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Tratado de Derecho Procesal Penal ­ Tomo II
Tratado de Derecho Procesal Penal ­ Tomo II
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 TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL
TOMO II

MIGUEL ÁNGEL ALMEYRA JULIO CÉSAR BÁEZ
(Directores)

ADRIÁN R. TELLAS

(Coordinador)

GUIDO AGUIRRE ­ AGUSTINA COMENDEIRO

ROQUE G. FUNES ­ SEBASTIÁN GHERSI

MARIANO R. LA ROSA ­ EZEQUIEL B. MARADEO

JOSÉ MARÍA ORGEIRA

GONZALO M. PEPE FERNÁNDEZ BIRD

NICOLÁS PLO

(Autores)

© Miguel Ángel Almeyra y Julio César Báez, 2015
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires 
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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 ISBN 978­987­03­2879­7 (Tomo II) 
ISBN 978­987­03­2877­3 (Obra completa)
SAP 41805296
ARGENTINA

 Almeyra, Miguel Ángel y Báez, Julio César
Tratado de derecho procesal penal / dirigido por Miguel Ángel Almeyra y Julio César Báez. ­ 1a ed. ­ Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: La Ley, 2015. 
v. 2, 720 p.; 24x17 cm. 
ISBN 978­987­03­2879­7
1. Derecho Procesal Penal. I. Almeyra, Miguel Ángel, dir. 
CDD 347.05
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Capítulo 4 ­ Excepciones y obstáculos fundados en privilegio constitucional. Por Agustina Comendeiro y
Sebastián Ghersi
Capítulo 4 ­ Excepciones y obstáculos fundados en privilegio constitucional. Por Agustina Comendeiro y
Sebastián Ghersi
Capítulo 4 ­ Excepciones y obstáculos fundados en privilegio constitucional. Por Agustina Comendeiro y
Sebastián Ghersi
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CAPÍTULO 4 ­ EXCEPCIONES Y OBSTÁCULOS FUNDADOS EN PRIVILEGIO CONSTITUCIONAL. POR AGUSTINA
COMENDEIRO Y SEBASTIÁN GHERSI

4.1. EXCEPCIONES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL

4.1.1. Excepciones. Introducción

En  lo  relativo  a  las  excepciones,  entendidas  éstas  como  el  reverso  de  los
presupuestos  del  debido  proceso  que  operan  sobre  el  desarrollo  de  la  persecución
penal como mecanismos de defensa, tendientes a oponer a la acusación la existencia
de  hechos  impeditivos  o  extintivos(1),  el  nuevo  Código  contiene  una  redacción  casi
idéntica  a  su  antecesor.  Es  decir,  constituyen  uno  de  los  medios  de  defensa  más
importantes  con  los  que  cuentan  las  partes,  con  el  propósito  de  ponerle  fin  a  la
investigación abierta o bien para regularizar su tramitación.

Sin  embargo,  algunos  de  los  nuevos  institutos  hacen  variar  el  contenido  y
significado de las tradicionales ahora previstas en el art. 37, integrante de la sección
4ª del capítulo 1, del título II del digesto.

4.1.2. Clasificación y efectos

Por  un  lado  se  mantiene  la  división  tripartita  de  la  excepciones  en  cuanto  a  su
motivo originante: falta de jurisdicción o competencia, falta de acción y extinción de la
acción.

En lo relativo a la caracterización de las segundas y las últimas como dilatorias —
solamente retardan el trámite del proceso(2)— y perentorias —acaban con el proceso
en forma definitiva(3)—,  si  bien  este  nuevo  Código  no  lo  hace  expresamente,  como
antes  lo  hacían  los  arts.  343  y  344  del  Código  Levene,  se  mantiene  tal  clasificación
por los efectos que se indica que generan las causales en cuestión.

Así, el nuevo art. 39 prevé, para el caso de que se trate de excepciones por la falta
de  acción  que  se  archivará,  salvo  que  el  proceso  pueda  proseguir  respecto  de  otro
imputado.

El  carácter  dilatorio  del  archivo  por  no  poder  proceder,  contenida  como  tercera
hipótesis del art. 217, se encuentra indicado en el segundo párrafo del mismo artículo
que dispone que el archivo no impedirá que se reabra la investigación si desaparecen
los impedimentos en cuestión. Vale aclarar que con el nuevo ordenamiento de forma,
el archivo lo dispone el Ministerio Público Fiscal y no el órgano jurisdiccional como en
el primero, otorgándosele a la víctima el derecho a recurrir ante el fiscal con función
de revisión, es decir, que tampoco en este caso se prevé el control jurisdiccional.

A  su  vez,  las  excepciones  por  falta  de  acción  dependiendo  de  la  causal  particular
que las genere, pueden fundarse en que aquélla no pudo promoverse, no fue iniciada
legalmente o no puede proseguirse.

Mientras tanto, para el supuesto en que se admita la excepción por extinción de la
acción  penal  —de  carácter  perentorio—  se  decretará  el  sobreseimiento  o  se
rechazará la demanda, según corresponda.

En cambio, sobre los efectos que produce la procedencia de la excepción de falta
de  jurisdicción  o  de  competencia,  se  indica  que  el  juez  remitirá  las  actuaciones  al
órgano jurisdiccional correspondiente.

4.1.2.1. Falta de jurisdicción y competencia

4.1.2.1.1. Excepción por incompetencia

El nuevo Código eliminó la engorrosa doble vía prevista en el anterior ordenamiento
en  materia  de  competencia,  suprimiendo  la  inhibitoria,  por  la  cual  un  tribunal  que
consideraba  que  una  investigación  era  materia  de  su  competencia  solicitaba  a  otro
que  se  inhiba  de  seguir  entendiendo  y  se  la  remita.  Es  decir,  que  con  el  Código  ley
27.063,  las  partes  solamente  podrán  pedir  la  declinatoria  ante  el  tribunal  que  se
encuentre  avocado  al  proceso  para  que  lo  remita  al  órgano  jurisdiccional  que  se
estime competente.

Ante  tal  panorama,  resulta  de  vital  trascendencia  la  excepción  por  incompetencia
como salvaguarda de la garantía de juez natural, ahora prevista en el art. 7º.

Esta  excepción  podrá  interponerse  tanto  por  falta  de  competencia  material  como
territorial.

4.1.2.1.2. Falta de jurisdicción por litispendencia

Se trata de los casos donde exista un segundo proceso entre las mismas partes y
por el mismo objeto.

Se  encuentra  implicado  aquí  el  principio  de  prohibición  de  persecución  penal
múltiple  ahora  contemplado  en  el  art.  5º  —ne  bis  in  idem  o  double  jeopardy  del
derecho  anglosajón—,  por  lo  cual  tan  solo  uno  de  los  procesos  debe  llevarse
adelante.

Posee  carácter  dilatorio,  dado  que  si  ambos  procesos  se  encuentran  abiertos,
corresponde unificar las causas ante un mismo juez. Si una de las investigaciones ya
tuviera resolución definitiva, podrá oponerse la excepción de cosa juzgada.

4.1.2.2. Falta de acción

Definida como la ausencia temporal o definitiva del poder de ejercicio de la acción
penal  con  relación  a  determinado  proceso(4),  con  sus  tres  diferentes  hipótesis:
imposibilidad  legal  de  que  se  promueva  la  acción,  falta  de  inicio  o  promoción
adecuada de la acción e imposibilidad de proseguir por obstáculos procesales.

4.1.2.2.1. Falta de acción por litispendencia

Se  trata  de  una  de  la  excepciones  de  falta  de  acción  por  imposibilidad  de
prosecución.  La  fórmula  prevista  por  el  nuevo  art.  28,  que  en  su  segundo  párrafo
refiere: "Si la existencia de un proceso penal dependiera de la resolución de otro, el
ejercicio de la acción penal se suspenderá aun de oficio, hasta que en el otro proceso
recaiga sentencia firme", resulta más amplia que la prevista en el Código Levene(5),
pues ya no se hace referencia a que la cuestión prejudicial deba estar establecida por
la  ley,  sino  que  basta  con  que  un  proceso  dependa  de  la  resolución  de  otro.  La
anterior limitación implicaba, en acertadas palabras de Báez y Subías, una necesaria
creación del legislador(6). Dicha modificación conduce a que la necesidad de contar
con  la  resolución  de  otro  proceso  haga  plausible  la  excepción  de  falta  de  acción
porque  la  acción  no  puede  proseguirse,  contenida  en  el  art.  37,  inc.  b),  última
hipótesis.  Estimamos  que  ése  podría  ser  el  caso  de  las  investigaciones  por  falso
testimonio,  que  requieren  de  una  sentencia  firme  en  otro  proceso  que  establezca  la
verdad  real  de  lo  ocurrido.  Sin  ello,  existe  la  posibilidad  de  que  dos  procesos
diferentes establezcan dos "verdades" divergentes.

4.1.2.2.2. Falta de acción por cosa juzgada
4.1.2.2.2. Falta de acción por cosa juzgada

Se  trata  de  una  excepción  de  carácter  perentorio  íntimamente  relacionada  con  la
prohibición de doble persecución, ne bis in idem. Podrá generar la excepción por falta
de  acción  por  imposibilidad  de  promoción  de  la  acción  o  por  imposibilidad  de
prosecución dependiendo de que ya exista una sentencia firme al intentar iniciarse el
proceso o que ésta se dé luego de iniciada.

El  art.  216  zanja  la  discusión  generada  con  el  Código  Levene  respecto  a  si  la
desestimación por inexistencia de delito constituía cosa juzgada material o formal. En
este  último  caso,  se  entiende  que  puede  volver  a  presentarse  una  denuncia  por
idénticos  hechos  sobre  la  base  de  elementos  distintos.  La  opción  del  nuevo  digesto
por la cosa juzgada formal descarta la posibilidad de la excepción de falta de acción
perentoria por cosa juzgada, en razón de una desestimación anterior(7).

4.1.2.2.3. Falta de acción por falta de instancia

Para los casos de los delitos de acción pública, pero de instancia privada, previstos
en el art. 72 del Cód. Penal(8), y en los cuales no se dieran las hipótesis de excepción
contempladas en los dos últimos párrafos de dicho artículo, la investigación no podrá
iniciarse sin que la parte manifieste "expresamente" su voluntad de que el hecho se
investigue.

Esta  circunstancia  no  obsta  a  la  realización  de  los  actos  urgentes  que  impidan  la
consumación del hecho o la de los imprescindibles para conservar los elementos de
prueba, siempre que tales actos no afecten la protección del interés de la víctima. El
nuevo art. 26 descarta la instancia tácita de la víctima al establecer que ésta no pude
derivarse  de  ningún  acto  procesal.  Con  lo  cual,  si  el  Ministerio  Público  iniciara  una
investigación  sin  la  debida  instancia,  podrá  operar  el  archivo  por  medio  de  la
excepción por falta de acción porque la investigación no fue iniciada legalmente.

También  se  aclara  que  la  instancia  se  refiere  al  hecho  en  sí  y  no  se  requiere  que
sea respecto de cada uno de los intervinientes.

Menos aún podrá el Ministerio Público iniciar una investigación por algunos de los
delitos de acción privada previsto en el art. 73 del Cód. Penal(9).

4.1.2.2.4. Falta de acción por prohibición de denunciar
4.1.2.2.4. Falta de acción por prohibición de denunciar

Si  se  iniciara  una  investigación  por  medio  de  la  denuncia  de  alguno  de  los
mencionados  en  el  art.  205  —ascendientes,  descendientes,  cónyuge,  conviviente  y
hermanos  del  imputado,  salvo  que  el  delito  se  haya  cometido  en  su  contra  o  de  un
pariente de grado igual o más próximo—, podrá ser interpuesta la excepción por falta
de acción porque la investigación no fue iniciada legalmente.

4.1.2.2.5. Falta de acción de la querella

La excepción de falta de acción por ausencia de legitimación activa de la querella,
para  poder  proseguir  impulsando  la  causa,  es  el  medio  adecuado  para  plantear  la
separación del acusador particular.

