Cuestiones jurídicas en la atención sanitaria a menores

CUESTIONES JURÍDICAS
EN LA ATENCIÓN SANITARIA
A MENORES
Noemí García Esteban
Letrada Servicio Jurídico
Servicio de Salud del Principado de Asturias

Pablo Cabo Pérez

Letrado Servicio Jurídico
Servicio de Salud del Principado de Asturias

Eva Fernández Piedralba

Letrada Servicio Jurídico
Servicio de Salud del Principado de Asturias

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Marco Normativo; 3. Tipos de menores; 4. Conflictos de intereses ante

intervenciones sanitarias de grave riesgo sobre menores de edad; 5. Otros conflictos de intereses. Especial
referencia a los testigos de Jehová; 6. Acceso por el titular de la patria potestad a las historias clínicas de los
menores.

RESUMEN 1. INTRODUCCIÓN
Se aborda la resolución de distintos conflictos en
los que se encuentra el personal sanitario a la hora de El tema a abordar es en mi opinión de gran com-
atender a menores, principalmente cuando los crite- plejidad puesto que puede tratarse desde muchas
rios médicos no coinciden con los familiares del me- facetas. De hecho, la intención de este artículo, es
nor o con éste. plasmar algunas de las situaciones cotidianas, y digo
algunas puesto que como suele decirse “la realidad
PALABRAS CLAVE supera la ficción” y es éste un tema en el que la prác-
Menores. Asistencia sanitaria. Conflictos de in- tica diaria trae de cabeza a pediatras y gestores.
tereses.
El escenario sanitario viene representado habi-
ABSTRACT tualmente por dos actores: sanitario y paciente. Aho-
ra bien, en el ámbito pediátrico entra en escena un
This work resolving conflicts that faces medical
tercer actor: el menor. En muchas situaciones, el pa-
personnel regarding the care of minors, particularly
pel del sanitario se complica por la intervención de
when the child´s family or the child disagrees with
los padres, que en muchas ocasiones no siempre es-
medical view or health care decisions.
tán de acuerdo entre ellos, o entre ellos y el menor, o
KEYWORDS entre ellos y el pediatra…y así podemos hacer varias
Minors. Healthcare. Conflicts of interest. combinaciones de desacuerdos que vienen a compli-
car el tema mucho más. En este sentido, y a lo que los

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padres se refiere, hemos de tener en cuenta diferentes añaden que, “...si a partir de los 18 años se pre-
cuestiones jurídicas que inevitablemente afectan al supone el grado de madurez suficiente para toda
pediatra: separación de los padres (lo que suele im- actuación civil ( con las excepciones legales que
plicar dos domicilios de los padres aunque persista se establezcan), por debajo de esa edad habrá de
el vinculo matrimonial), divorcio (desaparición del atenderse a la actuación concreta que se pretenda
vínculo anterior y la existencia, normalmente, de un realizar cubriendo la falta de previsión expresa
convenio regulador en lo que al menor se refiere), pa- por cualquiera de los medios integradores del or-
tria potestad (es muy habitual que tras una separación denamiento legal (arts. 1,3 y 5 del Código Civil)
o divorcio, ambos padres sigan manteniendo la pa- y no por el recurso a una regla general de inca-
tria potestad de manera compartida)… En definitiva, pacidad que además no se aviene con el debido
para un sanitario cualquier paciente es un problema respeto a la personalidad jurídica del menor de
clínico potencial, pero cuando concurre un menor es, edad”. En resumen, en el ámbito civil la minoría
además, un posible conflicto jurídico de edad no es una de las causas de incapacitación
del art. 200 CC por lo que ha de ser analizada
en cada caso concreto a los efectos de calificar
2. MARCO NORMATIVO la suficiencia en la prestación del consentimiento
en atención a la naturaleza y trascendencia de la
Una vez expuesta esta introducción, es necesario decisión y al grado de madurez del disponente.
hacer referencia, sin ánimo de exahustividad, al mar-
co jurídico que regula esta materia. • LO 1/1996, protección jurídica del menor, de
15 de enero, dispone en su art 2 que las limita-
ciones a la capacidad de obrar de los menores se
2.1.- Ámbito Civil interpretarán de forma restrictiva.

