoptado
la "relevancia". ¿Pero cuál es el criterio para medir la relevancia de una es casuístico (74} y que no proporciona datos sustanciales para definir lo
cuestión política para que no sea justiciable? que es una cuestión política. Sin embargo, al hablar de las cuestiones po-
En general, no obstante que se observa en este grupo de teorías una líticas de derecho BlANCHI las precisa sosteniendo que esta categoría se
línea más formal que sustancial proclive al mayor control posible por funda en la separación de poderes que impide que los jueces invadan un
parte de los jueces se acude, paralelamente, a la figura del acto discrecio- área privativa del Congreso o del presidente. Este concepto de área cons-
nal como algo inherente a todo acto de naturaleza política (70) al propio titucional privativa no implica empero un área totalmente exenta de con-
tiempo que utilizan el concepto de caso o de causa judicial para limitar trol, tal como surge de las dos excepciones que admite que son: a) aspec-
su juzgamiento (71). tos formales o requisitos que pueden ser justiciables si la Constitución o
la ley lo establecen (agregamos nosotros, conforme a una interpretación
En una posición intermedia, englobando los criterios sustanciales y razonable, como son los requisitos del indulto establecidos en el art. 99.
formales, cabe ubicar una de las más completas sistematizaciones que se inc. 5°, CN) y b) cuando la decisión del Congreso o del presidente, aun
han efectuado en la doctrina argentina (e incluso en la comparada) como siendo discrecional, resulta ser manifiestamente irrazonable (75).
es la llevada a cabo por BIANCHI. Distingue este autor entre: a) cuestiones
natural o constitucionalmente políticas¡ b) cuestiones funcionalmente Con respecto a la configuración de cuestiones políticas no justicia-
políticas; c) cuestiones que el Congreso dice que son políticas; d) cues- bles, las diferentes posturas no apuntan a proporcionar un criterio sus-
tiones que los jueces dicen que son políticas y e) cuestiones políticas en- tantivo común que permita configurar dicha categoría con elementos
cubiertas (72). diferentes a los que componen el acto administrativo y la observancia de
los principios constitucionales básicos inherentes a la separación de po-
Dado que por las razones que más adelante damos, creemos que to- deres, al sistema judicialista y a la tutela judicial efectiva.
das las cuestiones enunciadas en los puntos b), c), d) y e) precedentes
son justiciables, vamos a reseñar, por la relación que tiene con la tesis Por esa causa pensarnos que la figura de la actividad discrecional no
que propiciamos, la primera clasificación que enuncia BlANCHI, que es, representa (sin perjuicio que existan cuestiones políticas de esa natura"
como pueoe advertirse, la de mayor trascendencia institucional. leza) una vía idónea para definir la sustancia del acto no justiciable ya
que la característica de lo discrecional apunta más que a lo privativo de la
Dicho autor, luego de indicar una serie extensa de cuestiones no jus- facultad, cuando las normas se refieren a conductas no predeterminadas
ticiables (a la luz de la realidad jurisprudencia!) como son, entre otras, la que admiten una opción u opciones establecidas por el ordenamiento
declaración o cese de guerra, convocar a una convención constituyente, para el dictado de los respectivos actos estatales. En otros términos, que
un acto privativo de naturaleza política puede ser tanto reglado como
discrecional (76) y, al propio tiempo, constituir, según los casos previstos
(68) SESÍN, DOMINGO J., Administración Pública. Actividad reglada, discrecio- en la Constitución, un acto constitucional o un acto administrativo.
nal y técnica, 2• ed. actual. y ampl., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, ps. 416 y ss., esp.
ps. 425/427.
(69) DE LA RivA, IGNACIO M., "Control judicial de los actos de gobierno: estado ac-
tual de la cuestión", en CASSAGNE, JUAN CARLOS (dir.), Procedimiento y proceso adminis- (73) B!ANCIU, ALBERTO B., Control de constitucionalidad, cít., t. 2, p. 274.
trativo, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la UCA, Lexis Nexís, Bue- (74) Cabría extendede la crítica que se ha hecho al sistema de la lista del Consejo
nos Aires, 2005, p. 472. de Estado francés.