Si bien se trata de una excepción de carácter dilatorio en los procesos por delitos
de acción pública, en los seguidos por delitos de acción privada propiamente dichos
previstos por el art. 73 del Código Penal, así como también en los delitos de acción
pública,  en  los  que  la  víctima  hubiere  optado  por  la  conversión  de  la  acción  que
prevén los arts. 33 y 219, la excepción tendrá carácter perentorio, dado que no podrá
continuarse con el proceso. El mismo resultado tendrá si se interpusiera la excepción
por el abandono de la querella previsto por el art. 87(10).

Si  bien  compartimos  la  idea  de  que  en  el  código  de  forma  impuesto  por  la  ley
23.984, el Ministerio Público Fiscal no está habilitado para presentar esta excepción
contra  la  parte  querellante  para  propiciar  su  alejamiento(11),  en  el  nuevo  digesto  el
art.  83  faculta  al  acusador  público  a  cuestionar  la  legitimación  activa  del  presunto
querellante,  razón  por  la  cual  estimamos  se  encuentra  ahora  autorizado  para
interponer la mentada excepción.

4.1.2.3. Extinción de la acción penal

Las  excepciones  por  extinción  de  la  acción,  como  su  nombre  lo  indica,  son  de
carácter perentorio y concluyen definitivamente el proceso.
4.1.2.3.1. Extinción por prescripción de la acción penal

Esta  causal  de  extinción  de  la  acción  plausible  de  interponerse  vía  excepción,
resulta realmente afectada por la sanción del nuevo digesto. Debe resaltarse que el
instituto  de  la  prescripción,  si  bien  por  su  naturaleza  se  trata  de  un  instituto  de
forma(12), se ha optado por su inclusión en el código de fondo, a efectos de unificar
su uso en todo el territorio argentino. Sin embargo, la previsión contenida en el art. 67
del Código Penal, hace remisión a las normas procesales provinciales —y nacional—
al  establecer  como  uno  de  los  actos  interruptivos  de  la  prescripción:  "El  primer
llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle  declaración  indagatoria  por  el  delito  investigado",  acto  procesal  que  no  se
encuentra contemplado en el nuevo Código.

A  diferencia  de  las  otras  causales  internas  de  interrupción  del  proceso (13),  éstas
son,  el  requerimiento  acusatorio  de  apertura  o  elevación  a  juicio  "efectuado  en  la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente" que puede asimilarse
a  la  acusación  prevista  ahora  en  el  art.  241;  el  auto  de  citación  a  juicio  "o  acto
procesal equivalente" que resulta satisfecho con la citación establecida en el art. 248,
inc. c); y el dictado de sentencia condenatoria que se encuentra contemplado a partir
del  art.  271;  el  nuevo  Código  no  solamente  no  prevé  la  convocatoria  compulsiva  a
prestar declaración indagatoria que ordena el art. 294 del Código Levene, sino que en
su art. 69 establece la "libertad de declarar", aclarando que "las citaciones al imputado
no  tendrán  por  finalidad  obtener  una  declaración  sobre  el  hecho  que  se  le  imputa,
pero éste tendrá la libertad de declarar cuantas veces quiera". Tampoco corresponde
interpretar  en  forma  analógica  la  citación  a  la  defensa  prevista  en  el  art.  244,
respectando  el  principio  de  estricta  legalidad  penal  que  siempre  debe  privar  en  el
proceso.

Así, ha desaparecido una de las causales de interrupción del conteo del plazo para
la  prescripción.  De  otro  modo,  interpretar  que  la  libertad  de  prestar  declaración  del
nuevo ordenamiento pueda asimilarse al llamado a prestar declaración indagatoria del
anterior  digesto,  que  implicaba  como  requisito  previo  que  "hubiere  motivo  bastante
para  sospechar  que  una  persona  ha  participado  en  la  comisión  de  un  delito",
implicaría  una  interpretación  in  malam  partem  contraria  al  in  dubio  pro  imputado
declarado por el art. 11 de este nuevo Código.

Vale  decir  que  la  duración  máxima  del  proceso  y  de  la  investigación  preparatoria,
establecidos por los arts. 113 y 232, no constituyen causales de extinción de la acción
penal  por  prescripción,  sino  plazos  ordenatorios  similares  a  lo  que  prevé  el  art.  207
del Código Levene, del procedimiento con meras consecuencias sancionatorias para
fiscales y jueces para el caso de incumplimiento.
4.1.2.3.2. Extinción por suspensión del proceso a prueba

El art. 35 consagra la interpretación amplia respecto del instituto de la suspensión
de  juicio  a  prueba  que  impusiera  el  precedente  de  la  Corte  Suprema  "Acosta"(14),
que  conducen  al  dictado  del  sobreseimiento  ante  el  cumplimiento  de  la  actividad
comprometida. Así como señalan con acierto Báez y Subías (15), ante el intento de la
parte acusadora de proseguir con el proceso, bien podría plantearse la excepción de
extinción  de  la  acción  por  imposibilidad  de  prosecución.  También  procederá  en  el
supuesto de que cumplida la tarea impuesta no se dicte resolución jurisprudencial.

4.1.2.3.3. Extinción por aplicación de un criterio de oportunidad

Esta  nueva  causal  de  extinción  de  la  acción  es  una  verdadera  novedad,
cristalización del principio de oportunidad procesal, que reemplaza al de legalidad de
forma  del  Código  Levene.  Las  cuatro  causales  mencionadas  en  el  art.  31(16),
inspiradas  en  los  principios  de  falta  de  lesividad,  insignificancia  y  pena  natural  —
siempre  que  el  fiscal  revisor  no  obligue  al  fiscal  a  investigar  o  la  víctima  opte  por
hacer  efectiva  la  conversión  de  la  acción  a  privada  conforme  lo  establecido  por  los
arts.  33  y  219  a  la  que  ya  se  aludiera  más  arriba—,  producirán  la  extinción  de  la
acción  penal  respecto  de  una  persona  o  de  la  totalidad  de  los  intervinientes,  con  el
consiguiente sobreseimiento.

Por  ello,  al  igual  que  en  el  caso  de  la  probation,  una  nueva  investigación  por  los
mismos hechos y personas por los que declaró extinguida la acción, harán pasible la
interposición de una excepción por extinción de la acción.

4.1.2.3.4. Extinción por desistimiento en los delitos de acción privada

El  desistimiento,  como  causal  de  extinción  de  la  acción  por  imposibilidad  de
prosecución,  afectará  no  solamente  a  los  delitos  de  acción  privada  propiamente
dichos previstos por el art. 73 del Código Penal, sino también como ya se dijo a los
delitos de acción pública —incluidos los de instancia privada—, en los que la víctima
hubiere optado por la conversión que prevén los arts. 33 y 219.

Tanto la existencia del desistimiento expreso del art. 286, como el tácito del art. 87,
traerán aparejado el sobreseimiento de los involucrados por la extinción de la acción
penal por desistimiento, conforme a lo previsto por el art. 287.

Una  nueva  denuncia  o  investigación  justificará  la  presentación  de  excepción

perentoria  de  extinción  de  la  acción,  al  igual  que  en  el  caso,  donde  operado  el
desistimiento, no se dicte resolución jurisprudencial.

4.1.2.3.5. Extinción de la acción por conciliación

Otra  de  las  novedosas  causales  de  extinción  de  la  acción,  que  se  encuentra
prevista  en  el  nuevo  art.  34,  corresponde  solamente  para  los  delitos  con  contenido
patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos
si  no  existieran  lesiones  gravísimas  o  resultado  de  muerte.  En  estos  casos,  la
homologación del acuerdo y su cumplimiento extinguen la acción. Si luego de dicho
cumplimiento,  no  se  dictara  el  sobreseimiento  —conforme  a  lo  dispuesto  por  el  art.
236,  apart.  g)—  o  se  iniciara  una  nueva  denuncia  o  investigación,  ello  justificará  la
presentación de la excepción perentoria de extinción de la acción.

4.1.2.3.6. Extinción por inexistencia de delito

Dado que el apart. b) del art. 236, mantiene como causal de sobreseimiento que el
hecho  investigado  no  encuadre  en  una  figura  legal  penal,  se  mantiene  incólume  la
posibilidad  de  plantear  la  excepción  de  extinción  de  la  acción  penal  por  inexistencia
de delito por atipicidad de la conducta, aunque resulta de carácter excepcional para
cuando esa atipicidad resulta claramente manifiesta(17).

Resulta  cristalización  de  la  manda  del  art.  18  de  la  Constitución  Nacional  donde
establece  el  principio  de  legalidad  penal,  que  implica  que  nadie  puede  siquiera  ser
perseguido  si  una  ley  anterior  no  define  el  comportamiento  que  se  le  atribuye  como
delito(18).

Estimo, por otro lado, que tampoco existe óbice para que por vía de esta excepción
por inexistencia de delito se plantee el caso donde resulte evidente que el hecho en
cuestión no se ha cometido —art. 236, apart. a)—, v.gr., si se denunciara el homicidio
de una persona que resulta evidente que se encuentra con vida.

4.1.2.3.7. Extinción de la acción civil por desistimiento

A diferencia de su antecesor, el nuevo Código Procesal establece expresamente la
excepción  por  extinción  de  la  acción  civil  —art.  37,  apart.  c),  última  hipótesis—.
Corresponde  para  el  supuesto  del  desistimiento  de  la  acción  civil  previsto  en  el  art.
96, que implica la renuncia de ésta y por lo tanto la extinción de la acción. Más allá de
la posibilidad de desistimiento expreso, se tendrá por tácito cuando: no concretara su
demanda en la oportunidad procesal prevista; regularmente citado, no compareciera a
la  audiencia  de  control  de  la  acusación  sin  causa  justificada;  no  concurriera  a  la
audiencia del juicio oral o no presentare conclusiones, o se ausentara de la audiencia
del juicio oral sin autorización de los jueces.

Por otra parte, vale decir que en lo relativo de otras causales de excepción como la
amnistía, indulto, arraigo y minoridad del autor, bien descriptas por Báez y Subías(19),
no fueron alteradas respecto del digesto precedente, por lo que continúan igualmente
vigentes.

4.1.2. Trámite

En  lo  atinente  al  trámite,  el  art.  38  determina  su  deducción  vía  oral  en  las
audiencias,  colocando  la  carga  de  la  prueba  en  la  parte  que  la  haya  ofrecido.  Los
jueces  se  verán  limitados  para  resolver  únicamente  a  aquella  presentada  en  la
oportunidad.

Si  concurren  dos  o  más  excepciones,  deberán  interponerse  conjuntamente,  por  lo

cual,  si  luego  de  interpuesta  la  primera  aisladamente,  se  intentara  una  distinta,
resultará  inadmisible.  Ello  con  el  objeto  de  limitar  las  dilaciones  innecesarias  dentro
del proceso, como suele ocurrir en el anterior digesto.

El art. 246 establece que como cuestión preliminar el defensor y el imputado podrán
oponer excepciones en la audiencia de control de la acusación.

4.1.3. Recurso
4.1.3. Recurso

El art. 309 establece expresamente, entre las decisiones impugnables, las relativas
a las excepciones. Asimismo, los arts. 306 y 308 legitiman a la querella y al Ministerio
Público  para  impugnar  las  "resoluciones  que  pongan  fin  a  la  acción  o  a  la  pena  o
hagan  imposible  que  continúen  las  actuaciones".  Sin  embargo,  no  ocurre  lo  mismo
con el imputado, dado que el art. 305 no menciona la resolución de las excepciones
entre las decisiones que le legitima a impugnar, vedando de ese modo la posibilidad
de  revertir  un  fallo  que  evidentemente  le  causa  agravio.  El  principio  de  igualdad
procesal,  derivado  del  art.  16  de  la  Constitución  Nacional,  justifica  la  posibilidad  de
recurrir la denegatoria de dichas decisiones.