• Código civil: El art. 162 CC excepciona del

2.2.- Ámbito constitucional
ámbito de representación de los padres los actos
relativos a derechos de la personalidad u otros
que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus • Art 18 CE
condiciones de madurez, pueda realizar por sí
mismo. • Diferentes Sentencias del Tribunal Constitu-
cional establecen que el derecho a la integridad
• El art. 3.1 de la LO 1/1982, de 5 de mayo de física y moral resultará afectado cuando se im-
protección civil del derecho al honor, a la inti- ponga a una persona asistencia médica en contra
midad personal y familiar y a la propia imagen de su voluntad, a no ser que ello se haga al am-
atribuye a los menores la capacidad de consentir paro de una justificación constitucional (SSTC nº
las intromisiones en tales derechos, si sus condi- 120/1990, de 27 de junio, SSTC 137/1990, de 19
ciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la de julio y 37/2001 de 28 de abril)
legislación civil.
2.3. Ámbito sanitario
• Resoluciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 3 de marzo de 1989
• Ley Autonomía del Paciente, Ley 41/2002, es-
y de 14 de mayo de 2010 señalan que “no exis-
tablece que los menores no emancipados deben
te una norma que, de forma expresa, declare la
ser informados si sus condiciones de madurez
incapacidad de los menores para obrar en el ám-
lo permiten. Ahora bien, hemos de destacar, en
bito civil, norma respecto de la cual habrían de
cuanto a la información a facilitar a los meno-
considerarse excepcionales todas las hipótesis
res de edad, que la Ley 41/2002 no refiere exac-
en que se autorizase a aquél para actuar por sí
tamente el tipo de información que puede ser
mismo; y no cabe derivar esa incapacidad para
proporcionada a los mismos. Sin embargo, ha
obrar ni del art. 322 CC en el que se establece el
de destacarse que la ley 41/2002, es favorable a
límite de edad a partir del cual se es capaz para
la prestación del consentimiento por el menor,
todos los actos de la vida civil ni tampoco de la
siempre que sea capaz intelectual y emocional-
representación legal que corresponde a los pa-
mente para comprender el carácter de la interven-
dres o tutores respecto de los hijos menores no
ción. Sólo en caso contrario, el consentimiento
emancipados”. Más adelante ambas resoluciones

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ha de ser prestado por el representante legal del En estos casos, como regla general es el propio
menor, al que deberá escucharse, en el caso de menor el que ha de prestar el consentimiento. La Ley
que tenga 12 años cumplidos. de autonomía del paciente es clara: no cabe prestar el
consentimiento por representación, si bien es cierto
que esto queda desvirtuado cuando se hace referencia
3. TIPO MENOR a intervenciones de “grave riesgo” donde establece
que en tales casos “los padres serán informados y
su opinión será tenida en cuenta para la toma de la
En el ámbito en el que nos movemos, es impor-
decisión correspondiente” (art. 9.2 c) Ley de Auto-
tante destacar que el marco jurídico para resolver es-
nomía del paciente y derechos y obligaciones en ma-
tos conflictos no es lo suficientemente claro, por lo teria de información y documentación clínica).
que la necesidad de contar con unas pautas generales
interpretativas es absolutamente imprescindible. Una vez sentado lo anterior, se hace necesario
determinar correctamente la madurez del menor. El
Siendo consciente la Fiscalía General del Estado art 12 de la Convención de Derechos del Niño de 20
de los problemas con los que a diario tenían que lidiar de noviembre de 1989 establece que “el estar en con-
los pediatras, consideró necesario dictar una Circular diciones de formarse un juicio propio” es el presu-
(1/2012) para arrojar algo de luz en un escenario en puesto para ejercer el derecho a expresar libremente
el que habitualmente había que tomar decisiones con las propias opiniones.
carácter urgente, que no admiten dilación y en el que
la afectación de derechos fundamentales y el compo- En el ámbito sanitario, el criterio de competencia
nente emocional estaban siempre muy presentes. En funcional de los menores de edad ha sido objeto de
esta Circular, se hace referencia, en lo que respecto a frecuentes debates desde el conocido “Caso Gillick”,
este tema interesa, a dos tipos de menores,: hasta el punto que la doctrina referente a la capacidad
intelectual y emocional para comprender el alcance
de una intervención se designa frecuentemente “Gi-
3.1 Los menores sin capacidad intelectual ni emo- llick competente”. Fue en 1978 cuando una circular
cional para comprender el alcance de la interven- del servicio de salud público inglés permitió a los
ción: doctores prescribir anticonceptivos a las menores de
16 años sin consentimiento ni conocimiento materno.
Es lo que la doctrina acuñó como “menor no
maduro”. Se atribuye la capacidad a estos efectos a Con cinco hijas menores de 14 años, la Señora
los mayores de 16 años, pero no se presupone expre- Gillick encabezó una batalla legal. Como progenitora
samente la ausencia de madurez por debajo de esa se negaba a que sus hijas pudieran recibir anticon-
edad. Obviamente, parece difícil apreciarla en niños ceptivos, de manos de doctores que entendía, suplan-
de corta edad pero en todo caso, en mayores de 12 tarían  la autoridad paterna. La señora Gillick con-
años se impone evaluar en cada caso los parámetros siguió miles de firmas e inició una batalla legal que
de madurez. En definitiva, el consentimiento habrá no dejó a nadie indiferente. En Noviembre de 1983
de prestarlo los representantes legales del menor, con contaba con el apoyo de 200 parlamentarios.
la obligación de oirle siempre que tenga más de 12
años. Tras perder la batalla judicial en primera instan-
cia, la Corte de Apelaciones le dio la razón en di-
ciembre de 1984, consiguiendo así cesar la práctica
3.2 Los menores con capacidad intelectual y emo- de la circular impugnada en todo el servicio de salud
cional para comprender el alcance de la interven- inglés. El Gobierno recurrió ante la Cámara de los
ción o “menores maduros” Lores, ganando  finalmente el caso en 1985, con un
fallo en contra de la petición de Gillick.
Es la situación en la que se encuentran los meno-
res de 16 y 17 años, siempre que no sean incapaces La sentencia estableció que, en cada caso, los
o estén incapacitados. También entran en el concep- médicos juzgarían la capacidad de la menor en cues-
to de “menor maduro” los menores emancipados o tión para entender el alcance y consecuencia del “tra-
aquellos menores de menos de 16 años cuando, a cri- tamiento”,  de manera que si ésta persistía en su ne-
terio del facultativo, tengan suficiente madurez para gativa a informar a sus padres, le sería administrado
consentir. el anticonceptivo sin más trámite,  sin que los padres
pudieran acceder a su historial médico.

