RESUMEN

Derecho
de
Familia
René Ramos Pazos
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 INTRODUCCIÓN

GENERALIDADES

1. CONCEPTO DE FAMILIA. Etimológicamente familia procede de la voz famulia, por derivación de

famulus, que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y más remotamente del sánscrito vama,
hogar o habitación.
Sentido vulgar: conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor de la casa. No tiene ninguna
trascendencia jurídica. No obstante en el art. 815, sobre los derechos de uso y la habitación, da una
definición que se acerca a ese concepto.
Sentido jurídico: conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco
(consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico.

2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL. No existe en nuestra legislación una definición de familia, salvo el
art. 815, para fines muy limitados.

3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad" (Art. 1º

inc. 2º CPR). Y agrega que "es deber del estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta...".
Alcance. Cuando establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, ¿se refiere únicamente
a la matrimonial o también a la no matrimonial?
1) Para Gonzalo Figueroa Yáñez, Jorge Ovalle y Carlos Peña González, comprende ambas. Para el último,
el texto constitucional fue tomado de la Declaración Universal de los DDHH, y tal declaración en su art.
16 N° 3 dispone que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del estado". Y esa disposición debe ser entendida en relación con los arts. 2º y
7º de esa misma declaración, que proscriben toda forma de discriminación, incluida aquella que se efectúa
en razón del nacimiento. El Pacto de san José de Costa Rica, en el mismo precepto en que establece la
igualdad de todos los hijos, prevé la protección de la familia, siendo por ello obvio "que la familia en
cuestión no es la legítima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera
del matrimonio". Concluye que "aun cuando aceptáramos que, en efecto, el precepto constitucional alude
a la familia legítima, ello habría sido objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la
reforma al inc. 2º del artículo 5º CPR y la posterior incorporación del Pacto de San José”.
2) Opinión contraria sustenta Hernán Corral Talciani, para quien "si el concepto constitucional de familia
debe tener un contenido determinado, éste no puede ser otro –a falta de declaración expresa en el texto o
en las actas– que la familia fundada en el matrimonio. Razones:
a) La CPR no precisó qué se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio.
b) La conciencia de que se trataba de una realidad obvia, explica el silencio sobre el punto;
c) Los textos internacionales en ningún caso hablan de familia como una realidad abierta y de carácter
descriptivo. Más bien, coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institución
fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente relacionada con el derecho a
contraer matrimonio;
d) Es absurdo pensar que constituya deber del estado "proteger" y "propender" al fortalecimiento de las
uniones de hecho o de las parejas homosexuales.
Conclusión. El punto no es claro. Sin embargo, la duda ha quedado definitivamente disipada con la
dictación de la Ley N° 19.947, que estableció el divorcio vincular en Chile.

4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA. Savatier, partiendo de la base de que la noción de
persona moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una persona moral

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desconocida, puesto que hay muchas categorías de derechos subjetivos que no pertenecen a ninguna de las
personas físicas que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Para Dabin y
Planiol, en cambio, sólo hay una institución familiar, es decir, derechos y deberes familiares; no hay
persona familiar de que los miembros serían órganos.
A modo de conclusión habría que decir que el derecho civil moderno se estructura sobre la base de la
persona individual y no de la familia. No obstante, la familia es algo más que un conjunto de relaciones
individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de interés
individual ni de autonomía de la voluntad.

5. DERECHO DE FAMILIA.
1) Sentido subjetivo o "derechos de familia": facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que
dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los
fines superiores de la entidad familiar.
2) Sentido objetivo: "conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen
entre sí los miembros de la familia" (Castán) o "el complejo de las normas jurídicas que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros"
(Ferrara).

6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.

1) Contenido eminentemente ético. Lo que explica que se pueden encontrar preceptos sin sanción o con
sanción atenuada y obligaciones incoercibles.
2) Es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cónyuge, de padre, de hijo, etc.) inherentes
a la persona y se imponen como derechos absolutos. De estos estados surgen o pueden surgir relaciones
económicas patrimoniales, lo que son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de
ellos. Ello hace que la relación económica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades
especiales.
3) Claro predominio del interés social sobre el individual. El interés individual es sustituido por un interés
superior, que es el de la familia.
Consecuencias:
a) Las normas reguladoras del derecho de familia son de orden público, y como tales imperativas,
inderogables. Es la ley únicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensión y
eficacia de las relaciones familiares.
b) El principio de la autonomía de la voluntad no juega en el derecho de familia.
c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en derecho
de familia hay casos en que no es así. Existen relaciones de superioridad y recíprocamente de
dependencia, llamados derechos de potestad.
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referíamos recién, los demás derechos familiares son
recíprocos.
e) Las relaciones de estado familiar son derechos y deberes.
f) Los derechos de familia son, por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e
imprescriptibles.
g) Los actos de derecho de familia no están sujetos a modalidades.
h) La mayor parte de sus actos son solemnes.
4) Principios que informan el derecho de familia en el CC. Evolución. Bases fundamentales del derecho de
familia a la fecha de la dictación del CC.:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal;

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d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y
e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida.
Hoy estos principios se encuentran atenuados o inexistentes.

7. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS CC, EN MATERIA DE FAMILIA.

Leyes complementarias:
 Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, reemplazada por la ley Nº 19.947, del 17 de mayo de
2004);
 Ley de RC de 17 de julio de 1884
 Ley N° 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943, que
incorporó en Chile la institución de la adopción y, sobre esta misma materia, la Ley N° 18.703, de 10 de
mayo de 1988, que reguló la adopción de menores, y la Ley N° 19.620, que entró en vigencia el 27 de
octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de adopción, derogando a partir de esa fecha
las leyes N° 7.613 y 18.703.

Leyes modificatorias:
 DL N° 328, de 29 de abril de 1925, reemplazado por la Ley N° 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que
mejoró la situación jurídica de la mujer, incorporando la institución de los bienes reservados de la mujer
casada y permitiendo pactar el régimen de separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales
celebradas con anterioridad al matrimonio.
 Ley Nº 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que suprimió los hijos de dañado ayuntamiento y admitió, por
primera vez en Chile, la investigación de la paternidad y maternidad ilegítimos;
 Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modificó diversos preceptos del CC, entre otros el art.
1723, que autorizó a los cónyuges para sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total
de bienes;
 Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones, especialmente en lo
relativo al régimen matrimonial y filiación natural.
 Leyes Nº18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurídica a la
mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situación jurídica; la segunda,
publicada el 23 de septiembre de 1994, incorporó el régimen de "participación en los gananciales" y la
institución de "los bienes familiares"; y la tercera, publicada en el diario oficial del 26 de octubre de 1998,
que eliminó la distinción entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos y, como consecuencia de ello,
modificó sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios.
 Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004, que junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil –
que incorporó la institución del divorcio vincular y de la separación judicial– modificó además, entre
otras, la Ley N° 4.808 sobre RC, y la Ley N° 16.618, sobre menores.
 Ley Nº 19.968, que creó los Tribunales de Familia, que rige desde el 1° de octubre del año 2005.

8. PARENTESCO. Relación de familia que existe entre dos personas. Puede ser de dos clases:
a) Parentesco por consanguinidad, o natural: se funda en la relación de sangre que existe entre dos
personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado común (art. 28). Es el más
importante.
b) Parentesco por afinidad, o legal: es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer (art. 31, inc. 1°). La ley lo considera para establecer un impedimento
para contraer matrimonio (art. 6° LMC) y como inhabilidad en ciertos casos (arts. 412 y 1061 CC).
Somarriva desprende dos reglas importantes:
1) Los cónyuges no son parientes entre sí (arts. 15 y 353), y

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2) El parentesco por afinidad subsiste aun después de la muerte de uno de los cónyuges, pues el art. 31 al
referirse a este parentesco habla de una persona que "está o ha estado casada".
Línea y grado de parentesco. Serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco
común (línea colateral, transversal u oblicua).
Grado. Distancia que existe entre dos parientes. Mientras más cercano, confiere mayores derechos.
El parentesco en línea recta se cuenta por el número de generaciones. En el parentesco colateral, para
determinar el grado, se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado se desea
conocer. Se aplican las mismas reglas al parentesco por afinidad (art. 31, inc. 2°).

PRIMERA PARTE

DERECHO DE FAMILIA

TÍTULO I

DEL MATRIMONIO

9. ETIMOLOGÍA DE LA VOZ MATRIMONIO. No es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina

matrimonium, que provendría de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre. Para Castán,
este origen es poco seguro y parece más aceptable derivar de matreum muniens, que significa la idea de
defensa y protección de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por función garantizar el
cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.

10. DEFINICIÓN. El art. 102 CC lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente".
Elementos:
1) Es un contrato.
Teorías de la naturaleza jurídica del matrimonio.
a) Contrato. Fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo habían sostenido
aduciendo que el vínculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que
ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es
un contrato con características peculiares, contrato sui géneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que
es el acuerdo de voluntades el creador de la relación jurídica.
Críticas.
 No es contrato porque no hay autonomía de la voluntad: las partes no pueden disciplinar la relación
conyugal de modo contrario al que la ley establece; la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonia no
puede ser objeto de convención contractual; y todas las normas de los contratos, especialmente el
principio del mutuo disenso son inaplicables al matrimonio. (Ruggiero)
 No puede explicar algunas características propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad
(Antonio Cicu).
b) Acto del estado. Para Cicu "es el estado quien, a través del oficial civil, une a las partes en matrimonio.
La voluntad de las partes sólo representa un presupuesto indispensable para que el estado pueda unir a los
contrayentes en matrimonio. Esta tesis es muy aplicable a nuestra legislación.
c) Institución. Los partidarios de esta teoría buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El
matrimonio es una institución, donde el acuerdo de voluntades es sólo el acto de fundación que le da

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origen. La idea directriz es el propósito de un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y
por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
Conclusión. El matrimonio no es un contrato, sino que es un acto de estado, lo que no contradice la idea
del matrimonio institución. Justamente por su carácter institucional, interviene el estado, para declararlos
casados.
2) Es un contrato solemne.
3) Que celebran un hombre y una mujer. Es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo y la
monogamia.
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La voz "actual" descarta cualquier
modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda la vida", si bien se
mantienen en la definición, no corresponden desde que la Ley Nº 19.947 introdujo el divorcio vincular.
5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. La finalidad no sólo es procrear, pues
no se admitirían los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en artículo de muerte.

11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile, el matrimonio se secularizó con la entrada en vigencia LMC, el
1° de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley establece que los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos del
matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias.

12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Hay que distinguir entre requisitos de existencia y de validez.

13. REQUISITOS DE EXISTENCIA.

1) diversidad de sexo de los contrayentes;
2) consentimiento;
3) presencia del oficial del RC.
La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio. No se requiere que un
tribunal así lo resuelva.
Ha ocurrido que el matrimonio ha sido contraído ante funcionarios diplomáticos que no tienen entre sus
atribuciones la de autorizar matrimonios. La Corte de Santiago declaró nulo el matrimonio de dos hijos de
franceses nacidos en Chile, celebrado en la legación de Francia en Santiago, por el Ministro de ese país en
Chile. En rigor debió haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. La CS ha resuelto que "es
inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el cónsul de Chile”.
Importancia. Si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el
válido (art. 5º LMC). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. La CS ha hecho
la distinción entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia
imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitución que pueden traer consigo la nulidad; en
cambio, el inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales
no puede concebirse el acto.

14. MATRIMONIO POR PODER. El CC admite que el consentimiento pueda manifestarse a través de
mandatarios (art. 103 CC).
El CC no contemplaba el matrimonio por poder, omisión subsanada por la Ley sobre RC.
Requisitos del mandato para contraer matrimonio (art. 103). Este debe ser:
a) Especial;
b) Solemne: se otorga por escritura pública, por lo que es una excepción a la regla general del art. 2123 de
que el mandato sea consensual, y

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c) Determinado: debe indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del
mandatario.

15. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

1) Consentimiento libre y espontáneo.
2) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.
3) Cumplimiento de las formalidades legales.

16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el
error y la fuerza (art. 8° LMC), eliminándose el rapto (Art. 33 antigua LMC).
No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición según la cual establecer lo como vicio del
consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que
se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.

17. EL ERROR (art. 8° LMC). Dos clases:

a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente
b) error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Para vicie el
consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o
fines del matrimonio sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

18. LA FUERZA (art. 8° LMC). La referencia a los arts. 1456 y 1 457 CC significa que para que la fuerza
vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante.
Grave es la capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condición (art. 1456), considerándose que tiene este carácter el justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El art. 1456
agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Injusta es aquella que constituye una coacción que implica actuar al margen de la ley o contra la ley. El
ejercicio legítimo de un derecho jamás puede ser fuerza que vicie la voluntad, aun cuando
indiscutiblemente signifique coacción.
Determinante es aquella que se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (art. 1457 CC).
Para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario que sea empleada por el otro contrayente. La
situación entonces es igual a la establecida en el art. 1547 CC. La novedad es que la fuerza puede ser
ocasionada por una "circunstancia externa".

19. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. En el matrimonio,

las incapacidades se llaman impedimentos. La regla general es que todas las personas sean capaces, por
lo que no hay más impedimentos que los que la ley señala.

20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Dos clases:

1) Dirimentes: son los que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la
sanción es la nulidad del vínculo matrimonial. Están tratados en la LMC.
2) Impedientes o prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones.
Están tratados en el CC.

21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser:

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1) Absolutos: obstan al matrimonio con cualquier persona.
2) Relativos: sólo impiden el matrimonio con determinadas personas.

22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el art. 5º LMC: "no podrán contraer
matrimonio:
1º. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2º. Los menores de dieciséis años;
3º. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio;
4º. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5º. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio. Ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas".

23. VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento de carácter universal contemplado en casi

todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a países islámicos que aceptan la
poligamia.
Este impedimento también estaba establecido en la ley anterior (art. 4° N° 1), con la diferencia que con la
ley actual pueden alegar la nulidad "el cónyuge anterior y sus herederos".
El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una sanción civil (nulidad), sino también una
penal, pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por el art. 382 CP.
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad sólo va a producir efecto cuando
la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada (arts. 1683, 1684, 1687 y 1689 CC), sin que tenga
trascendencia la falta de subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, pues ése es un requisito
de publicidad frente a terceros.
En virtud del efecto retroactivo propio de la declaración de nulidad, los contrayentes del primer
matrimonio pasan a adquirir retroactivamente la condición de solteros, por lo que el nuevo matrimonio es
válido, salvo que el primer matrimonio haya sido putativo, por lo que tiene los mismos efectos civiles que
el válido y entre estos, está la mantención del impedimento. Así lo resolvió una sentencia de la Corte de
Santiago.
El requisito fundamental para que haya matrimonio putativo es la buena fe de a lo menos una de las
partes. Esta buena fe desaparece cuando se adquiere la conciencia de que existe el vicio de nulidad. Ello
ocurre respecto del demandante cuando deduce la acción de nulidad, y respecto del demandado cuando
contesta la demanda. Por ello, si se celebra el segundo matrimonio después de deducida la acción o de
contestada la demanda, este último es válido, pues ya había desaparecido la putatividad del primero.
Por tanto, para determinar si existe este impedimento, es indispensable determinar si el primer matrimonio
es válido, puesto que si es nulo, el impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo
comentado). Por ello "cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio
anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o
nulidad del matrimonio precedente" (art. 49 LMC). Si el bígamo plantea esa excepción en el juicio
criminal, éste deberá paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha planteado la acción de
nulidad del primer matrimonio, resuelva sobre su validez o nulidad (art. 173 COT).

24. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AÑOS. Si se incumple este impedimento, la sanción es la

nulidad del matrimonio, la que sólo pueden alegar cualquiera de los cónyuges o alguno de sus
ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos cónyuges, la acción de nulidad se radica
únicamente en él o los que hubieran contraído matrimonio sin tener esa edad (art. 46 a) LMC). En este

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caso, la acción de nulidad prescribe en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil llegare a
la mayoría de edad (art. 48, letra a) LMC).

25. PRIVACIÓN DE RAZÓN O SUFRIR DE UN TRASTORNO O ANOMALÍA PSÍQUICA (art. 5° LMC). Son dos
situaciones distintas:
I. Privación de razón (demencia). Justificaciones:
1) Jurídico: imposibilidad de manifestar la voluntad.
2) Eugenésico: evitar una descendencia con taras.
No tiene importancia la declaración de interdicción. Basta que la demencia exista al momento de contraer
matrimonio.
Problema: el demente declarado en interdicción ¿puede contraer matrimonio en un intervalo lúcido?
1) Sí (Somarriva, Claro Solar y Barros Errázuriz). Razones:
a. No cabe aplicación del art. 465 CC, según el cual los actos del demente posteriores a la interdicción
son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lúcido, por cuanto esa norma se refiere a
actos patrimoniales;
b. En la ley anterior, el matrimonio era válido, y no habría habido intención de cambiar de criterio.
c. De acuerdo al art. 30 de la LMC (hoy art. 44), el impedimento tiene que existir al momento del
matrimonio, por lo que no existiría si la persona estuviere en un intervalo lúcido.
d. Además, el derecho canónico, fuente de inspiración de varias disposiciones de la ley, acepta el
matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lúcido.
2) No (Eugenio Velasco). Razones:
a. No hay ninguna razón para no aplicar el art. 465, desde que esa norma es de alcance general y no ha
sido modificada por la LMC;
b. No es válido el argumento del derecho canónico, puesto que la LMC no lo sigue en esta parte;
c. La tendencia actual de la psiquiatría es no aceptar los intervalos lúcidos. El redactor participa de
esta última opinión, teniendo en cuenta especialmente este punto.

II. Padecer de una anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento tiene su
origen en el derecho canónico. Será un problema médico legal resolver si esa persona está incapacitada en
forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

26. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS
DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO (Art. 5 Nº 4 LMC) No estaba en la ley anterior. También viene
del derecho canónico. Queda comprendido en este caso el de aquel que, sin padecer una enfermedad
psiquiátrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del
matrimonio.

27. NO PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER MEDIO. Caso equivalente al del
art. 4º N°4 anterior, con la salvedad que antes el consentimiento sólo podía expresarse de palabra o por
escrito. En cambio, la ley actual permite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje de señas".

28. LA NUEVA LEY ELIMINÓ LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE COMO IMPEDIMENTO PARA
CONTRAER MATRIMONIO. Al discutirse la nueva ley, el ministro de justicia de la época explicó las razones
que se tuvieron en cuenta para suprimir este impedimento: en la actualidad, los adelantos de la tecnología
permiten superar a la impotencia en muchos casos; su mantención podría ser obstáculo a los matrimonios
de las personas ancianas o minusválidas; y la impotencia se entiende comprendida dentro del error acerca

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de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el
consentimiento y acarrea la nulidad.
Con la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra
parte, puede esta última demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un error que, atendida
la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar el
consentimiento.

29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS (arts. 6° y 7° LMC). Son:

1) parentesco
2) prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el
homicidio de su marido o mujer.

30. PARENTESCO (art. 6° LMC). El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y
descendientes, es tanto el por consanguinidad como por afinidad; en cambio, tratándose del parentesco
colateral, sólo opera la prohibición en la consanguinidad: no pueden casarse los hermanos. El parentesco
puede provenir tanto de filiación matrimonial como extramatrimonial, pues la ley no distingue y además,
las razones son las mismas en ambos casos. En el caso de los hermanos, rige sean de doble conjunción
(hermanos carnales) o de simple conjunción (medios hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. El derecho canónico es
más drástico, exigiendo dispensas para la celebración del matrimonio entre primos.
Los arts. 27 Ley N° 7.613 y art. 18 Ley N° 18.703 sobre adopción, amplían el impedimento al establecer
que "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda
del adoptante". Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley N° 19.620, desde el 27 de octubre
de 1999, las personas que en virtud de ellas tenían la calidad de adoptantes o adoptados "continuarán
sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria" (art. 45).

31. PROHIBICIÓN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE FORMALIZADO

INVESTIGACIÓN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO
COMO AUTOR, CÓMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO (art. 7° LMC). Equivale al art. 6° de la ley
anterior, con algunas modificaciones:
a) Se habla ahora de "imputado".
b) Incluye al encubridor.
c) La ley antigua abarcaba solo el caso de homicidio calificado (hablaba de "asesinato")
d) En la ley anterior se requería que existiera condena; actualmente, basta con estar imputado.
El fundamento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cónyuge, para casarse con
ella. Tiende a desaparecer en las legislaciones modernas.

32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El art.7°de la anterior ley disponía que
"no podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante
el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo establezca".

33. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Están en los arts. 105 a 116 y 124 a 129 CC.
No están definidos en la ley. Pueden definirse como: ciertas limitaciones que la ley establece para la
celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce sanciones que no consisten en la nulidad del
matrimonio. Estos impedimentos son:
1) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.
2) Guardas.

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3) Segundas nupcias.

34. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO (art. 105 CC y ss) Los
menores de 18 años están obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para casarse. Como la
ley no distingue, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio.
No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas
cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el
de la justicia en subsidio (art. 105 CC).
Consecuentemente, al momento de la manifestación deberán indicarse los nombres y apellidos de las
personas cuyo consentimiento fuere necesario (art. 9° LMC).

35. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Hay que distinguir:

1) Hijos con filiación determinada. La autorización deben darla:
a) Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;
b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo, y si se produjere
igualdad de votos, preferirá el favorable al matrimonio (art. 107 con el texto dado por la Ley Nº 19.585).
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, por haber fallecido; por estar demente; por
hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto regreso; por ignorarse el lugar de su
residencia; cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición
(art. 109); y cuando estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos (art. 110).
c) A falta de padres o ascendientes, el curador general.
d) A falta de curador general, el oficial del RC que deba intervenir en la celebración.
2) Hijos sin filiación determinada respecto de ninguno de sus padres. El consentimiento lo dará su curador
general si lo tuviere o, en caso contrario, el oficial del RC llamado a intervenir.
3) Hijo menor sujeto a adopción. Hay que distinguir:
a) Adoptado de acuerdo a la Ley N° 7.613 (derogada). Las personas que al 27 de octubre de 1999 ya
tenían la calidad de adoptadas de acuerdo esta ley, requieren para casarse de la autorización de su
adoptante (art. 15 inc. 2° Ley N° 7.613; art. 45 Ley N° 19.620). No resuelve la ley lo que ocurre si falta el
adoptante. Para la doctrina, deberá consentir quien corresponda atendiendo a si el adoptado tiene o no
filiación determinada, porque en el caso de la adopción, el adoptado continúa formando parte de su familia
y conservará en ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15, inc. 1º L. 7.613).
b) Adoptado de acuerdo a la Ley N° 18.703 (derogada). Los menores, además de la adopción de la ley
anterior, podían ser objeto de otros dos tipos: simple o plena. Como estas personas continuarán sujetos a
los efectos previstos en las respectivas leyes (art. 45 Ley N° 19.620), es necesario resolver a quién deben
pedir la autorización para casarse.
1. Adopción plena. El menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes, por lo que se le deben
aplicar las reglas estudiadas para esa clase de hijos.
2. Adopción simple. El adoptante tendrá el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de
edad. En el caso de que los adoptantes sean cónyuges, este consentimiento corresponderá otorgarlo al
marido, y a falta de éste, a la mujer (art. 15 Ley Nº 18.703).
c) Persona adoptada de acuerdo a la Ley N° 19.620 (vigente) El adoptado pasa a tener el estado civil de
hijo del adoptante, quedando desligado de su filiación anterior (arts. 1° y 37 Ley Nº 19.620).

36. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO (art. 12 LMC) Puede ser por escrito u oral.
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a
contraer matrimonio.

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No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda dar por mandatario, desde que la ley lo acepta
para contraer matrimonio (art. 103 CC). Tal mandato deberá ser especial, y a lo menos por escrito.

37. DISENSO.
1) La negativa del padre, la madre o los ascendientes no requiere justificación. (Art. 112 inc. 1°)
2) La negativa del curador general u oficial del RC debe expresar causa, y el menor tendrá derecho a pedir
que el disenso sea calificado por el juez de familia (art. 112, inc. 2° CC; art. 8º N° 5 LJF).
Las razones que justifican el disenso están señaladas taxativamente (art. 113 CC):
1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el art. 116;
2) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el título `de las segundas nupcias', en
su caso;
3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor
desea casarse;
5) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones
del matrimonio.

38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO. Cuando el consentimiento debía
prestarlo un ascendiente:
a) El menor puede ser desheredado por aquel cuyo consentimiento se omitió y por todos los demás
ascendientes (art. 114, 1ª parte, art. 1208 N° 4º CC). El desheredamiento es una disposición testamentaria
en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima (art. 1207 inc.1ºCC).
b) El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada de los mismos
ascendientes (art. 114 2ª parte).
c) El ascendiente cuyo consentimiento se omitió puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le
hubiere hecho al menor (art. 115, inc. 1º).

39. SANCIÓN EN EL CASO DE ADOPTADOS BAJO LAS LEYES N° 7.613 O 18.703. El art. 45 Ley N° 19.620
estableció que "los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N° 7.613 o a las
reglas de la adopción simple contemplada en la Ley N° 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la
adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria”. Por tanto, ese adoptado
debe ser autorizado por su adoptante.
1) Menor adoptado bajo la ley N° 7.613. No está resuelto. Pero dado que en lo relativo a incapacidades e
indignidades, adoptante y adoptado se consideran como padre e hijo, la sanción sería la pérdida de la
mitad de la cuota que le corresponde en la sucesión abintestato del adoptante. Las demás no le serían
aplicables, por no ser legitimario (art. 24, inciso final. Ley Nº 7.613) y, en el caso de la revocación de las
donaciones, por no haber ningún texto que contemple tal sanción (Somarriva; Rossel; Fueyo).
2) Menor adoptado bajo la Ley N° 18.703. Deberá distinguirse:
a) Adopción plena. Como el adoptado pasa a adquirir el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de
tales hijos.
b) Adopción simple. No se ha establecido sanción. Por tanto, la falta del consentimiento del adoptante no
está sancionada.

40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIL QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN MENOR SIN EXIGIR LA
AUTORIZACIÓN (art. 388 CP) El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o
en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las

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penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez UTM. Igual multa se aplicará al
ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.

41. DE GUARDAS (art. 116 CC) Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será
lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta
de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores (inc. 1º). Igual
inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila
(inc. 2º).
Fundamento. Impedir encubrir una administración dolosa.
Requisitos. Son copulativos:
1) Pupilo menor de 18 años;
2) Guardador que tenga o haya tenido la administración de los bienes del menor. No afecta a un curador
ad litem;
3) Cuenta no se haya aprobado por la justicia;
4) Ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio no lo hayan autorizado (art. 116,
inciso final).

42. SANCIÓN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS (art. 116 inc. 3º) El matrimonio
celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o
permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras
penas que las leyes le impongan.
El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre
en responsabilidad penal (art. 388 CP).

43. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS (art. 124 CC). El que teniendo hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al
inventario solemne de los bienes que esté administrando y le pertenezcan como heredero de su cónyuge
difunto o con cualquier otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador
especial.
Anteriormente, era aplicable sólo al “viudo” o “viuda”, pero con el divorcio vincular, se aplica a los
divorciados, pues están habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habrá lugar al
nombramiento del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia (art. 125 CC).
El oficial del RC no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente
certificados auténticos del nombramiento de curador, especial para los objetos antedichos, o sin que
preceda información sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio que estén
bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría (art. 126 CC).

44. SANCIÓN.
1) Respecto del viudo, divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere
dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (art. 127 inc.
1º CC). Ello quiere decir, antes que se produzca una confusión entre los bienes del hijo con los del padre o
de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
2) La ley sanciona penalmente al que por sorpresa o engaño obtiene que el oficial civil autorice el
matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento (El art. 384 CP).
3) Hay sanción penal para el oficial del RC que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento
(art. 388, código penal).

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45. SITUACIÓN DE LA PERSONA QUE ADOPTÓ EN CONFORMIDAD A LAS LEYES NOS 7.613 O 18.703.
Respecto de esas personas, se aplica lo dispuesto en los arts. 28 Ley N° 7.613 y 17 inc. 2° Ley N° 18.703,
que extienden el impedimento al adoptante. Luego, se le aplican las mismas normas del viudo o
viuda, divorciado o anulado, cambiándose únicamente la sanción, que en este caso no es la pérdida del
derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado,
sino la obligación de indemnizar al adoptado los perjuicios que la omisión del inventario le irrogue,
presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisión.
La explicación de la diferente sanción radica en que el adoptante no es legitimario ni heredero abintestato
del adoptado de acuerdo a esas leyes, luego no era posible la misma sanción.

46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO SE HAYA DISUELTO O
DECLARADO NULO (art. 128 CC). Existe un incorrección, pues el matrimonio nulo también está disuelto
(art. 42 LMC).
La mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto o de cumplirse los 270 días
subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad, pero se podrán rebajar de este plazo todos los días
que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
El oficial del RC no permitirá el matrimonio de la mujer sin que justifique no estar comprendida en el
impedimento del artículo precedente (art. 129 CC).
Fundamento. Evitar la confusión de paternidades.
Es frecuente que la mujer haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo, y sólo en ese momento el
oficial del RC le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270 días contados desde la fecha
en quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad. La solución es solicitar autorización judicial
previo informe del médico legista que acredite que la mujer no está embarazada.

47. SANCIÓN A LA OMISIÓN DE ESTE IMPEDIMENTO (art. 130 inc. 2° CC) Serán obligados solidariamente a
la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.
Además, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal
(arts. 384 y 388 CP).

48. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Hay que distinguir entre matrimonios celebrados en
Chile y celebrados en el extranjero.

49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE. Atendiendo al tiempo en que son exigidas,
pueden ser anteriores al matrimonio, coetáneas a su celebración, y posteriores.

50. FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES.

1) La manifestación.
2) Información sobre finalidades del matrimonio.
3) Cursos de preparación para el matrimonio.
4) Información de testigos.

51. LA MANIFESTACIÓN. Acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del RC su intención
de contraer matrimonio ante él. Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas
(art. 9° LMC)

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Si la manifestación no fuere escrita, el oficial levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y
por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (art. 9º inc. 2º).
La manifestación se hace ante cualquier oficial del RC (art. 9º inc. 1º). Deberá acompañarse una
constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda, si fuere
necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del RC (art. 12 LMC).
El contenido de la manifestación contendrá nombres y apellidos de los interesados; lugar y la fecha de
nacimiento; estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, nombre del cónyuge
fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia
de divorcio, respectivamente; profesión u oficio; nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición
legal para contraer matrimonio (art. 9° inc. 2º).

52. INFORMACIÓN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO (Art. 10) Al momento de comunicar los
interesados su intención, el oficial del RC deberá proporcionarles información suficiente acerca de las
finalidades del matrimonio, derechos y deberes recíprocos y de regímenes patrimoniales (inc. 1°).
Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de consentimiento sea libre y espontáneo (inc. 2°)
y deberá comunicarles la existencia de cursos de preparación, si no acreditan que los han realizado. Los
futuros contrayentes podrán eximirse de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial. Esto no se aplicará en matrimonios en artículo de muerte.
La infracción no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la
sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley (inc. final). Recordemos que existe una
sanción penal que contempla el art. 388 CP.

53. CURSOS DE PREPARACIÓN PARA EL MATRIMONIO. Persiguen promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los
derechos y deberes que impone el vínculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art.
11).
Pueden ser dictados por el servicio del registro civil y otras instituciones (art. 11, inc. 2° LMC). El
contenido de los cursos de éstas será determinado libremente por cada institución y debe ajustarse a la
CPR y la ley. Las instituciones deben inscribirse previamente en un registro especial que llevará el SRC
(art. 11, inc. 3° LMC).

54. INFORMACIÓN DE TESTIGOS. Comprobación, mediante dos testigos, del hecho que los futuros
contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14 LMC). Esta
formalidad vino a reemplazar la publicación de edictos y proclamas del derecho canónico.

55. SITUACIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDÍGENA (Art. 13 LMC)
Posibilidad de que los que pertenecen a etnias indígenas puedan cumplir con las formalidades previas en
su lengua materna, y que el matrimonio mismo se celebre en esa lengua.

56. MATRIMONIOS EN ARTÍCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANIFESTACIÓN, INFORMACIÓN DE

TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIÓN PARA EL MATRIMONIO (Arts. 10 y 17 LMC).

57. FORMALIDADES COETÁNEAS AL MATRIMONIO (Art. 15 LMC). Inmediatamente después de rendida la

información y dentro de los 90 días siguientes, podrá procederse a la celebración del matrimonio.
Transcurrido el plazo sin celebración del matrimonio, habrá que repetir las formalidades precedentes.

58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO (ART. 17 LMC).
Hasta que entró en vigencia la ley actual, sólo tenía competencia el oficial civil de la comuna o sección en

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que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o hubiere vivido durante los tres meses anteriores
a la fecha de la celebración del matrimonio (art. 35 Ley N° 4.808 sobre RC, hoy derogado).
Las personas pueden casarse ante cualquier oficial del RC, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la
manifestación e información de testigos. Ningún oficial civil va a celebrar un matrimonio que se inició
ante otro funcionario.
La razón porque se atribuyó competencia a cualquier oficial del RC, fue eliminar la posibilidad de que se
demandare la nulidad de un matrimonio por incompetencia del oficial del RC que era la forma de disolver
los matrimonios.

59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO (art. 17 inc. 2º LMC) El matrimonio se podrá
efectuar:
a) En el local de la oficina del oficial del RC, o
b) En el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su
territorio jurisdiccional.

60. PRESENCIA DE TESTIGOS HÁBILES (Art. 17 inc. 2° LMC) El matrimonio se debe celebrar ante dos
testigos hábiles, que pueden ser parientes o extraños. No hay más testigos inhábiles que los indicados en el
art. 16 LMC:
1°. Los menores de 18 años;
2°. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3°. Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4°. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5°. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.
Sanción. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el
art. 17 (art. 45 LMC).

61. ACTO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO (Art. 18 LMC) En el día de la celebración y delante de los
contrayentes y testigos, el oficial del RC dará lectura a la información mencionada en el art. 14
(información de testigos) y reiterará la prevención indicada en el art. 10 inc. 2° (necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontáneo).
Agrega que "a continuación leerá los arts. 131, 133 y 134 CC (estas disposiciones se refieren a los deberes
conyugales). Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer
y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley".
El oficial es quien, representando al estado y una vez verificado que se han cumplido todas las exigencias
legales, declara casados a los contrayentes. Es ésta la razón por la que si el matrimonio no se celebra, o el
celebrado ante una entidad religiosa de derecho público no se ratifica ante un oficial civil, el matrimonio
es inexistente. Y por tanto, si el matrimonio no se celebra ante oficial del RC, no podrá ser putativo.

62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO (Art. 19 LMC): Inmediatamente de declararlos

casados en nombre de la ley, el oficial del RC levantará acta de todo lo obrado, la cual será firmada por él,
los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren firmar; y procederá a hacer la inscripción en los libros
del RC en la forma prescrita en el reglamento.
Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el peligro
que le amenazaba (inc. 2°).

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63. EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER HIJOS COMUNES NO MATRIMONIALES, Y
PACTAR SEPARACIÓN DE BIENES O PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Lo primero está autorizado por
el art. 187 CC Nº 1 parte final y art. 37 de la Ley N° 4.808. Esta última norma señala que: "el oficial del
RC no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes
que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos en el artículo
siguiente".
Respecto a la posibilidad de pactar separación de bienes o participación en los gananciales, el art. 38 inc.
2° de la Ley N°4.808 lo permite, pero si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos
regímenes no lo hacen o nada dicen, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal (inc. 3º).

64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO. No acarrean la nulidad del matrimonio,
desde que éste quedó perfeccionado cuando el oficial del RC los declaró casados en nombre de la ley.

65. DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PÚBLICO. Durante la
vigencia la antigua LMC, el único matrimonio que producía efectos civiles era el celebrado ante un oficial
del RC. La falta de esa solemnidad producía, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio.
Sin embargo, actualmente los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad
jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley (art. 20, inc. 1° LMC).

66. REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA EFECTOS CIVILES.

1°. Celebrarse ante entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho público;
2°. Autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello;
3°. Levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que
la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes y los testigos y la fecha de su
celebración. Se entiende que los testigos son dos y no les debe afectar alguna de las inhabilidades del art.
16;
4°. El acta deberá estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contraído el matrimonio
religioso con las exigencias del art. 40 bis de la Ley N° 4.808. Entre ellas, individualizarse la entidad
religiosa, con expresa mención del número del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurídica de
derecho público. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el art. 20 de la Ley N° 19.638,
deberán citar esta norma.
5°. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del RC, dentro de ocho días,
para su inscripción. El plazo corre desde la celebración del matrimonio religioso.
Discusión:
a) Quienes deben presentar el acta al RC son los propios contrayentes personalmente no pudiendo
hacerlo por medio de mandatarios. El art. 15 de la Ley N° 4.808 permite que los interesados en una
inscripción en el RC puedan cumplir ese trámite personalmente o a través de mandatarios. Ahora bien, el
inc. 2°, agregado por la Ley N° 19.947, dispone que no tendrá aplicación lo previsto tratándose de las
inscripciones a que se refiere el art. 20 LMC, es decir, al matrimonio religioso.
b) Una opinión distinta tiene Hernán Corral. El texto del art. 20 LMC no exige categóricamente tal
comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio pueda contraerse por mandatario (art. 103
CC) conduce a fortiori a la conclusión de que es posible que los contrayentes del matrimonio religioso
puedan otorgar poder a un tercero para que ratifique el consentimiento y requiera la inscripción
competente.
Plazo. Ocho días corridos (art. 50 CC). Es de caducidad, puesto que de no inscribirse en dicho plazo, tal
matrimonio no producirá efecto civil alguno, es decir, es inexistente (art. 20 inc. 2° parte final). El plazo es
para presentar el acta ante el oficial del RC y para que se inscriba el matrimonio

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6°. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del RC el consentimiento prestado ante el ministro
de culto de su confesión, de lo que se deberá dejar constancia en la inscripción respectiva que también
deben suscribir ambos contrayentes (art. 20, inc. 3°).

67. REQUISITOS DE LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO RELIGIOSO EN EL RC (art. 40 ter inciso final LMC)
Son esenciales:
a) Contener el acta a que se refiere el art. 20 LMC (acta de la entidad religiosa);
b) Señalar el documento que acredite la personería del respectivo ministro de culto;
c) Constar que se ratificó por los contrayentes el consentimiento ante el oficial del RC,
d) La firma de los requirentes de la inscripción y del oficial del RC.

68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO RELIGIOSO (art. 20 inc. 4° LMC) Sólo
podrá denegarse si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos legales. De
la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

69. JUICIO CRÍTICO SOBRE ESTA INNOVACIÓN DE LA LMC. Que el religioso pase a producir los mismos
efectos que el civil es una innovación que puede traer más problemas que ventajas.
¿Qué pasa si vigente el plazo de 8 días, muere alguno de los contrayentes? ¿Lo hereda el sobreviviente?
No, porque todavía no hay matrimonio, ya que éste sólo se va a perfeccionar cuando ambas partes
concurran al RC a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión.
¿Y si alguno de los contrayentes se niega a ratificar el consentimiento ante el RC? No hay delito penal,
pero sí podría existir responsabilidad extracontractual.

70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. ¿Será la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica
ante el RC? Es importante, por ejemplo, para la aplicación de la presunción del art. 184 CC.
A juicio del redactor, si el matrimonio religioso se ratifica en el plazo prescrito, para todos los efectos
legales, debe estarse a la fecha de su celebración, entendiéndose que mediante la inscripción sus efectos se
retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el mismo sentido opina Hernán Corral.

71. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO (Art. 80 LMC). Podrá ser declarado nulo de
conformidad con la ley chilena si se ha contraído contraviniendo lo dispuesto en los arts. 5°, 6° y 7° LMC
(impedimentos dirimentes). No dice que la limitación rija sólo para los chilenos.
Hay que distinguir tres requisitos:
a) Requisitos de forma. Están referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del país de
celebración (lex locus regit actum), al igual que la forma de los instrumentos públicos (art. 17 CC).
b) Requisitos de fondo (capacidad y consentimiento). También se rigen por la ley del lugar de celebración
del matrimonio, con dos excepciones:
1) Deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los arts. 5°, 6° y 7º de la ley, y
2) Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontáneo de los
cónyuges (art. 80, inc. 3°).
La LMC no resolvió el problema que surge si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente del
art. 27 de la Ley N° 7.613 o en el art. 18 de la Ley N° 18.703 (matrimonio del adoptante con el adoptado o
el adoptado con el viudo o viuda del adoptante) ¿Podrían estas personas contraer matrimonio válido en el
extranjero, puesto que el art. 80 inc. 2º LMC se refiere sólo a los impedimentos dirimentes señalados en
los arts. 5º, 6° y 7° LMC? Somarriva opina que tal matrimonio sería nulo, por aplicación del art. 15 CC.
c) Efectos del matrimonio (derechos y obligaciones entre los cónyuges). Produce los mismos efectos que
si se hubiere contraído en Chile, siempre que se trate de la unión de un hombre y una mujer.

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El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y
en conformidad a la ley chilena (art. 82 inc. 1° LMC) A su vez, el cónyuge residente en el extranjero
podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile (art. 82 inc. 1° LMC).
El art. 135 inc. 2° CC regula lo relativo al régimen matrimonial aplicable a los cónyuges.

72. DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES. El capítulo III LMC distingue entre:

a) Separación de hecho.
b) Separación judicial.

73. DE LA SEPARACIÓN DE HECHO. La LMC regula las consecuencias que de ella derivan: relaciones de los
cónyuges entre sí y con los hijos, cuidado de estos últimos; derecho-deber del padre o madre que vive
separado de los hijos de mantener con ellos una relación directa y regular; alimentos para los hijos y para
el cónyuge más débil; administración de los bienes sociales y de la mujer cuando están casados en
sociedad conyugal, etc. (arts. 21 y ss. LMC)

74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPARACIÓN. Dos formas:

a) de común acuerdo
b) judicialmente.

75. REGULACIÓN DE COMÚN ACUERDO (Art. 21) Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
La ley no exige solemnidad especial para la validez de los acuerdos, por lo que por aplicación de las reglas
generales, podría ser verbal, salvo que la materia requiriere de instrumento público (art. 1721, en relación
con el art. 18 CC); y sin perjuicio de las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial (arts.
1708 y ss. CC) para probar el contenido y fecha de los acuerdos.
Si hubiere hijos, se deberá regular alimentos, cuidado personal y la relación directa y regular que
mantendrá el padre que no los tuviere a su cuidado, y deberán respetarse los derechos irrenunciables.
Si cumple los requisitos, el acuerdo da fecha cierta al cese de la convivencia entre los cónyuges, lo que es
importante cuando se demanda el divorcio (art. 55 LMC)

76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL CESE DE LA CONVIVENCIA (art. 22)
Cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos:
a) escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) acta extendida ante un oficial del RC;
c) transacción aprobada judicialmente.
Si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro
público, se tendrá por fecha del cese aquella en que se cumpla tal formalidad" (art. 22, inc. 2º).
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste en alguno de los
instrumentos señalados, no afectará su mérito para otorgar fecha cierta al cese (inc. final) Es una
excepción a los efectos de la nulidad (art. 1687 CC).

77. REGULACIÓN JUDICIAL. Si los cónyuges no logran acuerdo sobre las materias del art. 21, cualquiera
de ellos podrá solicitar la regulación judicial (art. 23), en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las
materias señaladas en el referido art. 21 (alimentos, tuición, etc.). Las materias de conocimiento conjunto
del art. 23 se ajustarán al mismo procedimiento del juicio en el cual se susciten (art. 24 inc. 1º).

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Con estos artículos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24),
evidente aplicación de la economía procesal.

78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Los tribunales de familia (art. 8° Ley N° 19.968), que
conocerán de ellas en el procedimiento contemplado en el título III LTF (Arts. 9° y ss.)

79. FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY REGULACIÓN JUDICIAL. A partir de la
notificación de la demanda (art. 25, inc. 1° LMC).

80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA. Casos:
A) Cuando el acuerdo de los cónyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos del art. 22;
B) Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias del art. 23, caso en que la
fecha cierta será la de la notificación de la demanda (art. 25, inc. 1°)
C) Caso del art. 25 inc. 2°: "habrá fecha cierta (…) cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad
de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del
art. 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro
cónyuge”. Se trata de una gestión voluntaria a la que se podrá comparecer personalmente, debiendo la
notificación practicarse según las reglas generales.

81. DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. Párrafo 2° del Capítulo III, arts. 26 al 41 LMC.

82. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL. La separación judicial se puede demandar:

a) Por uno de los cónyuges, si mediare falta imputable al otro que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones del matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común (art. 26, inc. 1°). El adulterio no es causal de separación judicial cuando
exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges (inc. 2°).
La acción corresponde únicamente al cónyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26, inc. 3°).
b) Por cualquiera de los cónyuges, en caso de cese de la convivencia (art. 27, inc. 10).
Si la solicitud fuere conjunta, deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente
las materias del art. 21.
El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el art. 21, y será
suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges.
Hernán Corral estima que por razones de coherencia interna de la LMC, si los cónyuges obtienen de
común acuerdo la separación personal hay que entender que optan por esa fórmula de regulación de
ruptura, y no será admisible, entonces que uno de ellos pretenda invocar el cese de la convivencia como
fundamento del divorcio unilateral, por aplicación de la doctrina de los actos propios.
No se comparte esta opinión. La separación judicial y el divorcio son instituciones diferentes: lo que se
resuelva respecto de la primera no inhabilita a los cónyuges para interponer una demanda de divorcio.
(Además, implicaría presumir una renuncia a demandar el divorcio, y las renuncias no se presumen).

83. LA ACCIÓN PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. (Art. 28 LMC).

84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN JUDICIAL. Tribunales

de familia (art. 8°, N° 16 LTF). El procedimiento será el propio de estos tribunales de familia (arts. 9º y
ss. LTF).

21
La separación podrá solicitarse también en el procedimiento que dé lugar para alguna de las acciones a
que se refiere el art. 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre
alguno de éstos y los hijos (art. 29 LMC).

85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE
LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN (art. 30 LMC) Cualquiera de los cónyuges, si se encontraren casados en
sociedad conyugal, podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estimen
conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la
integran, sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos o pedir la declaración de bienes
familiares de acuerdo a las reglas generales (art. 30, inc. 2º LMC).

86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIÓN (Art. 31). Debe:

a) Pronunciarse sobre cada una de las materias del art. 21, a menos que se encuentren reguladas o no
procediere la regulación, lo que indicará expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulación, el
tribunal debe revisar el acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere
incompleto o insuficiente (art. 31, incs. 1º y 2º),
b) Liquidar el régimen matrimonial, si se hubiere solicitado y rendido la prueba necesaria (art. 31, inc.
final). Aplicable en caso de sociedad conyugal o participación de gananciales. Excepción a la regla
general de liquidación de sociedad conyugal (partición de bienes por un árbitro de derecho).

87. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. La sentencia producirá efectos desde ejecutoriada. Debe
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados,
que no los habilita para volver a contraer matrimonio (art. 32 LMC). Se genera un estado nuevo: estado
civil de separado.
La ley, cuando trata de la reanudación de la vida en común, dice que producida ésta se "restablece el
estado civil de casados" (art. 38), lo se entendió en un primer momento que producida la separación
judicial, se pierde el estado civil de casados. Empero, hoy se piensa que se mantiene la condición de
casados, dado que entre las causales de terminación del matrimonio (art. 42), no se contempla la sentencia
que declara la separación judicial.
Se entiende que se requiera la subinscripción para que los cónyuges adquieran la calidad de separados
para la protección de terceros, por lo que la sentencia debería producir efectos entre los cónyuges desde
que quede ejecutoriada; y respecto de terceros, desde la subinscripción.
Efectos de la sentencia que declara la separación judicial.
a) A partir de la subinscripción, se adquiere el estado civil de "separados judicialmente". La prueba de
este nuevo estado se hace con la correspondiente partida de matrimonio (art. 305 CC);
b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cónyuges, exceptuando aquellos cuyo
ejercicio sea incompatible con la vida separada. Ej.: deberes de cohabitación y fidelidad (art. 33);
c) Se disuelve la sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, sin perjuicio de que se
pueda constituir prudencialmente a favor del cónyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares (arts. 34 y art. 1792-27 CC)
d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a
la separación por culpa de un cónyuge, caso en que el juez efectuará en 1a sentencia la declaración
correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción (Art. 994 CC).
e) El cónyuge que dio lugar a la separación pierde el beneficio de competencia (art. 1626, N° 2 CC).
f) En alimentos, rigen las reglas especiales del Libro 1, Título VI, párrafo 5 CC. Art. 175: “el cónyuge
que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentación, pero en este caso, el juez reglará la contribución

22
teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él".
g) Se aplica a los cónyuges separados la norma del art. 160, según el cual ambos cónyuges deben proveer
a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulación
en caso necesario (art. 178 CC).
h) El hijo concebido durante el estado de separación no goza de la presunción del art. 184 CC (art. 37).
No obstante, podrá el hijo ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
Esto último es lógico, pues importa un reconocimiento voluntario.
i) La sentencia firme de separación judicial autoriza para revocar todas las donaciones que por causa del
matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial (art. 1790 CC).
j) Los contratos de compraventa celebrados entre cónyuges separados judicialmente valen (art. 1796
CC).
k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente (art. 2509 CC).
l) No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación
judicial mientras ésta subsista (art. 20 inc. 5º de la Ley N° 19.620), salvo si ya se hubiese iniciado y
conviene al interés superior del adoptado (art. 22 inc. 3º Ley Nº 19.620).

88. RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN (Párrafo 4º del Capítulo III LMC, arts. 38
al 41). Puede producirse en dos momentos:
a) Mientras se tramita el juicio. Bastará con dejar constancia de ese hecho en el expediente, solicitando al
tribunal el archivo de los antecedentes, con lo que se pone término al procedimiento (art. 38).
B) Cuando hay sentencia, será necesaria una nueva a petición de ambos cónyuges que la revoque. Para
que esta nueva sentencia sea oponible, se debe subinscribir al margen de la inscripción matrimonial (art.
39, inc. 1°).
En caso de que la separación judicial se hubiere producido porque uno de los cónyuges lo solicitó por
haber cesado la convivencia, para que la reanudación sea oponible a terceros "bastará que ambos cónyuges
dejen constancia de ella en un acta extendida ante el oficial del RC, subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial". En este caso "el oficial del RC comunicará esta circunstancia al tribunal competente, que
ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación” (art. 39, inc. 2°).
La reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de participación en los
gananciales, pero los cónyuges podrán pactar por una sola vez este último en conformidad con el art. 1723
CC (art. 40 y 2º N° 13).
Finalmente el art. 41 agrega que "la reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan
volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación”.

89. DE LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO (Capítulo IV, arts. 42 y ss. LMC) Las únicas causales son:
1) Muerte de uno de los cónyuges (art. 42, Nº l);
2) Muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos los plazos señalados del art. 43 (art. 42, Nº 2);
3) Sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y
4) Sentencia que declara el divorcio.

90. MUERTE NATURAL. De acuerdo a la propia definición de matrimonio que da el art. 102 CC, los
contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, por lo que el fallecimiento de uno de los
cónyuges pone término al matrimonio.

91. MUERTE PRESUNTA (Art. 42 Nº 2) Estos plazos son:

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 a) Diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de
muerte (art. 43, inc. 1º). En la ley anterior ese plazo era de 15 años.
b) Si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta
años desde el nacimiento del desaparecido (art. 43, inc. 2º, 1a parte).
c) Caso del art. 81 Nº 7 CC (herida grave en la guerra u otro peligro semejante): cinco años desde la
fecha de las últimas noticias, y
d) Casos del art. 81 Nº 8° y 9° CC (nave o aeronave perdida y un sismo o catástrofe): un año desde el día
presuntivo de la muerte.
La sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta se inscribe en el libro de defunciones del RC de
la comuna del tribunal que hizo la declaración (art. 5° N° 5 Ley N° 4.808). Por ello, si el otro cónyuge
pretende contraer nuevo matrimonio, deberá acompañar un certificado de dicha inscripción y probar que
ha transcurrido el plazo correspondiente.
No hay ninguna correspondencia entre las etapas de la administración de los bienes del desaparecido y la
disolución del vínculo matrimonial.

92. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIÓN DE NULIDAD PRONUNCIADA POR AUTORIDAD
COMPETENTE (Capítulo V, arts. 44 a 52 LMC). ¿Rigen para este tipo de nulidad las normas del Título XX
del Libro IV CC, arts. 1681 y ss.? No hay inconvenientes en aplicarlas en lo compatible.

93. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La nulidad del matrimonio presenta

algunas características propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar las
siguientes:

Nulidad matrimonial Nulidad patrimonial

La ley señala en forma precisa los vicios que Sus causales son genéricas.
acarrean la nulidad. No hay nulidad de
matrimonio sin texto expreso.
No cabe distinguir entre nulidad absoluta o Se distingue entre nulidad absoluta y relativa
relativa, aunque es discutido por Claro Solar, Sin
embargo, se trata de una discusión puramente
teórica puesto que la distinción tiene
importancia para una serie de aspectos que aquí
están expresamente reglamentados. Sin
embargo, puede importar para resolver si se
aplica a la nulidad de matrimonio la sanción
contemplada en el art. 1683 (carecen de acción
de nulidad absoluta los que celebraron el acto y
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba). Sobre este punto hay abundante
jurisprudencia.
Existe una institución muy importante, el Declarada la nulidad, las partes vuelven al estado
matrimonio putativo, destinada a evitar que se anterior a la celebración del acto o contrato (art.
produzcan algunos efectos propios de la nulidad 1687 CC).
(arts. 51 y 52 LMC).

24
No rige el art. 1683 CC, si bien ha habido No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el
sentencias que han dicho lo contrario que lo celebró sabiendo o debiendo saber el vicio
argumentando que nadie se puede aprovechar de que lo invalidaba (art. 1683 CC).
su propio dolo. Sin embargo, las razones que
aconsejan la nulidad matrimonial son de tanta
trascendencia para la sociedad, que debe
admitirse que aun quien se casó sabiendo el
vicio pueda alegar la nulidad.
No prescribe, pero debe alegarse en vida de los La nulidad relativa prescribe en 4 años y la nulidad
cónyuges (arts. 47 y 48 LMC). absoluta, en 10 años.

94. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber
existido al tiempo del matrimonio (art. 44 1ª parte LMC). Son las siguientes:
1) Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento dirimente (art. 44, letra a);
2) Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de los contrayentes (art. 44, letra b), y
3) Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en menor número de los que la ley exige (art. 45).

95. MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Art. 44 LMC.

96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIÓN AL ART. 27 DE LA LEY Nº 7.613 O AL ART. 18 DE LA LEY
Nº 18.703. El art. 27 Ley Nº 7.613 y 18 Ley Nº 18.703 señalaba que “es nulo el matrimonio que contraiga
el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante”. Estas leyes actualmente se
encuentran derogadas por lo que existe la duda si rige este impedimento. Podría sostenerse que atendido lo
que disponen los arts. 44 y 45 LMC, no hay más causales de nulidad que las que esas normas señalan, con
lo que habría que concluir que la inhabilidad de estas normas habría desaparecido. El hecho de ser la LMC
posterior estas leyes confirma esta conclusión, pues debería entenderse que a lo menos la LMC ha
derogado orgánicamente a los referidos arts. 27 y 18 de las leyes señaladas.

97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTÁNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE DE ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES
(art. 44 letra b) LMC). De acuerdo al art. 8º LMC, los vicios de que puede adolecer el consentimiento son:
error sobre la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de alguna cualidad personal del
otro contrayente que atendida la naturaleza y fines del matrimonio, sea estimada como determinante para
otorgar el consentimiento; y fuerza, en los términos de los arts. 1456 y 1457 CC, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

98. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NÚMERO DE TESTIGOS O DE TESTIGOS INHÁBILES. El

matrimonio debe celebrarse ante dos testigos (art. 17) y no hay más testigos inhábiles que los del art. 16
LMC.

99. ELIMINACIÓN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL DEL RC.

100. ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un matrimonio debe ser declarada

judicialmente a iniciativa de la interposición de la acción de nulidad.
Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la acción de nulidad requiere de poder especial, el que
deberá cumplir con las mismas solemnidades del poder para contraer matrimonio.

101. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.

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1) Es una acción de derecho de familia. Por ello es incomerciable; irrenunciable; no susceptible de
transacción (art. 2450 CC), no cabe el llamado a conciliación (art. 262 CC); no puede someterse a
compromiso (arts. 230 y 357, Nº 4 del COT).
2) Por regla general, su ejercicio sólo corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges (art. 46 LMC).
3) Por regla general es imprescriptible (art. 48 LMC).
4) Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges (art. 47 LMC).

102. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. Cualquiera de los presuntos cónyuges (art. 46 LMC).
Excepciones:
a) Nulidad de matrimonio de persona menor de 16 años (art. 5º N° 2 LMC) podrá ser demandada por
cualquiera de los cónyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos
contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art. 46
letra a) LMC).
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios del consentimiento (art. 8º) corresponde
exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b) LMC).
c) Matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponde también a los demás herederos del cónyuge
difunto (art. 46, letra c).
d) La existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, corresponde también la acción de nulidad al
cónyuge anterior o a sus herederos (art. 46, letra d).
e) Vínculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo participación en el homicidio de
su marido o mujer (arts. 6º y 7º LMC) puede ser alegada, por cualquier persona, en el interés de la moral y
de la ley.

103. LA ACCIÓN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. EXCEPCIONES. El art. 48 establece que la acción de

nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Y en seguida contempla varias excepciones:
a) Menor edad de uno de los contrayentes: prescribe en un año, contado desde la fecha que el cónyuge
inhábil hubiere adquirido la mayoría de edad (art. 48, letra a).
b) Vicio del consentimiento: prescribe en tres años contados desde que hubiere desaparecido el hecho que
origina el vicio de error o la fuerza (art. 48 letra b).
c) Matrimonio en artículo de muerte: un año contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge
enfermo (art. 48 letra c).
d) Vínculo matrimonial no disuelto: un año contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges (art.
48, letra d),
Problema. Cuando el segundo matrimonio se celebró en el extranjero ¿desde cuándo se cuenta el plazo de
prescripción de un año? Dos respuestas posibles:
1) Desde la fecha del fallecimiento del causante, lo que parece desprenderse del art. 47 LMC, o
2) Desde la fecha del fallecimiento del causante sólo a condición que a esa fecha se encontrare inscrito
en Chile ese matrimonio verificado en el extranjero. Mientras no se verifique dicha inscripción, no existe
una forma cierta de que los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia del
matrimonio verificado en el extranjero.
Una interpretación literal de la norma llevaría a concluir que la primera solución es la correcta, ya que
podría afirmarse que la letra de la disposición es clara en cuanto a que "la acción podrá intentarse dentro
del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges". Además, la norma no distingue entre
matrimonios celebrados en Chile o en el extranjero.
Sin embargo, dicha solución es manifiestamente inconveniente, pues bastaría con no inscribir el segundo
matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido un año del fallecimiento de uno de los cónyuges, para
que en la práctica no fuera posible alegar su nulidad. Razones:
1) No podemos aceptar una interpretación que conduzca al fraude de la ley;

26
2) El art. 47 LMC sólo se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean celebrados en Chile, y no
en la situación de que el segundo matrimonio se haya verificado en el extranjero. Por tanto, se trataría de
una laguna legal, que debe ser resuelta aplicando lo dispuesto en el art. 24 CC, vale decir, recurriendo al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Corresponde al espíritu general de la legislación
que al impedido no le corra plazo, como lo demuestran varias disposiciones del CC, entre ellas, la que
hace inútil la posesión clandestina (art. 709 en relación con el art. 713); el art. 1691 inc. 2º, que, en el caso
de los incapaces, hace correr el plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa desde que cesa la
incapacidad; el 2509, que establece la suspensión de la prescripción, etc. Si se adopta el camino de la
equidad natural, nada pudiera resultar más injusto que estimar prescrita una acción de nulidad respecto de
un vicio que no había forma de verificar.
En conclusión, estimamos que en el caso vínculo matrimonial no disuelto, cuando el segundo matrimonio
se celebró en el extranjero, el plazo de prescripción para alegar su nulidad debe empezar a correr desde el
fallecimiento de uno de los cónyuges en el caso de que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en
Chile; en caso contrario, el plazo del año deberá contarse desde la fecha de esa inscripción. Así lo ha
fallado la CS.
e) Falta de testigos hábiles: prescribe en un año, desde la celebración del matrimonio (art. 48, letra e).

104. LA ACCIÓN DE NULIDAD SÓLO PUEDE INTENTARSE EN VIDA DE LOS CÓNYUGES. EXCEPCIONES. La
acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos
del matrimonio en artículo de muerte o cuando el vicio sea vínculo matrimonial no disuelto (art. 47 LMC)
Se ha fallado que el vocablo intentar debe entenderse en el sentido de entablar y notificar en forma legal la
acción de nulidad de matrimonio por vínculo matrimonial no disuelto.
Respecto a esta excepción relativa al vínculo matrimonial no disuelto, fue incorporada por la Ley N°
10.271 con el objeto de permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno de los cónyuges, se pudiera
demandar la nulidad, para evitar que los dos matrimonios quedaren consolidados produciéndose dos líneas
de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales, etc.

105. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE LA INSCRIPCIÓN

MATRIMONIAL (art. 50 inc. 2º LMC). Es un requisito de oponibilidad frente a terceros. Por tanto, si un
cónyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo
matrimonio es válido, pues el vínculo matrimonial anterior ya estaba extinguido.

106. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. Los cónyuges quedan en la misma
situación que tenían al momento de casarse (art. 1687 CC). Por tanto:
1) Si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de ellos contrajo un nuevo
matrimonio, tal matrimonio es válido. Por la misma razón tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia.
2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del otro.
3) No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges.
4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan.
5) No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado únicamente entre los cónyuges una comunidad
que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cónyuges se habían casado en régimen de
participación en los gananciales, no debería haber reparto de gananciales.
6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el art. 2481 N° 3 CC.
7) La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sería extramatrimonial.
La gravedad de la situación y pensando especialmente en la filiación de los hijos, ha nacido la institución
del matrimonio putativo, cuyo objeto es evitar que los efectos propios de la declaración de nulidad.

27
107. MATRIMONIO PUTATIVO. Los primeros vestigios de la institución se encuentran en las obras de los
intérpretes a comienzos del siglo XII. A fines del mismo siglo esta elaboración de la doctrina canónica fue
sancionada por las constituciones pontificias, de manera que el matrimonio putativo es uno de los tantos
aportes al derecho introducidos por el derecho canónico.
El CC dio cabida a la institución en el art. 122, que fue suprimido por la LMC, que lo reemplazó por los
arts. 51 y 52. Art. 51 inc. 1°: “el matrimonio nulo, que ha sido celebrado ante oficial del RC produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo
contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges".

108. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definición se desprende que son los siguientes:
1) Matrimonio nulo.
2) Celebrado o ratificado ante un oficial del RC.
3) Buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos.
4) Justa causa de error.

109. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo.

110. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL RC (Art. 51) Agrega lo de "ratificado" ante el oficial del RC,
para comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa.

111. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CÓNYUGES. Requisito esencial del matrimonio putativo,
puesto que la institución es un reconocimiento a esta buena fe.
El CC no define lo que se entiende por buena fe. Para el redactor, es la conciencia que tiene el contrayente
de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
Antes se discutía si la buena fe se presumía o había que probarla. Hoy la ley establece la presunción de
buena fe u justa causa de error (art. 52 LMC)
La buena fe se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de
buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carácter de putativo hasta que
desaparece la buena fe.
No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y ésta desaparece en uno de
los cónyuges primero que en el otro.
1) En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio continúa como putativo únicamente
respecto del que mantiene la buena fe.
2) Para Fueyo, si ambos cónyuges lo han contraído de buena fe y con justa causa de error, basta que uno
de ellos conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio válido alcancen a ambos cónyuges,
puesto que el CC (hoy la LMC) señala que se precisa la mala fe de “ambos cónyuges”.

112. JUSTA CAUSA DE ERROR. Cualquier error no es suficiente, debe tratarse de uno excusable. Este
requisito tiende a confundirse con el de la buena fe.
1) Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho, desde que
la ley se presume conocida (art. 8º CC). Por lo demás, si antes se aceptaba que regía la presunción de
buena fe establecida en la posesión, un mínimo de consecuencia obligaba a aplicar también el art. 706.
Ubicado en la misma materia, según el cual "el error en materia de derecho constituye una presunción de
mala fe, que no admite prueba en contrario".
2) Somarriva es de opinión de admitir el error de derecho, por cuanto el art. 122 (hoy art. 51) no hace
ninguna distinción. Además, por la función que cumple la institución es conveniente ampliar su campo de
aplicación.

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113. DECLARACIÓN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. En general, la doctrina nacional no exige más
requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro que se han señalado.
Bajo el imperio de la ley antigua (art. 122 CC) Fueyo opinaba que se requería además de una resolución
judicial que declarare que el matrimonio había sido putativo, y así lo fallo la CS. Hoy, al presumirse la
buena fe y justa causa de error, todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se
alegare y probare lo contrario y así lo declarare la sentencia (art. 52).

114. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO (Art. 51). Son los mismos efectos civiles que el válido,
respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo.
La doctrina distingue efectos en relación con los hijos y efectos entre los cónyuges.

115. EFECTOS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS. La institución fue creada para evitar la ilegitimidad de los
hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba, lo que hoy ya no tiene relevancia puesto que todos los
hijos son iguales ante la ley.

116. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA FILIACIÓN YA DETERMINADA DE

LOS HIJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO NO SEA PUTATIVO (art. 51, inc. 4° LMC)
En el art. 122 CC (derogado) la situación era distinta, porque cuando no se daban los requisitos del
matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiación matrimonial de los hijos, únicamente cuando la
nulidad se había declarado por incompetencia del oficial civil, por no haberse celebrado el matrimonio
ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos. En los demás casos, declarada
la nulidad del matrimonio, ésta afectaba la filiación de los hijos.

117. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIÓN CON LOS CÓNYUGES.

1) En general, el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del válido mientras se mantenga
la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del
matrimonio putativo (art. 51, inc. 1° parte final).
¿Cuándo cesa la buena fe? Respecto del demandante, con la presentación de la demanda. En cuanto al
demandado, Somarriva, aplicando por analogía el art. 907, sostiene que desaparece con la contestación de
la demanda, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareció antes.
Mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cónyuge, el matrimonio produce todos sus efectos,
tanto en la persona de los cónyuges como respecto de los bienes. Así, deben cumplir con todos los deberes
y obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos
sociedad conyugal si se casaron bajo ese régimen, etc.
La jurisprudencia ha resuelto que si una persona casada, durante la vigencia de su matrimonio, contrae
uno nuevo, este segundo es nulo, por existir vínculo matrimonial no disuelto, aunque se declare la nulidad
del primero, pues tal matrimonio debe presumirse putativo y por ello ha producido los mismos efectos
civiles del válido, es decir, ha generado el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. En sentido
contrario, la Corte de Santiago resolvió que "la institución del matrimonio putativo tiene consecuencias
muy puntuales referidas a los bienes e hijos, pero en ningún caso puede pretenderse que por el hecho de
haber sido declarado putativo un matrimonio nulo éste continúe vigente, existente, al extremo de constituir
por sí solo un impedimento dirimente..."
2) Sociedad conyugal. Declarada la nulidad del matrimonio y el matrimonio ha sido putativo, ésta se
disuelve. Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, ésta no ha nacido y por ende no se puede disolver,
pues no ha existido. Así resulta del efecto retroactivo de la declaración de nulidad (art. 1687). Por ello,
cuando el art. 1764 indica entre las causales de extinción de la sociedad conyugal la declaración de
nulidad (Nº 4), debe entenderse que ello sólo es así si el matrimonio fue putativo. En caso contrario, sólo

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se ha producido una comunidad o sociedad de hecho que habrá de disolverse y liquidarse de acuerdo a las
reglas generales.
¿Qué ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo sólo concurren respecto de uno solo de los
cónyuges? Es claro que no puede haber sociedad conyugal para uno de ellos, y no para el otro. El art. 51,
inc. 2° LMC estableció que "si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá
optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese
momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad".
3) Permitir al cónyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o
prometió hacer el otro cónyuge (art. 51inc. final) A contrario sensu, las donaciones que se han hecho al
cónyuge de mala fe deben ser restituidas (art. 1790 inciso 1º CC).

DEL DIVORCIO

118. DEL DIVORCIO. En el párrafo 5° de la anterior LMC, arts. 19 al 28, se establecía un mal llamado
divorcio, en que los cónyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho, pero no podían contraer un
nuevo matrimonio. Había dos clases: uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este último exceder de 5
años. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompía el vínculo matrimonial.
La gran innovación de la Ley N° 19.947 es introducir el divorcio vincular en Chile. Con esta innovación,
cae la última columna del derecho de familia del Código de Bello, quedando nuestro derecho positivo a
tono con la legislación comparada. La renovación será completa cuando se elimine en la sociedad
conyugal la facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mujer, contemplada
en el art. 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y por lo mismo inconstitucional.

119. CAUSALES DE DIVORCIO. La doctrina y la legislación comparada se mueven entre dos polos:
divorcio-sanción y divorcio-remedio. El divorcio-sanción está concebido como una pena para el cónyuge
culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el divorcio-remedio, en cambio, se
acepta como solución a la ruptura definitiva de la armonía conyugal, cuando la convivencia de la pareja se
torna imposible. Sin embargo, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan
fórmulas intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto, como el nuestro.

120. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIÓN. Art. 54: “el divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común. Luego los requisitos son:
a) Falta imputable a uno de los cónyuges. La falta debe ser "imputable", es decir, culpable, de tal suerte
que si, por ej., uno de los cónyuges sufre un grave accidente que lo deja parapléjico, tal hecho puede hacer
intolerable la vida en común, pero no configura una causal de divorcio
b) Esta falta debe constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, y
c) el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en común. Es el
requisito determinante. Será el tribunal que conozca del juicio de divorcio el que tendrá que ponderar si
hubo incumplimiento a los deberes para con el otro cónyuge o para con los hijos y si este incumplimiento
es de tal entidad que haga intolerable la vida en común.
La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1°. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge
o de alguno de los hijos;

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2°. Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de transgresión grave de
los deberes del matrimonio;
3°. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de
las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, títulos VII y VIII
CP, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. Dentro de estos títulos están los delitos de
aborto, abandono de niños o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto,
violación, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones
corporales, duelo, calumnia, injurias.
4°. Conducta homosexual;
5°. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6°. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresión "entre otros casos" y muchas de ellas
reproducen las causales de divorcio que contemplaba la anterior LMC.
Cuando se demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia de que haya un plazo del cese de
la convivencia. Ella está contemplada sólo cuando el divorcio se pide en conformidad al art. 55 LMC.

121. CAUSALES DE DIVORCIO-REMEDIO (Art. 55 LMC).

1) Solicitud de común acuerdo, acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso
mayor de un año y acompañen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente) de sus relaciones mutuas y
para con los hijos (art. 55).
Recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe citar a la conciliación especial de que tratan los arts. 67
y ss., llamado que persigue un doble propósito: examinar las condiciones en que se podría superar el
conflicto matrimonial; y, cuando proceda, "acordar las medidas que regularán lo concerniente a los
alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado".
2) Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse producido un cese efectivo de la
convivencia conyugal, durante a lo menos tres años (art. 55, inc. 3°). Caso de divorcio unilateral. Los
requisitos para que opere el divorcio en el presente caso son:
1) Cese efectivo de la convivencia conyugal. Llama la atención que esta disposición hable de "cese
efectivo” y no simplemente “cese”. Se ha dado como explicación que, en el caso que nos ocupa, no basta
el hecho material de la separación, sino que requiere además que falte el animus separationis, es decir, la
intención de no querer hacer vida común.
2) Que esta situación haya durado a lo menos tres años.
Prueba. Sólo podrá probarse en la forma que indican los arts. 22 y 25, esto es, por alguno de los
instrumentos que se indican en el art. 22:
1. Notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos, al régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos
aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado;
2. Cuando uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera
de los instrumentos indicados en el art. 22 y se haya notificado al otro cónyuge.
3. Cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia de su intención de poner fin a la convivencia ante
el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (art. 25, inc. 2°).
La última de estas situaciones constituye una gestión voluntaria a la que se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales (art. 23, inc. 2º, parte final).
Esta limitación probatoria no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de la nueva LMC. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo

31
que la sola confesión no es suficiente, debiendo el juez analizar la prueba de acuerdo a las reglas de la
sana crítica, y acoger la demanda si los medios de prueba aportados por las partes le permiten formarse
plena convicción sobre este hecho (art. 2º, transitorio, inc. 3° LMC).
3) Que el actor haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de su cónyuge e hijos. Si la parte
demandada lo solicitare, se debe exigir al actor probar que durante el cese de la convivencia ha dado
cumplimiento a su obligación alimenticia respecto de su cónyuge e hijos. El incumplimiento reiterado e
injustificado de esta obligación hará que la demanda de divorcio sea rechazada (art. 55, inc. 3º).
Comentarios:
a) La demandada para hacer exigible esta exigencia, debe oponer la correspondiente excepción
perentoria.
b) No es claro si para que se rechace el divorcio debe haberse incumplido la obligación alimenticia tanto
respecto del cónyuge como de los hijos o si basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos. Pese
a que la norma emplea la conjunción copulativa "y", creemos que se debe rechazar la demanda sea que el
incumplimiento haya sido con el cónyuge o los hijos. En sentido contrario opinan Barrientos y Novales.
c) Atendido lo dispuesto en el art. 1698 CC, el peso de la prueba incumbe al actor, por lo que tiene que
probar que no se ha cumplido la obligación alimenticia.
d) La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada material, de tal suerte que se puede
volver a demandar, previo cumplimiento de los requisitos legales.

122. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO.

a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56, inc. 1º).
b) Corresponde a ambos cónyuges, salvo en el caso del art. 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa
de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56, inc. 2º).
c) Es irrenunciable (art. 57).
d) Es imprescriptible (art. 57).
e) Por su misma naturaleza, tiene que intentarse en vida de los cónyuges.
f) El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación pueden ejercer por sí mismos la acción de
divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art. 58).

123. EFECTOS DEL DIVORCIO.

1) El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde ejecutoriada la sentencia que lo declare (art. 59
inc. 1º) sin perjuicio de que deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil
de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio (inc. 2°).
Hay una contradicción entre estos dos incisos. En efecto, según el inc. 1°, como el divorcio produce
efectos entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia, a partir de ese momento, sin
necesidad de la subinscripción, adquieren el nuevo estado civil de divorciados, que les habilita para
casarse. En cambio, el inc. 2º expresa que efectuada la inscripción, la sentencia será oponible a terceros (lo
que es correcto) y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados (lo que es incorrecto), pues ese
estado lo adquirieron antes.
El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 CC.
2) El divorcio pone término al matrimonio pero no afectará la filiación ya determinada de los hijos ni los
derechos y obligaciones que emanan de ella (art. 53).
3) Se pone término a la sociedad conyugal (art. 1764, Nº l) o al régimen de participación en los
gananciales (art. 1792-27, Nº 3).
4) Pone fin a los derechos patrimoniales y sucesorios entre los cónyuges (art. 60), sin perjuicio de que se
acuerde o se fije judicialmente una compensación al cónyuge económicamente más débil.

32
5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio
se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa
constaren por escritura pública (art. 1790 CC).
6) Habilita al cónyuge para pedir la desafectación de un bien de su propiedad que esté declarado como
bien familiar (art. 145, c. Civil, inciso final).

124. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. En la ley antigua estaba tratada en el art. 120 CC: "el
matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no
hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los cónyuges para casarse,
mientras viviere el otro cónyuge". Esta norma creaba varios problemas, como por ejemplo, si se aplicaba
sólo a los matrimonios de chilenos o también a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero.
La Ley Nº 19.947 derogó este artículo y regula esta materia en los siguientes términos:
a) El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la
acción (art. 83 inc. 1°) ¿cuál es esa ley aplicable a la relación matrimonial? La respuesta debe buscarse en
los principios de derecho internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc.).
b) Las sentencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el CPC (art. 83 inc. 2°). Entonces, para
cumplir esas sentencias en Chile deberá darse el exequátur por la CS, para lo cual deberá acompañarse una
copia debidamente legalizada de la sentencia.
c) Los incisos siguientes del art. 83 privan de valor a las sentencias extranjeras en los siguientes casos:
a) cuando no ha sido declarado por resolución judicial (art. 83, inc. 3°).
b) cuando se oponga al orden público chileno (art. 83, inc. 3°).
c) cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4º). Se entenderá que se ha actuado en fraude a
la ley “cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los
cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur". Se establece una presunción de derecho de fraude a la ley.
Aunque la disposición tiene una redacción algo confusa, es claro que lo que pretende evitar es que los
interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de cese de la convivencia que
les exige la legislación chilena.

125. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO (Capítulo VII LMC,
arts. 61 y ss) Estas son:
a) La relativa a la compensación económica al cónyuge económicamente más débil, en los casos de
divorcio o nulidad.
b) La relativa a la conciliación.
c) la referente a la mediación.

126. DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA (Título VII párrafo 1º, arts. 61 al 66). Persigue un objetivo de
justicia: que el divorcio o la nulidad no deje a un cónyuge en la indigencia, para que pueda seguir viviendo
con un mínimo de dignidad.

127. CONCEPTO DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA. Consiste en el derecho que asiste a uno de los
cónyuges, normalmente la mujer, cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo

33
hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que,
producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa (art. 61)

128. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIÓN (Art. 62)
a) Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.
b) La buena o mala fe,
c) La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario;
d) Su situación previsional y beneficios de salud;
e) Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,
f) Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Estos rubros no son taxativos, pues el art. 62 dice se deben considerar "especialmente".

129. IMPROCEDENCIA O REBAJA DE COMPENSACIÓN (Art. 62, inc. 2°) Se puede denegar o rebajar esta
compensación al cónyuge que dio lugar a la causal de divorcio.

130. DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COMPENSACIÓN. Puede fijarse de dos

maneras:
a) Por acuerdo de la, partes (art. 63). Si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en
escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal.
b) Fijación por el tribunal, si no hay acuerdo (art. 64). Se puede pedir esta determinación en la demanda o
con posterioridad, para lo cual el tribunal informará a los cónyuges sobre la existencia este derecho
durante la audiencia de conciliación. Si el juez acoge la demanda de nulidad y de divorcio, debe
pronunciarse sobre la compensación económica en la sentencia.

131. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN (art.65) En la misma sentencia, el juez debe señalar la forma
de pago, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:
a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se fija una suma en dinero,
podrá hacerlo cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades para su pago, o
b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean de propiedad del
cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores, que el cónyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Es un derecho personalísimo del cónyuge titular.
Si el deudor no tuviere bienes, el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual
tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en
alguna unidad reajustable (art. 66).

132. EN EL CASO DEL DIVORCIO-SANCIÓN, SE DEBE CONSIDERAR, PARA LA FIJACIÓN DE LA

COMPENSACIÓN, LA CULPABILIDAD DEL CÓNYUGE. (Art. 62 inc. 2º)

133. CUANDO LA COMPENSACIÓN SE FIJA EN CUOTAS, PARA LOS EFECTOS DEL CUMPLIMIENTO, ÉSTAS SE
ASIMILAN A LOS ALIMENTOS (art. 66, inciso final). Estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de
su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo
que se declarará en la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cónyuge deudor puede ser
apremiado.
Estas cuotas no constituyen una pensión alimenticia. Consecuencias:
1) No rige la limitación contenida en el art. 7° de la Ley N° 14.908, de que no puede exceder del 50%, de
las rentas del deudor.

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2) Una vez fijada, no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, por ej., si el cónyuge que tiene que
pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su condición económica por cualquier razón.

134. DE LA CONCILIACIÓN (art. 67) Solicitada la separación o el divorcio, se debe llamar a las partes a una
audiencia de conciliación especial, que persigue dos objetivos: tratar de superar el conflicto de la pareja, y
si ello no es factible, acordar las medidas relativas a las materias señaladas en el inc. 2° (régimen de
alimentos, cuidado personal de los hijos, relación directa y regular), aun cuando no se hubieren solicitado
(art. 90). No cabe que la parte demandada pueda en esta audiencia aceptar la demanda, o que ambas partes
acuerden el divorcio. El divorcio requiere siempre de sentencia judicial que lo declare.

135. DE LA MEDIACIÓN (Capítulo V Ley Nº 19.968 ). Se entiende por mediación aquel sistema de
resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las
partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos (art. 103 LTF).
Señala el art. 106 LTF que solo los casos de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos
e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular son materias de mediación
obligatoria. Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia podrán ser sometidas a
mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes, con exceptuados los asuntos relativos al estado civil
de las personas (salvo en los casos contemplados por la LMC); la declaración de interdicción; las causas
sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes, y los procedimientos regulados en la ley N° 19.620, sobre
adopción, en que no procede mediación.
El procedimiento lo señala el art. 107 inc. 2º y ss. En caso de mediación voluntaria, el juez ordenará que,
al presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de
concurrir a ella, quien podrá aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas partes podrán solicitar la
mediación o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de la causa, hasta el quinto día anterior a
la audiencia del juicio y podrán, en este caso, designar al mediador de común acuerdo. Si no se alcanzare
acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de
Mediadores, mediante un procedimiento que garantice una distribución equitativa de trabajo entre los
registrados.
La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno. Con todo, deberá revocarse
y procederse a una nueva designación si el mediador fuere curador o pariente, por consanguinidad o
afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de las partes, o
hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellas con anterioridad, a menos que los
La mediación presenta las siguientes características:
a) Debe hacerse por profesionales idóneos, que aparezcan en un registro elaborado por el ministerio de
justicia, salvo que los mediadores sean designados de común acuerdo por las partes.
b) Es voluntaria en el sentido que en estos casos, sólo procede si las partes la piden.
c) Los acuerdos que deriven de la mediación son voluntarios.
d) Puede ser gratuita o remunerada.
f) No procede en los juicios de nulidad.

136. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY Nº 19.947.

137. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE SEPARACIÓN JUDICIAL, NULIDAD O
DIVORCIO. En la actualidad, es el Tribunal de Familia a través del procedimiento ordinario.

138. PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS DE SEPARACIÓN JUDICIAL DEMANDADA POR AMBOS
CÓNYUGES.

35
139. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO VIGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005.
Según el art. 1º transitorio, disposición primera, será competente para conocer de los juicios de
separación judicial, de nulidad y de divorcio, el juez de letras que ejerza jurisdicción en materia civil
en el domicilio del demandado. En cuanto al procedimiento por el que se regirán los procesos de
separación judicial, nulidad de matrimonio y divorcio. Salvo la excepción contemplada en el punto
anterior –separación judicial pedida de común acuerdo–, los juicios de separación judicial, nulidad de
matrimonio y divorcio se regirán por el procedimiento establecido en la disposición tercera del art. 1°
transitorio, esto es por las reglas del juicio ordinario con algunas modificaciones.
140. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS QUE SE INICIEN A PARTIR DE 1° DE
OCTUBRE DE 2005. De acuerdo a lo establecido en los arts. 87 y ss. LMC, a partir del 1° de octubre de
2005, en que entran a operar los tribunales de familia, estos juicios serán conocidos por esos tribunales y
se tramitarán de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario (arts. 55 y ss. LTF). Sin perjuicio de lo
anterior, se aplicarán las reglas especiales, contempladas en los arts. 89 a 91 y 92 LMC:
1) Art. 89: “las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de
los hijos o la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo
su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como
asimismo todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido
resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán
deducirse en forma conjunta con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden
en estado. De acuerdo al procedimiento aplicable” (inc. 1º).
“La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado
personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los
tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado
previamente sobre dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales" (inc. 2º).
2) Art. 90: "en el llamado a conciliación a que se refiere el art. 67, se incluirán las materias señaladas en
el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo
dispuesto en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al
procedimiento aplicable".
3) Art. 91: "cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez
advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de
validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días
siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá
ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la nulidad".

141. PROCEDIMIENTO APLICABLE A LOS JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO Y DE DIVORCIO

PERPETUO O TEMPORAL QUE AL MOMENTO DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY Nº 19.947 SE ENCONTRABAN
EN TRAMITACIÓN. Según los arts. 3° y 4° transitorios, estos juicios continuarán sustanciándose conforme
al procedimiento vigente al momento de deducirse la demanda, salvo que las partes pidan se aplique el
nuevo procedimiento.

142. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL O
NULIDAD DE MATRIMONIO, LAS PARTES NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES PREVISTAS
EN LA LEY NUEVA. Art. 5º transitorio LMC.

143. LEGISLACIÓN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA

EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.947. De acuerdo al art. 2º transitorio, las personas casadas con
anterioridad a la vigencia de la nueva ley podrán separarse judicialmente, anular sus matrimonios y
divorciarse en conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes salvedades:

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1) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisión origina
se regirán por la ley vigente al tiempo de su celebración, pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal
de nulidad por incompetencia del oficial del RC contemplada en el art. 31 de la anterior LMC.
2) No rigen para estas personas las limitaciones contempladas en los arts. 22 y 25 LMC, para acreditar el
cese de la convivencia. Ello quiere decir que pueden acreditar el cese de la convivencia por otros medios
distintos a los que señalan esas normas.
144. ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR EN VIGENCIA LA NUEVA LEY SE
ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEMPORAL O PERPETUAMENTE (art. 6° transitorio). Las personas que con
anterioridad a la vigencia de la nueva ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia
ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados
judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de su
entrada en vigencia.

145. INCAPACIDAD DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN LOS ARTS. 7° Y 78 LMC. Se entenderán
hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la región respectiva (art. 7º transitorio).

EFECTOS DEL MATRIMONIO

146. EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIÓN DE LA CUAL DERIVAN IMPORTANTES EFECTOS.

1) Relaciones personales de los cónyuges (derechos y obligaciones e que tratan los arts. 131, 133 y 134);
2) Régimen matrimonial;
3) Filiación matrimonial;
4) Derechos hereditarios.
Antes de la Ley N° 18.802, existían la incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad marital. La
incapacidad de la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una consecuencia de que la
mujer se encontrare casada en sociedad conyugal. Esa incapacidad desapareció con la Ley N° 18.802. En
cuanto a la potestad marital, que definía el art. 132 como "el conjunto de derechos que las leyes conceden
al marido sobre la persona y bienes de la mujer", también fue suprimida.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, uno de los efectos del matrimonio era que
daba lugar a la filiación legítima. Hoy, debemos entender que da lugar a la filiación matrimonial.

TÍTULO 1
RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES

147. RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS ARTS. 131, 132,
133 Y 134. El título VI del Libro I, arts. 131 y ss. CC regula las Relaciones personales de los cónyuges,
otorgándoles derechos e imponiéndoles deberes de contenido eminentemente moral. Estos deberes tienen
algunas características especiales:
1) En general son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un hacer activo;
2) Afectan sólo a los cónyuges. Los terceros sólo tienen el deber general de respetar las situaciones
creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas;
3) Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la
conciencia de los cónyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fácil establecer un sistema de
sanciones adecuado.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 18.802, se distinguía entre deberes y obligaciones
recíprocos e individuales. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y ayuda mutua; y
entre los segundos, la protección del marido a la mujer, la obediencia de ésta a aquél, la obligación de la

37
mujer de seguir a su marido y el derecho que ella tenía de que el marido la recibiera en su casa. Con la
Ley N° 18.802 los deberes y obligaciones pasaron a ser todos recíprocos. Son los siguientes:
1) deber de fidelidad (art. 131);
2) deber de socorro (arts. 131 y 134);
3) deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);
4) deber de respeto recíproco (art. 131);
5) deber de protección recíproca (art. 131);
6) derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133);
7) deber de cohabitación, y
8) deber de auxilio y expensas para la litis.

148. DEBER DE FIDELIDAD. Es una obligación que podría considerarse principal. Art. 131: "los
cónyuges están obligados a guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros.
El art. 132 expresa que "el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé" y agrega que "cometen adulterio la mujer casada
que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge".
Sanciones.
a) Si el incumplimiento es grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en común es causal de
separación judicial (art. 26) y de divorcio (art. 54 Nº 2 LMC). En el caso de la separación judicial no
puede invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges
(art. 26, inc. 2°).
B) la mujer casada en régimen de sociedad conyugal puede pedir la separación judicial de bienes, en
conformidad al art. 155, inc. 2° CC.
Históricamente el legislador desde antiguo ha sido más riguroso con la mujer que con el marido en el caso
de adulterio. Con la ley N° 18.802, de 1989, desaparecieron algunas odiosas discriminaciones, como, por
ejemplo, la que establecía el art. 171 CC, que hacía perder a la mujer adúltera sus derechos en los
gananciales. Sin embargo y hasta el año 1994, en que entró a regir la ley N° 19.335, subsistió un trato
distinto para el adulterio del marido y de la mujer. La ley Nº 19.335 puso fin a injustas desigualdades al
cambiar el art. 7º LMC y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los arts. 375 al 381 CP.

149. DEBER DE SOCORRO. Está establecido en los arts. 131 y 321 Nº 1 CC. El primero señala que los
cónyuges están obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben alimentos entre sí.
Respecto de este deber, los cónyuges pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones:
1) Casados en régimen de sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial. El marido debe
proporcionar alimentos a la mujer, con cargo a la sociedad conyugal (art. 1740 Nº 5 CC).
2) Separados de bienes o en régimen de participación en los gananciales. Rigen los arts. 134 y 160. La
primera de estas normas señala que "el marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia
común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie". El art. 160
reitera lo anterior, precisando que "en el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común en proporción a sus facultades".
3) Separados judicialmente. Se aplica el art. 175: "el cónyuge que haya dado lugar a la separación judicial
por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a él".
4) Separados de hecho. Rige en su integridad el art. 160 CC, recién transcrito.
5) Anulado su matrimonio. Cesa la obligación de alimentos, aun en caso de matrimonio putativo.
6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligación alimenticia.

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Sanción. Después de la modificación de la ley N° 18.802, la mujer puede pedir la separación judicial de
bienes (art. 155 CC). Si el incumplimiento de esta obligación es grave y reiterado, tornando intolerable la
vida en común, el cónyuge afectado podrá demandar la separación judicial (art. 26 LMC en relación el
131 CC) y el divorcio (art. 54, N° 2 LMC). Y el cónyuge que no provea alimentos, puede ser demandado.

150. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados personales y constantes que los cónyuges se
deben recíprocamente (art. 131 CC). Por lo demás, se desprende de la propia definición de matrimonio.
Sanción. Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separación judicial de
bienes (art. 155), Solución poco lógica, pues tratándose de una situación eminentemente moral, no se
justifica una sanción de contenido patrimonial.

151. DEBER DE RESPETO RECÍPROCO. Incluida por modificación de la Ley N° 18.802 al texto del art.
131. El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en común, constituye una causal
para separación judicial (art. 26 LMC). Además, el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para
pedir la separación de bienes (art. 155 inc. 2° CC). Mismo comentario del caso anterior.

152. DEBER DE PROTECCIÓN RECÍPROCA (art. 131). El incumplimiento por parte del marido autoriza a
la mujer para solicitar la separación judicial de bienes (art. 155, inc. 2°). Además si se incumple
gravemente este deber en términos que torne intolerable la vida en común, puede llegar a constituir una
causal de separación judicial (art. 26 de la ley e matrimonio civil).

153. DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMÚN (art. 133) "Ambos cónyuges tienen el derecho
y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo".
Sanción. Es un tema discutido. Soluciones:
1) Alguna jurisprudencia francesa ha establecido que el cónyuge incumplidor debe pagar una
indemnización de perjuicios e incluso puede ser condenado a una multa diaria de carácter coercitivo que
ha de ser pagada hasta tanto se integre al hogar común. No es una buena solución, pues es difícil precisar
el monto de los perjuicios.
2) Se puede exigir el cumplimiento de la obligación con el auxilio de la fuerza pública (Claro Solar) Pero
se requeriría de un permanente auxilio de la fuerza pública, lo que la hace impracticable. Además, resulta
claramente vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la doctrina la rechaza.
3) En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar común, se ha dicho que cesaría la
obligación del marido de darle alimentos. Esta solución importa la aplicación en esta materia del principio
de que la mora purga la mora (art. 1552 CC). Esta sanción, propia del derecho patrimonial, no se ajusta al
incumplimiento de obligaciones derivadas del derecho de familia. Sin embargo, existen viejas sentencias
que aceptaron esta solución. En contra de esa tesis, está la opinión de Elena Caffarena.
4) Podemos concluir que el incumplimiento puede llegar a constituir una causal de separación judicial y
de divorcio (art. 54 N° 20)
El art. 133 CC, en su parte final contempla una excepción: "...salvo que a alguno de ellos le asistan
razones graves para no hacerlo". No ha precisado la ley cuáles podrían ser estas razones. Creemos que
será la justicia la que, en cada caso, tendrá que resolver el problema.

154. DEBER DE COHABITACIÓN. Es distinto al anterior, pues mira a la obligación de tener relaciones
sexuales entre sí. El incumplimiento grave y reiterado de este deber puede llegar a constituir una causal
para demandar la separación judicial (art. 26 inc. 1°) y el divorcio (art. 54 N° 2).

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155. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS (136 CC). El marido debe, además, si está casado en
sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene
los bienes a que se refieren los arts. 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes:
1) Obligación de ambos cónyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. Ha sido entendida no como obligación de suministrar expensas, sino otro tipo de
auxilios, como, por ejemplo, colaborar en la obtención de medios de prueba
2) Obligación del marido casado en régimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su
mujer. Las expensas se refieren exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer.
Requisitos.
a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la acción deducida, ni la
condición procesal de cada uno. Sin embargo, esto último puede discutirse por la redacción de la norma,
que sólo confiere a la mujer expensas para la litis que ésta (la mujer) siga en su contra (en contra del
marido). Pese a los términos de la disposición, la situación procesal de demandante o demandada carece
de relevancia, pues constituiría una justicia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que
ésta por carecer de recursos no pudiere defenderse. ;
B) Cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal.
C) Que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por sí misma este gasto.

156. POTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley N° 18.802, el CC establecía la denominada potestad
marital, que el art. 132 definía como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la
persona y bienes de la mujer". La ley N° 18.802 derogó esta norma.
De la potestad marital derivaban importantes consecuencias:
a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147, 148, etc.);
b) Representación legal de la mujer por su marido (art. 43);
c) Deber de obediencia de la mujer (art. 131, inc. 2°);
d) Obligación de la mujer de seguir al marido donde éste trasladare su residencia (art. 133, inc. 1°);
e) La mujer tenía como domicilio legal el de su marido (art. 71);
f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o industria (art.
150).
Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron con la supresión de la potestad marital.

157. PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA. Fue adquirida con la Ley Nº 18.802. Sin embargo, no hay
que confundir la capacidad que pasó a tener la mujer con el derecho a administrar sus propios bienes y los
bienes sociales. En efecto, el art. 1749 CC mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; idea que refuerza el art. 1750 y el
art. 1754 inciso final. Luego, la capacidad adquirió la mujer no le sirve de nada, desde que no se le da
ninguna participación ni en la administración de los bienes sociales ni en la administración de sus bienes
propios. Sólo continúa con la administración de aquellos bienes que ya administraba (arts. 150, 166, 167).

TÍTULO II
RÉGIMEN MATRIMONIAL

158. DEFINICIÓN. Estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y
respecto de terceros.
Consecuencias de la definición:

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1) El régimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento, es decir, un conjunto de
normas jurídicas articuladas en un sistema base del ordenamiento económico del lugar
2) Este estatuto regula los intereses económicos de los esposos entre sí. Por ello, las relaciones extrañas,
aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del régimen matrimonial, como sucede, por
ejemplo, con el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos. Tampoco forman aquellas
consecuencias jurídicas que, aunque converjan sobre el matrimonio, vienen de campos totalmente
distintos
3) Actúa también como medida de protección de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen
cuidado en limitar la autonomía de la voluntad de las partes.

159. DENOMINACIÓN. El nombre "régimen matrimonial" lo emplean los autores sudamericanos y algunos
franceses.

160. ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RÉGIMEN MATRIMONIAL.

A) ¿Es estrictamente necesario el establecimiento de un régimen matrimonial? Planiol y Ripert se
pronuncian por la negativa, aduciendo que si nada se establece, se produciría entre los cónyuges una
separación absoluta de bienes que se regularía por el derecho común. La tendencia dominante, sin
embargo, es la contraria, estimándose necesaria una regulación económica que resuelva algunos conflictos
que no soluciona el derecho común y que proteja el interés de los terceros.
b) ¿Qué intervención debe tener la voluntad de los cónyuges en su establecimiento? Hay opiniones
diversas que van desde quienes piensan que la voluntad de los cónyuges es decisiva hasta otros que, por el
contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a la autonomía de la voluntad.
c) Debe resolverse qué ocurre cuando las partes nada previeron sobre régimen matrimonial. Lo normal es
que el legislador establezca uno que opere en silencio de las partes. Es lo que ocurre en Chile: si los
cónyuges nada dicen, se entienden casados bajo el régimen de sociedad conyugal (art. 135, inc. 1° CC).

161. ENUMERACIÓN DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES. Existe una variedad casi infinita de regímenes
matrimoniales. La elección de un régimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes
cuestiones:
a) Posición relativa de los cónyuges en la economía de la familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueños los cónyuges al momento de casarse y de los que adquieran
durante el matrimonio;
e) Administración de los bienes, y
d) Derechos de los cónyuges o de sus herederos al finalizar el régimen matrimonial.
La generalidad de los autores nacionales distingue entre los siguientes tipos de regímenes:
1) régimen de comunidad;
2) régimen de separación de bienes;
3) régimen sin comunidad;
4) régimen dotal, y
5) régimen de participación en los gananciales.

162. RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Es aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan
como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo común que pertenece
a ambos cónyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Hay diversos grados de
comunidad:
1) Comunidad universal. Todos los bienes que tengan los cónyuges al momento de casarse y los que
durante el matrimonio adquieran, sin distinción alguna, forman un fondo común que se repartirá entre

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ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe
un solo patrimonio, que es el patrimonio común.
2) Comunidad restringida. Sólo algunos bienes pasan a ser comunes.
a. De bienes muebles y ganancias. Integran el patrimonio común los bienes muebles que los cónyuges
aportan y los que adquieren, a cualquier título, durante el matrimonio; y los inmuebles adquiridos durante
el matrimonio a título oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante su
matrimonio. Sólo quedan excluidos de la comunidad los bienes raíces que aportan y los que adquieran
durante el matrimonio a título gratuito.
b. De ganancias únicamente. Sólo ingresan al haber común los bienes muebles o inmuebles que los
cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes
como por sus bienes propios. Todos los demás forman parte del haber propio de cada cónyuge.
En Chile existe éste último, porque si bien los bienes muebles que aportan o adquieran durante el
matrimonio a título gratuito ingresan al haber social, confieren al cónyuge aportante o adquirente un
derecho de recompensa o crédito que se hará efectivo al liquidarse. Este régimen se denomina sociedad
conyugal y es el régimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen
(art. 135 inc. 1º)
Siempre se ha asociado el régimen de comunidad de bienes con la incapacidad de la mujer casada. Sin
embargo, la realidad legislativa de otros países en que existe régimen de comunidad demuestra que ello no
es así. Lo mismo ha ocurrido en Chile desde que entró en vigencia la Ley N° 18.802.

163. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Es exactamente el contrario al anterior. Hay dos patrimonios:
el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la más amplia libertad. No hay
patrimonio social o común.
En Chile existe como alternativa al de la sociedad conyugal o al de participación en los gananciales.

164. RÉGIMEN SIN COMUNIDAD. Según Somarriva, es un régimen intermedio entre los dos que ya hemos
analizado. En efecto, cada cónyuge conserva sus propios bienes, todos los bienes son administrados por el
marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya administración corresponde a la mujer. Entre ellos
están los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cónyuges aportan en las capitulaciones
matrimoniales con ese carácter; y los que deja un tercero a la mujer con la condición de que no los
administre el marido.

165. RÉGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer
aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las necesidades familiares; y los
parafernales que la mujer conserva en su poder, administrándolos y gozándolos. Tiene su origen en Roma.
Este régimen se consagra en carácter de convencional en Portugal e Italia.

166. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge
tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que ha adquirido
bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos.
En la variante denominada de comunidad diferida, terminado el régimen se produce de ipso jure una
comunidad que integran todos los bienes adquiridos a título oneroso por los cónyuges durante su
mantención, gananciales se reparten por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aportó a
este fondo común. Crítica: es injusto al favorecer al cónyuge menos trabajador en perjuicio del más
laborioso. Pero tiene el mérito de permitir a los cónyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia
libertad de movimientos.
En Chile en la variante crediticia recién en el año 1994, con la Ley N° 19.335. Don Enrique Barros
señala como ventajas del régimen de participación en los gananciales las siguientes:
1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cónyuge administra libremente sus bienes;

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2) Otorga adecuada protección a los terceros;
3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la igualdad ante la ley;
4) Expresa adecuadamente la comunidad de vida e interés que constituye el matrimonio, al hacer
recíprocos los deberes de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del régimen de separación de bienes,
la contribución del cónyuge que se dedica al hogar a la economía de la familia. Cuando el régimen
termina, ambos cónyuges reparten entre sí los gananciales por partes iguales con prescindencia de sus
respectivos aportes;
5) Es un régimen flexible que se adapta con facilidad a las distintas realidades de la vida familiar, y es
perfectamente compatible con el establecimiento de la idea de restricciones a las facultades
administrativas de los cónyuges respecto de ciertos bienes, y
6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus efectos.
Es un régimen que goza de mucho prestigio en la doctrina y ha ido imponiéndose en la legislación
comparada.

167. RÉGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En el CC original no existió otro régimen matrimonial que la
sociedad conyugal (art. 135 CC).
Sin embargo, con la dictación del DL 328, de 28 de abril de 1925, reemplazado por la Ley N° 5.521, del
año 1934, se permitió pactar separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese
momento, la sociedad conyugal quedó como régimen legal matrimonial.
El último hito lo constituye la Ley N° 19.335, que incorporó el régimen de participación en los
gananciales, en la variante crediticia.

168. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del
matrimonio (art. 135 inc. 1° CC).
En esta materia Bello siguió a la legislación española y los comentarios de los autores de esa legislación.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulación en contrario es nula (art. 135,
inc. 1º y art. 1721, inc. final). Al modificarse el CC por la Ley N° 18.802, se estableció un caso en que la
sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio: las personas que se han casado en el
extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes (art. 135 inc. 2°), a menos que inscriban su
matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal.
La sociedad conyugal termina en los casos señalados en el art. 1764 CC.

169. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1) Contrato de sociedad. Hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su
nombre, no es una sociedad.

Sociedad conyugal Contrato de sociedad

Debe existir diferencia de sexo La diferencia de sexo es irrelevante
No hay obligación de hacer aportes Es elemento de la esencia del contrato de sociedad la
estipulación de aportes
La administra siempre el marido La puede administrar cualquiera de los socios o un tercero
Las utilidades, llamadas gananciales, se reparten por mitades Las utilidades se reparten en proporción a los aportes
No se puede pactar por un plazo determinado Puede sujetarse a plazo

2) Comunidad. No es comunidad por las siguientes razones:

43
1) La mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales (art. 1750 y 17521).
2) La comunidad nace al momento en que la sociedad conyugal se disuelve, cuyos los comuneros serán
cónyuges o el cónyuge sobreviviente con los herederos del cónyuge fallecido, según sea el caso. Disuelta
la sociedad, la comunidad que se forma será liquidada de acuerdo a los arts. 1765 y ss.
La jurisprudencia ha fallado de que si una mujer casada vende un bien social está vendiendo cosa ajena.
Otro fallo resolvió que "carece de objeto y por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos sobre derechos que a la mujer le corresponderían en un inmueble
de la sociedad conyugal, ya que no puede prohibirse la celebración de actos o contratos sobre derechos
que no tiene, los que sí corresponden al marido, vigente que se halle la señalada sociedad".
3) Persona jurídica. Tampoco la sociedad conyugal es una persona jurídica, puesto que frente a los
terceros, sólo existe el marido, sin perjuicio de que sea la sociedad conyugal la que soporte la deuda. Se
demanda al marido directamente, y no en representación de la sociedad conyugal.
En resumen, la sociedad conyugal es una institución sui géneris con características propias. A lo sumo,
podría tratarse de un patrimonio de afectación.

170. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Son “las convenciones de carácter patrimonial que celebran los
esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración” (art. 1715 inc. 1°).
1) Es un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio. Por ello, no constituyen capitulaciones
matrimoniales los pactos que puedan acordar los cónyuges según el art. 1723, pues se celebran durante la
vigencia del matrimonio.
2) El código las define como una "convención”, porque no serán contrato a menos que crean derechos y
obligaciones para las partes.
3) En derecho comparado estos acuerdos de orden patrimonial se llaman contratos matrimoniales.

171. CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

1) Son una convención, esto es, un acto jurídico bilateral.
2) Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos.
3) Constituyen un acto jurídico dependiente. Es de la esencia de esta institución el que no va a llegar a
existir si no existe el matrimonio. No es condicional suspensivo pues el matrimonio no es accidental, sino
de la esencia del acto.
4) Por regla general son inmutables. Excepciones: pactos art. 1723 inc. 1°, art. 1716, inc. final y art. 1º,
inc. 3° de la Ley Nº 19.335.

172. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Los esposos

pueden prestar su consentimiento personalmente o a través de mandatarios, pero no puede hacerlo a través
de un representante legal. Razones:
1) Si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse.
2) Si es relativamente incapaz –menor adulto o disipador en interdicción de administrar sus bienes–, las
capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobación de la persona o personas que lo deben
autorizar para que contraiga matrimonio.
La capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se
es menor de edad, requiere contar con la autorización de las mismas personas que lo deben autorizar para
contraer matrimonio (art. 1721), y requiere de autorización judicial para celebrar las capitulaciones que

1 Si bien la
norma no ha sido modificada, se debe entender la referencia al art. 138 y no al 145, pues la Ley N° 19.335 cambió la
numeración.

44
tengan por objeto renunciar los gananciales, enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbres.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesita de la autorización de su curador
(art. 1721 2º), norma que se aplica únicamente al interdicto por disipación, pues el demente, el sordomudo
que no pueda darse a entender claramente o el impúber, no pueden contraer matrimonio.

173. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Son un acto jurídico solemne, y es

diferente según se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.
1) Capitulaciones antes del matrimonio. La solemnidad es triple:
a) Escritura pública;
b) Subinscripción al margen de la respectiva inscripción matrimonial. La subinscripción no es un
requisito de publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que "sólo valdrán entre las partes y respecto
de terceros".
c) Que la subinscripción se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 días
siguientes (art. 1716, inc. 1°). Los 30 días son un plazo fatal y de días corridos, esto es, no se descuentan
los feriados (art. 50 CC).
Caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile (art. 1716).
Deben inscribirse previamente en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago, para lo cual
se exhibirá al oficial que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos
casos, el plazo de treinta días se cuenta desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile.
2) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. Sólo se puede pactar separación
total de bienes o el régimen de participación en los gananciales (art. 1715, inc. 2º).
Como solemnidad, basta que el pacto conste en la inscripción del matrimonio (art. 1716, inc. 1°, parte
final). Sin este requisito no tienen valor alguno.

174. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. INMUTABILIDAD. Las capitulaciones

celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, con las mismas solemnidades de las originales (art.
1722), únicamente antes de celebrarse el matrimonio. Verificado éste, las capitulaciones no podrán
alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso
establecido en el inciso primero del art. 1723 (art. 1716, inciso final y art. 1° Ley N° 19.335).
Aplicando dichas reglas, se pueden introducir las siguientes modificaciones al régimen matrimonial:
a) Si se casaron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por separación total de bienes (art. 1723, inc. 1º)
o participación en los gananciales (art. 1723);
b) Si se casaron con separación total de bienes, pueden reemplazarlo por participación en los gananciales
(art. 1723 y art. 1° inc. 2°, Ley N° 19.335), y
c) Si se casaron con participación en los gananciales de bienes, pueden reemplazarlo por el de separación
de bienes (art. 1723 y art. 1°, inc. 3° de la ley Nº 19.335).
Si los cónyuges se casaron en régimen de participación en los gananciales o de separación de bienes, no
pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en régimen de sociedad conyugal y después
lo sustituyeron por el de separación de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad conyugal (art.
1723, inc. 2°, parte final)
Situaciones distintas no resueltas en la ley. Son las siguientes:
a) Régimen de sociedad conyugal que posteriormente, usando el art. 1723, es sustituido por el de
separación de bienes, en virtud del art. 1723, se podría celebrar un nuevo pacto en que lo reemplazaran
por la participación en los gananciales.
b) Si habiéndose casado en sociedad conyugal, y habiéndolo sustituido por el de participación en los
gananciales, podrían celebrar un nuevo pacto reemplazándolo por la separación de bienes.

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175. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Hay que distinguir:
1) Capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio. Sólo pueden tener por objeto pactar la
separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales (art. 1715, inc. 2°).
2) Capitulaciones que se celebran antes del matrimonio. El objeto puede ser muy variado, con el límite de
que no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes, ni con detrimento
de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes (art. 1717). Ej.: no se puede convenir que la sociedad conyugal será administrada
por la mujer; que la mujer no podrá tener un patrimonio reservado, etc.
Estipulaciones prohibidas.
Art. 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la
separación de bienes a que le dan derecho las leyes.
Art. 1721 inc. final: No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.
Art. 149. No podría prohibirse que se demandara la declaración de un bien como "bien familiar”.

176. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por haber los bienes que la integran. Hay que
distinguir:
1) Haber absoluto. Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma
definitiva, sin derecho a recompensa.
2) Haber relativo o aparente. Lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando
al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que éste hará valer al momento de la
liquidación.
Esta terminología surge del art. 1725.

177. 1) HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Está integrado por los bienes de los
arts. 1725 N° 1, 2, 5; 1730 y 1731 CC.

178. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE
EL MATRIMONIO (art. 1725, N° 1 CC). Cualquiera remuneración que perciba uno de los cónyuges durante
el matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominación. Lo
único importante es que "se devenguen” durante el matrimonio.
Caso de servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los cónyuges ya se
encuentran casados. La doctrina distingue si el trabajo que motivó los honorarios es divisible o
indivisible. Si es divisible, corresponderá a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante
su vigencia y al cónyuge aquella otra parte devengada mientras permanecía soltero. En cambio si el
trabajo es indivisible, el honorario se entenderá devengado cuando la obra esté terminada, pasando a ser
los honorarios propios o sociales según corresponda.
Donaciones remuneratorias. Se entiende por tales las que expresamente se hicieren en remuneración de
servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse (art. 1433 inc. 1°).
El art. 1738 define el destino de estas donaciones mediante el siguiente distingo:
1) Donación inmueble, hay que subdistinguir:
a) Servicios que dan acción en contra de la persona servida: ingresa al haber absoluto.
b) Si no dan acción: ingresan al haber propio del cónyuge.
2) Donación mueble:
a) Pago de servicios que dan acción en contra de la persona servida: ingresa al haber absoluto.
d) Si no dan acción en contra de la persona servida, ingresan al haber relativo.

46
La Ley N° 18.802 dio una nueva redacción al art. 1738, pues el texto anterior no distinguía entre
donaciones muebles e inmuebles.
Problemas del art. 1725 Nº 1 CC.
a) Dineros ganados en el juego. Ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se
trata de juegos de azar, de destreza física o intelectual.
b) Ingresos provenientes de la propiedad intelectual. Se ha discutido si ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal o al haber relativo del cónyuge.
1) Según Alessandri, debe distinguir entre el derecho mismo del autor, inventor o fabricante, y las
utilidades pecuniarias que provengan de su explotación. Éstas pertenecen a la sociedad, si se generan
durante su vigencia (art. 1725, Nº 2), aun cuando la propiedad intelectual o industrial se haya constituido
antes del matrimonio. La propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de autor, inventor o
fabricante pertenecerá a la sociedad, sin obligación de recompensa, si esta propiedad se constituye durante
su vigencia, por ser el producto del trabajo intelectual de uno de los cónyuges (art. 1725, Nº 1). Si se
constituyó antes del matrimonio, es del cónyuge autor de la obra, invento, marca o modelo; pero como se
trata de un derecho mueble "aportado por él al matrimonio", ingresará también al haber social, quedando
obligada la sociedad a restituir su valor, según el que tenía al tiempo del matrimonio, que es la época en
que se efectuó el aporte (art. 1725, Nº 4).
2) Según Zuloaga Villalón, el derecho de autor en sí mismo no ingresa al haber de la sociedad conyugal.
El derecho de autor es y continúa siendo un bien propio del respectivo cónyuge, cuyos frutos o réditos
ingresan al haber social, mas no el derecho en sí mismo. Si durante la sociedad conyugal o antes de su
constitución, alguno de los cónyuges adquiere el derecho de explotar una obra a título oneroso o lucrativo,
ese derecho ingresará al haber de la sociedad conyugal de conformidad a los números 4° y 5° del art.
1725. Su argumento decisivo radica en que el art. 1° DL Nº 345, de 1925, que señala que la propiedad
intelectual consiste en el derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar con fines de lucro una obra
de la inteligencia, y repugna toda idea de comunidad o coparticipación. Hoy día si bien esta norma está
derogada por ley N° 17.336 de 1970, el argumento de sigue siendo válido por la naturaleza misma del
derecho de autor, en que él es el único titular original del derecho (art. 7°), correspondiéndose
privativamente determinar sobre la divulgación parcial o total de la obra (art. 6°).
Si bien ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de los
cónyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la
mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesión o industria separada de su marido, será ella quien
administrará tales recursos (art. 150 CC). Pero esta circunstancia no le quita a esos bienes el carácter de
sociales, ya que su destino definitivo a la disolución de la sociedad conyugal, será ingresar a la masa de
gananciales, a menos que la mujer los renunciare.

179. TODOS LOS FRUTOS, RÉDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIER NATURALEZA, QUE
PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES,
Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (Art. 1725 N° 2). Tanto si un inmueble social como
propio produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Aparentemente, y de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueño, lo justo sería que las
rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cónyuge dueño. La explicación está en que los
ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales están destinados a las necesidades de la familia.
Por otra parte, según el art. 1740 Nº 4, la sociedad es obligada al pago de todas las cargas y reparaciones
usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge lo que hace que la situación sea equitativa.
El art. 1725 N° 2 habla de frutos sin distinguir. Por ello, ingresarán al haber absoluto tanto los frutos
civiles como los naturales. Lo importante es que se devenguen durante el matrimonio (propiamente, la
sociedad conyugal).
Los frutos civiles se devengan día a día (art. 790). Los frutos naturales hay que distinguir si están
pendientes o percibidos. Si están pendientes al momento del matrimonio, ingresan al haber absoluto una
vez percibidos (arts. 645, 781, 1772).

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¿Por qué modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos? Hay que distinguir:
1) Fruto producido por un bien social: la sociedad conyugal lo adquirirá por accesión (arts. 646 y 648).
2) Fruto producido por un bien propio: el modo es la ley (art. 1725 N° 2).

180. USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE LA MUJER (arts. 810 y 2466 inc. final; art. 64, inc. 4º
LQ). Para la doctrina, este usufructo no existe. Razones:
a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de la mujer, estaría
enajenando únicamente la nuda propiedad y eso no es así.
b) En los proyectos CC sólo se hablaba del usufructo que tenía el padre sobre los bienes del hijo de
familia; no se hacía referencia a este otro usufructo que vino a ser establecido en el proyecto definitivo, sin
duda por inadvertencia del codificador:

181. INEMBARGABILIDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. “No será embargable el usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer (art. 2466 inc. 3), lo que contradice el art. 1725 N° 2, en tanto señala que tales
frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos pueden ser embargados
para hacer efectivas las obligaciones sociales. Soluciones:
1) Para Leopoldo Urrutia, la inembargabilidad del art. 2466 es excepcional, y se produciría en caso de que
la mujer en las capitulaciones matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los frutos
pertenecerían al marido para hacer frente a las cargas del matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta
opinión, pues no hay ninguna razón para afirmar que el art. 2466 establezca la inembargabilidad sólo en
casos excepcionales.
2) Carlos Aguirre Vargas distingue entre el usufructo en sí mismo, que es inembargable, de los frutos
provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que serían
embargables de acuerdo a las reglas generales.
3) José Clemente Fabres y Manuel Somarriva señalan que el usufructo es inembargable, pero los terceros
pueden embargar los frutos, con la limitación de que no pueden privar al marido de lo que necesite para
atender las cargas de familia.
Es la tesis consagrada en el art. 64 inc. 4° LQ, que establece que “la administración que conserva el fallido
de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará sujeta a la
intervención del síndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El síndico
cuidará de que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas
legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determinará la
cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida
consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes bajo intervención”.

182. BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TÍTULO
ONEROSO (Art. 1725 N° 5). No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o
del marido, pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo único que
interesa es que:
1) El título traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien se haya celebrado vigente la sociedad conyugal, y;
2) El título traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725, Nº 5).
La CS ha fallado, en un caso de uso de automóvil para la comisión de un delito por parte del marido, que
es irrelevante que el móvil aparezca inscrito a nombre de la mujer, pues según el art. 1750 CC, para los
terceros, los bienes sociales se consideran patrimonio del marido, de manera tal que como administrador
de la sociedad conyugal puede disponer de ellos a su arbitrio.
Si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, forma parte de dicho patrimonio y está
sujeto en su administración al art. 150.

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183. CASOS DE LOS ARTS. 1728 Y 1729. Aplicación del principio del art. 1725, Nº 5. Situaciones:
Art. 1728. Cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso (alcance de
"que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien que
se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aquí, confirma el art. 1725 N° 5. Pero agrega
una excepción: si el terreno que se adquiere y la antigua finca hayan formado una heredad o edificio de
que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño, la sociedad y el cónyuge serán
dueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a perder
su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razón de tipo económico,
considerarlos como un todo, que pasa a ser común de ambos cónyuges a prorrata de los respectivos
valores al tiempo de la incorporación.
Según Alessandri, corresponderá a los jueces de fondo resolver si ambos predios han formado una heredad
o edificio, y para determinar los derechos de cada cónyuge en esta comunidad hay que estarse al valor de
los bienes al momento de la incorporación, es decir, al momento en que se formó la heredad o edificio.
Como el art. 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisición es a título oneroso, la situación
excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a título gratuito.
Art. 1729. Caso en que el cónyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de que, vigente la
sociedad conyugal, adquiere, a título oneroso, las cuotas faltantes. Se mantiene la indivisión, ahora entre el
cónyuge dueño de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía
al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan
adquirido a título gratuito, se extingue la comunidad, y el cónyuge pasa a ser dueño del total (art. 1729 a
contrario sensu en relación con el art. 2312 N° 1).
Alessandri señala que, como ha fallado la CS, el cónyuge y la sociedad no son condueños a prorrata de las
cuotas que cada uno tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que pertenecía a aquél y de lo
que haya costado la adquisición del resto, al tiempo en que adquirió la suya, y no al tiempo de la
liquidación de la sociedad conyugal.
Requisitos del art. 1729:
a) Indivisión entre uno de los cónyuges y otra persona;
b) Cuota del cónyuge constituya un bien propio, y
c) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.

184. MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CÓNYUGES, DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL (Art. 1730). Es concordante con el art. 25 CM, que señala que los derechos adquiridos en
virtud de un pedimento o de una manifestación mineros por las mujeres casadas en régimen de sociedad
conyugal ingresarán al haber social, a menos que sea aplicable el art. 150 CC.

185. PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEÑO DEL SITIO EN QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL
TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO SOCIAL. Esta situación será analizada más adelante cuando
estudiemos el haber relativo (arts. 625, 626 y 1731 CC).

186. 2) HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Está formado por aquellos bienes que ingresan a
la sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se
hace efectivo a la disolución de la sociedad. Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:
1) Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren
a título gratuito (Art. 1725 Nº 3).
2) Los bienes muebles que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal
adquirieren a título gratuito (Art. 1725 Nº 4).
3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1731).

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4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la persona
servida (Art. 1738, inc. 2°).
5) Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad, cuando la causa o título de la
adquisición ha precedido a ella (art. 1736, inciso final).

187. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CÓNYUGES A TÍTULO GRATUITO DURANTE LA
VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (Art. 1725 N° 3). Cuando se habla de dineros aportados al
matrimonio se habla de los dineros que el cónyuge tenía al momento de casarse. Estos dineros ingresan al
haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa.
Con anterioridad a la reforma de la Ley Nº 18.802, se entendía que el monto de la recompensa era la
misma suma que el cónyuge aportó o adquirió a título gratuito. Con la reforma, y de acuerdo al art. 1734,
debe enterarse de manera que la suma pagada tenga el mismo valor adquisitivo. Del nominalismo se pasa
al valorismo.
La norma no señala que los dineros que ingresan al haber relativo tienen que haber sido adquiridos a título
gratuito. Es así pues si se adquieren a título oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque
correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725 Nº 1), sea porque correspondan a réditos, pensiones,
intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cónyuge (art. 1725 Nº 2).

188. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUITO POR CUALQUIER CÓNYUGE
DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (Art. 1726 inc. 2°, art. 1732 inc. 2º). Se entiende por
bien aportado el que tenía el cónyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles
adquiridos durante el matrimonio, no dice el art. 1725 que para que ingresen al haber relativo tienen que
haberse adquirido a título gratuito, pero está establecido después de la modificación de la Ley N° 18.802
los siguientes arts:
a) Art. 1726 inc. 2°: “si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa”.
b) Art. 1732, inc. 2°: “si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se
entenderán pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente
recompensa”.
El art. 1725 Nº 4 habla de “especies” y no de “bienes”, con lo que queda claro que la cosa mueble puede
ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de “bienes” sólo habrían quedado comprendidos, según el
art. 574, los bienes muebles corporales por naturaleza del art. 567.
Al establecer el Nº 4° que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, está
indicando que esos bienes ingresan al haber relativo.
La Ley N° 18.802 modificó la redacción de manera que hoy queda resuelto que la recompensa se entera en
valor reajustado (la “correspondiente recompensa”) y según el art. 1734, se pagan en valor actualizado.
El art. 1725 Nº 4, en su inc. 2º agrega que “podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de
sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales”.

189. TESORO (Art. 1731). La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte
del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.
Hay relacionar esta norma con los arts. 625 y 626 CC. El primero denomina tesoro, a “las monedas o
joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño". El segundo establece que el tesoro encontrado
en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el
descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. En los demás casos, o

50
cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño
del terreno.
Conclusiones:
1) La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo, quedando obligada
la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge descubridor;
2) La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno (50%) seguirá la siguiente suerte:
a) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cónyuges, la parte del dueño del terreno
ingresará al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al cónyuge dueño del
terreno, y
b) si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueño del terreno ingresará al activo
absoluto de la sociedad.
Respecto del art. 1731, la Ley N° 18.802 le dio una nueva redacción, dejando establecido que la parte del
descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo y no al haber propio del cónyuge, como
parecía darlo a entender anteriormente. Aunque el nuevo texto no se pronunció a quien pertenecía la parte
del tesoro que corresponde al dueño del terreno cuando éste se encuentra en un bien social, resulta obvio
que tiene que ingresar al haber absoluto por aplicación del art. 626.

190. DONACIÓN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE LOS CÓNYUGES, CUANDO EL SERVICIO
PRESTADO NO DABA ACCIÓN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA (Art. 1738 inc. 2°).

191. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CÓNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O TÍTULO DE LA ADQUISICIÓN HA PRECEDIDO A ELLA. (Art. 1736, 1ª parte,
en relación con su inciso final). Se estudiará cuando veamos el haber propio de cada cónyuge.

192. CON ANTERIORIDAD A LA LEY Nº 18.802, SE CONTEMPLABA OTRO RUBRO EN EL HABER RELATIVO.
En efecto, “el haber de la sociedad conyugal se compone: 6° de los bienes raíces que la mujer aporta al
matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresará así en las
capitulaciones matrimoniales, designándose el valor, y se procederá en los demás como en el contrato de
venta de bienes raíces. Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda restituirse en dinero a
elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alternativas.
El CC establecía esta posibilidad con el objetivo de que en esa forma la sociedad fuera más solvente y por
ello pudiera tener un mayor y más expedito crédito. Se ha explicado esta supresión señalando que tenía
por objeto facilitar al marido la enajenación y gravamen del bien raíz que al ser social sólo requería la
autorización de la mujer y no la autorización judicial que exigía eh art. 1754. Como la Ley N° 18.802
modificó el art. 1754 suprimiendo el trámite de la autorización judicial, pasó a dar lo mismo que el bien
sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos sólo se requiere de su autorización. Sin embargo, la
derogación del numeral 6° no impide que los esposos en las capitulaciones matrimoniales puedan
establecer que la mujer pueda aportar un bien raíz a la sociedad conyugal (art. 1717).

193. 3) HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE. La sociedad conyugal constituye un régimen de
comunidad restringida de bienes, conservando cada cónyuge un cierto patrimonio propio. Forman parte de
este patrimonio propio:
1) Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de casarse.
2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a título
gratuito.
3) Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de la comunidad, en las capitulaciones matrimoniales
(art. 1725 N° 4 inc. 2º).
4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge.

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5) Las recompensas.
6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

194. BIENES INMUEBLES QUE UN CÓNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL MATRIMONIO. Ello resulta claro por
exclusión, ya que no ingresan al activo social.
Puede ocurrir que el bien raíz lo adquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no
obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cónyuge. Es la del art. 1736, que en su 1ª
parte establece: "la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a
título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella". Para que estos bienes
incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber
relativo.

195. ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ART. 1736. 1. ESPECIES QUE UNO DE LOS CÓNYUGES POSEÍA A TÍTULO DE
SEÑOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIÓN O TRANSACCIÓN CON QUE LAS HAYA HECHO
VERDADERAMENTE SUYAS SE COMPLETE O VERIFIQUE DURANTE ELLA (Nº 1).
Este numeral contempla dos situaciones diversas:
a) Posesión por uno de los cónyuges de un bien raíz antes del matrimonio, pero cuyo plazo para ganarlo
por prescripción se cumple durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien no es social, sino que
propio del cónyuge, pues la causa o título de su adquisición ha precedido a la sociedad. Declarada la
prescripción por sentencia judicial, los efectos de la prescripción operan retroactivamente al momento en
que se comenzó a poseer.
DL 2.695, que estableció normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la
constitución del dominio sobre ella (art. 15) La resolución del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja
la solicitud de saneamiento, se considera como justo título, que una vez inscrita en el Registro
conservatorio de bienes raíces, da al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los
efectos legales. Transcurrido un año completo de posesión inscrita, el interesado se hace dueño del
inmueble por prescripción. De manera que para saber si ese inmueble ingresa al haber propio o al haber
social, habrá que estarse a la fecha de inscripción en el conservatorio de la resolución del ministerio, pues
en ese momento comenzó la posesión.
B) Adquisición del bien raíz por transacción. La transacción en cuanto se limite a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forma nuevo título (art. 703, inciso final). Por ello si el cónyuge adquiere el
bien raíz disputado en virtud de una transacción que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no
es social, sino propio del cónyuge, pues la transacción es en ese caso un título declarativo.

196. 2. BIENES (RAÍCES) QUE SE POSEÍAN ANTES DE ELLA POR UN TITULO VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE
HA PURGADO DURANTE ELLA POR LA RATIFICACIÓN, O POR OTRO MEDIO LEGAL” (Nº 2). Uno de los
cónyuges ha adquirido de soltero un bien raíz por un título vicioso, esto es, susceptible de anularse. Pues
bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de
nulidad por prescripción, este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se había adquirido el
bien raíz por el cónyuge, por lo que resulta lógico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.

197. 3. BIENES QUE VUELVEN A UNO DE LOS CÓNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO, O
POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIÓN” (N° 3). Se trata de que un cónyuge que soltero celebró respecto
de un bien raíz una venta u otro título traslaticio. Ya casado, el título traslaticio se anula o se resuelve,
volviendo el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolución. El bien, pese a
adquirirse durante la sociedad conyugal, ingresa al haber del cónyuge que había celebrado el contrato que
se anuló o resolvió.
En el caso de que un bien raíz que el cónyuge había donado de soltero, vuelva a su patrimonio por
revocarse la donación ya casado, el bien ingresa a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la

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revocación por ingratitud o en el caso del art. 1187, al igual que la nulidad o resolución, operan
retroactivamente, como se desprende de los arts. 1429 y 1432.

198. 4. BIENES LITIGIOSOS Y DE QUE DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CÓNYUGES LA
POSESIÓN PACÍFICA" (N° 4). Inmueble que el cónyuge adquirió de soltero, pero ya vigente la sociedad
conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia que
resuelve el conflicto en favor del cónyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de la
adquisición, pues la sentencia es un simple título declarativo (art. 703, inciso penúltimo).

199. 5. EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE UN BIEN RAÍZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD
QUE PERTENECE AL MISMO CÓNYUGE (N° 5). El cónyuge adquiere de soltero la nuda propiedad sobre un
bien raíz. Posteriormente cuando ya está casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo.
La voz “consolidación” ha motivado muchas dudas.
1) Alessandri. Se producirá la situación de esta norma sea que esta consolidación se produzca por la
terminación natural del usufructo u otras formas de terminación, porque el art. 1736 N° 5 no distingue.
Si la consolidación se produce a título oneroso, el cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal por
el gasto en que ésta ha incurrido.
Se podría pensar que si el usufructo se adquiere a título oneroso, debería ser el usufructo un bien social,
por aplicación del art. 1725 N° 5, pero se descarta esa posibilidad por dos razones:
a) Justamente el art. 1736 contempla una excepción, y
b) Si opera la consolidación, se extingue el usufructo, según el art. 806.
2) Gonzalo Barriga sostiene que la consolidación del art. 1736 Nº 5 se refiere exclusivamente a la que
opera por extinción del plazo. Y por lo tanto, si la consolidación se produce por la adquisición del
usufructo a título oneroso vigente la sociedad, tal usufructo sería de la sociedad conyugal. Ello por
aplicación del art. 1725 Nº 5.
Para Somarriva ambas doctrinas tienen base legal.