4.1.4. Conclusión

El espíritu práctico y dispositivo que recorre todo el ordenamiento resulta sin lugar a
dudas un avance tendiente a mejorar el letargo procesal que suponía el conjunto de
normas del anterior digesto, maguer que en algunos casos, dicha simplificación puede
atentar contra la efectiva realización de los derechos de las partes.

Claro  ejemplo  de  ello,  resulta  lo  recientemente  señalado,  acerca  de  la  falta  de
contemplación  de  la  posibilidad  recursiva  del  imputado  al  no  concederle  las
excepciones que pudiera interponer.

4.2. OBSTÁCULOS FUNDADOS EN PRIVILEGIO CONSTITUCIONAL EN EL NUEVO CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS

4.2.1. Introducción

Los  llamados  obstáculos  al  ejercicio  de  la  acción  resultan  de  un  régimen  especial
previsto por nuestra Constitución Nacional, para las personas que ocupan o ejercen
una de las tres funciones del Estado.

Consiste  en  una  protección  jurídica  a  determinados  servidores  públicos,  a  fin  de

mantener  el  equilibrio  entre  los  órganos  estatales  en  los  regímenes  democráticos  y
salvaguardarlos de eventuales acusaciones sin fundamento.

Así,  los  sujetos  imputados  de  un  delito  que  ostentan  estos  privilegios
constitucionales  gozan  de  una  "inmunidad"  que  es  estrictamente  funcional,  pensada
para  proteger  la  función  específica  que  como  representantes  de  la  sociedad
desempeñan, no personal, destinada a garantizar el normal desenvolvimiento de los
órganos estatales y el libre ejercicio del cargo o función respectiva.

Es decir, es la propia Constitución Nacional la que establece una serie de requisitos
procesales  para  juzgar  a  ciertas  personas  en  razón  de  la  función  que  desempeñan.
En este sentido, cabe señalar, que si bien se ha planteado en diversas oportunidades
disconformidad respecto de determinados privilegios, pues atentan contra la igualdad
republicana,  teniendo  en  cuenta  el  principio  general  de  igualdad  en  cuanto  a  no
discriminación  establecido  en  el  art.  16  de  la  Ley  Fundamental  "...todos  sus
habitantes son iguales ante la ley...", son necesarios tal y como se viene adelantando,
para asegurar el pleno ejercicio de esa ocupación(20).

4.2.2. Inmunidades procesales

4.2.2.1. Desafuero ­ juicio político ­ jurado de enjuiciamiento

Previo  al  tratamiento  de  la  normativa  prevista  en  esta  sección,  vale  aclarar,  que
tanto  el  procedimiento  del  desafuero,  como  el  de  los  otros  dos  institutos  llamados
"antejuicios",  constituyen  el  trámite  previo  necesario  para  que  el  respectivo
funcionario pueda ser penalmente juzgado. Enseña Germán J. Bidart Campos "No es
un  juicio  penal.  En  el  no  se  persigue  castigar  sino  separar  del  cargo;  no  juzgar  un
hecho como delictuoso sino como inconveniente para el Estado".

Sin  embargo,  existe  una  diferencia  sustancial  entre  el  primero  y  los  segundos.  El
instituto del desafuero —aplicable a los miembros del órgano parlamentario— implica
sólo suspender la inmunidad que posee el legislador con el objeto de ser sometido a
un  proceso  penal,  pero  no  involucra  la  destitución  ni  la  suspensión,  eventualmente
esta  última,  sólo  en  forma  transitoria.  De  hecho,  en  caso  de  ser  absuelto  por  el
tribunal, el legislador recupera inmediatamente su inmunidad.

En  cambio,  los  funcionarios  sujetos  al  antejuicio  —aplicable  a  los  miembros  de
otras funciones del Estado (Poder Ejecutivo y Poder Judicial)— en el caso de que el
órgano  competente  decida  la  conveniencia  de  someterlos  a  la  jurisdicción,  no  es  la
suspensión lo que procede, sino la destitución del funcionario o magistrado, pues en
él se juzga la conveniencia institucional de la continuidad del acusado en su cargo.

En la materia, la única norma prevista en la sección del  título  I  del  nuevo  Código,

sancionado por la ley 27.063, "Principios y garantías procesales", es la contenida en
el  art.  36  que  dispone:  "En  los  casos  en  que  el  representante  del  Ministerio  Público
Fiscal  decida  formalizar  la  investigación  preparatoria  en  contra  de  un  legislador,
funcionario  o  magistrado  sujeto  a  desafuero,  remoción  o  juicio  político,  se  debe
proceder de conformidad con lo previsto en las leyes sancionadas a tales efectos".

Por otro lado, se presenta en el caso el interrogante acerca de la imposibilidad o no
de  presentar  querella  ante  un  legislador,  funcionario  o  magistrado;  tal  y  como  se
desprende  de  la  norma  recientemente  citada  se  mantuvo  silencio  al  respecto,  dado
que prevé únicamente los procesos en los que participa el acusador público, sin hacer
mención  alguna  a  los  de  acción  privada,  ni  a  los  de  acción  pública,  en  los  que  la
víctima  hubiere  optado  por  la  conversión  de  la  acción  que  prevé  el  art.  219  en  los
casos de archivo o desestimación solicitados por el fiscal.

Sin  embargo,  debe  resaltarse  que  el  nuevo  ordenamiento  cuando  faculta  al
Ministerio Público Fiscal a disponer de la acción penal pública en caso de aplicación
de  criterios  de  oportunidad,  conversión  de  la  acción,  conciliación  o  suspensión  del
proceso  a  prueba,  le  veda  en  el  último  párrafo  del  art.  30  prescindir  total  o
parcialmente "del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público
y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo", por lo que
no podrá abandonar por tales razones la acusación.

La  omisión  en  la  redacción  del  artículo  parece  sugerir  que  en  estos  casos,  los
funcionarios  públicos  en  cuestión  se  verán  sujetos  al  trámite  común,  sin  requerirse
previo desafuero o antejuicio. En el mismo sentido Asturias y Ventura Bustos(21).

Ahora bien, previo a la sanción de esta ley que deroga el código de procedimientos
anterior,  donde  únicamente  subsistía  el  art.  192,  que  hacía  alusión  al  supuesto  de
encontrarse  ante  varios  imputados  y  que  sólo  algunos  de  ellos  gozaran  de  un
privilegio  constitucional,  autorizaba  a  formar  el  proceso  y  seguirlo  respecto  de  los
otros. En tanto, en lo relativo a los arts. 189, 190 y 191 fueron derogados por la ley
25.320. También llamada "Ley de fueros", aún vigente.

Ya en esa oportunidad, el director de esta obra y sus colaboradores efectuaron un
análisis de aquélla, resaltando el acierto en la reforma, pues representó un avance en
pos  de  reglamentar,  en  lo  que  hace  al  proceso  penal,  las  disposiciones  penales
vigentes  para  posibilitar  el  sometimiento  a  juicio  de  los  integrantes  de  las  tres
funciones del Estado(22).

En  su  art.  1º  determina:  "Cuando  por  parte  de  juez  nacional,  provincial  o  de  la
ciudad autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la
comisión  de  un  delito  a  un  legislador,  funcionario  o  magistrado  sujeto  a  desafuero,
remoción  o  juicio  político,  el  tribunal  competente  seguirá  adelante  con  el
procedimiento  judicial  hasta  su  total  conclusión.  El  llamado  a  indagatoria  no  se
considera  medida  restrictiva  de  la  libertad  pero  en  el  caso  de  que  el  legislador,
funcionario  o  magistrado  no  concurriera  a  prestarla  el  tribunal  deberá  solicitar  su
desafuero,  remoción  o  juicio  político.  En  el  caso  de  dictarse  alguna  medida  que
vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador
funcionario  o  magistrado  sujeto  a  desafuero,  remoción  o  juicio  político  no  sea
separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá seguir adelante hasta su
total  conclusión.  El  tribunal  solicitará  al  órgano  que  corresponda,  el  desafuero,
remoción  o  juicio  político,  según  sea  el  caso,  acompañando  al  pedido  las  copias  de
las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida. No será
obstáculo  para  que  el  legislador,  funcionario  o  magistrado  a  quien  se  le  imputare  la
comisión  de  un  delito  por  el  que  se  está  instruyendo  causa  tenga  derecho,  aun
cuando  no  hubiere  sido  indagado,  a  presentarse  al  tribunal,  aclarando  los  hechos  e
indicando  las  pruebas  que,  a  su  juicio,  puedan  serle  útiles.  No  se  podrá  ordenar  el
allanamiento  del  domicilio  particular  o  de  las  oficinas  de  los  legisladores  ni  la
intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la autorización
de la respectiva cámara".

El  art.  2º  dispone  que  "La  solicitud  de  desafuero  deberá  ser  girada  de  manera
inmediata a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara correspondiente,
la  que  deberá  emitir  dictamen,  en  un  plazo  de  60  días.  La  cámara  deberá  tratar  la
causa,  dentro  de  los  180  días  de  ingresada,  aun  cuando  no  exista  dictamen  de
comisión".

Art. 3º: "Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el art.
69  de  la  Constitución  Nacional,  el  tribunal  pondrá  inmediatamente  en  conocimiento
del hecho al cuerpo legislativo correspondiente, quien decidirá por los dos tercios de
los  votos,  en  sesión  que  deberá  realizarse  dentro  de  los  10  días,  si  procede  el
desafuero. En este caso se actuará conforme el art. 70 de la Constitución Nacional.
Para  el  caso  de  denegar  la  Cámara  el  desafuero,  el  juez  dispondrá  la  inmediata
libertad del legislador".

Art.  4º:  "si  fuera  denegado  el  desafuero,  la  suspensión  o  remoción  solicitada,  el
tribunal  declarará  por  auto  que  no  puede  proceder  a  la  detención  o  mantenerla,
continuando  la  causa  según  su  estado".  En  cualquier  caso  regirá  la  suspensión  del
curso de la prescripción prevista en el art. 67 del Código Penal.

Art. 5º: "En el caso del art. 68 de la Constitución Nacional, se procederá al rechazo
in limine de cualquier pedido de desafuero".
 Por otra parte, en su art. 6º dispuso la derogación de los arts. 189, 190 y 191 del
anterior Código Procesal Penal de la Nación.

4.2.2.2. Desafuero

Como aporte fundamental y en armonía con el art. 70 de la Constitución Nacional,
que dispone: "Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier  senador  o  diputado,  examinado  el  mérito  del  sumario  en  juicio  público,
podrá  cada  cámara,  con  dos  tercios  de  los  votos,  suspender  en  sus  funciones  al
acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento", esta ley
determina el preciso momento en el que debe pedirse el desafuero del legislador.

Con  ello,  el  originario  concepto  de  que  para  interrogar  a  un  legislador,  los  jueces
debían requerir el "desafuero", fue desechado, en tanto la inmunidad de la que gozan
ciertos  funcionarios  no  impide  el  avance  de  la  investigación  de  un  delito,  sino  más
bien la detención preventiva "inmunidad de arresto" o la imposición de la pena.

Es decir, nada impide que el proceso contra un legislador continúe hasta el final, en
tanto  el  llamado  a  indagatoria  del  Código  Levene  no  se  considera  una  medida
restrictiva de la libertad y sólo es procedente solicitar el desafuero cuando se requiere
la  detención  del  legislador  para  la  sustanciación  de  una  causa  o  la  ejecución  de  la
sentencia.  Claro  está,  que  en  lo  supuestos  de  flagrancia  ahora  contemplados  en  el
art. 184(23), se requiere necesariamente el desafuero por aplicación de lo establecido
por art. 3º de la ley de fueros.

Menos aún, con la actual redacción del nuevo digesto formal, en cuanto suprime el
acto de la indagatoria reemplazándolo por la simple facultad del imputado a declarar,
si así lo considerase necesario, y de hacerlo cuantas veces quiera. Ello conforme a lo
dispuesto por el nuevo art. 69(24).