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En nuestro derecho el art 9.3, a) de la Ley de Au- través de la representación legal, o sea directamen-
tonomía del Paciente, atribuye expresamente la eva- te ejercida cuando se trata de menores emancipados,
luación de la “capacidad de decisión” del paciente mayores de 16 años o menores maduros.
“al criterio del médico responsable de la asistencia”.
Sin embargo, puesto que la capacidad de compren- Estas situaciones excepcionales de máximo con-
sión del menor cambia de unos a otros sujetos, se da flicto por la gravedad de los riesgos y la importancia
en la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Esta- de los bienes jurídicos en juego, han de superarse
do, una serie de criterios. En primer lugar, la capaci- priorizando el interés superior del menor y paciente
dad del menor debe ser evaluada siempre, a efectos sobre la voluntad expresada por el mismo o en su
de tomar debidamente en cuenta sus opiniones y de caso, por sus representantes legales.
comunicarle la influencia que las mismas tengan en
el momento de decisión. La segunda, es que la edad Aunque esta solución no está expresamente con-
en sí misma no puede determinar la transcendencia templada en el art. 9.3 c) de la Ley de Autonomía del
de las opiniones del niño, porque el desarrollo cog- Paciente, se desprende de una interpretación armóni-
nitivo y emocional no va ligado de manera uniforme ca de este texto legal en relación con la LO de Pro-
a la edad biológica. El entorno, la formación el nivel tección Jurídica del Menor y con otras disposiciones
de apoyo recibido, entre otros factores, condicionan relativas a la vida y salud de menores de edad.
la evolución de la capacidad del menor para formarse
una opinión propia. Es por ello que se impone una El principio del “interés del paciente” viene con-
evaluación individualizada, caso por caso. En esto es sagrado en los arts. 6 y 9.5 del Convenio de Oviedo.
necesario aludir al art 9.3 c) de la ley de autonomía El mencionado artículo 6 señala que cuando, según
del menor que no exige con carácter general en rela- la ley, un menor no tenga capacidad para expresar
ción a menores de 12 años la audiencia a los mismos. su consentimiento para una intervención, ésta sólo
El tercer criterio es que debe atenderse a los efectos podrá efectuarse con autorización de su representan-
que puede tener en la vida del menor, es decir, cuan- te, de una autoridad o de una persona o institución
to más transcendentes e irreversibles sean las conse- designada por la ley, y que esta autorización podrá
cuencias de la decisión, más importante será evaluar ser retirada en cualquier momento en interés de la
correctamente la madurez del menor. persona afectada.
Visto lo anteriormente expuesto, se nos plantea El segundo de estos preceptos indica que el con-
la siguiente cuestión: ¿cuándo hay que contar con los sentimiento por representación sólo podrá otorgarse
padres? Por resumirlo de una manera sencilla, pode- en beneficio del paciente.
mos decir que siempre que el menor tenga menos de
12 años, o cuando teniendo entre 12 y 16 años éste no En su formulación genérica, el interés del pa-
reúna las condiciones de madurez suficiente. Ahora ciente coincide con el interés superior del menor.
bien, a nadie se le escapa la dificultad que tiene para Este último sirve de pauta para la resolución de estos
el pediatra el hacer una correcta valoración en cada conflictos porque el ya citado art. 2 LOPJM lo intro-
caso concreto. duce de forma expresa como principio rector en la
aplicación de la ley estableciendo que primará sobre
cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
4. CONFLICTOS DE INTERESES ANTE
INTERVENCIONES SANITARIAS DE GRAVE Ahora bien, la concreción práctica del concep-
RIESGO SOBRE MENORES DE EDAD to jurídico indeterminado de “interés del menor” no
siempre es fácil para el intérprete general de las nor-
Pueden surgir conflictos de intereses cuando los mas ni para su aplicador en el caso concreto, pero la
facultativos aprecian la necesidad de una concre- Sala Primera del Tribunal Supremo, viene aportando
ta intervención cuya omisión pueda generar grave en sus resoluciones desde la STS nº 565/2009 de 31
riesgo para el paciente menor de edad y éste, sus re- de julio, una serie de criterios para orientar la deter-
presentantes o uno y otros niegan el consentimiento. minación del interés del menor y paralelamente, su
En estos casos encontramos una confrontación entre concreción en el caso concreto. Se señala así que el
diferentes bienes en conflicto, encontrando por un interés del menor se identifica en primer lugar con:
lado la vida del paciente menor de edad y en relación
con ella, su salud, y de otro, su autonomía y libertad Proveer, por el medio más idóneo, a las ne-
de decisión, sea indirectamente, es decir, ejercida a cesidades materiales básicas o vitales del menor

