RESUMEN: LAS CLÁUSULAS DE SELECCIÓN DE FORO Y SELECCIÓN DE LEY EN LA CONTRATACIÓN

INTERNACIONAL: UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COLOMBIANO -

ALBERTO ZULETA LONDOÑO.

INTRODUCCIÓN.

● En 1996 se introdujo en la legislación colombiana, la única norma nueva en materia de

inversión extranjera, la Ley 315 que trata sobre arbitraje internacional.

● El que se haya ignorado el área de resolución de controversias a la hora de adecuar el

sistema jurídico a la internacionalización de la economía tiene varias consecuencias:
➢ Se le impuso al arbitraje una carga excesiva, al hacer pesar sobre los hombros de
esta institución todo el peso de la solución de las disputas internacionales, en tanto
es prácticamente la única herramienta efectiva que tiene una persona colombiana
para la solución de controversias internacionales.

● Las cláusulas de selección de foro y de selección de ley es un tema ausente en el derecho

colombiano.

● En el artículo se analizan los pactos de selección de foro y de selección de ley a la luz del
sistema imperante en Colombia.

● El autor señala que el marco jurídico sobre la materia actualmente vigente en Colombia es
inconveniente y requiere de una modificación en muchos casos requiere de una
intervención legislativa.

● La jurisprudencia en Colombia sobre este tema ha nacido de conflictos y problemas surgidos

de la contratación estatal.

LA NOCIÓN DEL CONTRATO INTERNACIONAL EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA.

● Los problemas relacionados con la selección de foro y la selección de ley usualmente son
ajenos a las relaciones jurídicas domésticas, de hecho es en el ámbito del contrato
internacional donde aparecen.

● La legislación colombiana no tiene una definición de contrato internacional, de hecho para

poder extraer un concepto se debe acudir a la doctrina y a la interpretación analógica de
materias similares que se tratan en la legislación colombiana, más exactamente a la ley de
arbitraje internacional en donde se tratan temas relacionados con la internacionalidad de las
relaciones jurídicas para efectos de establecer la licitud del pacto de arbitraje internacional
que recaerá sobre dichas relaciones jurídicas.

● La ley de arbitraje internacional tiene algunos inconvenientes:

 ➢ Una de las disposiciones se refiere a la internacionalidad de la controversia y no a la
de la relación jurídica como tal.
➢ Se trata de una norma de arbitraje y no de una disposición propia de la contratación.

● La ley 315 de 1996 parece ser el instrumento más adecuado para establecer cuándo la
legislación colombiana considera que un contrato es internacional.

Corte Constitucional Sentencia C - 347 de 1997:

● Se señala el elemento extranjero como determinante de la internacionalidad de la relación

jurídica.

● So pretexto de reconocer la autonomía de la voluntad, no se puede permitir que las partes,

en un contrato estatal, hagan a un lado la legislación nacional y se sometan a una extranjera,
sin que exista en la controversia un sólo elemento extranjero.

● Lo anterior también es aplicable a los contratos privados, pues el factor determinante de la

decisión de la Corte no es la naturaleza estatal del contrato. El factor determinante es la
presencia o no de un elemento extranjero en la relación jurídica.

● Para la Corte, el pacto de arbitraje internacional es lícito en la medida que la relación jurídica
tenga un elemento extranjero.

● M. Giuliano y P. Lagarde: Se está en presencia de un contrato internacional cuando éste

tiene al menos un elemento extranjero, cualquiera que sea su naturaleza - personal, real o
local, o cuando los elementos del contrato no están localizados en un sólo país.

¿La presencia de cualquier elemento extranjero dota de internacionalidad a una relación jurídica?

¿Cómo se determina la naturaleza del elemento extranjero, para efectos de decir que una relación
jurídica es efectivamente internacional?

Artículo 1, numeral 5 de la Ley 315 de 1996, es aplicable al arbitraje internacional, permite una
interpretación analógica para el caso de la contratación: “Será internacional el arbitraje cuando las
partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes
eventos: 5) cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa o inequívocamente los
intereses del comercio internacional”.

