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ALEJANDRO ROMERO SEGUEL
EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO COMO MEDIO PARA DENUNCIAR LA INFRACCIÓN A LA
CONSTITUCIÓN
Revista Chilena de Derecho, vol. 32, núm. 3, septiembre-diciembre, 2005, pp. 495-500,
Pontificia Universidad Católica de Chile
Chile
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ROMERO S EGUEL, Alejandro “El recurso de casación en el fondo como medio para denunciar…”
CORTE SUPREMA, 30 DE OCTUBRE DE 2002
“Corpesca S.A. con Servicio de Salud de Antofagasta”
Recurso de casación
MATERIA: La infracción de la Constitu- mentales, cuando ellos tienen la debida protección
ción como norma fundante del recurso de ca- en normas de rango inferior, esto es, en normas de
sación en el fondo. ley, entendida esta en la forma como la define el
artículo 1º del Código Civil. En la especie, si exis-
DISPOSICIONES APLICABLES: Artículos te una numerosa normativa procesal que consagra
767 y 772 del Código de Procedimiento Civil. y hace efectivo el debido proceso, no es factible
invocar la garantía constitucional por la vía del
DOCTRINA: Resulta técnicamente inapro- recurso de casación en el fondo.
piado fundar un recurso en el fondo en normas
de Constitución Política de la República, puesto (La sentencia está publicada en la Revis-
que tales disposiciones se limitan a consagrar de- ta de Derecho y Jurisprudencia, t. XCIX, sec.
rechos, garantías o principios básicos y funda- 1ª, pp. 274-279).
Comentario:
EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO COMO
MEDIO PARA DENUNCIAR LA INFRACCIÓN A LA
CONSTITUCIÓN
ALEJANDRO ROMERO SEGUEL*
RESUMEN DEL CASO
En este caso se debate una situación recurrente, relativa a los límites que tiene la
administración en su potestad fiscalizadora. La reclamante, Corpesca S.A., dedujo un
recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofa-
gasta, que confirmó la aplicación de una multa por el Servicio de Salud Antofagasta.
En lo sustancial, a través de la casación en el fondo se denunciaba un desconoci-
miento a la garantía constitucional al debido proceso (art. 19 N° 3 CPR).
Para los efectos de este comentario, el aspecto más relevante se contiene en el
considerando 8º, cuando expone: “Que, por otro lado, conviene también reiterar lo
expresado en numerosos fallos de casación, en orden a que resulta técnicamente inapro-
piado fundar un recurso de casación en normas de la Constitución Política de la Repú-
blica –como se ha hecho en la especie–, puesto que tales disposiciones se limitan a
* Profesor Derecho Procesal, Universidad de los Andes.
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consagrar derechos, garantías o principios básicos y fundamentales, cuando ellos tienen
la debida protección en normas de rango inferior, esto es, en normas de ley, entendida
esta en la forma como la define el artículo 1º del Código Civil, lo que ocurre particular-
mente en el presente caso, en que existe una numerosa normativa procesal, que permite
el efectivo acceso a la justicia, como se ha hecho en autos. La normativa procesal
precisamente tiende a consagrar y hacer efectivo el concepto de debido proceso y pro-
porciona todas las herramientas legales que permiten efectuar las alegaciones pertinentes
durante la tramitación de una causa, para enderezarla, si es que se tuerce su correcta
sustanciación”.
LOS FINES DEL RECURSO
En una explicación elemental, constituye una idea común sostener que la casación
en el fondo se encamina a controlar que no se desvirtúe la voluntad soberana contenida
en la ley. El rol del Tribunal de Casación se reduce, exclusivamente, a un examen de la
legalidad del fallo.
Una de las voces clásicas del derecho procesal chileno, don Darío Urrutia Salas, a
fines de la década del cuarenta del siglo pasado proclamaba que a la Corte Suprema “no
le interesa la justicia o injusticia del asunto. Le interesa el respeto a la ley y precisamente
su labor se concreta en mantener la exacta observación de las leyes”1. A esa función, por
influencia de Calamandrei, se le denomina como “nomofiláctica” o nomofilaxis, y con-
sistiría en conseguir la exacta observancia de las leyes2.