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(alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo una decisión” tras informar y oír a los padres del me-
espiritual adecuadas a su edad y situación: las afecti- nor, “teniendo en cuenta su opinión”.
vas, educacionales, evitación de tensiones emociona-
les y problemas”. La oscuridad de la dicción legal del art. 9.3 c) en
este punto queda compensada por la claridad con la
A continuación, sigue diciendo la Sentencia cita- que el legislador establece la irrelevancia del consen-
da que, “se deberá atender a los deseos, sentimientos timiento del menor edad, sea o no maduro para deci-
y opiniones del menor siempre que sean compatibles dir determinadas intervenciones médicas que pueden
con lo anterior e interpretados de acuerdo con su per- comprometer de forma importante su salud o tener
sonal madurez o discernimiento”. consecuencias irreversibles. En este sentido, cabe re-
cordar varias disposiciones legales:
En definitiva, aunque expresamente la mencio-
nada Sentencia no jerarquiza expresamente, sí queda • El art. 143 CP niega la validez del consenti-
claro en la misma la prioridad de superponer unas miento de los menores de 18 años para configurar
necesidades básicas (como la salud) que condicionan el subtipo atenuado de auxilio al suicidio en ca-
todas las demás. Pero aún cabe destacar otros dos sos de “eutanasia directa”.
criterios importantes del repertorio que proporciona
esta sentencia: • El art. 156 del Código Penal niega relevancia
al consentimiento de cualquier menor de edad
• En lugar prioritario se encuentran la edad, sa- para excluir la antijuricidad de las lesiones en
lud, sexo, personalidad, afectividad, creencias materia de trasplantes, cirugía transexual y este-
religiosas y formación espiritual y cultural (del rilizaciones.
menor y de su entorno, actual y potencial), am-
biente y el condicionamiento de todo eso en el • El art. 4 de la Ley 30/1979 sobre transplantes
bienestar del menor e impacto en la decisión que de órganos, en relación con el 155 del CP, prohí-
deba adoptarse. be a los menores de edad, en todo caso, la dona-
ción de órganos.
• Habrán de valorarse los riesgos que la situa-
ción actual y la subsiguiente a la decisión “en in- • El art. 7 del Real Decreto 1301/2006, de 10
terés del menor” (si va a cambiar a aquélla) pue- de noviembre sobre normas de calidad y seguri-
dan acarrear a éste; riesgos para su salud física o dad para la donación, la evaluación, el procesa-
psíquica. miento, la preservación, el almacenamiento y la
distribución de células y tejidos humanos, prohí-
La identificación del “interés superior del me- be la extracción de células y tejidos humanos a
nor” con la protección de su vida y su salud y con la menores de cualquier edad, salvo determinados
consideración de las consecuencias futuras de toda supuestos excepcionales y expresamente recogi-
decisión que le afecte, unida al carácter irreversible dos.
de los efectos de ciertas intervenciones médicas o de
su omisión en casos de grave riesgo, llevan a cues- • El art. 6.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo de
tionar la relevancia de la voluntad expresada por los reproducción asistida en relación con el 161 CP
representantes legales del menor no maduro cuando prohíbe también la aplicación de estas técnicas a
su contenido entrañe objetivamente grave riesgo. personas menores de edad.