No obstante, la ley no aporta precisiones a partir de las cuales sí resulta necesario
para seguir avanzando en el proceso. En el punto, la doctrina se divide respecto de la
interpretación  de  "hasta  su  total  conclusión",  en  tanto  para  algunos,  bien  podría  ser
hasta  el  dictado  de  la  sentencia,  siempre  que  no  exista  la  posibilidad  de  limitar  la
libertad  ambulatoria  del  sujeto,  no  se  podría  avanzar  mucho  más  allá  de  la
indagatoria,  para  otros,  que  como  ya  mencionamos,  ahora  no  prevista  en  el  nuevo
códice,  o  bien,  será  el  tribunal  de  juicio  quien  deberá  requerir  el  desafuero,  con  las
formalidades previstas en la ley de fueros previo a dar cumplimiento a lo establecido
en el art. 354 del anterior Código Procesal de la Nación, ahora previsto en el art. 248,
apart. c) del nuevo ordenamiento de forma(25).

Sobre  el  punto  cabe  preguntarse  acerca  de  las  nuevas  medidas  de
coerción(26)insertas en el nuevo digesto respecto de la posibilidad de su aplicación a
los  legisladores,  y  para  el  caso,  si  es  necesario  su  desafuero,  puesto  que  la  ley  de
marras  únicamente  prevé  la  inmunidad  de  arresto  como  medida  de  coerción.
Estimamos  que  al  no  estar  vedada  expresamente  su  imposición,  el  tribunal
correspondiente podrá hacer uso de ellos, excepto por los previstos en los incs. j) y k),
es decir, "el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con
la  que  el  juez  disponga"  y  obviamente  "la  prisión  preventiva,  en  caso  de  que  las
medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados".

Por  otra  parte,  el  art.  1º  de  la  ley  en  trato  veda  la  posibilidad  de  realizar
allanamientos,  la  intervención  de  líneas  telefónicas  o  la  interceptación  de
correspondencia  dirigida  a  los  legisladores  que  únicamente  cede  frente  a  la
autorización  que  otorgue  la  respectiva  Cámara,  en  tanto  podrían  vulnerar  la
inmunidad del imputado. Sobre el verdadero alcance de esa vulnerabilidad, hay que
recordar que el privilegio es funcional y no personal, por lo que perfectamente cabría
la  posibilidad  de  allanar  una  oficina  o  local  particular.  Lo  mismo  sucedería  con  las
escuchas  telefónicas,  pues  nada  impide  que  se  efectúen  respecto  de  terceras
personas  con  relación  directa  a  él,  que  no  se  encuentren  alcanzados  por  la
inmunidad.

En  relación  a  ello,  el  nuevo  códice  formal,  en  su  art.  134,  prevé  que  las
regulaciones  respectivas  al  allanamiento  "no  regirá  para  los  edificios  públicos  y
oficinas  administrativas...  En  estos  casos  deberá  darse  aviso  a  las  personas  a  cuyo
cargo estuvieran los locales, salvo que ello fuera perjudicial para la investigación", y
que especialmente "para la entrada y registro en el Honorable Congreso de la Nación,
el juez deberá dar aviso al presidente de la Cámara respectiva".

Desde  otro  lado,  "la  inmunidad  de  opinión"  que  tiene  su  fundamento  en  que  el
ejercicio  de  la  función  legislativa  debe  estar  exento  de  coacciones,  debe  señalarse
que la jurisprudencia entendió que "la protección abarca a las opiniones vertidas por
el  legislador  en  el  desempeño  de  su  actividad,  sobre  cuestiones  referidas  a  sus
funciones  o  cuestiones  de  interés  político  en  general"  (CCiv.  Com.  Fed.,  sala  II,  LA
LEY, 1991­B, 383), asegurándose de tal modo el libre ejercicio de la tarea legislativa
para que la función se ejerza sin presiones ni temores.­

En  armonía  con  ello,  el  nuevo  digesto  formal  en  análisis  establece  expresamente
en el apart. c) del art. 185 que la prisión preventiva no procederá cuando "Cuando se
trate  de  hechos  cometidos  en  el  ejercicio  de  la  libertad  de  expresión  o  como
consecuencia de la crítica en cuestiones públicas".

4.2.2.3. Juicio político

Respecto  del  instituto  en  trato,  vale  recordar  que  es  competencia  del  Congreso
Nacional la tarea de determinar si los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo y los
Nacional la tarea de determinar si los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo y los
jueces  que  integran  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación,  desempeñan  sus
funciones correctamente.

Las normas que regulan el procedimiento del juicio político se hallan contenidas en
la Constitución Nacional, en el reglamento interno de cada Cámara del Congreso y los
reglamentos internos de las respectivas comisiones.

Así, el art. 53 de la Ley Fundamental dice que es la Cámara de Diputados la que
"...ejerce el derecho de acusar ante el senado al presidente, vicepresidente, al jefe de
gabinete  de  ministros  y  a  los  miembros  de  la  Corte  suprema,  en  las  causas  de
responsabilidad  que  se  intenten  contra  ellos,  por  mal  desempeño  o  por  delitos  en
ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes, después de haber conocido de
ellos  y  declarado  haber  lugar  a  la  formación  de  la  causa  por  la  mayoría  de  las  dos
terceras partes de sus miembros presentes".

El art. 59 asigna al Senado de la Nación la tarea de: "...juzgar en juicio político a los
acusados  por  la  Cámara  de  Diputados,  debiendo  sus  miembros  prestar  juramento
para  este  acto.  Cuando  el  acusado  sea  el  presidente  de  la  Nación  el  Senado  será
presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable si
no a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes".

Por  último  el  art.  60  dispone  que  "Su  fallo  no  tendrá  más  efecto  que  destituir  al
acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o
a  sueldo  de  la  Nación.  Pero  la  parte  condenada  quedará,  no  obstante  sujeta  a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios".

Es así que el procedimiento establecido para este instituto comprende una primera
etapa  en  la  que  se  analiza  la  denuncia  presentada,  en  cuanto  a  si  se  reúnen  las
condiciones objetivas y subjetivas de la cuestión planteada y con ello se decide si se
inicia la apertura del sumario. Para el caso de corresponder, la segunda consiste en la
confección  de  un  dictamen  que  le  permita  a  la  Cámara  de  Diputados  decidir  si
formulará la pertinente acusación ante el Senado de la Nación.

El procedimiento finaliza con la decisión de fallo, pues su función es de naturaleza
política y no judicial. Por lo tanto, el fin del juicio político es remover al funcionario del
cargo  que  ostenta.  Independientemente  de  las  acciones  penales  y/o  civiles  que  se
realicen con posterioridad a la remoción de aquél.

En cuanto a la ley de fueros y su relación con el tópico en estudio, nos remitimos a
lo  ya  sostenido  en  el  punto  anterior  —4.2.2.2.  Desafuero—,  respecto  del  llamado  a
indagatoria,  y  dicho  sobre  la  continuidad  del  proceso  hasta  su  total  conclusión,  de
manera independiente al funcionario desaforado.
4.2.2.4. Declaraciones especiales

El art. 159 prevé que el presidente y vicepresidente de la Nación, los gobernadores,
vicegobernadores  de  las  provincias,  el  jefe  de  gobierno  de  la  Ciudad Autónoma  de
Buenos  Aires,  los  ministros  y  legisladores,  jueces,  defensores  y  fiscales,  tanto
nacionales,  provinciales  como  porteños,  podrán  declarar  por  escrito. A  la  vez  el  art.
153, les veda declarar a los funcionarios públicos sobre secretos de Estado.

Esto último podría considerarse causal de mal desempeño en sus funciones.

4.2.2.5. Jurado de enjuiciamiento

En  lo  relativo  a  la  remoción  de  los  miembros  de  los  tribunales  inferiores  de  la
Nación, cabe remitirse a lo establecido en el art. 115 de la Constitución Nacional que
reza  "Los  jueces  de  los  tribunales  inferiores  de  la  Nación  serán  removidos  por  las
causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal".

"Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero
la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme
a las leyes ante los tribunales ordinarios".

"Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido,
si  transcurrieren  ciento  ochenta  días  contados  desde  la  decisión  de  abrir  el
procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo".

"En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y
procedimiento de este jurado"

A la vez, el art. 114 crea el denominado Consejo de la Magistratura cuya integración
y funcionamiento se encuentra reglada por la ley 26.080, modificatoria de la 24.937.

4.2.2.6. Faltas graves y mal desempeño
 Cabe poner de resalto que el nuevo digesto formal establece en varias secciones,
expresamente, ciertas conductas de los magistrados —tanto del Poder Judicial como
del  Ministerio  Público—  que  serán  consideradas  faltas  graves  y  causales  de  mal
desempeño.

En  tal  sentido,  en  el  art.  62  determina  que  así  serán  consideradas  en  materia  de
inhibición  y  recusación,  la  omisión  del  juez  de  apartarse  cuando  exista  motivo  para
hacerlo o lo hiciera con notoria falta de fundamento.

También  serán  entendidas  como  faltas  graves  y  causales  de  mal  desempeño  del
fiscal  y  del  juez,  el  incumplimiento  de  los  plazos  máximos  del  procedimiento  de
acuerdo  con  lo  normado  por  el  art.  113,  y  respecto  solamente  de  los  magistrados
judiciales,  las  demoras  relativas  a  medidas  privativas  de  la  libertad,  tal  cual  lo
establece el art. 194.

4.3. CONCLUSIÓN

Analizada la temática asignada, entendemos que no hubo grandes modificaciones
respecto del contexto que regía el Código Levene.

Compartimos  en  un  todo  los  argumentos  esgrimidos  por  el  director (27)de  la  obra
en  cuanto  a  que  resultó  una  mejora,  aunque  como  se  dijo  en  aquella  ocasión,  la
celeridad  por  la  sanción  del  nuevo  ordenamiento  dejó  en  evidencia  ciertos  aspectos
en  la  que  hubiera  sido  necesaria  una  discusión  doctrinaria  más  profunda  del  tan
esperado cambio normativo.

Es  así,  que  hubiera  resultado  conveniente  respecto  de  los  obstáculos
constitucionales un mayor desarrollo sobre el tema y no una mera remisión a las leyes
ya existentes. Sí se destaca la mención expresa a las faltas graves y causales de mal
desempeño que fueron consideradas en este digesto.
 

(1)ALMEYRA, M IGUEL  Á.  (dir.)  ­  BÁEZ,  J ULIO  CÉSAR  ­  TELLAS ADRIÁN  (coords.),  Tratado  jurisprudencial  y
doctrinario. Derecho procesal penal, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 777.

(2)Ibídem, p. 783.

(3)Ibídem, p. 783.

(4)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE, Tratado de derecho penal, t. IV, Ediar, Buenos Aires, 1964, p. 569.
 (5)Art. 10.— "Cuando la existencia del delito dependa de una cuestión prejudicial establecida por la ley,
el  ejercicio  de  la  acción  penal  se  suspenderá  aún  de  oficio,  hasta  que  en  la  otra  jurisdicción  recaiga
sobre ella sentencia firme".

(6)ALMEYRA,  M IGUEL  ÁNGEL  (dir.)  ­  BÁEZ,  J ULIO  CÉSAR  (coord.),Código  Procesal  Penal  de  la  Nación:
Comentado y anotado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 10.

(7)En favor de que la desestimación hace cosa juzgada en el Código Levene, CFed. Casación Penal,
sala III, "Mallo, Martín...", c. 13.553, registro 1615.11.3, rta. 28/10/2011;  en  contra  CNCrim.  y  Correc.,
sala VI, "Citibank N.A.", c. 25.069, rta. 26/11/2004.