200. 6. LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN INMUEBLE) A CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES POR
CAPITALES DE CRÉDITOS CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO. Lo mismo se aplicará a los intereses
devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después (N° 6).

201. 7. BIENES QUE SE ADQUIERA DURANTE LA SOCIEDAD EN VIRTUD DE UN ACTO O CONTRATO CUYA
CELEBRACIÓN SE HUBIERE PROMETIDO CON ANTERIORIDAD A ELLA, SIEMPRE QUE LA PROMESA CONSTE
DE UN INSTRUMENTO PÚBLICO O DE INSTRUMENTO PRIVADO CUYA FECHA SEA OPONIBLE A TERCEROS DE
ACUERDO CON EL ART. 1703 (Nº 7, agregado por la Ley Nº 18.802) Con esta complementación al art.
1736, se resolvió el siguiente problema. Era corriente que una persona de soltero celebrare un contrato de
promesa de compra de un bien raíz y que el contrato definitivo se otorgara cuando ya estaba en vigencia la
sociedad conyugal. En esta forma el problema queda definitivamente aclarado: el bien raíz ingresa al
babel propio del cónyuge.
Es necesario que la promesa conste en un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea
oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703. La frase no es feliz por cuanto puede ocurrir que ha
promesa conste en un instrumento privado que se protocoliza, lo que tiene también fecha cierta respecto
de terceros, pero de acuerdo al art. 119 COT, y dada la redacción de la frase, podría pensarse que esa
promesa no produce el efecto del art. 1736 Nº 7. Pero parece indudable que lo que se ha querido es que se
trate de una promesa que sea oponible a terceros, sea el art. 1703 CC o el art. 119 COT).
Observaciones finales:
a) La norma no es taxativa, por tanto, siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raíz,
no pertenecerá a ella sino al cónyuge cuando la causa o título de la adquisición, cualquiera fuere el
motivo, ha precedido a la sociedad. Así se ha fallado.

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b) Si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa
respectiva. Así lo dice el inciso penúltimo del art. 1 736, inciso que fue incorporado por la ley Nº 18.802.

202. INMUEBLE ADQUIRIDO A TÍTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CÓNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE
LA SOCIEDAD CONYUGAL (Arts. 1726 y 1732) Los inmuebles adquiridos a título gratuito por cualquiera de
los cónyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio.
Somarriva observa que los dos artículos pudieron constituir una única norma que contemplara las diversas
modalidades de las adquisiciones gratuitas. La existencia de ambos artículos se explica porque el art. 1726
no figuraba en el código aprobado por las cámaras, y Bello lo agregó al hacer la edición auténtica y
exenta de errores que le encomendó el poder legislativo.

203. BIENES MUEBLES QUE LOS CÓNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD EN LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES. Las especies muebles que los cónyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo
relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N° 4, inc. 1°). Pero se permite excluir de la sociedad a algunos
bienes muebles, para permanecer el patrimonio propio del interesado (art. 1725, N° 4, inc. 2°).

204. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES (art. 1727) Luego, si no
ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del cónyuge respectivo.
El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas naturales o debido a la mano del
hombre, ambas comprendidas en el art. 1727 Nº 3. En el primer caso, nada deberá el cónyuge a la
sociedad (art. 1771 inc. 2º) En el segundo caso, se genera una recompensa para la sociedad conyugal en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la
fecha de la disolución de la sociedad. Si este valor exceda al de las expensas, se deberá sólo el importe de
éstas (art. 1746).

205. CRÉDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CÓNYUGES ADQUIEREN CONTRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN
HACER VALER AL MOMENTO DE SU DISOLUCIÓN. Ya hemos visto que ciertos bienes de los cónyuges
ingresan al activo social, lo que genera en favor del cónyuge aportante o adquirente un crédito o
recompensa en contra de la sociedad conyugal que hará valer al momento de que ésta se disuelva. Estas
recompensas o créditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal de cada cónyuge
mientras está vigente la sociedad conyugal.

206. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS CÓNYUGES O A VALORES (art.
1727) No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarán a componer el haber social:
1º. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;
2º. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
El Nº 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa
fuere mueble, entraría al activo relativo de ha sociedad conyugal (art. 1725 Nº 4).
Esto constituye una excepción a la regla contenida en el artículo 1725 Nº 5, de que todos los bienes
adquiridos a título oneroso durante el matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Con anterioridad a la Ley Nº 18.802, el CC regulaba esta subrogación en los arts. 1727 Nº 1 y 2, 1733,
1734 y 1735. La ley no introdujo sustanciales modificaciones a esta materia, salvo que los antiguos arts.
1733, 1734 y 1735, pasaron a constituir una sola disposición: art. 1733.

207. CLASES DE SUBROGACIÓN.

a) Subrogación de inmueble a inmueble.
1. Por permuta.

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2. Por compra.
b) Subrogación de inmueble a valores.
Cualquiera que sea la subrogación de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. Una
opinión distinta sustenta Pablo Rodríguez.

208. SUBROGACIÓN POR PERMUTA (Art. 1733, inc. 1º) Para que un inmueble se entienda subrogado a otro
inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero.
Requisitos:
1) Uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio;
2) Vigente la sociedad conyugal permute ese bien raíz por otro;
3) Ánimo de subrogar expresado en la escritura de permuta (art. 1733, inc. 1°, parte fina]);
4) Proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art. 1733, inc. 6°), y
5) Si el bien raíz que se subroga es de la mujer, ésta preste su autorización (art. 1733, inciso final).

209. QUE UNO DE LOS CÓNYUGES SEA DUEÑO DE UN INMUEBLE PROPIO. La finalidad de la institución es
que el cónyuge dueño de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior.
Opera respecto de cualquiera de los cónyuges, con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que
se subroga, se requiere que la mujer preste su autorización.

210. QUE, VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL, SE PERMUTE ESE BIEN INMUEBLE POR OTRO BIEN
INMUEBLE.

211. QUE EN LA ESCRITURA PÚBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL ÁNIMO DE SUBROGAR. La escritura

pública de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogará al que se
entrega en virtud de la misma permuta. En el C. francés no es necesario cumplir con este requisito.

212. DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIEN QUE SE ENTREGA Y EL QUE SE
RECIBE (art. 1733 inc. 6°) No se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la
sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber
social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por
los valores invertidos y conservando este el derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando otra
finca.

213. AUTORIZACIÓN DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIÓN SE HAGA EN BIENES DE LA MUJER. Antes de

la Ley Nº 18.802 se requería autorización judicial con conocimiento de causa.

214. SUBROGACIÓN POR COMPRA. Requisitos:

1) Uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz propio.
2) Este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble.
3) En las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar (art. 1733 inc. 1º parte final). .
4) Proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del inmueble que se compra.
5) Si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorización.
Inmueble adquirido con el producto de la venta de otro inmueble. Primero se vende el bien raíz propio, y
en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el nuevo bien. En cuanto a la posibilidad
de que se compre primero (por ejemplo, usándose dineros obtenidos en préstamo) y, posteriormente, se
venda el primer bien, situación que en doctrina se llama "subrogación por anticipación” o "subrogación

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por antelación”, las opiniones están divididas. Aceptan esta subrogación Gnzalo Barriga , Pablo Rodríguez
y Somarriva; en cambio, para Arturo Alessandri y el redactor, no tendría valor por cuanto la subrogación
es una institución excepcional y no puede dársele a sus normas más amplitud que las que literalmente
tienen.
La jurisprudencia es contradictoria. Mientras la CS ha repudiado tal subrogación, la Corte de Temuco la
acepta.

215. SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A VALORES (art. 1727 Nº 2). Al decir "compradas" demuestra que no
hay en este caso, subrogación por permuta. Somarriva opina que por aplicación del aforismo "donde existe
la misma razón debe existir la misma disposición” no habría inconvenientes en aceptarla, a lo que el
redactor discrepa, porque el carácter excepcional que tiene la subrogación no admite interpretaciones por
analogía.
Requisitos:
1) Compra de inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales, o en una donación por causa de matrimonio. Oportunidades en que se
puede dar a los valores este destino: capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio. Respecto de esta última, puede ser hecha por un cónyuge al otro o por un tercero al cónyuge.
Somarriva cree que también esa destinación podría hacerse en un legado.
2) Constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero proveniente de esos
valores y se deje constancia también del ánimo de subrogar. Exige una doble declaración:
a) que el inmueble se compre con el dinero proveniente de los valores destinados a ese efecto en
las capitulaciones matrimoniales o en una donación (o en un legado).
b) que la compra se realice con el ánimo de subrogar, vale decir, de que el inmueble pase a ocupar el
lugar jurídico que tales valores tenían, o sea, de que integren el haber propio del cónyuge.
3) Cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere,
4) Subrogación se hace en bienes de la mujer, requiere su autorización.
Pablo Rodríguez sostiene, contra la opinión de la doctrina, que es posible la subrogación de bienes
muebles a valores.

216. DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIÓN CUANDO LOS VALORES DEL BIEN
SUBROGADO Y SUBROGANTE SON DIFERENTES. Situaciones:
1) Que no haya subrogación por no respetarse la proporcionalidad contemplada en el art. 1733, inc. 6º.
El bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N° 5), y el cónyuge
que dueño del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el
derecho a efectuar la subrogación comprando otra finca (art. 1733, inc. 6°, parte final).
2) Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores
que se enajenan. El cónyuge dueño de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad
conyugal (art. 1733, incs. 3°, 4° y 5°);
3) Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble o valores
que se enajenan. El cónyuge en cuyo favor se hace la subrogación deberá pagar a la sociedad
conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733, incs. 3°, 4º y 5º).

217. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay que distinguir entre el pasivo real y el aparente.
a) Pasivo real. Lo integran las deudas que deben pagarse sin derecho a recompensa. Esa deuda es social
tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde la contribución a la deuda.
b) Pasivo aparente. Lo integran las deudas que debe pagar la sociedad conyugal, pero que adquiere una
recompensa en contra del cónyuge de que se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad
conyugal. La deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pues el tercero acreedor

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se dirigirá para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cónyuge desde el
punto de vista de la contribución a la deuda, pues en definitiva él va a soportar el pago.

218. PASIVO ABSOLUTO O REAL. Lo Integran las siguientes deudas:

1) Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se
devenguen durante la sociedad (art. 1740 N° 1).
2) Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido o la mujer con autorización del
marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta (art. 1740 N° 2, inc. 1°).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas por
ellos no fueren personales de uno de los cónyuges (art. 1740, N° 2, inc. 2°).
4) Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (art. 1740, N° 4).
5) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes: y de toda otra carga de familia (art. 1710 N° 5).
6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones matrimoniales tal
obligación, a menos que se haya establecido que el pago sería de cargo del marido (art. 1740, inciso final).

219. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN, SEA CONTRA LA SOCIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS
CÓNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD (art. 1740 N° 1). Es la contrapartida de la
establecida en el art. 1 725 N° 2, pues si de acuerdo a esa disposición ingresan al activo absoluto de la
sociedad conyugal todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cónyuge, es lo lógico que,
recíprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los
cónyuges sean soportadas por la sociedad conyugal.

220. DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO POR EL MARIDO, O LA MUJER CON
AUTORIZACIÓN DEL MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO FUEREN PERSONALES DE
AQUEL O DE ÉSTA (art. 1740 Nº 2). Situaciones:
a) deuda contraída por el marido;
b) deuda contraída por la mujer con autorización del marido, y
c) deuda contraída por la mujer, con autorización judicial.
Deberíamos agregar todavía:
d) deuda contraída por la mujer con mandato del marido;
e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer, y
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles destinados al
consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2° CC).

221. DEUDA CONTRAÍDA POR EL MARIDO. Es lo normal, dado que el marido administra la sociedad
conyugal.

222. DEUDA CONTRAÍDA POR LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DEL MARIDO. Antes de la Ley Nº 18.802,
debía relacionarse con el antiguo art. 146, que establecía que “la mujer que procede con autorización del
marido, obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del marido”. Después de la
modificación, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato, puesto que la
Ley Nº 18.802 derogó el art. 146, pero sin modificar la frase “o la mujer con autorización del marido”, en
art. 1740 Nº 2.

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223. DEUDA CONTRAÍDA POR LA MUJER CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL. Cuando al marido le afectare un
impedimento que no fuere de larga o indefinida duración, la mujer puede actuar respecto de los bienes del
marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa (art. 138 inc. 2°). La mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la
misma manera que si el acto fuere del marido y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.

224. DEUDAS CONTRAÍDAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL DEL MARIDO (art. 1751)
La deuda es, respecto de terceros, del marido y por consiguiente de la sociedad (inc. 1º, 1ª parte), lo que
es concordante con el art. 1448, según el cual “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiere contratado él mismo".
Caso en que la mujer mandataria actúa a nombre propio. Con la reforma de la Ley N° 18.802, se salvó
esta situación que no estaba reglamentada y que era posible atendido lo dispuesto en el art. 2151: cuando
el mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Con la reforma a la
ley, se señala expresamente que si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en
el art. 2151 (art. 1751 inc. 2°), por tanto, la deuda contraída por la mujer no integra el pasivo absoluto de
la sociedad conyugal, sino que sólo podrá hacerse electiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los
bienes que administre de acuerdo al art. 166 y 167 CC (art. 137 inc. 1º)

225. DEUDAS CONTRAÍDAS CONJUNTA, SOLIDARIA O SUBSIDIARIAMENTE POR EL MARIDO Y MUJER (Art.
1751 inc. Final). Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se
obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer. Por
tanto, deberán cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedió en
utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751, inciso final
en relación con el art. 1750, inc. 2°).

226. DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO, QUE HAGA LA MUJER DE BIENES MUEBLES
DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMILIA (art. 137 inc. 2°) Situación excepcional a la regla
en que los contratos celebrados por la mujer no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes
que la mujer administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167 (art. 137, inc. 1°).
Requisitos:
1) compra al fiado;
2) de bienes muebles, y
3) que estén destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.

227. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS (art. 1740 Nº 2 inc. 2°) La sociedad es
obligada al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.
Situaciones:
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad
conyugal. La sociedad está obligada al pago de esta deuda que también soporta la sociedad conyugal. Lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación ajena. Con la modificación de
la ley (art. 1749), para que el marido pueda constituir esta garantía requiere de la autorización de la mujer,
y si no la obtiene, sólo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5°). Si la mujer da su autorización, los
pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a recompensa.
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación personal de uno de los
cónyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad está obligada al pago, pero
con derecho de recompensa. Es decir, es una deuda del pasivo relativo de la sociedad conyugal.

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228. TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS BIENES SOCIALES O DE CADA
CÓNYUGE (art. 1740, N° 4). La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones
usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar las normas del derecho de usufructo, que señalan que
corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo (art. 795);
pensiones, cánones y en general, las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa
fructuaria y que durante el usufructo se devenguen (art. 796 inc 1°); y pago de los impuestos periódicos
fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido
(art. 796 inc. 2º). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que
son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservación y
permanente utilidad de la cosa fructuaria (art. 798 ), caso en que si el bien es social, son de cargo de la
sociedad conyugal sin derecho de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cónyuge, lo
debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1716).
La norma es equitativa dado que es la contrapartida de la establecida en el art. 1725 Nº 2.

229. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES; DE MANTENIMIENTO, EDUCACIÓN Y

ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (art. 1740, N°
5). Situaciones:
a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges;
b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, y
c) Gastos para atender toda otra carga de familia.

230. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES. Si las remuneraciones que obtienen los cónyuges
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N° 1), es razonable que el mantenimiento
de ellos sea también de cargo de la sociedad conyugal.

231. GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES

(art. 1740 y art. 230). Comprenden la alimentación, habitación, vestido, atención de salud, etc. Son de
cargo de la sociedad conyugal, puesto que toca de consuno a los padres. el cuidado personal de la crianza
y educación de sus hijos (art. 224). Respecto a los gastos de educación, comprenden los que demande la
enseñanza básica, media, profesional o universitaria. A su respecto, el art. 1744 distingue:
1) Gastos ordinarios de educación. Son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes
propios (arts. 231, 1740, Nºs 5 y 1744). Sólo se podrían sacar de los bienes propios del hijo en caso
necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes.
2) Gastos extraordinarios de educación. Deberán pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y
sólo en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles. Serán de cargo de la sociedad conyugal, en caso
contrario (art. 1744, inciso final). S
Alessandri ha estimado como gastos ordinarios los que demande la educación normal y corriente del hijo,
atendida la posición social de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o instituto
industrial o comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le
den lecciones en su hogar"; y como extraordinarios, los que salgan de ese límite, como el envío a estudiar
al extranjero.
Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se
hicieren para establecerle y casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo
auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios (art. 1744, inc. 1º). Agrega la norma que "aun cuando inmediatamente se saquen ellas de
los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a
menos de declaración contraria".

59
En relación con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, tienen este carácter "los
necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le permita satisfacer sus propias
necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesión religiosa, su ingreso a un servicio público
o particular, la instalación de su oficina o taller, etc. Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad
conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, además, no constare de un modo
auténtico que marido, mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art.
1744, inc. 1°).

232. GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA (art. 1740 Nº 5 inc. 2°) Se mirarán como carga
de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

233. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER
PARA QUE PUEDA DISPONER A SU ARBITRIO (art. 1740, inciso final). De acuerdo al art. 1720 inc. 2°, en las
capitulaciones matrimoniales se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el art.
167. Estas sumas serán de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las
mismas capitulaciones que serían de cargo del marido (art. 1740, Nº 5, inciso final).

234. PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Lo componen aquellas

deudas que la sociedad está obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del
cónyuge respectivo. Se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las deudas, pero
personales desde el punto de vista de la contribución a las deudas.
Art. 1740 N° 3: La sociedad es obligada al pago de las deudas personales de cada uno de los cónyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.
Art. 1740 Nº 2: La sociedad es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraídas durante el
matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio, y que no
fueren personales de aquél o de ésta, como serían...y el inc. 2º agrega “con la misma limitación”.
Deudas personales de un cónyuge. No hay una definición, pero la ley ya indicando casos. Ejemplos:
1) Deudas anteriores al matrimonio.
2) Deudas contraídas durante el matrimonio que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges. Ej.
Las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior (art. 1740 N° 2). El mismo
principio lo confirman otras disposiciones: art. 137 inc. 2°, 138 inc. 3° y 138 bis, inc. 3º.
3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cónyuges
por un delito o cuasidelito (art. 1748).
4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cónyuges
(art. 1745, inc. final).

235. PRESUNCIÓN DE DEUDA SOCIAL. Algunos autores sostienen que el art. 1778 CC es una presunción de
ser sociales todas las deudas: “el marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su
acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente".

236. DE LAS RECOMPENSAS. Manuel Somarriva como “el conjunto de créditos o indemnizaciones en
dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge
aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden” o, “son los
créditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recíprocamente”.

237. OBJETIVOS DE LAS RECOMPENSAS.

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1º. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro.
2º. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y
acreedores;
3º. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios.
4°. Proteger a la mujer contra los abusos del marido.
En definitiva, el fundamento de esta institución está en evitar el enriquecimiento sin causa.

238. CLASIFICACIÓN DE LAS RECOMPENSAS. Clases:

a) Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal;
b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los cónyuges, y
c) Recompensas debidas entre cónyuges.

239. RECOMPENSA ADEUDADA POR UNO DE LOS CÓNYUGES A LA SOCIEDAD CONYUGAL. RAZONES.
1) La sociedad pagó una deuda personal del cónyuge (art. 1740 N° 3) ;
2) Durante la sociedad, el cónyuge adquirió un bien raíz subrogándolo a valores o a otro inmueble propio,
y el valor del bien adquirido es superior al que subrogó (art. 1733, inc. 3º);
3) Durante la sociedad se hicieron mejoras en un bien propio, que aumentó el valor de la cosa. Art. 1746:
“se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de
cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en
cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor
exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”;
4) Adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias (art. 1745);
5) El cónyuge hizo una donación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente
común (arts. 1735, 1742, 1747):
6) La sociedad pagó una multa o indemnización por delito o cuasidelito del cónyuge (art. 1748);
7) El cónyuge, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la sociedad (art. 1748);
8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la adquisición o
cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge (art. 1745);
9) Disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se adquirió un bien a título oneroso, caso en
que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisición del bien, a menos que se pruebe que
fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final).

240. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LA SOCIEDAD CONYUGAL AL CÓNYUGE. Conceptos:

1) Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la sociedad o que durante ella adquirió a título
gratuito (art. 1725 Nº 3 y 4 ) ;
2) Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se enajenó un bien propio de uno de los cónyuges, a
menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrogó al primero o se haya pagado una
deuda personal del cónyuge. Art. 1741: “vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá
recompensa por el precio al cónyuge vendedor, salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la
subrogación de que habla el art. 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida;
como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior”;
3) Durante la sociedad conyugal operó la subrogación de inmueble a inmueble o a valores, y el bien
adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733, incs. 3º, 4° y 5°);
4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común o las necesarias
para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cónyuge sin que aparezca ánimo de éste
de soportarlas (art. 1744, inc. 1°).

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241. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ. Opera cuando un cónyuge se ha beneficiado
indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Ejemplos:
1) Cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda personal del otro;
2) Cuando con bienes propios del cónyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro;
3) Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro (art. 1771).

242. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa deberá probar los hechos en que la
funda (art. 1698). Para ello podrá valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con
excepción de la confesión (art. 1739 inc. 2º) Sin embargo, en virtud de ella, se mirará como una donación
revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus
bienes propios, en lo que hubiere lugar (art. 1739 inc. 3º) .

243. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO (art. 1734). El partidor o liquidador
de la sociedad conyugal tiene amplias facultades, para poder establecer la reajustabilidad.

244. LAS RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PÚBLICO. De ello se sigue:

1) Que los cónyuges pueden renunciar a ellas, en las capitulaciones matrimoniales de forma general.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal, solo se puede renunciar a una recompensa determinada.
2) Se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas, pues aunque el art. 1734 dice que se
pagarán en dinero, nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago, rigiendo las reglas generales
relativas a partición de bienes y dación en pago.

45. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Distinciones:

1) Administración ordinaria. Puede referirse:
a) a los bienes sociales.
b) a los bienes propios de la mujer.
2) Administración extraordinaria.

246. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA. Corresponde únicamente al marido, sea de los bienes sociales o de los
propios de la mujer (art. 1749 CC, arts. 1752 .y 1754 inciso final) .
No obstante que la Ley Nº 18.802 otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, mantuvo la administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, en el
marido.

247. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES. (art. 1749) Sienta el principio de que el marido es el jefe
de la sociedad conyugal y en tal carácter administra esos bienes.
Limitaciones. Dos clases:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y
2) Las impuestas por el Título XXII del Libio II CC.

248. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS EN LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES. Estos acuerdos no pueden tener una amplitud tal que llegase a privar al marido de la
administración de los bienes sociales o propios de la mujer. Tal pacto adolecería de objeto ilícito (art.
1717) y sería absolutamente nulo (art. 1682, en relación los arts. 1466 y 1717).

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249. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS EN EL TÍTULO XXII DEL LIBRO IV. Hay
que distinguir tres etapas:
a) Dictación del CC hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 10.271.
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N° 10.271 hasta que entró a regir la Ley N° 18.802, y
c) Desde la entrada en vigencia de la ley N° 18.802 hasta ahora.

250. DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CÓDIGO HASTA EL 2 DE JUNIO DE 1952. La ley no imponía
limitaciones al marido en la administración de los bienes sociales. Sin embargo, y con el objeto de
proteger a la mujer, se entendía que el marido respondía a la mujer de los perjuicios causados por su dolo
o culpa grave. Además, y aplicando el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el marido
obtenía un beneficio a costa de los bienes sociales, debía recompensa a la sociedad, situación que se sigue
manteniendo.

251. ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 10.271. Se introducen una serie de limitaciones en el art. 1749
y eran las siguientes:
1) No puede enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales, sin autorización de la mujer.
2) No puede gravar los bienes raíces sociales, sin autorización de la mujer.
3) No puede dar en arriendo los bienes raíces sociales por más de 5 años si son urbanos o por más de 8
años si son rústicos, sin autorización de la mujer.

252. ÚLTIMA ETAPA. Agrega otras a las anteriores, Así, el marido necesita de la autorización de la mujer
para realizar los siguientes actos jurídicos ( art. 1749):
1) Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales:
2) Gravar voluntariamente bienes raíces sociales:
3) Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales;
4) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que
correspondan a la mujer;
5) Disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales;
6) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de 5 años si son urbanos o
por más de 8 si son rústicos;
7) Otorgar avales, constituirse en deudores solidarios u otorgar cualquier otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros,

253. CARACTERÍSTICAS DE LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER (Art. 1749 inc. 7º).

a) Debe ser específica;
b) Solemne:
c) Se puede prestar personalmente o a través de mandatario;
d) Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o estuviere impedida
de prestarla, y
e) Debe ser previa a la celebración del acto.

254. LA AUTORIZACIÓN DEBE SER ESPECÍFICA (Art. 1749 ) Antes de la Ley Nº 18.802, hubo dudas sobre
si se podía otorgar una autorización general o si se requería de una especial para cada caso.

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Hoy la autorización de la mujer debe ser específica y entendemos por tal la que da la mujer para celebrar
un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas.
¿Puede el marido constituir una hipoteca garantía general?
1) Para el redactor, como la ley exige autorización específica, no se puede. La autorización de la mujer se
requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser específica, pero no se necesita para contraer la
obligación principal. Por tanto, la autorización es específica si la mujer la da para constituir una hipoteca
garantía general, sobre un bien raíz social determinado. No lo sería si autoriza para hipotecar, pero sin
precisar el bien raíz sobre el que la hipoteca recae. Misma opinión de Fernando Rozas y Pablo Rodríguez.
2) Andrés Cúneo Macchiavello, afirma que la redacción del art. 1749 CC, lleva a concluir que la hipoteca
con cláusula de garantía general, en cuanto cauciona obligaciones indeterminadas, no es compatible con la
especificidad de la autorización. Por tanto, no puede pactarse válidamente sobre bienes raíces sociales.

255. LA AUTORIZACIÓN ES SOLEMNE (Art. 1749 inc. 7°) Debe ser específica otorgada por escrito o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad. Antes de la Ley N° 18.802, la solemnidad era siempre
escritura pública.

256. LA AUTORIZACIÓN PUEDE SER DADA PERSONALMENTE O A TRAVÉS DE MANDATARIO (art. 1 749 inc.
7º parte final) El mandato debe ser especial, por escrito o por escritura pública según el caso.
Antes el mandato, sin ninguna distinción, tenía que ser otorgado por escritura pública.
Se entiende dada la autorización cuando la mujer interviene expresa y directamente de cualquier modo en
el mismo acto, lo que no estaba claro antes de la reforma.

257. LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA JUSTICIA. (Art. 1749) Se permite la
autorización judicial en dos casos:
1) Negativa de la mujer, y
2) Si la mujer está impedida para otorgarla.

258. AUTORIZACIÓN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER (Art. 1749 inc. final 1ª parte) El CC ha
previsto la autorización judicial en este caso porque quiere mantener el principio que quien administra es
el marido. De tal suerte que si la mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario,
habría un abuso del derecho.

259. AUTORIZACIÓN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA MUJER. (Art. 1749 inc. Final) Procede
en caso de impedimento de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro. En este caso se exige
que de la demora de la mujer se siga perjuicio. El marido tendrá que probar que la mujer está impedida, y
que de no hacerse la operación se seguirán perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o
conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citación de la mujer, por cuanto no está en
situación de poder comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.

260. LA AUTORIZACIÓN DEBE SER PREVIA. En los números siguientes se estudian los actos respecto de los
cuales la mujer debe dar su autorización al marido.

261. ENAJENACIÓN VOLUNTARIA DE BIENES RAÍCES SOCIALES (Art. 1749 inc. 3º).
a) Se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a la forzada. Si no, los acreedores sociales no
podrían hacer efectivos los créditos que tuvieren en contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuaría su
derecho de prenda general.
b) La limitación se refiere únicamente a los bienes raíces sociales, por tanto, el marido puede enajenar los
bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorización de la mujer.

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Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa sociedad es dueña de un bien raíz, no se
requiere de la autorización de la mujer para que se pueda enajenar el bien, pues el bien es de la sociedad
civil o comercial y no de la sociedad conyugal, salvo en el caso en que la sociedad sea dueña del inmueble
que sea residencia principal de la familia y se declaren como bienes familiares los derechos del cónyuge
en dicha sociedad (arts. 142 y 146 CC).
La limitación no opera tratándose de bienes raíces propios de cada cónyuge, sin perjuicio de que
tratándose de bienes raíces propios de la mujer es necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenación
de acuerdo al art. 1754.
C) Según Alessandri, si bien no hay enajenación mientras no se efectúe la tradición, la autorización deberá
darse para la celebración del respectivo título traslaticio que antecede. Razones: La tradición no es sino la
forma de hacer el pago de la obligación contraída por el marido, y como todo contrato legalmente
celebrado es ley para las partes contratantes, celebrado el contrato, el marido no podría eludir la tradición
de la cosa sobre que versa. Es pues el contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse con
autorización de la mujer.

262. RESCILIACIÓN DE LA COMPRA DE UN BIEN RAÍZ SOCIAL. La jurisprudencia ha entendido que también
debe la mujer prestar su autorización para resciliar la compraventa de un bien raíz social. Estos fallos son
ajustados a derecho, dado que el art. 1567 al tratar de la resciliación exige capacidad de disposición, y
claramente no la tendría el marido si la mujer no lo autoriza.

263. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RAÍCES SOCIALES (Art. 1749 inc. 3º) La limitación, lo mismo
que en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes raíces sociales.
Si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorización de la mujer,
porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raíz
social como forma de pagar una pensión alimenticia (Art. 11 Ley N° 14.908).

264. PROMESA DE ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAÍZ SOCIAL. Limitación introducida por la
Ley Nº 18.802.

265. ENAJENACIÓN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJENACIÓN O DE GRAVAMEN SOBRE

DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER (Art. 1749 inc. 3º). Limitación introducida por la Ley Nº 18.802.
Se extiende a todos los hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles. En otra
oportunidad, se criticó su ubicación, pero hoy se entiende que los derechos hereditarios que pudieren
corresponder a la mujer, al no ser inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo
relativo de la sociedad conyugal.

266. DISPOSICIÓN GRATUITA POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES SOCIALES (art. 1749 inc. 4º) El marido
no puede hacer ninguna donación de bienes sociales sin autorización de su mujer, salvo la excepción del
art. 1735 (donaciones de poca monta). Esta limitación, si bien parece tener un alcance general, debemos
entenderla referida sólo a bienes muebles, puesto que en el caso de inmuebles, la situación ya estaba
contemplada en el inc. 3º.
267. ARRENDAMIENTO O CESIÓN DE TENENCIA DE BIENES RAÍCES SOCIALES POR MAS DE CINCO AÑOS EN
CASO DE PREDIOS URBANOS O MAS DE OCHO SI EL PREDIO ES RÚSTICO (Art. 1749 inc. 4°). Precisiones:
1) Se refiere a bienes inmuebles sociales.
2) La limitación rige para el arrendamiento o cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de
esos bienes. Fue agregado por la Ley N° 18.802 y comprende el comodato sobre un inmueble social.
3) Con la modificación, queda definitivamente aclarado que deben computarse las prórrogas para el
cálculo de los años. De manera que si el contrato se celebra por cinco u ocho años o por plazos inferiores,
no se puede prorrogar sin la autorización de la mujer.

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4) La sanción no es la nulidad del contrato de arriendo (como ocurría anteriormente) sino la
inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inc. 1º).

268. CONSTITUCIÓN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DE

TERCEROS (Art. 1749 incs. 5° y 6°)
Casos en que la celebración de un contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad
solidaria o subsidiaria, como la celebración de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 CCo) o endoso
una letra de cambio o un cheque (art. 25 Ley N° 18.092).
1) Pablo Rodríguez señalaba que el art. 1749 está redactado en términos amplísimos. En consecuencia, si
el marido endosa un documento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, sólo obliga los bienes propios
y no los bienes de la sociedad conyugal.
2) El mismo autor anterior señaló más tarde que la regla no afecta aquellas situaciones en que la
responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurídico en que la responsabilidad
solidaria del marido deriva de un acto jurídico que no requiere de la autorización de la mujer para
ejecutarlo. Es la misma opinión del redactor. Razones:
a) Entorpece la administración de la sociedad conyugal.
b) Lo que reglamenta el art. 1749 es el acto en que la voluntad del marido está dirigida a constituir el aval,
la fianza o la obligación solidaria en favor de un tercero. Pero no aplican esas reglas al caso en que no es
la voluntad del marido la que genera la responsabilidad, sino la ley. La voluntad del marido fue
únicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de transferir mediante el endoso un documento
mercantil.
c) Fernando Rozas señala que lo que se protege es el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del
cual las mujeres son más conservadoras. Por tanto, el marido puede celebrar libremente sociedades
colectivas comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los socios respondan solidariamente de las
deudas sociales. Tratándose del endoso de documentos, pueden darse dos situaciones diferentes:
1) Si el endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que la mujer autorice para que se
obliguen los bienes sociales.
2) Si el endoso es traslaticio de dominio, no se necesita de tal autorización, aunque resulte obligado
solidariamente a pagar al portador el valor de la letra o del pagaré, más los reajustes e intereses, en su
caso, pues la intención no fue obligarse solidariamente, sino transferir el dominio de la letra o del pagaré.

269. SANCIÓN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER. Por regla general, es la
nulidad relativa (art. 1757). Hacen excepción a esta regla las siguientes situaciones:
1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se cede la tenencia de un
inmueble social) por más de cinco años si es urbano o por más de ocho si es rústico. La sanción es la
inoponibilidad de esos contratos más allá de los plazos máximos señalados (Art. 1757 inc. 1º 2ª parte).
2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La sanción consiste
en que sólo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5º). Se ha resuelto que si se embarga un bien social
por una caución otorgada por el marido sin la autorización de la mujer, la forma de reclamar de esta
situación es pidiendo se excluya el bien del embargo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 519, inc. 2º CPC
En otro fallo, la CS que si no cuenta el marido con la autorización de la mujer, el acto jurídico es válido
ante terceros, pero inoponible a la sociedad conyugal.

270. TITULARES DE LAS ACCIONES DE NULIDAD E INOPONIBILIDAD. PLAZO PARA INTERPONERLAS. Estas
acciones pueden hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios" (Art. 1757 inc. 2º). El cuadrienio
para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la
incapacidad de la mujer o sus herederos (Art. 1757 inc. 3°), pero en ningún caso se podrá pedir la
declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

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El inc. 2º de esta disposición, no hace más que confirmar la norma del art. 1683. Es claro que no pueden
alegar la nulidad el marido, sus herederos o cesionarios.

271. SITUACIÓN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER AL CASARSE ES SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE
PERSONAS. Cuando una persona es socia, los derechos sociales tienen naturaleza mueble. Por ello, al
momento de casarse en régimen de sociedad conyugal, dichos derechos ingresan al activo relativo de la
sociedad conyugal y su administración va a corresponder al marido (art. 1 725 N° 4° y art. 1749). Como
esta situación puede no convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al
celebrarse la sociedad se pueda acordar que si ésta se casa, la sociedad se extinga. Pero si nada han
convenido, como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 ( art.
1749 inc. 2°:).
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la sociedad, ella continúa con la
administración aunque contraiga matrimonio, porque se deben aplicar las reglas del mandato, el que no se
extingue por el hecho del matrimonio (derogación del 2163 Nº 8). La administración de la sociedad es un
derecho que le corresponda a la mujer como socia, que incluso podría tener sin serlo (art. 385 CCo).
La excepción relativa a las aplicación del art. 150 es difícil que ocurra, puesto que es requisito para que
exista patrimonio reservado el que la mujer tenga durante el matrimonio una actividad separada de su
marido que le produzca ingresos. Y en la situación que estamos estudiando la mujer había celebrado la
sociedad de soltera, es decir, los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada
de su marido. Fernando Rozas pone como un ejemplo una sociedad de profesionales.

272. SITUACIÓN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUÉS DE CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE
SOCIEDAD. Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo presentarse
diversas hipótesis:
a) Que tenga un patrimonio reservado, y celebre una sociedad actuando dentro de él. Rige el art. 150.
b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La mujer, por ser plenamente
capaz, puede hacerlo. Los arts. 349 CCo y 4° inc. 3° LSR, que exigían autorización del marido, han
quedado derogados de acuerdo con el art. 2º de la Ley Nº 18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administración, no va a poder cumplir con la obligación de hacer
los aportes convenidos, a menos que el marido consienta, surgiendo un problema si no lo hace. En tales
supuesto, operaría el art. 2101, nace el derecho de los otros socios para dar la sociedad por disuelta.
c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los arts. 166 o 167. Puede
celebrar el contrato de sociedad, obligando únicamente los bienes de tales patrimonios (art. 137, inc. 1°).
No hay inconveniente en que la mujer casada celebra el contrato de sociedad, obligándose a aportar
únicamente su trabajo personal. La sociedad es válida y ella está en condiciones de poder cumplir con su
obligación de aportar lo convenido.
Fernando Rozas señala que si la mujer se obliga a aportar un bien propio de aquellos que administra el
marido, con consentimiento del marido, el marido es socio en la proporción del valor de ese aporte.
Opinión no compartida por el redactor, porque los terceros no celebraron con él el contrato de sociedad. Y
en seguida el bien que se aporta tampoco es del marido, sino de la mujer.

273. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

SOCIALES Y LOS OBLIGA. Veamos estos casos en los números siguientes.

274. LAS COMPRAS QUE LA MUJER HAGA AL FIADO DE OBJETOS MUEBLES NATURALMENTE DESTINADOS
AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMILIA, OBLIGAN LOS BIENES SOCIALES (art. 137 inc. 2°).

275. CASO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (art. 138 inc. 1º).

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276. CASO DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SEA DE LARGA O INDEFINIDA DURACIÓN Y DE LA
DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO. La mujer puede intervenir con autorización judicial que deberá darse con
conocimiento de causa (art. 138 inc. 2º).

277. CASO DE LA MUJER QUE ACTÚA CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL DEL MARIDO. La mujer
mandataria puede hacerlo en representación del marido o a nombre propio. Si lo hace en representación
del marido, está obligando únicamente los bienes sociales y del marido, confirmando la regla del art.
1448. Sólo obligará sus propios bienes si se probare que el acto cedió en su utilidad personal (arts. 1750,
1751, inc. 1º). Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá el art. 2151 (Art. 1751 inc. 2º). o
sea, sólo obliga sus bienes propios .

278. OTRO CASO EN QUE LA MUJER PODRÍA INTERVENIR EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES
SOCIALES. El art. 1739 incs. 4º y 5º señalan: “tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a
título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieran
intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya
hecho al tercero de buena fe la entrega o tradición del bien respectivo”. Ejemplo: un tercero compra a una
mujer casada un refrigerador, y se le hace la correspondiente tradición. Ese bien es social y por ende, la
mujer no podría disponer de ellos, y por lo mismo, tales ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y
el marido podría reivindicarlos. Sin embargo, el CC, con el propósito de proteger a los terceros de buena
fe que contrataron con la mujer, establece que “quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos
pudieren intentar fundada en que el bien es social”. En el fondo, presume de derecho que el bien era de la
mujer y que por lo mismo podía venderlo.
Requisitos de esta excepción:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero esté de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradición del bien (lo que justifica la buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción, pues sí así fuere y el bien está inscrito a
nombre del marido, desaparece la presunción de buena fe (art. 1739, inc. 5º). A contrario sensu, si el bien
está inscrito a nombre de la mujer y la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda
reclamación del marido.

279. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto a las obligaciones y limitaciones que por
el presente título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales (art. 1749
inc. 1º). La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis inciso
final (art. 1754). Por tanto, es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga
más facultades que autorizar a su marido en ciertos casos.

280. SANCIÓN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER CONTRAVINIERE LA NORMA DEL ART. 1754 INCISO FINAL.
Hay controversia.
1) Para Fernando Rozas, es la nulidad absoluta, ya que el inciso final del art. 1754 es una disposición
prohibitiva, y si la enajenación la hace la mujer a través de una compraventa, ésta es nula por disponerlo
así el art. 1810, que prohíbe la compraventa de cosas cuya enajenación esté prohibida por la ley; y ése es
el caso del inciso final del art. 1754. Hernán Troncoso Larronde, agrega que no cabe aplicar la sanción del
art. 1757, que sanciona con nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos
en los arts. 1749, 1754 y 1755", y en el caso que nos ocupa, la sanción proviene de haberse vulnerado el
art. 1754 inc. final. Además, la infracción que sanciona el art. 1757 se refiere al caso en que el marido
enajene sin autorización de la mujer, no al caso contrario.

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2) Pablo Rodríguez sostiene que hay que precisar si el inciso final del art. 1754 es una norma prohibitiva o
imperativa. Antes de la reforma de la Ley Nº 19.335, dicha disposición era prohibitiva, pero con la
modificación ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad
relativa.
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta, con el comentario favorable de los profesores
Domínguez Benavente y Domínguez Águila, quienes comparten la tesis por varias razones:
a) No cabe aplicar el art. 1757 no cabe aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la
falta de cumplimiento de requisitos del art. 1754, pero el inciso final del art. 1754 establece una orden: la
mujer no puede celebrar actos de enajenación, gravamen o arrendamiento de sus bienes raíces. Sólo puede
hacerlo en la hipótesis del art. 138.
b) El art. 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien celebra el negocio y ese
requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa se produce cuando es el
marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de su mujer, no al revés.
c) La nulidad relativa del art. 1757 está establecida en interés de la mujer y no de su marido. Pues bien, si
ahora la nulidad relativa del art. 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea
ella quien enajene sus bienes sin intervención del marido, porque se daría el absurdo de que quien
concurre en el vicio sería el titular de la acción...".
El redactor comparte la tesis de la nulidad absoluta.
El inciso final del art. 1754 prohíbe a la mujer realizar sólo ciertos actos en relación con sus bienes
propios, ¿significa ello que estaría facultada para ejecutar otros actos? Para el redactor, no.

281. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL ART. 1754.

1) Claudia Schmidt afirma que esta disposición es inconstitucional, por contravenir la garantía de la
igualdad ante la ley (Art. 19 N° 2 CPR). Además, la norma contraviene el Art. 3º PIDESC; el art. 26
PIDCP; art. 17 Nº 4CADH; y especialmente art. 15 Nº 2 Convención Belém do Pará.
2) Pablo Rodríguez señala que las limitaciones consagradas en la ley en relación a los bienes propios de la
mujer, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar por el
régimen de sociedad conyugal, y el derecho legal de goce que la ley otorga al marido para hacer frente a
las necesidades de la familia común, no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer en
relación a sus bienes propios sean arbitrarias. Y los tratados internacionales no impiden que los esposos, al
contraer matrimonio, puedan fijar el régimen patrimonial a que se someterán, ni que éste consagre
diferencias que se justifican en consideración a los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos.
El redactor no participa del argumento de que por el hecho de haber aceptado la mujer casarse en régimen
de sociedad conyugal, desaparecería el vicio de in constitucionalidad. Aceptar esta razón es desconocer el
carácter de orden público de la CPR.

282. Fundamento DE ESTA ADMINISTRACIÓN. No es la incapacidad de la mujer El fundamento radica en

que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art.
1725, Nº 2°) y por ello son administrados por el marido.

283. FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIÓN. Son más limitadas que en los bienes sociales,
pues aquí está administrando bienes ajenos.
El marido respondería hasta de la culpa leve, que es la regla que rige respecto de quien administra bienes
ajenos (arts. 256, inc. 1°; 391; 1299; 2129, relativos al padre de familia, tutor o curador, albacea y
mandatario, respectivamente).
La mujer podría obligarlo a rendir cuenta de su administración, aunque no se señale en la ley, fluye del
principio general que quien administra bienes ajenos quede obligado a rendir cuenta.

284. LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIÓN. Actos:

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1) Aceptación o repudiación de una herencia o legado.
2) Aceptación o repudiación de una donación.
3) Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer.
4) Provocación de la partición en bienes en que tiene interés la mujer.
5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie (art. 1755).
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces más allá de cinco u ocho años, según se trate
de predios urbanos o rústicos.
7) Para enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer.

285. ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE UNA HERENCIA O LEGADO DEFERIDO A LA MUJER (Art. 1225 inc.
final) Se requiere el consentimiento de la mujer, lo que se rige por los dos últimos incisos del art. 1749.

286. SANCIÓN PARA EL CASO EN QUE EL MARIDO OMITA ESTA EXIGENCIA. La sanción es la nulidad
relativa, por tratarse de la omisión de un requisito establecido en favor de la mujer.

287. ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE UNA DONACIÓN HECHA A LA MUJER. Requiere también del
consentimiento de ella (art. 1411 inc. final).

288. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN QUE TIENE INTERÉS LA MUJER (Art. 1326 inc. 2º)
Requiere el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.

289. SANCIÓN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Nulidad relativa.

290. ¿PUEDE LA MUJER PEDIR EL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR? Es posible, desde la Ley Nº 18.802, es
plenamente capaz para intentar acciones judiciales y la solicitud de designación de partidor es la forma de
hacer efectiva la acción de partición.

291. PARTICIÓN DE BIENES EN QUE TIENE INTERÉS LA MUJER. Quienes administran bienes ajenos por
disposición legal no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan
parte sus pupilos, sin autorización judicial (art. 1322 inc. 1°). Pero el marido requiere solo el
consentimiento de la mujer, si ésta fuera mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de
la justicia en subsidio (art. 1322 inc. 2°).
Esta limitación rige para provocar la partición, por lo que no opera si se hace de común acuerdo, en
conformidad al art. 1325 o si la pide otro comunero.

292. SANCIÓN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Nulidad relativa (art. 1682, inc. final en
relación con el art. 1348).

293. LA MUJER PUEDE PEDIR POR SÍ SOLA LA PARTICIÓN DE LOS BIENES EN QUE TENGA INTERÉS. Nº 290.

294. ENAJENACIÓN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO ESTÉ O PUEDA ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR EN
ESPECIE (Art. 1755) Bastará el consentimiento de la mujer, o el juez en subsidio, cuando la mujer estuviere
imposibilitada de manifestar su voluntad.
Cuando señala “otros bienes”, se refiere a los bienes muebles.
Dos situaciones diferentes:

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a) Enajenación de bienes muebles que el marido esté obligado a restituir en especie. Está obligado a
restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal en
conformidad al art. 1725 Nº 4 inc. 2º.
b) Enajenación de bienes que el marido pueda estar obligado a restituir en especie. Puede estar obligado
a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciiones matrimoniales al
matrimonio, debidamente tasados para que marido se los restituya en especie o en valor a elección de
mujer. Tal estipulación parece perfectamente lícita, de acuerdo al art. 1717.

295. SANCIÓN A LA FALTA DE AUTORIZACIÓN DE LA MUJER. Nulidad relativa (art. 1757).

296. ARRENDAMIENTO O CESIÓN DE TENENCIA DE BIENES RAÍCES DE LA MUJER, POR MÁS DE CINCO U
OCHO AÑOS, SEGÚN SE TRATE DE PREDIOS URBANOS O RÚSTICOS (Art. 1756) Requiere autorización de la
mujer, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable lo dispuesto en los incs. 7º y 8° del art. 1749 (art. 1756). Es decir, la autorización de la mujer
debe ser específica y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa y directamente, de cualquier
modo, en el contrato, y la mujer puede dar su autorización personalmente o por medio de mandatario
especial cuyo mandato conste por escrito (art. 1749 inc. 7º). En caso de impedimento o de imposibilidad
de la mujer para prestar su autorización, opera la autorización judicial subsidiaria (art. 1749 inc. 8º).
Podría ser criticable la autorización supletoria de la justicia puesto que se trata de bienes raíces de ella, lo
que el redactor no comparte, pues de no arrendarse, el perjuicio es de la sociedad conyugal, ya que las
rentas de arriendo ingresan a su activo absoluto (art. 1725 Nº 2).

297. SANCIÓN A LA FALTA DE AUTORIZACIÓN DE LA MUJER. Es la inoponibilidad para la mujer de los

contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia, por plazos superiores a cinco u ocho
años (Art. 1757 inc. 1º parte final) La acción de inoponibilidad le corresponde a la mujer, herederos o
cesionarios (Art. 1757 inc. 2º)

98. ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES PROPIOS DE LA MUJER: No se podrán enajenar ni

gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad (Art. 1754 inc. 1º). La voluntad de la mujer
deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el acto. Podrá prestarse, por medio de mandato especial que conste de escritura pública (art. 1754
inc. 2°).
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad" (art. 1754 inc. 3º). Si la mujer se opone, no cabe la autorización judicial
supletoria.

299. AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO QUE EL MARIDO SE OPONGA A LA

ENAJENACIÓN DE UN BIEN PROPIO DE LA MUJER. La ley Nº 19.335 resolvió un problema de la Ley Nº
18.802: si el marido se oponía a la voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, ésta estaba
impedida de hacerlo. El art. 138 bis ahora permite que el juez la autorice para actuar por sí misma previa
audiencia a la que será citado el marido. En este caso sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios reservados o especiales de los arts. 150, 166 o 167, pero no obligará el haber social ni los
bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren
reportado del acto.
Si el marido está impedido para dar la autorización, la mujer puede solicitar autorización al juez con
conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. La mujer obliga al marido en sus bienes y en
los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare del acto (art. 138, incs. 2° y 3°). Salvo que el
impedimento sea de larga o indefinida duración, pues en ese caso, se aplican las reglas de la
administración extraordinaria.

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300. EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIÓN. No obstante tratarse de bienes propios de la mujer,
quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condición de administrador. Esta última sólo
presta su consentimiento en los términos que señala el art. 1754.
El marido comparece como administrador de los bienes de su mujer, pero no como representante legal,
pues ella cesó con la ley Nº 18.802.

301. SANCIÓN A LA FALTA DE AUTORIZACIÓN DE LA MUJER. Nulidad relativa (art. 1757). Dicha acción
compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; y el cuadrienio se contará desde la disolución de la
sociedad conyugal; y en ningún caso, se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la
celebración del acto o contrato.

302. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL. Hay consenso en que el art. 1749 es contrario a la CPR, pues vulnera la garantía de la
igualdad (Art. 19 Nº 2). Además no respeta diferentes tratados internacionales ratificados por Chile.

303. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Es la que procede en los casos en

que por incapacidad o larga ausencia del marido éste no puede ejercerla (art. 138 CC inc. 1°) Está tratada
en el párrafo 4° del Título XXII del Libro IV, arts. 1758 y ss..
La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su
familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho
la administración de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas
curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal (art. 1758)
Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus bienes, que
puede o no ser la mujer. Lo normal será que la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la
administración extraordinaria.

304. CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA. Tiene lugar cuando se le ha
designado curador al marido, lo que puede ocurrir por alguna de las siguientes razones:
1) Por ser menor de 18 años;
2) Por haber sido declarado en interdicción por demencia, prodigalidad o sordomudez;
3) Por encontrarse ausente, en los términos del art. 473.

305. LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE DECRETO JUDICIAL QUE LA CONFIERA.

Cumplidos los requisitos recién señalados, y discernida la curatela, que supone que se ha rendido la fianza
o caución y realizado el inventario solemne (art. 374), el curador asume la administración extraordinaria
de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

306. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA LE CORRESPONDE A LA MUJER. Ello ocurre

cuando ha sido designada curadora de su marido, situación que puede darse respecto del marido:
1) Demente (arts. 462, Nº 1, 463 y 1758) ;
2) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (arts. 462, Nº 1, 463 y 1758);
3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de su marido en este
caso, y
4) Ausente (art. 475, en relación con arts. 83, 462 Nº 1, 463 y 1758).

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307. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE A UN TERCERO. La
administración extraordinaria. Cuando sea designado curador del marido. Supuestos:
1) Incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido (art. 1758, inc. 2°);
2) Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación, pues ningún cónyuge puede ser
curador del otro declarado disipador (art. 450).

308. DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA. Si la

mujer no deseare o no pudiere asumir, va a corresponder al curador que se designe al marido. En tal caso,
puede pedir la separación judicial de bienes (art. 1762). Requisitos:
1) Mujer mayor de edad. En caso contrario, no tendría sentido, dado que por ser menor necesitaría un
curado para administrar sus bienes (art. 163, 463 y 470).
2) Marido mayor de edad, pues si es menor necesita de un curador para la administración de la sociedad
conyugal (art. 139), y ninguna disposición legal le otorga a la mujer en este caso, el derecho a pedir
separación de bienes, dado que como excepción al derecho común, requiere ley expresa. Y no cabe aplicar
el art. 1762, porque siendo consecuencia del art. 1758, no ha podido referirse sino a los que él contempla y
éstos son la interdicción y ausencia del marido.

309. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL. Es necesario distinguir:
a) si la administración la tiene un tercero, o
b) si la tiene la mujer.

310. ADMINISTRACIÓN POR UN TERCERO. Es un curador administrador de bienes ajenos y sigue las reglas
de los tutores y curadores, establecidas en el Título XXI del Libro I, arts. 39 al 427, y en los arts. 487 al
490 en el caso del marido ausente.

311. ADMINISTRACIÓN POR LA MUJER. Por aplicación de las reglas especiales del Libro IV, Título XXII,
párrafo 4º, arts. 1759, 1760 y 1761, hay que distinguir:
a) administración de los bienes sociales,
b) administración de los bienes propios del marido.

312. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES. La mujer tendrá la administración de la sociedad, con
iguales facultades que el marido (art. 1759 inc. 1º).
Limitaciones:
1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales, requiere de
autorización judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 2°).
2) Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales requiere de autorización judicial, dada
con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 3°). La limitación se refiere a los "bienes sociales" en general,
por lo que quedan comprendidos tanto los muebles como los inmuebles. No se requiere, sin embargo, de
la autorización para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759, inc.
3º, parte final, en relación con el art. 1735).
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caución respecto de
terceros, requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6º).
4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de cinco u ocho años según
se trate de predios urbanos o rústicos. La mujer requiere de autorización judicial, con conocimiento de
causa, previa información de utilidad (art. 1761).

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313. SANCIÓN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REALICE ALGUNOS DE LOS ACTOS SEÑALADOS,
PRESCINDIENDO DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL. Hay que distinguir según el caso:
1º y 2º: Nulidad relativa, correspondiendo la acción al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el
cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurrió el hecho que motivó la curaduría, no pudiendo
demandarse la nulidad en ningún caso pasados diez años desde la celebración del acto o contrato (art.
1759, incs. 4° y 5°).
3º: la mujer sólo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167.
No obliga los bienes sociales (art. 1759, inc. 6º).
4º: Inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos más allá de los plazos indicados (art. 1761,
inc. 1°, parte final).

314. BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. TODOS los actos y
contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo 1759, se mirarán como
actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto
apareciere o se probare que dichos acto o contratos se hicieron en negocio personal de la mujer. (art. 1760)

315. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. La mujer los administrará de acuerdo a las
reglas dadas para las curadurías (Art. 1759, inc. Final), así, para vender bienes raíces o bienes muebles
preciosos del marido requiere de autorización judicial y pública subasta (art. 1759, 393 y 394 CC).

316. LA MUJER DEBE RENDIR CUENTAS DE SU ADMINISTRACIÓN. Desde que está actuando en su carácter
de curadora del marido o de los bienes de aquél (art. 415).

317. TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA. Cesando la causa de la administración

extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas,
previo decreto judicial (art. 1763).

318. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conyugal se disuelve por las causales
taxativas del art. 1764. Aunque contiene 5 numerales, las causales son 7. Estas son:
1) Muerte natural de uno de los cónyuges;
2) Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido:
3) Sentencia de separación judicial (art. 34 LMC):
4) Sentencia de separación de bienes;
5) Declaración de nulidad del matrimonio;
6) Sentencia que declara el divorcio:
7) Pacto de participación en los gananciales según el Título XXI-a Libro IV y el art. 1723.
8) Pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723.

319. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES.

a) Por vía de consecuencia por haberse extinguido el matrimonio. Causales 1 y 5.
b) Por vía principal. Causales 2, 3, 4, 6 y 7.
Importancia. Cuando se extingue por vía principal, los cónyuges continúan casados en régimen de
separación total de bienes.

320. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CÓNYUGES. Constituye la forma normal de disolver el matrimonio
y, por vía de consecuencia, la sociedad conyugal.

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321. DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIÓN PROVISORIA O DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL CÓNYUGE
DESAPARECIDO. Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero, se puede
solicitar judicialmente la muerte presunta. Hay que distinguir tres etapas en relación con la suerte que
siguen los bienes:
a) Simple desaparecimiento.
b) Decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
c) Decreto de posesión definitiva.
Por regla general, la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la posesión provisoria de
los bienes del desaparecido (Art. 84, 1ª parte) Por excepción, se concede directamente la posesión
definitiva: si cumplidos 5 años desde las últimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el
nacimiento del desaparecido; o cualquiera que sea la edad del desaparecido si viviere, si han transcurrido
más de 10 años desde la fecha de las últimas noticias (art. 82); o en el caso de los Nº 7, 8 y 9 del art. 81.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto respectivo, se reputa disuelta el día fijado como día
presuntivo de la muerte: último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (art.
81, Nº 6), por LO que para proceder a la liquidación de la sociedad conyugal habrá que estarse a esa fecha
(art. 85).

322. SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL (Art. 1764 Nº 3 y 34 LMC) La reanudación de la vida en

común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los
gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el art. 1723 CC
(Art. 40 LMC).
A la separación judicial se aplicará lo dispuesto en los arts. 160 y 165 (art. 178 CC), lo que significa que la
separación es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución
judicial.

323. SENTENCIA DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES (art. 1764 Nº 3) Una vez decretada la separación, se
procederá a la división de los gananciales y al pago de las recompensas (Art. 158 inc. 2°, con el texto dado
por la ley Nº 19.335).
La doctrina es conteste en que la disolución de la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin
retroactividad, tanto respecto de los cónyuges como de terceros, en el momento mismo en que
ejecutoriada, se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial (art. 4°, Nº 4°, LRC), sin
necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cónyuges no procedan a su
liquidación y continúen en indivisión.
La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá
quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni por resolución judicial (Art. 165 inc. 1°).

324. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO (Art. 1764 Nº 4) Procede únicamente en
caso de matrimonio putativo, pues en caso de matrimonio simplemente nulo, las partes en virtud del efecto
propio de la nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior, con lo que viene a resultar que como no hubo
matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podría disolverse.

325. SENTENCIA DE DIVORCIO (art. 12, Nº 4 LMC ). Como pone fin al matrimonio, es causal de disolución
de la sociedad conyugal.

326. PACTO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES, CELEBRADO EN CONFORMIDAD AL TÍTULO XXII-A

DEL LIBRO IV. Los cónyuges pueden, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el régimen de
sociedad conyugal por el régimen de participación en los gananciales (Art. 1792-1 inc. 1º CC). En la

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misma escritura en que se pacte la participación en los gananciales. Los cónyuges pueden proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos (art. 1723, inc. 3º).

327. PACTO DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN CONFORMIDAD AL ART. 1723. (art. 1764 Nº
5). Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de
bienes por el de separación total (art. 1723 en su inc. 1º).

328. OBJETO DEL PACTO DEL ART. 1723 CC. El pacto es es el único medio para efectuar los cambios de
régimen matrimonial que permite la ley chilena. En virtud de este pacto se puede pasar de:
a) Sociedad conyugal a separación total de bienes:
b) Sociedad conyugal a participación en los gananciales;
c) Separación de bienes a participación en los gananciales:
d) Participación en los gananciales a separación total de bienes.

329. SÓLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1723 LOS CÓNYUGES MAYORES DE EDAD. La mayoría
de edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los cónyuges es menor, no puede
celebrarlo ni con la aprobación o autorización de las personas del art. 1721.
La sanción a la contravención será la nulidad absoluta por objeto ilícito, pues se habría celebrado un acto
prohibido por la ley (art. 1723 en relación con los arts. 146
6 y 1682); y además por haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el valor el acto en
consideración a su naturaleza y no en atención al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.

330. CARACTERÍSTICAS DEL PACTO.

1) Solemne.
2) No puede perjudicar los derechos de terceros.
3) Irrevocable.
4) No susceptible de condición, plazo o modo.

331. EL PACTO ES SOLEMNE (Art. 1723 inc. 2º) Las solemnidades son:
a) Debe otorgarse por escritura pública.
b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Si este requisito,
el pacto no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros. La frase "entre las partes" demuestra
que la subinscripción es una solemnidad y no un requisito de oponibilidad a los terceros. No obstante, la
Corte de Santiago ha fallado que la subinscripción es un requisito de publicidad.
c) La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días desde la fecha de la escritura.
1) Antes de la Ley Nº 10.271, el art. 1723 no lo contemplaba, por ello, al examinarse títulos anteriores, no
hay que rechazar aquellas escrituras de separación de bienes anteriores al 6 de junio de 1952, por no
haberse practicado la subinscripción dentro del plazo de 30 días. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho
que aunque el texto vigente del art. 1723 CC a la fecha del pacto de separación de bienes, cuya eficacia se
discute en el juicio, no fijaba plazo para subinscribirlo al margen de la inscripción matrimonial, parece que
ello debía practicarse durante el matrimonio y no después que éste se hubiere disuelto.
2) El plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separación;
3) El plazo es fatal.
4) Es de días corridos, no se descuentan los días feriados, por aplicación de la regla del art. 50 CC;
5) Si bien en la misma escritura pública en que se celebre el pacto del art. 1723 se puede liquidar la
sociedad conyugal y celebrar otros pactos lícitos (art. 1723, inc. 3°), el plazo dice relación exclusivamente

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con el primero. Por ello, no habría ningún inconveniente para modificar la liquidación de la sociedad
practicada en esta escritura después de los 30 días.
El pacto de separación total de bienes debe inscribirse en el Registro de Comercio cuando alguno de los
cónyuges sea comerciante (Art. 22 CCo). Alessandri afirma que la omisión de esta inscripción no lo priva
de efectos ni tiene ninguna sanción. Para el redactor, el pacto es inoponible a los terceros mientras no se
practique la inscripción.
Duda. Si el objeto de ese pacto no es la separación de bienes ¿debe también inscribirse para que afecte a
terceros? El art. 22 CCo no fue modificado por la Ley Nº 19.335, y sólo habla de "pacto de separación de
bienes". Sin embargo, debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto, pues donde existe la
misma razón, debe existir la misma disposición.

332. EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERÉS DE LOS TERCEROS (Art. 1723 inc. 2º parte final) Un
fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art. 1723 son los acreedores de uno u otro cónyuge,
dado que solo éstos tienen derechos adquiridos en contra, lo que es sinónimo de acreedor, vale decir, de
tener un derecho personal o crédito vigente respecto de cualquiera de los cónyuges. Se ha fallado que los
terceros a que se refiere son los que tienen esa calidad a la época en que los cónyuges celebran el pacto.
Asimismo, se discute el significado de la frase “no perjudicará en caso alguno los derechos válidamente
adquiridos por terceros”.
1) Según Alessandri, significa que la situación de los acreedores, una vez pactada la separación total de
bienes, es la misma que tendrían en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos.
2) Para Somarriva y Claro Solar, consagra una forma de inoponibilidad: los acreedores sociales o del
marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habrían hecho si
no se hubiere producido la separación. Se ha fallado que los bienes adjudicados a la mujer en
compensación de sus aportes en la liquidación de la sociedad conyugal subsecuente a la separación
convencional, responden de las deudas sociales contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Esta sentencia acepta la inoponibilidad de pleno derecho.
3) Ramón Domínguez sostiene que la inoponibilidad es la solución adecuada, pero no acepta la
inoponibilidad de pleno derecho.
4) Peñailillo plantea diversas alternativas para defender a los terceros:
1º impugnación del pacto y de la liquidación, que pudiera atacarse por:
a) la acción pauliana;
b) la acción de simulación, o
c) la declaración de inoponibilidad.
2º acción contra la mujer por las deudas sociales;
3º ejecución al marido, con embargo de bienes adjudicado a la mujer, y
4º ejecución a la mujer.
La jurisprudencia es variada. Se ha declarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno
derecho, y en otro no. La CS ha declarado que el pacto es oponible a terceros, que no pueden desconocer
las consecuencias jurídicas que dicho pacto genera en la sociedad conyugal y, por consiguiente, no es
aplicable la norma contenida en el art. 1700 CC, que regula el mérito que entre las partes y los terceros
tienen los instrumentos públicos en general.

333. EL PACTO ES IRREVOCABLE (Art. 1723 inc. 2° parte final) A partir de la Ley Nº 19.335, se creo el
siguiente problema. Según el art. 1723, el pacto no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cónyuges. Con la nueva ley, no resulta claro si lo que pretende es sólo evitar la vuelta a la sociedad
conyugal u obsta también a que los cónyuges puedan sustituir ese nuevo régimen por el de participación
en los gananciales. Dos interpretaciones son posibles:
a) No se admite un nuevo cambio de régimen, precisamente porque la letra del art. y por principio según el
cual todo régimen matrimonial debe ser inmutable (art. 1716 inciso final);

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b) Se acepta la posibilidad de cambiar adoptando el de participación en los gananciales, puesto que la ley
no lo prohíbe.