Igualmente, la salvaguarda del superior interés En general, el art. 6.1 del Convenio de Oviedo
del menor impondrá restricciones a la capacidad de excluye a posibilidad de aplicar a menores de edad,
los menores emancipados, mayores de 16 años y me- aun con consentimiento informado, cualquier trata-
nores maduros en relación con decisiones que en el miento médico que no redunde en el beneficio direc-
ámbito médico sanitario comporten el mismo riesgo to del paciente.
grave. Esta conclusión se desprende en primer lu-
gar de la cláusula contenida en el inciso último del La irrelevancia legalmente establecida del con-
art. 9.3 c) in fine de la LAP que se ha analizado más sentimiento en relación con estos tratamientos e in-
arriba y de la que se deduce que cuando el faculta- tervenciones (sólo justificada en el interés superior
tivo aprecia situaciones de “riesgo grave”, excluido que representan los derechos a la vida y la salud)
el consentimiento por representación, debe “tomarse obliga a descartar con mayor motivo la voluntad del

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menor, incluso el menor maduro y el mayor de 16 protagonista a un menor de 13 años, testigo de Jeho-
años respecto del rechazo de tratamientos médicos vá, que se niega al igual que sus padres, a recibir una
de carácter vital. transfusión de sangre tras un accidente. El menor, de
13 años de edad, sufrió una caída en bicicleta aparen-
Se impone establecer un equilibrio entre el res- temente leve, el 3 de septiembre de 1994. La lesión
peto debido a la autonomía del paciente menor de se agravó, días más tarde, con una hemorragia na-
edad, a la patria potestad, y la protección de la vida sal, por lo que fue necesario llevar al accidentado al
e integridad individuales. Puesto que los menores de Policlínico de Fraga (Huesca) donde aconsejaron su
edad están en proceso de formación y hasta los 18 traslado al hospital de Arnau de Lérida. Tras ser prac-
años no alcanzan la plena capacidad, se encuentran ticadas las pruebas pertinentes, se apreció una pérdi-
teóricamente bajo la protección del Estado, por lo da hemorrágica aguda que necesitaba de transfusión
que no puede darse relevancia a decisiones propias o sanguínea. Los padres del paciente, manifestaron
de sus representantes legales cuyos resultados sean la que su religión no les permitía aceptar la transfusión
muerte u otros de carácter gravemente dañino e irre- de sangre, por ser testigos de Jehová, y pidieron que
versible para la salud del menor interesado. Sólo así fuese aplicado a su hijo un tratamiento alternativo.
pueden preservarse las condiciones del futuro ejerci- Ante la imposibilidad de otro tratamiento que fue-
cio de la plena autonomía del sujeto. se efectivo, los padres solicitaron el alta voluntaria,
a lo que se negó el centro hospitalario. Éste solicitó
autorización al Juzgado de Guardia para practicar
5. OTROS CONFLICTOS DE INTERESES. la transfusión; autorización que fue concedida si se
ESPECIAL REFERENCIA A LOS TESTIGOS daba el caso de urgencia vital. Ante esto, lo padres
DE JEHOVÁ cesaron en su oposición y se sometieron a la decisión
judicial. Sin embargo, cuando se procedió a trans-
Es por todos conocida los conflictos que ha sus- fundir, Marcos, el paciente menor de edad, reaccionó
citado la negativa por los miembros de esta confesión violentamente y se opuso “con auténtico terror”, por
a la transfusión de sangre, basada en la creencia en lo que los médicos desistieron al considerar la posi-
que la “introducción de sangre en el cuerpo por la bilidad de que sobreviniese una hemorragia cerebral;
boca o las venas viola las leyes divinas” derivado ello pese a ello, no dejaron de intentar convencer tanto al
de una interpretación literal de algunos pasajes bíbli- menor para que consintiera ser transfundido, como a
cos que indican la prohibición de ingerir sangre. Se sus padres para que lo disuadieran de su oposición.
ha interpretado, por los Testigos de Jehová, que esta
prohibición se extiende a las terapias médicas que La repetida negativa del menor a recibir sangre