Desde un punto de vista formal, la sentencia que comentamos resulta consistente
con el rol de garante de la legalidad que se le encomienda a la casación en el fondo.
Incluso más, si se profundiza en la argumentación del considerando 8° ella también es
coherente con otra distinción elemental de nuestro sistema de casación, que divide a las
normas jurídicas en ordenatorias de la litis o en decisorias de la litis. Según la Corte
Suprema, el recurso de casación en el fondo solo puede basarse en la infracción de las
que califican como decisorias de la litis.
La única excepción a la regla anterior se da con los preceptos procesales que caen
dentro de la genérica causal relativa a la infracción a las leyes reguladoras de la prueba.
Desde un punto de vista de la interpretación de la normativa procesal, la declara-
ción contenida en el referido considerando deja al descubierto una realidad dogmática
que pasamos a sintetizar:
1°) Esta sentencia sigue demostrando el nulo arraigo que la Carta Fundamental
tiene como fuente de interpretación en el proceso civil. Es manifiesto en este
fallo, como en tanto otros, que la Corte Suprema no ha intentado dar una orien-
1 U RRUTIA S ALAS , Manuel, Manual de Derecho Procesal, t. I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1949,
p. 237.
2 En este tema es clásica la obra de Piero Calamandrei, la Cassazione Civile, escrita en 1920.
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tación constitucional al problema que promovía la recurrente. Por el contrario, su
tesis fue relegada directamente a una cuestión de pura legalidad.
2°) Esta sentencia sigue manteniendo viva una idea del constitucionalismo libe-
ral, que concibe a la Constitución como una ordenación de los poderes del
Estado y sus competencias, a la vez que constituye un mero catálogo de dere-
chos, libertades y principios, pero cuyo desarrollo le corresponde al Poder Legis-
lativo. En el caso del debido proceso esta exégesis es amparada por la misma
Carta Fundamental, cuando dispone en el art. 19 Nº 3 que “Corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investiga-
ción racionales y justo”.
3°) Queda claro, una vez más, que aunque la Constitución de 1980 hiciera uno de
los mayores aportes procesales en nuestra historia patria, al elevar a rango consti-
tucional la garantía del debido proceso, en la práctica todavía estamos bastante
lejos que tan esencial prerrogativa reciba un mayor desarrollo jurisprudencial.
Tiene razón la sentencia cuando declara que el recurso de casación en el fondo no
es la vía idónea para controlar la observancia de la garantía constitucional del debido
proceso, pero las razones que se debieron dar, a nuestro juicio, son otras. En efecto, en
este caso no se podía eludir que un rasgo distintivo de nuestro ordenamiento jurídico,
durante más de un siglo, ha sido la tajante separación entre casación de forma y fondo.
Conforme a esa realidad, el control de las garantías procesales es una temática reservada
fundamentalmente para el recurso de casación en la forma.
Sin embargo, no se debe eludir que la casación en la forma tampoco es apta para
conseguir el control pleno de la garantía constitucional que nos ocupa. En su actual
diseño este medio de impugnación está limitado a controlar un conjunto de exigencias
procedimentales, que si bien son muy relevantes, naturalmente no cubren todas las
infracciones que en el terreno práctico podrían configurar una vulneración al debido
proceso.
La Corte Suprema no es la responsable que nuestra legislación procesal esté anqui-
losada y reducida a un control formalista del rito. La crítica debe dirigirse, en este caso,
al legislador, que no ha captado que resulta un auténtico anacronismo pretender reducir
el proceso a una tasación cerrada de exigencias rituales, que no dejan margen para que la
Corte Suprema, actuando dentro de la legalidad, pueda hacer aportes sobre el alcance
del debido proceso, insistimos, cuando conoce de la casación.
Dicho de otra forma, nuestra casación en la forma carece de una causal que
admita el control que reclamaba para este caso concreto el recurrente. Lo anticua-
do de nuestro Código de Procedimiento Civil se comprueba al comparar lo que
sobre el mismo tema contempla el Código Procesal Penal. Allí, para la observancia
efectiva del debido proceso, se permite anular el juicio oral o la sentencia: a)
cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubiere infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Consti-
tución o por tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vi-
gentes” (art. 373 CPP).