(70) Conf. DE LA RIVA, IGNACIO M., "Control judicial...", cit., p. 670. (75) Conf. BlANCHJ, ALBERTO B., Control de constitucionalidad, t. 2, ps. 275/276.
(71) B!ANCHI, ALBERTO B., Control de constitucionalidad, cit., t. 2, p. 272. (76) Éste es un aspecto que suele prestarse a confusiones porque el núcleo de la
(72) BIANCHI, ALBERTO B., Control de constitucionalidad, cit., t. 2, p. 285. cuestión política no está conformado por una potestad discrecional inherente como si

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 596 CAP. V - LAS CUESTIONES POLÍTICAS Y EL PROCESO !JE SU JUDIC!ALIZAC!ÓN
LA CONFIGURACIÓN DEL ACTO CONSTITUC!ONAL YSU CONTROL ... 597
Apuntar, por otro lado, al caso o causa judicial, para definir lo que es
Algo similar ocurre con las cuestiones políticas habida cuenta que la
un acto justiciable o no constituye una petición de principios ya que lo aceptación o no de su juzgamiento depende de criterios interpretativos
que hay precisamente que determinar es bajo qué condiciones un deter- que encierran una valoración del sistema constitucional.
minado acto está exento de revisión por parte de los jueces y de allí de-
ducir que no se está frente a un caso o causa judicial. Para resolver esta cuestión hay un punto de partida que contiene la for-
mulación de la regla general y operan también unos criterios de excepción
para el juzgamiento de determinados actos constitucionales, sin perder
6. LA CONFIGURACIÓN DEL ACTO CONSTITUCIONAL éstos el carácter de justiciables, aunque el juzgamiento no tenga la misma
Y'SU CONTROL POR PARTE DE LOS JUECES densidad de control y efectos que el acto administrativo ordinario.

Como lo revela la síntesis doctrinaria que precede, subsiste la incóg- Ese punto de partida no es otro que el principio de separación de po-
nita en torno a si existen algunos actos emanados del Congreso o del pre- deres que, lejos de constituir un sistema rígido en nuestra Constitución,
sidente que, por su carácter constitucional, no son susceptibles de fisca- prescribe un esquema que implica una armonía y colaboración entre Jos
lización por parte de los jueces. Esta es la gran cuestión. Para dilucidarla, distintos poderes, junto a una atribución material de funciones que, si
la doctrina corre el riesgo de quedar atrapada en el complejo weberiano bien adjudica en forma predominante al titular de cada uno de los tres
que conduce a los juristas a no prescribir (ni, por ende, a realizar inter- poderes del Estado, no consagra la idea de una separación absoluta (78)
-ni en sentido positivo- de las funciones estatales.
pretaciones valorat.ivas) sino que su tarea ha de limitarse a describir Jos
sistemas sin valorarlos en función de criterios de justicia y racionalidad En el esquema de nuestra Ley Fundamental, la regla general es que,
lógica (sin caer en el racionalismo filosófico) (77). De ese modo, despo- en principio, todos los actos emanados de los poderes Ejecutivo (79) y
jando a los conceptos de su contenido valorativo nada es malo o bueno, Legislativo son justiciables, con arreglo a las modalidades y excepciones
falso o verdadero, real o irreal. Los conceptos quedan huecos y las cate- que a continuación trataremos, a fin de completar la teoría procurando
gorías jurídicas desprovistas de sentido, con lo cual se genera una situa- explicar lo que sucede en la realidad y su valoración constitucional.
ción de anarquía interpretativa que resulta lesiva a la seguridad jurídica.
Es el reino del relativismo en el que predomina la voluntad subjetiva.