334. EL PACTO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONDICIÓN, PLAZO O MODO ALGUNO Art. 1723 inc. final.

335. EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE PUEDE LIQUIDAR LA SOCIEDAD

CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS JURÍDICOS LÍCITOS. En la escritura pública (…) podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros
pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior (art. 1723 inc. 3°)
El ejemplo típico de estos otros pactos lícitos es la renuncia de gananciales.
Si en la misma escritura se pacta la separación de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se están
celebrando en un mismo instrumento dos actos jurídicos diferentes. Esta distinción es importante, pues si
bien el pacto de separación de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio, no
acontece lo mismo con la escritura de liquidación.

336. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1) Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido,
un estado de indivisión;
2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros:
3) Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social;
4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges;
5) Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal, y
6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, puede
hacerlo ahora.

337. SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CÓNYUGES O, EN SU CASO, ENTRE EL CÓNYUGE
SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL FALLECIDO. Es una comunidad a título universal, pues recae sobre
un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen todos los bienes que eran sociales,
incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los arts.
166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas
las deudas contraídas por la mujer en su patrimonio reservado. Si la mujer renuncia a los gananciales, el
activo y el pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la comunidad (art. 150, inc. 7º).
Consecuencias:
a) Al momento de la disolución, quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social.
b) El marido ya no continúa con la administración de los bienes sociales, pasando esta administración a
los comuneros, que la deben realizar ciñéndose a las reglas ordinarias.

338. LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS (Arts. 2305 y 2081) Si el marido
grava o enajena bienes, tales gravámenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer. Habría venta de cosa
ajena, ha dicho la jurisprudencia. Desde la ley Nº 10.271, la mujer debe consentir en el gravamen o
enajenación de los bienes raíces sociales, por lo que no existe peligro de que el marido enajene como
propio un bien raíz que es de la comunidad. Pero la situación se distinta respecto de los bienes muebles.
Por ello si el marido o la mujer van a vender un bien importante, parece prudente que el adquirente exija la
presentación de un certificado de matrimonio al día, para probar que se mantiene la sociedad conyugal, y
si la venta la hace la mujer, que se mantiene el patrimonio reservado. En todo caso, el tercero adquirente
se encuentra protegido de estas situaciones, si se se cumplan los requisitos del art. 1739 incs. 4° y 5º.

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339. FIJACIÓN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. El activo queda integrado por todos los bienes que eran
sociales al momento de producirse la disolución, por lo que los bienes que cualquiera de los cónyuges
pueda adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que lo adquirió.
Sin embargo, si el nuevo bien se adquiere a título oneroso entre la disolución y la liquidación, la ley
presume (simplemente legal) que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge
adquirente deberá la correspondiente recompensa a la sociedad (art. 1739 incs. 6º y 7º).
Si el bien se adquiere después de disuelta la sociedad, pero en virtud de un título anterior, tal bien ingresa
a la masa común, por aplicación del art. 1736, inc. 1°.
En cuanto al pasivo, lo integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contraído la
mujer en su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que un cónyuge
contraiga posteriormente son personales y sólo podrán perseguirse en los derechos que le corresponden en
los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se embargaren bienes comunes, el otro cónyuge
(o sus herederos) podrá plantear la correspondiente tercería de dominio, para que se restrinja el embargo
ala cuota que corresponda.

340. DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE CADA
CÓNYUGE. Vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de
cada cónyuge (art. 1725, Nº 2). Con la disolución, los frutos naturales pendientes al tiempo de la
restitución, y los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecen al dueño de las respectivas
especies (Art. 1772 inc. 1°), siguiendo el criterio del usufructo (art. 781). Respecto de los frutos civiles,
pertenecerán al usufructuario día por día (art. 790), que si bien está establecida en el usufructo, es de
aplicación general.

341. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU LIQUIDACIÓN. La ley no obliga a la

inmediata liquidación, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la partición en
cualquier tiempo (art. 1317), pero se recomienda liquidar a la brevedad posible.

342. CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN. Según Somarriva, es el conjunto de operaciones que tiene por objeto
establecer si existen o no gananciales, y en casi afirmativo, partirlos por mitad entre los cónyuges,
reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal. Operaciones:
1) Facción de inventario de los bienes;
2) Tasación de los bienes;
3) Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada cónyuge;
4) Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cónyuges;
5) Partición de los gananciales, y
6) División del pasivo.

343. FACCIÓN DE INVENTARIO DE LOS BIENES. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la

confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en
el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte (art. 1765 ).
La ley procura que quede constancia de los bienes y deudas, para evitar la ocultación o distracción de
bienes en perjuicio de los cónyuges o de sus herederos y de los terceros.

344. PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El art. 1765 no fija plazo. Sin embargo, la intención del
legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Los responsables del atraso deberán responder de
los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros.

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345. BIENES QUE DEBEN INVENTARIARSE. Todos aquellos que usufructuaba o de que era responsable la
sociedad (art. 1765). Por tanto, deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada cónyuge
(porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos
renuncien a los gananciales), y todos los bienes que a la disolución de la sociedad se encontraren en poder
del marido o de la mujer, pues ya que de acuerdo se presumen sociales (art. 1739, inc. 1°). Además, debe
comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya
renunciado a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a
los arts. 166 y 167, pero sí los frutos de esos bienes, que siguen la misma suerte que los bienes reservados
(arts. 166 Nº 3 y 167, en relación con el art. 150).

346. FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El inventario debe hacerse en el término y forma prescritos
para la sucesión por causa de muerte (art. 1765 ). Se está remitiendo al art. 1253, que, a su turno, se remite
a las reglas para los tutores y curadores: arts. 382 y siguientes CC.
Art. 382: “el inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se
inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o
medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para
poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Art. 384: “debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda
se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a
las unas como a las otras.
El hecho de señalar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio (art. 385). Si con
posterioridad al inventario aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383).

347. CLASES DE INVENTARIO. Simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efectúa
por funcionario competente, previa resolución judicial, con las solemnidades previstas en la ley (Art. 858
CPC). El inventarío que no reúna estos requisitos será simple o privado.

348. OBLIGACIÓN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deberá practicarse cuando entre los partícipes de
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes
(Art. 1766 inc. 2º). En los demás casos, bastará el inventario privado, a menos que alguno de los
interesados pida inventario solemne (art. 1765 en relación con el 1284).

349. SANCIÓN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE SOLO SE HACE PRIVADO. La persona
responsable de esta omisión debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en
el menor tiempo, a regularizar esta situación (Art. 1766). Son responsables solidariamente de esta omisión
todos los partícipes de los gananciales, salvo los propios incapaces, que son los que pueden reclamar.
Se ha fallado que la omisión del inventario solemne no invalida la liquidación de la sociedad conyugal.
Ramón Domínguez expresa que el art. 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidación contenido
en el art. 1723. El art. 1766 es producto de redacción original del código, anterior al actual art. 1723, el
que para facilitar la mutabilidad del régimen de sociedad a separación de bienes, permite que en la
escritura pública de separación, los cónyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad conyugal, lo que es
incompatible con las exigencias de inventario y tasación con previa solemnidad judicial.

350. CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. No da lo mismo inventario simple y solemne,

puesto que el señala que el inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no
tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren
debidamente aprobado y firmado (art. 1766 inc. 1º). De manera que el inventario simple no es oponible a
los acreedores que no lo hubieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia, que ha desechado
tercerías de dominio interpuestas por la mujer, cuando se funda en adjudicaciones hechas en una
liquidación practicada sin inventario solemne.

80
La sanción de inoponibilidad, que opera de pleno derecho, sólo beneficia a aquel que tenga la calidad de
acreedor al momento en que se efectúe el inventario y tasación de los bienes que formaban parte del
patrimonio de la sociedad conyugal.
La mujer para gozar del beneficio de emolumento (art. 1777 inc. 1º) para no responder de las deudas de la
sociedad sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra,
mediante inventario, tasaciones u otros documentos auténticos. Así, pues, para ella es fundamental contar
con un inventario solemne.

351. DISTRACCIÓN U OCULTACIÓN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL. El cónyuge o sus herederos que
dolosamente ocultaren o distrajeren algún bien de la sociedad, perdiendo su porción en la misma cosa, se
sanciona obligándolos a restituirla doblada (art. 1768)
Según Alessandri, hay distracción cuando alguno de los cónyuges o de sus herederos sustrae un bien
social para apropiárselo exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores
sociales, y hay ocultación cuando, con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o
silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder. La ocultación o distracción
puede referirse a cualquier bien social, aunque sea reservado.
Requisitos:
1) Bien social (incluidos en éstos los reservados a menos que se hubiere renunciado a los gananciales).
2) Acto material de ocultación o distracción.
3) Intención dolosa que deberá probarse, ya que el dolo no se presume (art. 1459).
Se ha fallado que la distracción u ocultación de alguna cosa de la sociedad supone un acto material que
puede consistir en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, y, en general, cualquier hecho
que importe eliminar bienes o valores de la liquidación de la sociedad para destruir la igualdad entre los
cónyuges o sus herederos o para burlar a los acreedores sociales; y entre éstos ciertamente están los
contratos ficticios o simulados. Otra sentencia estableció que había distracción si el marido superviviente
da por suyos bienes sociales y procede a venderlos como propios.
¿En qué consiste exactamente la sanción? La mayoría de los autores estiman que lo que debe restituirse
doblada es la cosa y no la porción. Se ha fallado que “la restitución doblada del objeto distraído importa
devolverlo en especie a la sociedad conyugal y, además, restituir otro tanto en dinero”.
En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultación o distracción, nada dice la ley, por lo que
cabe concluir que puede realizarse en cualquier momento antes de la liquidación.
Se ha fallado que es coautor del delito del art. 1768, el heredero de la mujer que, después del fallecimiento
de ésta, compra al marido un inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin que los
demás herederos concurran a la venta y que por consiguiente y en atención a que la pluralidad de autores
de un delito civil, da acción solidaria contra todos ellos (art. 2317 CC), las penas civiles del art. 1768
pesan por igual o solidariamente sobre vendedor y comprador.

352. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE TIENE EL CÓNYUGE INOCENTE EN EL CASO DEL ART.
1768.
1) Alessandri estima que esta acción prescribe de acuerdo al art. 2515, por constituir regla general.
2) Somarriva y el redactor sostienen que por tratarse de un hecho ilícito, se aplica el plazo de 4 años del
art. 2332.

353. TASACIÓN DE BIENES. (Art. 1766) Los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido
inventariados, y se aplican las reglas de la sucesión por causa de muerte: la tasación deberá realizarse por
peritos, salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra forma, o en que se
liciten las especies, en los casos previstos por la ley (art. 1335).
Para hacer la tasación en forma privada se requiere que todas las partes sean plenamente capaces. Sin
embargo, el CPC ha modificado el art. 1335, al establecer que para adjudicar o licitar los bienes comunes,

81
se apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria (art. 657 inc. 1°). Sin embargo, no se requiere
de tasación solemne, aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos
(art. 657 inc. 2° CPC):
a) Si sólo se trata de liquidar bienes muebles. ;
b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes. Es
frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidación en que adjudican bienes raíces, se
señale para justificar el valor, el avalúo fiscal, insertando un certificado de avalúo o el último recibo de
contribuciones. Sin embargo, podría estimarse que el art. 657 habla de “antecedentes” en plural, con lo
que no bastaría uno solo.
c) Cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.
La CS ha fallado que el modo de establecer el precio o valor de los bienes partibles no es una exigencia de
validez del acto o contrato o juicio de partición, sino una mera regla práctica, toda vez que si fuere un
requisito de validez, éste no podría ser obviado por el acuerdo de las partes.
La fuerza probatoria del inventario y tasación simples no es la misma que la del inventario y tasación
solemnes, pues los primeros no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. Los arts. 895 y ss. CPC han reglamentado
la forma de hacer la tasación solemne. Si debiendo hacerse tasación solemne se hiciere simple, la sanción
es la misma para el caso del inventario, es decir, los responsables responderán solidariamente de los
perjuicios, y se procederá a normalizar la situación en el menor tiempo (art. 1766).

354. FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN O BRUTO; RETIRO DE LOS BIENES PROPIOS, Y PAGO DE LOS
PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o común,
que lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada cónyuge. Se debe formar también
un cuerpo común de frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recién indicados y también
los frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los arts. 166 y 167.
Operaciones para llegar al acervo líquido partible:
1) Acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente
deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización (art. 1769).
2) Cada cónyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto:
a) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes propios), y
b) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art. 1770, inc. 1°).

355. RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPOS CIERTOS QUE PERTENEZCAN AL CÓNYUGE. Reglas:
a) Cada cónyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios, muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, perfectamente individualizados.
b) El retiro, simplemente material, se efectúa a título de dueño. No hay adjudicación, porque ésta supone
una comunidad previa, que no es el caso, puesto que se trata de bienes propios.
c) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al cónyuge los aumentos
naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre otorgan a la sociedad
una recompensa en contra del cónyuge, que se rige por el art. 1746), y sufriendo sus deterioros, salvo que
se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos (art. 1771).
d) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitución y también los frutos
percibidos desde el momento de la disolución (art. 1772, inc. 1°).
e) La ley no fija un plazo para la restitución(art. 1770, inc. 2°, 1ª parte).
f) Los bienes propios del cónyuge no se pueden adjudicar al otro cónyuge, porque toda adjudicación
supone comunidad previa. Si se hace, sería una especie de venta entre cónyuges, que está prohibida en el
art. 1796. Excepciones:
a) Si el cónyuge sobreviviente es heredero del cónyuge difunto (art. 1337);

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b) Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, caso en que ésta podrá dirigirse
sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo y, al no haber acuerdo, por el juez
partidor o liquidador (art. 1773, inc. 2°).

356. RETIRO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. Cada cónyuge, o sus herederos, tendrá derecho a
sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que
constituyan el resto de su haber (art. 1770). Reglas:
a) El cónyuge retira en calidad de acreedor de la sociedad conyugal.
b) Las hace efectivas deduciéndose de los bienes sociales, en el siguiente orden: dinero y bienes muebles,
y en subsidio, bienes inmuebles (Art. 1773). Es una excepción a las reglas generales, donde el acreedor
persigue su crédito en los bienes del deudor, exigiendo se vendan en pública subasta para pagarse con su
producto (art. 2469). Razones:
1) El acreedor es también comunero en el bien;
2) De esa forma se evita la venta de bienes que a los cónyuges puede interesar conservar, y
3) Se evita una venta que puede ser inconveniente y que además causaría gastos.
Es un derecho renunciable, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producto del
remate, según las reglas generales. Se puede acordar otro orden de prelación que el que indica el art. 1773.
c) Sólo puede hacerla el cónyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa proveniente de la
indivisión. Los créditos extraños a la indivisión, no autorizan esta deducción.
d) Los cónyuges hacen estas deducciones a título de acreedores comuneros, por lo que estos retiros
constituyen una adjudicación. Importancia:
1) La nulidad o rescisión de la partición acarrea la nulidad de las adjudicaciones.
2) Como toda adjudicación, es declarativa y no traslaticia de dominio, aunque se haga en pública subasta.
e) estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la terminación del inventario y avalúo, plazo que
puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770, inc. 2º).
f) La ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales. Estos son:
1) Le permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773, inc. 1°);
2) Si los bienes sociales fueren insuficientes, podrá hacer efectivo su crédito sobre los bienes propios del
marido, elegidos de común acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773). En este caso, no hay
adjudicación, sino una dación en pago, y
3) La mujer es, respecto de su marido, una acreedora que goza de una preferencia de cuarta clase (art.
2481 Nº 3).

357. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECÍPROCAMENTE SE ADEUDEN SOCIEDAD Y CÓNYUGES.

Mientras no se haga la liquidación no se va a saber si el cónyuge tiene un crédito o una deuda. Por la
misma razón, mientras no se liquide, los acreedores de un cónyuge no podrían embargar el crédito que
éste tiene contra la sociedad, ni tampoco podría el cónyuge exigir el pago de la recompensa.
Si practicado el balance, éste arroja un saldo acreedor para el cónyuge, hará la respectiva deducción, en
los términos estudiados (arts. 1770 a 1773), y si resulta un saldo deudor, debe acumularlo
imaginariamente de acuerdo al art. 1769.

358. DEDUCCIÓN DEL PASIVO COMÚN. Del acervo bruto podrá deducirse también el pasivo social. No es
obligatorio para las partes, pudiendo prescindir del pasivo y repartir sólo el activo. Ejecutadas las
antedichas deducciones, entre las que no está el pasivo, el residuo se dividirá por mitad entre los cónyuges
(art. 1774). Si al momento de la liquidación no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales podrán de todas
formas hacer efectivos sus créditos en la forma dispuesta en los arts. 1777 a 1779.

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Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidación, resolviéndose qué deudas
soportará cada cónyuge. Sin embargo, estos acuerdos son inoponibles a los acreedores, quienes podrán
dirigirse en contra de que contrajo la deuda o acatar el acuerdo (arts. 1359).

359. REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que hechas las acumulaciones y deducciones tratadas, lo
que resta es el acervo líquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre los cónyuges (art.
1774). Excepciones a la regla de repartir por mitad de los gananciales:
1) En caso de ocultación o distracción dolosa de un bien social, el cónyuge o herederos responsables
pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla doblada (art. 1768).
2) Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido otra proporción.
3) Renuncia de gananciales por la mujer. Si la renuncia la hizo un heredero, su porción acrece la del
marido (art. 1785).

360. DIVISIÓN DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS CÓNYUGES POR ESTE PASIVO (Arts. 1777,
1778 y 1779 CC) Es necesario distinguir entre:
a) Obligación a las deudas.
b) Contribución a las deudas.

361. OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS. Frente a los terceros, el marido es responsable de las deudas sociales
(art. 1778 1ª parte). Como administrador de la sociedad conyugal, él contrajo la deuda y él debe responder
por la totalidad de la obligación sin que importe que haya o no recibido gananciales (arts. 1749, 1750,
1751). La situación no cambia por la disolución de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede
dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.
En el caso de la mujer, está obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibió a título de
gananciales (art. 1777, inc. 1°) Demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el
beneficio de emolumento, y defenderse alegando que no responde sino hasta el monto de lo que recibió a
título de gananciales. Así se ha fallado. Por tanto, al deudor inicial se agrega por disposición de la ley un
segundo deudor, la cónyuge separada totalmente de bienes (arts. 578 y 1437 CC)
Se ha fallado que los acreedores por deudas personales del marido o por deudas de la sociedad, pueden
perseguir indistintamente los bienes propios del marido y los bienes sociales, de donde resulta que, en el
hecho, toda deuda de la sociedad es, frente a terceros, personal del marido y toda deuda personal de éste es
deuda social.

362. TÍTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEL MARIDO. En caso que la deuda contraída por el marido
constare en un título ejecutivo, cabe preguntarse si puede hacerse efectivo contra la mujer una vez disuelta
la sociedad conyugal. Para el redactor, no es posible, pues una cosa es la obligación o responsabilidad al
pago de una deuda y otra distinta es la vía para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad
conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota o parte en la deuda (art. 1777 inc. 1º), pero no se
le puede perseguir ejecutivamente.
Lo anterior se explica por el concepto mismo de título ejecutivo: documento que da cuenta de un derecho
indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la
obligación que en él se contiene. Una de las características de la acción ejecutiva es su autonomía. Por esa
razón, es necesario que el título se bastarse a sí mismo, y por ello no se acepta lo que se ha dado en llamar
la "yuxtaposición de títulos". Esto es, que se junten dos instrumentos para configurar un título ejecutivo.
La CS ha fallado que el título ejecutivo tiene que ser constitutivo de una obligación determinada y
relativo a una persona también determinada.
Si existe un título ejecutivo en contra del marido, disuelta la sociedad conyugal no se puede proceder
ejecutivamente en contra de la mujer porque del título mismo no aparece que esa mujer sea la cónyuge de
la persona que figura en el título, ni tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto, lo que es más claro

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tratándose de letras de cambio, pagarés o cheques cuyas filmas se encuentren autorizadas ante notario, por
cuanto dichos documentos tendrán mérito ejecutivo respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada
por un notario (art. 434 Nº 4 inc. final CPC) lo que en el caso ocurre con la firma del marido y no con la
de la mujer.
Alessandri señala que el título que era ejecutivo antes del matrimonio en contra de alguno de los cónyuges
continúa siéndolo después de celebrado, sin necesidad de dar cumplimiento al art. 1377, que no tiene
aplicación en materia de sociedad conyugal, opinión compartida por el redactor. Luego, concluye que una
vez celebrado el matrimonio, el título que era ejecutivo en contra de la mujer se puede hacer valer en
contra del marido sin necesidad de notificación previa, a lo que el redactor se opone, puesto que los títulos
ejecutivos en contra de una persona no pueden hacerse valer en contra de otra, por las razones señaladas.
El único caso en que la ley admite un título ejecutivo contra una persona diferente es el del art. 1377, lo
que no es una verdadera excepción, dado que los herederos representan al causante (art. 1097).

363. CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS. Consiste en determinar en qué medida va a soportar cada cónyuge
una deuda social. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salva su acción contra la
mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas (art. 1778). De manera que ambos cónyuges soportan
el pago de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad (art. 1774),
lo equitativo es que se divida el pasivo igual (art. 1778). Excepciones:
1) Beneficio de emolumento;
2) Cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente, y
3) Citando se trata de una deuda personal de un cónyuge.

364. BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación
y su contribución a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del
provecho o emolumento que obtuvieron en ella. Está contemplado en el art. 1777. Es una protección que
se le otorga para defenderla de la mala administración del marido.
Para hacer uso de éste, la deberá probar el exceso que se le cobra por el inventario y tasación, o por otros
documentos auténticos (art. 1777 inc. 2º del), por tanto, sólo puede consistir en instrumentos públicos (art.
1699) salvo el inventario privado, pero sólo respecto del acreedor que lo aprobó y firmó (art. 1766). Así se
ha fallado.
Este beneficio no produce una separación de patrimonios, por lo que los acreedores pueden hacer efectivo
su crédito en todos los bienes de la mujer, no sólo en los que haya recibido a título de gananciales.
Alessandri explica que la mujer responderá siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras
represente su mitad de gananciales. Lo que determina su responsabilidad no es el valor de los bienes que
haya recibido, sino el monto de los gananciales que le correspondieron.

365. ¿A QUIÉN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? A un acreedor de la sociedad, no a un

acreedor personal suyo, cuando se la demanda por una deuda social. También a su marido, por vía de
acción o excepción.
Por vía de acción, cuando haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales,
para que el marido le reembolse el exceso.
Por vía de excepción, cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le
restituya su mitad (art. 1778).

366. CÓNYUGES PUEDEN ACORDAR LA DIVISIÓN DE LAS DEUDAS EN UNA PROPORCIÓN DIFERENTE. Lo
aceptan los arts. 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidación de
sociedad conyugal de acuerdo al art. 1776.

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367. PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los
cónyuges, tiene derecho de recompensa en contra de éste, para que soporte en definitiva el pago total.

368. IRRENUNCIABILIDAD DEL BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Es irrenunciable en las capitulaciones

matrimoniales (art. 1717). Sin embargo, nada le impide renunciado una vez disuelta la sociedad conyugal.

369. PAGO POR UNO DE LOS CÓNYUGES DE UNA DEUDA GARANTIZADA CON UNA CAUCIÓN REAL
CONSTITUIDA SOBRE UN BIEN ADJUDICADO. Si paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro
cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y si paga una deuda del otro cónyuge, tendrá
acción contra él para el reintegro (art. 1779).
La prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en contra
del cónyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o empeñada (arts. 1526, Nº 1, 2405, 2408).
Tendrá entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podrá dirigirse en contra del otro
cónyuge, para que le reintegre la mitad que éste tenía que soportar.

370. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. La mujer podrá renunciar a su derecho a los gananciales que
resulten de la administración del marido antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad
(art. 1719 inc. 1º). Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de
renunciar los gananciales (art. 1781).
Esta renuncia es un beneficio legal para la mujer y sus herederos que consiste en que verificada esta
renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que sólo podrán ser exigidas al marido, sin derecho
de reintegro. Constituye un medio de protección contra la mala administración del marido.

371. RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada su finalidad, procedería por ser un derecho que mira a su
interés (art. 12 CC), pero sin producir el efecto de liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales.
Hecha después de la disolución de la sociedad, constituiría una donación revocable del marido a la mujer
que no requiere de confirmación para que subsista después de la muerte del primero (art. 1137).

372. MOMENTO EN QUE SE PUEDEN RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La mujer puede renunciar los
gananciales en dos momentos:
a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719 y 1721.
b) Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal (art. 1781).

373. RENUNCIA HECHA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Puede constituir uno de los objetos de
las capitulaciones matrimoniales. La menor de edad requiere autorización judicial (art. 1721, inc. 1º).

374. RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD (Art. 1781) La mujer
menor y sus herederos menores, requieren aprobación judicial, lo que concuerda con art. 1721.
La renuncia puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y mientras
no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer (Art. 1782 inc. 1º) El hecho de recibir bienes a
título de gananciales importa la aceptación de éstos.
Cuando la sociedad conyugal se disuelve por pacto de separación de bienes (Art. 1723), puede hacerse
la renuncia en la misma escritura pública en que los cónyuges se separan de bienes.
Alessandri estima que la mujer o sus herederos podrían ser obligados, a petición del marido, de sus
herederos o de cualquier otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o repudiar. Ello
aplicando por analogía los arts. 1232 y 1233 CC.

375. CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES.

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1) Acto jurídico unilateral que sólo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos.
2) Acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha so metido a ninguna formalidad especial.
3) Es un acto puro y simple, aplicando por analogía el artículo 1227 relativo a la repudiación de las
asignaciones testamentarias.
4) Es un acto irrevocable (art. 1782, inc. 2°) Si bien la ley habla de "rescindir", lo que quiso decir fue
“revocar”. Por excepción, se puede dejar sin efecto en los siguientes casos:
a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engaño. Es un caso de
nulidad relativa por dolo.
b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error acerca del verdadero
estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;
c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso resulta de aplicar las reglas
generales, contenidas en los arts. 1456 y 1457;
d) Cuando se hizo en fraude de los acreedores del renunciante. La renuncia se podrá atacar con la acción
pauliana.
Prescripción. En los casos a) y b), la acción de nulidad prescribe en cuatro años contados desde la
disolución de la sociedad (art. 1782, inciso final) y no se suspende en favor de los herederos menores.
En el caso c), prescribe en 4 años desde que la fuerza cesa, y se suspende (art. 1692).
En el caso d) prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha de la renuncia (art. 2468, Nº 3).

376. FORMA DE RENUNCIAR LOS GANANCIALES. No existe norma especial. Por tanto, puede manifestare
en forma expresa o tácita. Será tácita cuando pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados
por la mujer.
Cuando hay bienes raíces, lo corriente será que haga la renuncia expresamente en escritura pública,
anotada en el Registro de Propiedad del CBR, al margen de la inscripción de dominio. No es necesario
una nueva inscripción del bien a nombre de la mujer, por cuanto la renuncia no constituye un título nuevo.

377. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Cuando se renuncia antes del matrimonio, va a
haber sociedad conyugal (art. 1719) y los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarán a la sociedad
conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo demás, los efectos serán los normales de
toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolución de la sociedad. Los efectos normales de la
renuncia son los siguientes:
1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cónyuges (art. 1783).
Consecuencias:
a) A la disolución, todos los bienes pertenecen al marido. No hay comunidad que liquidar.
b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social, y
c) La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales.
2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no ingresan a los
gananciales (art. 150, inc. 7º). La misma suerte corren los frutos de los bienes que administra
separadamente la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167.
3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (art. 1784).

378. ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES. El CC no ha reglamentado este punto, por tanto, la aceptación
puede hacerla la mujer en forma expresa o tácita. Será expresa cuando la hace en términos explícitos; será
tácita cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequívocamente su voluntad de aceptar los
gananciales. Por analogía, se pueden aplicar las reglas de la aceptación de las herencias (Art. 1241 CC).

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379. EL DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNCIAR LOS GANANCIALES ES DIVISIBLE. Si sólo una parte de
los herederos de la mujer renuncia, sus porciones acrecen a la porción del marido (Art. 1785).

380. DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son aquellos que la mujer adquiere con su
trabajo separado de su marido; lo que adquiere con ellos; y los frutos de unos y otros (Art. 130 CC).
El CC no habla de bienes reservados, por lo que podría hablarse de peculio profesional o industrial de la
mujer, que el CC emplea respecto del hijo (art. 250, Nº 1). Sin embargo, “bienes reservados” es la que usa
la doctrina nacional, porque no sólo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la
mujer, sino también lo que con ellos adquiera. Por lo demás, de esa manera son llamados por la mayoría
de los códigos extranjeros.

381. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS. Se incorporó al CC por el

DL 328, de 12 de marzo de 1925, (art. 9°), y dio capacidad judicial a la mujer, respecto de esta
administración. Sin embargo, tenía inconvenientes que hicieron ilusorios los beneficios. Por ello, la
Facultad de Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile preparó un proyecto inspirado en la ley
francesa de 1907, que se transformó en la Ley Nº 5.521, de 14.12.1934, publicada en el DO el 19.12.1934,
y trató de los bienes reservados y aumentó considerablemente la capacidad de la mujer.

382. CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.

1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios.
2) Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. Son sociales porque
provienen del trabajo de uno de los cónyuges (art. 1725, Nº 1), y la prueba está en que a la disolución de la
sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos los renuncien.
3) Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego, son privativos de la mujer.
4) Opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cónyuges se casen en régimen de sociedad
conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido.
5) Es una institución de orden público (art. 150, inc. 2º). Por lo tanto, la mujer no podría renunciarlo en
las capitulaciones matrimoniales (art. 1717).

383. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que
ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquier estipulación en contrario. (El art. 150, inc. 2°). Requisitos:
1) Trabajo de la mujer;
2) Trabajo remunerado;
3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal, y
4) Que se trate de un trabajo separado del marido.

384. TRABAJO DE LA MUJER. Es la única fuente de los bienes reservados. Los bienes que la mujer adquiera
por otro medio, no ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al derecho común.

385. TRABAJO REMUNERADO. Es lógico, por cuanto se considerará separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga (art. 150, inc. 2°).
Luego, su trabajo separado tiene que producir bienes. Las labores domésticas o los servicios de
beneficencia que realice no van a generar bienes reservados.

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386. EL TRABAJO TIENE QUE DESARROLLARSE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Por
esta razón si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, éstos no formarán parte de sus bienes
reservados, sino que se rigen por el derecho común (art. 1725, Nº 1).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prestó el servicio. Si
estando casada, trabaja un tiempo y enseguida jubila o se retira, no desaparece el patrimonio reservado
(art. 150 inc. 4º, parte final).

387. TRABAJO SEPARADO DE SU MARIDO. Requisito incorporado por la Ley Nº 5.521. Según Alessandri,
para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cónyuges reciben una
remuneración separada o única; a si se dedican al mismo o a distinto género de actividades ni a si trabajan
en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso; sino exclusivamente a si hay o no colaboración
y ayuda directa, personal y privada entre ellos, lo que se desprende de la historia fidedigna de la ley.
En definitiva, es un requisito complejo que tendrá que ser ponderado en cada caso por los tribunales.

388. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, con
un activo y un pasivo. Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes:
1) Los que la mujer obtenga con su trabajo;
2) Los que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y
3) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bienes que haya adquirido con ese producto.

389. BIENES PROVENIENTES DEL TRABAJO DE LA MUJER. Ingresan todas las remuneraciones obtenidas por
la mujer en su trabajo separado, lo que incluye sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por
accidentes del trabajo, pensiones de jubilación, las utilidades de la explotación de un negocio cualquiera.

390. BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. También ingresa al patrimonio reservado. Si con su trabajo
la mujer compra un inmueble, es un bien reservado, aunque en la escritura no se haga la referencia del art.
150 inc. 4º, que tiene una finalidad puramente probatoria. Si el inmueble se incendia, el seguro también
ingresa a los bienes reservados por subrogación real, al igual que la indemnización por expropiación.

391. FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES ADQUIRIDOS CON ESE PRODUCTO.
Constituyen también un bien reservado. Ej: rentas de arrendamiento de un bien reservado.

392. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Son las deudas se pueden hacer efectivas en el patrimonio
reservado. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:
1) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer en este patrimonio (art. 150, inc. 5°)
2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer fuera de los bienes reservados. Los actos
y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los arts. 150, 166 y 167 (137, inc. 1º). Ej.: Si la mujer compra un automóvil y se obliga a
pagar su precio a plazo, el vendedor puede hacer efectivo su crédito en sus bienes reservados, aunque no
haya comprado el automóvil con el producto de su trabajo.
3) Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada
por la justicia por negativa del marido (art. 138 bis). En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios
y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los arts. 150, 166 y 167 (art. 138 bis inc. 2º)
4) Las contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado cedió en utilidad de la mujer o
la familia común (art. 150, inc. 6º).

393. LAS OBLIGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN HACER EFECTIVAS SOBRE EL

PATRIMONIO RESERVADO, SALVO EL CASO DEL ART. 137 INC. 1º.Con anterioridad a la Ley Nº 18.802, el

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art. 150 inc. 7° decía: “Pero las obligaciones personales de la mujer podrán perseguirse también sobre los
bienes comprendidos en dicha administración”, inciso hoy derogado.
Sin embargo, Pablo Rodríguez sostiene que las obligaciones personales de la mujer si pueden hacerse
efectivas en su patrimonio reservado. Argumentos:
a) La reforma no tuvo por objeto sustraer estos bienes del cumplimiento de las obligaciones personales de
la mujer.
b) El art. 137 inc. 1º demuestra que el espíritu de la ley es que la mujer responda de las obligaciones
personales con todos los bienes que componen esos tres patrimonios.
c) Sería injusto que la sociedad respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer y que la
acción de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes reservados;
d) la modificación del art. 150 no tuvo por objeto beneficiar a la mujer sustrayéndola del deber de pagar
estas obligaciones.

394. CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RESERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES
DE ESE PATRIMONIO. Ello Puede ocurrir en dos situaciones:
a) Cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio
reservado, y
b) Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167.

395. BIENES DEL MARIDO RESPONDEN DE UNA DEUDA CONTRAÍDA POR LA MUJER EN SU PATRIMONIO
RESERVADO. Los actos y contratos celebrados por la mujer en su administración separada, obligarán los
bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los arts. 166 y 167, y
no obligarán los del marido sino con arreglo al art. 161 (art. 150 inc. 5°).
La regla es que los bienes del marido no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su
patrimonio reservado. Excepción: art. 161. Casos:
a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo (conjunta o solidariamente), a las obligaciones
contraídas por la mujer.
b) Cuando el marido ha obtenido beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer, comprendiéndose
el de la familia común, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de ésta. En
este caso, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del marido o de la familia común.

396. CUANDO LA MUJER TIENE BAJO SU ADMINISTRACIÓN BIENES DE ACUERDO A LOS ARTS. 166 Y 167.
Las obligaciones contraídas por la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en los
bienes que separadamente administra de acuerdo a los arts. 166 y 167 (Art. 150 inc. 5º.)

397. EL MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE. Art. 150 inc. 1º. El a ejercer una
actividad separada de su marido es un derecho absoluto.

398. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS. La ejerce la mujer con amplias facultades, pues se
considera como separada de bienes (art. 150, inc. 2°).
Limitación. Si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa,
para gravar y enajenar los bienes raíces (art. 150, inc. 2°), pues sería absurdo que estar casada la mujer
tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (art. 254).
En caso en que bienes reservados de la mujer sean declarados bienes familiares, ya no podrá enajenarlos
ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorización de su marido o de la
justicia en subsidio (arts. 141, 142 y 144 CC).

90
399. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL MARIDO. CASOS.
1) Por mandato conferido para que administre. Se siguen las reglas del mandato (art. 162).
2) En caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado y
administrar como curador, sujetándose a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad, es
distinto, pues ella la mujer administra su patrimonio (art. 150, inc. 1º). Si la mujer fuere declarada en
interdicción por disipación, el marido no podría ser su curador (art. 450).
La situación en comento no rige para el marido la incapacidad del art. 503 CC, que impide a un cónyuge
ser curador del otro cuando están separados totalmente de bienes, porque la prohibición sólo opera para la
separación total de bienes, que no es el caso del art. 150, en que sólo hay separación parcial de bienes.

400. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. Ante de la Ley Nº 18.802, se consideraban dos aspectos:
1) la prueba de la capacidad de la mujer, y
2) la prueba del origen y dominio de los bienes reservados.
Con la vigencia de esta ley, la mujer dejó de ser incapaz. Por tanto, por ser la institución de los bienes
reservados excepcional, se debe probar ahora:
a) existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro de ese patrimonio, y
b) que un bien determinado es parte de ese patrimonio.

401. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE SE ACTUÓ DENTRO DEL MISMO.
La prueba corresponde a quien lo alegue. Sin embargo, se ha resuelto que si una mujer casada choca con
un vehículo que se encuentre inscrito a su nombre, sin que se impugne la calidad de dueña del mismo,
hace presumir que se rige el art. 150 CC, pues de tratarse de un bien social, debiera estar inscrito a nombre
del marido. También se aplica el art. 150 cuando la mujer casada no separada de bienes suscribe un
contrato de prenda industrial en el que indica que es industrial, y pide un préstamo para adquirir un
vehículo, al suscribir el pagaré exigido, pues obra en calidad de una actividad separada del marido.
Puede interesar esta prueba:
1) A la mujer, porque si demanda el cumplimiento de un contrato celebrado en tal administración, tendrá
que probarlo. De lo contrario, sería el marido quien debiera accionar como administrador de la sociedad.
2) Al marido, si un tercero lo demanda por una obligación contraída por la mujer, para excepcionarse
alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado.
3) A los terceros que contrataron con la mujer, cuando pretendan hacer efectivos sus créditos en bienes de
ese patrimonio.

402. PRESUNCIÓN DE DERECHO DEL INC. 4° DEL ART. Con la finalidad de proteger a terceros, existe una
presunción de derecho: “los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación
que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o
privados, a los que se hará referencia en los instrumentos que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido
un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido” (art. 150 inc. 4º) .

403. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESUNCIÓN.

1) Presunción de derecho, por la frase “quedarán a cubierto de toda reclamación”.
2) Está establecida en favor de los terceros. La mujer no se favorece con la presunción, por lo que si a ella
interesa la prueba, tendrá que rendirla con todos los medios de prueba a su alcance, incluso testigos.
3) Está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro
de tal patrimonio. No sirve para probar que un determinado bien es reservado.

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404. REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIÓN DEL INC. 4° DEL ART. 150.
a) Que el acto o contrato no se refiera a bienes propios de la mujer (referencia a los arts. 1754 y 1755).
b) Que la mujer acredite, por instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de su marido. Al respecto, hay dos doctrinas:
1) Algunos exigen que sea más de un instrumento, pues la norma habla en plural.
2) Para el redactor, lo anterior no tendría sentido, desde que con un solo instrumento se puede probar el
trabajo separado de la mujer. Por lo demás, lo demuestra el propio mensaje de la ley.
c) Que el acto o contrato conste por escrito.
d) Que el acto o contrato haga referencia al instrumento público o privado que demuestre que la mujer
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión separados de su marido. Cuando la mujer
compra dentro de su patrimonio reservado, habría de tomarse la precaución de insertar en la escritura
algunos de los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer actúa
dentro de sus bienes reservados.

405. PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO. Incumbe a la
mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos
en patrimonio reservado, y servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley (art. 150 inc. 3°).
A la mujer puede interesar la prueba respecto al:
1) Marido. Por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el bien.
2) Terceros. Cuando éstos pretendan hacer efectivo en este patrimonio, una deuda social.
Aunque la ley autoriza a la mujer a de todos los medios de prueba legales, se ha entendido que no puede
valerse de la confesión (art. 1739 inc. 2º). Así se ha fallado, agregando si bien la mujer tiene el peso de la
prueba del origen de los bienes reservados, no se puede ser con ella excesivamente exigente, pues de lo
contrario no se podría probar y se desvirtuaría la institución.

406. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Distinción:

1) si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, o
2) si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.

407. LA MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES. Los bienes reservados entran a formar
parte de dichos gananciales, y se repartirán de acuerdo a las reglas de la liquidación de la sociedad
conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrán hacer efectivos sus créditos en esos
bienes por pasar a formar parte de la masa partible.

408. BENEFICIO DE EMOLUMENTO EN FAVOR DEL MARIDO. El marido sólo responderá hasta concurrencia
del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Pero para ello deberá probar el
exceso de contribución que se le exige con arreglo al art. 1777 (art. 150, inciso final).
Este beneficio lo puede oponer el marido:
a) A terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados
con que se ha beneficiado,
b) A la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída en ese patrimonio y pretenda que el marido le
reintegre la mitad de lo pagado. Podría defenderse alegando que el reembolso excede al beneficio que él
obtuvo con los bienes reservados.

409. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES. Consecuencias:

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a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen definitivamente
dueños de los mismos. Si se trata de bienes raíces que la mujer adquirió en este patrimonio y están
inscritos a su nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura pública subinscrita al margen de
la inscripción de dominio, para poner en conocimiento a terceros.
b) El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada (art.
150, inc. 7º).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes sociales, salvo que prueben
que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

410. ALCANCE DE LA DEROGACIÓN DEL INCISO FINAL DEL ART. 150, HECHA POR LA LEY Nº 18.802. Hasta
la ley Nº 18.802, el art. 150 tenía el siguiente inciso final, hoy derogado: “disuelta la sociedad conyugal,
las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus
bienes”. Sin duda la derogación favorece a la mujer, pues las obligaciones contraídas dentro del
patrimonio reservado no alcanza a sus bienes propios. Pero, ¿Es justa esta situación? Perspectivas:
1) No, desde que deja un conjunto de bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la
administración de su patrimonio reservado.
2) Si, pues quienes contrataron con la mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta que ella
responde de esas obligaciones únicamente con los bienes de ese patrimonio, y no con sus bienes propios,
situación que no tiene por qué cambiar en favor del acreedor por haberse disuelto la sociedad conyugal.
Por otra parte, la eliminación de este inciso es concordante con la supresión del antiguo inc. 6°, que
establecía que las obligaciones personales de la mujer podían perseguirse también sobre los bienes
reservados. En definitiva, la supresión de ambos conduce a una absoluta separación de patrimonios,
siguiendo el principio de que los bienes reservados responden únicamente de las deudas contraídas en ese
patrimonio; los bienes propios de la mujer sólo responden de sus deudas personales.

411. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Incorporada por la Ley Nº 19.335, el 24 de

diciembre de 1994. Constituye una fórmula ecléctica entre el de sociedad conyugal y el de separación de
bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio: la comunidad de intereses que implica y
el respeto a la personalidad individual de cada cónyuge. Está reglamentado en el Título XXII A, arts.
1792-1 al 1792-27.

412. FUENTES DE LA LEY Nº 19.335. Tuvo como antecedente un proyecto del 1987, y se tuvo presente la
Ley de 1965, que reformó el CC francés; la reforma alemana del año 1957, que sirvió de antecedente a la
legislación francesa; el nuevo Código Civil de Perú, y la legislación reciente española y de Quebec, en
Canadá.

413. MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RÉGIMEN.

a) Capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio (art. 1°inc. 1° Ley Nº 19.335, art. 1792-1 CC);
b) Capitulaciones al momento del matrimonio (art. 1715, inc. 2°, después de la modificación de la ley Nº
19.335), y
c) Durante el matrimonio, mediante pacto del art. 1723 (arts. 1° inc. 2° Ley Nº 19.335 y 1792 inc. 2° CC).

414. EL RÉGIMEN PUEDE ESTIPULARSE ORIGINARIAMENTE O MEDIANTE LA SUSTITUCIÓN DE ALGUNO DE

LOS OTROS REGÍMENES. Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad
conyugal o de separación de bienes, pueden sustituir esos regímenes por el de participación en los
gananciales (Art. 1792-1, inc. 2°).
Si los cónyuges se hubieren casado en sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separación de
bienes, ¿podrían sustituir esa separación por participación en los gananciales? Soluciones:

93
a) Para Hernán Corral, no es posible en razón de que el art. 1723, inc. 2°, prescribe que este pacto “no
podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges", además, contraría el principio de
la inmutabilidad del régimen matrimonial (art. 1716, inciso final).
b) Es factible, en razón de que la frase en comento se encontraba en el art. 1723 antes de la Ley Nº 19.335,
y su objetivo es que los cónyuges que habían sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separación
total de bienes, no podían volver al régimen anterior. Y en este caso no se trata de dejar sin efecto el pacto
anterior volviendo al régimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto, situación que no
está prohibida por la ley. Merino Scheihing sostiene que esta última interpretación, tiene la ventaja de
hacer accesible el nuevo régimen de participación en los gananciales a los matrimonios que tienen
separación total, como consecuencia de haber optado por él luego de haberse casado en sociedad de
bienes. Sin embrago, acepta que atentaría contra el principio de la estabilidad del régimen matrimonial.

415. CÓNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE RÉGIMEN. Pueden adoptar este
régimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile (art. 135 inc. 2°).

416. VARIANTES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

a) Sistema de comunidad diferida. Vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad. A su extinción, se forma entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el
matrimonio a título oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad
diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen.
b) Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios. Vigente el régimen, cada
cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con libertad. A su extinción, el cónyuge que ha
adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del otro
cónyuge, con el objeto de que ambos logren lo mismo a título de gananciales. No se produce comunidad
en ningún momento.

417. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE. La Ley Nº 19.335 optó por la variante crediticia (art. 1792-19).
Críticas. César Parada sostiene que la vertiente seguida adolece de tres defectos:
a) Se aparta de nuestras tradiciones jurídicas.
b) Que, al momento de terminar el régimen, los cónyuges o sus herederos no tendrán ningún derecho real
sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que sólo tendrán un derecho personal o de crédito, que es
notoriamente más débil que tener un derecho real, y
c) Además, el régimen de comunidad final parece más acorde con lo que es el matrimonio, que constituye
una comunidad espiritual y sólo por consecuencia, una comunidad patrimonial.
Defensa. Carlos Peña afirma:
1) que desde el punto de vista del derecho común y constitucional, tanto los derechos reales como los
personales están igualmente garantidos, en conformidad al art. 19 Nº 24 inc. 1° CPR y en virtud del
antiguo art. 583 CC.
2) los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales, exceptuándose solamente los
no embargables. Igualmente, y por idéntica razón, uno y otro tipo de derechos están sometidos al
desasimiento para el caso de la quiebra. Por tanto, desde el punto de vista de los cónyuges y frente a
terceros, la situación de comunero o acreedor resulta exactamente la misma.
3) El sistema no rompe ninguna tradición comunitaria, la que, a su juicio, es inexistente.
Hernán Troncoso lo considera que las dos variables presentan ventajas e inconvenientes. La comunidad
diferida implica mayor seguridad para el cónyuge que durante el régimen ha obtenido menos bienes, pues
pasa a ser titular de un derecho real; pero es desfavorable para los terceros que contraten con los cónyuges

94
durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo tuvieron en vista el patrimonio de éste, y por un hecho
imprevisto, puede verse confundido con el del otro cónyuge, lo cual puede implicar un riesgo.
Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia: es más simple, cautela mejor el interés de los
terceros, es coherente con la forma efectiva con que los cónyuges han actuado durante la vigencia del
régimen de bienes y, finalmente, es compatible con reglas que corrijan los efectos indeseados. El redactor
también se inclina por esta opción, pues si los cónyuges adoptaron el régimen de participación en los
gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de
su dominio exclusivo y ello en forma definitiva, idea que se desvirtúa en la alternativa de la comunidad
diferida. Además, el sistema elegido no presenta los inconvenientes que sus detractores señalan.

418. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA CHILENO.

a) Es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y de separación de bienes..
b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cónyuges.
c) Sigue la variante crediticia.

419. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN. Cada cónyuge es dueño de sus bienes, con
las siguientes limitaciones:
a) Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento
del otro cónyuge (art. 1792-3). Dicha autorización se rige por los arts. 142, inc. 2º, y 144 CC, y
b) Si un bien es declarado “bien familiar”, el cónyuge propietario no podrá enajenarlo, ni gravarlo
voluntariamente ni prometer gravar o enajenar, ni darlo en arrendamiento, comodato o cualesquiera otros
que concedan derechos personales de uso y goce, sin la autorización del otro cónyuge, o del juez si aquél
la niega o se encuentra imposibilitado de darla (art. 1792-3 en relación con los artículos 142 y 114 CC).
Sanción. Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecerá de nulidad relativa. El cuadrienio se contará
desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero no podrá perseguirse la
rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato (art. 1792-4).

420. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN. Hay que precisar los siguientes
conceptos: a) gananciales: b) patrimonio originario, y c) patrimonio final.

421. GANANCIALES. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario
y el patrimonio final de cada cónyuge (art. 1792-6 inc. 1º).
El concepto es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este último se entiende por gananciales al
acervo líquido o partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo común o bruto,
los bienes propios de los cónyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cónyuges y el pasivo
común (art. 1774 CC).

422. PATRIMONIO ORIGINARIO. Es el existente al momento de optar por el régimen de participación en los
gananciales (art. 1792-6 inc. 2º). Se determinará aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y ss. Operaciones:
a) Se deducen del activo de los bienes que el cónyuge tiene al inicio del régimen, las obligaciones de que
sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio
originario se estimará carente de valor (art. 1792-7 CC).
b) Se agregan las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas las
cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2º).
c) Se agregan las adquisiciones a título oneroso hechas durante la vigencia del régimen, si la causa o
título de la adquisición es anterior al inicio del régimen (Art. 1792-8 CC) Se trata de una norma muy
semejante al art. 1736 CC. El art. 1792-8 agrega casos, no taxativos:

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1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o
transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del
régimen de bienes.
2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se
haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal;
3) Los bienes que vuelvan a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse
revocado una donación.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la
vigencia del régimen.
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo
cónyuge.
6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia
del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después;
7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de
resultas de contratos de promesa.
Llama la atención, que no haya adoptado, en el caso de las promesas, la precaución que sí tomó el art.
1736 Nº 7, de que tuvieran que constar en un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha
sea oponible a terceros.

423. NO INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO (Art. 1792). Lo que significa que estos bienes van a
integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participación en favor del otro
cónyuge (art. 1792-6). No ingresan:
a) Los frutos, incluso los generados por bienes originarios. Ello se explica en que para producir los frutos
se requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cónyuges y no sólo al propietario del bien que los
produce.
b) Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1792-9, 2ª parte). Es evidente que tienen que
haber sido denunciadas durante la vigencia del régimen, pues si son anteriores, integran el patrimonio
originario. Se explica en que se supone que tras la denuncia hay una actividad del cónyuge, lo que hace
que la adquisición no sea realmente a título gratuito (mismo fundamento del art. 1730).
c) Donaciones remuneratorias, cuando corresponden a servicios que otorgan acción para exigir su cobro.
Pese a su nombre, no son gratuitas, según se desprende del art. 1433 inc. 1°CC.

424. ADQUISICIONES HECHAS EN COMÚN POR AMBOS CÓNYUGES (1792-10). Si el bien es adquirido por los
cónyuges en común, a título oneroso, la cuota de cada uno incrementará sus respectivos gananciales,
favoreciéndose de ese modo, al término del régimen, al otro cónyuge que participará de ellas; en las
adquisiciones a título gratuito, pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios.
César Frigerio señala que en caso de las minas denunciadas por los dos cónyuges, la mina será común de
ambos cónyuges si la adquisición ha sido a título oneroso y si ha sido a título gratuito, los derechos se
agregarán a los respectivos patrimonios originarios.
Crítica. Como la ley habla de “minas denunciadas”, tenemos que entender que corresponden a las que el
titular adquiere originariamente en virtud de lo dispuesto en el art. 91 CM. Por ello, no cabe hacer la
distinción entre las adquiridas a título gratuito u oneroso, pues siempre el título será el mismo: sentencia
judicial que la otorgue al primer manifestante. Por otra parte, en el caso de las minas manifestadas por dos
o más personas se forma, por el solo ministerio de la ley, una sociedad legal minera al producirse la
inscripción de la manifestación, pasando a tener cada uno de los manifestantes un determinado número de
acciones proporcional a sus derechos en la manifestación (art. 173 CM). No puede entonces producirse
una adquisición en común de una mina denunciada por dos o más personas.

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425. OBLIGACIÓN DE PRACTICAR INVENTARIO. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este
régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario La
falta de inventario no produce la nulidad del régimen, sino que el patrimonio originario puede probarse
mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito, y serán admitidos otros
medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en
situación de procurarse un instrumento (art. 1792-11 inc. 2º y final). Por tanto, hay una jerarquía de
pruebas.

426. VALORIZACIÓN DEL ACTIVO ORIGINARIO. Aspectos a considerar:

a) Forma de valorizan los bienes. Se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del
régimen de bienes o de su adquisición, por consiguiente su precio al momento de incorporación al
patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen (art.
1792-13 inc. 1°).
b) Quién practica esta valoración. Podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos,
y en subsidio, por el juez (art. 1792-13 inc. 1°).
Estas reglas rigen también para la valoración del pasivo (1792-13 inc. final).

427. PATRIMONIO FINAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Es el que existe al término del régimen
(art. 1792-6, inc. 2º). Operaciones:
a) Deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen,
el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14).
b) Se deben agregar "imaginariamente" los montos de las disminuciones de su activo que sean
consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales (art. 1792-15):
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de
usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge
que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias
convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley Nº 3.500, de 1980, salvo la cotización adicional
voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los
que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo.
Estas agregaciones serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su
enajenación.
Lo dispuesto no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge. La explicación de agregar
cada uno de estos valores es proteger al otro cónyuge, pues al agregarse al patrimonio final estos rubros,
aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean más altos los
gananciales, y como consecuencia, más elevado el crédito de participación. Por lo mismo, no se siguen
estas reglas si el otro cónyuge los autoriza.

428. INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO FINAL. Dentro de los tres
meses siguientes al término del régimen, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un
inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar
este plazo por una sola vez y hasta por igual término (1792-16).
Este inventario será normalmente simple y si está firmado por el cónyuge declarante, hará prueba en favor
del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este último podría objetar el
inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podrá usar todos los medios de prueba para
demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge (art. 1792-16, inc. 2º).

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Finalmente, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las
reglas CPC y requerir las medidas precautorias que procedan (art. 1792-16 inc. 3º).

429. AVALUACIÓN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. Los bienes del activo final se valoran
según su estado al momento de la terminación del régimen de bienes (Art. 1792-17 inc. 1º). Los bienes a
que se refiere el art. 1792-15 (las agregaciones), se apreciarán según el valor que hubieren tenido al
término del régimen de bienes (Art. 1792-17 inc. 2º). Las mismas reglas se aplican para la valoración del
pasivo (art. 1792-17, inciso final).
La valoración del activo y pasivo será hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En
subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3º).

430. SANCIÓN AL CÓNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA OBLIGACIONES. Se sumará a su
patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas (art. 1792-18). Al hacerlo, este patrimonio final y
los gananciales aumentarán, y con ello el crédito de participación en favor del otro cónyuge.
El significado de ocultación y distracción es el mismo que en la sociedad conyugal (Nº 351). Son actos
dolosos realizados en perjuicio del otro cónyuge, los que explica la sanción. La conducta dolosa deberá
probarla el cónyuge que la alegue (arts. 1459 y 1698, inc. 1°).
La acción prescribe, a juicio del redactor, en cuatro años por tratarse de un hecho ilícito (art. 2332).

431. SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL

PATRIMONIO FINAL. Para la determinación de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario
con el final. De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones:
a) Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario: “sólo él soportará la pérdida” (art.
1792-19 inc. 1º).
b) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales: el otro participará de la mitad de su valor
(art. 1792-19, inc. 2º).
c) Que ambos hayan logrado gananciales: Los gananciales “se compensarán hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales, tendrá derecho a que el otro le pague, a
título de participación, la mitad del excedente” (art. 1992-19, inc. 3º), compensación que opera por el solo
ministerio de la ley.
El crédito de participación será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges (Art.
1791-19, inciso final).

432. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. La ley no lo ha definido. Doctrinariamente,

es el que la ley otorga al cónyuge que al término del régimen de participación en los gananciales, ha
obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le
pague, en dinero efectivo a título de participación, la mitad del exceso.

433. CARACTERÍSTICAS DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN.

a) Se origina al término del régimen (Art. 1792-20) Sin embargo, si bien el crédito se originará en ese
momento, se determinará una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el régimen,
cualquiera de los cónyuges o sus herederos en caso de extinción por muerte, tendrá que demandar en
juicio sumario, que se liquiden los gananciales determinándose a cuánto asciende su crédito de
participación. La acción para solicitar esta liquidación prescribe en el plazo de cinco años contados desde
la terminación del régimen, y no se suspende entre los cónyuges, salvo respecto de los herederos menores
(art. 1792-26).
Duda. Tratándose de un cónyuge menor de edad, ¿opera la suspensión? Frigerio afirma que si puede
suspenderse a favor de los herederos menores del cónyuge fallecido, con mayor razón debiera suspenderse

98
en favor del cónyuge menor de edad. En tal caso, el cónyuge menor deberá estar bajo curaduría y entonces
cabría a su respecto la suspensión de la prescripción (art. 2520 en relación con el 2509 Nº 1).
b) Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello, es incomerciable e irrenunciable (art. 1792- 20,
inc. 2°), disposición prohibitiva cuyo incumplimiento acarrea la nulidad absoluta (arts. 10, 1466 y 1682).
Esta característica sólo se dan mientras está vigente el régimen, pues sólo hasta ese momento tiene
carácter eventual. Producida su extinción, deja de ser eventual, por lo que puede ser enajenado, trasmitido,
renunciado, incluso antes de que se liquiden los gananciales.
c) Es puro y simple (art. 1792-21 inc. 1°). Determinado el crédito de participación, el cónyuge
beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Excepción: si se prueba debidamente que lo anterior causa
un grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, el juez podrá conceder plazo de hasta un año
para el pago del crédito, en unidades tributarias mensuales. Dicho plazo se concederá a condición de que
se asegura, por el deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará indemne (art. 1792-21 inc. 2º).
d) Se paga en dinero, pero nada obsta a que los cónyuges (o sus herederos) acuerden una dación en pago
(art. 1792-22, inc. 1°).
Si la cosa dada en pago es evicta, renacerá la obligación de pagar el crédito en dinero efectivo y de
inmediato, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción,
especificándolo (art. 1792-22 inc. 2º).
e) Goza de una preferencia de 4ª clase (art. 2481 Nº 3). Francisco Merino señala que este privilegio sólo
cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cónyuge deudor con posterioridad al término del
régimen de participación, siendo inoponible a los créditos cuya causa sea anterior a dicho momento, pues,
estos créditos, entre ellos los comunes o valistas, prefieren al de participación (art. 1792-25 ).
f) El crédito de participación en los gananciales no constituye renta, para los efectos de la Ley de
Impuesto a la Renta.

434. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. Si bien la
ley contempla plazo de prescripción para la acción para pedir la liquidación de los gananciales (1792-26),
no ha dado normas sobre la prescripción de la acción para exigir el pago del crédito, por lo debiese seguir
las reglas generales (3 años ejecutiva y de 5 años ordinaria desde que la obligación se hizo exigible. arts.
2514 y 2515). En este sentido, Hernán Corral agrega que el plazo se contará, en el caso de liquidación
judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o desde el vencimiento del plazo que
ella haya fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible. Por tratarse de una
prescripción de largo tiempo, admitirá suspensión de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520)

435. BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. La ley
establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se hará efectivo el cobro: primero, en el dinero
del deudor; si es insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles (art. 1792-24).

436. INSUFICIENCIA DE BIENES DEL CÓNYUGE DEUDOR. En ese caso, el acreedor podrá perseguir su crédito
en los bienes donados entre vivos sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (art.
1792-24, inc. 2°). La ley otorga entonces dos acciones al cónyuge perjudicado:
a) acción de inoficiosa donación, que deberá dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de
sus fechas, esto es, principiando por las más recientes. Prescribe en el plazo de 4 años contados desde la
fecha del acto (donación).
b) acción pauliana, si la enajenación la efectuó el deudor en fraude de los derechos del cónyuge acreedor.
Prescribirá conforme a las reglas generales, en un año contado desde la fecha del acto o contrato
fraudulento (art. 2468. Nº 3, CC).
Sin embargo, Hernán Corral sostiene que la acción del art. 1792-24 es una acción revocatoria especial,
que presenta semejanzas con la acción revocatoria del art. 2468 (en la enajenación fraudulenta) y con la de

99
inoficiosa donación del art. 1187 (respecto de las donaciones). Y como consecuencia, la prescripción es de
4 años contados desde la fecha del acto que se pretende revocar.

437. LOS CRÉDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN, PREFIEREN AL CRÉDITO DE
PARTICIPACIÓN (art. 1792-25). Esta norma guarda relación con el art. 1 792-14, que obliga, para calcular
el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cónyuge tenga al término del régimen.
Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cónyuges por obligaciones que éstos hubieren
contraído durante la vigencia del régimen.

438. RELACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES Y LOS BIENES FAMILIARES.
Los bienes familiares pueden operar cualquiera sea el régimen matrimonial. En caso que lo estén en
participación en los gananciales, para determinar los créditos de participación, las atribuciones de
derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el art. 147 serán
valoradas prudencialmente por el juez (el art. 1792-23).
En conformidad al art. 147 CC, el juez puede constituir sobre un bien familiar, de propiedad de uno de los
cónyuges, derechos de usufructo, uso o habitación en favor del otro. En tal caso esos derechos tendrán que
ser valorados por el juez para determinar el crédito de participación.

439. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES (Art. 1792-27). Causales:
1) Muerte de uno de los cónyuges.
2) Presunción de muerte de uno de los cónyuges (Título II, Libro I CC).
3) Declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Separación judicial de los cónyuges.
5) Sentencia que declare la separación de bienes.
6) Pacto de separación de bienes.
La disposición es equivalente al art. 1764 (causales e extinción de la sociedad conyugal). Precisiones:
a) Muerte presunta. La extinción se produce con el decreto de posesión provisoria (Art. 84) En aquellas
situaciones en que no haya decreto de posesión provisoria, la extinción se producirá con decreto de
posesión definitiva.
b) Nulidad de matrimonio. Sólo operará la extinción cuando el matrimonio sea putativo, pues si es
simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo no se generó régimen matrimonial alguno,
en virtud del efecto retroactivo de la declaración de nulidad (art. 1687 CC).
c) Separación judicial (art. 34 LMC). Produce la extinción del régimen de participación en los
gananciales. Como el matrimonio se mantiene, debe entenderse rige la separación de bienes.

440. EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN SE ENCUENTRA EXENTO DE PAGO DE IMPUESTO A LA RENTA. La Ley

Nº 19.347, publicada en el D.O. el 17.11.94, agregó nueva exención al art. 17 de la Ley de impuesto a la
Renta en el Nº 30, que establece que no constituyen rentas: “la parte de los gananciales que uno de los
cónyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del otro cónyuge, sus herederos o cesionarios, como
consecuencia del término del régimen patrimonial de participación en los gananciales”. La norma entró en
vigor a contar de la misma fecha de la ley Nº 19.335, el 24.12.1991.

441. LAS PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.335
PUEDEN PACTAR RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. La Ley Nº 19.335 no estableció
ninguna disposición transitoria que resolviera si los matrimonios anteriores a la vigencia de la ley, pueden
pactar este régimen. Frente a este silencio, se ha entendido que en virtud de la LERL, ello es posible.

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442. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de
decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes (Art. 152).
Se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad (art.
159 inc. 1°).
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los
bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales que hubiere existido entre ellos (Art. 159 inc. 2°), sin perjuicio de las reglas aplicables a
los bienes familiares (Párrafo 2º Título VI del Libro I).

443. CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES. La separación de bienes puede clasificarse del modo siguiente:
I. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional (Art. 152).
II. Atendiendo a su extensión: total y parcial.
La separación legal y convencional puede ser total o parcial; la separación judicial es siempre total.

444. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES. Puede ser total o parcial.

445. SEPARACIÓN LEGAL TOTAL. La ley contempla dos casos de separación legal total:
a) Sentencia de separación judicial, y
b) Matrimonio celebrado en el extranjero.

446. SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL. En realidad constituye un caso de separación legal, puesto que
aunque hay una sentencia judicial, los cónyuges han litigado sobre otra materia. Si la separación se
produce, es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764, Nº 3, CC y 34 LMC), y subsiste el
vínculo matrimonial que requiere de un régimen matrimonial, este no puede ser otro que el de separación
de bienes, pues la participación en los gananciales, requiere acuerdo de las partes.
Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en
los términos del art. 159 (art. 173 inc. 1°). Sin perjuicio de que los bienes que resulten de la separación
pueden ser declarados bienes familiares (art. 173 inc. 2°).
Los cónyuges separados de bienes administran con plena independencia el uno del otro, los bienes que
tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título (art. 159 inc. 1°).
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los
bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales que hubiere existido entre ellos (art. 159 inc. 2º). El inc. 3° reitera la idea de que los
bienes que resulten de la separación pueden ser declarados bienes familiares.
Aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplican los arts. 161, 162 y 163. Esto significa que:
1) Los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido únicamente
en los siguientes casos:
a) cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, y
b) cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia común,
en la parte en que de derecho él haya debido proveer a las necesidades de ésta.
2) Los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los de la mujer,
salvo que se haya producido algunas de las situaciones de excepción señaladas a su respecto.
Si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido será
obligado a la mujer como simple mandatario (art. 162).
Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos
los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos (art. 163). Por tratarse de una
separación total, el marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge (art. 503 inc. 1º).