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EL PROBLEMA DE LIMITAR EL AGRAVIO DEL RECURSO
Aunque la denuncia de la infracción al debido proceso mediante la casación en el
fondo tiene los límites que recién apuntábamos, no podemos dejar de observar que la
interpretación que quiere excluir a la norma constitucional de una hipótesis de “infrac-
ción de ley”, no está en lo correcto.
Aunque el considerando 8º quiera justificarse en un argumento de autoridad,
aludiendo a la existencia de otros fallos de la Corte Suprema, la verdad es que esta
exégesis entra en abierta contradicción con una antigua doctrina del mismo tribunal,
que nunca había visualizado la existencia de una dificultad técnica para controlar la
recta aplicación de la Constitución en la decisión de un caso concreto.
Sin pretender agotar los antecedentes, en una antigua memoria de prueba, realiza-
da en 1945 por don Roberto Deik Comandari, relativa a las causales de casación en el
fondo en materia civil (jurisprudencia 1933-1945), se afirmaba categóricamente: “sien-
do la Constitución la Ley Fundamental, de más está decir que si se infringe alguno de
sus preceptos, por sentencia susceptible del Recurso de Casación en el Fondo, debe
concederse este recurso extraordinario, puesto que como veremos más adelante, se admi-
te por infracción de una ley cualquiera y con mayor razón cuando se viola una norma
suprema”. Cita como ejemplo de este criterio la sentencia publicada en la RDJ, tomo
34, página 187 (CS. 11 de enero de 1935).
También las opiniones más autorizadas contradicen el planteamiento de esta sen-
tencia. Así, por ejemplo, en el difundido Manual de Derecho Procesal de don Mario
Casarino se lee: “Es evidente que dentro de la ley formal incluimos a la Constitución
Política del Estado, puesto que constituye la ley suprema, y, por consiguiente, su infrac-
ción también motivará la procedencia del precitado recurso”3.
A la misma conclusión llega el profesor Tavolari en su monografía de 1995:
“agotada la polémica respectiva y prevaleciente la idea que la Constitución es la norma
de mayor jerarquía en el ordenamiento y que ha de recibir aplicación directa, no es
dudoso que en su infracción pueda encontrarse el error de derecho que hará prosperar el
recurso”4.
Por otra parte, esta sentencia debería ser confrontada con los buenos ejemplos que
provienen de otras latitudes. En tal sentido, el Tribunal Constitucional español ha decla-
rado que “conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo
de principios de no inmediata aplicación y de no inmediato incumplimiento hasta que
no sean objeto de desarrollo por la vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de
nuestro ordenamiento, y en cuanto tal, tanto los ciudadanos como todos los poderes
públicos, y por consiguiente también los Jueces y magistrados integrantes del Poder
Judicial, están sujetos a ella (art. 9.1 y 117.1 CE)”5.
3 C ASARINO V., Mario, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, t. IV. 4ª ed.
1984, p. 335.
4 T AVOLARI , Raúl, “Recursos de Casación y Queja”, Santiago, Editorial ConoSur, 1996, p. 52.
5 STC 16/82, de 28 de abril, FJ 1. En igual sentido, entre otras, STC: 9/1981, de 31 de mayo.
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Para nadie es una novedad que el recurso de casación constituye en nuestro siste-
ma un medio de impugnación extraordinario. Bajo tal calificativo se quiere denotar que
él está sujeto a una serie de formalidades y requisitos.
En su actual desempeño, la viabilidad de una casación en el fondo está condicio-
nada a la observancia de por lo menos 14 exigencias: 1º) la naturaleza de la resolución
recurrida; 2º) el plazo para su deducción; 3º) el patrocinio de abogado; 4º) el señala-
miento de las normas de derecho infringidas y la forma como ello influye en lo disposi-
tivo del fallo; 5º) la debida fundamentación, esto es, en sentido negativo: “no adolecer
de manifiesta falta de fundamentos”.