(8)Art. 72.— "Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1º. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º. Lesiones leves, sean dolosas o
culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de
seguridad  o  interés  público.  3º.  Impedimento  de  contacto  de  los  hijos  menores  con  sus  padres  no
convivientes.  En  los  casos  de  este  artículo,  no  se  procederá  a  formar  causa  sino  por  acusación  o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de
oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo
fuere  por  uno  de  sus  ascendientes,  tutor  o  guardador.  Cuando  existieren  intereses  gravemente
contrapuestos  entre  alguno  de  éstos  y  el  menor,  el  fiscal  podrá  actuar  de  oficio  cuando  así  resultare
más conveniente para el interés superior de aquél".

(9)Art. 73.— "Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 2º. calumnias e injurias;
3º.  violación  de  secretos,  salvo  en  los  casos  de  los  artículos  154  y  157;  4º.  concurrencia  desleal,
prevista en el artículo 159; 5º. incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima
fuere el cónyuge".

(10)a)  Si  el  querellante  no  instara  el  procedimiento  durante  treinta  (30)  días;  b)  Si  el  querellante  no
concurriera a la audiencia de conciliación sin justa causa; c) Si fallecido o incapacitado el querellante, no
concurriera  a  proseguir  el  procedimiento  quien  esté  autorizado  para  ello  según  la  ley,  dentro  de  los
sesenta (60) días siguientes de la muerte o la incapacidad.

(11)BÁEZ, J ULIO C., "Nuevas aristas en la admisión y separación del querellante del proceso criminal",
LA LEY, 2004­C, 680.

(12)GHERSI,  SEBASTIÁN,  "Prescripción  de  la  acción  penal",  LA  LEY,  2005­F,  1114,  La  Ley  Online:
AR/DOC/3226/2005.

(13)La externa la constituye la comisión de un nuevo delito, cfr. GHERSI, SEBASTIÁN, "Prescripción de la
acción penal", etc.

(14)CSJN, "Acosta", Fallos: 331:858.

(15)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

cit., t. III, p. 21.

(16)"a) Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público;

"b) Si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de
multa, inhabilitación o condena condicional;

"c) Si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara
innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena;
 "d)  Si  la  pena  que  pudiera  imponerse  por  el  hecho  careciera  de  importancia  en  consideración  a  la
sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u
otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero".

(17)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

cit., t. III, p. 18.

(18)ALMEYRA, M IGUEL Á. (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR ­ TELLAS ADRIÁN (coords.), Tratado  jurisprudencial...,

cit., t. I, p. 784.

(19)Ibídem, p. 12.

(20)Más aún, teniendo en consideración que nuestro más Alto Tribunal de justicia ha interpretado que
la garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la ley a todos los
casos  ocurrentes  según  sus  diferencias  constitutivas,  de  tal  suerte  que  no  se  trata  de  la  igualdad
absoluta  o  rígida  sino  de  la  igualdad  para  todos  los  casos  idénticos,  lo  que  importa  la  prohibición  de
establecer excepciones que excluyan a unos de
los que se les concede a otros en las mismas circunstancias (Fallos: 123:106; 180:149) pero no impide
que  el  legislador  establezca  distinciones  valederas  entre  supuestos  que  estime  diferentes,  en  tanto
aquéllas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido
privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos: 301:381, 1094 —LA LEY, 1980­A, 612—;
304:390).

(21)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

cit., t. II, p. 84.

(22)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

cit., t. II, p. 75.

(23)Art. 184.— "Flagrancia. Habrá flagrancia si el autor del delito fuera sorprendido en el momento de
intentarlo,  cometerlo,  inmediatamente  después,  si  fuera  perseguido  o  tuviera  objetos  o  presentase
rastros que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar de un delito".

(24)El art. 69 establece la "libertad de declarar", aclarando que "las citaciones al imputado no tendrán
por finalidad obtener una declaración sobre el hecho que se le imputa, pero éste tendrá la libertad de
declarar cuantas veces quiera"

(25)"Corresponde pedir el desafuero del legislador provincial acusado en orden al delito previsto en el
art. 55, parr. 1º de la ley 24.051, toda vez que el proceso penal se encuentra en el momento previo a la
citación  de  las  partes  a  juicio  —art.  354,  Cód.  Proc.  Penal—,  por  lo  que  resulta  necesario  que  el
imputado se encuentre a disposición del tribunal para su juzgamiento de conformidad con el art. 70 in
fine de la Constitución" (TOral Crim. Fed. Tucumán, 3/11/2005, LLNOA, 2006­93, y Rep. LA LEY, 2006­
1545, nro. 1).

(26)El  art.  177  las  enumera:  "a)  La  promesa  del  imputado  de  someterse  al  procedimiento  y  de  no
obstaculizar  la  investigación;  b)  La  obligación  de  someterse  al  cuidado  o  vigilancia  de  una  persona  o
institución  determinada,  en  las  condiciones  que  se  le  fijen;  c)  La  obligación  de  presentarse
periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe; d) La prohibición de salir sin autorización
previa del ámbito territorial que se determine; e) La retención de documentos de viaje; f) La prohibición
de  concurrir  a  determinadas  reuniones,  de  visitar  ciertos  lugares,  de  comunicarse  o  acercarse  a
determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; g) El abandono inmediato del
domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado; h) La
prestación  por  sí  o  por  un  tercero  de  una  caución  real  o  personal  adecuada,  que  podrá  ser
voluntariamente  suplida  por  la  contratación  de  un  seguro  de  caución,  a  satisfacción  del  juez;  i)  La
vigilancia  del  imputado  mediante  algún  dispositivo  electrónico  de  rastreo  o  posicionamiento  de  su
ubicación física; j) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el
juez  disponga;  k)  La  prisión  preventiva,  en  caso  de  que  las  medidas  anteriores  no  fueren  suficientes
para asegurar los fines indicados".

(27)ALMEYRA, M IGUEL Á., "Una primera aproximación al proyecto del nuevo Código Procesal Penal  de
la Nación", LA LEY, 2014­F, 3, suplemento Penal, cita online: AR/DOC/4079/2014.
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 5 ­ Jueces. Por Sebastián Ghersi
Capítulo 5 ­ Jueces. Por Sebastián Ghersi
Capítulo 5 ­ Jueces. Por Sebastián Ghersi
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CAPÍTULO 5 ­ JUECES. POR SEBASTIÁN GHERSI

5.1. ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN EL CÓDIGO LEY 27.063

5.1.1. Introducción

El presente artículo tiene como finalidad analizar —sin pretender agotar el tema—
el nuevo articulado del Código Procesal Penal de la Nación sancionado mediante la
ley  27.063,  en  relación  con  la  actividad  jurisdiccional  descripta  en  los  diferentes
capítulos  del  título  primero  de  su  segundo  libro,  y  específicamente  verificar  qué
cambios sustanciales han operado en el sistema y sus consecuencias inmediatas.

5.1.2. Jurisdicción y competencia

En lo atinente a la jurisdicción el nuevo Código, en su art. 43, remite igual que su
antecesor, al principio del juez natural previsto en el art. 7º. Si bien este último define
como jueces a los "tribunales designados de acuerdo con la Constitución e instituidos
por ley con anterioridad al hecho objeto del proceso", el art. 43 resulta más extensivo
pues  expresa  que  "La  jurisdicción  penal  se  ejerce  por  órganos  jurisdiccionales  que
instituyen la Constitución Nacional y las leyes que se dicten al respecto". Es decir, que
si bien resulta claro que se hace referencia a los jueces nombrados de acuerdo con
los  mecanismos  instituidos  en  la  Constitución  Nacional,  la  referencia  en  la  ley  deja
contemplada también la situación de los conjueces y jueces subrogantes. Hasta que
entre en vigencia la Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal
y  Nacional,  se  adecue  el  actual  esquema  de  tribunales  y  se  efectúen  los
nombramientos  de  los  juzgados  vacantes,  seguirá  vigente  tanto  el  régimen  de
subrogancias impuesto por la ley 26.376, como las designaciones anteriores a ella. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció su validez, primero con lo decidido
en  el  fallo  "Rosza"(1),  y  luego  extendiendo  indefinidamente  el  plazo  allí  fijado  por
medio de la acordada 10/2008(2).

Por otra parte, ya se anticipa en el último párrafo del art. 248 que la próxima Ley de
Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional  a  sancionarse
establecerá un procedimiento de nombramiento de jueces sustitutos para intervenir en
los juicios en los que el debate se prolongue por más de 20 días.

El  legislador  ha  mantenido  en  este  nuevo  Código  de  forma  la  diferenciación  entre
jurisdicción  y  competencia,  en  su  relación  de  género  y  especie.  La  jurisdicción  es
entendida como la función del Estado —junto con la legislación y la administración(3)
— de ejecutar la ley, que lo posibilita a utilizar su poder coercitivo (carácter autoritario)
y lo obliga a actuar ante los sucesos expresamente legislados —bajo el principio de
legalidad  procesal  elegido  por  el  Código,  no  sin  poca  controversia—  y
específicamente la jurisdicción penal referida al poder del Estado de aplicar penas(4).
Mientras tanto, la competencia resulta ser el ámbito legalmente establecido, en el cual
los  órganos  judiciales  deben  cumplir  con  esa  función  de  aplicar  las  penas,  es  decir,
que  la  segunda  es  la  limitación  de  la  primera.  La  jurisdicción  es  la  capacidad
abstracta, mientras que la competencia es la capacidad concreta de ejercer la función
jurisdiccional(5).
 La competencia tiene la misión de "poner en orden"(6)el ejercicio de la jurisdicción.
Asimismo,  por  ser  la  magistratura  una  función  horizontal,  todos  los  jueces  son
equivalentes  en  el  sentido  del  ejercicio  de  su  función,  es  decir,  tienen  una
competencia funcional diferente, pero no más jurisdicción(7).

Se caracteriza a la jurisdicción como improrrogable para todos los casos donde se
aplica la ley argentina. Ello implica, que a diferencia de lo que ocurre con el derecho
privado, las partes no pueden pactar el juzgamiento en una jurisdicción diferente a la
vernácula.  Indirectamente  se  hace  alusión  al  principio  de  territorialidad,  pero  en
manera  más  amplia  que  su  antecesor,  que  hacía  expresos  los  casos  de  aplicación
extraterritorial, ahora los incluye tácitamente. Entre ellos quedan abarcados los delitos
cometidos  en  el  extranjero  por  agentes  o  empleados  de  autoridades  argentinas  en
desempeño  de  su  cargo,  conforme  a  lo  previsto  en  el  art.  2º  del  Cód.  Penal  y  las
excepciones  previstas  en  el  artículo  27  de  la  Convención  de  las  Naciones  Unidas
sobre el Derecho del Mar(8),  para  los  delitos  cometidos  en  buques  argentinos  en  el
exterior.

Con  tal  afirmación  genérica  contenida  en  la  última  parte  del  art.  43,  quedan
incluidos  los  delitos  de  lesa  humanidad  cometidos  en  el  exterior.  A  partir  de  la
aprobación de los tratados internacionales sobre derechos humanos y especialmente
del estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional —ley 25.390—, el principio de
territorialidad  cede  para  dar  lugar  al  de  universalidad,  que  otorga  jurisdicción  a
cualquier  país  para  el  juzgamiento  de  estos  aberrantes  crímenes.  Esta  jurisdicción
universal  fue  soberanamente  cedida  a  los  Estados  al  ratificar  los  tratados
internacionales y busca evitar que actos de tales características queden impunes.

En  tal  sentido,  resulta  esclarecedor  el  voto  del  Dr.  Zaffaroni,  pronunciado  en  la
causa  17.768,  al  decir  que  "...las  normas  que  obligan  a  la  república  en  función  del
ejercicio  que  hizo  de  su  soberanía  al  ratificar  los  tratados  internacionales  que  la
obligan  y  la  norma  que  la  sujeta  a  la  competencia  de  la  Corte  Interamericana,  le
imponen que ejerza la jurisdicción, claro atributo de la propia soberanía, so pena de
que  ésta  sea  ejercida  por  cualquier  competencia  del  planeta,  o  sea,  que  si  no  la
ejerce  en  función  del  principio  territorial  entra  a  operar  el  principio  universal  y
cualquier país puede ejercer su jurisdicción y juzgar los crímenes de lesa humanidad
cometidos en el territorio nacional por ciudadanos y habitantes de la república"(9).