101
447. LA SEPARACIÓN DE BIENES ES IRREVOCABLE. Y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial (Art. 165 CC inc. 1º).

448. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. Se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos
que inscriban su matrimonio en el registro de la 1ª sección de la comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción (art. 135 inc. 2°).
Requisitos para pactar sociedad de bienes o participación en los gananciales:
1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el registro de la 1ª sección de la comuna de Santiago (Recoleta).
2) En el acto de inscribir su matrimonio pacten sociedad conyugal o participación en los gananciales,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción matrimonial.
Este caso es doblemente excepcional: es un caso en que la sociedad conyugal puede comenzar con
posterioridad al matrimonio (excepción al art. 1721, inc. final) y además por constituir una sociedad
conyugal convenida.
Para probar la sociedad conyugal, bastará con un certificado de la inscripción del matrimonio verificado
en Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no han inscrito su matrimonio en Chile, si se
quiere probar que están casados en régimen de separación de bienes, será necesario exigirles una
declaración jurada que exprese que no han inscrito su matrimonio en Chile.
Interrogantes:
1) ¿Se aplica esta norma únicamente a los casados en el extranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o
también a aquellos que transitoriamente vienen a vivir a nuestro país, sin ánimo de permanecer en él,
como empresarios o trabajadores que vienen a cumplir un cometido temporal?
El texto anterior sólo regulaba la situación de los que se casaban en el extranjero y pasaban a domiciliarse
en Chile; en cambio, el nuevo no hace referencia al domicilio. El opinión del redactor, es que se aplica a
ambos casos, puesto que parece obvio que si el ánimo del legislador hubiere sido restringir los efectos de
la norma sólo a los que se vinieren a domiciliar en Chile, lo habría expresado.
2) Si las personas pactan el régimen de sociedad conyugal, ¿opera este régimen sólo hacia el futuro o
tiene también efecto retroactivo? La sociedad conyugal o la participación en los gananciales sólo operan
hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber retroactividad sin ley expresa (art. 9º). Así se
ha fallado.

449. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL. Dos casos:

1) Art.150, bienes reservados de la mujer casada, ya estudiado.
2) Art. 166.

450. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166. Este caso dice relación con los bienes que adquiere la
mujer por haber aceptado una donación, herencia o legado que se le hizo con la condición precisa de que
no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicándose las
reglas siguientes:
1) La mujer tiene las mismas facultades que la separada judicialmente, esto es, administra con
independencia del marido (arts. 159, 166 Nº 1 y173);
2) Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades,
haciendo la regulación el juez en caso necesario (arts. 160, 166 Nº 1, 134);
3) Los actos o contratos que la mujer celebre, sólo dan acción sobre los bienes que componen este
patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos:
a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer;

102
b) que se haya beneficiado él o la familia común, en la parte en que de derecho haya debido él proveer a
las necesidades de ésta, caso en que responderá hasta el monto del beneficio (arts. 161, 166, Nº 1) ;
4) los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que probaren que el
contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común en la parte en que de derecho ella debiera
proveer a la satisfacción de dichas necesidades (arts. 161, inciso final, 166 Nºs 1 y 2);
5) estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato
respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido (art. 138 bis);
6) Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes, responderá como simple
administrador (arts. 162-166, Nº 1);
7) Si la mujer es incapaz, se le dará un curador (arts. 163, 166, Nº 1). El marido puede ser curador de la
mujer, pues no lo impide el art. 503, que se refiere a los casos de separación total, y
8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenece a la mujer, pero
disuelta la sociedad conyugal, los frutos y lo que adquirió con ellos ingresan a los gananciales, salvo que
la mujer los renuncie, caso en que los hace definitivamente suyos (art. 166, Nº 3, en relación con el art.
150). Si la mujer los acepta, el marido responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en esta
administración separada, sólo hasta el monto de la mitad de lo que le correspondió por los frutos y
adquisiciones con esos frutos (art. 150; art. 166, Nº 3). Es un verdadero derecho de emolumento.

451. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES. La separación judicial sólo puede demandarla la mujer, por las
causales específicamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclusivamente en su
favor para defenderla de la administración del marido.

452. CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL.

1) Sólo puede demandarla la mujer.
2) La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable (art. 153) e imprescriptible.
3) Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley.
4) Es siempre total.
5) Es irrevocable (art. 165).

453. CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN. Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador
especial para poder pedir la separación judicial de bienes (art. 154).

454. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL. Sólo puede demandarse por las causales taxativamente
señaladas en la ley. Son las siguientes:
1) Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre sí la administración de la
sociedad conyugal ni someterse a la dirección de un curador (art. 1762).
2) Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cónyuge o a los hijos comunes
hubiere sido apremiado por dos veces en la forma señalada en el inc. 1° del art. 15 (art. 19 de la ley Nº
14.908).
3) Insolvencia del marido (art. 155 inc. 1ª parte).
4) Administración fraudulenta del marido (art. 155 inc. 1° 2ª parte).
5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una
administración errónea o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155, inciso final).
6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134 (art. 155,
inc. 2°).
7) Incurrir en alguna causal de separación judicial según la LMC (art. 155, inc. 2°: Nº 82).
8) Ausencia injustificada del marido por más de un año (art. 155 inc. 3°).

103
9) Sin mediar ausencia, si existe separación de hecho de los cónyuges por más de un año (art. 155 inc. 3°,
parte final).

455. INTERDICCIÓN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO, SI LA MUJER NO QUISIERE TOMAR SOBRE SÍ LA
ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL NI SOMETERSE A UN CURADOR (Art.
1762) Ya estudiado en la administración extraordinaria de la sociedad conyugal (Nº 303).

456. CÓNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS AL OTRO CÓNYUGE O A LOS HIJOS
COMUNES, QUE HA SIDO APREMIADO POR DOS VECES (Art. 19 inc. 1° Ley Nº 14.908) Requisitos:
1) Que un cónyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensión de alimentos al otro o a los
hijos comunes.
2) Que hubiere sido apremiado por dos veces arrestos o multas (art. 543 CPC) No es necesario que estos
apremios correspondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco que se hayan cumplido, pues ninguno
de esos requisitos los establece la ley.
3) Pablo Rodríguez agrega un requisito más: que el no pago de las pensiones se deba a culpa o dolo del
alimentante.

457. INSOLVENCIA DEL MARIDO (Art. 155) Se ha fallado que no es necesario que la insolvencia del marido
haya sido declarada por fallo judicial. Otra sentencia ha definido la insolvencia como la que "se produce
cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones
por comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades”.
Algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para obtener
la separación judicial de bienes invocando la insolvencia del último. Opinión contraria: Del Río afirma
que la quiebra sólo es un antecedente para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en
forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo.
Somarriva considera que la confesión del marido no hace prueba, por aplicación del art. 157 a este caso,
no obstante que está referido al mal estado de los negocios del marido. El legislador al referirse en el art.
157 al mal estado de los negocios también se ha querido referir a la insolvencia, de lo contrario, se
entablarían juicios de separación judicial de común acuerdo.

458. ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA DEL MARIDO (Art. 155, inciso 1º) Los bienes que debe administrar
fraudulentamente son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. La administración
fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo),
no habilita para pedir la separación de bienes.
La CS ha fallado que “se entiende por administración fraudulenta aquella en que el marido
deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de ésta
por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el juez
la separación de bienes”. En otro fallo se afirma que "la administración fraudulenta del marido es la que se
ejerce con fraude o dolo, o sea, con intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer”.
Corresponde la prueba a la mujer. Un interesante fallo resolvió que “no puede calificarse de
administración fraudulenta del marido si las deudas que ha contraído se han destinado a inversiones en el
único bien raíz de la sociedad conyugal, que han tenido por efecto valorizarlo notablemente desde la fecha
le su adquisición”.
El hecho de que el marido sistemáticamente compre bienes raíces de valor importante a nombre de sus
hijos menores, que definitivamente por su edad carecen de bienes, y posteriormente los venda, constituye
una administración fraudulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita que los bienes ingresen al activo
absoluto de la sociedad conyugal y se prescinde de la autorización de la mujer para la enajenación, todo lo
cual va a significar un perjuicio para esta última desde que esos bienes no ingresarán a los gananciales.

104
459. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. No basta que los negocios del marido se encuentren
en mal estado, sino que necesario además que este provenga de especulaciones aventuradas o de una
administración errónea o descuidada (art. 155, inc. 4°). Se ha fallado que “el hecho le afirmarse que el
marido haya poseído en época anterior una fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de
los negocios” También se ha resuelto que "no es necesario que sean múltiples los actos que acusan
descuido en a administración de los bienes de la mujer para que proceda la separación: basta con que se
advierta el peligro que pueda resultar a aquellos intereses de una administración errónea o descuidada”.
No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado. Basta que exista riesgo inminente.
Particularidades:
a) El marido puede oponerse a la separación, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente
los intereses de su mujer (art. 155, inciso final), y
b) La confesión del marido no hace prueba (art. 156).

460. INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONEN LOS ARTS. 131 Y
134 (Art. 155, inc. 2º)
El art. 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y respeto; y que el
art. 134 establece la obligación de marido y mujer de proveer a las necesidades de la familia común
atendiendo a sus facultades y al régimen de bienes que entre ellos medie.
Requisitos:
a) Incumplimiento de alguno de estos deberes;
b) Que quien incumpla sea el marido, y
c) Que el incumplimiento sea culpable.

461. CASO DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPARACIÓN JUDICIAL, SEGÚN LOS
TÉRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL (Art. 155 inc. 2º). Las causales de separación judicial están
señaladas en los arts. 26 y 27 LMC: violación grave a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida común; cese de
la convivencia.
Basta con que concurra la causal sin necesidad de sentencia o que se haya demandado.

462. AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL MARIDO POR MÁS DE UN AÑO. Art. 155 inc. 3°.

463. SEPARACIÓN DE HECHO POR UN AÑO O MÁS (Art. 155 inc. 30, parte final). Aspectos de esta causal:
a) Basta la simple separación de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que según el art. 473
(no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicación con los suyos);
b) Carecen de relevancia los motivos de la separación,
c) No tiene importancia determinar quién tiene la responsabilidad en la separación.
Podría argumentarse que si la separación se produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandonó el
hogar común) se estaría aprovechando de su propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del
código. Sin embargo, parece adecuado que si los cónyuges no están haciendo vida común, cese una
sociedad conyugal que priva a la mujer de la administración de sus bienes propios.
La Corte de Concepción resolvió que “el tribunal carece de facultades para entrar a pronunciarse sobre la
inconveniencia que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la demanda por este motivo” La
misma sentencia no se consideró una excepción la culpa de la mujer en la separación, pero por no ser
interpuesta en la oportunidad procesal, de lo que fluye que pudieran haberla considerado de haberse
interpuesto oportunamente.

105
464. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER. Demandada la separación de bienes, podrá el juez,
a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de
ésta, mientras dure el juicio (art. 156). Debe entenderse que las medidas serán todas las que la prudencia
del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en los Títulos IV
y V del Libro II CPC.
La ley permite a la mujer, en el caso de ausencia del marido, pedir al juez en cualquier tiempo, esto es,
antes de que exista demanda, las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses.
Este art. 156 constituye una excepción al art. 298 CPC, por cuanto la mujer no necesita acompañar
antecedentes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

465. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES. No operan retroactivamente. Para que la sentencia
afecte a terceros, es necesario que se inscriba al margen de la inscripción matrimonial (art. 4º, Nº 4, en
relación con el art. 8º Ley Nº 4.808).
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los siguientes:
a) Produce la disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales (arts.
1764 N° 3, 1792-27, Nº 5, y 158).
b) Cada cónyuge administra con plena independencia los bienes que tenía antes del matrimonio y los que
adquiera durante éste a cualquier título. La administración separada comprende los bienes obtenidos como
producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que
hubiera existido entre ellos (art. 159 CC).
c) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades, haciendo la regulación el juez a falta de acuerdo (arts. 134 y 160) .
d) Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, no sobre los del marido, salvo que:
1) Éste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer (art. 161 incs. 1° y 2º).
2) El acto celebrado por la mujer hubiere reportado un beneficio a él o la familia común (art. 161 inc. 3º).
e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, será obligado como
simple mandatario (art. 162).
f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador, que no puede ser el marido (arts.163, 503).
g) Decretada la separación judicial de bienes, ésta es irrevocable (Art. 165, inc. 1°) Ya no se puede volver
al régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales.
No cabe en este tipo de separación la posibilidad de pactar por una sola vez el régimen de participación en
los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, como ocurre en la separación convencional
(art. 165, inc. 2º)

466. SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL. Puede ser acordada en tres momentos:

1) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso
total o parcial (art. 1720, inc. 1°).
2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que sólo se puede
establecer separación total (art. 1715, inc. 2°). El único objeto de estas capitulaciones es establecer este
régimen o el de participación en los gananciales.
3) Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad que se encontraren casados en régimen de
sociedad conyugal o de separación parcial de bienes, o en régimen de participación en los gananciales,
pueden convenir la separación total de bienes (art. 1723).

467. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES. Son los mismos de la separación judicial,
salvo que en este caso el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz (art. 503, inc. 2º). Otra
diferencia es que en la separación convencional los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de
participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723.

106
 TÍTULO III

DE LOS BIENES FAMILIARES

468. GENERALIDADES. Párrafo 2º, al Título VI del libro I, arts. 141 al 149 inclusive.

469. FUENTES. Sus antecedentes son el C. español, después de la reforma de 1981, y el c. Quebec. Varios
años antes, en nuestro país, algunos profesores ya se habían preocupado de la situación de la vivienda
familiar.

470. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN. Su objetivo es asegurar a la familia un hogar físico estable donde
sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio. En el
caso del cónyuge sobreviviente, apunta al mismo fin. Evita que las disputas patrimoniales entre los
cónyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cónyuge, concluyan con el desarraigo de la
residencia habitual de la familia y es una garantía mínima de estabilidad para el cónyuge patrimonialmente
más débil.
Constituyen una manifestación de lo se denomina “régimen matrimonial primario”: conjunto de normas
de orden público matrimonial, aplicables incluso a los cónyuges casados bajo separación de bienes y que
no pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones matrimoniales.

471. ESTÁN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL. Así lo ha entendido la doctrina. En

primer lugar, están tratados en el CC como un párrafo del Título VI de “obligaciones y derechos entre los
cónyuges”, y prácticamente todas las disposiciones del párrafo (arts. 141, 142, 143, 144, 145 y 146) hacen
referencia a los “cónyuges".
La declaración de bienes familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay matrimonio, no
puede haber bienes familiares y, por la misma razón, disuelto el matrimonio ya no se podrá pedir que se
declare un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se declaró un bien como familiar, el
solo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectación de pleno derecho, sino que deberá
solicitarse judicialmente (art. 145, inciso final).
Por ser una institución destinada a la protección de la familia, se ha fallado que no procede declarar bien
familiar la vivienda en que sólo vive la cónyuge demandante, sin los hijos .

472. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Tienen cabida cualquiera sea el régimen matrimonial (Art. 141 inc. 1º).
Constituyen una verdadera carga impuesta por la ley en razón del matrimonio. De ello deriva que sus
normas sean de orden público, por lo que la voluntad de los cónyuges no las pueda derogar, alterar o
modificar y es nula cualquiera estipulación en contrario (art. 149).

473. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES (Arts. 141 y 146):
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirva de residencia principal a la familia
(art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social o reservado de la mujer.
Se ha fallado que debe tratarse de un inmueble por naturaleza, dada la necesidad de practicar anotaciones
al “margen de la inscripción respectiva” (arts. 141 y 145), posible sólo es posible en esta clase de bienes.
Los autores concuerdan en que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidas las casas de
veraneo, de descanso o recreo.
La Corte de Santiago ha fallado que si el inmueble no es residencia principal de la familia,
comprendiéndose por tal a los hijos comunes y cónyuges, no es susceptible la declaración de bien familiar.

107
También ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de la ley sobre violencia intrafamiliar, optó por
hacer abandono de la vivienda que servía de hogar a la familia, no puede demandar que esa vivienda sea
declarada bien familiar, ya que la ley exige que la vivienda esté ocupada realmente por la familia al
momento de presentarse la demanda correspondiente (art. 141 CC) La sentencia tiene un voto disidente,
que estimó que el alejamiento de la mujer del hogar doméstico por tiempo que no aparece definido, no le
quita al hogar doméstico su condición de residencia principal de la familia, considerando que la mujer
apenas alejada de la fuente de origen de su conflicto pidió de inmediato la protección patrimonial familiar.
Ana María Hübner Guzmán sostiene que, en una situación como la que se viene planteando “debe dársele
al texto la interpretación que más cuadre con la naturaleza de la institución, permitiendo su declaración
como bien familiar. La Corte de Concepción se acerca a esta última opinión.
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). La doctrina entiende que estos bienes son los
señalados en el art. 574 CC, que forman el ajuar de una casa. Hernán Corral, en cambio, afirma que no
obstante la pertinencia del art. 574, es discutible ya que se trata de una norma instrumental y no de fondo.
¿Qué podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Rosso entiende que son aquellos que
frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situación
socioeconómica de la familia, y agrega que prefiere la expresión del art., 1320 CC español, que habla de
“muebles de uso ordinario de la familia”
¿Es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaración de bien familiar?
1) Court y Frigerio opinan que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la sentencia. Corral
afirma que es lo mínimo en virtud del principio de seguridad jurídica.
2) El redactor estima pertinente determinar si el art. 141 se refiere a a bienes muebles individualizados o a
una universalidad de hecho, de tal manera que pueda operar la subrogación real, inclinándose por la ésta.
Razones:
1º Lo contrario implicaría hacer un inventario al momento de producirse la afectación y posteriormente
tener que, estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que se le
considere bien familiar.
2º El hecho que la ley no haya establecido la obligación de inventariar resulta sugestivo.
3º Es la interpretación que más favorece al cónyuge no propietario y a la familia, que es a quienes se
pretendió proteger con el establecimiento de los bienes familiares.
4º Guarda armonía con el sistema del código, que reiteradamente admite la subrogación real (arts. 1504,
1672, 1727, Nºs 1 y 2, etc.).
Aun cuando no esté expresamente dicho en el art. 141, los bienes muebles pueden ser declarados como
familiares siempre que sean de propiedad de uno o de ambos cónyuges y que guarnezcan el hogar, aunque
esta familia tenga su hogar en un inmueble arrendado.
c) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea
residencia principal de la familia (art. 146). Requisitos:
1) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble, que sea de
propiedad de una sociedad, y
2) que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
Si bien el art. 146 habla de los derechos y acciones que los "cónyuges" (en plural) tengan en sociedades,
entendemos que basta que uno solo tenga esas acciones. Así también lo entiende la doctrina .

474. SÓLO SE PUEDEN DECLARAR COMO FAMILIARES LAS COSAS CORPORALES. Así se ha fallado. En
efecto, no puede ser de otra forma, puesto que sólo los bienes que revisten esa calidad de corporales son
susceptibles de constituir “residencia principal de la familia”' o “guarnecerla”.

475. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. Hay que distinguir según que el bien en que incide
la declaración sea de propiedad de uno de los cónyuges o de una sociedad en la que uno o ambos
cónyuges tengan acciones o derechos.

108
476. CONSTITUCIÓN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO DE LOS CÓNYUGES. El
juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, resolverá en la misma
audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la
audiencia de juicio. (Art. 141, inc. 2º).
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración de bien familiar deberá indemnizar
los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder (art. 141). Tal precepto
tenía sentido en el proyecto original, pero dejó de tenerlo cuando se aprobó que la declaración de familiar
la hacia la justicia, pues al ocurrir así mal puede hablarse de declaración fraudulenta de un cónyuge.

477. CONSTITUCIÓN PROVISORIA. Si bien la declaración como bien familiar la hace la justicia, la sola
interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate (art. 141 inc.
3º) . En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la
precedente circunstancia, y el conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que,
de oficio, le notificará el tribunal.
La ley no dice cuál es esa "inscripción respectiva", pero lo razonable es entender que lo será la inscripción
del inmueble en el registro de propiedad. Por esta razón, César Frigerio afirma que la declaración no
constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del
CBR; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se inscriba en ese registro (art. 53 Nº del
RRC).
Los terceros no se pueden ver afectados por la declaración de familiar de un inmueble, ni la provisoria ni
la definitiva, mientras no se practique la anotación indicada en el inc. 3° del art. 141. Así lo ha entendido
también la jurisprudencia.
Si bien el código establece la obligación de subinscribir tratándose únicamente de la declaración
provisoria, es obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva, deberá practicarse una nueva subinscripción.

478. CONSTITUCIÓN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR. La ley no se ha
puesto en el caso de que la Declaración de familiar recaiga exclusivamente sobre estos. Parece obvio que
la declaración tendrá que hacerse por la justicia. Sin embargo, atendida la naturaleza de los bienes, no
procede hacer inscripción de ningún tipo.
La declaración y desafección de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o
habitación de los mismos es de la competencia de los tribunales de familia, que conocerán de esta materia
en el procedimiento contemplado en el Título III de esa Ley. 19689 (arts. 9 y ss.).

479. TITULAR DE LA ACCIÓN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIÓN DE UN BIEN COMO FAMILIAR. El

cónyuge no propietario (arts. 141, inciso final, 142, 143 y 144.

480. CONSTITUCIÓN COMO BIEN FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS DEL CÓNYUGE EN LA SOCIEDAD
PROPIETARIA DEL BIEN RAÍZ EN QUE TIENE LA RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. Se hará por declaración
de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas,
deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades
anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas (146, inc. 3°).
Esta declaración es solemne, siendo la solemnidad la escritura pública. Hay dudas sobre la función de las
anotaciones o inscripciones a que se refiere. Al parecer, son requisitos de oponibilidad para que la
declaración afecte a la sociedad y a los terceros que contraten con ella, porque es el rol que normalmente
cumplen las anotaciones registrales.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no está sujeta al régimen de inscripción, no será posible cumplir
con el requisito de inscripción o anotación. Por eso el art. 146 emplea la frase “si la hubiere”.

109
481. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR. La declaración de familiar de un bien no lo
transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; sólo limita la facultad de
disposición de su propietario y otorga al cónyuge en cuyo favor se hace, un beneficio de excursión, con el
objeto de que si es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra del bien
familiar se persiga el crédito en otros bienes del deudor.

482. LIMITACIÓN A LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. Será diferente según:

a) El bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los
bienes muebles que guarnecen el hogar. No se podrán enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer
gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo
regirá para la celebración de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre algún bien
familiar (art. 142, inc. 1°).
La autorización a que se refiere deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el
acto exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso" (art. 142, inc. 1°).
b) se trate de las acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raíz
que sirve de residencia principal a la familia. Se requerirá la voluntad de ambos cónyuges para realizar
cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar
(art. 146, inc. 2°). La expresión bien familiar en este inciso es impropia, desde que el bien no es de
ninguno de los cónyuges sino de la sociedad en que los cónyuges son socios. Luego, el cónyuge
propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitación:
1) No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorización del otro cónyuge o
de la justicia en subsidio; y
2) Requiere de la voluntad del otro cónyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o
accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.

483. CONSTITUCIONALIDAD DE LA INSTITUCIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES. Durante la discusión del

proyecto de ley, se plantearon, en el senado dudas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos. Así, se
objetó que la declaración de familiar la pudiera hacer el cónyuge no propietario, lo que quedó solucionado
modificando el proyecto en el sentido de entregar la declaración a la justicia.
Se señaló también que al limitarse la facultad de disponer de un bien propio, se vulneraba el derecho de
propiedad (Art. 19, Nº 24 CPR) y se atentaba en contra del principio de no entrabar la circulación de los
bienes. Carlos Peña defendió la constitucionalidad del proyecto, por las siguientes razones:
1) La institución importa un desmedro de la autonomía de la voluntad (…) Pero para que ello constituya
una razón de inconstitucionalidad sería necesario que equivaliera a una privación de dominio, o a una
limitación del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas por el inc. 2° del Nº 24 del art. 19 CPR.
2) Nuestro ordenamiento jurídico contiene diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en
el interés mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es igual a la que el proyecto denomina bienes
familiares: el derecho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales limitativos del dominio
(art. 11 dé la Ley Nº 14,908); el usufructo legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relación con
los arts. 243 y 1753 CC), etc.
3) Desde el punto de vista del cónyuge no propietario, su voluntad es puramente declarativa, y además no
es un acto de autotutela, sino que de tutela de los intereses familiares. El derecho a intervenir en la
administración del bien es, para este cónyuge, un derecho personal de base legal concedido en interés de la
familia, que sólo le permite asentir o disentir fundadamente, enfrente a las decisiones dispositivas del
propietario.
Se criticó también al provecto la posible lesión al derecho de prenda general de los terceros,
concluyéndose que la declaración de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores y, respecto de

110
los posteriores, la posibilidad de excusión es una circunstancia que conocerán o podrán saber mediante el
sistema registral y en tutela de sus propios intereses.

484. AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUBSIDIARIA. En los casos del art. 142, la voluntad del cónyuge no
propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se
funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso
de negativa de éste. (art. 144).

485. SANCIÓN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN LA AUTORIZACIÓN DEL CÓNYUGE NO
PROPIETARIO. La sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción al cónyuge no propietario (Art.
143 inc. 1º). En el caso del art. 146, también la sanción es la nulidad relativa, por aplicación de las reglas
generales, por haberse omitido un requisito establecido en atención al estado o calidad de las partes.
No señala la ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio. El redactor sostiene que debe comenzar desde
la celebración del acto o contrato. Court, en cambio, es de opinión que debería seguirse la misma fórmula
del régimen de participación, esto es, que se cuente desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad
tomó conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique también la limitación de los 10 años.

486. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS ADQUIRENTES DE UN BIEN FAMILIAR. Los
adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarán de mala fe a los efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine (143 inc. 2º ).
Se trata de una presunción de derecho, y rige únicamente para la enajenación de bienes inmuebles. Para
los muebles, por no encontrarse sujetos a registro, rige el art. 1687 y el art. 707.

487. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN CONSTITUIDOS JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN

FAMILIAR. Durante el matrimonio, el juez podrá constituir prudencialmente, a favor del cónyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares (art. 147 inc. 1º). En la
constitución de estos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges, y el tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
equitativo.
Aspectos a considerar:
a) El título de estos derechos reales lo constituye la resolución judicial (147 inc. 2º) Esta sentencia deberá
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo (arts. 32 inc. 2° y 52 Nº 1 del RRC).
b) La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de término. No pueden
tener el carácter de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 y 812 CC).
c) La sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si así pareciere equitativo. Ello
lo hará teniendo presente el interés del cónyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los
patrimonios.
d) Estos gravámenes no podrán afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a
la fecha de su constitución (art. 147 inc. 3°).
e) No aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos.
Tomasello concluye que estos derechos tienen un carácter personalísimo, no son embargables y los
acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio.
El redactor está de acuerdo en la inembargabilidad (arts. 1618, Nº 9, CC y 445, Nº 15, CPC ) y en que no
opere la subrogación. Sin embargo, el usufructo no es derecho personalísimo, pues de ser así no podría
cederse y, al no prohibir la ley esta cesión, se puede hacer, por aplicación de las reglas generales (art. 793
CC). Hernán Corral agrega que el cónyuge propietario (o sus causahabientes) podrán solicitar el término
de la afectación como familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinará

111
consecuencialmente la extinción del usufructo. No ocurre lo mismo con el uso y habitación que si son
derechos personalísimos.

488. ESTOS DERECHOS ¿TIENEN CARÁCTER ALIMENTICIO?

1) Tomasello considera que el fundamento de la constitución de los derechos de usufructo, uso o
habitación a que alude al art. 147 CC no es puramente alimenticio, puesto que no se ha derogado el art. 11
de la ley Nº 14.908.
2) Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas situaciones (art. 147 y art. 11 de la ley Nº 14.908),
son diferentes por lo que los derechos reales mencionados no tienen el carácter de derecho de alimentos.
3) Claudia Schmidt señala que la constitución de estos derechos tiene un carácter esencialmente
alimenticio, pues en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el
interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
4) El redactor piensa que estos gravámenes tienen naturaleza alimenticia. Consecuencia de ello es que el
cónyuge afectado, invocando el art. 332 CC, podrá solicitar el cese de estos gravámenes en cualquier
tiempo que el cambio en las condiciones económicas de los cónyuges no justifique su mantención.

489. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR ESTOS DERECHOS. Los tribunales de
familia (Art. 8° Nº 15, letra c) de la ley Nº 19.968, que conocerán de ella en el procedimiento establecido
en los arts. 55 y ss., de la misma ley.

490. EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR, NO ESTÁ EXENTO DE LAS OBLIGACIONES

ESTABLECIDAS EN LOS ARTS. 775 A 813 CC. Porque nada dijo el art. 147 sobre el particular. Debería
existir una norma semejante al art. 11 Ley 14.980, en que se consignó la exención de estas obligaciones,
estableciéndose únicamente la de confeccionar un inventario simple.

491. SI LOS CÓNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES, LA

CONSTITUCIÓN DE ESTOS GRAVÁMENES DEBERÁ CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRÉDITO DE
PARTICIPACIÓN. Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de
derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el art. 147 CC,
serán valoradas prudencialmente por el juez (art. 1792-23).
La norma es justificada, pues, en caso contrario, el cónyuge beneficiado con estos derechos reales estaría
recibiendo un doble beneficio.

492. BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN FAVOR DEL CÓNYUGE BENEFICIADO CON LA DECLARACIÓN DE BIEN
FAMILIAR. La constitución de un bien como familiar no le da el carácter de inembargable. Sin embargo, y
con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado, se le otorga un beneficio de excusión, para que pueda
exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor.
Este beneficio, es diferente al del contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las
disposiciones del título XXXVI del Libro IV, arts. 2357 y ss., CC sobre fianza (art. 148, inc. 1°). En la
fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de él se persiga la deuda en
los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la
misma deuda (art. 2357). Acá, en cambio, el cónyuge favorecido con la declaración de bien familiar puede
exigir que se persiga el crédito en otros bienes del mismo deudor (art. 148, inc. 1°).

493. NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN. Cada vez que en
virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien
familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento
correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del
cónyuge no propietario sobre dichos bienes (art. 148 inc. 2°).

112
La finalidad de la notificación es que el cónyuge no propietario pueda plantear el beneficio de excusión,
mediante la correspondiente excepción dilatoria.

494. DESAFECTACIÓN DE UN BIEN FAMILIAR (Art. 145) Tres formas:

1) Por acuerdo de los cónyuges. Si se refiere a un inmueble debe constar en escritura pública que debe
anotarse al margen de la inscripción respectiva (art. 145, inc. 1°).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectación en el caso de las acciones o derechos en
sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia Schmidt
considera que deberá cumplirse con las mismas formalidades.
2) Por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra del no
propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el art. 141, lo que deberá
probar (art. 145, inc. 2°, en relación con el art. 141, inc. 2°). en este caso, el juez citará a los interesados a
la audiencia preparatoria y si no se dedujere oposición, resolverá en la misma audiencia.
3) Por resolución judicial cuando el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de
uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente" (art. 145, inciso final) La simple
extinción del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectación del bien, pues aun disuelto el
matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la
desafectación.
4) Por la enajenación voluntaria o forzada del bien familiar. La ley no lo ha dicho en forma expresa,
pero es evidente que ello es así. La Corte de Concepción así lo ha fallado, porque no se estableció en la ley
para estos bienes familiares una subrogación real. Gianfranco Rosso agrega que entre las situaciones de
enajenación en sentido estricto deben comprenderse las expropiaciones, pues en estos casos tampoco es
posible entender que el bien familiar es reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la
indemnización correspondiente.

TOMO II

TÍTULO IV

DE LA FILIACIÓN

508. DE LA FILIACIÓN. Vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la
relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su
descendiente en primer grado (Rossel Saavedra), o relación de descendencia entre dos personas, una de las
cuales es padre o madre de la otra (Somarriva).
El fundamento es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones
sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción la filiación adoptiva.

509. LA FILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ORIGINARIO. CAMBIOS RELEVANTES. Una de las ideas
fundamentales fue la distinción entre la filiación legítima, natural e ilegítima, y la protección que se otorgó
a la primera. Esta situación se mantuvo inconmovible hasta el año 1952, en que la ley Nº 10.271 mejoró la
situación de los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legítimos,
situación que fue modificada por la ley Nº 19.585, d.o. 26.10.1998, y que entró a regir un año después
(art. 9º).

113
510. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL CAMBIO. La CPR, en su art. 1° prescribía que “los hombres (las
personas) nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, por lo que no se podía mantener un trato
discriminatorio. Además, el estado de Chile tiene la obligación de respetar y promover los tratados
internacionales que ha ratificado y que se encuentren vigentes (art. 5° inc. 2º CPR). Entre ellos, la CADH
establece que “la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como
a los nacidos dentro del mismo” (art. 17 Nº 5). Además, existen otros instrumentos internacionales
aplicables: Declaración Universal de los Derechos Del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas, 1966); Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1969); Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (1979); Convención sobre los Derechos Del Niño (Naciones Unidas,
1989).

511. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY N° 19.585. Las ideas fuerza de la
reforma son tres:
a) Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho a la identidad). Toda persona tiene derecho a
saber quiénes son sus padres. Ello está consagrado expresamente en la convención sobre los derechos del
niño: “el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a
un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos” (art. 7° punto 1°). La ley N° 19.585, asegura una amplia investigación de la paternidad
y maternidad.
b) Trato igualitario a todos los hijos. La ley N° 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, con lo que
no hace más que cumplir mandato de la CPR (art. 1º inc. 1º y 2º). Se reproducen los comentarios
señalados sobre la igualdad en la CADH.
c) Prioridad del interés del hijo. “el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen
la responsabilidad en su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus
padres” (declaración de los derechos del niño de 1959). Art. 222 inc. 2°: "la preocupación fundamental de
los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material
posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolución de sus facultades". Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea
(arts. 225, inc. 3°, 229, etc.). La ley de adopción Nº 19.620, complementaria de la ley N° 19.585, consagra
cabalmente este principio.

512. ELIMINACIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE HIJOS. La ley N° 19.585
eliminó la distinción entre filiación legítima, natural e ilegítima. Sin embargo, se mantuvo la distinción
entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. Por tanto, no ha igualado a todos los hijos, sino que sólo les
ha conferido los mismos derechos.

513. CLASES DE FILIACIÓN.

a) Filiación por naturaleza. Puede ser:
1) determinada. Se clasifica a su vez en:
a) matrimonial.
b) no matrimonial.
c) por fecundación mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (arts. 179, 180,
181 y 182).
2) no determinada.
b) Filiación adoptiva. Esta filiación queda regulada por la ley N° 19.620, que estudiaremos más adelante.

514. FILIACIÓN MATRIMONIAL. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial (art.
179). Casos (art. 180):

114
A) cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres (art.
180, inc. 1º);
B) cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre sí, siempre que a
la fecha del matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los
medios que el código establece (art. 180, inc. 2°). Equivale a la legitimación ipso jure (antiguo art. 270).
C) si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres,
habrá filiación matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su
vigencia en la forma prescrita en el art. 187 (art. 180, inc. 2°)
D) si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reconocen al hijo, habrá filiación matrimonial
cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca (art. 180, inc. 2° en relación
con el art. 184, inc. final).

515. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los casos anteriores (art. 180 inc. final).

516. FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA (art. 182) Ideas
fundamentales:
a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la aplicación de estas
técnicas (inc. 1º).
b) No se puede en impugnar la filiación; ni se admite reclamar una filiación diferente.
Es dudosa la constitucionalidad del art. 82, dado que todo niño tiene el derecho, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres (art. 7 CDN por aplicación del art. 5° CPR).

517. FILIACIÓN ADOPTIVA. La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda
establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva (art. 179, inc. 2°), la N° 19.620, D.O. 05.08.1999,
que rige en conjunto con la ley N° 19.585, desde el 27.10.1999 (art. 47 Ley N° 19.620).
La ley reguló además la situación de las personas que a la fecha en que entró en vigencia, tenían la calidad
de adoptantes o adoptados en conformidad a la legislación anterior (art. 45, inc. 2º). No obstante ellos,
cualquiera sea su edad, podrán acordar que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante, si se
cumplen los requisitos que estudiaremos más adelante (art. 45 en su inc. 3°).
Por tanto, actualmente, salvo los casos de sobrevivencia de las leyes Nº 7.613 y 18.703, no existe filiación
adoptiva, pues lo que tipifica una institución son sus efectos y la adopción concede al adoptado el estado
de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue
sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles (art. 37 de la 1ey N° 19.620).
Sin embargo, el adoptado mantiene la vinculación con su familia biológica para el solo efecto del
impedimento dirimente de matrimonio establecido en el art. 5º LMC (Art. 37, inc. 1°).

518. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. Sólo va a producir efectos cuando esté legalmente determinada, los que se
efectos se retrotraen a la fecha de la concepción (art. 181, inc. 1°)

519. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. Hay que distinguir:

a) Determinación de la maternidad.
b) Determinación de la filiación matrimonial.
c) Determinación de la filiación no matrimonial.

520. A) DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. Hay tres formas de determinar la maternidad (art. 183):
1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan
en las partidas del Registro Civil.

115
2) Por el reconocimiento de la madre.
3) Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación (art. 186).
Respecto de los casos 2 y 3 se aplican las mismas normas que en la determinación de la paternidad.

521. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La maternidad supone dos requisitos

copulativos:
1) Que la mujer haya parido, haya dado a luz un hijo;
2) Que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto).
Si además se deja constancia de estos hechos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley entiende que
la maternidad queda suficientemente determinada (Art. 183 inc. 1º)
La norma debe concordarse con el art. 31 N° 4 de la Ley N° 4.808, que establece los requisitos que debe
contener la inscripción de nacimiento: “las partidas de nacimiento deberán contener, además de las
indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes: 4° los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión
u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará
constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la
declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo
concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz”.
Es un caso la maternidad determinada sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre. Si la
maternidad establecida no corresponde a la realidad, tanto la madre como el hijo podrán impugnada.
Si la maternidad no queda determinada en la forma anterior, sea porque la declaración del requirente no
coincide con el comprobante de parto, sea porque no constan en la inscripción las identidades del hijo y de
la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la determinación sólo podrá hacerse por
reconocimiento de la madre o por sentencia firme en juicio de filiación (art. 1283 inc. 2º) .

522. B) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Supone la existencia del matrimonio de los

progenitores al tiempo de la concepción o al tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo había nacido antes
del matrimonio de sus padres y tenía filiación determinada respecto de ambos, pasa a tener filiación
matrimonial por el solo hecho de casarse sus padres, situación equivalente a la antigua legitimación ipso.
Fuera de estos casos, existirá filiación matrimonial cuando los padres se hayan casado entre sí y hayan
reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia judicial que así lo resuelva en el respectivo juicio de
filiación (art. 180, inc. 2º en relación con el art. 187).

523. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración
del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o la separación judicial de los
cónyuges (art. 184).
Anteriormente, se presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados los 180 días
subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del art. 76, que da normas para
determinar la fecha de la concepción.
Excepción. No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse (art. 184
inc. 2º), Ello porque la presunción supone que el marido al tiempo de casarse ha tenido conocimiento del
embarazo de la mujer.
El marido puede desconocer la paternidad interponiendo la acción de desconocimiento de paternidad, que
se tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184, inc. 2°). El hijo es quien tendrá que
probar que su padre se casó con conocimiento del estado de preñez de su madre, lo que deberá hacer en el
correspondiente juicio iniciado por su padre (art. 212). Court señala que a partir de la reforma de la Ley
N° 19.585, la distinción entre impugnación y desconocimiento de paternidad está explícitamente
formulada (Art. 184 incs. 2° y 4°) y fuera de él (art. 6° de la ley N° 4.808).

116
Según Corral, la coincidencia de los plazos y forma no convierte esta acción en una de impugnación,
porque lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente
que constate los que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que no reconoció al hijo
por actos positivos. Como se trata de hechos negativos, la carga de la prueba recaerá en el demandado (el
hijo, por sí o representado.
En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decretada la separación judicial de sus padres, por
excepción opera la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del
marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. La excepción es
justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como padre al marido, ello implica un manifiesto
reconocimiento de paternidad. Para que opere, debe consignarse como padre el nombre del marido, a
petición de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad del marido o de la mujer (art.
184, inc. 3°).
En todo caso, la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada,
respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el título VIII (art. 184, inc. final).

524. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Formas:

a) Por reconocimiento voluntario de los padres.
b) Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de filiación (art. 186).

525. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores,
vivos o muertos, sin limitación. El art. 191, al tratar de la repudiación, distingue entre el reconocimiento a
un mayor y a un menor; y el art. 193 deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar
expresando que “si es muerto el hijo que se reconoce...”.

526. ¿DESDE CUÁNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Existen dudas que el padre o la madre lo pueden
reconocer desde el momento mismo de la concepción, problema que sólo interesa tratándose del padre,
pues si la madre fallece antes de nacer el hijo, este último no llegará a nacer.

527. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer los menores adultos sin necesidad de ser
autorizados o representados por su representante legal (Art. 262).

528. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser:

a) Expreso.
 Espontáneo.
 Provocado.
b) Tácito o presunto.

529. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, ESPONTÁNEO. Es el que se hace mediante una declaración
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que
indica el art. 187.

530. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, TÁCITO O PRESUNTO. Es el que la ley colige del hecho de
consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripción de nacimiento del hijo (art. 188, inc. 1°).

531. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el que hacía el padre o madre en

audiencia judicial verificada a petición del hijo, de su representante legal o de la persona que lo tenía a su

117
cuidado. Lo trataba el art. 188 incisos 2° a 4° CC, lo que sido derogados por la Ley N° 20.030 del
05.06.2005. Pero se estableció en su art. transitorio que “las citaciones a confesar paternidad ya
interpuesta en los juzgados de letras de menores, al momento de la entrada en vigencia de esta ley,
seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia definitiva”.
Críticas:
1) Habla de las citaciones a “confesar paternidad”, olvidando que también podía tratarse de una citación a
"confesar maternidad".
2) Sólo se refiere a las citaciones interpuestas en los juzgados de menores, sin resolver lo que ocurre con
aquéllas de que estaba conociendo la justicia ordinaria, por ser el solicitante mayor de edad.
Sin embargo, hoy existe una nueva forma de reconocimiento voluntario provocado en tribunales de
familia, en el caso art. 199 bis introducido por la ley N° 20.030.

532. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD (art. 187

inc. 1°). El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado
objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1º Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
Comentarios.
1) Es semejante a lo que establecía para el reconocimiento de un hijo natural (art. 271 N° 1 antiguo). Para
que opere no basta una referencia accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo.
2) Parece un error de ubicación de la norma, en cuanto señala que se puede reconocer en el acto de
matrimonio, desde que la disposición está establecida en el párrafo de la filiación no matrimonial.
3) Debe relacionarse con los arts. 37 y 38 de la Ley N° 4.808.
Art. 37: “el oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado
privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio
para los efectos de lo dispuesto en el art. siguiente”.
Art. 38: “en el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el art. 20 LMC, podrán los
contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esa declaración
producirá los efectos señalados en el inc. 2º del art. 185 CC ".
4) En el caso de reconocimiento en la inscripción de nacimiento del hijo, sólo podrá realizarse al momento
de practicarse tal inscripción, porque una vez hecha ésta, no se puede modificar sino en virtud de
sentencia judicial ejecutoriada (art. 17 Ley N° 4.808).
2° En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3° En escritura pública, o
4° En acto testamentario.

533. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO, POR ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE
A TRAVÉS DE MANDATARIOS (art. 190) Se trata de un mandato especial y solemne. Lo último constituye
una excepción a las reglas generales.
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a través de mandatarios, desde que
la facultad de testar es indelegable (art. 1004).

534. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el que la ley establece por el hecho que el
respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su
nombre en esa inscripción (art. 188, inc. 1°). No basta con que el padre o madre pidan se deje constancia
de sus nombres, sino que es indispensable que efectivamente ello se establezca en la inscripción.
Esta forma de reconocimiento semejante a la que antes se contemplaba para el hijo natural (art. 271 Nº 1,
inc. 2º antiguo), con la diferencia de que la petición tenía que provenir necesariamente de quien era el

118
padre o la madre. En cambio, con el actual art. 188 se produce el reconocimiento sí se deja constancia del
nombre de uno de los padres a petición del otro. Sin embargo, para Ramos Pazos la norma no quedó bien
redactada, dado que tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar de una manifestación
de voluntad emanada de quien reconoce.

535. SI LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A TRAVÉS DE UN MANDATARIO ¿PUEDE

PRODUCIRSE EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO? La ley establece que los interesados en una
inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatario (art. 15 LRC).
Sin embargo, la ley no señala si implicaría reconocimiento el caso en que se requiere una inscripción de
nacimiento por mandatario, y éste en la representación que inviste solicitara que se consignara como padre
o madre el nombre de su mandante y si, pues solo se ha ocupado del caso del art. 187, y el reconocimiento
que nos ocupa está en el art. 188. Sin embargo, no habría problemas mientras se haga por poder con las
características del art. 190: otorgado por escritura pública y con facultades expresas para ello.

536. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO. La ley N° 20.030 incorporó el art.
199 bis. Interpuesta una acción de reclamación de filiación, el demandado puede adoptar distintas
actitudes:
a) No comparecer a la audiencia preparatoria;
b) Comparecer y negar la filiación;
c) Comparecer y manifestar dudas sobre su paternidad o maternidad, y
d) Comparecer y reconocer al hijo.
En cualquier momento durante la tramitación de la causa el demandado puede reconocer al hijo, lo que
hace que se trate de un reconocimiento voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia
condenatoria, y provocado, porque es el resultado de una gestión iniciada por el hijo.
En el caso de producirse este reconocimiento, deberá levantarse un acta, que el tribunal deberá remitir, en
copia autorizada, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo o hija.
Si el reconocimiento no se produce y se dicta sentencia que acoge la acción de reclamación, se trata de un
reconocimiento judicial (forzado), y de conformidad al art. 221 CC , deberá subinscribirse la sentencia al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija.

537. SITUACIÓN TRANSITORIA EN EL CASO DE CITACIONES PENDIENTES A LA FECHA EN QUE ENTRÓ A

REGIR LA LEY N° 20.030. Las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los juzgados de menores,
al momento de la entrada en vigencia de esta ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento
vigente a su inicio, hasta su sentencia de término (art. 1° transitorio, inc. 2°).

538. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEBE SUBINSCRIBIRSE AL

MARGEN DE ÉSTA (Art. 187, inc. final) La subinscripción es una medida de publicidad para que el acto sea
oponible a terceros, de tal forma que mientras no se cumpla con ella no podrá hacerse valer en juicio (art.
8º inc. 1° Ley N° 4.808). El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan
sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo (art. 189, inc. final).

539. LÍMITES AL RECONOCIMIENTO. No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el art.
208 (art. 189 inc. 1º). Quien pretende ser el padre o la madre deberá ejercer simultáneamente las acciones
de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
La corte de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matrimonio, su filiación (matrimonial)
queda determinada de pleno derecho por esa circunstancia, de tal suerte, que si se le inscribe indicándose

119
como padre a uno distinto del marido, así como su posterior reconocimiento como hijo natural por un 3º,
no surten ningún efecto.

540. CARACTERÍSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO.

a) Acto unilateral.
b) Solemne.
c) Irrevocable.
d) No es susceptible de modalidades.

541. A) ES UN ACTO JURÍDICO UNILATERAL. Se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que
reconoce, sin requerir de la aceptación del reconocido. Sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal
reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el art. 191.

542. B) EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Para que se perfeccione requiere que la voluntad de
quien lo hace se exprese de alguno de los modos señalados en los arts. 187 y 188, según el reconocimiento
sea voluntario expreso, tácito o presunto o provocado.

543. C) EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE (art. 189, inc. 2°) Incluso aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior. Es lo que ocurre normalmente con los actos
unilaterales (el testamento es la excepción a esta regla y por ello la consignó expresamente el legislador)
y, por otra parte, ello se justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil.

544. D) EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES (art. 189, inc. 2°, parte final).
Tampoco constituye novedad, pues las modalidades no se admiten en derecho de familia, porque no opera
el principio de la autonomía de la voluntad, que es el que permite su establecimiento.

545. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO (art. 101). Es un derecho del hijo, el que procede aunque sea
efectiva la filiación que se le pretende imponer, como quedó consignado en la historia fidedigna.
Aunque el reconocimiento es un acto jurídico unilateral, como da lugar a la filiación, de ella derivan
importantes consecuencias jurídicas que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, además, puede
ser que el reconocimiento sea el resultado de mezquinos cálculos de un padre o madre movidos por
mejorar su propia situación. Por ello la ley permite repudiar el reconocimiento, lo que tendrá que hacer en
los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los arts. 191 y ss.

546. SÓLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTÁNEO. No procede respecto

del reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se demande una calidad para posteriormente
repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones, se podrá repudiar el reconocimiento voluntario provocado.

547. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO. La ley regula distintas situaciones:
a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, sólo él puede hacerlo, dentro del plazo de
un año, contado desde que lo conoció (art. 191, inc. 1 °, 1ª parte);
b) Si fuere menor, sólo él puede repudiar dentro de un año contado desde que llegado a la mayor edad
supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1°, parte final);
c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, repudiará por él su
curador, previa autorización judicial (art. 191, inc. 2°);
d) Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repudiación deberá hacerla personalmente, sin
autorización de su representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3°);

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e) Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar
sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un año contado desde el reconocimiento;
y en el 2º, el plazo de un año contado desde su muerte (art. 193, inc. 1°), y
f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus
herederos pueden efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiere faltado para completar
dicho plazo (art. 193, inc. 2°).

548. CARACTERÍSTICAS DE LA REPUDIACIÓN.

a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia.
b) Solemne: debe hacerse por escritura pública (art. 191, inc. 4°). Para que esta repudiación afecte a
terceros, debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 191, inc. 4°, parte
final CC y art. 8° de la ley N° 4.808).
c) Irrevocable (art. 191, inc. final).

549. LA REPUDIACIÓN PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIO. Aunque la ley no lo contempla,

tampoco lo ha prohibido, por lo que procede si cumple las mismas exigencias que el art. 190 contempla
para el que se da para reconocer a un hijo: otorgarse por escritura pública y contener facultades especiales
para repudiar.

550. NO SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPTÓ EL RECONOCIMIENTO (Art. 192) No podrá repudiar el hijo que,
durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita. La aceptación es
expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial
y es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
podido ejecutar sino en ese carácter.
Estas definiciones son muy semejantes a las del caso de la aceptación de una herencia (arts. 1241 y 1242).

551. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN (Arts. 191, inc. penúltimo y 194) La repudiación privará
retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus
descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los
actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente (Art. 191, inc. penúltimo).
La repudiación es una antigua institución que el CC contemplaba para la legitimación (art. 209 inc. 2°
anterior a la reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo art. 273). Sin embargo, los
efectos que aquella producía operaban siempre para el futuro, a diferencia de hoy, en que tratándose del
hijo o de sus descendientes la repudiación opera retroactivamente. Por ello, el hijo no podría pretender
suceder al padre que ha fallecido antes de que él repudiara el reconocimiento.
No obstante el efecto retroactivo no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta
los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción. Pero la
norma no debe extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesión del hijo
que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiación se vería seriamente mermada.

552. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIÓN EN LA FILIACIÓN MATRIMONIAL (Art. 194) Si los padres

reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese solo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero
si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.

553. DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Reguladas en el Título VIII del Libro I. Tipos de acciones:
a) acciones de reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial, y
b) acciones de impugnación de filiación.

121
Además, está la acción de desconocimiento paternidad, contemplada en el art. 184, inc. 2°.
Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad o maternidad (art. 195).

555. HISTORIA BREVE DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD EN NUESTRA LEGISLACIÓN POSITIVA.

Con las modificaciones de la Ley N° 19.585, se admite la más amplia investigación de la paternidad o
maternidad.
El CC originalmente no aceptaba la investigación de la paternidad. Según los arts. 282 y 283, el hijo
ilegítimo tenía derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare sí creía tener el carácter de tal; y
sí éste pudiendo concurrir no lo hacía después de habérsele repetido por una vez la citación, expresándose
el objeto, se tenía por reconocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el art.
284 no admitía la indagación o presunción de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos
arts. precedentes.
Si bien no cabía la investigación de la paternidad, no ocurría lo mismo con la maternidad, pues desde sus
orígenes el código establecía en el art. 288 que el hijo ilegítimo tenía derecho a que la madre le asistiera
con los alimentos necesarios, si no podía obtenerlos del padre, agregando que esta acción no se podía
intentar en contra de una mujer casada. El art. 289 establecía que “si la demandada negare ser suyo el hijo,
será admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y
la identidad del hijo…”
La Ley N° 5.750 de 1935, admitió la investigación de la paternidad en varios casos, pero únicamente para
los efectos de reclamar alimentos. En 1952, la Ley N° 10.271 permitió la investigación de la paternidad
para obtener la calidad de hijo natural, condición que ya confería derechos de alimentos de mayor entidad
y derechos hereditarios.

556. PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Según el español O' Callaghan en las
acciones de filiación se deben considerar los siguientes principios, que se consagran en la ley Nº 19.585:
1) Libre investigación de la paternidad y de la maternidad.
2) Son declarativas de derechos, no constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status filii
con eficacia ex nunc. La filiación es una relación biológica y jurídica que, por el ejercicio de una acción,
se declara, no se constituye judicialmente.
3) Sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles.
4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompañar antecedentes serios. Que
representen un principio de prueba de los hechos en que esa se funde.
5) Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitación del juicio.
6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptándose incluso las pruebas biológicas.

557. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra
de su padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una
persona es hijo de otra. Luego, los titulares pueden ser el hijo, el padre o la madre.

558. CLASES DE ACCIONES DE FILIACIÓN. Pueden ser:

a) de reclamación de filiación matrimonial
b) de reclamación de filiación no matrimonial.

559. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL. TITULAR DE LA ACCIÓN. La acción de

reclamación la puede intentar el hijo en contra de sus padres y viceversa. Si es el hijo quien demanda,
deberá entablar la acción conjuntamente en contra de ambos padres (art. 204, inc. 2°). Lo que caracteriza
la filiación matrimonial es que los padres estén casados y por ello para que se declare esta filiación debe
demandarse conjuntamente a ambos (art. 180).

122
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiación matrimonial del hijo, debe el otro
padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (Art. 204, inc. final). Teniendo en cuenta los
efectos relativos de las sentencias judiciales (art. 3° inc. 2° CC), resulta necesario emplazar a ambos
padres.
Si bien la norma señala que “deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio”, es evidente
que sólo es necesario emplazarlo. Aunque no comparezca, deberá ser notificado de todas las resoluciones
que se dicten en el juicio, so pena de nulidad (art. 768 N° 9 CPC).

560. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. TITULAR DE LA ACCIÓN. La puede

interponer el hijo, personalmente o a través de su representante legal, en contra de su padre o de su madre,
o ambos. También la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación
diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 208, es decir, si el hijo ya tiene reconocida
la calidad de hijo de otra persona, deberá el demandante impugnar la filiación existente y pedir que se
declare que es su hijo (Art. 208 inc. 1º) Por tanto, las acciones a interponer en este caso son:
1) Impugnación de una filiación anterior existente;
2) Reclamación de la nueva filiación.
Ambas deben interponerse conjuntamente, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede
adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe
filiación.
Persona sin filiación determinada. No cabe acción de reclamación, porque no se requiere demandar al
hijo, desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el
art. 187 CC, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la
forma y dentro del plazo del art. 191.

561. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN LA PUEDEN EJERCER SUS
HEREDEROS (art. 207 inc. 1º) El plazo es de tres años contado desde la muerte. Si el hijo falleciere antes de
transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por
todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo (art. 207 inc. 2°). El plazo o su residuo empezará a
correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad (art. 207 inc. 3°).

562. SITUACIÓN DEL HIJO PÓSTUMO. En este caso, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los herederos del padre o de la
madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz, desde
que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Por tanto el plazo empieza a correr:
1) Si la acción es ejercida por el representante legal del hijo: desde la muerte del padre o madre.
2) Si quien la ejerce es el hijo: desde que haya alcanzado su plena capacidad.
El plazo de tres años contado desde la muerte del padre o madre se aplicará también cuando el hijo
hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la acción en este caso a los herederos del hijo. Según
Corral, en este caso los herederos del hijo disponen del plazo del art. 206 (tres años desde la muerte del
padre o madre) y no del 207 (tres años desde la muerte del hijo incapaz) como podría pensarse, pues el 1º
hace excepción al 2º.
El art. 206 es una innovación con respecto al anterior art. 272, que exigía que aquel que pretendiera
obtener judicialmente la calidad de hijo natural, debía intentar su demanda en vida del supuesto padre o
madre.

563. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.

a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195, inc. 2°). Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan
sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia.

123
b) Es personalísima: no se puede ceder ni transmitir. El único caso en que la pueden intentar los herederos
es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que podrán ejercerla dentro del plazo de tres años
contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los tres años desde que cesó su
incapacidad (art. 207).
c) Se tramita en un juicio de filiación que presenta las siguientes características:
1) Es conocido por los tribunales de familia (art. 8° N°9 Ley N° 19.968), en el procedimiento del Título III,
arts. 9° y ss.
2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, teniendo acceso a él
únicamente las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1°).

564. LEGÍTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Hay que distinguir:

1) Acción de reclamación de filiación matrimonial (art. 204) Corresponde exclusivamente al hijo, al padre
o a la madre.
En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres.
En el caso del padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de
nulidad.
2) Acción de reclamación de filiación no matrimonial (Art. 205) Corresponde sólo al hijo contra su padre
o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se
sujetará a lo dispuesto en el art. 208. Podrá reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en
interés de éste.
En este caso la acción no la tienen los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.

565. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS HEREDEROS. Atendido lo prescrito en el art. 205 CC, cabe preguntarse
si fallecido el supuesto padre (o madre) es posible demandar a sus herederos considerando que según el
art. 1097 CC, los herederos representan al causante; y que la regla general es que los derechos y
obligaciones sean transmisibles. En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa, estimando
que la acción de reclamación de filiación se debe intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la
excepción muy especial contemplada en el art. 206 (caso del hijo póstumo o cuando alguno de los padres
fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto). Sin embargo, Abeliuk, en un voto disidente
en una fallo de la CS, se pronuncia por la afirmativa.
Argumentos de la tesis afirmativa.
a) El texto del art. 205 si bien dice que la acción “le corresponde sólo al hijo contra su padre o madre”, lo
hace en el entendido que vive. Si está fallecido, opera el art. 1097. El art. 205 no impide que pueda
demandar a los herederos, por lo que, aplicando la regla general, debería admitirse tal demanda.
b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice en forma expresa, como ocurría
en el antiguo art. 272 CC.
c) El art. 317 introducido por la ley de filiación, establece en términos muy amplios la legitimación de o
en contra de los herederos. Esta norma después de señalar en el inc. 1º los legítimos contradictores, agregó
un inc. 2º, que establece que “son también, legítimos contradictores los herederos del padre o madre
fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del
hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla”.
d) Privar a los hijos la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley
– especialmente los arts. 195, 196, 198, 199, 200 CC – que posibilitan una amplia investigación de la
paternidad o maternidad.
e) La contraria se basa en que el art. 206 señala que si el hijo es póstumo o si alguno de los padres fallece
dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o
de la madre fallecidos, dentro del plato de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz,
desde que éste haya alcanzado la plena capacidad. La excepción a la regla no está en que en solo en ese
caso pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres años para hacerlo.

124
Esta norma era lógica en el caso de los hijos naturales, ya que la filiación natural sólo creaba una
vinculación entre el padre (o madre) y el hijo. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la
situación cambia, pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.
f) El art. 5° inc. 2º transitorio de la Ley N° 19.585, dispuso: “no obstante, no podrá reclamarse la
paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la
presente ley”. Por tanto, contrario sensu, se entiende que si a la fecha en que entró a regir la ley N° 19.585
el padre o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados.
g) Uno de los principios fundamentales de la Ley Nº 19.585, es reconocer a toda persona el derecho a la
identidad, derecho consagrado en el art. 7 punto 1º CDN, y art. 18 CADH. Justamente para asegurar este
derecho, la ley asegura una amplia investigación de la paternidad y maternidad. Además, se trata de un
derecho humano que tiene aplicación preferente en atención al art. 5º inc. 2º CPR.
En 2006, la CS ha dictado una sentencia que acepta que se pueda demandar a los herederos.
566. INTERESES EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.
1) Interés del hijo de que se establezca su verdadera filiación. Por ello, la ley establece la amplia
investigación de la paternidad o maternidad (art. 195)
2) Interés social de velar por la paz familiar, que puede verse alterada frente a demandas infundadas. Por
ello, la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la
persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado (art. 197 inc. 2°) .

567. LEY N° 20.030 SUPRIMIÓ LA EXIGENCIA DE QUE SE ACOMPAÑARAN CON LA DEMANDA

ANTECEDENTES SUFICIENTES QUE HICIEREN PLAUSIBLES LOS HECHOS EN QUE ELLA SE FUNDABA.
Estaba contemplada en el art. 196. El requisito generó muchos problemas, pues no había acuerdo sobre lo
que debía entenderse por “antecedentes suficientes” que hicieran plausible los hechos en que se fundaba la
demanda. El legislador al suprimirlo, actuó con mucho sentido de la realidad, pues la exigencia era difícil
de cumplir, por lo que la mayor parte de las demandas de reclamación de filiación eran declaradas
inadmisibles.

568. RESPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIÓN DE FILIACIÓN DE MALA FE (Art. 197, inc.
2º) Ya comentado, cabe agregar que para que proceda esta acción de indemnización, se tiene que tratar de
demandas deducidas de mala fe o hechas con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada,
circunstancias estas que deberá acreditar quien accione de indemnización (art. 1698, inc. 1º).

569. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN (arts. 197 a 201):

a) La paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a petición de parte (art. 198 inc. 1º). Sin embargo, la prueba de testigos por sí sola es insuficiente. Y en
cuanto a las presunciones, deberán cumplir con los requisitos del, vale decir, deben ser graves, precisas y
concordantes (art. 1712).
Art. 28 Ley Nº 19.698 da libertad de prueba. Además el establece que “podrán admitirse como pruebas:
películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones, otros sistemas de reproducción de
imagen o de sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. El juez
determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de
prueba más análogo (art. 54 LTF).
Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a la sana critica, lo que exige que la sentencia deberá hacerse
cargo en su fundamentación de la prueba rendida, incluso la desestimada, indicando las razones. La
valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los
cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado
para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia (art. 32 LTF ).
El juez puede decretar pruebas de oficio, que es excepción a la regla general de que en materia civil las
pruebas las aportan las partes.

125
b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico. La más conocida es la prueba del ADN, que
tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad a un 100%, y para incluirla, oscila entre
el 98,36 al 99,9999999982%. Existen también el análisis de grupos y subgrupos sanguíneos, con un grado
de certeza de un 100% para exclusión, y de un 60 a un 70% de inclusión; y el análisis de antígenos de
histocompatibilidad, con una probabilidad de exclusión del 100% y de inclusión entre el 90 y el 99%.
Estas pruebas deben practicarse por el SML o por laboratorios idóneos, designados por el tribunal. Las
partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199).
La Ley N° 20.030 estableció que “el juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente
para establecer la paternidad o la maternidad o para excluirla" (art. 199 inc. 2º).

570. SANCIÓN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN PERITAJE BIOLÓGICO (art. 199 inc. 4º)
la sanción es que hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según
corresponda. Hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del
examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción
señalada en el inc. anterior (art. 199 inc. 5º)

571. POSESIÓN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO (arts. 200 Y 201). Es la prueba más importante. Consiste
en que el padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de
un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (art. 200 inc. 2º). Esta definición
contiene los requisitos tradicionales de toda posesión notoria: trato, nombre y fama.
Requisitos:
a) Debe haber durado a lo menos cinco años continuos.
b) Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200, inc. 1°). No aclara si la sola
prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro juicio, por sí sola no basta, porque
la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos.
Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferirá a las pruebas
periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras (art. 201, inc) Sin
embargo, no se aplicará esta norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de carácter biológico (art. 201, inc. 2°).
Definición de graves razones. En el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
reglamento se señala que “la aplicación de esta regla sería inconveniente para el hijo (...) en el caso de que
la posesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el de sustracción de menores o de
sustitución de un niño por otro, contemplados en los arts. 142 y 353 CP”.

572. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el hijo tiene filiación de maternidad
determinada y prueba que su madre vivió en concubinato con el supuesto padre a la época en que ha
podido producirse la concepción, este hecho “servirá de base para una presunción judicial de paternidad”
(art. 210)
“Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción,
esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio
sin emplazamiento de aquél” (Art. 210 inc. inc. 2°). No hay claridad sobre la razón ni los efectos de este
emplazamiento. Al menos, queda claro que no se puede establecer la filiación respecto del 3º, dado que
la norma vulneraría el debido procedo (art. 19 N° 3 inc. 5° CPR).

573. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN.

Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o

126
ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará
en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente. Sin embargo, mantiene
sus obligaciones (art. 203 inc. 2º).
Art. 324 inc. final: “quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le
haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia
judicial contra su oposición”. Por tanto, el art. agrega que es necesario además que este padre o madre
haya abandonado al hijo en su infancia. .
El hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre, manifestando su
voluntad por escritura pública o testamento (art. 203 inc. final). El restablecimiento por escritura pública
producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será
irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.

574. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME, SE PUEDE RECONOCER VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el
objeto de evitar la sanción antedicha, si el resultado del examen de ADN demuestra ser electiva la
paternidad o maternidad, el padre o madre puede reconocer voluntariamente al hijo y con ello evitar la
sanción.

575. ALIMENTOS PROVISIONALES (Art. 209). Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar
alimentos provisionales en los términos del art. 327.
Contituye una facultad del juez, no una obligación el decretarlos. La petición al tribunal debe ser fundada
y que para el caso de que la sentencia sea absolutoria se deben, por regla general, restituir.

576. SENTENCIA QUE ACOGE ACCIÓN DE RECLAMACIÓN ES DECLARATIVA, NO CONSTITUTIVA DE

FILIACIÓN. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se
retrotraen a la época de la concepción del hijo (art. 181 inc. 1º). No obstante, subsistirán los derechos
adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las
sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación cuando sea llamado en su calidad
de tal (art. 181 inc. 2º). Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de
las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales (art. 181 inc. 3º).

577. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN. De

acuerdo al art. 147 del COT en el texto dado por la Ley Nº 20.030, es juez competente para conocer de las
acciones de reclamación de filiación contempladas en el párrafo 2º del Título VIII del Libro I del Código
Civil, el del domicilio del demandado o demandante, a elección de este último.

578. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN; CONCEPTO (Párrafo 3° del Título VIII del Libro I, arts.
211 hasta el 221) Son las que tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada
paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda (arts. 211 y ss).

579. NO CABE LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA POR SENTENCIA FIRME (Art. 220) Como
consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme. Lo anterior, sin perjuicio de lo que
dispone el art. 320, que dispone “ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se
haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por
hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”.
De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o
madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se resolvió, impugnar
la filiación establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un 3º pretende ser el padre o madre del

127
mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos establecidos en el art. 208, esto es, ejerciendo
simultáneamente las acciones de impugnación de la libación existente y de reclamación de la nueva.
Luego, cuando habla de “fallo alguno”, no se refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el
padre o madre. El fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre es
aquel que recayó en una causa seguida por otras personas.

580. SITUACIONES QUE REGLA LA LEY.

1) Desconocimiento e impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.
2) Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.
3) Impugnación de la maternidad.

581. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO Y DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O

NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO. Cuando nace el hijo antes de los 180 días siguientes al
matrimonio pueden presentarse dos situaciones distintas:
a) Que el padre ignore que a la fecha del matrimonio su mujer se encontraba embarazada. En este caso,
tiene la acción de desconocimiento (art. 184), y deberá demandar al hijo solicitando que se declare que no
rige la presunción de paternidad por haber contraído nupcias desconociendo el embarazo de su mujer. En
este supuesto, quien deberá probar lo contrario es el hijo. Si este último acreditare esta circunstancia, la
acción del padre será rechazada, sin perjuicio de la posibilidad de demandar de impugnación de filiación
(art. 212).
Aunque no es una acción de impugnación, debe ejercerse en el plazo y forma de dicha acción (art. 184 inc.
2° en relación con 212 y ss), circunstancia que no cambia su naturaleza jurídica, distinción que tiene
importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es únicamente que constate los supuestos del
desconocimiento. El onus probandi corresponderá al hijo (art. 1698).
b) Que contraiga nupcias conociendo el estado de embarazo de su mujer. Debe intentar es la de
impugnación fundada en el art. 212.

582. PERSONAS QUE PUEDEN IMPUGNAR LA PATERNIDAD.

a) El marido.
b) Los herederos del marido o cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio
c) El hijo.

583. IMPUGNACIÓN HECHA POR EL MARIDO. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que
tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a
la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer (art. 212). El plazo para impugnar es
diferente según se trate de cónyuges que viven juntos o separados. En ambos casos los plazos se cuentan
desde que el marido tuvo conocimiento del parto.
Presunciones simplemente legales. Son dos y las trata el art. 212 en sus incs. 2º y 3º
1) La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente;
a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación de parto (inc. 2º).
2) Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente
después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inc.
precedente (inc. 3º).

584. IMPUGNACIÓN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O POR CUALQUIERA PERSONA A QUE LA
PRETENDIDA PATERNIDAD CAUSARE PERJUICIOS. Mientras el marido vive, sólo a él compete el derecho de
impugnar. Si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras está corriendo el plazo para

128
impugnar, la acción pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare
perjuicios, por la totalidad del plazo (cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento del parto) o
por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario (art. 213, inc. 1°).
No cabe esta impugnación si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento público (art. 213, inc. 2°).

585. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO EN EL CASO DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO
DURANTE EL MATRIMONIO. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo, personalmente o a través de
su representante legal. Si quien impugna es el representante legal, el plazo es de un año contado desde la
fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo personalmente, el plazo de un año se cuenta desde que
adquiere su plena capacidad (art. 214).

586. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO. Titulares:

a) Por el propio hijo.
b) Por toda persona que prueba interés actual en la impugnación.
Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la acción de impugnación, lo que es
concordante con la ley por cuanto no hay impugnación si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo
en su testamento o en otro instrumento público (art. 213, inc. 2°). Así ha sido fallado por la CS.
No tiene el padre acción de impugnación, pero sí puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios
de la voluntad (Art. 202), la que prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha de su
otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado.

587. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO. Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre,
puede impugnar la paternidad dentro del plazo de 2 años contados desde que el hijo supo del
reconocimiento (art. 216, inc). Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal (art. 216 inc.
2°), que sigue la regla del art. 214. Para el redactor, la referencia solo tiene el alcance de que la acción
puede ejercerla el representante legal por el hijo incapaz, pero no cuenta el plazo desde que conoce el
reconocimiento, pues el representante no tiene porqué conocer la fecha fiel de esta circunstancia.
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la acción
corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para completarlo, plazo que
se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216, inc. 3°).
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (filiación matrimonial de acuerdo al art.
180, inc. 2|), se aplican estas mismas reglas de impugnación, pero el plazo de dos años se contará desde
que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen (art. 2i6, inc. 4º).

588. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE PRUEBE INTERÉS ACTUAL EN ELLO
(art. 216, inc. final) El plazo es de un año contado desde que tuyo ese interés y pudo hacer valer su
derecho. Interés actual significa interés patrimonial. El puro interés moral no es suficiente.

589. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. Procede atacándose los hechos en que se funda (art. 217 inc. 1º):
1) Existencia del parto.
2) Que el hijo es el producto de ese parto.

590. TITULARES DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.

a) El marido de la supuesta madre.
b) La madre supuesta.
c) Los verdaderos padre o madre del hijo.

129
d) El verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica
filiación.
e) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión
notoria del estado civil (art. 217 incs. 2° y 3° y art. 218).
El plazo para impugnar es de un año, contado desde el nacimiento del hijo (art. 217, inc. 2°).
Si el pretendido hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la de reclamación, deberá
ejercerla dentro del año contado desde que alcance su plena capacidad.
En el caso que quien impugne sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus
derechos hereditarios de los supuestos padre o madre, el plazo es de un año contado desde el fallecimiento
de dichos padre o madre (art. 218, inc. 2°).
Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo en razón de que se interpondrán
conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de la verdadera filiación y, en ese caso, no
rigen los plazos señalados en el Párrafo 3° del Título VIII (art. 208, inc. 2°).
No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz algún hecho
incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado
desde la revelación justificada del hecho (art. 217, inc. final). La CS ha fallado que constituye un hecho de
se tipo el conocimiento tardío de una inscripción irregular que da fe del nacimiento de una menor que no
es hija legítima de los litigantes, porque no existió el parto que le dio origen.

591. SANCIÓN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIÓN DEL PARTO (art. 219). Consiste en que no
les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos
de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. a sentencia
que La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de
derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo".

592. DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. Es de conocimiento de los

Tribunales de Familia, en el procedimiento regulado en el título III de la Ley N° 19.968 (art. 8° N° 9 LTF)
Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es
obligada a comparecer (art. 215), pues la sentencia que se dicte le afectará y por eso es necesario
emplazarla, pues en caso contrario no podría afectarle la sentencia, atendido el efecto relativo de las
sentencias (art. 3° inc. 2°).

593. SITUACIÓN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA. En este caso, no cabe la impugnación de la filiación ni la reclamación de una filiación diferente
(art. 182 inc. 1°), como consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que
se sometieron a ellas (art. 182, inc. 1°).

594. SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE RECLAMACIÓN O DE IMPUGNACIÓN.

Las sentencias que se dicten deben subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art.
221). Esta subinscripción es un requisito de oponibilidad (art. 221 parte final y art.8 ° inc. 1º Ley N°
4.808).

595. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. Derechos y deberes entre padres e hijos. Los efectos de la filiación son los
derechos y obligaciones que derivan de ella y abarcan las siguientes materias:
1) Autoridad paterna;
2) Patria potestad;
3) Derecho de alimentos, y

130
4) Derechos hereditarios.

596. AUTORIDAD PATERNA. Ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido
eminentemente moral, existente entre padres e hijos. Está regulado en el Título IX del Libro I, arts. 222 al
242. A su respecto, debemos distinguir entre:
a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.
b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

597. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES.

1) Respeto y obediencia a los padres.
2) Deber de cuidado a los padres y demás ascendientes.

598. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres
(art. 222 inc.

599. DEBER DE CUIDADO. Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar

independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de
demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios (art. 223 inc. 1°) Tienen
derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes (art. 223 inc. 2°)".

600. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. El cuidar, criar y educar a los hijos no
es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino el cumplimiento de una obligación que les impone su
condición de progenitores.
En el art. 222 declara los principios sobre la protección que debe darse al menor: “la preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Esta disposición se ajusta a lo
establecido en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959: “el interés superior del niño debe ser el
principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad
incumbe, en primer término a los padres” (Principio 8° inc. 2°).
Los derechos – deberes son los siguientes:
a) Cuidado.
b) Derecho de visita.
c) Crianza y educación.
d) Gastos de crianza y educación.

601. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Regulado de los arts. 224 al 228: “Toca de consuno a los padres, o al
padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos” (art. 224 inc. 1°).
“El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los
padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus
padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez" (art. 224 inc. 2°).
Aunque la ley no hace distinción entre los hijos, no puede desconocer dos realidades:
1. Que los hijos pueden ser producto de filiación matrimonial o no matrimonial.
2. Que cualquiera sea el caso, los padres pueden vivir juntos o separados.
En el caso del reconocimiento, si ha sido por resolución judicial con oposición del padre o de la madre,
este quedará privado del cuidado del hijo (Art. 203).

131
Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225, inc. 1 °). Esta
norma no se aplica en dos casos:
a) Acuerdo de los padres, en sentido de otorgar el cuidado al padre. (art. 225 inc. 2º). Características:
1) Es solemne: debe constar en escritura pública o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil;
2) Para que sea oponible a terceros, el instrumento deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, y
3) Es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades (art. 225, inc. 2°, parte final).
Respecto a la subinscripción, no resulta claro si la obligación de practicarla dentro del plazo de 30 días
constituye otra solemnidad (situación semejante a la del art. 1 723) o simplemente lo que se quiere
significar es que mientras no se practique el pacto es inoponible a terceros.
b) Por resolución judicial (Art. 225, inc. 3°) Procede cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada, con la limitación de no poder confiar el cuidado personal al
padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del
otro padre, pudiendo hacerlo.
En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez confiar el cuidado personal a otra
persona o personas competentes, debiendo preferirse a “los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a
los ascendientes” (art. 226). Esta norma debe ser concordada con el art. 42 Ley N° 16.618, sobre
Protección de Menores, que señala casos de inhabilidad física o moral para los efectos del art. 226 CC:
1°. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2°. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3°. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de la educación del hijo;
4°. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública o en lugares públicos a la vagancia o a
la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5°. Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores;
6°. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de éste en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad, y
7°. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Respecto al derecho de cuidado, el padre quedará privado de él cuando haya sido condenado por un delito
de significación sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis CP).
La Corte de Santiago ha resuelto que “el hecho de convivir la madre con quien no es su cónyuge legítimo,
ni el padre de los menores, en el mismo hogar que éstos habitan, la inhabilita en los términos de los arts.
223, inc. 2° CC (referencia que debe hecha al art. 225, inc. 3°) y 42 Nº 6 de la Ley N° 16.618, por cuanto
con ello da un manifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario peligro para la moralidad
de los hijos, debiendo entregarse al padre la tuición”. Tiene este fallo un voto disidente del ministro don
Carlos Cerda.

602. EXIGENCIA ESPECIAL PARA MANTENER EN EL HOGAR COMÚN UN HIJO DE UNO SOLO DE LOS
CÓNYUGEs. La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de
ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su otro cónyuge (art.
228).

603. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS DE TUICIÓN. Se tramitan ante los
Tribunales de Familia (art. 8º Nº 1). El procedimiento es el ordinario establecido en el Título III de esa ley
(arts. 55 y siguientes). Ello explica que la frase “el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente”, que
se contenía en el art. 227, pasó a ser reemplazada por la expresión "el juez oirá”.

132
604. DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR. Este equivale a lo
que antes se denominaba derecho de visita.
“El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará
exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente (art. 229).
Al transformarse el “derecho de visitas” en un “derecho – deber”, puede ser compelido a cumplir con esta
obligación de padre mediante apremios del art. 543 CPC.

605. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO
UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR. El tribunal competente es el de familia (art. 8° inc. 2º LTF).
En conformidad al art. 48 Ley N° 16.618, quienes 1º deben determinar la forma como se ejerce son los
padres. Si no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de familia que la regule. También
se podrá pedir al tribunal que “modifique la regulación que se haya establecido de común acuerdo o por
resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor”.
Si regulare judicialmente la determinación de la persona a quien corresponderá el cuidado personal, y no
se debatiere la relación con el otro padre o madre, la resolución se pronunciará con el mérito de los
antecedentes del proceso (Art. 48 inc. 2°)
Situaciones:
a) Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o
entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a
quien le corresponde ejercerla, puede solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal
dispondrá prudencialmente (Art. 48 inc. 3°);
b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de
cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el
tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensión o
restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan, de conformidad al inc. 3° del
art. 66, esto es, de acuerdo al art. 543 del Código de Procedimiento Civil (arresto hasta por 15 días o
multa proporcional, que se puede repetir (Art. 48 inc. 3°).
c) El tribunal puede disponer la suspensión o restricción del ejercicio del derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo e incluso si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo
justifiquen, puede accederse provisionalmente a la solicitud. La resolución del tribunal debe ser fundada y
podrá disponer que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los
encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor (Art. Inc. 5°).
d) El tribunal, “luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá
conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine,
cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el menor, y podrá asimismo, suprimirlo o restringirlo
cuando pudiere perjudicar su bienestar" (inc. 6°).
Las facultades que el art. 48 de la Ley N° 16.618 otorga a los Tribunales de Familia), en sus incisos 5° y
6°, constituyen una manifestación del principio “el interés superior del menor”.
Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en forma
adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado personal o de la relación directa y regular que
mantendrá con ellos aquel de los padres que no los tenga a su cuidado, y no exista previamente una
resolución judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas,
cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre
cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía
reconvencional. El tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que
justifican su regulación” (Art. 48 ter inc. 1°). “Para esos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la
interposición de la demanda se tramitarán conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las

133
demás se sustanciarán por vía incidental, a menos que el tribunal de oficio o a petición de parte, resuelva
tramitarlas en forma conjunta" (Art. 48 ter inc. 2°).

606. AUTORIZACIÓN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO (Art. 49 Ley N° 16.618) La
salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las normas que en este art. se señalan, sin perjuicio de lo
dispuesto en la Ley N° 18.703 (Art. 49 inc. 1°).
“Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un 3º, aquél no podrá
salir sin la autorización de ambos padres, o de aquél que lo hubiere reconocido en su caso” (Art. 49 inc.
2°).
“Confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un 3º, el hijo no podrá salir sino con la
autorización de aquel a quien se hubiere confiado” (Art. 49 inc. 3°). Regulado el derecho a tener una
relación directa y regular con el hijo por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se
requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció” (Art. 49 inc. 3°).
El permiso que exige el art. 49 de la ley de menores se debe prestar por escritura pública o por escritura
privada autorizada por un notario público. No se necesitará este permiso si el menor sale del país en
compañía de la persona o personas que deben prestarlo (art. 49, inc. final).

595. CRIANZA Y EDUCACIÓN. En principio, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente
(art. 224 inc. 1º). Este derecho no se refiere únicamente a supervisar la educación formal que imparten los
establecimientos de enseñanza, sino que se entiende el sentido amplio de formar al hijo para que éste logre
“el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida” . Los padres tienen el derecho preferente y el deber
de educar a sus hijos (Art. 19 Nº 10 CPR; art. 236 CC).

608. PADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HIJOS. Casos:

a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o la
madre (art. 203);
b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponderá a ésta,
debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);
c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238);
d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, a menos que la medida haya
sido revocada (art. 239), y
e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del
menor, debiendo así declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar constancia al margen de
la inscripción de nacimiento del menor (art. 370 bis CP)

609. GASTOS DE EDUCACIÓN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS. La ley distingue:

a) Padres casados en sociedad conyugal: esos gastos serán de cargo de la sociedad, según las reglas del CC
(arts. 1740, N°5 y 1744) La sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el
mantenimiento, educación y establecimiento de los hijos.
b) Si no hay sociedad conyugal, ambos padres deberán contribuir en proporción a sus respectivas
facultades económicas (art. 230).

610. LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CARECE DE BIENES PASA POR INSUFICIENCIA
DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR UNA Y OTRA LÍNEA (Art. 232) Hoy todos los hijos tienen abuelos, y
éstos están obligados a suministrar alimentos a sus nietos si los padres no estuvieren en condiciones de
hacerlo.
El art. 233 mantiene la idea que antes establecía el art. 231, inc. 2°, de que “en caso de desacuerdo entre
los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será

134
determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo
modificarla, según las circunstancias que sobrevengan”.

611. DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRÍA A UN HIJO AJENO. Si el hijo abandonado por sus
padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella,
deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y
educación, tasados por el juez" (art. 240 inc. 1º). El juez sólo concederá la autorización si estima, por
razones graves, que es de conveniencia para el hijo (art. 240 inc. 2°). Según el art. 47 LM “el solo hecho
de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del art. 240 CC”.
El tribunal sólo deberá devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe
tener en cuenta el interés de los padres ni tampoco el de la persona que haya tenido al menor bajo su
cuidado.
Para el autor, es inaceptable que se condicione la devolución del hijo al pago de los costos de crianza y
educación. Es una especie de derecho legal de retención sobre la persona del menor, inadmisible en
derecho. Más criticable si se tiene presente que el art. 240 señala atender a la conveniencia del hijo. Por lo
menos, debió eliminarse la condición de que el pago fuere previo.

612. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA. Es regulado en el art. 241. El art.
establece una presunción simplemente legal en el sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene
al menor a su cuidado, autorizó al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razón de
alimentos, y por la misma razón deben responder de su pago.
Requisitos:
a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado;
b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad;
c) Que no está en condiciones de ser asistirlo por el padre, madre o por la persona bajo cuyo cuidado está;
d) Que un 3º haga al menor suministraciones a título de alimentos, y
e) Que el que haga las suministraciones dé noticia al padre o madre lo más pronto posible. Si por muerte o
inhabilidad de los padres, estos faltaren, la noticia deberá darse a quien corresponda la sustentación del
menor.

613. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A SUS HIJOS. Tienen ese derecho cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal (art. 234 inc. 1º). Se eliminó la facultad de los padres de
castigar moderadamente al hijo, con el objeto de ajustar la normativa a la Convención de los Derechos del
Niño.
Si se produce el menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar medidas en resguardo de la
salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio (art. 8° Nº 7 LTF).
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre
la vida futura de aquél por el tiempo que estime más conveniente, el cual no pocha exceder del plazo que
le falte para cumplir 18 años de edad (Art. 234 inc. 3º).

614. PATRIA POTESTAD. Regulado en el Título X Libro I CC, arts. 243 al 273. “Es el conjunto de derechos
y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados” (Art. 243)
.
La gran innovación de la Ley Nº 19.585 es conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, y,
además, sin distinguir si la filiación de los hijos es matrimonial o no matrimonial. .

135
615. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad será ejercida por el padre o la madre, o por
ambos conjuntamente, según convengan, y sólo a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria
potestad (art. 244 inc. 2º).
Uno de los atributos de la patria potestad es la representación del menor, es fundamental para los terceros
que contratan con éste conocer quién lo representa.
Reglas que rigen la patria potestad:
a) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre (art. 243 inc. 3º).
b) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o el padre y madre en
conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública o en acta
extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil.
c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de este
derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244 inc. 3º).
d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolución judicial que atribuya la patria
potestad a alguno de ellos o a ambos, deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo, la que deberá practicarse dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento (art. 244)
La subinscripción constituye una medida de publicidad frente a terceros (art. 246 CC y 8º Ley Nº 4.808)
Y consecuencia de ello es que mientras no se practique la subinscripción, para los terceros la patria
potestad la ejerce el padre (art. 244 inc. 2º). Por tanto, ¿Puede oponerse el registro civil a subinscribir si se
le requiere la subinscripción pasados los treinta días? ¿Sería necesario un nuevo acuerdo o de una nueva
sentencia? Todas estas dudas son la consecuencia de una norma mal redactada.
e) Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado
personal del hijo, de conformidad al art. 225 (art. 245 ). En principio esta norma no crea problemas, pues
todo acuerdo o resolución judicial que entregue a uno de los padres el cuidado del hijo, debe
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo para que sea oponible a terceros.
Sin embargo, si los padres viven separados, corresponde a la madre por el solo ministerio de la ley el
cuidado personal de los hijos (art. 225 inc. 1º). Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la
patria potestad de acuerdo al art. 245, sin que sea necesario practicar ninguna anotación al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo. Hay una omisión en la ley, pues los terceros no tienen por qué saber si
los padres viven o no separados, y al ignorar este hecho, podrían pensar que la patria potestad la tiene el
padre en conformidad a lo dispuesto en el art. 244 inc. 3º.
Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extraño cuando ambos padres están física o
moralmente inhabilitados (art. 226), por este supuesto no tiene la patria potestad del menor, pues es un
atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, lo que no es contrario al art. 245, en tanto la norma
se refiere al art. 225, que se refiere exclusivamente a los padres.
f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la
madre, no corresponde a éstos la patria potestad, por lo que será necesario nombrar al hijo un tutor o
curador (art. 248 en relación al art. 203).

616. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD.

a) Derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo.
b) Administración de los bienes del hijo.
c) Representación legal del menor.

617. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL. La facultad ahora con la Ley Nº 19.585 se llama
“derecho legal de goce”, más adecuado por cuanto no da derecho de persecución contra terceros
adquirentes de los bienes del menor, como si lo hace el usufructo. Sin embargo, el legislador precisa que
“el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los
bienes del hijo”, y en lo que convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título
IX del Libro II, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.

136
618. DEFINICIÓN (Art. 252) Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con
cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”. La
definición se inspira en la del derecho real de usufructo (art. 764).

619. CARACTERÍSTICAS. Son las siguientes:

a) Es un derecho personalísimo (art. 252 inc. lº).
b) Es inembargable (art. 2466 inc. final).
c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni tampoco a hacer inventario
solemne. Pero debe llevarse una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de
ellos. En el caso que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias
deberá proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252 en relación con el art. 124).
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de sociedad conyugal, se
considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga, rigiéndose por el art.
150 (art. 252 inc. 3º).
e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce se distribuirá en la
forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividirá por partes iguales (art. 252 inc. 4º).

620. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE (Art. 250) La patria potestad confiere el
derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepciones:
a) Bienes del peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 Nº 1). Respecto de éstos, el goce lo tiene el
hijo (art. 251);
b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha
estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la
condición de obtener la emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el
hijo (art. 250 Nº 2);
c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del
padre o madre que tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponderá al hijo o al otro padre (art.
250 Nº 3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más
bienes del hijo, este derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena
pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración (art. 253 inc. 2º).

621. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. Cabe distinguir:

a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial, son administrados por el hijo, con la
limitación del art. 254 (art. 251).
b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre el padre o madre que tenga el derecho legal
de goce (art. 253 inc. lº). Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a un curador (art. 253 inc.
2º).

622. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. Administra con amplias facultades, salvo excepciones
legales, que son las siguientes:
1) Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o
derechos hereditarios, se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (art. 254). La
sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa.
2) No podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y

137
curadores (art. 255) Estas limitaciones están contempladas en los arts. 402 (donaciones); 407 (arriendos) y
(aceptación o repudiación de una herencia)
a) Donaciones (art. 402). Debe distinguirse entre:
a) Bienes inmuebles. El padre no podrá donarlos, ni aun con autorización judicial (art. 402 inc. 1º). La
sanción a la contravención es la nulidad absoluta, por ser prohibitiva (arts. 10, 1466, 1682).
b) Bienes muebles. Para donarlos requiere de autorización judicial, que procederá sólo cuando exista “una
causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pública u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no
sufran un menoscabo notable los bienes productivos” (art. 402 inc. 2º). El padre no tiene limitaciones para
hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inc. 3º). La
sanción si no se otorga la autorización judicial, es la nulidad relativa (art. 1682).
Arriendos (art. 407). No podrá dar en arriendo los bienes raíces del hijo por más de 5 años si son urbanos,
ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para que el menor cumpla 18 años (arts.
255 y 407). La sanción: la inoponibilidad, el contrato no afecta al menor más allá de los 5 u 8 años, según
se trate de predios urbanos o rústicos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años.
Aceptación de una herencia (397 reiterado arts. 1225, 1236 y 1250). El padre tiene que aceptar con
beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si no lo hace, el menor no será obligado por las deudas y
cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o
se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inc. final).
Repudiación de una herencia. El padre requiere decreto judicial con conocimiento de causa (art. 255, art.
397 y 1236). La última norma alcanza la repudiación de legado, que requieren de autorización judicial si
se refieren a bienes raíces o a bienes muebles que valgan más de un centavo. La sanción será la nulidad
relativa por haberse omitido un requisito atendido al estado o calidad del menor (art. 1682).
3) El padre requiere de autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de bienes raíces
en que tenga interés el menor (art. 1322). La CS ha fallado que la autorización se exige sólo para
provocar, no para intervenir en una partición de común acuerdo (art 1325). La designación de partidor,
salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326).
La falta de autorización judicial para provocar la partición o la omisión de la aprobación judicial del
partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la partición.

623. RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO.
Responde hasta de la culpa leve (art. 256 inc. 1º). En aquellos bienes en que tiene la administración pero
no el goce, la responsabilidad se extiende la propiedad y los frutos; y cuando se ejercen ambas facultades
sobre los bienes, se limita a la propiedad (art. 256 inc. 2º).

624. PRIVILEGIO EN FAVOR DEL HIJO. La ley otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado
de cuarta clase “por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los
bienes de éstos” (art. 2481 Nº 4 ).

625. EXTINCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL PADRE O DE LA MADRE. Casos:

1) Por la emancipación del hijo, desde que la administración es una consecuencia de la patria potestad.
2) Por suspensión de la patria potestad del padre o madre en conformidad al art. 267 (art. 257 inc. 2º). Si
se suspende respecto de un padre, la ejercerá el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo
quedará sujeto a guarda (art. 267 inc. 2º).
3) Por privación al padre, madre o a ambos de la administración de los bienes del hijo por haberse hecho
culpable “de dolo, o de grave negligencia habitual y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo” (art. 257 inc. 1º).

138
626. OBLIGACIÓN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA
ADMINISTRACIÓN REALIZADA. Art. 259.

627. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO MENOR. El hijo menor puede ser absolutamente incapaz (demente,
impúber, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente) o relativamente incapaz, si es
menor adulto (art. 1447). En el primer caso sólo puede actuar a través de su representante legal; en el 2º,
representado o autorizado por dicho representante.

628. EL HIJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REALIZAR CIERTOS ACTOS. Entre ellos:
a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial (art. 251);
b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts.
114 y siguientes), la omisión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede reconocer hijos (art.
262); hacer testamento (art. 262).

629. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos señalados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal. Es necesario distinguir entre:
a) Incapacidad para actos extrajudiciales.
b) Incapacidad para actos judiciales.

630. REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representante legal del hijo es el padre o la madre
que lo tenga bajo su patria potestad. Si ninguno lo tuviere, lo representará el respectivo curador (art. 260).
En caso que el hijo actuare personalmente, se obligará únicamente en su peculio profesional o industrial
(art. 260 inc. lº). Sin embargo, en ningún caso podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto
en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Si lo hiciere,
será obligado por estos contratos solo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado (art. 260 inc.
2º).

631. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL HIJO AJENOS A SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL,
REALIZADOS A TRAVÉS DE SUS REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR ÉSTOS. Hay que
distinguir:
1) Los que ejercen la patria potestad se encuentran casados en sociedad conyugal. En este caso, los actos
y contratos obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de
bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos
actos o contratos (art. 261 inc. 1º).
2) Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos obligan solo al padre o madre que haya intervenido,
lo que no obsta a que este pueda repetir contra el otro padre en la parte en que en derecho ha debido
proveer a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2º).

632. NO HAY AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA ACTOS EXTRAJUDICIALES. La ley no

contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorización.
La doctrina estima que no cabe la autorización supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura sólo puede
actuar en virtud de un texto expreso.

633. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIÓN O RATIFICACIÓN DEL PADRE, DE LA MADRE O
DEL CURADOR ADJUNTO. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo
tengan bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligaran exclusivamente en su
peculio profesional o industrial (art. 260 inc. 1º).

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De aplicarse las reglas generales, estos actos deberían ser nulos relativamente pudiendo llegar a generar
una obligación natural (arts. 1470 Nº 2 y 1691). Sin embargo, en caso de que el hijo tenga peculio
profesional, podría inducir a los terceros a contratar con él creyendo que lo está haciendo dentro de ese
peculio, y por ello establece esta regla en protección de los terceros. Si no tiene peculio profesional o
industrial, se vuelve a la sanción normal (nulidad relativa).
Excepción. No va a obligar su peculio profesional o industrial, sino hasta concurrencia del beneficio que
haya reportado de ellos, en caso de que tome dinero a interés, y compra al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita del padre, madre o curador según el caso. (art. 260 inc.
2º).

634. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD. La ley nada ha dicho. Como
el art. 1796 prohíbe la celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad, se concluye que fuera de este caso (y el de la permuta por aplicación del art. 1900), a
contrario sensu entre ellos sería posible. Naturalmente que si hay incompatibilidad de intereses, no podrá
autorizar el padre, pues a representación legal llega hasta el momento que se produce dicha
incompatibilidad.

635. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTESTAD. Situaciones:

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante.
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo.
c) Juicios criminales seguidos contra el hijo.
d) Juicios entre padre e hijo.

636. JUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE. El hijo no puede parecer enjuicio como
actor, contra un 3º, sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o por
por ambos, si la ejercen de manera conjunta (art. 264 inc. 1º)
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el
juez suplirlo, y dará un curador para la litis (art. 264 inc. 2º)
Si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio profesional o industrial del hijo, puede
actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251).

637. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. El actor deberá dirigirse al padre o madre que tenga la
patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria
potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265 inc. 1º). Si el padre o madre no pudiere o
no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la
litis (art. 265 inc. 2º).
Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre peculio profesional o industrial del
hijo, pues en tales casos el hijo comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor de edad. Claro Solar
disiente de esta doctrina, pues a su juicio, aun tratándose del peculio profesional o industrial, las demandas
deben dirigirse en contra del padre.

638. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. “No será necesaria la intervención paterna o materna para
proceder criminalmente en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad será
obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa” (art. 266).

639. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD. Siempre que el
hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario
obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis (art. 263)

140
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tiene la patria potestad quien demande al
hijo. Frente a este vacío se ha resuelto que por el hecho de que el padre o la madre demande hijo lo está
autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la litis.

640. EXPENSAS PARA LA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con
el hijo, sea que el padre o madre actúe como demandante o demandado, deben proveer al hijo “de
expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e
importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes" (art. 263 inc. 2º).

641. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Casos (art. 267):

a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce.
b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes, cualquiera sea
la causa de su interdicción, y
d) Ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio
grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.

642. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA JUDICIAL. No opera de pleno
derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre (Art. 267 inc. 2º). En los demás
casos, debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa, y después de oídos los parientes del
hijo y el defensor de menores (art. 268 inc. 2º). Esta gestión se sigue ante los tribunales de familia (art. 8º
Nº 3 LTF).
Cuando cese la causa que motivó la suspensión, podrá judicialmente ordenarse su recuperación,
considerándose el interés del hijo (art. 268 inc. 2º) Como no distingue, se entiende que se requiere decreto
judicial aun en el caso en que la causal de la suspensión sea la menor edad del padre o de la madre. La
resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (art. 268 inc. final), requisito de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a
terceros (art. 8° Ley Nº 4.808).

643. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN. Si se suspende respecto de uno de los padres, pasará a ser ejercida por
el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267 inc. final).

644. DE LA EMANCIPACIÓN. Hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos,
según sea el caso (art. 269).

645. LA LEY Nº 19.585 ELIMINÓ LA EMANCIPACIÓN VOLUNTARIA. Antes era de tres clases: voluntaria,
legal y judicial. La ley citada suprimió la voluntaria, que era la que se producía por un acuerdo entre el
padre y el hijo. Hoy día la emancipación sólo puede ser legal o judicial (art. 269 parte final).

646. LAS NORMAS SOBRE EMANCIPACIÓN SON DE ORDEN PÚBLICO. Por tanto, las causales son establecidas
taxativamente por ley. Cuando se hace al hijo una donación, herencia o legado bajo condición de que se
emancipe, la condición se cumple por equivalencia: el hijo no obstante la aceptación, no se emancipa, sino
que el efecto producido es que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (art. 250 Nº
2).

647. EMANCIPACIÓN LEGAL. Se produce por el solo ministerio de la ley en los casos del art. 270:
1º. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;

141
2º. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del
padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3º. Por el matrimonio del hijo;
4º. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

648. EMANCIPACIÓN JUDICIAL. Es la que se produce por sentencia judicial en los casos del art. 271:
1º. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria
potestad al otro.
2º. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente.
Se entenderá que hay abandono por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la
forma señalada en el inc. anterior para el pago de pensiones de una misma obligación alimenticia (El art.
19 inc. 2º Ley Nº 14.908, referencia que se entiende hecha a este numeral).
3º. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del
delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria
potestad, y
4º. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria
potestad.
Causal contemplada en el art. 370 bis CP. Insertado por la Ley Nº 19.617, D.O. 12.07.1999, señala: “el
que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores (delitos de
violación y otros de significación sexual) cometido en la persona de un menor del que sea pariente,
quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además,
de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del
ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la
emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción
practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor (inc. 1º) El pariente condenado
conservará, en cambio, todas las obligaciones lega les cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima
o de sus descendientes" (inc. 2º).

649. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIÓN JUDICIAL DEBE SUBINSCRIBIRSE (Art. 271 inc. final)
Es un requisito de publicidad para que dicha resolución afecte a terceros (art. 8° Ley Nº 4.808).

650. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN. No transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber
llegado a la mayoría de edad. Por tanto, producida la emancipación, queda sujeto a guarda: es necesario
designar un curador que lo represente y administre sus bienes (art. 273)

651. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN. EXCEPCIÓN. Toda emancipación, una vez efectuada, es

irrevocable (art. 272), y rige sea que se trate de emancipación legal o judicial.
Excepción. Artículo 272 inc. 2º: Se exceptúa la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial
fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a
petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la
inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los
intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se
subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2º).

652. LÍMITES A LA REVOCACIÓN. Requisitos de la revocación de la emancipación en los casos de

excepción:
a) Debe ser ordenada por sentencia judicial;

142
b) Solo cabe cuando la emancipación se hubiere producido por las causales del art. 270 Nº 2º y art. 271 Nº
4º.
c) El tribunal sólo podrá decretarla cuando convenga a los intereses del hijo;
d) La resolución judicial que dé lugar a ella sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2º parte final).
e) Procede por una sola vez (art. 272 inc. 3º).

653. DERECHO DE ALIMENTOS. Efectos de la filiación que se estudiará más adelante.

654. DERECHOS HEREDITARIOS. Efecto de la filiación, que se trata en la sucesión por causa de muerte.

655. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY Nº 19.585 EN MATERIA DE FILIACIÓN. Se estudian a

continuación.

656. PERSONAS QUE TENÍAN LA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A LA FECHA EN QUE ENTRÓ EN VIGENCIA
LA LEY Nº 19.585. Pasan a tener los derechos que la ley contempla para todos los hijos (Art. 1º
Transitorio) La disposición no dice que pasen a tener la condición de hijos. Por esta razón Carlos Álvarez
Núñez opina que “el cambio (…) no implicó modificar un estado civil preexistente ni que se fijaran
nuevas condiciones para adquirir este estado civil”. A falta de norma expresa, debe estarse a lo establecido
en el art. 3º inc. 1º LERL, según el cual el estado civil adquirido conforme a una ley anterior constituye un
derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley bajo cuyo imperio se constituyó pierda después su
fuerza. En todo caso y pese a que técnicamente el art. es deficiente, es claro el sentido.
Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley,
como los derechos hereditarios se ajustan a la legislación vigente a la época de la apertura de la sucesión
(art. 1º transitorio inc. 3º), a estos hijos les va a corresponder únicamente lo que la legislación anterior al
27 de octubre de 1999 establecía para los hijos naturales, por tanto, concurriendo con hijos de matrimonio
legítimos, llevará, en términos generales, la mitad de lo que a aquéllos correspondiere.

657. DERECHOS DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO FUE FORZADO
(antiguo 271 Nº 2º, 3º y 4º). El padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente conforme con los números 2°, 3º y 4º del anterior art. 271 CC, tendrá la calidad,
obligaciones y derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición” (art. 1º transitorio inc. 2º).
Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica el art. 203, que lo priva de la patria potestad y en
general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus descendientes (art. 203).

658. LAS PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1999 -FECHA DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA
LEY- NO HAYAN TENIDO UNA FILIACIÓN DETERMINADA PODRÁN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A LA
NUEVA LEY (art. 2º transitorio inc. 1º) De acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en el
art. 6º transitorio. Esta referencia al significa que el derecho a demandar contemplado en ese inc. 1º tiene
como límite el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley.
Los siguientes incisos aplican el principio general del inc. 1º: “en consecuencia, la persona que hubiere
intentado una acción para obtener alimentos conforme con el anterior art. 280 Nº 1º, 2º, 3º o 5º CC, podrá
demandar la reclamación del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente ley
(inc. 2º).

143
El inc. 3º contempla la situación de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en conformidad
al art. 271 Nº 5 (para obtener la calidad de hijo natural) o al art. 280 Nº 4 (para obtener alimentos como
hijo simplemente ilegítimo), y no tuvieron éxito en su gestión. La norma les permite demandar el
reconocimiento, de acuerdo a las nuevas disposiciones, con una sola limitación: no pueden citar al mismo
padre o madre para que confiese la paternidad o maternidad (inc. 3º).

659. MANTENCIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENEFICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS
ILEGÍTIMOS OBTENIDOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585 (art. 2º
transitorio inc. 4º) “en todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en
conformidad con los anteriores arts. 280 al 291 (hijos ilegítimos no reconocidos como naturales) o a
cualquier beneficio de carácter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarán esos derechos hasta
su expiración conforme a las normas respectivas”. Los otros beneficios a que hace referencia este art. son
generalmente de carácter previsional que diferentes leyes establecían en favor de los hijos simplemente
ilegítimos.

660. ADECUACIÓN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS NECESARIOS. El CC distinguía entre

alimentos necesarios y congruos, siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley esta
distinción, había que resolver el futuro de las sentencias que habían establecido el derecho de alimentos
necesarios, de la siguiente forma: las personas (en este caso) podrán solicitar la adecuación de la pensión
alimenticia determinada. (art. 3º transitorio, inc. 1º). La ley no modifica las sentencias, pero permite a los
interesados presentar una nueva demanda. Con todo, “no se alterarán en caso alguno las pensiones
devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley” (Art. 3º transitorio inc. 3º).

661. EXTINCIÓN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia del CC anterior, el hijo natural no
estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor o curador. Como hoy día la patria
potestad se extiende a todos los hijos, la ley en su art. 4º transitorio estableció que “la guarda a que
estuviere sujeto el hijo natural expirará por la entrada en vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella
el hijo debiera estar sujeto a patria potestad (o sea, hijos menores). El respectivo padre o madre entrará de
pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde (inc. lº).
Como a partir de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.585 la patria potestad puede corresponder
indistinta mente al padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta de acuerdo, al padre, debe
entenderse de que la patria potestad pasará de pleno derecho al padre, y a la madre sólo en el caso que
faltare el 1º. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan alterarse estas reglas en virtud de lo
que acordaren los padres o pudiere resolver la justicia.

662. LAS EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585

SE MANTIENEN VIGENTES. Artículo 4º transitorio inc. 2º.

663. PRESCRIPCIÓN DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O RECLAMAR FILIACIÓN (Artículo 5º

transitorio). Situaciones:
a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya estuvieren corriendo, se sujetarán en su duración
a las disposiciones de la ley antigua (inc. 1º). La disposición se separa del art. 25 LERL, que otorga al
prescribiente una opción entre el plazo de la ley antigua y la nueva.
b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren comenzado a correr, aunque digan relación con hijos
nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarán a esta nueva legislación
(inc. 2º).

664. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN, DESCONOCIMIENTO O RECLAMACIÓN DE

FILIACIÓN. En esta materia se aplica la ley nueva (art. 5º trans. inc. 1º).

144
665. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. Se aplica la ley nueva (art. 5º trans. inc. 1º). Se aplica el
mismo criterio de la LERL (art. 24).

666. NO PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD RESPECTO DE

PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIORIDAD A LA NUEVA LEY. Así lo dice el art. 5º transitorio inc. 3º.

667. PLAZO DE UN AÑO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEMPLADAS EN LOS ARTS. 206 Y 207 CC.
Artículo 5º transitorio inc. final: “podrán interponerse las acciones contempladas en los arts. 206 y 207
CC dentro el plazo de un año contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que no haya
habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad. En este caso, la
declaración de paternidad o maternidad producirá efectos patrimoniales a futuro y no podrá perjudicar
derechos adquiridos con anterioridad por terceros”.
El art. 206 se refiere al plazo que tiene el hijo póstumo o aquel cuyos padres fallecieron dentro de los 180
días siguientes al parto, para interponer la acción de reclamación de paternidad o maternidad en contra de
los herederos del padre o madre fallecidos; y el art. 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del
hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres años desde que alcanzare la plena capacidad,
para intentar la acción de reclamación de paternidad o maternidad.

668. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS ANTES DE LA ENTRADA EN

VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585 (Artículo 6º transitorio) La norma es lógica, pues las sentencias
ejecutoriadas incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva ley no debe alterar.

669. DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. Desde el 27.10.1999, la adopción

es reglada por Ley Nº 19.620, D.O. 05.08.1999, que entró en vigencia conjuntamente con la Ley Nº
19.585 (art. 47 Ley Nº 19.620). Las causas sobre adopción en tramitación, son reguladas de acuerdo a la
Ley Nº 19.658, D.O. 20.12.1999. La nueva ley derogó la legislación anterior: la ley Nº 7.613 y la ley Nº
18.703.

670. ANTECEDENTES DE LA ADOPCIÓN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. Etapas:

1. El CC no estableció reglas sobre adopción. La Institución se incorporó con la Ley Nº 5.343, de
06.10.1934, sustituida por la Ley Nº 7.613, D.O. 21.10.1943, vigente hasta el 26.10.1999.
2. La adopción de la Ley Nº 7.613 era un contrato entre adoptante y adoptado, que no generaba para este
último el estado civil de hijo del 1º, por lo mismo, no constituía una real solución para los padres sin hijos,
por lo que la mayoría de las veces los inscribían fraudulentamente como hijos propios.
3. Para resolver el problema, se dictó la Ley Nº 16.346, D.O. 20.10.1965, que, sin suprimir la Ley Nº
7.613, estableció la “legitimación adoptiva”, que tenía por objeto “conceder el estado civil de hijo legítimo
de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones”.
4. El 10.05.1988, se dictó la Ley Nº 18.703, que estableció normas sobre la adopción de menores,
derogando la Ley Nº 16.346, manteniendo vigente la Ley Nº 7.613, y reemplazando la legitimación
adoptiva por dos tipos de adopción: la simple y la plena. La primera no confería al menor el estado civil de
hijo de los adoptantes, pero permitía a éstos tenerlo a su cuidado en su hogar, con obligación de criarlo,
alimentarlo y educarlo por lo menos hasta la educación básica o hasta que tuviera una profesión u oficio.
Además el adoptante pasaba a tener la patria potestad y los derechos y obligaciones que el CC establece
entre padres e hijos. La adopción plena, creaba para el adoptado el estado civil de hijo legítimo de los
adoptantes, con los derechos y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado así quedaba
desvinculado de su familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos para contraer matrimonio
y mantención de ciertos tipos penales)

145
5. La ley Nº 19.620 derogó la legislación anterior. Ha sido modificada por las leyes Nº 19.910 (D.O.
28.10.2003), Nº 19.947, Nº 19.968 y Nº 20.203 (D.O. 03.08.2007). Su reglamento fue aprobado DS
MINJU Nº 944, del 18.11.1999, D.O. 18.03.2000.

671. SITUACIÓN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD A LA LEY Nº 19.620. Los que tengan
la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple
contempladas en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria (art. 45 inc. 2º Ley Nº 19.620). Por ello, continúa vigente la
prohibición de matrimonio entre adoptado con el viudo o viuda del adoptante (art. 27 de la Ley Nº 7.613 y
art. 18 Ley Nº 18.703); la obligación recíproca de alimentos (art. 22 Ley Nº 7.613); patria potestad del
adoptante, sin derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de la Ley Nº 7.613); derecho
para consentir en el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la ley Nº 7.613), etc.
En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas de acuerdo a las leyes anteriores mantienen
los derechos que esas leyes les conferían (art. 45 de la Ley Nº 19.620). Para ello, hay que distinguir:
a) Sucesiones abiertas antes del 27.10.1999, se aplican las normas de la ley antigua, pues “los derechos
hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión” (art. 1º Transitorio Ley
Nº 19.585 inc. final);
b) Sucesiones abiertas a partir del 27.10.1999, en el caso de los adoptados de la Ley Nº 7.613, debe
tenerse presente su art. 24: “en la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será tenido, para este solo
efecto, como hijo natural, y recibirá, en con secuencia, en los casos contemplados en los arts. 988, 989,
990, 991 y 993 CC, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural”.
a) Primer orden sucesorio. El adoptado tenía los mismos derechos de un hijo natural, por lo que en el
primer orden sucesorio llevaba la mitad de lo que correspondía a un hijo legítimo. Con la supresión de la
distinción, concurría en la misma proporción que los demás hijos del causante. Así lo entiende Gonzalo
Figueroa. Court agrega que el adoptado de esa ley tendrá una parte igual a la que hubiera podido
corresponder a un hijo natural, ero le serían aplicables las limitaciones que el art. 988 vigente antes de la
Ley N° 19.585 impone a los hijos naturales.
b) 2º orden sucesorio. Figueroa y Court señalan que deben aplicarse las reglas vigentes antes de la Ley N°
19.585, porque la ley se refiere aquí específicamente al adoptado, distinguiéndolo del hijo natural: si
concurren todos (ascendientes, cónyuge y adoptado), la herencia debería dividirse en seis partes,
correspondiente una al adoptado y si no concurre el cónyuge o los ascendientes, la herencia se dividiría en
dos partes: una para el cónyuge o ascendientes y otra para el adoptado.
Si bien con la supresión de los hijos naturales, puede estimarse que en el primer orden de sucesión
abintestato, el adoptado concurre en la misma proporción que los demás hijos del causante, no debe
olvidarse que estos últimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene (art. 24, inc. final Ley N°
7.613).

672. ADOPTANTES Y ADOPTADOS (Leyes Nº 7.613 ó 18.703). Pueden acordar que el adoptado tenga la
calidad de hijo del adoptante, si se cumplen los siguientes requisitos (Art. 45 inc. 3º y art. 37 inc. 1º Ley
Nº 19.620):
a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán el o los adoptantes y el adoptado, por sí
mismo o por curador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la Ley Nº 7.613, además
deberán prestar su consentimiento las otras personas que señala su art. 2º, y, en el caso de la adopción
simple de la Ley Nº 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán el consentimiento de su
respectivo cónyuge;
b) El pacto debe ser aprobado por el juez, luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime
necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción de la
Ley Nº 7.613, requiere de la audiencia de los parientes del art. 12 inc. 1º, si los hay; y en la adopción
simple de la Ley Nº 18.703, la audiencia de los padres del adoptado si es posible.

146
c) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe deberán remitirse al Registro Civil, para
practicar una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adoptantes, y sólo
desde esa fecha producirá efecto respecto de las partes y terceros.
Esta adopción es irrevocable, sin perjuicio de que el adoptado, por sí o por curador especial, pueda pedir
su nulidad si se obtuvo por medios ilícitos o fraudulentos (art. 38) Respecto de la nulidad (art. 45 inc.
final) introduce dos modificaciones al art. 38:
1) Pueden demandar la nulidad además del adoptado todas las personas que tengan actual interés en ella;
2) El cuadrienio se cuenta desde la subinscripción practicada en el Registro Civil.

673. ESTRUCTURA DE LA LEY Nº 19.620.

Título I: Disposiciones generales;
Título II: De los procedimientos previos a la adopción;
Título III: de la adopción;
Título IV: de las sanciones,
Título disposiciones finales.
Hay que distinguir etapas:
1) Aspectos previos. Termina con una resolución que declara al menor susceptible de ser adoptado (art.
15),
2) Adopción propiamente tal. Termina con la sentencia que se pronuncia sobre la solicitud de adopción
(art. 24).

674. CARACTERÍSTICAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN MATERIA DE ADOPCIÓN.

a) La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso (art. 23
inc. 2º) y requiere de una preparación previa: el menor debe ser incluido en un registro de personas
susceptible de ser adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro de personas
susceptibles de ser adoptantes; el SENAME es el organismo encargado de acreditar a corporaciones o
instituciones que se dediquen a ubicar hijos y padres.
b) Sólo permite la adopción de menores de 18 años que se encuentre en determinadas situaciones (arts. 8º
y 12).
La ley obliga al tribunal que conoce de la adopción a tener en cuenta las opiniones del menor, en función
de su edad y madurez (art. 3º inc. 1º) y el menor adulto, requiere su consentimiento, el que manifestará
expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción y en el curso del
procedimiento de adopción (inc. 2º). En caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que
invoque el menor y excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior del menor, podrá
resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento, lo que ha sido criticado por Ambrosio
Rodríguez: si se requiere el consentimiento de una persona para la existencia del acto jurídico, la
prescindencia de ese consentimiento no puede generar tal acto jurídico que se persigue, lo que es
susceptible de impugnación en virtud del principio de supremacía constitucional.
c) Tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse
en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen
(art. 1º inc. 1º), lo que se ajusta al art. 21 CDN (vigente desde 12.09.1990).
El respeto absoluto a los intereses superiores del menor está expresada en varias otras disposiciones (arts.
3º, 12 Nº 3 inc. 2º, 25 inc. final, 30 inc. 2º, etc.).
d) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes y pierde su filiación de origen,
salvo para ciertos efectos (art. 1º inc. 2º y art. 37).
e) Otorga al SENAME una importante intervención en todo lo relacionado con la adopción (arts. 4º, 5º, 6º,
7º, 9º Nº 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Está facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley

147
que digan relación con la protección del menor; tiene la obligación de llevar dos registros: uno de personas
interesadas en adoptar y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene competencia exclusiva, con los
organismos acreditados por éste, para intervenir en programas de adopción destinados a procurar al menor
una familia responsable, etc.
f) Distingue entre adoptantes residentes y no residentes en Chile (arts. 29 y siguientes).
g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones, judiciales y administrativas, salvo que los
interesados en la solicitud de adopción renuncien a esta garantía (art. 28). El incumplimiento de este deber
de reserva, se sanciona severamente (arts. 39 al 44).

675. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Los menores de 18 años que se encuentren en alguna de las
situaciones previstas en el art. 8º:
a) Menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente
de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.
b) Menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes.
c) Menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal
competente, de acuerdo lo dispuesto en los arts. 12 y ss.

676. MENOR CUYOS PADRES NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O EN CONDICIONES DE HACERSE CARGO

RESPONSABLEMENTE DE ÉL Y QUE EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIÓN ANTE EL JUEZ
COMPETENTE (art. 8° letra a). en este caso, el padre o la madre que haya expresado su voluntad de
entregarlo en adopción de conformidad al art. 56 o ambos si fuere el caso, tendrán un plazo de treinta días
para retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido
este plazo, no podrán ejercitar tal derecho (art. 9º ).
Procedimiento (art. 9 inc. 2º):
1) La audiencia preparatoria se llevará a cabo entre el décimo y el décimo 5º día posterior a la
presentación de la solicitud. Al ratificar la declaración de voluntad, el juez informará personalmente a el o
los solicitantes sobre la fecha en que vencerá el plazo con que cuentan para retractarse.
2) Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenará que se cite a la audiencia
preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que
su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán
allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud. La citación se notificará personalmente, si el padre o
la madre tienen domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la
solicitud, el tribunal requerirá al SERVEL y Registro Civil que le informen, dentro de 5º día, el último
domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido
en aquel que hubiere sido informado, la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará en el
D.O. el día 1 o 15 del mes o el día hábil siguiente si aquél fuere feriado.
3) El tribunal comprobará que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de él. Se entenderán comprobadas estas circunstancias
con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos
aludidos en el art. 6º que patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el
que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, para ser conocido en la audiencia del juicio.
4) Si el padre o madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de
manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En dicho caso, como también si no
se deduce oposición, el tribunal resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del
informe respectivo y haya transcurrido el plazo de retractación.
5) En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los 15 días siguientes a la audiencia
preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractación estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de
juicio se efectuará dentro de los 5 días siguientes a su vencimiento. No podrá suspenderse el desarrollo de
la audiencia de juicio ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstancia de que, hasta el

148
día previsto para su realización, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el
tribunal.
6) La notificación de la sentencia definitiva a los comparecientes se hará por cédula en el domicilio que
conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva.
. . Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del SENAME para que los incorporen al
registro de las personas que pueden ser adoptadas. Ratificada por la madre la voluntad de dar al menor en
adopción, el juez citará a la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes (art. 10 inc. final).

677. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL HIJO. En el caso del art. 8º letra a)
el procedimiento podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando sea patrocinado por el
SENAME o un organismo acreditado. En tal caso, se efectuarán los trámites que correspondan, y sólo
quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de la sentencia. En caso de no existir
patrocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al SENAME, suspendiendo la tramitación de la solicitud"
(el art. 10 ).
Situaciones relacionadas con la ratificación:
a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 días contados desde el parto, su voluntad de entregar en
adopción al menor;
b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la ratificación. No se le puede apremiar para que lo
haga y transcurrido el plazo se le tendrá por desistida de su decisión (art. 10 inc. 2º);
c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso será suficiente manifestación de su voluntad de
dar al menor en adopción la que conste en el proceso (art. 10 inc. 3º).
d) Ratificada por la madre su voluntad de dar en adopción al hijo que espera, el juez citará a la audiencia
de juicio para dentro de los cinco días siguientes.
La norma tiene por objeto que aquella mujer que encontrándose embarazada sienta que no podrá hacerse
cargo del hijo, opte por el camino de darlo en adopción y no interrumpa su embarazo mediante el aborto.

678. MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO DE UNO DE LOS ADOPTANTES (art. 8º letra b). La ley
distingue:
a) Que el cónyuge del que quisiere adoptar sea su padre o madre, y que sólo haya sido reconocido como
hijo por él o ella: se aplicará el procedimiento de adopción (art. 11 inc. l º);
b) Que el hijo esté reconocido por ambos padres o tenga filiación matrimonial. Es necesario el
consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el art. 9º.
Si faltare el padre o la madre, o si éste se opusiere a la adopción, debe el juez resolver si el menor es
susceptible de ser adoptado.
En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre o
madre del menor, se aplicará el procedimiento establecido en los arts. 9º o 13, según corresponda (art. 11
inc. final).

679. MENOR DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR RESOLUCIÓN DE TRIBUNAL COMPETENTE,
DE ACUERDO A LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 12 Y SIGUIENTES (art. 8º letra c). Procederá la declaración
judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando
el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se hallen en una o más de las
siguientes situaciones (art. 12):
1) Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al
art. 226 CC.
2) No le proporcionen atención personal, afectiva o económica durante el plazo de dos meses. Si el menor
tuviere una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días. No constituye causal suficiente para la
declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor.

149
3) Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un 3º, con ánimo
manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Como la prueba de este ánimo es difícil, la ley ha
establecido tres presunciones:
a) Cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del 3º obedezca a una causa justificada, que
la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la
madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado (art. 12, Nº 3, inc. 2º), y
b) Cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren al menor a su cuidado no lo visiten, por lo menos
una vez, durante cada dos meses si el menor tuviere más de un año de edad, o una vez cada treinta días si
tuviere menos de un año (art. 12 incs. 2º y 3º).
La institución o el 3º que reciba al menor que le ha sido entregado por el padre, la madre o un 3º con el
ánimo de librarse de sus obligaciones legales “deberán informar al juez competente del hecho de la
entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado” (art. 12 inc.
penúltimo).
c) Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se
entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos casos, se presumirá el ánimo de
entregar al menor en adopción por la sola circunstancia del abandono (art. 12 inc. final).

680. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO. Se iniciará de
oficio por el juez, a solicitud del SENAME o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo
tengan a su cargo (art. 13 Ley Nº 19.620).
Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citará a los ascendientes y a los otros
consanguíneos del menor, hasta el 3º grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere
determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los
intereses de aquél, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concurre, se
presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado.
Asimismo, deberá citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado esté y a todos quienes
puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del asunto, que hubieren sido mencionados en la
solicitud" (art. 14 inc. 1º).
La citación se notificará personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a las demás
personas, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieren los domicilios, el
tribunal requerirá al SERVEL y al Registro Civil que le informen, dentro de 5º día, el último domicilio de
dichas personas que conste en sus registros (art. 14 inc. 2º).
De no establecerse el domicilio de alguna o de no ser habido en el informado, el juez la notificación por
aviso gratuito en el D.O. el día 1º o 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuere feriado. De igual
forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determinada.
El aviso deberá incluir el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La notificación se
entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso (art. 14 inc. 3º).
A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien (art. 14 inc. final).
La audiencia preparatoria y las audiencias del juicio se llevarán a cabo en los términos del art. 9º Nº 1 y 5
(art. 15 inc. 1º).
El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la
declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de
otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la
adopción representa para él (inc. 2º). Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse
a algunos de los organismos a que se refiere el art. 6º, pudiendo el tribunal estimar suficientemente
acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito (inc. 3º). Si no se dedujere oposición y se contare
con los antecedentes de prueba suficientes para formarse la convicción, el tribunal dictará sentencia en la
audiencia preparatoria (inc. 4º). La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificará
por cédula a los consanguíneos que hayan aparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo,

150
salvo que posible efectuar la notificación personal en la audiencia respectiva. Una vez ejecutoriada, será
puesta en conocimiento del SENAME, para los efectos del art. 5º (art. 16).

681. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA QUE SE PRONUNCIE SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE EL MENOR
PUEDA SER ADOPTADO (Art. 17) Procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. La
sentencia recaída en procesos en que no sea parte el SENAME o un organismo acreditado por éste, que no
se apelare deberá elevarse en consulta al tribunal superior. La sentencia que declara al menor susceptible
de ser adoptado debe ser comunicada al SENAME para que lo incorpore al correspondiente registro a que
se refiere el art. 5.
La sentencia que declara que el menor no es susceptible de ser adoptado tiene la naturaleza jurídica de
sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación, por lo que es
susceptible de casación en la forma (art. 67 Nº 6 Ley Nº 19.968).

682. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA. Tribunales de familia (arts. 8º Nº 13
LTF y 18 inc. 1º Ley Nº 19.620). Conocerá de los procedimientos el tribunal del domicilio del menor. Se
entiende por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare bajo el
cuidado del SENAME o de un organismo acreditado ante éste. En su caso si hubiere procesos de
protección incoados relativos al menor, el juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin
perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relación con el mismo.

683. ENTREGA ANTICIPADA DEL MENOR A QUIEN HAYA MANIFESTADO AL TRIBUNAL SU VOLUNTAD DE
ADOPTARLO (ART. 19). El juez ante el cual se siga alguno estos procedimientos, podrá confiar el cuidado
personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los
requisitos de los arts. 20, 21 y 22. Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citará a una
audiencia para dentro de 5º día, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su
petición. El procedimiento será reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes.
La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus efectos sólo una vez ejecutoriada la sentencia que
declare que el menor de edad es susceptible de ser adoptado. Excepción: mediante resolución fundada,
podrá autorizarse el cumplimiento de dicha resolución durante el curso del procedimiento, en los
siguientes casos:
a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el art. 9º, una vez certificado el vencimiento del plazo de
treinta días sin que se haya producido la retractación de la voluntad de entregar al menor en adopción y no
se haya deducido oposición
b) En los casos a que se refiere el art. 12, desde el término de la audiencia preparatoria, en caso que no se
haya deducido oposición a que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado. Se considerará
especialmente la concurrencia de alguna de las presunciones del art. 12 (art. 19).

684. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN (Título III Ley Nº 19.620) Párrafos: constitución de la

adopción por personas residentes en Chile; de la competencia y el procedimiento de adopción;
constitución de la adopción por personas no residentes en Chile; de los efectos de la adopción y de su
expiración.

685. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. La ley se coloca en dos escenarios:

1) Menor adoptado por residentes en Chile (Párrafo 1º Título III, arts. 20 y ss)
2) Menor adoptado por no residentes en Chile (Párrafo 3º Título III, arts. 29 y ss).

686. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE (Art. 20) Requisitos:
a) Cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, quienes deben actuar siempre
de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes. Excepciones:

151
1) Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor o no cumplan con el requisito de residencia
permanente en Chile, se podrá entregar el menor en adopción a una persona soltera, divorciada o viuda,
con residencia permanente en el país, siempre que cumpla con los demás requisitos legales de edad
mínima y máxima, diferencia de edad e idoneidad física, mental, psicológica y moral (art. 21),
2) En el caso de que en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación de la adopción o, no
habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente
con el sobreviviente, podrá otorgarse la adopción del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los
demás requisitos legales. En este caso, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde el
momento en que se practique la inscripción del nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye
(art. 22 inc. 1º parte final). La voluntad de adoptar del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento
público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo
irrefragable, no bastando la sola prueba de testigos (art. 22 inc. 2º).
Los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado
(art. 22 inc. 3º).
b) Tener más de dos años de matrimonio. No rige si uno o ambos cónyuges están afectados de infertilidad
(art. 20 inc. final).
c) Tener idoneidad física, mental, psicológica y moral calificada por el SENAME o por un organismo
autorizado (art. 20 inc. 1º).
d) Ser mayores de veinticinco y menores de sesenta años, con una diferencia de 20 o más años de edad
con el menor. El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años, sin
que esta rebaja pueda exceder de 5 años. Estas exigencias no rigen si uno de los adoptantes fuere
ascendiente por consanguinidad del adoptado (art. 20 incisos 2º y 3º ).
Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá al
que tenga al menor a su cuidado y sólo en defecto de éste a los parientes consanguíneos.

687. NO PROCEDE LA ADOPCIÓN EN EL CASO DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS JUDICIALMENTE. Mientras

subsista. La reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la LMC. Si los cónyuges hubieren
iniciado la tramitación de la adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada la
separación judicial o divorcio, si conviene al interés superior del adoptado (art. 22 inc. 3º).

688. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN. En síntesis, las reglas son las siguientes:
1) Tiene competencia el juez de letras con competencia en familia del domicilio del menor (art. 23 inc. 1º)
Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de menores del domicilio de los adoptantes.
2) La adopción se tramita en un procedimiento no contencioso, en que no se admite oposición. Es una
excepción al art. 823 CPC. Las cuestiones que se susciten se substanciarán en cuaderno separado. El
tribunal debe cumplir un papel activo, pudiendo “decretar de oficio las diligencias necesarias para
comprobar las ventajas y beneficios que la adopción reporta al menor y, si lo estimare necesario, las que le
permitan complementar la evaluación de idoneidad de los solicitantes” (art. 24 inc. 1º).
3) La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera según lo
dispuesto en los arts. 20, 21 y 22, ante la presencia del Secretario del tribunal, quien deberá certificar la
identidad de los comparecientes.
4) Deben acompañarse a la solicitud los siguientes antecedentes:
a) Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que pretenda adoptar;
b) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en
virtud del art. 8º, letras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b)
del art. 8º, en su caso;
c) Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o los solicitantes, emitido
por el servicio nacional de menores o por un organismo autorizado por éste.

152
5) En el caso en que los menores en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que
los adopten los mismos solicitantes (art. 23 inc. final).
6) Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes deberán acumularse a fin
de ser resueltas en una sola sentencia (art. 23 inc. final).
7) Si se acompañan a la solicitud todos los antecedentes indicados en el art. 23, el juez acogerá la petición
a tramitación, debiendo, en seguida, ordenar de oficio las diligencias conducentes a comprobar las
ventajas y beneficios que la adopción reporta al menor y, si lo estimare necesario, para complementar la
evaluación de idoneidad de los solicitantes. Todas estas diligencias deberán realizarse dentro del plazo de
60 días, vencido el cual, las no cumplidas se tendrán por no decretadas, debiendo dictarse sentencia sin
más trámite. Deberá además agregar a los autos la causa a que se alude en las letras a) y c) del art. 8º,
según corresponda.
8) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que aparezcan en autos
antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y dispondrá las diligencias
que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia.
9) En cualquier momento el tribunal “podrá poner término al ejercicio del cuidado personal del menor por
los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de
pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que dejará constancia en la misma
sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo” (art. 24
inc. final).

689. DE LA SENTENCIA DE ADOPCIÓN. RECURSOS. La sentencia deberá ordenar lo que dispone el art. 26,
entre otras cosas, practicar una nueva inscripción de nacimiento y cancelar la anterior. Se notificará por
cédula a los solicitantes en el domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la
notificación en forma personal en la audiencia respectiva. Además, deberá ordenar que se oficie cuando
corresponda, al MINEDUC, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al
menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de éste (art. 26)
En contra de la sentencia procederá el recurso de apelación en ambos efectos, que gozará de preferencia
para su vista y fallo y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir, el tribunal lo
conocerá en cuenta a menos que los solicitantes dentro del plazo para comparecer a segunda instancia,
soliciten alegatos (art. 199 CPC). Cabe también recurso de casación en la forma (arts. 766 y 822 CPC), y
en contra de la sentencia de segunda instancia, casación de fondo.

690. ENVÍO DE LOS ANTECEDENTES A LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO CIVIL (ART. 27). El oficial
del Registro Civil que practique la nueva inscripción de nacimiento del adoptado deberá enviar los
antecedentes a la Dirección Nacional del servicio, que, a su vez, los remitirá al jefe del Archivo General
del servicio, para que los mantenga bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por
resolución judicial . Podrán únicamente otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente de
adopción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y
descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre
previa citación de éstos, salvo que se acredite su fallecimiento. Cualquier interesado mayor de edad y
plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar
personalmente al Registro Civil que le informe si su filiación tiene ese origen.

691. ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE. Párrafo 3º Título III, arts. 29 y ss.

692. FORMA DE CONSTITUIR LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE. El art. 29 establece
que se constituye de acuerdo al procedimiento del Párrafo II del Título III, arts. 23 y ss, y cuando
corresponda, deberá ajustarse a las convenciones y convenios internacionales que la regulen y se
encuentren ratificados por Chile, entre estas, la Convención de los Derechos del Niño, que en su art. 21
regula diversos aspectos de la adopción, que los estados partes deben considerar en sus legislaciones

153
internas, por ejemplo, que la consideración primordial de la adopción es el interés superior del menor; que
las adopciones deben ser autorizadas por autoridad competente; que sólo pueden adoptar personas no
residentes cuando el menor no pueda ser atendido de manera adecuada en su país de origen, etc.

693. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN EN ESTE CASO.

a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en
adoptar al menor, que cumplan los requisitos legales, lo que deberá certificar el SENAME, que para ello,
cuenta con un registro especial (art. 30).
Sin embargo, la ley admite que el juez acoja a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada
por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del
menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución (art. 30 inc. 2º).
b) Los cónyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros, deben cumplir los requisitos señalados en el
art. 20, inc. 1º, 3º y 4º y art. 22 (art. 31). Al no aplicarse en este caso el inc. 2º del art. 20, quiere decir
que no puede el tribunal rebajar los límites de edad o la diferencia de años existente entre adoptantes y
adoptados. No rige tampoco el art. 21, por lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras o
viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida hubiere iniciado la tramitación
de la adopción.
c) La identidad de los solicitantes podrá acreditarse mediante un certificado otorgado por el consulado de
Chile en el país respectivo, sujeto a ratificación ante el tribunal una vez que debiesen comparecer
personalmente los solicitantes conforme lo dispone el inc. 1º del art. 35 (art. 31 inc. 2º)
d) La solicitud de adopción deberá ser patrocinada por el SENAME u organismo acreditado (art. 31 inc.
3º).

694. TRIBUNAL COMPETENTE. Juez de familia del domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo
cuidado se encuentre (art. 34).

695. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados deberán presentar al Tribunal de Familia competente,
autenticados, autorizados y legalizados, y según corresponda traducidos al castellano, diversos
documentos que detalla el art. 32, que tienen por objeto acreditar que los adoptantes cumplen las
exigencias legales. Se debe agregar un informe psicológico, otorgado por profesionales competentes del
país de residencia de los solicitantes. Si no se acompañan estos antecedentes, el tribunal no debe acoger a
tramitación la solicitud (art. 33 inc. lº).
Los solicitantes deberán comparecer personalmente al tribunal cuando éste lo estime necesario, lo que
deberá ocurrir a lo menos una vez durante el curso del proceso (art. 35 inc. 1º).
Mientras se tramita la adopción, el menor puede quedar entregado al cuidado de uno de los solicitantes,
pero no podrá salir del país sin la autorización del tribunal (art. 35 inc. 2º).

696. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN Y DE SU EXPIRACIÓN (Art. 37) Los efectos se producen desde la
fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye y son los siguientes:
a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recíprocos;
b) Extingue, para todos los efectos civiles, sus vínculos de filiación de origen, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el art. 5º LMC, que subsisten. Para los efectos de que pueda operar el
impedimento, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el
respectivo impedimento ante el Registro Civil desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su
celebración, lo que dicho servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción.
La extinción de consiguiente, se mantiene para los efectos penales (arts. 13 inc. 2º, 375, 390, etc., CP).

154
697. LA ADOPCIÓN ES IRREVOCABLE (Art. 38) Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia,
como porque crea un nuevo estado civil.

698. NULIDAD DE LA ADOPCIÓN. Únicamente el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la
nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. Ambrosio Rodríguez cree que la
expresión "medios ilícitos y fraudulentos" comprendería, por ejemplo, el fraude procesal, la infracción de
las normas de esta propia ley.
La acción de nulidad prescribe en 4 años contados desde la fecha en que el adoptado alcanzada su plena
capacidad, y haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción.
El tribunal competente es el juez con competencia en materias de familia del domicilio o residencia del
adoptado, y se tramita de acuerdo al procedimiento ordinario de la LTF (art. 38 inc. final).

699. DELITOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIÓN. El Título IV respecto de las conductas siguientes:
a) Sanciona al funcionario público que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razón de su
cargo y que de acuerdo a la Ley Nº 19.620 son reservados, y también al funcionario público que permita
que otro revele estos antecedentes (art. 39). La sanción es la suspensión del empleo en sus grados mínimo
a medio y multa de 6 a 20 UTM, pena que se eleva a inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30 UTM en caso de reiteración o cuando en razón de la
revelación se ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos (art. 39).
Si incurre en el delito quien no es funcionario público o siéndolo no tenía conocimiento de los hechos en
razón de su cargo, la pena es de multa de 6 a 20 UTM (art. 40).
b) Sanciona también al que “con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado
civil u otra condición semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un 3º o para sacarlo del
país, con fines de adopción”. La pena es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10 a 20
UTM (art. 41). La pena se aumentará en un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado
público, abogado, médico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título, del
cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando de su oficio, cargo o profesión (art. 44).
c) Sanciona al que “solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega
de un menor en adopción. La pena es la de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de 10 a 15
UTM (art. 42). También en este caso la pena se aumenta en un grado cuando quien incurre en el delito lo
hace abusando de su oficio, cargo o profesión (art. 44).
Si quien comete este delito es un funcionario público, será sancionado de acuerdo al inc. 1º del art. 42, si
no le correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto en los párrafos 4º y 9º del Título V
del Libro II CP (art. 42 inc. 2º).
No quedan comprendidas en esta figura delictual las personas que legítimamente solicitaren o aceptaren
recibir una contra prestación por servicios profesionales que se presten durante el curso de los
procedimientos regulados por la ley, sean éstos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico u otros
semejantes (art. 43).

SEGUNDA PARTE

DEL ESTADO CIVIL

700. DEFINICIÓN. “La calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones civiles” (art. 304). Criticas:
1) Es muy vaga. La definición podría ser también de capacidad o de nacionalidad.
2) No hace ninguna referencia a las características clásicas del estado civil.

155
Claro Solar lo define como “la posición o calidad permanente del individuo en razón de la cual goza de
ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones”; y Somarriva dice que “es el lugar permanente
de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la
habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles”.

701. CARACTERÍSTICAS.
1) Es un atributo solo de las personas naturales, no de las jurídicas.
2) Es uno e indivisible: no se puede tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma
fuente.
3) Es incomerciable, pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan.
4) Es irrenunciable.
5) No se puede transigir sobre él (art. 2450).
6) Es imprescriptible (art. 2498).
7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (art. 230 COT y 357 Nº 4 COT).
8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya.

702. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos son los derechos y obligaciones que de él derivan. Estos son
de orden público, los señala la ley, sin que opere el principio de la autonomía de la voluntad.

703. FUENTES DEL ESTADO CIVIL.

a) La ley. Ej.: estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya determinado en conformidad a las
reglas previstas por el Título VII Libro I CC (art. 33 CC);
b) La voluntad de las partes, como ocurre con el estado civil de casados;
c) Un hecho. Ej.: la muerte de uno de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo.
d) La sentencia judicial. Ej.: sentencia que declara a una persona hijo de otra.

704. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. La regla general es el efecto relativo de las sentencias
(art. 3º, inc. 2º CC). Excepción: sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del
hijo ( Art. 315) Esta excepción rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugnación de
paternidad o maternidad. Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicación respecto del estado civil
de casado.
La regla del art. 315 sólo se aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de
carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de fundamento a la acción.
Requisitos de los fallos del art. 315 para producir efectos absolutos (art. 316). Es necesario:
1) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.
2) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor. Art. 317: “en la cuestión de paternidad es el
padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre o la
madre contra el hijo” (inc. 1º). “Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre
fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del
fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla” (inc. 2º).
Esta norma debe concordarse con los arts. 206, 207, 213 y 216, que establecen los casos en que los
herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de reclamación o de impugnación de paternidad
o maternidad o ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas
acciones.
El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los
coherederos que citados no comparecieren (art. 138). De manera que si fallece el legítimo contradictor
durante la contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar con la tramitación del juicio. Sólo

156
cumpliéndose ese requisito les afecta la sentencia, háyanse o no hecho partes en el juicio. Si alguno no es
citado, no le afecta el resultado del juicio.
3) Que no haya habido colusión en el juicio. El art. 319 indica que “la prueba de colusión en el juicio no
es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia”.

705. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. Está sometida a reglas especiales del Título XVII del Libro I, arts. 304 y
ss., que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Título XXI del Libro IV.
A partir de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.585, la situación es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas (art. 305).
b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose:
1.- Prueba del matrimonio (art. 309 inc. 1º)
2.- Prueba de la filiación (art. 309 inc. 2º).

706. MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES. PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL. El estado civil de casado,
separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y se
probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo (art. 305 inc. 1º).
Las partidas cumplen una doble función:
1) Servir de prueba de la filiación en juicio;
2) Servir de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento del quehacer
jurídico.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación (art. 305 inc. 2°).
Entonces que el inc. 1º regula la prueba de la filiación matrimonial, y el inc. 2º la de la filiación no
matrimonial.

707. DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN. Es un servicio público que tiene por función
principal llevar un registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. Fue
creado por una ley de 17 de julio de 1884, que comenzó a regir el 1º de enero de 1885. Con anterioridad,
esta materia estaba entregada a las parroquias. La ley fue reemplazada por la Nº 4.808, de 10.02.1930,
que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy día.
El registro civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros (art. 2º de la ley Nº 4.808):
1º. De los nacimientos.
2º. De los matrimonios.
3º. De las defunciones.
Entendemos por “partidas” las inscripciones practicadas en los registros. Las llamadas “inscripciones” en
la Ley Nº 4.808 son una especie del género partidas. Con las originales es imposible producir pruebas; por
eso también se llaman partidas “las copias autenticadas de ellas” y en tal sentido las menciona en el art.
305 CC.
La ley permite que se pueda probar con certificados que expidan los oficiales del registro civil y que ellos
tienen la obligación de otorgar (art. 84 Nº 3º Ley Nº 4.808). Estos certificados y las copias de las
inscripciones o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil, tienen el carácter de
instrumentos públicos y surtirán los efectos de las partidas de que hablan los arts. 305, 306, 307, 308 CC
(art. 24 de la ley Nº 4.808). Sin embargo, el hecho de extender el efecto probatorio de las partidas a los
certificados no les da a estos últimos el carácter de partidas. Los certificados que tienen el valor probatorio
de las partidas son únicamente los otorgados por el Registro Civil Nacional y no los dados por oficinas o
autoridades extranjeras, a menos que contengan copia de la inscripción original.

157
708. ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS (art. 305).
1) Casado: con el certificado o copia de la inscripción de matrimonio.
2) Viudo: con el certificado de matrimonio y el certificado de defunción del cónyuge difunto.
3) Separado judicialmente o de divorciado: con la partida de matrimonio o el certificado de matrimonio
(pues las sentencias que declaran la separación judicial o el divorcio deben subinscribirse, arts. 32 y 59
LMC, respectivamente).
4) Hijo matrimonial: respectivas partidas (o certificados) de matrimonio y de nacimiento.
5) Hijo no matrimonial: por la partida de nacimiento (o certificado) donde conste la subinscripción del
reconocimiento o del fallo que determine la filiación.
Con la combinación de las distintas partidas (o certificados), se pueden probar otros parentescos.

709. LAS PARTIDAS SIRVEN TAMBIÉN PARA PROBAR LA EDAD Y LA MUERTE DE UNA PERSONA (art. 305
inc. final) En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el
tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idóneas (art. 314). A falta de partidas, se le
debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y
aspecto físico del individuo.

710. IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS. Las partidas como instrumentos públicos, constituyen plena prueba
sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio se deben impugnar. Causales:
a) Falta de autenticidad. Las partidas se presumen auténticas cuando están en la forma debida (art. 306).
A contrario sensu, significa que pueden impugnarse si no son auténticas, si se han falsificado.
b) Nulidad. No está expresamente contemplada en la ley, pero es lógica, desde que se trata de
instrumentos públicos que deben cumplir ciertos requisitos cuya omisión acarrea su nulidad.
c) Falsedad en las declaraciones. Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los
contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no
garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Podrán, pues, impugnarse, haciendo
constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata (art. 308).
Las declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio de que esta presunción pueda destruirse probando
que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad.
Esta causal de impugnación es la que se empleaba en los juicios de nulidad de matrimonio por
incompetencia del oficial del registro civil.
d) Falta de identidad. Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y
pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el
documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar (art. 307).

711. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS. Hay que distinguir:

a) Prueba del estado civil de casado.
b) Prueba de la filiación.

712. A) PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO (art. 309 inc. l)º. A falta de partida de matrimonio, este
medio de prueba principal puede ser reemplazado:
a) Por otros documentos auténticos;
b) Por declaraciones de testigos que hayan presencia do la celebración del matrimonio; y
c) En defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesión del estado civil. .
Se ha resuelto que "debe entenderse que" falta "una partida tanto cuando no existe como cuando no es
posible racionalmente conseguirla".
Problemas

158
1º Se discute si es necesario acreditar previamente la falta o extravío de la partida.
a) Para Claro Solar es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos por otras pruebas,
es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles.
b) Somarriva señala que el art. 313 el único efecto que produce no probar la falta de partidas, es el mayor
cuidado que deberá poner el juez en lo que se refiere a la prueba de la posesión notoria.
2º Se discute si la ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios.
1º Fueyo comparte el criterio de una sentencia que establece que en ninguna parte la ley exige que los
medios supletorios de las partidas se usen en el orden que ha dispuesto el art. 309, ni se ha impedido el
empleo de varios de ellos para el establec1rmento del estado civil de un modo fehaciente.
2º Para el redactor el art. 309 establece un cierto orden, pues la posesión notoria sólo se admite "en
defecto" de los otros medios supletorios.

713. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR OTROS DOCUMENTOS AUTÉNTICOS. Se ha entendido que
cuando el art. 309 hace referencia a "otros documentos auténticos", se está refiriendo a otros instrumentos
públicos, puesto que el art. 1699 equipara ambos términos.
Sin embargo, según Fueyo la ley no ha determinado la clase de los otros documentos auténticos y exige
solamente que sean auténticos, esto es, que guarden relación de identidad con la situación original. La CS
en 1986, distinguió entre instrumento público y auténtico, al resolver que aun admitiendo que los
instrumentos referidos no pueden ser considerados públicos por defectos en cuanto a su legalización, de
todos modos deben ser considerados „auténticos‟ para los efectos excepcionales del art. 309 CC.

714. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR TESTIGOS PRESENCIALES. El art. 309 lo admite como
medio supletorio.

715. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR LA POSESIÓN NOTORIA. Se entiende por poseer un estado
civil, su goce público, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesión notoria de
un estado civil: el nombre, el trato y la fama.
La CS en 2001, estableció la siguiente doctrina: “la posesión notoria del estado civil, es el goce y el
ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestación en los hechos, independientemente de la
existencia del título legal, posesión notoria que, en todo caso, no da o genera un estado civil, sino que solo
sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere por prescripción”.
La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos
cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales (nombre y trato); y en haber sido
la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio
en general (fama).

716. REQUISITOS DE LA POSESIÓN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE PRUEBA DE ESTADO CIVIL DE CASADO
(arts. 309 al 312):
1. La posesión tiene que ser pública, no clandestina (art. 310);
2. Debe ser continua (art. 312);
3. Debe haber durado 10 años continuos por lo menos (art. 312);
4. Debe haberse probado en la forma indicada en el art. 313, que pasamos a estudiar.

717. PRUEBA DE LA POSESIÓN NOTORIA (Art. 313). La posesión notoria del estado de matrimonio se
probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable;
particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o
la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse.

159
718. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIÓN (art. 309 inc. 2º) De manera que a falta de partida o
subinscripción, la filiación -matrimonial o no matrimonial- sólo podrá probarse por los instrumentos
auténticos mediante los cuales se haya determinado, ej., los documentos del art. 187 (acta extendida ante
cualquier oficial del registro civil, escritura pública o testamento en que se haya verificado el
reconocimiento). A falta de estos instrumentos auténticos, el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá
probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos en el Título VIII
del Libro I CC (art. 309 inc. 2º parte final).

719. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDO EN EL EXTRANJERO. La Corte de

Concepción, conociendo de un juicio de petición de herencia en que el causante era español, resolvió que
como la actora invocó un estado civil -sobrina del causante- constituido de acuerdo a la legislación
española, “debió probar la existencia y vigencia de esa legislación” pues “tratándose de aplicar en Chile
un derecho extranjero de un país no signatario del Código de Bustamante, tal derecho, para los efectos
probatorios se asimila a un 'hecho', incumbiendo el peso de la prueba a quien lo invoca”.

TERCERA PARTE

DERECHO DE ALIMENTOS

720. CONCEPTO. El concepto jurídico no es igual al vulgar, pues trasciende al mero sustento. Aunque el
legislador no lo ha definido, da una idea en el art. 323, que al relacionarlos con los arts. 329 y 330, se
puede desprender el concepto de derecho de alimentos: derecho que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos,
salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio.
El concepto ha ido variando, según ha ido cambiando lo que se entiende por necesidades fundamentales
de una persona.

721. CLASIFICACIÓN.
a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser:
1. Alimentos voluntarios.
2. Alimentos legales o forzosos.
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o definitivamente, los alimentos legales pueden
ser:
1. Provisionales
2. Definitivos.
c) Una clasificación, más propia de las pensiones de alimentos que del derecho en sí, distingue entre:
1. Pensiones futuras.
2. Pensiones devengadas.

722. LA DISTINCIÓN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS DESAPARECIÓ DE NUESTRO CÓDIGO

CIVIL.

723. A) ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUNTARIOS. Los primeros son los que
establece la ley; los segundos, lo que se originan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de
una parte.

160
El CC solo reglamenta los legales, en Título XVIII, del libro I, arts. 321 y ss., denominado “De los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas”, cuyas disposiciones no rigen respecto de las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las
cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de
lo suyo (art. 337).
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece, constituyen una asignación forzosa
que gravan la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto esa obligación a uno o más
partícipes de la sucesión), y son una baja general de la herencia (arts. 1168, 959 Nº 4).

724. B) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras
se tramita el juicio, con el solo mérito de los antecedentes acompañados a la causa y que deben ser
restituidos si el demandado obtiene sentencia absolutoria (art. 327 inc. 1º). Excepción: No debe restituirlos
si se ha intentado la demanda de buena fe y con fundamento plausible (art. 327 inc. 2º). Se ha fallado
fundamento plausible, es la existencia de antecedentes que permitan llevar al ánimo del juez el concepto
de que podrá prosperar la demanda principal.
Definitivos son los que se determinan en una sentencia definitiva firme.

725. ALIMENTOS PROVISORIOS. La ley Nº 20.152, D.O. 09.01.2007 modificó la ley Nº 14.908 en esta
materia. Ya no se limitan los alimentos provisorios sólo al caso de los hijos menores; ni tampoco es
necesario para decretarlos esperar los 10 días que antes se exigían. La materia se regula en el art. 4º Ley
Nº 14.908, que establece: “en los juicios en que se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse sobre
los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los
documentos y antecedentes presentados (inc. 1º). El juez que no dé cumplimiento a lo previsto (…)
incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada podrá perseguir conforme al art. 536 COT (inc. 7º).
El demandado tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En la
notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facultad (inc. 2º). El demandado frente a esta
resolución puede:
a) No oponerse. Transcurrido el plazo, la resolución causará ejecutoria (art. 4º inc. 4º).
b) Oponerse. Si se opone, el juez debe resolver de plano, salvo que atendido el mérito de los antecedentes
estime necesario citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes (inc. 3º).
El tribunal podrá acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión
alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen (inc. 5º)
La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la
solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del recurso de reposición
con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su
vista y fallo (inc. 6º).

726. C) ALIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS. Es importante distinguir, porque tienen características

diferentes.

727. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguientes:

1) Estado de necesidad en el alimentario (art. 330). Aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga
medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si el alimentario
no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.
Se ha fallado que “si el alimentario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia, la
prueba contraria corresponde al alimentante”. Ramos Pazos, Fueyo y Somarriva sostienen que este fallo
no se ajusta a la ley por contrariar al art. 1698, y quien demanda los alimentos debería probar los hechos
en que funda su acción, entre otros, su estado de necesidad.

161
2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos (Art. 329). Incumbe la prueba de que
el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, al alimentario.
Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de circunstancias que no le permiten seguir pagando
la pensión establecida, y que “los alimentos deben ser regulados atendiendo a los ingresos regulares del
alimentante y por lo tanto no pueden ser fijados en relación a un ingreso esporádico y no susceptible de
reiterarse”.
3) Fuente legal. La norma principal es el art. 321 CC. Hay otros casos: ej. el art. 1º inc. Final Ley Nº
14.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que está por nacer; ley de quiebras, art. 64 inc. 4°, etc.

728. PRESUNCIÓN DE TENER EL PADRE O LA MADRE DE UN MENOR LOS MEDIOS PARA OTORGAR
ALIMENTOS. La ley Nº 14.908 presume que el padre o la madre tiene los medios para otorgar los alimentos
que demanda el hijo menor (Art. 3º inc. 1º), y en virtud de esta presunción, el monto mínimo de la
pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al 40% del IMR
que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá
ser inferior al 30% c/u (Art. 3º inc. 2º). Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 7 inc. 1º que impide al
tribunal fijar como pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (art.
3º inc. 3º).
Es una presunción simplemente legal, por lo que el alimentante puede desvirtuarla probando que carece de
los medios para pagar este monto mínimo (art. 3º inc. 4º).

729. CASOS DEL ART. 321. “Se deben alimentos:

1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes;
3º. A los ascendientes;
4º. A los hermanos, y
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue”.
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, por lo que si una persona tiene derecho a reclamar
alimentos a otra, está también obligada a proporcionárselos, si esta última los necesitare. Esta regla tiene
excepciones, ej.: cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, aquél o ésta quedará privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a
su padre o madre, pero estos últimos no pueden demandar al hijo. Otro caso es el Nº 5º: sólo puede
demandar alimentos el que hizo una donación cuantiosa, y no viceversa.

730. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS (Art. 326) Si para pedir alimentos se reúnen
varios títulos, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1º. El que tenga según el número 5º;
2º. El que tenga según el número lº;
3º. El que tenga según el número 2º;
4º. El que tenga según el número 3º;
5º. El del número 4° no tendrá lugar sino a falta de los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo
grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en
proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá
los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos.

162
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.

731. OBLIGACIÓN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El alimentario puede demandar a los abuelos
cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades
del hijo, de conformidad al art. 232 CC (Art. 3º Ley Nº 14.908, inc. final).
La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes por la falta o insuficiencia de ambos
padres, pasa a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. En tal caso, la obligación pasará en primer
lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos, a los abuelos de la
otra línea (art. 232).
Conclusiones:
1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su responsabilidad sólo es
subsidiaria, ya que la obligación corresponde en primer lugar a los padres.
2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente.
3) Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está cumpliendo o la cumple en forma
insuficiente.
4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligación alimenticia, no
tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligación pasa a los abuelos de la otra
línea.
En este caso, no habría inconveniente en que se les demande a todos en una sola demanda, siempre que se
deje en claro a quiénes se demanda 1º y a quiénes sólo para el caso de insuficiencia de aquellos.

732. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Es un derecho personalísimo, de lo que derivan

las siguientes consecuencias:
1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);
2. Es irrenunciable (art. 334);
3. Es imprescriptible (art. 2498). Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese
momento se cumplan las exigencias legales;
4. Es inembargable (arts. 1618 Nº 9 CC y 445 Nº 3 CPC);
5. No se puede someter a compromiso (art. 229 COT);
6. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (art. 2451).

733. LAS PENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN LAS CARACTERÍSTICAS SEÑALADAS (Art.
336) Se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc. Si no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones
atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales. En el caso de la transacción, el art. 2451 exige la
aprobación judicial sólo para la transacción sobre alimentos futuros.

734. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.

1. No se puede extinguir por compensación (Arts. 335 y 1662 inc. 2º).
2. Es intransmisible.
a) Al menos para la mayoría de la doctrina, incluido el redactor, porque los alimentos gravan la masa
hereditaria, salvo cuando el testador ha impuesto esa obligación a uno o más de los partícipes en la
sucesión (art. 1168). Por tanto, la obligación se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja
general de la herencia (art. 959 Nº 4°) y sólo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador así
lo haya dispuesto, caso en que será una deuda testamentaria.
Razones de la intransmisibilidad de la obligación alimenticia:
1. Art. 959 Nº 4º;

163
2. Porque si fuese transmisible, no se justifica el Nº 4 del art. 959, y habría bastado con el Nº 2: “deudas
hereditarias”.
3. Porque la obligación de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopción o en una donación,
vínculos que siempre generan obligaciones intransmisibles;
4. En el proyecto de 1853, el art. 371 establecía que la obligación de prestar alimentos “se transmitía a los
herederos y legatarios del que ha debido prestarlos”, disposición que fue suprimida por la Comisión
revisora teniendo en cuenta el derecho francés, en que la obligación era intransmisible.
b) Para Carlos Aguirre Vargas, la obligación alimenticia es transmisible. Razones:
1. La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepción requiere de texto expreso;
2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aquéllos
(art. 1097);
3. El art. 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden concedidos por toda la vida del
alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la
muerte del causante, la obligación subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones
bajo las cuales se otorgaron. Al ser ello así, tendrán que hacerse cargo de la obligación los herederos de
acuerdo al art. 1097.

735. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE ALIMENTOS. PROCEDIMIENTO. Son
de competencia de los juzgados de familia (arts. 8º Nº 4 Ley Nº 19.968 y art. 1º inc. 1º Ley Nº 14.908) Es
competente el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último. Y
el procedimiento es el ordinario de la Ley 19.698.

736. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE REBAJA O CESE DE UNA PENSIÓN
ALIMENTICIA. Antes de la Ley Nº 20.152, conocía el mismo juez que había decretado la pensión. Hoy
debe conocer de ellas el tribunal del domicilio del alimentario (art. lº inc. 3º Ley Nº 14.908 y 147 COT).

737. TRAMITACIÓN DE UNA DEMANDA DE ALIMENTOS (Art. 5º Ley Nº 14.908). El juez al proveer la
demanda, ordenará que el demandado acompañe en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo,
copia de la declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de honorarios emitidas
durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar su patrimonio y capacidad
económica. Si no dispone de tales documentos, acompañará o extenderá en la propia audiencia, una
declaración jurada, en la cual dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica. La declaración
de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios,
individualizando lo más completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles,
vehículos, valores, derechos en comunidades o sociedades" (inc. lº).
El tribunal citará al demandado a la audiencia preparatoria personalmente o representado, bajo
apercibimiento de apremio del art. 543 CPC (inc. 2º). Si el demandado cumple lo ordenado conforme al
inc. 1º, o si el tribunal lo estima necesario, deberá solicitar de oficio al SII, a las ISAPRES, a las AFPs y a
cualquier otro organismo público o privado, los antecedentes que permitan acreditar la capacidad
económica y el patrimonio del demandado (inc. 3º).

738. DELITOS ESPECIALES. (Art. 5º inc. 4º, 5º y 6º Ley Nº 14.908) Son las siguientes:
a) Ocultamiento de fuente de ingresos;
b) No acompañar todos o algunos de los documentos requeridos por el tribunal o no formular la
declaración jurada que establece el inc. 1º del art. 5°;
c) Proporcionar documentos falsos o inexactos o en que se omitan datos relevantes;
d) Omisión de datos relevantes;
f) Inclusión de datos inexactos;

164
e) Omisión de información relevante en la declaración jurada.
La letra a) efectuado en juicio en que se exija la obligación alimenticia, será sancionado con la pena de
prisión en cualquiera de sus grados (inc. 4º).
El demandado y el tercero que incurran en las letras b) o c) con la finalidad de facilitarle el ocultamiento
de ingresos, patrimonio o capacidad económica, serán sancionados con las penas del art. 207 CP (inc. 5º).
Las letras d), f) y e) serán sancionada con las penas del art. 212 CP (inc. 6º).

739. ACCIÓN PAULIANA ESPECIAL. Los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, para
reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario, y los actos simulados o aparentes ejecutados con el
propósito de perjudicar al alimentario, podrán revocarse conforme al art. 2468. Se entenderá que el tercero
está de mala fe cuando conozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante. Sin perjuicio de
la responsabilidad penal correspondiente. La acción se tramitará como incidente ante el juez de familia. La
resolución será apelable en el solo efecto devolutivo (Art. 5º inc. final).

740. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS. Debe ser aprobada por el juez para su validez,
y no podrá aprobarla, si se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 335 (art. 2451). La referencia a
estas disposiciones significa que el juez deberá cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones, que
tales normas prohíben.
La ley no ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba aprobarla, pero es evidente que ésta debe ser
próxima en el tiempo a la celebración del contrato.
¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con este requisito de la aprobación judicial? La
inexistencia, pues mientras la aprobación no ocurra, la transacción no produce efectos, por lo que no se
puede exigir su cumplimiento.
Al respecto , la ley Nº 19.741 ha establecido un par de innovaciones:
a) En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de ministros de fe, además de aquellos
señalados en otras disposiciones legales, los abogados jefes o coordinadores de los consultorios de la
respectiva Corporación de Asistencia Judicial para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen
en su presencia (art. 11 inc. 2º Ley Nº 14.908)
b) El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el
art. 2451 CC, cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar del pago de la pensión, y el monto acordado no
sea inferior al establecido en el art. 3º de la ley Nº 14.908), respetando que la pensión no exceda del 50%
de las rentas del alimentante.

741. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La sentencia que fija una pensión de alimentos es
inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas si estas
circunstancias varían, las sentencias son modificables (Art. 332, inc. 1 ° CC). Por ello, se dice que las
sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada.
Se ha fallado que terminar un pleito por avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el
alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensión convenida. La sentencia se ajusta a
derecho, dado que si bien la transacción produce el efecto de cosa juzgada de última instancia (art. 2460
CC), no es así cuando incide en materia de alimentos, pues prima el art. 332, inc. 1°.

742. 'TRAMITACIÓN DE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE UNA PENSIÓN ALIMENTICIA.

Respecto de las demandas de aumento “el mismo juez que decretó la pensión o el del nuevo domicilio del
alimentario, a elección de éste” (artículo 1° inc. 2° Ley N° 14.908).
Respecto de las demandas de rebaja o cese, conocerá de ellas “el tribunal del domicilio del alimentario”.

743. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN QUE ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS.

165
1) Demanda ejecutiva al alimentante (art. 2° Ley N° 14.908) Es competente para conocer de la ejecución
el tribunal que dictó la sentencia en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario.
Su procedimiento está reglamentado en el art. 12:
2) Retención del empleador de un trabajador dependiente (art. 8° Ley N° 14.908). La resolución judicial
que lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño
de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a
fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su
representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.
La notificación se efectúa por carta certificada, dejándose testimonio en el expediente. La notificación se
entenderá practicada al 5° día hábil siguiente a la fecha de envío. Si fuese devuelta por no haberse podido
entregar, se adherirá al expediente.
El demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una vez, en cualquier estado del juicio y antes de la
dictación de la sentencia, que sustituya por otra modalidad, la retención por parte del empleador, la que se
tramitará como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago quedará sujeta a la condición de
su íntegro y oportuno cumplimiento (inc. 3° y 4°). De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin
perjuicio de sanciones y apremios pertinentes, ordenará la pensión se pague conforme al inc. 1º (inc. 5°).
Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención, desobedeciere la respectiva orden judicial,
incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta
para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que
corresponda. (art. 13 inc. 1°) La resolución que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo una vez
ejecutoriada (inc. 2°).
El empleador está obligado a dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con el alimentante.
En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, si correspondiere, la sanción establecida en los incisos
precedentes. La notificación a que se refiere el art. 8º deberá expresar dicha circunstancia (inc. 3º).
En caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo, será obligación
del empleador retener la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término
de la relación laboral, para su pago al alimentario (art. 13 inc. 4º).
Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio, o se pactare ésta voluntariamente, el
empleador estará obligado a retener del total de dicha indemnización el % que corresponda al monto de la
pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, para pagar al alimentario. El alimentante podrá
imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen (inc. 5°).
El incumplimiento de las retenciones precedentes, hará aplicable al empleador la multa establecida en el
inc. 1º, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda (art. 13 inc. final).
3) Arresto nocturno y arraigo. El arresto procede a petición de parte o de oficio y sin necesidad de
audiencia, entre las 22 hrs. de cada día hasta las 6 hrs. del día siguiente, hasta por 15 días, si decretados los
alimentos por resolución que cause ejecutoria, en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del
adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere
dejado de pagar una o más de las pensiones decretadas. El juez podrá repetir la medida hasta obtener el
íntegro pago de la obligación (Art 14. inc. 1º). Si el alimentante infringiere la medida o persistiere en el
incumplimiento después de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta
por 15 días. En caso de nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por treinta días (art. 14 inc. 2º).
El tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podrá facultar a la policía para
allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenará que éste sea conducido directamente ante
gendarmería de Chile. La policía deberá intimar previamente la actuación a los moradores, entregándoles
una comunicación escrita o fijándola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el
domicilio que consta en el proceso, el juez ordenará a la fuerza pública investigar su paradero y adoptará
todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio (art. 14 inc. 3°).
La policía podrá arrestar al demandado en cualquier lugar en que se encuentre (art. 14 inc. 4º). En caso de
que fuere necesario decretar dos o más apremios, las pensiones alimenticias atrasadas de vengarán el
interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo (inc. 5º).

166
Este medio sólo procede en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la
norma señala.
Si bien el art. 7 punto 7 CADH prohíbe la prisión por deudas, agrega que “este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”.
También se puede decretar arraigo con vigencia hasta el pago de la deuda. Las órdenes de apremio y
arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé
cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Se aplicará además en el caso del arraigo del art.
10 (art. 14 inc. 6°).
Si el alimentante justificare al tribunal que carece de medios para el pago, podrá suspenderse el apremio y
el arraigo, y no tendrá aplicación el inc. 4º. Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición
de parte o de gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan
lugar entre las 6 semanas antes del parto y las 12 semanas después de él, o de circunstancias
extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave
(art. 14 inc. 7º). Se ha fallado que no resulta prudente apremiar al alimentante para pagar de una sola vez
las pensiones adeudadas sin que se disponga lo adecuado para resolver fehacientemente si está o no en
condiciones de hacerlo.
El apremio se aplicará al que estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas
anteriormente, ponga término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el
empleador, sin causa justificada, después de la notificación de la demanda y carezca de rentas que sean
suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia (art. 15). La disposición tuvo por objeto evitar que
un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los alimentos.
5) Otros apremios (art. 16):
1. Retención de devolución de impuestos en el mes de marzo de cada año. Para ello, oficiará a la Tesorería
General de la República que retenga los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha
en que debió haberse verificado la devolución. La Tesorería deberá comunicar al tribunal el hecho de la
retención y el monto de la misma.
2. Suspensión de la licencia de conducir vehículos motorizados. Hasta por seis meses, prorrogables por
igual período, contado desde que se ponga a disposición del administrador del tribunal la licencia
respectiva.
Si la licencia de conducir es necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que genere ingresos al
alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio, siempre que garantice el pago de lo
adeudado y se obligue a solucionar, en un plazo no mayor de quince días corridos, la cantidad que fije el
juez, en relación con los ingresos mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el alimentante.
Estas medidas procederán también respecto del alimentante que puso término a la relación laboral sin
causa justificada.

744. GARANTÍAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.

1) Según lo señalado precedentemente, se permiten los apremios personales del deudor (arts. 14 y 15 Ley
Nº 14.908); las medidas del art. 16; retención de la pensión en poder de quien pague al deudor (art. 8º).
2) Hay la solidaridad respecto de “los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia” (art. 18), por ej.: empleadores que no hagan la
retención ordenada. Además, el tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para
efectos de impedir su notificación o cumplimiento de alguna de las medidas de apremio, será sancionado
con reclusión nocturna, entre las 22 hrs. de cada día hábil hasta las 6 hrs. del día siguiente, hasta por 15
días.
3) El juez podrá ordenar que el deudor garantice la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
bienes del alimentante o con otra forma de caución (art. 10 inc. 1°). Lo ordenará especialmente si hubiere
motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la caución, que
deberá considerar el período estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que

167
quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a
la misma autoridad policial a quien impartió la orden, sin más trámite (art. 10 inc. 2°).
4) Si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los
apremios de los arts. 14 y 16, procederá ante el tribunal y a petición del titular de la acción respectiva, lo
siguiente (art. 19):
1) Decretar la separación de bienes de los cónyuges;
2) Autorizar a la mujer para proceder según el art. 138 inc. 2°, sin necesidad acreditar el perjuicio.
3) Autorizar la salida del país de los hijos menores de edad, sin necesidad del consentimiento del
alimentante, en cuyo caso procederá según el art. 49 inc. 6º Ley de Menores. La circunstancia señalada
será especialmente considerada para resolver:
a) La autorización para la salida del país de los hijos menores de edad;
b) La falta de contribución a que hace referencia el art. 225 CC;
c) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el art. 271, número 2, CC".
6. Art. 55 LMC. Obsta al divorcio unilateral si ha habido incumplimiento reiterado de la obligación de
suministrar alimentos al cónyuge demandado o a los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

745. FORMA DE FIJACIÓN, CUANTÍA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE LA CUAL SE DEBEN LOS
ALIMENTOS. El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer
que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en
otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación
(art. 333).
Lo normal será que el juez fije la pensión en dinero. Sin embargo, se puedan imputar a la pensión ciertos
gastos hechos por el alimentante a favor del alimentario (art. 9º inc. 1º) .
El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcial mente a un
derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni
gravarlos sin autorización del juez. Ssi se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título
para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes
del CBR. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario (art. 9º inc. 2º).
La constitución de esos derechos no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan
una causa anterior a su inscripción (art. 9º inc. 3º). En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que
goce de derecho de habitación, estarán exentos de las obligaciones de caución e inventario (arts. 775 y
813), quedando obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las normas de
los arts. 819 inc.1º y 2466 inc. 3º CC (art. 9º inc. 4º) Es decir, que estos derechos de uso y habitación son
intransmisibles, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse y son además inembargables.
Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución
de un usufructo, uso o habitación, no podrá pedir que se declare bien familiar (art. 147 CC) respecto de los
mismos bienes (art. 9º inc. 5º).
El no pago de la pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos
en esta ley, y en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en
dichos
En cuanto a la cuantía de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el
alimentante y las necesidades del alimentario (art. 331) Limitación: El tribunal no podrá fijar como monto
de la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (art. 7º inc. 1º). Las
asignaciones por carga de familia no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y
corresponderán, en todo caso, a la persona que cause la asignación y serán inembargables por terceros (art.
7º inc. 2º).
Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos
mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará semestralmente
de acuerdo al alza que haya experimentado el IPC fijado por el INE, o el organismo que haga sus veces,

168
desde el mes siguiente a aquel en que quedó ejecutoriada la resolución que determine el monto de la
pensión" (art. 7º inc. 3º)El secretario del tribunal, a requerimiento del alimentario, procederá a reliquidar
la pensión alimenticia, de acuerdo a lo establecido en el inc. anterior (art. 7º inc. 4º)".
Fecha desde la cual se deben los alimentos (art. 331 CC) Desde la primera demanda, y se pagarán por
mensualidades anticipadas, y no se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el
alimentario no hubiere devengado por haber fallecido. La jurisprudencia ha resuelto que la referencia a la
primera demanda, debe entenderse a la época de la notificación de la demanda y no al tiempo o fecha en
que fue presentada al tribunal correspondiente. Y que no distingue para estos efectos entre alimentos
provisorios y definitivos.

746. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS. Los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda (art. 332 inc. 1º). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que
los alimentos se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la vida del
alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se transmite (art. 334).
Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensión de alimentos en favor de un terceo, ello no
implica que pueda abstenerse de pagar la pensión a que con anterioridad había sido condenado; debe
continuar pagándola hasta que una nueva sentencia judicial declare extinguida la obligación o la rebaja por
haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorgó
Excepción (art. 332 inc. 2º) “Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se
devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el
cual cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los consideré indispensables para su subsistencia
Si se está dando alimentos a una hija que se casa, ¿Se extingue automáticamente la pensión? No, sin
perjuicio de que el padre pueda demandar el cese de la pensión (art. 326) por reunión de varios títulos,
debiendo dirigirse primero en contra del cónyuge (art. 326 inc. 2°). La obligación del padre sólo debería
mantenerse si el cónyuge no está en condiciones de suministrarlos.

747. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN INJURIA ATROZ. En el caso de injuria
atroz cesará la obligación de prestar alimentos, pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor (Art. 342 inc. l°).
Constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968 (art. 342 inc. 2º).

748. LOS PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA CARECEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
Si la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición (art. 324).
Como observa Court, este art. es más exigente que el 203 (pérdida de patria potestad y demás derechos),
porque requiere que los dos requisitos se den copulativamente. Esto por la importancia de los alimentos.

749. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS PADRES EN CUYO HOGAR VIVE EL ALIMENTARIO MAYOR DE EDAD. Se
autoriza a los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, para demandar, cobrar y percibir
alimentos de quien corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho para actuar
personalmente. Si el alimentario no actúa personalmente, se entenderá que acepta la legitimación activa
del padre o madre junto a quien vive (Art. 19 inc. final).

TERCERA PARTE

DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

169
750. GENERALIDADES. Los incapaces en general, requieren de una persona que los represente y que vele
por sus intereses.
Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no
pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida (art. 338 inc. 1º); y las personas que
ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores" (art. 338 inc. 2º).
Etimológicamente, la voz tutela proviene de tuen (defender, proteger) y curatela, de cura, curatio,
(cuidado). Estas instituciones han sido creadas y organizadas para proteger los intereses tanto morales
como pecuniarios de las personas incapaces.
Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos (art. 346).

751. TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia tiene explicación histórica. En el derecho romano y en la

antigua legislación española la tutela apuntaba principalmente a la protección de la persona del incapaz y
sólo en forma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela la situación era al revés.
A la fecha de dictación CC chileno, la distinción estaba abandonada, pero Bello la mantuvo.
Parece haber consenso en la doctrina en que hoy día no se justifica la distinción.

752. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA.

Tutela Curatela
Se da a los impúberes (art. 341); Se da a los menores púberes, al resto de los incapaces y
también a simples patrimonios, como la herencia yacente.
Impone la obligación de velar por la persona y bienes del Puede o no referirse a la persona. Generalmente se refiere a la
pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o administración de los bienes.
personas encargadas de la crianza y educación del pupilo,
según lo ordenado en el Título IX (art. 428)
El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el pupilo,
éste es absolutamente incapaz, jamás podrá actuar por sí autorizado por su curador.
mismo.
Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del Cuando se designa curador a un menor adulto, éste propone la
impúber. persona de su curador (art. 437).

753. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES.

1. Son cargos obligatorios (art. 338). Por tanto, la no aceptación trae aparejada una sanción: “son indignos
de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima” (art. 971).
2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que les pueda dar la
protección debida (art. 338, 348 y 249) La última agrega que no se puede dar tutor ni curador general al
que está bajo patria potestad, salvo que ésta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el art. 267.
Lo señalado rige solo en la curaduría general, pues la patria potestad no es incompatible con una curaduría
adjunta (art. 338 y 344).
3. Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal del pupilo y la administración de
sus bienes (art. 43). Además, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo
(art. 340).
4. Por regla general, no se puede dar curador a quien ya está sometido a guarda. Excepcionalmente
procede si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son excesivamente complicados. En
este caso, el juez oyendo a los parientes del pupilo y al defensor público, podrá agregarles un curador (art.
351).
5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela
o curaduría a dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (art. 347 inc.

170
1º). Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas y curadurías como patrimonios distintos,
aunque las ejerza una misma persona (inc. 2º).
6. Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores (art. 347 inc. final)
7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepción, la Ley de Bancos admite que
estas instituciones puedan ser guardadores en los términos indicados en el art. 86 Nº 4 de la misma ley.
En el caso en que el guardador sea un banco, su función sólo alcanza a los bienes del pupilo y no a su
persona, por lo que será necesario designar a otra persona.

754. CLASES DE CURADURÍAS. Existe una sola clase de tutela, pero hay varios tipos de curadurías:
A) Curaduría general. Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (art.
340). Están sometidos a curaduría general (art. 342):
1) Los menores adultos;
2) Los pródigos;
3) Los dementes, y
4) Los sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Los tres últimos sólo cuando se encuentren en interdicción de administrar sus bienes.
Art. 349: “se dará curador a los cónyuges en los mismos casos en que, si fueren solteros, necesitarían de
curador para la administración de sus bienes”.
B) Curaduría de bienes. Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su
persona (art. 343).
C) Curaduría adjunta. Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que
están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una
administración separada (art. 344).
La función del curador adjunto consiste únicamente en administrar ciertos bienes del pupilo. Casos:
1) Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo,
(art. 253 inc. 2º). Por ej. casos del art. 250 Nº 2 y Nº 3.
2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo, se ha quitado al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo por haberse hecho
culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (art. 257 inc. 1º).
3) Persona sometida a tutela o curaduría general, cuando a petición del tutor o curador se nombra otro
curador, en el caso del art. 351.
4) En el caso en que se haga al pupilo, una donación, herencia o legado, a condición de que administre
estos bienes la persona que el donante o testador designe, y se acepta la donación, herencia o legado. Si el
testador o donante no hubiere designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el
magistrado la designación (art. 352), y
5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o madre (art. 348 inc. 2º).

D) Curaduría especial. Es aquella que se designa para un negocio particular (art. 345). Ej.: curador ad
litem; curador de la mujer menor de edad para pedir la separación de bienes (art. 154); el que se da a los
hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre que desea contraer nuevas nupcias (art. 124).

755. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU ORIGEN (Art. 353):

I. Testamentarias, que se constituyen por acto testamentario.
II. Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo.
III. Dativas, las que confiere el magistrado (art. 353).

171
756. DE LA GUARDA TESTAMENTARIA (art. 353 inc. 2º) Como la ley no distingue, cualquier tipo de
testamento basta.

757. PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR (Art. 29 Ley Nº 7.613 y los arts. 354 y ss. CC):
1. El adoptante, con preferencia de los padres (art. 29 Ley Nº 7.613). En todo lo demás, el adoptante y
adoptado serán considerados, respectivamente, como padre e hijo (art. 29 inc. 2º ley Nº 7.613).
Con la dictación de la actual ley de adopción lo señalado solo se aplica respecto de las personas que tenían
la calidad de adoptante a la fecha en que entró en vigencia, esto es, el 27.10.1999 (art. 45 Ley Nº 19.620).
2. El padre o madre puede nombrar por testamento:
a) Tutor tanto a los hijos nacidos como a los que están por nacer, para el caso de que nazca vivo (art. 354);
b) Curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o
sean sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente (art. 355);
c) Curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer (art. 356).
Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en el vientre materno, se presume que la persona
está designada también para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento
fallece el padre. Por esta razón, viene a resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo que está
por nacer puede arrancar su nombramiento de una designación directa (art. 356), o de una designación
indirecta, cuando habiendo sido nombrado tutor del hijo que está en el vientre materno, fallece el padre
antes del nacimiento del hijo (art. 486).
La designación que hace el padre en testamento sólo va a operar una vez extinguida la patria potestad de la
madre, puesto que de acuerdo al art. 338, no caben las guardas respecto de las personas que se encuentran
sometidas a patria potestad.
Casos en que el padre o madre no tiene el derecho a designar guardador:
a) Si ha sido privado de la patria potestad por decreto judicial (emancipación judicial);
b) Si habiendo tenido guarda, ha sido removido judicialmente por mala administración (art. 357 inc. 1º); y
c) Si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, caso en que
este último pierde el derecho de designar guardador al hijo (art. 357 inc. 2º).

758. SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN GUARDADOR EN SU TESTAMENTO.
Reglas:
a) Si padre y madre han nombrado guardador por testamento, se atenderá en 1º lugar al nombramiento
realizado por aquel que ejercía la patria potestad (art. 358).
b) Si no es posible aplicar la anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre
y de la madre, podrán dividir entre ellos la administración (art. 361) o podrá el juez, oídos los parientes del
pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombrados o al número de ellos que estimare suficiente, y en este
2º caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad del pupilo (art. 363).
3. El padre, la madre y cualquier otra persona podrán nombrar un curador, por testamento o por acto entre
vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a título de legítima
(art. 360 inc. 1º), curaduría que se limitará a los bienes que se donen o dejan al pupilo (art. 360 inc. 2º), es
decir, siempre será curaduría adjunta.

759. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA:

1. Puede ser tutela o curaduría; y en este último caso:
a) General;
b) De bienes (caso del hijo que está por nacer), o
c) Adjunta (caso del art. 360).
2. Puede ser pura o simple o sujeta a condición o plazo (art. 365);

172
3. Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente o que dividan entre sí la
guarda (art. 361).
4. Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (art. 364).

760. DE LA GUARDA LEGÍTIMA. Es la que se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo (353
inc. 3º). Tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria. Casos (art. 366):
a) Cuando falta la guarda testamentaria.
b) Cuando expira la guarda testamentaria.
c) Cuando se emancipe el menor.
d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto de juez.

761. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGÍTIMA (Art. 367):

1º El padre.
2º La madre.
Salvo que el hijo se hubiere emancipado judicialmente (art. 497 Nº 11);
3º Los demás ascendientes de uno u otro sexo;
4º Los hermanos de uno y otro sexo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes.
Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá
entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona
que pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también si lo estimare
conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones (art. 367 inc. final) .
Las personas que al 27.10.1999 tenían la calidad de adoptantes según la Ley Nº 7.613, tienen derecho a ser
llamados en 1º lugar (art. 29 inc. 2º Ley Nº 7.613, art. 45 inc. 2º Ley Nº 19.620).

762.CARACTERÍSTICAS DE LAS GUARDAS LEGÍTIMAS.

1. Puede ser solo tutela o curaduría general.
2. No puede estar sometida a plazo o condición.

763. DE LA GUARDA DATIVA. Es la que confiere el magistrado (Art. 353). Tiene lugar a falta de otra tutela
o curaduría (art. 370). Casos:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legítima, por ejemplo, los hijos;
b) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curaduría (art. 371), caso en
que el juez debe nombrar un curador interino;
c) Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se
dará, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento (art. 371),
d) Los curadores especiales son siempre dativos.
Los arts. 840 al 842 CPC regulan el procedimiento para hacer estos nombramientos.

764. CURADOR INTERINO (art. 371) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela
o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador
seguir ejerciéndola, se dará por el magistrado tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el
impedimento. No se designa cuando hubiere otro tutor o curador que pudiere suplir la falta o si se trata de
nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría y puede éste
continuar en ella por algún tiempo (art. 371 inc. 2º).

765.CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA DATIVA.

173
1) El tribunal debe oír a los parientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o más, y dividir
entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador adjunto, el juez lo debe preferir para la tutela o
curaduría dativa (372 inc. 2º).
2) Puede ser general, adjunto o especial y ser definitivo o interino.
3) El menor adulto puede proponer la persona para este cargo (art. 437 CC y art. 840 CPC).

766. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA.

(Título XX del Libro I, arts. 373 y ss).
a) El discernimiento (art. 373)
b) La caución (art. 374 inc. 1º)
c) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración.

767. A) DISCERNIMIENTO. Es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo (373
inc. 2º. Objetivos:
1. Que el tribunal verifique si la persona designada cumple o no cumple los requisitos legales;
2. Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador asuma su cargo;
3. Servir de publicidad respecto de terceros.
Dada su función, se exige para todas las tutelas y curatelas, testamentarias, legítimas y dativas (art. 373
inc. 1º).

768. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO. Corresponde conocer a los jueces de familia lo
relativo a las guardas ((Art. 8º Nº6 LTF). Excepción: asuntos que digan relación con la herencia yacente y
la designación de curadores especiales.
Procedimiento. Se aplican las normas de la Ley Nº 19.968, y supletoriamente, el Libro IV CPC, “De los
actos judiciales no contenciosos”.
a) El tutor o curador testamentario que pida el discernimiento debe presentar el nombramiento que se le
hizo y comprobar que se han verificado las condiciones legales necesarias para que el nombramiento tenga
lugar. Si el tribunal encuentra justificada la petición, aprobará el nombramiento y mandará discernir el
cargo, previa audiencia del defensor de menores (art. 853 CPC).
b) El decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo se debe reducir a escritura
pública, que debe firmar el juez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854 inc. lº CPC). La tutela o
curaduría se entiende discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854 incisos 1º y 3º CPC).
c) Excepción: no es necesario de escritura pública, sino que servirá de título la resolución en que se
nombre el guardador o se apruebe la designación (art. 854 inc. 2º), en los siguientes casos:
1. Curadores ad litem.
2. Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal.
d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del título, es previo el
otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el tutor o curador está obligado, la que debe ser
aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo (art. 855).
e) En el escrito que solicita el discernimiento, se podrá ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se
pronunciará en una misma resolución sobre lo uno y lo otro. Podrá ser una misma la escritura de fianza y
la de discernimiento (art. 857).

769. SANCIÓN LA FALTA DE DISCERNIMIENTO. Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento
son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera
podido resultar perjuicio al pupilo (art. 377).

174
En rigor la sanción debió haber sido la inoponibilidad, puesto que lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiere contratado él mismo (art. 1448 CC). A contrario sensu, lo que realiza sin estar
facultado no debería obligar al representado.
En cuanto a la nulidad, se dicuta si es:
1) Relativa. La CS así lo ha resuelto, pues el discernimiento es un requisito establecido en consideración a
la incapacidad del pupilo, lo que se corrobora en que admite ratificación. Es la opinión de Fueyo y
Teodoberto Álvarez.
2) Absoluta. La Corte de Talca así ha fallado, por tratarse de un requisito de orden público, y porque el art.
373 es una disposición prohibitiva, opinión compartida por Alessandri Besa y Alessandri Rodríguez.

770. B) FIANZA O CAUCIÓN. Obligación de todo guardador, para garantizar al pupilo una buena
administración. Es previa al discernimiento (art. 374). Se permite se reemplazo por una prenda o hipoteca
suficiente (art. 376).
Debe otorgarse por escritura pública, que debe aprobar el tribunal con audiencia del defensor público (art.
855 CPC). Puede ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857 inc. 2º CPC).

771. CASOS DE EXCEPCIÓN EN QUE NO ES NECESARIO RENDIR CAUCIÓN (Art. 375) No están obligados a
rendir fianza:
1) El cónyuge y los ascendientes y descendientes;
2) Los interinos llamados por poco tiempo a servir el cargo, es decir, no más de 3 meses (art. 856 CPC).
3) Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes.
4) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fuere persona de conocida probidad y de
bastantes facultades para responder.
Los bancos están exentos de la obligación de rendir caución (art. 87 Ley de bancos).
Somarriva señala otro caso: cuando la guarda es testamentaria y el guardador ha sido liberado de esta
obligación por el testador. Argumentos:
a) Si el testador lo puede nombrar, con mayor razón podrá liberarlo de esta exigencia (quien puede lo más,
puede lo menos).
b) El legislador habría señalado no admitir esta situación, como en el art. 379, tratándose de la obligación
de hacer inventario y el art. 415 con la de rendir cuenta.
En el mismo sentido opinan Rossel y Claro Solar. Fueyo en cambio señala que no hay más casos de
excepción que los que la ley establece. Además, y por sobre todo, está la razón de dar suficiente seguridad
al pupilo.

772. C) INVENTARIO SOLEMNE. No se dará la administración de bienes sin que preceda el inventario
solemne (art. 374 inc. 2º) el que debe realizarse en los 90 días subsiguientes al discernimiento y antes de
tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario, pudiendo el juez
restringir o ampliar este plazo (art. 378).
Importancia. Sin inventario no podría rendir cuenta el guardador. Por ello, la ley no permite que en las
guardas testamentarias, el testador pueda eximir al guardador de esta obligación (art. 379).

773. CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO.

1) Debe ser solemne (art. 381). Se regula en los arts. 858 al 865 CPC. Es inventario solemne el que se
hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el art. siguiente se
expresan (art. 858 inc. lº).

175
Excepción. Se permite el inventario simple, si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado
exiguos para soportar el gasto de la confección de inventario. En este caso el juez, oídos los parientes del
pupilo y el defensor de menores, puede remitir la obligación de hacer inventario solemne y exigir
únicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los más cercanos parientes
mayores de edad o de otras personas respetables a falta de éstos (art. 380).
2) Debe hacerse según los arts. 382 y ss.: contener descripción completa de todos los bienes raíces y
muebles del pupilo comprendiéndose títulos, escrituras públicas o privadas, créditos y deudas del pupilo, y
en general, todos los objetos presentes, salvo los de ningún valor o utilidad o que sea necesario destruir
con algún fin moral. Incluso deben colocarse aquellas cosas que no siendo de propiedad del pupilo, se
encuentran entre sus bienes (art. 384).
Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba
contraria (art. 388). Si el tutor o curador alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le
fueron entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso
para el pupilo (art. 387).

774. SANCIÓN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien no se dará la administración de bienes sin que preceda
inventario (art. 374), hay otra sanción cuando se incumple: “por la negligencia del guardador en proceder
al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o
curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere
resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el art. 423” (art. 378 inc. 3º)
El pupilo tiene derecho a jurar el monto del perjuicio recibido y se condenará al tutor o curador en la
cuantía apreciada y jurada, salvo que el juez haya tenido a bien moderarla (art. 423).
Se ha fallado que se incurre en responsabilidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves
que se puedan imputar en él; que la remoción es facultativa para el tribunal y que para que ella se decrete
debe haber existido negligencia grave del guardador; y que sólo procede la indemnización de perjuicios
cuando el tutor o curador ha sido removido de la guarda.
Críticas de los fallos. A Fueyo y el redactor no le parecen que la sanción sea facultativa, pese a la forma
verbal “podrá”, del art. 378 inc. 3º. Tampoco está de acuerdo en que sólo proceda la indemnización
cuando el tutor o curador ha sido removido del cargo, que es ilegal y contradice los principios de la
reparación de los perjuicios y enriquecimiento injusto.

775. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIÓN DE INVENTARIO. Se aplica también
cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art. 1253) y al inventario que es necesario
realizar para liquidar la sociedad conyugal (art. 1765).

776. ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES. Aspectos:

I. Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales,
representarlo en estos actos y administrar sus bienes.
II. Responsabilidad del guardador por la gestión de los intereses del pupilo.
III. Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la guarda y su extinción.
IV. Situación de los guardadores aparentes u oficiosos.

777. I. FACULTAD DE LOS GUARDADORES PARA AUTORIZAR AL PUPILO EN LOS ACTOS JUDICIALES Y
EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN ESTOS ACTOS, Y ADMINISTRAR SUS BIENES. Hay que distinguir:
1. Que haya un solo guardador.
2. Que haya un guardador y un consultor.
3. Que existan varios guardadores.

176
778. l) HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la situación más simple. El guardador actúa libremente, debiendo
ceñirse a las facultades que la ley contempla. Mientras así sea, sus actos van a obligar al pupilo.

779. 2) HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El art. 392 faculta al testador para nombrar a una
persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo.
Según Somarriva, aunque se contempla en la testamentaria, no habría inconvenientes para que también
pudiera existir en las guardas legítima y dativa. Pero Fueyo estima que solo se aplica sólo a la guarda
testamentaria, dado que es excepcional y no conviene la presencia de muchos en la administración de
bienes, pues se crea complejidad y se diluye la responsabilidad.
El dictamen del consultor puede revestir dos formas:
a) Obligatorio. Si hay discordancia con el guardador, éste proceder con autorización judicial, que se debe
dar con conocimiento de causa. Si no actúa de esa forma, incurre en responsabilidad.
b) Facultativo. El guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo.
Importancia de la distinción. Si el dictamen es obligatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de
discordia, no pide la autorización judicial, su acto adolece de nulidad relativa. En cambio, si el dictamen
es facultativo, no hay nulidad.
Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho que el guardador se atenga a él no lo libera de
responsabilidad (art. 392).

780. 3) HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES. Hay que distinguir:

1) Sin división de funciones: deben actuar de consuno (art. 413 inc. lº, 1ª parte). Se entenderá que obran de
consuno cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero
subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes (art. 413 inc. 2º) .
Si los guardadores no actuaren de consuno, el acto adolecería de nulidad relativa. Somarriva y el redactor
piensan que debiera ser ser la inoponibilidad.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (art. 413 inc. 3º). La sanción si no
se actúa de este modo es la nulidad relativa.
2) Con división de funciones. Cada uno actuará dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera
administrador único.

781. FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y REPRESENTAR AL PUPILO. Toca al tutor o curador
representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan
menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones" (art. 390).
Si el pupilo es absolutamente incapaz, sólo procede la representación.
La ley no resuelve qué ocurre si el guardador se niega a dar la autorización y si puede pedirse autorización
judicial. Somarriva cree que el menor adulto podría recurrir al defensor público y el disipador al
Ministerio Público para pedir la autorización, de acuerdo a los arts. 441 y 452, respectivamente.
El guardador puede también representar al pupilo (art. 43). Sin embargo, esta representación es para actos
patrimoniales, pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por sí solo en los actos de familia.
Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan al patrimonio del pupilo
(art. 1448).
En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupilo, deberá
expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta
expresión, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a
éste, y no de otro modo (art. 411). Esto en caso de que el acto que celebra el tutor o curador es escrito. Si
no lo es, se deberán aplicar las reglas generales de la prueba para determinar si el guardador actuó o no en
representación del pupilo.

177
782. FACULTADES DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES DEL PUPILO. Hay que distinguir:
a) Actos que puede ejecutar libremente.
b) Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas exigencias especiales.
c) Actos prohibidos.

783. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE. El tutor o curador administra los
bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive (art. 391 ).
Se trata de actos de simple administración y equivalen a los que el mandatario general puede realizar por
el mandante, de acuerdo al art. 2132.
Dentro de esta idea, hay una serie de actos que el guardador puede realizar por el pupilo (Arts. 405, 406,
408, 409, 1570).