● El elemento fundamental de la internacionalidad de una relación contractual se da a partir

de la circulación de riqueza a través de las fronteras nacionales.
● La circulación de la riqueza entre países es el denominador común y por tanto debería ser el
criterio denominador para establecer la internacionalidad de una relación contractual.
● Esta posición resulta contraria a lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-
347 de 1997: es posible jurídicamente el sometimiento de las diferencias a un tribunal
 arbitral internacional, sin quebrantar la ley ni la Constitución de Colombia, siempre y cuando
ella se aplique cuando al menos una de las partes sea extranjera.

Salvamento de voto - Magistrado Eduardo Cifientes:

● No es claro que el hecho de que una de las partes de un contrato mercantil tenga
nacionalidad extranjera, implique por sí mismo que el contrato adquiere carácter
internacional.
● A diferencia del domicilio, la nacionalidad de las partes no es una condición suficiente para
determinar el carácter internacional de un contrato.

Al declarar exequible la ley aprobatoria de la Convención de Viena sobre Compraventa

Internacional de Mercaderías - Ley 518 de 1999, la Corte justificó la adopción del tratado con base
en los siguientes argumentos:

● Los contratos de compraventa internacional de mercaderías facilitan y promueven el

comercio internacional de Colombia con los demás países del mundo.
● Los principios y regulaciones de la Convención se adecuan a los lineamientos de la
Constitución porque se fundamentan en la soberanía, el respeto a la autodeterminación de
los pueblos y el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por
Colombia.

Ley 267 de 1995 - Por medio de la cual se aprobó el ‘Convenio Sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales y Otros Estados’, la Corte argumentó:

● El establecer mecanismos alternativos dirigidos a la resolución de conflictos relativos a

inversiones internacionales, con el propósito de fortalecer la cooperación económica y
afianzar los mecanismos de atracción a la inversión extranjera y teniendo en cuenta el papel
que ésta desempeña en el desarrollo económico, es coincidente con la obligación del Estado
de promover la internacionalización de la relaciones económicas, políticas, sociales y
ecológicas sobre las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.
● Considerar que un contrato es internacional por el solo hecho de que una de las partes
tenga nacionalidad extranjera, a pesar de que los elementos económicos de la relación sean
locales, contradice este principio.
● Para el derecho colombiano, un contrato internacional es aquel que tiene un elemento
extranjero que hace que de una forma directa o indirecta, se establezca una relación
económica transnacional entre dos partes.

LAS REGLAS QUE DETERMINAN EL MARCO JURÍDICO DEL CONTRATO INTERNACIONAL - EL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

● Las cláusulas de selección de foro y selección de ley existen en la contratación internacional

porque las partes quieren escoger, para el contrato celebrado, un juez y una ley aplicable
distinta a las aplicables a las que resultan aplicables en ausencia de un pacto expreso sobre
esto.
 ● Se refiere a cuáles son las reglas a las que está sometido el contrato internacional en materia
de foro competente y ley aplicable, es decir, aquellas que las partes pretenden modificar
cuando deciden pactar la selección de un foro particular y la aplicación de una ley específica.

Derecho Internacional Privado: Se trata del sistema que regula la interacción entre diferentes
ordenamientos cuando en una relación jurídica existen puntos de conexión con más de un derecho
estatal.

Para Yvon Loussouarn y Pierre Bourel, el Derecho Internacional Privado incluye los siguientes cuatro
temas:

1. El conflicto de leyes
2. El conflicto de jurisdicciones
3. El régimen jurídico de los extranjeros
4. La nacionalidad

La norma de Derecho Internacional Privado - La regla de conflicto:

● Es una rama del derecho atípica.

● La diferencia más grande: en el caso de la regla de conflicto, no se resuelve un problema
jurídico propiamente dicho, lo que hace la norma es señalar cuál es el ordenamiento jurídico
llamado a resolverlo. En el caso de un conflicto de jurisdicciones establece quién es el juez
competente para hacerlo, en un contexto en el que pueden serlo los jueces pertenecientes a
más de un Estado.

Existen dos tipos de reglas de conflicto:

● Unilaterales: Es aquella que se limita a indicar cuándo se debe aplicar el derecho material
del foro y guarda silencio sobre la posibilidad de la aplicación de una ley extranjera a la
situación.

Tiene dificultades cuando la norma establece que no es aplicable la ley del foro, pues se
abstiene de indicar cuál es la ley aplicable por el juez del foro.