Ya no se hace referencia como excepción a los delitos de la justicia militar, pues a
partir de la sanción de la ley 23.049 se redujo notablemente la jurisdicción militar en
tiempos de paz, a las infracciones de contenido evidentemente disciplinario.

El nuevo ordenamiento mantiene tres campos de competencia, la territorial —litigios
ocurridos  en  determinado  territorio  delimitado—,  la  material  —en  función  de
determinado tipo de delitos— y la funcional —respecto de la instancia del proceso en
la que intervienen—(10).
5.1.3. Incompetencia

Del juego armónico de los arts. 44 y 48 se deduce que tanto la incompetencia por
razón de la materia como la territorial deberá ser declarada, aun de oficio en cualquier
estado  del  proceso,  reeditando  como  límite  temporal  el  previsto  en  el  anterior
ordenamiento  en  los  arts.  35  y  46,  es  decir,  la  fijación  de  la  fecha  de  debate.  Sin
embargo,  dicho  límite  no  resulta  aplicable  a  los  tribunales  con  competencia  para
delitos  leves  respecto  de  los  delitos  más  graves,  sobre  los  cuales  corresponderá
inhibirse aun durante el juicio.

La  razón  para  mantener  incólume  la  declaración  oficiosa  de  incompetencia
constituye la cristalización del principio de juez natural emanado del art. 18 de la CN y
de la garantía de imparcialidad en el juzgamiento. Por ello, ni bien sea advertida por el
tribunal, alguna circunstancia que determine su falta de competencia para investigar o
juzgar en caso, debe inmediatamente declarar la incompetencia. La necesidad de que
los  tribunales  juzguen  los  casos  determinados  por  la  ley  y  no  aquellos  que  quieran
juzgar,  evita  la  arbitrariedad  y  discrecionalidad  de  la  advocación  que  "implica  la
negación de esa justicia imparcial e igual para todos los habitantes"(11).

Es asimismo la efectivización de la regla iura novit curia, que implica que los jueces
tienen  no  sólo  la  facultad  sino  también  el  deber  de  dirimir  los  conflictos  según  el
derecho  vigente,  calificando  autónomamente  la  realidad  fáctica  y  subsumiéndola  en
las normas que la rigen, con prescindencia de los argumentos jurídicos que enuncien
las  partes(12).  El  límite  a  la  declaración  oficiosa  lo  impone  el  art.  128,  inc.  c),  que
señala  que  los  jueces  no  podrán  de  oficio  incorporar  prueba  alguna,  ni  siquiera  la
relacionada  con  elementos  que  tengan  que  ver  con  la  determinación  de  la
competencia material o territorial.

Las  partes  podrán  solicitar  la  declinatoria  de  competencia  a  través  de  la
interposición  de  las  excepciones  de  falta  de  jurisdicción  y  competencia  previstas  en
apart.  a)  del  art.  37.  Se  entiende  que  se  encuentran  facultadas  para  ello  como
"partes", el Ministerio Público, el imputado y el querellante particular, dado que no se
trata de una de las facultades otorgadas expresamente a la víctima.

También  se  mantiene  la  obligación  de  los  tribunales  de  poner  a  disposición
inmediata los detenidos, cuando se remite la causa al juez en cuyo favor se declina la
competencia.  Dicha  disposición,  ya  proveniente  del  ordenamiento  anterior,  se
contrapone con lo dispuesto por el actual art. 237 del Reglamento para la Jurisdicción
en lo Criminal y Correccional —cuya redacción fue pensada para el Código ley 23.984
—  que  indica  que  no  se  dispondrá  la  detención  de  los  detenidos  hasta  que  quede
dirimida la cuestión de turno. Claro está que las cuestiones de turno, entre juzgados
del mismo fuero, no tienen que ver con la competencia de los tribunales sino con la
distribución administrativa del trabajo de los mismos(13).

En cuanto a las reglas para la determinación de la competencia territorial, entendida
como  "la  distribución  de  las  tareas  entre  los  distintos  tribunales  de  la  misma  clase,
espacialmente  ubicados  en  distintos  lugares"(14),  el  art.  45  mantiene  los  cánones
antes previstos por los arts. 37 y 38 del Código anterior, excepto por la referida a la
determinación de la competencia en caso de tentativa.

El  apart.  a)  contiene  el  principio  general  que  indica  que  es  competente  el  tribunal
del lugar donde se cometió el delito, siguiendo el adagio latino forum delicti commissi.
El  art.  118  de  la  Constitución  Nacional  refiere  expresamente  que  "La  actuación  de
estos  juicios  se  hará  en  la  misma  provincia  donde  se  hubiera  cometido  el  delito".  El
fundamento de dicha pauta radica, además, en que el juzgado o tribunal estará más
cerca  del  lugar  de  los  hechos  y  por  consiguiente  del  sitio  donde  se  producirán  las
pruebas,  lo  cual  constituye  una  garantía  para  el  imputado  de  "no  ser  sometido  a
limitaciones  en  su  defensa,  por  el  hecho  de  ser  juzgado  fuera  del  lugar  donde  está
disponible la prueba, los testigos, los elementos materiales, los vestigios del delito y
muchas  veces  también  su  asiento  personal"(15).  Para  eso  el  territorio  de  la  Nación
está dividido en distintos departamentos judiciales.

Debe entenderse por lugar de comisión del delito, el sitio donde se ven realizados
en su totalidad los elementos del tipo penal correspondiente al delito en cuestión. Es
decir, tanto la acción típica como su resultado, cuando el tipo en particular lo requiere.
Para su concreta determinación deben analizarse las características de cada delito en
particular.

Expresó  la  Corte  Suprema  que  "Tanto  el  lugar  donde  se  desarrolla  el  ardid  propio
de  la  estafa  como  aquel  en  el  que  se  verifica  la  disposición  patrimonial  deben  ser
tenidos en cuenta para establecer la competencia territorial"(16).

En  los  llamados  "delitos  a  distancia",  en  los  cuales  los  diferentes  pasos  del  iter
criminis  se  producen  en  lugares  distintos,  debe  tenerse  por  cometido  en  todos  los
sitios donde se realizaron parte de la acciones típicas y el resultado. En estos casos,
para determinar el tribunal competente se atenderá a razones de economía procesal,
que lleven a asegurar el buen éxito de la investigación y el debido cumplimiento de las
garantías  constitucionales,  especialmente  la  defensa  del  imputado  —teoría  de  la
ubicuidad(17)—.  Para  ello  deberán  tenerse  en  cuenta  elementos  como,  el  lugar  de
detención del imputado, sitio de residencia de los testigos y dónde se producirán las
probanzas, entre otras circunstancias.

A  fin  de  determinar  el  lugar  de  comisión  debe  atenderse  a  todas  las  cuestiones
fácticas  de  la  causa  que  ayuden  al  magistrado  a  concretar  las  características  del
hecho  y  su  lugar  efectivo  de  ocurrencia.  También  podrá  tener  en  consideración  los
dichos  del  propio  encausado,  mientras  no  se  contradigan  flagrantemente  con  las
demás constancias de las actuaciones.

Al  respecto  dijo  el  más  Alto  Tribunal  que  "La  declaración  del  imputado  debe  ser
tenida en cuenta a los efectos de determinar la competencia territorial, en la medida
en que no sea contradicha por otras constancias de la causa"(18).

El  apart.  b)  aclara  que  tanto  en  el  caso  de  los  delitos  permanentes  como  en  los
continuados, resulta competente el tribunal del lugar donde cesó la continuación o se
produjo  la  última  acción  que  agotó  la  permanencia.  Sin  que  éste  sea  el  caso  de  los
delitos instantáneos con efectos permanentes, donde los efectos no son parte de los
elementos  típicos,  sino  solamente  su  consecuencia,  los  cuales  se  regirán  por  las
pautas del párrafo primero.

"Por  imperativo  constitucional,  a  los  efectos  de  determinar  la  jurisdicción  territorial
debe tenerse en cuenta, prioritariamente, el lugar en el cual se consumó el delito, lo
que no debe confundirse con el lugar en el que se produzcan efectos extratípicos del
hecho ilícito"(19).

El último apartado del art. 45 contiene la regla subsidiaria antes prevista por el art.
38 del Código sancionado por la ley 23.984, en cuanto a que si se ignora o duda en
qué circunscripción se cometió el delito, será competente el tribunal que prevenga en
la causa.

Se  trata  con  ello  de  evitar  contiendas  sin  sentido  que  aletarguen  el  proceso,
atentando  así  contra  el  debido  proceso  y  la  debida  celeridad  procesal.  Queda  claro
que si luego de que las partes hayan reunido más probanzas del hecho en cuestión,
surge  en  forma  evidente  que  la  comisión  ocurrió  en  extraña  jurisdicción  y  deberá
proceder  a  declarar  su  incompetencia.  Por  el  contrario,  deberá  mantener  su
competencia  hasta  el  final,  si  la  determinación  del  sitio  de  comisión  resultare
imposible.

En atención a ello dijo la Corte que "Si de las probanzas del expediente no surge
dónde se cometió la infracción —supresión de la numeración de un objeto registrado
de  acuerdo  a  la  ley—,  corresponde  investigarla  al  magistrado  local,  que  previno,  en
cuyo  ámbito  de  competencia  territorial  se  comprobó  la  anomalía  y  se  secuestró  el
rodado con la chapa identificatoria cambiada, sin perjuicio de lo que surja del trámite
ulterior".

Ello  implica  que  toda  declinación  de  la  competencia  debe  estar  precedida  de  una
investigación  mínima  —ahora  enteramente  a  cargo  del  Ministerio  Público—  que
permita, aunque sea en forma provisoria, determinar la calificación del ilícito —por la
competencia material— y su lugar de ocurrencia, salvo que ello resulte evidente. Una
vez establecidos dichos extremos deberá procederse, sin más, con la declaración de
incompetencia.

Finalmente,  debe  decirse  que  la  pauta  establecida  por  el  artículo  no  puede  ser
interpretada  de  modo  absoluto,  sino  que  debe  ser  flexible,  atendiendo  a  las
necesidades  de  economía  procesal  y  sobre  todo  a  asegurar  el  debido  ejercicio  del
derecho de defensa por parte del imputado.

No  se  advierte  la  razón  para  haber  eliminado  la  regla  referida  a  los  delitos  que
quedan  en  grado  de  conato,  antes  determinada  por  el  lugar  donde  se  cumplió  el
último acto de ejecución, más allá de que analógicamente se deduce de las otras dos
reglas.  O  sea,  en  la  tentativa  acabada,  el  lugar  donde  se  materializó  toda  la  acción
típica  y  en  la  tentativa  inacabada  donde  los  autores  realizaron  su  último  acto
ejecutivo. La mencionada omisión, como otras tantas, en este nuevo Código parece
obedecer a que en la redacción se ha ponderado la adopción de fórmulas normativas
que engloben la mayor cantidad de supuestos posibles dentro de una única cláusula,
evitándose de esta forma la extensión innecesaria en el articulado(20).

Por  otro  lado,  debe  tenerse  en  cuenta  que  una  vez  tratada  la  cuestión  de
competencia  por  un  tribunal  de  revisión,  no  podrá  volverse  a  declarar,  salvo  que
cambien las circunstancias fácticas que así lo ameriten.

5.1.4. Prioridad de juzgamiento

Aunque  con  diferente  redacción  del  art.  19  del  Código  Levene,  el  actual  art.  46,
sigue manteniendo la prelación de la justicia federal para el juzgamiento del imputado
cuando  existan  pluralidad  de  procesos  ante  jueces  diferentes,  aunque  esta  vez  ello
ocurrirá ante una única excepción, ésta es cuando el procedimiento simultáneo afecte
el derecho de defensa, de otra forma deberán tramitar al mismo tiempo.