Tal regla encuentra apoyo en dos principios constitucionales pétreos
como son: a) el que proclama el sistema judícialista (arts. 108, 109 y 116,
CN) y b) el que prescribe la tutela judicial efectiva (art. 8.1, Pacto de San
! José de Costa Rica y arts. 8°, 9° y eones., Pacto Internacional de Derecho
no hubiera actos constitucionales reglados qne configuran cuestiones políticas justi-
ciables (v.gr., los requisitos establecidos en el art. 99, inc. 5°, CN, para otorgar el indul-
Civiles y Políticos) que complementa la garantía de la defensa (art. 18
CN) (80). 1

to). Desde luego que, tratándose del control que ejercen los jueces sobre la actividad
discrecional el problema es Ja densidad de su ejercicio y no el control en sf mismo que,
respetando la separación de poderes, permite al juez verificar la razonabilidad de los Ahora bien, al lado de los actos administrativos que son la mayoría,
criterios administrativos que llevaron a la Administración a elegir una opción entre va- coexisten una serie de actos regidos predominantemente por el Derecho
rias posibles. En otras palabras, el control judicial de la discrecionalidad de los actos
administrativos no se diferencia, en principio, del que los jueces pueden ejercer sobre
la discrecionalidad de los denominados actos constitucionales. En una línea semejante, (78) BoscH, }OHGE T., Ensayo de interpretación de la dar.trina de la separación de
véase: SESÍN, DOMINGO J., Administración Pública ... , cit., p. 433. los poderes, con prólogo de Rafael Bielsa, secc. Publicaciones del Seminario de Cien-
(77) SARTORI, GIOVANNI, "El terrorismo y las ilusiones peligrosas", trad. por Mirta cias Jurídicas y Sociales, Peuser, Buenos Aires, J 945, ps. 90, 103, 209 y ss. Al igual que los
nosenberg del Corriere della Sera de Milán, La Nación del 26/7/2005, en el que a propósi- asambleístas franceses de 1789-1'/91, que interpretaron erróneamente a Montesquieu,
to de "El terrorismo y las ilusiones peligrosas" (es el título que lleva), aborda la cuestión muchos juristas (empezando por Kant) han sido partidarios de una concepción abso-
aludida en el texto, en la misma línea que venimos sosteniendo, quizás con demasiado luta y positiva de la separación de poderes y aún hoy día incurren en este error muchos
énfasis, en algunas po.lérnicas que mantuvimos últimamente. Dice al respecto Sartori: publicistas vernáculos, aplicando el principio --como decía Bosch-- "con todo el rigor
"El debate es añejo. Ya Hobbes lo conocía. Y desde hace un siglo, el principio de la 'valo- de un teorema geométrico" (cit., p. 200).
ración' (la Wertjreheitde Max Weber) ha constitllido el centro del debate de las ciencias (79) GELu, MAHÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina. Anotada y con-
sociales. Según este principio, el especialista no debe valorar y no debe 'prescribir' tan cordada, 2• ed. ampL y act., La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 755, puntualiza, con cita de
sólo debe 'describir'. De acuerdo. ¡,Pero cómo? ¿Llegando Incluso a esterilizar el len- Coviello, que es un principio compatible con el Estado de Derecho y con el art. 109, CN,
guaje? En ese caso deberíamos eliminar todas las palabras emotivas y valorativas que aun cuando se trata de actividades discrecionales en los que varía el alcance o exten-
aluden a cosas buenas (deseables) o bien a cosas malas (rechazables)", agregando que sión del control judicial.
Ja ".. .'trama de valoración' está alimentada por el lenguaje. Los animales no tienen un
(80) Este argumento fue sostenido por Gordillo para fundar el carácter justiciable
lenguaje valorativo, los seres humanos, si", y que "... Eliminar palabras es empobrecer la
del acto político o de gobierno (véase: GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Adminis-
potencia y precisión del lenguaje. Como decía Linneo, nomina si nescis, peri! et cognitio
trativo, 3• ed., t. 2, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. VUI-16
rerwn, si no tiene nombre, la cosa ni se percibe" (La Nación del 26/'7/2005). yss.).

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 598 CAP. V - LAS CUESTIONES POLÍTICAS Y EL PROCESO DB SU JUDICIALIZACIÓN
_ _ _ _ _ LA CONF!GURACIÓN DEL ACTO CONSTITUCIONAL Y SU CONTROL... 599
Constitucional que poseen características propias con diferentes moda-
lidades en el régimen de control judicial, que los distinguen de aquéllos. te a cualquier acto que afecte en forma directa a un sujeto (84), éste tiene
la posibilidad de acudir a la justicia, cualquíera fuera la fuente de la que
Estos actos, a los que se puede calificar de actos constitucionales, ac- proviene el agravio, para obtener el restablecimiento de sus derechos,
túan en un ámbito y cumplen una función de superior jerarquía que los cuando el acto lesivo conculque una prescripción constitucional o legal.