● Bilaterales: Es aquella que determina cuándo se aplica el derecho material de foro y designa
también los casos en que se debe aplicar el derecho material extranjero.

Señala más de un ordenamiento jurídico al que se debe acudir, dependiendo del supuesto
que se trate.

Dificultades de las reglas de conflicto:

● El reenvío: es un concepto que surgió de la pregunta ¿las reglas de conflicto, al ordenar al

juez del foro la aplicación de una ley de otro país, lo están remitiendo al ordenamiento
sustantivo extranjero, o a su sistema de derecho internacional privado?
 Si lo que ocurre es que lo remiten al sistema de derecho internacional privado, se corre el
riesgo de que la regla de conflicto del segundo país señale como aplicable una ley sustancial
diferente a la propia, bien sea porque 1) usa un factor diferente de conexión o 2) porque el
proceso de calificación lo haya conducido a una conclusión distinta.

En este caso, la regla de conflicto del segundo país “reenvía” el asunto, de regreso al primer
Estado (reenvío regresivo o reenvío de primer grado) o hacia un tercer Estado (reenvío
progresivo o de segundo grado).

● En las relaciones jurídico - mercantiles contemporáneas la tendencia es eliminar las

posibilidades de reenvío por la vía de aclarar que la remisión de la regla de conflicto
a una ley extranjera se refiere siempre al derecho material. Un ejemplo de esto es la
Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales, que en su artículo 15, excluye el reenvío.

“Exclusión de reenvío: Cuando el presente Convenio prescriba la aplicación de la ley

de un país, se entenderá por tal las normas jurídicas en vigor en este país, con
exclusión de las normas de derecho internacional privado”.

● Las cláusulas de elección de derecho aplicable en los contratos internacionales suele

usar la expresión “con exclusión de las reglas de derecho internacional privado de
dicho lugar”.

● El reenvío es innecesariamente complejo y su existencia es uno de los factores que

han contribuido al desprestigio del derecho internacional privado como sistema.

● Cualquier remisión que haga una regla de conflicto al derecho extranjero, debe
entenderse hecha al derecho material.

LA REGLA DE CONFLICTO Y LOS PUNTOS O FACTORES DE CONEXIÓN.

Existen diversas teorías sobre los componentes de la regla de conflicto y su relación con la norma
sustantiva, pero según Monroy Cabra: Toda norma de colisión tiene, básicamente, tres
componentes:

1. Un supuesto legal
2. Un punto de conexión: hace referencia a los elementos del supuesto contenido en la norma
que se establece en un contrato con el Estado cuyo derecho se puede aplicar.

● Es el que le da la naturaleza propia a la regla de conflicto.

● Kegel: Se trata de la parte del supuesto de hecho de la normal de colisión “que

anuda el caso de derecho material a cierto Estado”.
La norma de colisión o regla de conflicto siempre señalará el ordenamiento jurídico sustancial
aplicable a una determinada situación jurídica, teniendo en cuenta para ello un punto de conexión,
como por ejemplo: la nacionalidad de una persona, el lugar de ubicación de los bienes, el lugar de
celebración del contrato, el lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales, el lugar de
ocurrencia de un delito.

● El problema del sistema fundamentado en factores de conexión: es que cada Estado tiene
su propio régimen y ello genera una situación en que la solución puede ser diferente según
el país a cuya regla de conflicto se acuda.

La Convención de Roma del 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales, es un ejemplo de un instrumento internacional que intentó unificar el tratamiento de
los factores de conexión en materia de obligaciones y contratos, pues se establece un factor de
conexión genérico y abstracto conocido como el principio de proximidad.

Principio de proximidad: En ausencia de pacto entre las partes, se aplicará la ley del país con el que
el contrato presente los vínculos más estrechos.

● El sistema tiene una orientación a partir del principio de proximidad que lo hace diferente al
tradicional, en el sentido de que intenta mantener el contrato regido por la ley que le sea
más cercana.

● Se le permite a las partes escoger de acuerdo con criterios propios, y no impuestos por la
ley, cuál es la ley que más les conviene aplicar a su relación contractual.

3. Una consecuencia jurídica.

EL CONFLICTO DE JURISDICCIONES - EL FORO DEL CONTRATO INTERNACIONAL.