Dada la redacción genérica del artículo, en la multiplicidad de jueces a que se hace
referencia  en  eventuales  procesos  simultáneos,  parece  incluir  no  solamente  a  los
juzgados  nacionales  y  federales,  sino  también  a  los  tribunales  locales  de  la  Ciudad
Autónoma  de  Buenos  Aires  y  de  las  provincias.  En  este  sentido  la  reforma  parece
acertada  ya  que  anteriormente  el  art.  20  del  ordenamiento  procesal  previo  daba
prioridad  para  el  juzgamiento  —ante  ciertos  casos—  a  los  tribunales  nacionales  —
ordinarios— de la Ciudad de Buenos Aires, frente a los provinciales, lo cual vulneraba
el  principio  federal  de  gobierno  y  la  autonomía  provincial  para  el  dictado  de  sus
respectivos códigos de forma como una competencia no delegada al gobierno federal,
conforme a lo establecido por los arts. 1º y 5º de la Constitución Nacional.

El Código realiza una clara distinción entre las jurisdicciones nacional y federal —
Criminal  y  Correccional  y  Penal  Económico—,  estableciendo  esta  última  como  fuero
de excepción, aunque en su art. 47 supedita el alcance de cada uno de dichos fueros
a la sanción de la Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y
Nacional.  Como  bien  señala  Almeyra,  dicha  remisión  al  futuro  no  puede  dejar  de
generar  alguna  dificultad  en  la  comprensión  general  del  ordenamiento  respecto  a
cómo  habrá  de  implementarse  esa  indispensable  norma(21).  Más  allá  de  que  la
nueva  norma  a  sancionar  reemplazará  el  art.  33  del  Código  sancionado  por  la  ley
23.984, que determina la competencia genérica de los juzgados federales, lo cierto es
que la atribución de competencia al fuero de excepción está expresamente contenida
en las distintas leyes especiales, por lo que resulta complicado pensar que todas ellas
serán ahora modificadas. En este punto es dable también mencionar que luego de la
sanción del nuevo Código Procesal, se sancionó la ley 27.097(22),  que  establece  la
absorción  en  la  órbita  de  los  Juzgados  Federales  en  lo  Penal  Económico,  de  la
competencia  antes  asignada  a  la  justicia  federal  en  lo  Penal Tributario,  lo  que  haría
pensar en su manutención.

Vale  decir,  que  de  la  misma  forma  que  el  ordenamiento  de  forma  anterior,  la
simultaneidad  o  no  de  los  procesos  produce  numerosas  variables  con  resultados
disímiles. No resulta lo mismo, al momento de analizar si se dicta la prisión preventiva
de  un  imputado,  que  éste  haya  sido  ya  condenado,  o  que  por  el  contrario,  posea
solamente  una  causa  en  trámite.  En  el  mismo  sentido,  el  trámite  de  la  prescripción
variará. Para quien investigue el delito primeramente cometido, una condena respecto
del  segundo  ilícito,  significará  un  acto  interruptivo  del  curso  de  la  prescripción  —la
comisión de un nuevo delito—.

El art. 47 en su parte final hace la salvedad respecto a que la sanción de la Ley de
Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional, determinará la
competencia  por  materia  solamente  de  aquellos  delitos  que  no  hayan  sido
transferidos a la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta manera se
avizora  que  mantendrán  vigencia  las  transferencias  de  competencias  operadas  por
las  leyes  25.752(23)y  26.357(24).  Queda  en  cambio  la  duda  respecto  de  los  delitos
transferidos  por  el  tercer  convenio  previsto  por  la  ley  26.702(25),  que  en  su  art.  8º
supeditó  su  vigencia  a  "la  entrada  en  vigencia  de  la  ley  de  la  Ciudad Autónoma  de
Buenos  Aires  que  acepte,  sin  limitaciones  ni  reservas,  las  disposiciones  de  la
presente ley", lo cual no ha ocurrido hasta la fecha.

Distinto  es  el  caso  cuando  los  delitos  ahora  contravencionales  no  ocurren
autónomamente sino en concurso ideal con otro hecho, cuando corresponde que sea
el  mismo  tribunal  el  que  se  ocupe  de  investigar  ambos  delitos,  por  lo  que  no
corresponde la intervención contravencional, sino el de más amplia competencia(26).

Tiene  dicho  la  Corte  Suprema  a  ese  respecto  que  "Es  competente  la  justicia
nacional  y  no  la  contravencional  y  de  faltas  de  la  Ciudad  de  Buenos  Aires  para
conocer en la causa iniciada con motivo del secuestro de un revólver calibre veintidós
en un local comercial en donde minutos antes una persona habría cometido el delito
de robo mediante su uso, pues considerando la estrecha vinculación que existe entre
la portación ilegítima de armas y el robo calificado, separar la continencia de la causa
perjudicaría la mayor celeridad y eficiencia de las decisiones"(27).

5.1.5. Contiendas

Las  cuestiones  de  competencia  tenían  en  el  Código  anterior  dos  formas
excluyentes  de  materializarse,  por  inhibitoria,  cuando  un  tribunal  se  consideraba
competente respecto de un proceso sustanciado por ante otra sede y lo solicitaba, o
por declinatoria, cuando un tribunal que se consideraba incompetente respecto de un
proceso propio, lo remitía a otra jurisdicción.

El  nuevo  Código  eliminó  esta  engorrosa  doble  vía  suprimiendo  la  inhibitoria,  que
resultaba poco práctica y por demás burocrática, puesto que un tribunal que muchas
veces  ni  siquiera  había  intervenido  en  una  causa,  debía  pedir  constancias  de  ella,
interiorizarse de un proceso ajeno y luego pedir su remisión.

Se  encuentra  implicado  aquí  el  principio  de  prohibición  de  persecución  penal
múltiple ahora contemplado en el art. 5º —ne bis in idem—, en relación con el instituto
de la litispendencia, supuesto en el cual durante el curso de un proceso se inicia otro
relativo  al  mismo  hecho  ilícito,  duplicándose  el  riesgo  —nada  menos  que  el  double
jeopardy  del  derecho  anglosajón—,  por  lo  cual  tan  solo  uno  de  los  procesos  debe
llevarse adelante unificando las causas ante un mismo juez.

Ante tal panorama actual, solamente pueden suscitarse entre tribunales contiendas
negativas  de  competencia  tanto  por  razones  de  territorio  como  por  cuestiones  de
materia,  es  decir  que  dos  sedes  judiciales  nieguen  ser  competentes  respecto  de  un
determinado  legajo.  Si  ante  la  declinatoria  de  un  tribunal,  el  receptor  de  la  causa
niega  también  avocarse  a  ella,  debe  elevar  las  actuaciones  al  juez  de  revisión
correspondiente.  La  actuación  de  los  tribunales  de  revisión  en  las  cuestiones  de
competencia  se  halla  determinada  por  el  apart.  b)  del  art.  53,  aunque  su
denominación  concreta  deberá  esperar  a  la  sanción  de  la  Ley  de  Organización  y
Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional.  Se  trata  sin  duda  de  las
diferentes Cámaras de Apelaciones y de Casación, cuya actuación dependerá de los
que determine la norma y de la etapa del proceso en la que se suscite la contienda.

En el caso en el cual el superior jerárquico de revisión de los tribunales en disputa
fuera común, será éste quien resuelva la contienda. Ello ocurre, por ejemplo, cuando
ambos tribunales contendientes sean nacionales o ambos federales.

Por otra parte, cabe advertir que el art. 44 del anterior código de forma, establecía
que el conflicto entre juzgados nacionales y federales, o entre federales de diferentes
provincias,  debía  ser  resuelto  por  la  Cámara  de  Apelaciones  superior  del  juez  que
previno. Ello implicaba que el juez receptor de una declinatoria que negaba también
ser  competente  debía  devolver  el  legajo  al  tribunal  que  conoció  primero  y  éste  lo
elevaba a su superior jerárquico.

El nuevo ordenamiento acotó el procedimiento suprimiendo la devolución al juzgado
preventor. Así, el tribunal que recibe el legajo de otro juez y no acepta avocarse a él,
lo  eleva  directamente  al  tribunal  con  función  de  revisión,  conforme  al  procedimiento
dispuesto en el segundo párrafo del art. 48. Sin embargo, dicho artículo no aclara si
se  trata  del  tribunal  de  revisión  del  juez  receptor  o  del  que  previno.  Teniendo  en
cuenta que se ha buscado con el nuevo procedimiento agilizar el sistema, parece más
práctico  que  se  avoque  el  superior  del  tribunal  receptor,  por  motivos  de  cercanía.
Posiblemente dicha circunstancia pueda clarificarse una vez que vea la luz la Ley de
Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional.

Finalmente,  cuando  los  tribunales  en  cuestión  carezcan  de  superior  común  y  no
exista  acuerdo  de  cooperación  celebrado  entre  dichas  jurisdicciones  por  el  Consejo
de  la  Magistratura,  será  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación  quien  dirima  la
contienda. Ello ocurre en el caso de la contienda entre un juzgado nacional o federal y
uno local de las provincias o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Se  trata  de  uno  de  los  supuestos  de  competencia  ordinaria  previsto  por  el  art.  24
del decreto­ley 1285/1958, que en su inc. 7º establece que el Alto Tribunal se ocupará
"De  las  cuestiones  de  competencia  y  los  conflictos  que  en  juicio  se  planteen  entre
jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que
deba resolverlos".

La  intervención  de  la  Corte  Suprema  sobre  el  juez  competente  resulta
indispensable  para  evitar  una  efectiva  privación  de  justicia,  lo  cual  da  la  pauta
respecto  a  que  puede  avocarse  incluso  cuando  no  existe  una  traba  formal  de  la
contienda entre los tribunales y puede decidir la intervención de una judicatura que no
haya  tomado  intervención  en  la  contienda  en  cuestión  o  un  tribunal  que  ni  si  quiera
haya intervenido en la causa. A tal efecto tomará en cuenta cuestiones de economía
procesal  y  sobre  todo  las  que  tiene  que  ver  con  el  ejercicio  pleno  del  derecho  de
defensa del imputado.

Así,  dijo  el  más  Alto  Tribunal  que  "La  Corte  está  facultada  para  otorgar  el
conocimiento  de  las  causas  a  los  jueces  realmente  competentes  para  entender  en
ellas, aunque no hubiesen sido parte en la contienda"(28).

La  otra  posibilidad  de  que  el  legajo  se  eleve  al  tribunal  con  función  de  revisión
ocurre cuando un tribunal declina la competencia y dicho decisorio es impugnado por
alguna  de  las  partes  del  proceso.  Resulta  importante  señalar  que  si  bien  la
declaración de incompetencia figura entre las decisiones impugnables, conforme a lo
previsto  en  el  art.  309,  al  enumerarse  las  decisiones  que  cada  una  de  las  partes
posee  legitimación  para  impugnar  —arts.  305  a  308—  la  declinatoria  nunca  se
menciona.  Dicha  inexplicable  omisión  obliga  a  una  interpretación  restrictiva  de  los
sujetos  procesales  con  facultades  recursivas,  limitándolos  al  Ministerio  Público,  el
imputado  y  el  querellante  particular.  No  así  la  víctima  cuyas  facultades  deben  estar
expresamente contempladas.

Las  cuestiones  de  competencia  no  tendrán  efecto  suspensivo  durante  la

investigación preparatoria ni el trámite de la audiencia de control de la acusación, es
decir,  que  la  investigación  debe  continuar  mientras  la  contienda  de  competencia  se
determine vía incidental.

Claro está que cuando se halle trabada la contienda negativa de competencia entre
dos  tribunales,  solamente  uno  debe  continuar  con  la  investigación,  a  efectos  de  no
vulnerar  la  prohibición  de  doble  persecución.  Si  bien  el  anterior  código  de  forma
otorgaba prelación para continuar el trámite al tribunal que primero hubiera conocido
en  la  causa,  y  cuando  ambos  habían  tomado  conocimiento  en  la  misma  fecha,  se
optaba  por  el  tribunal  requerido  de  inhibición,  el  silencio  del  nuevo  ordenamiento  al
respecto hace dudar sobre dicho criterio.