actos administrativos. Los aspectos que los tipifican consisten en que:
a) se trata de actos pr.ivativos del Congreso o del presidente, que surgen de Como observación final queremos tan sólo señalar que la tesis que
precept'os constitucionales expresos (v.gr., declaración de estado de sitio o proponemos, sí bien tiene su encuadre jurídico en nuestra Constitución,
intervención federal a las provincias, art. 75, incs. 29 y 31, CN); b) esas po- exhibe un cierto paralelismo con las interpretaciones doctrinar 1as que
testades privativas se ejercen en el marco de las relaciones intrapoderes se han venido haciendo sobre el sistema judicialista español (85), lo cual
que vinculan a los órganos superiores del Estado o en el plano interna- no es de extrañar dado que éste se halla estructurado sobre bases y prin-
cional (v.gr., declaración de guerra, art. 99, inc. 15, CN) y c) consecuente- cipios semejantes. Creemos, por último, que la tesis del acto constitucio-
mente, no generan efectos directos sobre las personas o particulares. nal justiciable, aun con sus limitaciones, traduce la idea de compensar
las potestades de Jos jueces para fiscalizar al Congreso y al presidente y el
La característica descriptiva de estos actos constitucionales intrapo- respeto de las facultades privativas de éstos, sin resignar los postulados
deres es que ellos no son directamente justiciables. Su juzgamiento se del sistema judicialista razonablemente interpretado ni la garantía de la
opera a través de los actos administrativos que los ponen en ejecución y tutela judicial efectiva, principios cuya observancia aseguran el adecua-
nada impide que, en tales casos, los jueces se pronuncien sobre la cons- do equilibrio orgánico y funcional que impone el principio de separa-
titucionalidad de la causa antecedente del acto administrativo de eje- ción de poderes, ínsito en la Constitución histórica de Argentina y en el
cución, aun cuando sus efectos se limitan a quienes fueron parte en la orden de la realidad de nuestro Estado de Derecho.
controversia, es decir, no son erga omnes, pues, de lo contrario, se con-
culcaría el principio de separación de poderes.
El juzgamiento de un acto constitucional requiere, desde luego, que
se configure un caso o 9msa judicial (art. 116, CN), en la que el particular
alegue un derecho, interés o ventaja (legitimación en sentido amplio) (81)
para lo cual es fundamental determinar si se cumplen o no los requisitos
establecidos para su configuración. En tales supuestos, podría no haber
un acto justiciable ni, por ende, un caso judicial. Sin embargo, creemos,
siguiendo el criterio propiciado por BIANCHI (82) que, excepcionalmente,
se impone el juzgamiento pleno a petición de cualquier habitante {aun
cuando no alegue una violación concreta ni directa de sus derechos)
que invoque una absurda o abusiva interpretación de la Constitución, o
bien, una manifiesta irrazonabilidad que implique una grosera violación
constitucional (ej.: intervención a una provincia por no haber recibido al
presidente en el aeropuerto con los honores de estilo) (83).
En suma, la tesis del acto constitucional no justiciable tiene un cam-
po estrecho de aplicación siendo de interpretación restrictiva pues, fren-

(81) Ampliar en JEANNEUET DE PÉnEZ CORTÉS, MARÍA, "La legitimación y el control

judicial. El alcance del control judicial del ejercicio de las funciones administrativas
públicas", en Documentación Administrativa, nro. 269-270, t. Il, Instituto Nacional de la
Administración Pública, Madrid, 2004, ps. 7 y ss.
(82) BIANCHI, ALBERTO B., Control de constitucionalidad, cit., t. 2, p. 276. (84) Conf. LUQUI, ROBERTO E., Reuisión judicial de la actiuidad administrativa, t. 1,
(83) Lo que si bien podría generar una situación de conflicto provocada por la des- Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 281.
cortesía del gobernador, no sería razonable que ello fuera una causal que pudiera dar (85) Ver MuÑoZMACHADO, SANTIAGO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho
fundamento a una intervención federal. Público general, t. I, Civitas, Madrid, 2004, ps. 589 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO -
FERNiÍ.NDEz, TOMÁS R., Curso.,., cit., t. I, ps. 572 y ss. ·