incluyan introducción de sangre ajena en el propio y la de sus progenitores a convencerlo de lo con-
cuerpo, es decir, las transfusiones de sangre. Es por trario, hicieron que los facultativos descartaran la
ello que varios centros sanitarios disponen de for- transfusión con ayuda de medios anestésicos (por
mularios que rechazan la administración de sangre y no considerarlo ni ético ni médicamente correcto) y
hemoderivados. concedieran el alta voluntaria para el traslado a otro
centro, a sabiendas de la inexistencia de un trata-
Tanto la aceptación de la transfusión como el re- miento alternativo. El menor fue llevado a diversos
chazo al tratamiento deberán constar por escrito, así hospitales como el Universitario Materno-Infantil de
lo exige la Ley. No obstante, el rechazo de la transfu- Vall D´Hebrón (Barcelona) y el General de Catalu-
sión de sangre plantea un conflicto de intereses. Por ña (centro privado cuyos servicios fueron sufragados
un lado, entre el ejercicio de la libertad religiosa y por los progenitores del niño). Ante la imposibilidad
de conciencia del paciente, por otro lado, de su vida de administrar efectivamente otro tratamiento, el pa-
y salud. ciente fue conducido a su domicilio. De aquí, cuando
se encontraba en un estado previo al coma, fue tras-
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de ladado al Hospital de Barbastro (por orden judicial)
conocer del tema, dictándose Sentencias al respecto. al que llegó en coma profundo y donde se procedió
Así, en el Auto 369/1984, de 20 de julio, se hace refe- a la transfusión autorizada por el juez (segunda au-
rencia a que en virtud de la LO 7/1980, de 5 de julio, torización), sin que los padres del menor intentaran
de libertad religiosa, este derecho tiene como límite
impedirla, acatando de nuevo la decisión judicial
la salud de las personas.
otorgada el 14 de septiembre. Finalmente, el niño fue
Es interesante destacar la STC nº154/2002, de 18 trasladado al Hospital Miguel Server donde falleció,
de julio ya que el conflicto que estudia tiene como el 15 de septiembre de 1994.

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El caso llegó al Tribunal Supremo y éste condenó inclina por considerar irrelevante la voluntad del
a los padres de Marcos a la pena de 2 años y 6 meses menor de edad (expresada directa o indirectamente),
de prisión, como responsables de un delito de homi- cuando ésta sea contraria a la indicación médica y
cidio por entender que “correspondía a los padres, en concurra un riesgo vital grave para la vida o salud del
el ejercicio de sus atribuciones como titulares de la paciente menor de edad. Es en estos casos cuando
patria potestad, la salvaguardia de la salud del menor, podemos acudir al art 158 Código Civil. En dicho
de la cual eran garantes”. Según aquélla, tenían el precepto, en su apartado 4º, se dispone que el Juez,
deber legal y moral de hacer todo lo que fuere preciso de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier
para evitar cualquier situación que pudiese poner en pariente o del ministerio Fiscal, dictará las demás
peligro la salud o la vida del menor, “estando obliga- disposiciones que considere oportunas a fin de apar-
dos a proporcionar a su hijo la asistencia médica que tar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
hubiere precisado.” En este sentido, conviene acudir al art 124 CE donde
se encomienda al Ministerio Fiscal promover la ac-
Esta sentencia del Tribunal Supremo fue recurri- ción de la justicia en defensa de la legalidad, los de-
da en amparo ante el Tribunal Constitucional español rechos de los ciudadanos y el interés público tutelado
por los representantes legales de los padres del me- por la Ley, de oficio o a petición de los interesados.
nor. El recurso se fundamentó en la violación de los
derechos fundamentales a la libertad religiosa y a la Ofrece la mencionada Circular del Ministerio
integridad física y moral, protegidos por los arts. 16.1 Fiscal, una serie de soluciones para concretos pro-
y 15 de la Constitución. blemas:

Finalmente, el Tribunal Constitucional otorgó el 1) El menor maduro se niega a una transfusión de

amparo solicitado por vulneración del derecho de li- sangre u otra intervención médica con grave ries-
bertad religiosa de los progenitores, y anula las Sen- go para su vida o salud, en casos en los que los
tencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 27 representantes legales son favorables a que se
de junio de 1997. Fundamenta la absolución de los realice la misma.
padres en el derecho de libertad religiosa, unida a la
conducta diligente de aquéllos para la salvación de En tal supuesto el médico, a la vista de la redac-
su hijo, ya que en todo momento, ellos mostraron un ción del art. 9.3c) LAP, podría, sin necesidad de
profundo interés por el bienestar de su hijo buscando acudir al Juez, llevar a cabo la intervención. No
centros hospitalarios que pudieran tratarlo, pero evi- obstante, siempre que la situación no sea de ur-
tando el uso de sangre. gencia, será aconsejable por ser más respetuoso
con el principio de autonomía del menor, plan-
De acuerdo a la Constitución española, al Conve- tear el conflicto ante el Juez de Guardia, directa-
nio europeo para la protección de los derechos huma- mente o a través del Fiscal.
nos y libertades fundamentales y al Pacto internacio-
nal de derechos civiles y políticos, el menor también 2) El menor maduro rechaza la práctica de una
era titular del derecho a la libertad religiosa, ideoló- transfusión u otra intervención con grave riesgo
gica, de conciencia y de creencias. La sentencia del para su vida o salud, apoyando los representantes
Tribunal Constitucional español 154/2002 considera legales su decisión. En estos casos debe el médi-
al menor con la suficiente capacidad natural y madu- co plantear el conflicto ante el Juez de Guardia,
rez como para decidir en conciencia sobre aspectos directamente o a través del Fiscal, sin perjuicio
serios que afecten a su vida. de que si concurre una situación de urgencia
pueda, sin autorización judicial, llevar a cabo la
Por otro lado, el Tribunal Europeo de Derechos intervención amparado por la causa de justifica-
Humanos, se ha pronunciado sobre esta cuestión en ción de cumplimiento de un deber y de estado de
el caso Hoffmann vs Austria (Sentencia de 23 de ju- necesidad.
nio de 1993). En esta Sentencia se hace referencia a
una primacía de la vida de los hijos en caso de po- 3) El menor maduro presta su consentimiento a la
sibles conflictos con la voluntad o creencias de sus intervención, siendo los representantes legales
representantes legales. los que se oponen.

Por todo ello, junto con el art 9.3 de la Ley de En este supuesto no existe un conflicto entre los
Autonomía del Paciente, parece que la solución se deseos y opiniones del menor y sus derechos a la