La ausencia de cortes internacionales que puedan conocer de litigios que cuentan con un elemento
extranjero trae consigo una proliferación de conflictos entre jueces estatales que pueden tener,
todos ellos, jurisdicción sobre un asunto determinado.

● El derecho aplicable a una situación jurídica varía según quién sea el juez que deba
emprenderlo, por lo que su determinación debe estar precedida por el señalamiento del
juez competente.

● Solamente es posible determinar el derecho aplicable a una determinada relación jurídica, si

se sabe quién será el juez que decida la controversia, pues serán las reglas de conflicto de su
foro las que que finalmente determinen el derecho aplicable.

El conflicto de jurisdicciones en derecho internacional privado: Consiste en el proceso para

determinar cuál es la jurisdicción competente para conocer de un asunto que podría llegar a ser
conocido por jueces de diferentes países.
Este conflicto denominado competencia judicial internacional: se caracteriza por tener normas de
carácter unilateral, en el sentido que se limitan a establecer la jurisdicción de las cortes de un
determinado Estado. Esto termina siendo una diferencia con la regla de conflicto en materia de
leyes, que suele ser bilateral.

● El derecho colombiano es una excepción al carácter bilateral de las normas de conflicto en

materia de selección de ley.

La regla de conflicto de leyes: suele ordenar al juez el foro de la aplicación de su propia ley
sustancial para ciertos asuntos y designar leyes extranjeras específicas para solución de otros
asuntos dependiendo del punto de conexión.

La norma en materia de jurisdicción: solamente dirán si el juez de determinado Estado es

competente, pero nunca tendrá la posibilidad de atribuir jurisdicción a las cortes de otro Estado.

Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo: Las normas de competencia judicial internacional, tienen un
carácter unilateral, ya que únicamente delimitan el ámbito jurisdiccional de los tribunales del un
Estado.

● Una norma interna puede ordenarle a sus propios jueces que apliquen una ley extranjera
para resolver un conflicto, pero no pueden atribuirle a un juez extranjero la jurisdicción
necesaria para resolverlo.

● Los jueces de cada Estado acuden, de manera exclusiva, a sus propias normas (incluyendo
los instrumentos internacionales), para determinar su competencia.

● El carácter unilateral de las reglas sobre competencia judicial internacional suscita la

posibilidad de que haya conflictos consistentes en que jueces de dos Estados diferentes
asuman jurisdicción sobre un mismo asunto debatido entre las mismas partes, lo cual puede
acarrear problemas de litigio paralelo, lo cual puede llevar a que se den fallos
contradictorios.

● La ley colombiana establece como causal para negar el reconocimiento de un fallo judicial
extranjero, la existencia de un litigio en Colombia entre las mismas partes y con el mismo
objeto, pero el juez de un país no puede impedir que el de otro foro conozca de un asunto.

● Es importante que los posibles conflictos entre jurisdicciones sean objeto de convenios
internacionales que establezcan reglas que permitan escoger un juez único entre dos
potencialmente competentes para conocer de un asunto, pues de lo contrario se corre el
riesgo de tener dos procesos simultáneos entre las mismas partes y sobre el mismo asunto
(Litigios Paralelos).

EL CONFLICTO DE LEYES.
Nace de la pregunta ¿cuál de los regímenes sustantivos que tiene conexión con la relación jurídica
que da origen a la disputa es el llamado a ser aplicado por el juez?

● Para resolver un conflicto de leyes, el juez del foro aplicará su propia regla de conflicto, la
cual puede ser unilateral o bilateral.

● Una vez se sepa quién es el juez competente, podrá saberse cuál es la regla de conflicto
aplicable: la que vincule al juez del foro.

LA VOLUNTAD PRIVADA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

¿Cuándo y cómo pueden las partes de un contrato internacional alterar, por pacto entre ellas, las
reglas señaladas por el derecho internacional privado?

● En materia de selección de foro, las reglas suelen ser más rígidas que en materia de
selección de ley.

LAS CLÁUSULAS DE SELECCIÓN DE FORO EN GENERAL.

● Dependiendo del juez que afronte el análisis del contrato, la respuesta puede ser diferente.

● El foro que resuelva la controversia entre las partes es un tema muy relevante, pues de la ley
de dicho foro dependerá que el juez considere que la regla de conflicto es o no imperativa.