784. B) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPLIENDO CIERTAS FORMALIDADES LEGALES.
1. Enajenación y gravamen de bienes raíces.
2. Enajenación o gravámenes de bienes muebles preciosos o que tengan valor afectivo.
3. Donación de bienes muebles.
4. Fianzas del pupilo.
5. Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas indicadas en el art. 412.
6. Transacción y compromisos en bienes del pupilo.
7. Aceptación y repudio de asignaciones o donaciones hechas al pupilo;
8. Actos relacionados con la partición de bienes en que tenga

785. l) ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES DEL PUPILO. Rwquiere previa autorización judicial,
que no puede otorgarse sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393). La venta de cualquiera
parte de los bienes del pupilo señalados se hará en pública subasta (art. 394)
Comentarios:
a) No se aplican a la donación de bienes raíces, que está prohíbida (art. 402).
b) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas (art. 395 inc. 1º).
c) No quedan comprendidos los gravámenes no voluntarios, como las servidumbres legales ni la
constitución de hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con
la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre (art. 395 inc. 2º);
d) Si bien sólo se exige pública subasta para la venta de bienes raíces del pupilo, sin extender la exigencia
a otros títulos traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el título se requiere de pública
subasta, concretamente, dación en pago.
Críticas.
1) El art. 394 es excepcional, y por ello debe ser interpretada en forma estricta.
2) Como lo señala Claro Solar, el art. 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravámenes, en
cambio el artículo siguiente sólo a la venta.

786. SANCIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMALIDADES. Nulidad relativa, porque se

habrían omitido requisitos establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad de las partes.

787. 2) ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS O QUE TENGAN VALOR DE AFECCIÓN
(arts. 393 y 394) Requiere autorización judicial, que no podrá otorgarse sino por causa de utilidad pública
o necesidad manifiesta. La venta de cualquiera parte de estos bienea exige pública subasta. .

178
Se reproducen los comentarios anteriores, agregando los siguientes:
a) La ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe considerar como bien mueble precioso. Por ello,
tendrá que resolverse en cada caso particular;
b) Respecto de los demás bienes muebles que no sean considerados preciosos o con valor de afección, el
guardador los puede enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que están sujetas a
reglas especiales (art. 402).

788. SANCIÓN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. También nulidad relativa.

Problema. La ley no ha resuelto qué ocurre con la enajenación de los derechos hereditarios que pueda
tener el pupilo. Como estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas anteriores, a menos que
se les considere como bienes “muebles preciosos o con gran valor de afección”.
El redactor estimo que el asunto deberá resolverse teniendo en cuenta el caso particular de que se trate. Un
fallo exigió cumplir con las disposiciones de los arts. 393 y 394 para la venta y enajenación de derechos
hereditarios.

789. 3) DONACIÓN DE BIENES MUEBLES (art. 402). El guardador donar bienes del pupilo, con las siguientes
limitaciones:
a) Bienes muebles.
b) Con autorización judicial.
c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y
d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales productivos.
Estas normas no rigen tratándose de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación
(art. 402 inc. final).
Se aplican las mismas reglas de las donaciones a las remisiones gratuitas (art. 403) .
Sanción. La donación de bienes muebles sin cumplir las exigencias del art. 402 inc. 2º, adolece de nulidad
relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en atención al estado o calidad de las partes.

790. 4) FIANZAS DEL PUPILO. El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial,
que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa
urgente y grave (art. 404).
La regla casi es una prohibición. Sólo se puede constituir por excepción únicamente en favor de las
personas que indica, y además se debe cumplir con la exigencia de la autorización judicial, que se debe
dar con conocimiento de causa.
Sanción: Según Somarriva, hay que distinguir:
1) Si se constituye fianza en de personas distintas de las señaladas en el art. 404, la sanción es la nulidad
absoluta, porque se trataría de un acto prohibido.
2) Si se otorga en favor de alguna de las personas que la norma indica, sin autorización judicial, la sanción
será la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en consideración al estado o calidad
de las partes.

791. 5) ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERÉS EL GUARDADOR O ALGUNA DE LAS PERSONAS
INDICADAS EN EL ART. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente
tenga interés el tutor o curador o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el 4º grado inclusive, o de algunos de sus socios de
comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales,
que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio (Art. 404 inc. 1º). Pero ni aun de
este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende
esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes (Art. 404 inc. 2º).

179
El caso que interesa es el 1º, porque lo actos prohibidos se tratarán en la prohibiciones.
Jurisprudencia. Se ha resuelto que es nulo el compromiso y la partición en que intervino la madre por sí y
como guardadora de sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la madre, por haber
incompatibilidad de intereses entre la madre y los hijos. Se ha resuelto que es el tribunal el que tendrá que
determinar en cada caso si se produce contraposición de intereses.
Sanción. Si el guardador incumple el art. 412 inc. 1º, la sanción es la nulidad relativa.

792. 6) TRANSACCIONES Y COMPROMISOS EN BIENES DEL PUPILO (art. 400). Dado que se exige un centavo,
viene a resultar que todos los compromisos o transacciones en que tiene interés un pupilo deben cumplir
con las formalidades que exige el art. 400. Éstas son:
a) Autorización previa para proceder al compromiso o transacción, y
b) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados por la justicia.
Sanción. Nulidad relativa.

793. 7) ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES O DONACIONES HECHAS AL PUPILO.

a) Las herencias deben ser aceptadas con beneficio de inventario (arts. 397 y 1250 inc. 2º).
b) Donaciones o legados que imponen obligaciones o gravámenes al pupilo, no se pueden aceptar sin
previa tasación (art. 398).
c) Repudiar una herencia dejada al pupilo requiere de autorización judicial dada con conocimiento de
causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donación o legado de un bien raíz o de bienes
muebles que valgan más de un centavo (arts. 398 y 1236).
Sanción.
a) Aceptación de las herencias sin beneficio de inventario: inoponibilidad (art. 1250 inc. Final)
b) Donaciones o legados aceptados sin tasación: nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito
establecido por la ley en consideración al estado o calidad de las partes.
c) Repudiación de una herencia, legado o donación, sin autorización judicial: nulidad relativa por la
misma razón señalada para el caso anterior.

794. 8) ACTOS RELACIONADOS CON LA PARTICIÓN DE BIENES EN QUE TENGA INTERÉS EL PUPILO.
a) Para provocar la partición de bienes en que tenga interés el pupilo se requiere de autorización judicial
con conocimiento de causa (arts. 396 y 1322). Se ha resuelto que no se requiere de esta autorización
judicial, cuando la partición se hace de común acuerdo, tampoco si la partición la provoca otro comunero
(396 inc. 2º).
b) Cuando entre los interesados en una partición existe un pupilo, el nombramiento de partidor hecho por
el testador o por los herederos de común acuerdo debe ser aprobado por la justicia (art. 1326), y
c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que tenga interés una persona sometida a
guarda, debe ser aprobada judicialmente (arts. 399 y 1342). Sanción: el pupilo puede reclamar de la
partición y pedir al juez que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones legales que
puedan haberse cometido en perjuicio suyo.
Sanción: cuando se incumple con las formalidades a que se refieren las letras a) y b) será la nulidad. En el
caso c), la partición no queda a firme, según se acaba de señalar.

795. C) ACTOS PROHIBIDOS.

1) Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de 8 años si son rústicos o por más de 5 si son
urbanos ni por más número de años que los que le falten al pupilo para llegar a los 18 años (art. 407). Si
estos contratos se celebraren, son inoponibles al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien más allá
de los plazos indicados (art. 407 inc. 2º).

180
2) Donación de bienes raíces del pupilo (El art. 402 inc. 1º) La sanción será la nulidad absoluta, por
tratarse de un contrato prohibido por la ley (arts. 10, 1466 y 1682 CC), y
3) El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo bienes raíces del pupilo, prohibición que se
extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inc. 2º). La sanción es la nulidad
absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la ley (arts. 10, 1466 y 1682 CC).

796. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR. Se extiende hasta la culpa leve inclusive (Art. 391, parte final)
Todo el que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa (padres:art. 256; albacea: art. 1299;
mandatario: art. 2129).
Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria (art. 419). Lo mismo cuando
existiendo varios, uno actúa con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo privado, dividen la
administración entre ellos (art. 421).
En el caso en que habiendo varios guardadores el testador o el juez hayan dividido la administración,
tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria por los que ejecutan los
demás, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el art. 416 inc. 2º para solicitar al juez la
exhibición de la cuenta de administración (art. 419). La responsabilidad subsidiaria se extiende a los
tutores o curadores generales que no administran (art. 419 inc. 2º) y a los tutores o curadores generales por
la torcida administración de los curadores adjuntos (art. 419 inc. 3°). Pero la responsabilidad subsidiaria
no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administración por disposición del testador o con
autoridad del juez, administren en diversas comunas (art. 420).

797. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre:

a) Obligaciones previas al ejercicio del cargo.
b) Obligaciones durante su ejercicio.
c) Obligaciones posteriores al término de la guarda.

798. A) OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Inventario de los bienes del pupilo y rendir
caución.

799. B) OBLIGACIONES DURANTE EL EJERCICIO. Llevar cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada de
su gestión (art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio puede ordenar la exhibición de estas cuentas
(art. 416 inc. 1º). También pueden provocar esta exhibición:
1) Cualquier otro tutor o curador (importante para evitar ja responsabilidad subsidiaria del art. 419);
2) Cualquiera de los consanguíneos más próximos del pupilo (art. 416 inc. 2º);
3) El cónyuge del pupilo (art. 416, inc. 2º); y
4) El defensor público.
Esta obligación pesa sobre todos los guardadores, incluso los testamentarios, y no puede el testador
relevarlo de ella. Si lo hiciere, semejante estipulación se tendrá por no escrita (art. 415).

800. C) OBLIGACIONES POSTERIORES AL TÉRMINO DE LA GUARDA.

1) Rendir cuenta;
2) Restituir los bienes del pupilo, y
3) Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.
.
80l. 1) OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA (art. 415 inc. 1º) La cuenta se debe presentar a la persona a quien
pase la administración, quien puede ser:

181
a) Otro tutor o curador, caso en que la cuenta no quedará cerrada sino con aprobación judicial, oído el
respectivo defensor (art. 422 inc. final);
b) El propio pupilo cuando llega a la mayoría de edad, caso en que él aprueba libremente la cuenta.
c) Los herederos del pupilo cuando ja guarda se extinga por muerte del pupilo. También tienen libertad
para aprobarla.
Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurará la cuantía del perjuicio sufrido y el guardador deberá pasar por
esta apreciación, pero el juez puede moderar el monto (art. 423).
La entrega se hace a la misma persona con quien se debe discutir la cuenca.
Esta obligación es independiente de la obligación de rendir cuenta. Por ello, aunque la cuenta no esté
aprobada, de todas formas debe proceder a cumplir con la obligación de hacer estas restituciones. 550

802. 2) OBLIGACIÓN DE RESTITUIRLOS BIENES DEL PUPILO (art. 417). La entrega se hace a la misma
persona con quien se debe discutir la cuenta. Esta obligación es independiente de la obligación de rendir
cuenta. Por ello, aunque la cuenta no esté aprobada, de todas formas debe proceder a cumplir con la
obligación de hacer estas restituciones.

803. 3) OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FAVOR DEL PUPILO (art. 424).
Si es el guardador el que debe, los intereses corrientes correrán desde que se aprueba la cuenta o desde que
queda en mora de exhibirla. Los intereses corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento
judicial, lo que hace excepción a los arts. 1557y 1559.
Cuando queda un saldo en favor del guardador, el pupilo adeudará intereses desde que quede constituido
en mora, lo que ocurrirá con el requerimiento judicial, de acuerdo a las reglas generales. El art. 424 dice
que el guardador cobrará los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los
pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse cerrada cuando es aprobada.

804. PRIVILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. Es de cuarta clase (art. 2481 Nº 5). Esta preferencia cubre:
a) Los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y que hayan entrado en poder del guardador.
b) Los demás bienes cuyo derecho se justifique por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición,
escrituras públicas de donación, venta, permuta u otras de igual autenticidad.
c) Las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo por culpa o dolo en la administración de
los bienes, probándose los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383 inc. 3º).

805. PRISIÓN POR DEUDAS PROVENIENTES DE LA GUARDA. Ley de 23 junio de 1868, la prisión por deudas
tiene lugar: 4) contra los tutores, curadores, o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la
administración de los bienes que les está confiada en virtud de dichos cargos.
La norma no tiene aplicación por lo dispuesto en el art. 7 Nº 7 CADH.

806. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDADOR. Toda acción del pupilo
contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el día
en que el pupilo haya salido del pupilaje (art. 425 inc. 1°). Si el pupilo fallece antes de cumplirse el
cuadrienio, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte para cumplirlo (Art. 425 inc. 2º).
El plazo corre desde que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello no influye en el plazo,
que de todas formas va a empezar a correr cuando termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador.
Se ha resuelto que este plazo no rige en el caso de la acción que tiene el pupilo para obtener la restitución
de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de la guarda. Crítica: Según Fueyo y el
redactor, la ley quiso abarcar con este plazo todas las hipótesis, y por lo mismo no hizo distinción.

182
El plazo de prescripción de las acciones que tiene el guardador contra el pupilo no se rige por el artículo
425, que sólo es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las reglas generales de
prescripción.

807. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO. Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente ejerce
el cargo de tutor o curador (Art. 426). Se distinguen 3 casos distintos:
a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de buena fe crea ser guardador. En este caso tiene
todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al
pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja (art. 426 inc. 1º).
b) Que haya habido discernimiento y además esté de buena fe. Si hubiere administrado rectamente tendrá
derecho a la retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona con mejor
derecho (Art. 426 inc. 2º). En cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, nada dice la ley, pero es
evidente que serán las mismas del curador verdadero y sus actos obligarán al pupilo sólo en cuanto le
hubieren proporcionado una ventaja positiva;
c) Si la persona de mala fe se finge tutor o curador, será removido de la administración, y privado de
todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por su impostura
(art. 426 inc. 3º). En cuanto a los actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le reporten ventaja
positiva.

808. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser guardador toma la administración de los
bienes del pupilo en caso de necesidad, con el fin de ampararlo . Este curador oficioso “ocurrirá al juez
inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y
tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará
responsable hasta de la culpa levísima” (art. 427).

809. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS (Título XXX Libro I, arts. 496 y ss).
Las incapacidades son normas de orden público, para protección de los pupilos. Las excusas son para que
las personas llamadas a servir las guardas puedan liberarse de cumplir este deber, las que están
establecidas en favor del guardador por lo que queda entregada a su voluntad el invocarlas o no.
Distinción entre incapacidad y excusa: Hay personas a quienes la ley prohíbe ser tutores o curadores, y
personas a quienes permite excusarse de servir la tutela y curaduría (art. 496).

810. DE LAS INCAPACIDADES. Hay que distinguir las relativas a:

a) Defectos físicos y morales;
b) Profesiones, empleos o cargos públicos;
c) La edad;
d) Las relaciones de familia, y
e) La oposición de intereses o diferencia de religión entre el guardador y el pupilo.

811. A) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FÍSICOS O MORALES (art. 497). Son incapaces:
1. Los ciegos.
2. Los mudos.
3. Los dementes aunque no estén en interdicción.
4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.
5. Los que estén privados de administrar sus propios bienes por disipación.
6. Los que carecen de domicilio en la República.
7. Los que no saben leer ni escribir.

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8. Los de mala conducta notoria.
9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella.
10. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el art. 271.
11. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el
juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.
Un fallo que declaró que no era incapaz una persona que no obstante su larga permanencia en el
extranjero, manifestó su propósito de venir a residir al país.

812. B) INCAPACIDADES RELATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O CARGOS PÚBLICOS. Art. 498: Los que
tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del
territorio chileno.
813. C) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA EDAD. “No pueden ser tutores o curadores los que no hayan
cumplido 21 años” (Art. 500 inc. 1º) La ley Nº 19.221, que estableció la mayoría de edad a los 18 años, no
modificó esta norma. Excepción: Se permite que se defiera una tutela o curaduría a una persona menor de
21 años sea ascendiente o descendiente del pupilo, caso en que deberá esperarse que cumpla 21 años para
conferirle el cargo y se nombrará mientras tanto un interino (Art. 500 inc. 2º).
Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido 21 años. Pero será
inválido el nombramiento de tutor o curador menor, cuando llegando a los 21 sólo tendría que ejercer la
tutela o curaduría, por menos de dos años (Art. 500 inc. 3º).

814. D) INCAPACIDADES RELATIVAS A LAS RELACIONES DE FAMILIA. Casos:

1) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (art. 502). Nada dice la norma de “la
madrastra”, por lo que no rige para ella la incapacidad, pues por ser éstas de derecho estricto no admiten
aplicación analógica.
2) El marido y mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes,
inhabilidad que no rige en el caso del art. 135, en el de separación convencional ni en el evento de haber
entre los cónyuges régimen de participa ión en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo a
los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer (art. 503).
La redacción se debe a las leyes Nº 18.802. y 19.335. En relación con la primera, con anterioridad a su
entrada en vigencia, la incapacidad se refería al marido para ser curador de su mujer separada totalmente
de bienes. Fernando Rozas señala que al modificarse el art. 503, se incurrió en el error de omitir lo que
decía el inc. final del art. 503: “si la mujer estuviere separada parcialmente de bienes en conformidad al
art. 166, el marido que ejerza su guarda no tendrá la administración de aquellos bienes a que se extienda
la separación”. La intención de la comisión fue mantener ese inc. y que si no ocurrió así fue por un simple
olvido. Sin embargo, es esperable que no tenga mayor importancia, pues tendrá aplicación dado que la
separación parcial de bienes a que se refiere el art. 166 tiene lugar cuando a la mujer casada se hiciere una
donación, o se dejare una herencia o legado, bajo la condición precisa de que en las cosas donadas,
heredadas o legadas no tenga la administración el marido.
3) El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art. 504).

815. E) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA OPOSICIÓN DE INTERESES O DIFERENCIA DE RELIGIÓN ENTRE EL

GUARDADOR Y EL PUPILO (Arts. 505 al 508). Casos:
1) No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su estado civil (art.
505).
2) No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los
que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos (art. 506 inc. 1º). El juez, según le pareciere más
conveniente, les agregará otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los declarará
incapaces del cargo"(art. 506 inc. 2º). Al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se
aplicará la disposición de este art. (art. 506 inc. 2º)

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En conformidad al art. 507, no se aplican estas normas al tutor o curador testamentario, si se prueba que
el testador tenía conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador; ni se
aplica a los créditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en concepto del juez.
3) No pueden ser tutores o curadores de una persona los que profesan distinta religión, excepto en el caso
de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos, por los consanguíneos más próximos (art. 508).

816. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES (Arts. 509, 510 y 511). Reglas:

1. El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se ejerce la guarda, le pone fin (art. 509).
2. La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado,
aunque no haya sido puesto en interdicción (art. 510).
3. Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio, continuará desempeñándola,
siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido
o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda (art. 511).

817. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LAS INCAPACIDADES.

1) La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de discernírsele el cargo o que sobreviniere
durante su ejercicio, debe ser declarada judicialmente. Y se le dará un tutor o curador interino (art. 371)
2) Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existían al tiempo de
deferírsele el cargo o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las
responsabilidades de su administración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo en que,
conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo (art. 512 inc. 1º). Por tanto, se le aplicará el art. 423.
3) Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por él,
pondrán fin a la tu tela o curaduría ( 512 inc. 2º). La ignorancia comprende la del guardador y el tercero.
4) El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela que se le defiere, tendrá para
provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas se
prescriben en el art. 520 (art. 513 inc. lº).
Sobreviniendo la incapacidad, deberá denunciarla al juez dentro de los 3 días subsiguientes a aquel en que
dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este plazo
de la misma manera que el de 30 días que en el art. 520 se prescribe (art. 513 inc. 2º).
La incapacidad podrá también ser denunciada a ljuez por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por
su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo (513 inc. 3º).

818. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O CURADOR.(art. 514). Pueden excusarse:
1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las
Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás personas que ejercen el Ministerio Público, los jueces
letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás defensores públicos (art. 514 Nº l).
2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales (art. 514 Nº 2).
3. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a considerable distancia de la
comuna en que se ha de ejercer la guarda (art. 514 nº3).
4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de la comuna (art. 514 Nº 4).
5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar (art. 514 Nº 5).
6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años (art. 514
Nº 6).
7. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario (art. 514 Nº 7).
8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda;
pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales.

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Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada y gravosa (art. 514 Nº
8 inc. 2º). En tal caso, “el que ejerciere dos o más guardas de personas que no son hijos suyos, tendrá
derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo; pero
no podrá excusarse de ésta2 (art. 515);
9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los que han
muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República (art. 514 Nº 9). Esta excusa “no podrá
alegarse para no servir la tutela o curaduría del hijo" (art. 516);
10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión (art. 514 Nº10);
11. Los individuos de las fuerzas de la defensa nacional y del cuerpo de carabineros, que se hallen en
actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de
línea o a las naves del estado (art. 514 Nº 11);
12. El que por 10 o más años continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador,
o como tutor y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero no
podrá alegar esta excusa el cónyuge, ni un ascendiente o descendiente (art. 518).
13. Si es designado guardador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar causa (art. 86 inc.
final del Ley de Bancos)

819. NO CONSTITUYE EXCUSA. El no encontrar fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes, caso en
que será obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para
responder de su administración (art. 517).

820. PERSONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS (Art. 519) Deberán alegarse, por el que quiera
aprovecharse de ellas.

821. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El código da varias reglas:
1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos que sobrevengan durante ella, caso este
último en que pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522);
2) Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez que ha de
conocer de ellas, la excusa debe alegarse dentro de los 30 días subsiguientes a aquel en que se le ha hecho
saber su nombramiento; y se halla fuera del territorio jurisdiccional pero dentro del territorio de la
república, el plazo se amplía en 4 días por cada 50 kilómetros de distancia entre la ciudad cabecera de
dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado (art. 520);
Esta norma, actualmente no se justifica, en que los adelantos tecnológicos permiten tomar conocimiento
casi inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra.
3) Toda dilación que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiere podido evitarse,
impondrá al tutor o curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en
encargarse de la tutela o curaduría; y hará además inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el
interés del pupilo convenga aceptarlas (art. 521).
4) Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y se ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe
su paradero, podrá el juez, según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se presente el tutor o
curador a encargarse de la tutela o curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las
circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento, el cual no convalecerá aunque después se
presente el tutor o curador (art. 523).

822. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es necesario juicio. Puede ocurrir que sea
tan evidente que baste que sólo se haga presente al tribunal para que éste la acepte. Así debería ocurrir, por
ejemplo, si es alguna de las establecidas en el Nº 1 del art. 514.
En caso de controversia, se genera un juicio que se sigue con el respectivo defensor (art. 524). El defensor
deberá cuidar que no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas sin causa legal. Si por

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sentencia ejecutoriada se rechazare la excusa, el guardador responderá de los perjuicios que se generaren
para el pupilo por la dilación en asumir la guarda, a menos que el tutor o curador se ofreciere encargarse
interinamente de la tutela o curaduría (art. 525).
Esta materia es de competencia de los juzgados de familia (art. 8 Nº 6 LTF). El procedimiento será el
ordinario (arts. 55 y ss).

823. DE LA REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda debe ser remunerada. La suma depende
según se trate de tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o interinos.

824. REMUNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENERALES O ADJUNTOS. En general, asciende a

una décima parte de los frutos de los bienes del pupilo sometidos a su administración (art. 526). No se
consideran para estos efectos los productos (art. 537). No se contará la leña o madera que se vende,
cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques o
arbolados, pero extenderá al producto de las canteras y minas (art. 537 inc. 2º y 3º).
El art. 536 se remite a las reglas del usufructo, por lo que para aplicar la décima, se consideran sólo los
frutos pendientes al momento del inicio de la guarda.
La décima se extrae de los frutos líquidos (art. 535 inc. 2º). Los gastos necesarios ocurridos a los tutores o
curadores en el desempeño de su cargo se le abonarán separadamente, y no se imputarán a la décima. (Art.
528).

825. REMUNERACIÓN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADORES. Reglas:

a) Administración conjunta. Se dividirá entre ellos la décima por partes iguales (art. 526 inc. 2º).
b) Guardador que ejerce funciones a que no está anexa la percepción de frutos, deducirá el juez de la
décima de los otros la remuneración que cre ajusto asignarle (art. 526 inc. 3º).1
c) Manifiesta desproporción entre los trabajos y los emolumentos respectivos. Puede el juez aumentar la
décima de un guardador, deduciendo este aumento de la décima de los otros (art. 526 inc. 3º).
Las distribuciones del juez en los casos de las letras b) y c) las hará a petición del respectivo guardador,
con audiencia de los otros (art. 526 inc. final), y regirán sólo para el futuro (art. 527).

826. CASO EN QUE EL TESTADOR HA FIJADO LA REMUNERACIÓN PARA EL GUARDADOR TESTAMENTARIO

(art. 529) Se imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si
valiere menos, tendrá derecho a que se le complete su remuneración; pero si valiere más, no será obligado
a pagar el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio.
Las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignación que se le haya hecho en
remuneración de su trabajo (art. 530 inc. 1º), pero las excusas sobrevinientes le privarán solamente de una
parte proporcional" (art. 530 inc. 2º).
Ahora si al guardador le afectare una incapacidad, se quita al guardador todo derecho a la asignación (art.
531 inc. lº). Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si éste fallece durante la
guarda, no habrá lugar a la restitución de la cosa asignada, en todo o parte.

827. REMUNERACIÓN DEL GUARDADOR INTERINO. La ley distingue según el guardador interino
a) Releva totalmente de sus funciones al propietario. Tiene derecho a la totalidad de la décima; en el 2º,
b) Releva en una parte de sus funciones. Tiene derecho a la parte proporcional (art. 532 inc. 1º).
c) Remuneración consistiere en una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario
el nombramiento del interino por una causa justificable, conservará su herencia o legado íntegramente, y
el interino recibirá la décima de los frutos que administre (art. 532 inc. 2º).

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828. REMUNERACIÓN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CURADORES ESPECIALES. No tienen
derecho a la décima. El juez les asignará una remuneración equitativa considerando los bienes que
administran, o una cantidad determinada en recompensa de su trabajo (art. 538).

829. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A REMUNERACIÓN. Casos:

1. Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que sólo basten para su subsistencia precisa.
Si posteriormente los frutos aumentaren, sea durante la guarda, sea con posterioridad, no podrá el
guardador exigir la décima correspondiente al tiempo anterior (art. 534);
2. Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla el impedimento del art. 116 (casarse él o un
descendiente suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de administración) (art. 533 inc. 1º) ;
3. Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar la décima de los frutos en aquella parte de los
bienes que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución
de productos (art. 533 inc. 2º). Lo anterior, sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar
indemnización de perjuicios (art. 533 inc. final).

830. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES (Título XXXII del Libro I, arts. 539 al 544) Consiste en la
privación de la guarda por sentencia judicial cuando concurre una causa legal.

831. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIÓN. Cualquiera de los consanguíneos del pupilo; su
cónyuge; cualquiera persona del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad, recurriendo al
respectivo defensor y, finalmente, la puede promover el juez de oficio (art. 542).

832. CAUSALES DE REMOCIÓN .

1. Por incapacidad (art. 539 Nº l), tomada como impedimento legal para desempeñar el cargo.
2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los arts. 378 y
434;
3. Por ineptitud manifiesta (art. 539 Nº 3). La ley no explica cuál puede ser la razón de esta ineptitud,
debiendo por ello entenderse que puede deberse a cualquier motivo.
4. Por actos repetidos de administración descuidada. Se presume por el hecho de deteriorarse los bienes, o
disminuirse considerablemente los frutos (art. 540). Excepción: No podrá ser removido el tutor o curador
que fuere ascendiente, o descendiente o cónyuge del pupilo, pero se le asociará otro tutor o curador en la
administración (art. 539 inc. final).
5. Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo (art. 539 Nº 5).
6. En el caso de la tutela, la continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación y educación del
pupilo (art. 434).

833. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE REMOCIÓN. Se rige el juicio sumario (art. 680 Nº 4º CPC). En estas
causas deben ser oídos siempre los parientes y el ministerio público (art. 542 inc. final CC).

834. DESIGNACIÓN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL JUICIO. Art. 543: Se nombrará tutor o
curador interino para mientras pende el juicio de remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los
parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere
ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere.

835. EFECTOS DE LA REMOCIÓN. Declarada por sentencia ejecutoriada, son los siguientes:
1. Debe procederse a designar un nuevo guardador.
2. El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo (art. 544);

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3. El removido queda sujeto a la responsabilidad penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio
de su cargo (art. 544 inc. final);
4. El removido por torcida o descuidada administración se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art.
497 nºl2);
5. El removido por fraude o culpa grave será removido de las otras guardas que pudiere tener, a petición
del respectivo defensor, o de cualquier persona del pueblo, o de oficio (art. 541);
6. En la mayoría de los casos, el removido pierde su derecho a remuneración (art. 533);
7. Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por mala administración, pierde el derecho de
designarle, por testamento, tutor o curador, salvo el caso del art. 360 (arts. 357 y 358).

836. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA (Título XII, Libro I, arts. 428 al 434)

837. PERSONAS SUJETAS A TUTELA. Los impúberes, esto es, varones menores de 14 años y mujeres
menores de 12 (art. 341).

838. TUTELAS SE EXTIENDEN A LA PERSONA Y BIENES DEL IMPÚBER (Art. 340) Excepción: Si la tutela la
ejerce un banco, solo se extenderá a los bienes (Art. 86 Nº 4, inc. 3º Ley de Bancos).

839. LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA.

1) Testamentaria: los padres o el adoptante puede designar tutor en el testamento.
2) Legítima: son llamadas las personas y en el orden del art. 367.
3) Dativa: nombrado por el juez a falta de los anteriores, a iniciativa del defensor de menores o cualquiera
del pueblo por su intermedio (art. 841 CPC).

840. REGLAS REFERENTES A LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES Y AL CUIDADO PERSONAL DEL IMPÚBER.
a) Administración de bienes. Título XXI del Libro I, ya estudiado.
b) Cuidado personal. Título XXII del libro I. Reglas:
1) En lo tocante a la crianza y educación del pupilo, es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de
la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin perjuicio de ocurrir al
juez, cuando lo crea conveniente (art. 428 inc. 1º).
2) Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no serán obligados a consultar sobre esta materia a persona
alguna (art. 428 inc. 2º).
3) El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del
pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario
ocurrirá al juez (art. Nº 429).
4) El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese,
habrían de suceder en sus bienes. Excepción: los ascendientes" (art. 430).
5) Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educación del pupilo, suministrará
el tutor lo necesario para estos objetos, según competa al rango social de la familia; sacándolo de los
bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos (art. 431 inc. lº). Se ha resuelto que el curador no
tiene facultad para invertir, sin autorización judicial, en gastos de su pupilo, una suma mayor que los
frutos de los bienes.
6) El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del pupilo, aunque se
saque de los frutos. Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que, en vista de las facultades del
pupilo, fije el máximum de las sumas que haya de invertirse en su crianza y educación (art. 431 inc. 2º y
3º).

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7) Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzan para su moderada sustentación y la necesaria
educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni
tocando los bienes raíces o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorización
debida (art. 432). Se ha fallado que el guardador no está autorizado para obtener préstamos gravando los
intereses del pupilo, sin autorización judicial.
8) En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo
estén obligadas a prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo
hagan (art. 433).
9) La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo
suficiente para removerle de la tutela (art. 434).

841. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR. Título XXIII Libro I, arts. 435 al
441.

842. PERSONAS A QUIENES SE APLICAN ESTAS REGLAS (Art. 435) El adulto emancipado sólo por razón de
su edad. Es decir, se aplican al menor adulto que no esté sujeto a patria potestad.

843. LA CURADURÍA DEL MENOR PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA. Rigen las mismas
reglas de la tutela.

844. CUANDO EL IMPÚBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE PLENO DERECHO A DESEMPEÑAR
ESTA CURADURÍA (Art. 436) Por tanto, no es necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas
cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente.

845. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PROPONERLO AL JUEZ (Art. 437) Si no lo
pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero la designación de la persona corresponderá siempre al
menor, o al juez en subsidio. El juez, oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada por el
menor, si fuere idónea.
Debemos entender que el menor carece de curador cuando no hay curador testamentario ni legítimo ni
tutor que pase a ocupar el cargo por el solo ministerio de la ley, cuando llegó a la pubertad.

846. FACULTADES DEL CURADOR EN RELACIÓN CON LA CRIANZA Y EDUCACIÓN DEL PUPILO. Podrá el
curador ejercer las facultades que se confieren al tutor respecto del impúber (art. 438).

847. REPRESENTACIÓN DEL MENOR (ART. 440) . Corresponde al curador (inc. 1º) Podrá el curador si lo
juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de los bienes pupilares; pero
deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración inc. 2°). Se presumirá
la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella (inc. 3°). Se extiende la tutela o curatela de
pleno derecho de los hijos bajo patria potestad del pupilo (inc. 4°).

848. EL MENOR ADMINISTRA POR SÍ SOLO SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL. Art. 439 inc.1º. Lo
relativo al hijo sujeto a patria potestad, se aplica al menor y al curador (Art. 260 y 439 inc. 2º). Por tanto,
el pupilo actúa sin la autorización o representación de su curador, sólo obliga los bienes de su peculio
profesional o industrial; pero no podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto dentro del giro
ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita del curador, y si lo hace, sólo se obligará hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

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849. EL CURADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TUVIERE EL MENOR Y EJERCE DE PLENO
DERECHO LA GUARDA DE LOS HIJOS MENORES DEL PUPILO. Art. 139 respecto a la sociedad conyugal y en
el caso de la guarda de los hijos, art. 440 inc. final.

850. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE SU CURADOR. El pupilo tendrá derecho
para solicitar la intervención del defensor de menores, cuando de alguno de los actos del curador le resulte
manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez (art. 441)

851. LA CURADURÍA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL LLEGAR A LOS DIECIOCHO AÑOS. Así se
ha resuelto. Los actos que con posterioridad pudiere realizar el curador en representación del pupilo no le
son oponibles.

852. CURADURÍA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN. En el caso de los disipadores, de los
dementes y de los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se requiere, como
trámite previo a la designación de curador, que se les declare en interdicción, lo que implica una
resolución judicial que los priva de la administración de sus bienes.
La declaración de interdicción en los disipadores, es un requisito de su incapacidad (art. 1447)
En caso de los dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se es
absolutamente incapaz antes de la interdicción. En el caso del demente, si hay interdicción se presume de
derecho la incapacidad (art. 465); en caso contrario, debe alegarla y probarla.

853. CURADURÍA DEL DISIPADOR. Disipador es la persona que gasta su fortuna sin lógica alguna, en forma
inmoderada, sin relación a lo que tiene. El CC no lo ha definido, pero ha dado ejemplos: autorizan la
interdicción “el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa justificada, gastos ruinosos...” (Art. 445 inc. 2º).

854. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIÓN DEL DISIPADOR (Art. 443 y 444):
1. El cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador.
2. Cualquiera de sus consanguíneos hasta el 4º grado.
3. El defensor público.
4. Si el disipador fuere extranjero, el competente funcionario diplomático o consular (art. 444).

855. JUICIO DE INTERDICCIÓN. Conocen de esta materia los jueces de familia (art. 8º Nº 17 LTF). En
cuanto al procedimiento, se debe aplicar el ordinario (arts. 55 y ss).

856. INTERDICCIÓN PROVISORIA. El art. 446 la permite, en virtud de los informes verbales de los parientes
de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador.
Se ha resuelto que en conformidad al art. 448, es facultad privativa del tribunal decretar la interdicción
provisoria, siempre que se concluya con las pruebas rendidas de que es beneficiosa para el presunto
interdicto la mencionada declaración.
Decretada la interdicción provisoria, se sigue con la tramitación. Se se rechaza la demanda, aquella
termina recuperando el interdicto la administración de sus bienes. Si se acoge, se transforma en definitiva.
Debe oírse al defensor público, aunque el juicio no haya sido provocado por él (art. 443 inc. 2°).
857. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTERDICCIÓN (Art. 447) Los decretos de
interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al
público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de

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la capital de la región. La inscripción y notificación deberá reducirse a expresar que tal individuo,
designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.
En el caso de la interdicción del marido, deberá subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial
(Art. 4 Nº 4 Ley Nº 4.808).
Estas exigencias son requisitos de publicidad frente a terceros, de tal suerte que su omisión produce
inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el interdicto.

858. DESIGNACIÓN DE CURADOR. Declarada la interdicción definitiva o provisoria, debe procederse a

designársele un curador (Art. 843 CPC), que será legítimo si procede, y su falta, uno dativo (Art. 442).
La curaduría podrá ser testamentaria en el caso del art. 451 (Art. 442 inc. 2º), es decir, cuando fallezca el
padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disipador, quien podrá nombrar por testamento la persona
que le suceda en la guarda.

859. ¿QUIÉN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL DISIPADOR? El defensor de menores y
las mismas personas que, conforme a los arts. 443, 444 y 459 CC, pueden provocar el respectivo juicio de
interdicción (Art. 843)

860. PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURÍA LEGÍTIMA DEL DISIPADOR ( art. 448 CC y 29 Ley Nº 7.613)
La curaduría se defiere en el siguiente orden:
1. A los ascendientes, salvo el padre o madre cuya paternidad haya sido determinada judicialmente contra
su oposición o que esté casado con un tercero (art. 448 Nº l).
2. A los hermanos (art. 448 Nº 2).
3. A los colaterales hasta en el 4º grado (art. 448 Nº 3).
El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los números anteriores, la persona o
personas que más a propósito le parecieran (art. 448 inc. 2º).
Respecto de aquellas personas que al entrar en vigencia la nueva ley de adopción hayan tenido la calidad
de adoptantes en conformidad a la Ley Nº 7.613, serán llamados antes que los ascendientes (art. 29 Ley Nº
7.613, en relación con el art. 45 Ley Nº 19.620).

861. CURADURÍA DATIVA. Procede a falta de todas las personas llamadas a la curaduría legítima (Art. 448
inc. final)

862. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL EN CUANTO ÉSTA
SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO, EJERCE LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA
MADRE, POR CUALQUIER RAZÓN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD (Art. 449 inc. 1º). En el caso de la
mujer casada en sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrará extraordinariamente la
sociedad conyugal (art. 1758). Si no quisiere tomar sobre sí esta administración, ni someterse a la
dirección de un curador, podrá pedir separación de bienes (art. 1762).
863. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERECHO, LA TUTELA O CURATELA DE LOS
HIJOS QUE SE ENCUENTREN SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL PADRE.
Así lo consigna el art. 449 inc. 2º.
864. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. Únicamente a los actos patrimoniales, no a los de
familia, los que puede realizar personalmente, sin intervención del curador.
El disipador conservará siempre su libertad y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una
suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez. Sólo en casos extremos podrá ser
autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos
necesarios (Art. 453).

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En el caso del disipador menor adulto sujeto a patria potestad, pierde la administración de su peculio
profesional o industrial, que pasa al curador.

865. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. El disipador tendrá
derecho para solicitar la intervención del ministerio público, cuando los actos del curador le fueren
vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformará entonces a lo acordado por el ministerio público.
(Art. 452). Por ministerio público se refiere a los fiscales judiciales de las cortes.

866. REHABILITACIÓN DEL DISIPADOR. El disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo, si
se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si
ocurriere motivo (Art. 454).
Esta rehabilitación está sujeta a las mismas normas y medidas de publicidad que la interdicción (art. 455).
En el caso del marido interdicto, no se requiere la subinscripción al margen de la inscripción matrimonial,
porque la Ley Nº 4.808 sólo lo exige para el decreto que declara la interdicción.
Por tanto, la rehabilitación deberá pedirse judicialmente, en juicio ordinario. La ley no dice quiénes
pueden pedirla, debiendo entenderse que serán las mismas personas que pueden pedir la interdicción.
Además, parece lógico que pueda hacerlo el mismo interdicto.

867. INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL DEMENTE. El CC no lo define. La doctrina estima que demencia
implica cualquier tipo de privación de razón, sin importar cuál sea el nombre técnico de la enfermedad que
la produce, pero no quedan comprendidas las privaciones pasajeras de razón, como los casos del ebrio, del
drogado, del sonámbulo o del hipnotizado, pues el art. 456 exige “estado habitual de demencia”.

868. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA INTERDICCIÓN DEL DEMENTE. (Art. 459)
1º Las mismas personas que pueden provocar la del disipador (inc. 1º).
2º Deberá provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curaduría (inc. 2º).
3º Si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podrá también el
procurador de la ciudad (que no existe en la actualidad) o cualquiera del pueblo (inc. 3º)

869. SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO EL DEMENTE LLEGA A LA PUBERTAD. Un impúber demente
puede encontrarse en doble situación, que esté sujeto a patria potestad o a tutela.
a) Patria potestad: cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia seguir
cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá precisamente provocar el
juicio de interdicción (art. 457). La norma hable de “niño”, y según al art. 26, “infante o niño” es todo
aquel que no ha cumplido 7 años, por lo que entre esa edad y la llegada a la pubertad hay un período en
que ya no se es niño, sino impúber.
b) Tutela. El tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda interdicción
judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdicción (Art. 458 inc. 2º).
Si al menor adulto sujeto a curador le sobreviene la demencia, será necesario provocar la interdicción,
debiendo continuar por el tiempo necesario para cumplir este trámite (art. 458 inc. 2º).

870. JUICIO DE INTERDICCIÓN. Se inicia con una demanda de alguna de las personas del art. 459, en
contra del supuesto demente. La demanda se notifica al demente, pues mientras no se pruebe, en el mismo
juicio, su demencia, se le presume plenamente capaz. Como es ilógico emplazar a quien carece de razón,
se deberán acompañar los antecedentes que acrediten su estado mental, para pedir se le designe un
curador ad litem a quien se le debe también notificar la demanda para que la represente en el juicio.
Al igual que en el juicio de interdicción del disipador, se puede pedir la interdicción provisoria (art. 461 en
relación con el art. 446).

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Los decretos de interdicción, provisoria o definitiva, deben cumplir los mismos requisitos de publicidad
que en el caso del disipador (art. 461 en relación con el art. 447).

871. TRIBUNAL COMPETENTE. Corresponde a los juzgados de familia conocer de las declaraciones de
interdicción (Art. 8º Nº l7 LTF), en el procedimiento ordinario (arts. 55 y ss)

872. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO. Declarada la interdicción se hace necesario nombrar un
curador al demente, curaduría que puede ser testamentaria, legítima o dativa (art. 456 inc. 2º).

873. CURADURÍA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El padre o madre puede nombrar curador
por testamento al hijo adulto, aun antes de que esté declarado en interdicción, bastando que esté demente.
Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al
nombramiento realizado por aquél de los padres que ejercía la patria potestad del hijo (art. 358).
Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicarán las reglas de los arts. 361 y 363 (art. 359).
En conformidad al art. 29 de la ley Nº 7.613, el adoptante podrá nombrar guardador al adoptado, por
testamento, con preferencia a los padres, solo en el caso de las adopciones que estuvieren vigentes a la
fecha en que entró en vigencia la ley Nº 19.620 (art. 45 de la ley Nº 19.620).
Los padres carecen de este derecho si han sido privados de la patria potestad por decreto judicial (art.
271); removidos de la guarda del hijo por mala administración (art. 357); o cuando la filiación ha sido
determinada judicialmente contra su oposición (arts. 357 inc. 2º y 203 inc. 1º).

874. CURADURÍA LEGÍTIMA. A falta de curador testamentario, deberá nombrarse uno legítimo, que se debe
deferir a las personas que indica el art. 462 (complementado en su caso por el art. 29 Ley Nº 7.613):
1) A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio del art. 503, esto es, siempre que no se
encuentren separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones contenidas en el inc. 2º de esa
norma (art. 462 Nº l);
2) A sus descendientes (art. 462 Nº 2);
3) Al adoptante (en conformidad al art. 29 de la ley Nº 7.613). Esto, como ya lo hemos venido señalando,
rige exclusivamente para la persona que tenía la calidad de adoptante al momento en que entró a regir la
ley Nº 19.620.
4) A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición o que esté casado con un 3º no podrá ejercer el cargo (art. 462 Nº 3).
5) A sus hermanos (art. 462 Nº 4).
6) A otros colaterales hasta el 4º grado (art. 462 Nº 5).
Corresponde al juez, en los casos de los números 2º, 3º, 4º y 5º, designar la persona o personas que le
parecieren más idóneas (art. 462 inc. penúltimo).

875. CURADURÍA DATIVA. Procede a falta de todas las personas anteriores (art. 462 inc. Final). Podrán
pedirla el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los arts. 443, 444 y 459 CC,
pueden provocar el respectivo juicio de interdicción (Art. 843 inc. 2º CPC).
El art. 464 permite que se pueda nombrar más de un curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de
la persona a uno y la administración de los bienes a otro, con limitación que el cuidado inmediato no se
encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre, madre, o su cónyuge.

876. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO DEMENTE. La mujer curadora de su

marido demente tendrá la administración de la sociedad conyugal. Si por su menor edad u otro

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impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el
impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes (art. 463).
El art. 461 hace aplicable al demente algunas reglas del disipador, entre otras la del art. 449.
Según el art. 1762, la mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni
someterse a la dirección de un curador, puede pedir la separación judicial de bienes.

877. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con
autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y en procurar su
reestablecimiento ( art. 467)

878. REHABILITACIÓN DEL DEMENTE. El demente puede ser rehabilitado si aparece que ha recuperado
permanentemente la razón; pudiendo ser nuevamente inhabilitado con justa causa, aplicándose las normas
establecidas para la rehabilitación del disipador, de los arts. 454 y 455 (art. 468).

879. INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER
CLARAMENTE (Título XXI Libro I) Art. 469: “la curaduría del sordo o del sordomudo, que no puede darse
a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima o dativa”.

880. SÓLO PROCEDE LA INTERDICCIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER
CLARAMENTE SI HA LLEGADO A LA PUBERTAD (Art. 469). Por lo demás, el impúber no requiere
interdicción, porque por ese solo hecho es absolutamente incapaz. En el caso del sordo o sordomudo que
no puede darse a entender claramente que ha llegado a la pubertad estando sujeto a guarda o patria
potestad, sigue las mismas reglas del demente (art. 470, que le hace aplicables los arts. 457 y 458 inc. 1º).

881. NO HAY INTERDICCIÓN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDOMUDO. Así se desprende del hecho de
que el art. 470 no haga aplicable al sordo o sordo o sordomudo los arts. 446 y 461.

882. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA INTERDICCIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE
DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Aunque el CC no lo dice, serán las mismas personas que pueden
solicitar la interdicción del demente o del disipador. Llegamos a esa conclusión, porque se trata de una
laguna de la ley, que se debe llenar usando las mismas reglas del demente, por ser el criterio del código
aplicar al sordomudo las mismas disposiciones, como lo prueba el art. 470.

883. LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE PUEDE
SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA (Art. 469) Atendido lo dicho en el art. 470, se aplican las
mismas reglas del demente respecto de las personas llamadas a la curaduría legítima.

884. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER
CLARAMENTE. Los frutos de los bienes del sordomudo, y en caso necesario, y con autorización judicial,
los capitales, se emplearán especialmente en aliviar su condición y en procurarle la educación
conveniente. (Art. 471).

885. REHABILITACIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE.
Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y ser entendido por
escrito, si el mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para ja administración de sus bienes;
sobre lo cual tomará el juez los informes competentes (Art. 472).

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886. DE LAS CURADURÍAS DE BIENES. El CC no las definió, pero las señaló en el art. 343: bienes del
ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer.
La jurisprudencia estima que no hay otras.
Guerra Rojas las ha definido como “las que tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio,
sin tomar en consideración su dueño a quien no se extienden”.

887. CARACTERÍSTICAS DE LAS CURADURÍAS DE BIENES.

1. Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados patrimonios que no tienen titular
que los administre;
2. A diferencia de las curadurías generales, las curadurías de bienes se extienden exclusivamente a los
bienes;
3. La función de los curadores de bienes es la custodia y conservación del patrimonio puesto a su cuidado,
el cobro de los créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y previa autorización judicial, podrán
enajenar bienes y todavía, en este caso, para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservación
del patrimonio.

888. CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su
existencia, la ley se preocupa de proteger su patrimonio permitiendo que se designe curador que se
encargue del cuidado, conservación y administración de esos bienes.
Casos (art. 473):
lº. Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de estar en comunicación con los
suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros. Se ha
resuelto que “no se puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las personas que forman el
ejército de la República”.
2º. Que no haya constituido procurador, o que sólo lo haya constituido para cosas o negocios especiales.
Somarriva y Guerra agregan otro requisito: tiene que tratarse de los bienes de una persona natural.La
jurisprudencia es contradictoria.
Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas, se precisa que se hará a lo menos con la
declaración de dos testigos contestes o de tres singulares, que den razón satisfactoria de sus dichos. El
tribunal podrá exigir que se compruebe por medio de información sumaria cuál fue el último domicilio del
ausente, y que no ha dejado allí poder a ninguno de los procuradores del número, ni lo ha otorgado ante
los notarios de ese domicilio durante los dos años que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes no
están vigentes. Las diligencias se practicarán con citación del defensor de ausentes; y si este funcionario
pide que se practiquen también algunas otras para la justificación de las circunstancias requeridas por la
ley, el tribunal accederá a ello, si las estima necesarias para la comprobación de los hechos (Art. 845
CPC).
Fuera de los generales del art. 473, procede curador de bienes en los siguientes casos:
a) Respecto del deudor que se oculta (Art. 474 inc. Final) La ocultación se hará constar, con citación del
defensor de ausentes, a lo menos en la forma que expresa el inc. 1º del art. 845 CPC (art. 847 CPC).
b) Respecto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme que en breve se alejará del país,
se puede solicitar como medida prejudicial que se constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio,
apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombrársele un curador de bienes. De manera que si esta persona no designa el
apoderado, se le deberá nombrar un curador de bienes (art. 844 CPC).

889. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los curadores de ausentes tienen la
representación de los ausentes únicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de acciones y
derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de

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matrimonio. Respecto de estos juicios, se debe emplazar al defensor público (art. 367 COT). Sin embargo,
la jurisprudencia es contradictoria.

890. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIÓN DE CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE (Art.
474) Son las mismas personas que son admitidas a pedir la interdicción del demente. Además los
acreedores del ausente, para responder a sus demandas.
La Corte de Concepción declaró ilegal el nombramiento de curador ad litem que, a petición de un
acreedor, se había hecho respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo, lo que se ajusta a derecho,
pues lo procedente era la designación de un curador de bienes.
Se ha fallado que dado que sólo tienen derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes del
ausente las personas que tengan interés actual en ello, es improcedente el nombramiento solicitado por el
albacea de una sucesión.

891. CURADURÍA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGÍTIMA O DATIVA (art. 475). Son llamadas a la
curaduría legítima las mismas personas y en el mismo orden que el art. 462 establece para el caso del
demente (inc. lº). Sin embargo, el juez puede desentenderse del orden, a petición de los herederos
legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2º).
Si la ausente es mujer casada, no podrá ser curador el marido, sino en los términos del art. 503 (art. 478).

892. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE
LA SOCIEDAD CONYUGAL. Así se desprende del art. 477 en relación con los arts. 1758 y 1762.

893. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASA DE PLENO DERECHO A SER CURADOR DE
LOS HIJOS BAJO LA PATRIA POTESTAD DE ÉSTE. Porque la ley no lo establece, como en el caso del demente
(art. 463), del disipador (art. 449) o del sordomudo que no puede darse a entender por escrito (art. 470).
Somarriva cree que después de la reforma de la ley Nº 10.271, y dado que la regla general de los casos
anteriores es que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho la tutela o curaduría de los
hijos bajo patria potestad de éstos, se debe también concluir que dicha guarda corresponderá de pleno
derecho al curador de los padres. El redactor no está de acuerdo, porque no se puede establecer de pleno
derecho una guarda por analogía.

894. LA EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA DESIGNACIÓN DE UN CURADOR DE

BIENES AL AUSENTE. Así se desprende del art. 473 Nº 2º, parte final.

895. CURADOR TIENE, COMO PRIMERA OBLIGACIÓN, AVERIGUAR EL PARADERO DEL DESAPARECIDO
(Art. 480 inc. 1º) Sabido el paradero del ausente, hará el curador cuanto esté de su parte para ponerse en
comunicación con él (inc. 2º).

896. EXTINCIÓN DE LA CURADURÍA DEL AUSENTE (Art. 491 incisos. 1º y 4º) Causales:
1. Cuando regresa.
2. Cuando se hace cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido.
3. Cuando fallece el desaparecido.
4. Por el decreto que concede la posesión provisoria de sus bienes (o la definitiva cuando no haya
provisoria).
5. Por la extinción o inversión completa de sus bienes.

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897. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. Si dentro de 15 días de abrirse la sucesión no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia
de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de
cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio,
declarará yacente la herencia... y se procederá al nombramiento del curador de la herencia yacente” (art.
1240).
Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido
aceptada (Art. 481). Es una norma está incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y no
obstante, no procede la designación de un curador. Ej.: caso de albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el encargo.

898. RAZÓN DE SER DE LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE. La protección de los bienes

hereditarios y que los acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse.

899. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. La jurisprudencia ha declarado que el

curador de la herencia yacente no representa a los herederos, limitándose sus funciones solo a proteger los
derechos e intereses relativos a la masa hereditaria.

900. LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE SÓLO PUEDE SER DATIVA. ART. 480 INC. 2º.

901. SI EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CÓNSUL RESPECTIVO TIENE DERECHO A

PROPONER AL CURADOR O CURADORES QUE HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS BIENES (Art.
482) Se ha resuelto que para ejercer este derecho, es necesario que el cónsul acredite únicamente que
existen herederos extranjeros, ya que en representación de ellos va a proceder; y que declarada yacente la
herencia de un extranjero fallecido en el país, el cónsul sólo tiene el derecho para proponer a la persona o
personas que deben desempeñar el cargo de curador, sin que pueda tomar parte en las cuestiones que se
susciten con motivo de la declaratoria de la herencia yacente.
Se deberá enviar oficio al cónsul respectivo notificándole de la declaración de la herencia yacente, para
que dentro de 5 días proponga la persona o personas a quienes pueda nombrarse curadores (Art. 886
CPC). Si el cónsul propone curador, el magistrado discernirá la curaduría al curador o curadores
propuestos por el cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de otros interesados
en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los
bienes que compongan la herencia (art. 483CC). Si el cónsul no hace proposición, el tribunal hará el
nombra miento de oficio o a propuesta del ministerio público (art. 886 inc. final CPC).

902. ENAJENACIÓN DE BIENES DEL DIFUNTO. El curador está facultado para solicitar autorización para
vender los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 años desde el fallecimiento del difunto (Art.
484). En este caso, deberá ponerse el producido a interés con las debidas seguridades, y si no las hubiere,
debe depositarse en arcas del estado.

903. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE ESTÁ POR NACER. Los derechos que se
deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarán suspensos
hasta que el nacimiento se efectúe (Art. 77) .
Los bienes que han de corresponder al hijo póstumo si nace vivo y en el tiempo debido, estarán a cargo del
curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por
el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos
bienes, si no sucede en ellos el póstumo. Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere (Art.
485).

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De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo póstumo que está por
nacer. Ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2º).

904. CURADURÍA SERÁ TESTAMENTARIA O DATIVA ÚNICAMENTE. El padre puede designar en su

testamento directamente un curador, y también puede ocurrir que designe un tutor. En tal caso, se
presumirá designado asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si el padre fallece
antes de que nazca (arts. 485 y 486).

905. EXTINCIÓN DE ESTA CURADURÍA. Termina en dos casos:

a) Por el hecho del parto.
b) Por la extinción o inversión completa de los bienes (art. 491 incisos 3º y 4º).

906. DE LOS CURADORES ADJUNTOS. Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las
personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una
administración separada (art. 344). Tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas
facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los curadores de bienes. En este caso
no tendrán más facultades que las de curadores de bienes (art. 492).
Se ha fallado que el pupilo está legalmente representado por el curador adjunto designado por partición
de éstos en que se le instituye heredero. No corresponde dicha representación al curador general.
Esta curaduría puede ser legítima o dativa. Excepcionalmente, en el caso de bienes donados o asignados
por testamento al hijo o pupilo, con la condición de que no los administre el padre o el guardador del
donatario o asignatario, la curaduría es testamentaria (arts. 352 y 356).

907. DE LAS CURADURÍAS ESPECIALES. Rs el que se nombra para un negocio particular (art. 345).
Características.
1) Son siempre dativas (art. 494).
2) Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el discernimiento se reduzca a escritura pública
(854 CPC); y cuando se designa a un procurador de número, ni siquiera requieren que se discierna el cargo
(art. 494 CC).
3) No están obligados al inventario, sino sólo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que
se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará cuenta fiel y exacta (art. 495).
4) No están obligados a rendir caución (art. 375 Nº 3º).
5) Los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación que
corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 CPC).
6) El nombramiento de curador especial que represente al incapaz debe hacerse en cada juicio en que a
éstos toque intervenir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos a la vez.

TÍTULO FINAL

DEL CONCUBINATO

908. CONCEPTO. Etimológicamente la voz concubinato proviene del latín concubinatus, de cum (con) y
cubare (acostarse). Federico Puig lo define como “la unión duradera y estable de dos personas de sexo
opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo”.
Lo caracteriza el hecho que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto grado
de estabilidad y duración, realizando un género de vida semejante a las unidas por vínculo matrimonial.

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No obstante, no todos los concubinatos responden a este esquema. Pero basta con que dichas relaciones
sean duraderas para que se dé la situación de concubinato.

909. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO.

a) Constituye una unión entre personas de diferente sexo que no se encuentran casadas entre sí.
b) Implica una relación libremente consentida;
c) Tal relación debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo que se excluyen las relaciones sexuales
accidentales, discontinuas o intermitentes.
Se suelen agregar algunos otros elementos:
1º Aptitud matrimonial: que los concubinos tengan capacidad para contraer matrimonio entre sí, y la
“apariencia matrimonial”. Quintanilla lo rechaza aduciendo que una buena parte de las situaciones de
convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de romper el vínculo matrimonial anterior, no
obstante la situación real de crisis y ruptura matrimonial.
2º Apariencia matrimonial. Implica que los terceros consideren a la concubina como “la mujer” o “la
cónyuge” del concubino. El redactor señala que la publicidad de la relación no es elemento del
concubinato.

910. CLASES DE CONCUBINATO.

1º Completo. Caracterizado por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo entre las
partes una comunidad de vida expresada en el hecho de vivir públicamente juntos, bajo un mismo techo.
La doctrina le llama unión libre o concubinato perfecto.
2º No perfecto. Falta la comunidad de vida y que por la misma razón constituye una situación clandestina.
Otra clasificación distingue entre concubinato directo e indirecto.
1º Directo. Aquel en que la voluntad de los concubinos es mantener relaciones sexuales con visos de
estabilidad.
2º Indirecto. Aquél en que la intención inicial no es la de constituir tal estado, sino de tenerse como
marido y mujer, pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algún requisito de existencia del
matrimonio.

911. NOMBRE. Proviene del concubinato romano, que representaba un grado inferior al matrimonio, pero
que constituía una unión reconocida por el derecho.
En el mensaje de del CC se habla de “concubina” y de “barragana”. Puig Peña y Fernando Fueyo usan la
expresión “unión marital de hecho”.
Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor aceptación social que esta relación ha tenido en el
devenir histórico. La tendencia actual es a mirar con mayor grado de comprensión este tipo de uniones.

912. REGULACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que cabe formular es si el estado debe
intervenir en esta materia, estableciendo algún tipo de regulación y, para el caso que la respuesta sea
positiva, hasta dónde debe hacerlo.
Las soluciones propuestas por el derecho comparado varían, pero pueden sistematizarse en cuatro grandes
grupos:
a) posición abstencionista.
b) posición sancionadora.
c) posición equiparadora.
d) posición proteccionista.

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913. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURÍDICO. De él derivan o pueden derivar algunas importantes
consecuencias jurídicas. Se trata de un hecho jurídico lícito, desde que no está prohibido por la ley.

914. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay diversos efectos que pueden seguirse del
concubinato.
a) relaciones personales entre dos concubinas. No hay un estatuto jurídico que regule este aspecto.
b) nulidad de pactos sobre mantención de concubinato.
c) nulidad de donaciones hechas por el concubino.
d) nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la concubina.
e) nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino,
f) el concubinato como título para invocar responsabilidad extracontractual, en el caso de muerte del
concubino.
g) responsabilidad del concubino frente a las compraventas domésticas hechas por la concubina.
h) responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos cometidos por la concubina.
i) contratación entre los concubinos.
j) situación patrimonial al término del concubinato.

915. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY.

916. SITUACIÓN CHILENA. La legislación chilena en esta materia pertenece a la posición abstencionista. El
derecho positivo chileno no ha reglamentado la institución que nos ocupa, si bien hace referencia a ella en
algunos casos. Ej.: Art. 210 inc. 1º, en cuanto establece que el concubinato de la madre con el supuesto
padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una
presunción judicial de paternidad.

917. APORTE DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. Han sido los tribunales tales, recurriendo para ello a las
normas generales del derecho civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual, etc.)
o a los principios generales, corno el enriquecimiento sin causa. Los problemas de que han conocido los
tribunales dicen relación con las siguientes materias:
a) Situación patrimonial de la pareja al término de la convivencia;
b) Legitimación activa para demandar indemnización por daño moral en el caso de un ilícito que causa la
muerte de la pareja;
c) Si el concubinato constituye título suficiente para enervar la acción de precario intentada por un ex
concubino cuando, terminada la relación, su pareja ocupa un inmueble de su propiedad, y
d) Existencia de una relación laboral.
918. A) SITUACIÓN PATRIMONIAL AL TÉRMINO DE LA CONVIVENCIA. Una vez que cesa el concubinato, es
corriente que se demande alegando derechos sobre los bienes adquiridos en la convivencia. Existe
abundante jurisprudencia que declara que el concubinato en sí no produce efectos patrimoniales entre las
partes. Así se ha fallado que “la comunidad de bienes entre los concubinos no emana del concubinato, ni
de la circunstancia de haberse adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho
de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo realizado
conjuntamente.”
Se ha resuelto que acreditándose la vida en común de los concubinos, contratos suscritos y labor
desplegada por uno de ellos en la adquisición de bienes y la ocupación doméstica del otro en el hogar
común, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenían, y que
pudieran adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un

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derecho sobre las cosas comunes, idéntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquellos
acorde a las normas prescritas en el art. 227 Nº 1 COT.
En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad de hecho.
Si la mujer no ha podido obtener la declaración judicial de una comunidad, los tribunales han admitido sus
demandas de que se le remunere por los servicios personales prestados a la otra parte. Se ha sostenido que
tal situación configura "un verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de
haberse aceptado por parte del concubino la prestación ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como
consecuencia de ello, nace la obligación de remunerar tales servicios. Como el hecho es lícito y no
convencional, constituye un cuasicontrato”.
Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente comunidad respecto de los bienes
adquiridos por la mujer, con el esfuerzo común, no obstante tratarse de una mujer casada en régimen de
sociedad conyugal.
Para probar la comunidad existente entre concubinos, se admiten todos los medios probatorios autorizados
por la ley, incluida la prueba de testigos.
Los tribunales al resolver el problema en alguna de las formas cuasicontrato de comunidad, sociedad de
hecho o cuasicontrato innominado buscan evitar el enriquecimiento sin causa de una de las partes en
perjuicio de la otra. Desde el momento que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa
en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes de la pareja, no tiene por qué al liquidarse
la comunidad estimar que el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden haber sido muy
distintos.

919. B) LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MATERIAL O MORAL,
CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILÍCITO.
Antiguamente se estimaba que los concubinos carecían de interés legítimo para demandar, por cuanto el
concubinato era considerado ilícito.
En esta materia ha habido un cambio radical, pues actualmente el concubinato no es ilícito. Como
consecuencia de ello, hay varias sentencias que han acogido demandas de indemnización por daño moral,
lo que es adecuado, pues es evidente que el fundamento de la indemnización por daño moral no tiene
relación directa con la existencia del matrimonio. Pensamos sí que para la determinación de su monto
debe considerarse, entre otros aspectos, el que haya habido descendencia común y el tiempo que duró la
convivencia.

920. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay diversas sentencias intentadas por uno de los concubinos cuando,
terminada la relación, uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro. La doctrina
seguida ha sido, en general, que el concubinato por sí solo no es título suficiente para enervar la acción de
precario.

921. D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una oportunidad la Corte del Trabajo de

Concepción sostuvo que “el hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el no es
incompatible con ninguna relación contractual entre las partes y tampoco de la relación laboral que se
invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones amorosas no son justa causa para exonerar
a un empleador de la obligación que tiene de pagar las remuneraciones que corresponden a una
dependiente y amante”.

922. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHILENA. Validez de las donaciones entre
concubinas; indemnización de perjuicios por ruptura del vínculo concubinario; responsabilidad de un
concubina por los delitos o cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la
concubina, etc.

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