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vida y la salud, por lo que debe estarse a la capa- todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá
cidad de autodeterminación que la ley reconoce sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre
al menor maduro, pudiendo el médico aplicar el o a la madre”. Respecto de pequeñas decisiones,
tratamiento sin necesidad de autorización judi- las de escasa relevancia, bastará con obtener el
cial. consentimiento de uno de los dos progenitores,
puesto que de conformidad con el citado artículo
4) Los representantes legales del menor sin condi- del CC: “respecto de terceros de buena fe, se pre-
ciones de madurez no consienten la intervención, sumirá que cada uno de los progenitores actúa en
generando la omisión de la misma riesgo grave el ejercicio ordinario de la patria potestad con el
para su vida o salud. El médico no puede acep- consentimiento del otro”.
tar la voluntad de los representantes del menor,
pues se encuentra en una posición de garante res-
pecto de su paciente. Por ello habrá de plantear 6. ACCESO POR EL TITULAR DE LA
el conflicto ante el Juzgado de Guardia, bien di- PATRIA POTESTAD A LAS HISTORIAS
rectamente o a través del Fiscal, para obtener un CLÍNICAS DE LOS MENORES
pronunciamiento judicial.
Respecto de este tema, cobra especial interés el
No obstante, en situaciones urgentes puede el Informe 409/2004, de la Agencia de Protección de
médico directamente aplicar el tratamiento frente Datos. En el mismo se da respuesta a una consulta
a la voluntad de los padres, estando su conducta en la que se plantea si sería posible que el titular de
plenamente amparada por dos causas de justifi- la patria potestad de un menor pudiera recabar datos
cación: cumplimiento de un deber y estado de de su hijo, en todo caso. En el concreto caso se ana-
necesidad justificante. liza el acceso a una analítica. En el citado Informe,
tras analizar el artículo 18 de la Ley 41/2002, de 14
En relación a los aspectos procesales, la natura-
de noviembre, básica reguladora de la autonomía del
leza de esta decisión, urgente e inaplazable, debe
paciente y derechos y obligaciones en materia e in-
tramitarse en el Juzgado de guardia. Los médi-
formación y documentación clínica y el art 154.2 del
cos no están legitimados para promover el pro-
código civil, se plantea qué ha de considerarse como
cedimiento pero mediante el cumplimiento de su
“representación debidamente acreditada” a los efec-
obligación de poner los hechos en conocimiento
tos de acceder a la historia clínica.
de la autoridad, el Juez procederá de oficio bien
por él mismo o bien a instancias del Fiscal, si es Es por ello, que hace referencia al art 162.1 del
éste último el que recibe la comunicación de los CC que exceptúa de la representación legal del titular
médicos. de la patria potestad “los actos referidos a derechos
de la personalidad u otros que el hijo, de cuerdo con
Es necesario hacer mención a los supuestos de
las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda
discrepancia del criterio entre padres. Esta es una
realizar por sí mismos”. Por ello, en el informe se
circunstancia que se da en no pocas ocasiones y
diferencian dos situaciones: los mayores de 14 años,
que coloca al médico atrapado en una guerra aje-
a los que la ley atribuye capacidad para la realización
na, buscando el beneficio o al menos el mínimo
de determinados negocios jurídicos; y por otro lado,
perjuicio al menor. En el tema de las vacunacio-
a los menores de dicha edad.
nes encontramos también diversidad de criterios
entre los padres. Supongamos que uno de ellos es Así, considera que a los mayores de 14 años dis-
contrario al uso de las vacunas. ¿A quién atender? ponen de las condicione de madurez precisas para
En este aspecto volvemos a tener en cuenta el cri- ejercitar, por sí mismos, el derecho de acceso a sus
terio del interés del menor. Cuando la urgencia de datos de carácter personal sin que pueda admitirse la
la situación no admita demora, habrá que acudir existencia de una representación legal (y, en conse-
a la Lex Artis, buscando el interés del menor aun cuencia, no acreditada) del titular de la patria potes-
en contra de la opinión de uno ( o de ambos) pa- tad, dado que estos actos se encuentran excluidos de
dres. En el caso de las vacunas, que admite una la representación establecida en el art 162.1 del CC.
relativa demora, se pondrá el caso en manos del De esta manera, si el padre o madre de un mayor de
Juez. Cuando la disputa es permanente, el art 14 años acude aun centro sanitario solicitando un in-
156 CC establece que “el Juez después de oír a forme de analítica o cualquier otro dato incorporado a
ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en la historia clínica de su hijo, sin constar autorización

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 Cuestiones jurídicas en la atención sanitaria a menores

de ése, no se procedería a la entrega de la documen-

tación en tanto no conste autorización fehaciente del
hijo, y ello porque no es aplicable el art 18. 2 de la ley
41/2002. Obviamente de ello se excluyen los supues-
tos de hijo incapacitado.

Respecto de esta cuestión, cabe mencionar tam-

bién, el informe jurídico 114/2008, de la Agencia
de Protección de Datos, que en parte incorpora los
fundamentos del informe de 8 de abril de 2004 ya
señalado.

7. BIBLIOGRAFÍA

• Circular 1/2012 Fiscalía General del Estado;

Informe 409/2004, de la Agencia Española de
Protección de Datos; Informe 114/2008, de la
Agencia de Protección de Datos.

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