● De la posibilidad que tienen las partes de pactar, en ejercicio de su autonomía de la

voluntad, un determinado foro que ha de resolver las posibles disputas que se susciten entre
ellas, se derivan los acuerdos sobre cláusulas de selección de foro.

¿Qué es una cláusula de selección de foro? es aquella mediante la cual las partes de un contrato
designan previamente una corte o cortes ante las cuales se deben llevar las disputas que puedan
surgir en relación con el contrato.

● Se exige una jurisdicción de un determinado Estado para que conozca del litigio entre las
partes.

● El hecho de que las partes hayan acordado someter ciertas clases de disputas a la corte
designada, no necesariamente implica que esa corte sea un foro exclusivo para resolverlas,
pues puede ser que las partes simplemente otorguen jurisdicción a una corte diferente, sin
necesidad de anular la jurisdicción ya competente.

● Dependiendo del lenguaje utilizado, se puede estar ante una selección de foro exclusiva o
ante una no exclusiva.

1. Las cláusulas exclusivas de selección de foro: En esta, las partes determinan la

única jurisdicción que será competente para conocer de una disputa entre ellas.
 ● A través de las cláusulas exclusivas de selección de foro, se excluye el resto
de las posibles jurisdicciones que, de acuerdo con sus respectivas normas de
conflicto, podían conocer del caso.

● Los acuerdos que designan un foro exclusivo son comúnmente conocidos

como “cláusulas de derogación”, porque operan para desplazar o ‘excluir’ el
foro que de otra manera sería competente.

● Pueden existir jurisdicciones en donde las cláusulas exclusivas de selección

de foro se consideren transgresoras del orden público interno, pues
contradicen las normas que otorgan jurisdicción a los tribunales internos.

● Una jurisdicción puede entender las cláusulas de selección de foro como

inválidas en general porque interfieren con la jurisdicción judicial, lo que es
algo que se considera fuera del ámbito de la autonomía de las partes.

Corte Suprema de Estados Unidos - Caso Nute v. Hamilton Mut. Ins. Co.: Las reglas
para determinar en qué cortes pueden ser interpuestas las acciones, fueron arregladas,
basándose en las consideraciones de conveniencia general y celeridad, por una ley general;
aceptar que estas sean cambiadas por un acuerdo entre las partes perturbaría la simetría
de la ley, e interferiría con la mencionada convivencia.

Esta posición cambió al tener en consideración la existencia y proliferación de los contratos

internacionales.

Corte Suprema de Estados Unidos - Caso The Bremen v. Zapata Off-Shore Co.: Las
cláusulas exclusivas de selección de foro se entenderán perfectamente válidas, salvo que
se demostraran ciertos aspectos de falta de conveniencia o vicios del consentimiento.

Las cláusulas de selección de foro merecen un gran respeto, particularmente en los

contratos internacionales.

Las cláusulas exclusivas de selección de foro serán válidas o inválidas dependiendo del
juez que las analice.

2. Las cláusulas no exclusivas de selección de foro: A través de estas cláusulas,

las partes no pretenden derogar una jurisdicción que adjudica una norma interna,
sino que simplemente buscan otorgar jurisdicción a una corte que originalmente no
la ostentaba.

Son conocidas también como “cláusulas de prórroga”, ya que extienden los efectos
de jurisdicción sobre el caso.

LAS CLÁUSULAS DE SELECCIÓN DE DERECHO APLICABLE EN GENERAL.

● Estas cláusulas cumplen la función de señalar cuál derecho sustantivo, diferente del
que señalaría la regla de conflicto pertinente, debe aplicarse al fondo de la
controversia.
 ● Estas cláusulas se pactan en muchas ocasiones en las que las partes prefieren
someter el fondo de la controversia a un derecho diferente del señalado por la regla
de conflicto aplicable.

Pactos posibles en materia de ley aplicable al contrato por el juez estatal:

El principio de autonomía de la voluntad en materia de reglas de conflicto, hay diferentes

posibilidades entre las que pueden llegar a escoger las partes para regular la relación
jurídica que las une.

1. El contrato regido por una ley con la que el negocio guarda conexión: Las
partes pactan como ley aplicable al contrato, la de un país que guarda relación con
dicho contrato, es decir, la del lugar de ejecución de las obligaciones principales, o la
del lugar de celebración.