A las causales anteriores, que están contempladas expresamente en la ley, se deben
agregar otros motivos de abierta creación jurisprudencial: 6º) que la norma jurídica que
se denuncia como infringida califique dentro del concepto de ley; 7º) la no contradic-
ción con una doctrina jurisprudencial de la sala que conocerá del recurso; 8º) la debida
utilización del plural a la hora de indicar el patrocinio del recurso; 9º) que no se
invoquen subsidiariamente los motivos de casación; 10º) que las infracciones contenidas
en el recurso hagan referencia a cuestiones o materias que hayan sido debatidas en el
juicio; 11º) que las infracciones denunciadas se desarrollen con claridad y precisión,
para que el tribunal sepa la finalidad que se busca por el recurrente; 12º) que el recurso
sea deducido por una parte del juicio; 13º) que no se denuncie por vía de casación en el
fondo una cuestión jurídica que debió ser reclamada por la vía de la casación en la
forma; y 14º) que el error de derecho que autoriza la invalidación del fallo guarde
relación de causa a efecto con lo resolutivo de la sentencia, causando perjuicio procesal a
la recurrente.
El incumplimiento u omisión de cualquiera de estas exigencias producen siempre
el mismo efecto: el rechazo del recurso.
La sentencia que comentamos incide en una exigencia formal de la casación,
relativa al agravio. En este caso, como se ha explicado, se propone una interpretación
restringida del concepto de ley que influye en lo dispositivo del fallo.
A diferencia de lo que se sustenta en el considerando 8º, la verdad es que más que
buscar limitar la causal fundante de la casación en el fondo, el desafío de la Corte
Suprema debería ser justamente el contrario. Es insostenible mantener un control de la
legalidad pensando que las únicas normas que influyen en lo dispositivo de las senten-
cias son las leyes, definidas estrictamente al tenor del artículo 1º del Código Civil. El
desarrollo de nuestro sistema jurídico revela, cada día con mayor vigor, que en la deci-
sión de los conflictos se aplican preceptos de naturaleza jurídica inferiores o superiores a
la ley, que afectan relevantes derechos de los justiciables.
En el plano normativo, la ampliación de la causal constitutiva del agravio en la
casación tiene una base explícita en nuestro sistema. Con la reforma de la Ley N°
19.374 se ha producido una clara antinomia entre el artículo 767 del CPC (que contem-
pla la definición tradicional del agravio: infracción de ley que…) y el artículo 772 del
mismo cuerpo legal, que exige que el escrito en que se deduzca el recurso de casación en
el fondo exprese en qué consiste el o los errores de derecho que influyen en lo dispositivo
del fallo.
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R OMERO SEGUEL , Alejandro “El recurso de casación en el fondo como medio para denunciar…”
Partiendo de la premisa que el derecho no se agota en la ley, el tenor literal del
artículo 772 debería dar margen para que se pueda fundar una casación por infracción a
otro tipo de normas jurídicas, que antes de la reforma de 1995 no se podía denunciar
por este camino. Es manifiesto que una doctrina como la que comentamos claramente
no sintoniza con la ampliación del control la legalidad (lato sensu) mediante la casación
en el fondo, sino que todo lo contrario. El mismo tribunal de casación ha empezado
ahora a restringir su campo de acción, sentando un criterio que claramente se debe
revertir.
Por último, hay que formular a esta sentencia una objeción de orden político. En
efecto, constituye un error que la Corte Suprema quiera limitar su función, dejando de
controlar la aplicación de la Carta Fundamental. Si dicha idea llega a prosperar, la
proclamada supremacía constitucional se convertirá en un concepto teórico, sin ningún
valor en la práctica del Derecho. La tesis del considerando 8° olvida que la esencia de la
Constitución radica en conformar el más elemental límite al poder6, y por ende, la
primera obligación de nuestra Corte Suprema es lograr que efectivamente las institucio-
nes funcionen.
Fecha de recepción: 14 de marzo de 2005
Fecha de aceptación: 25 de abril de 2005
6Sobre el tema, M ARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, “Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público,
publicado en Documento de Trabajo, Universidad de los Andes, Nº 56, 2003.