2. El contrato sin ley: Las partes en un contrato internacional suelen tener un alto
grado de desconfianza hacia los tribunales y la ley estatal de su contraparte. Por
ello, una forma de darle certeza a una relación jurídica podría consistir en sustraer el
contrato de cualquier ordenamiento jurídico, entendido éste como la ley de un país
determinado o el ordenamiento jurídico anacional conocido como “lex mercatoria”.

Las Partes podrán pactar que las disposiciones contractuales sean las que, con
exclusión de cualquier ordenamiento, regulen de manera exclusiva la relación
contractual.

Dichas disposiciones podrán estar contenidas en el contrato, o ser complementadas

con la referencia a un instrumento de soft law, como los principios unidroit.

● Esta posibilidad va en contravía inclusive de las tendencia más liberales en

materia de derecho mercantil internacional.

● Aún en el escenario de la “Lex Mercatoria”, se puede ver una clara tendencia

a excluir del alcance de cualquier instrumento internacional la regulación de
algunos temas y hacer referencia, para esos temas en particular, a un
ordenamiento estatal.

Los más frecuentes son la capacidad de las partes y la validez del contrato.
Lo mismo ocurre con la propiedad sobre bienes, pues la regla según la cual
ésta se rige exclusivamente por la ley del país donde los bienes se
encuentran ubicados es relativamente universal.

La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de

Mercaderías, dispone los siguiente:

“Artículo 4: La presente Convención regula exclusivamente la formación del

contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del
comprador del contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la
presente Convención, ésta no concierne, en particular:
 A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco
a la de cualquier uso;

A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las

mercaderías vendidas”.

Los principios Unidroit, a su vez disponen:

“Artículo 3.1 cuestiones excluidas: Estos principios no se ocupan de la invalidez

del contrato causada por:

a) Falta de capacidad
b) Falta de legitimación
c) Inmoralidad o ilegalidad”

Ciertas materiales, no solamente no pueden autorregularse en un contrato sino que,

casi obligatoriamente, deben estar regidas por una ley nacional.

3. La escogencia de una ley sustancial ajena a las partes y a la realidad

contractual: Las partes de un contrato acuden a una ley estatal, pero en este caso
se trata de la ley de un Estado que no guarda relación alguna con el contrato.

Algunos ordenamientos jurídicos impiden que esto ocurra y exigen que la ley
escogida por las partes tenga algún punto de contacto con el contrato.

La posibilidad de aplicar varias leyes sustanciales diferentes a un mismo contrato es

bastante evidente cuando las obligaciones deben cumplirse en diferentes países.

La Corte Constitucional Colombiana expresamente previó esta posibilidad en

materia de contratación estatal en Colombia: “La ejecución en el extranjero de los
contratos celebrados en Colombia, en principio debe sujetarse a la preceptiva
nacional, a menos que las partes acuerden la aplicación del régimen jurídico
extranjero a dicha ejecución contractual”.

● La posibilidad de aplicar diferentes leyes materiales a un solo contrato está

subordinada a la condición de que cada ley material se aplique a
obligaciones cuyo cumplimiento se produzca en el país de cuya ley se trate.

● La posibilidad de aplicar diferentes leyes a un solo contrato existe, siempre y

cuando ello ocurra en razón de que las obligaciones contractuales se
cumplan en diferentes lugares. Esta regla se extiende a la contratación
privada, en la medida en que se trata de una extensión del principio de
territorialidad en la aplicación de la ley.

4. Las cláusulas flotantes de selección de ley: Son cláusulas en las que la ley
sustantiva aplicable al contrato depende de alguna circunstancia externa.
 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COLOMBIANO Y EL FORO DEL
CONTRATO INTERNACIONAL.

1. Reglas colombianas en materia de foro del contrato internacional: El

ordenamiento jurídico colombiano carece de reglas que permitan establecer la
jurisdicción de los jueces colombianos sobre un asunto con un elemento extranjero.

Solamente acudiendo a las reglas de competencia de cada juez, sería posible saber
si el asunto puede ser conocido por la justicia colombiana.

La relación de las reglas internas de competencia con las reglas de jurisdicción es la

siguiente: “La jurisprudencia tiene como criterios de competencia internacional los
criterios que sirven para determinar la competencia territorial interna” “(...) A cada
regla de competencia territorial interna corresponde una regla de competencia
internacional. A la regla ‘el tribunal del domicilio del demandado es competente’,
corresponde la regla ‘el ordenamiento jurídico francés es competente si el
demandado está domiciliado en Francia”.

● Si las reglas de competencia interna le atribuyen competencia a un juez

colombiano, por esta vía se puede concluir que el ordenamiento jurídico
colombiano ha establecido que sus jueces tienen jurisdicción sobre el asunto.
Lo anterior, con el requisito de que la controversia tenga un punto de
contacto material con Colombia.

2. La imperatividad de la regla de conflicto en materia de competencia del foro:

Las reglas colombianas que atribuyen competencia a los jueces en materia civil no
pueden ser modificadas por pacto entre las partes.

Lo anterior significa que la jurisdicción de un juez colombiano sobre una determinada

materia no puede ser renunciada o modificada.

Las partes no pueden disponer la ampliación de la competencia de un juez a

materias que no le fueron atribuidas por la ley.

3. Las cláusulas de selección de foro a la luz de la legislación colombiana: Es

evidente la absoluta inflexibilidad de las normas colombianas en materia de
competencia judicial, y es por ello que cabe preguntarse ¿qué papel puede jugar
frente al ordenamiento jurídico una cláusula de selección de foro? fundamentalmente
desde dos puntos de vista:

a) El pacto no exclusivo de una jurisdicción extranjera (cláusulas no

exclusivas de selección de foro): Tienen como efecto atribuir jurisdicción a
un juez determinado, pero no la de derogar la de otros jueces.

Desde el punto de vista del ordenamiento jurídico colombiano, las cláusulas

no exclusivas de selección de foro resultan perfectamente ajenas a éste,
pues se trata de regular la jurisdicción de cortes extranjeras.
 El sometimiento a la jurisdicción de un juez extranjero no deroga la
jurisdicción del juez colombiano.

La cláusula es válida en tanto atribuye jurisdicción al juez extranjero, pero no

sirve como cláusula exclusiva de selección de foro.

b) El pacto exclusivo de una jurisdicción extranjera (cláusulas exclusivas

de selección de foro): Pretenden establecer un foro único que pueda
resolver la controversia y deben tener la doble función de atribuir jurisdicción
a un juez determinado, si es que no la tiene, y eliminarla para los demás que
puedan tenerla.

En el caso colombiano ya se vio cómo no puede eliminarse la jurisdicción del

juez colombiano por pacto entre las partes.

Una cláusula que le atribuya a un juez extranjero jurisdicción exclusiva para

conocer de un asunto para el que también tiene jurisdicción un juez
colombiano, será inoperante, pues el juez colombiano, si se le somete a su
consideración la controversia, asumirá competencia en los términos en que la
ley colombiana se la otorgue. Por tanto, las cláusulas exclusivas de selección
de foro serán inoperantes, cuando para su efectividad requieren de la
derogatoria de la jurisdicción de las cortes colombianas.

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COLOMBIANO Y EL DERECHO

SUSTANTIVO APLICABLE AL CONTRATO INTERNACIONAL.

1. Las reglas de conflicto en materia de contratos en la legislación colombiana:

● Marzo de 1986: En contratación administrativa no puede acudirse a la ley ni

a las jurisdicciones extranjeras.

● La Corte Constitucional abrió la puerta para que los contratos celebrados

por entidades públicas colombianas, pero ejecutados en el exterior, pudieran
regirse por la ley del lugar de su ejecución, independientemente de que un
tratado internacional lo autorice así o no.

● La Corte Constitucional, con ocasión del examen de constitucionalidad

de varios incisos del artículo 13 de la Ley 80 de 1993: Hizo un énfasis
bastante marcado en el principio de territorialidad, según el cual todo
aquello que ocurra en territorio colombiano debería estar sometido a la ley
colombiana. Esta obligación se extiende a las obligaciones contractuales que
se ejecuten en el país.

● Sentencia C-395 de 2002: “El principio de la aplicación territorial de la ley

tiene un doble contenido:

i) Positivo: según el cual los hechos, actos, bienes, y personas localizados

en un territorio, están sometidos a la ley de ese territorio;
 ii) Negativo: Según el cual los hechos, actos, bienes y personas no
localizados en un territorio no están sometidas a la ley de ese territorio”.

La regla general, según la corte, es que la ley colombiana se aplica al

interior del territorio colombiano. Lo que no se especificó fue si las reglas que
se aplican son las normas sustanciales (en este caso se estaría
imponiendo un límite constitucional a las reglas de conflicto colombianas en
el sentido de que estas no puedan establecer la posibilidad de que se aplique
la ley extranjera a un contrato ejecutado en Colombia) , las reglas de
conflicto, o ambas.

La corte establece una doctrina según la cual los compromisos

internacionales de Colombia exigen que las reglas de conflicto del país
establezcan como ley sustancial aplicable al contrato internacional, la del
lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Tratado de Montevideo de 1888, aprobado por la Ley 40 de 1933, al analizarlo

en relación con el examen del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, la Corte
determinó que:

Los compromisos internacionales de Colombia sobre la materia obligan al país a

establecer en su legislación interna que los contratos internacionales que estén
sometidos a la jurisdicción de sus jueces se rijan por la ley del lugar de ejecución de
las obligaciones contractuales.

a) La contratación privada:

● En materia mercantil, el Código de Comercio establece un parámetro más

claro respecto de cuál es la ley aplicable por el juez colombiano, a la
ejecución de los contratos mercantiles internacionales, adoptando la fórmula
de la ley del lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales.

b) La contratación estatal: En materia de contratación estatal, la ley colombiana

adopta la misma fórmula de lex loci solutionis:

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas
del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el

extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.

● Cuando el contrato estatal se ejecute en Colombia deberá aplicarse la ley

colombiana.

● Cuando el contrato se ejecute en el exterior, este podrá someterse a la ley

extranjera, sin exigir que se trate de la ley del país donde se ejecuta la
obligación.
 ● Cuando el contrato se ejecuta fuera de Colombia, las partes pueden pactar
una ley aplicable al contrato diferente de la colombiana.

● La norma deja al arbitrio de las partes la aplicación del régimen extranjero en

la ejecución de los contratos suscritos en el exterior, siempre que tal
ejecución no se realice en Colombia.

● La prescriptiva extranjera sólo es aplicable en la ejecución que se haga en el

exterior de un contrato celebrado también en el exterior.

● En materia de ley sustantiva aplicable a contratos estatales, es viable pactar

una ley extranjera para cualquier evento en que las obligaciones
correspondientes se ejecuten fuera del país. Esto puede ocurrir
independientemente del lugar de ejecución del contrato.

● La regla lex loci solutionis en materia de obligaciones contractuales, en lo

que tiene que ver con contratos ejecutados en Colombia, se deriva de la
aplicación del principio constitucional de territorialidad.

● Las disposiciones legales que permiten a las entidades estatales acudir a los
reglamentos de ciertos organismos o entidades de derecho público
extranjeras para contratar, no son reglas de conflicto ni alteran las
conclusiones a las que se ha llegado sobre este punto.

2. Las cláusulas de selección de derecho aplicable a la luz de la ley colombiana: A la

luz de la ley colombiana, la voluntad de las partes no puede ser la que determine la ley
sustantiva aplicable al fondo de una relación contractual.

CONCLUSIÓN.

● Las partes del mismo contrato no pueden escoger libremente la ley aplicable y
deben someterse a las reglas de conflicto del foro, si no están dispuestas a acudir al
arbitraje.

● La jurisdicción a la que pueden renunciar válidamente para acudir al arbitraje, es

irrenunciable si en su lugar prefieren someterse a una corte extranjera.

● Colombia no ha hecho mucho por adaptar su sistema de solución de controversias a

los retos que plantea el comercio internacional.

● Las partes de un contrato internacional preferirían la selección de un foro

competente y una ley aplicable que sean específicos, lo cual no parece ser posible a
la luz de los principios de irrenunciabilidad y carácter improrrogable de la jurisdicción
en los casos de conflicto de jurisdicciones, así como desde la perspectiva de la
imperatividad de la regla de conflicto, en el caso de conflicto de leyes.

● Se necesita que en Colombia se vuelva posible pactar cláusulas de selección de foro

y selección de ley en los contratos internacionales.
● Es indispensable que los jueces colombianos tengan la posibilidad de respetar el
pacto de derecho aplicable que proviene de las partes.