Es así, dado que como ya se expresara más arriba, el segundo párrafo del art. 48
eliminó  la  devolución  de  la  investigación  preparatoria  al  tribunal  originariamente
declinante e impone la elevación al tribunal de revisión. Por ello, el tribunal receptor
que no acepta la competencia atribuida es el último en tomar conocimiento previo a la
remisión  a  la  alzada  y  sería  quien  debe  continuar  con  el  control  de  la  investigación
mientras se resuelve la disputa de competencia vía incidental.

Sin embargo, en el caso de falta de competencia material de un tribunal de menor
competencia respecto de delitos más graves, la intervención jurisdiccional debe cesar
a efectos de evitar posibles nulidades. Ello se deduce primeramente en forma tácita
—dado  que  ya  no  consta  manifiesto  como  sí  lo  estaba  en  al  art.  36  del  Código
Procesal  Levene—  de  lo  dispuesto  por  el  segundo  párrafo  del  art.  49,  que
expresamente  otorga  validez  solamente  a  los  actos  cumplidos  en  la  investigación
preparatoria previos a la declaración de incompetencia territorial.

En  segundo  lugar,  resulta  consecuencia  de  los  principios  generales  sobre  la
invalidez de los actos procesales contenidos en el art. 122, que establece la nulidad
de  los  actos  cumplidos  con  inobservancia  de  las  garantías  previstas  por  la
Constitución  Nacional.  En  estos  casos,  el  tribunal  de  menor  competencia  estaría
actuando con observancia de las disposiciones concernientes a su falta de capacidad
objetiva,  resultando  ello  violatorio  del  principio  del  juez  natural.  Sin  perjuicio  del
saneamiento de los actos reproducibles por renovación, conforme a lo previsto por el
art. 123.

Ya no se encuentra legislada como en el anterior ordenamiento la excepción de la
invalidez respecto de lo actos irreproducibles, que por su naturaleza no permitan ser
repetidos por haberse consumido ya la prueba.

Contrariamente, son absolutamente válidos los actos efectuados por el tribunal de
mayor competencia que haya actuado en causas por delitos menores, por lo que ante
la duda debe optarse siempre por el de mayor competencia(29).

Como ya se expresara, en lo atinente a la competencia territorial, de acuerdo con lo
establecido por el segundo párrafo del art. 49 del nuevo Código que hace operativo el
art.  7º  de  la  Constitución  Nacional,  son  válidos  todos  los  actos  previos  a  la
declinatoria del juez incompetente.

De todas formas, en ningún caso podrán dejar de practicarse las medidas urgentes
que no admiten dilación. Para el caso de la justicia criminal y correccional nacional el
actual reglamento para la jurisdicción las enumera en el tercer párrafo de su art. 81,
aunque ya muchas de ellas no se compadecen con el nuevo ordenamiento(30).

En lo relativo a la causas de conexión entre procesos de un mismo fuero, pero por
delitos  cometidos  en  diferentes,  el  art.  50  establece  una  sola  causa  genérica  para
radicar  las  investigaciones  ante  un  solo  juez.  La  fórmula  tiene  que  ver  con  que
"Ministerio Público Fiscal investigue delitos cometidos en distintos distritos judiciales".
Si  bien  la  vaga  referencia  al  Ministerio  Público  parece  demasiado  amplia,  debe
entenderse que se hace alusión a las investigaciones —dos o más— que uno o varios
fiscales  de  un  mismo  fuero  llevan  adelante,  es  decir,  que  la  conexidad  solamente
podrá plantearse entre legajos de un mismo fuero jurisdiccional(31).

En lo que respecta a los distritos judiciales, actualmente se encuentran delimitados
en el art. 3º de la ley 24.050, entendidos estos por las diferentes divisiones regionales
en  los  que  se  divide  el  territorio  argentino.  A  su  vez,  el  territorio  de  la  Ciudad
Autónoma de Buenos Aires se subdivide también para la justicia nacional en distritos
judiciales(32). La Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y
Nacional que se sancione deberá confirmar o modificar dichas delimitaciones.

La conexidad es un instituto por el cual dos investigaciones preparatorias iniciadas
en  forma  independiente  pasan  a  tramitar  ante  un  mismo  tribunal.  Tiene  su
fundamento en la economía procesal y en el derecho de defensa del imputado, que
tendrá todas las actuaciones y la prueba a controlar bajo la órbita de un solo tribunal.

La amplitud del nuevo Código no especifica las razones por las cuales el Ministerio
Público puede investigar en forma conjunta una pluralidad de delitos, lo que le otorga
cierta  discrecionalidad  al  respecto.  Tampoco  resulta  claro  si  necesariamente  las
distintas  investigaciones  deben  estar  a  cargo  de  un  solo  fiscal  o  si  también  se
contempla el caso de que intervenga una fiscalía ordinaria o distrital en colaboración
con una fiscalía temática —v.gr., dedicada a los delitos sexuales—. Precisamente la
teleología  del  precepto  parece  estar  dirigida  a  la  atomización  de  las  investigaciones
por razones de especialidad temática como lo desliza la parte final del art. 88.

Dicha  circunstancia  conduce  a  pensar  que  los  motivos  de  conexión  exceden  la
conexidad  objetiva  y  subjetiva  que  establecía  el  anterior  art.  41  para  abarcar  otras
razones,  v.gr.,  un  mismo  modus  operandi  repetido  en  la  perpetración  de  distintos
hechos.
hechos.

En  cuanto  al  juez  que  entenderá  en  las  múltiples  investigaciones  que  continuará
llevando adelante en forma conjunta el Ministerio Público, se establecen dos causas
de determinación. Al igual que en el Código anterior la primera de ellas tiene que ver
con el hecho más grave.

Para la determinación de la gravedad del delito, el nuevo ordenamiento de forma no
prevé las pautas interpretativas antes contenidas en el art. 34 del Código Levene. Sin
embargo, considero que corresponde tomar en cuenta el tipo de pena, para luego, en
caso  de  que  ambos  delitos  establezcan  la  misma,  la  pena  máxima  mayor,  y  si  a  su
vez la pena máxima es la misma, se tomará en cuenta el mínimo mayor. El silencio
sobre  el  grado  consumativo  del  delito  como  pauta  conduce  a  tomar  en  cuenta  la
tentativa.

El otro patrón lo constituye la existencia de una investigación principal. Ello trae a
colación  dos  obstáculos  interpretativos.  Primeramente,  que  ambas  pautas  de
atribución  se  encuentran  separadas  por  una  conjunción  disyuntiva  —o—,  lo  cual
indica  que  existe  alternativa  entre  ambas  y  no  prelación,  lo  que  aporta  aún  más
discrecionalidad al sistema y poca certidumbre.

El segundo problema se relaciona con la terminología misma del patrón elegido —
investigación  principal—.  El  Código  no  especifica  si  se  trata  de  la  primera
investigación iniciada, la que pesquisa el primer delito cometido, si se hace referencia
a la más voluminosa o a la que se le sigue a mayor cantidad de imputados.

Ambos escollos, con los que sin duda se buscó hacer más flexible la determinación
de  las  conexidades,  otorgan  incertidumbre  al  sistema  en  donde  no  debería  haberla.
Piénsese en la ya profusa intervención actual de las diversas cámaras de apelaciones
por contiendas de conexidad, aun ante la existencia de pautas muchos más objetivas
y rígidas como las actuales que las que contiene el nuevo Código. Tal laxitud traerá
seguramente aparejada la necesaria intervención de los tribunales de revisión —sea
cual fuere la denominación que la Ley de Organización y Competencia de la Justicia
Penal  Federal  y  Nacional  les  dé—  ante  cada  uno  de  los  casos  de  investigaciones
vinculadas,  con  la  consiguiente  discrecionalidad,  burocratización  del  sistema,
desgaste  jurisdiccional  innecesario  y  retardo  para  las  investigaciones,  tornando  así
inoperante el sistema que buscó precisamente ser más operativo.

Las  excepciones  para  la  unificación  de  las  investigaciones  fiscales,  ante  la
intervención de un mismo magistrado, están dadas cuando ello produjera un retardo
procesal o cuando el imputado se opusiera por haberse obstaculizado el ejercicio de
su  defensa.  Este  último  criterio  es  el  que  debe  prevalecer  siempre  en  cualquier
determinación, tanto de la competencia como de las cuestiones de conexidad, pues el
ejercicio constitucional del derecho de defensa es el horizonte necesario en cualquier
análisis sobre el tema.

La incorporación de la oposición del imputado como excepción, sí resulta un acierto
del nuevo ordenamiento, pues implica que esas decisiones requieren la notificación al
imputado,  cuando  tradicionalmente  se  había  considerado  que  las  cuestiones  de
conexidad  no  causaban  gravamen  irreparable  y  por  ende  no  eran  susceptible  de
apelación, dado que no puede descartarse per se que aunar varias investigaciones —
muchas veces voluminosas y de diferente contenido— pueda dificultar las defensa de
los intereses de los acusados.

Finalmente,  si  bien  las  reglas  mencionadas  abarcan  tanto  a  los  delitos  de  acción
pública  como  privada,  no  se  permite  que  se  mezclen  entre  sí  y  sólo  se  podrán
acumular cuando ambos sean de acción pública o ambos de acción privada, excepto
cuando  medie  entre  ambos  concurso  ideal,  cuando  sí  podrán  unificarse  ante  un
mismo magistrado procesos de diferente naturaleza, conforme lo sugiere el nuevo art.
284.

En lo relativo a la unificación de los juicios, se establece que éstos se realizarán en
el  distrito  judicial  donde  se  produjeron  los  hechos,  aunque  a  pedido  de  parte  —
defensa,  querella  y  Ministerio  Público—  se  permite  la  unificación  de  los  distintos
juicios, es decir, que se excluye la unificación de oficio, ocasión en la que el tribunal
resolverá  sobre  la  realización  conjunta  o  separada,  tomando  como  parámetros  la
evitación  del  retardo  procesal  y  la  facilitación  del  ejercicio  de  la  defensa.  Ello  sin
perjuicio de que al dictarse la última sentencia de las varias causas conexas donde el
nexo de atracción lo constituya la identidad de un imputado (conexidad subjetiva), el
tribunal debe unificar la pena conforme a lo establecido en los arts. 58 del Cód. Penal
y 329 de este nuevo Código de forma.

5.2. LOS TRIBUNALES

El Código describe como "órganos jurisdiccionales" (art. 52): los jueces con función
de revisión, los jueces con función de juicio, los tribunales de jurados, los jueces con
funciones de garantías y los jueces con funciones de ejecución. Realiza una somera
descripción de las funciones de cada uno de ellos, a la espera de la sanción de la Ley
de  Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional  que
reemplace  o  modifique  severamente  la  ley  24.050  de  "Organización  y  Competencia
del Poder Judicial de la Nación" y el dec.­ley 1285/1958 —ratificado por la ley 14.467
— transformando el actual esquema de tribunales de la justicia nacional y federal.

A los jueces con función de revisión el art. 53 les adjudica competencia material: a)
En la sustanciación y resolución de las impugnaciones, de acuerdo con las normas de
este  Código;  b)  En  los  conflictos  de  competencia;  c)  En  el  procedimiento  de
excusación o recusación de los jueces; d) En las quejas por retardo de justicia; e) En
la revisión de sentencias condenatorias firmes.

Se  trata  de  los  tribunales  de  alzada  y  a  cuál  de  ellos  le  corresponda  intervenir
dependerá  de  cuál  sea  el  tribunal  inferior  que  haya  actuado  precedente.  En  la
actualidad, conforme a la ley 24.050, los tribunales en función de revisión son la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en su función originaria respecto de las cuestiones
competencia(33)y  en  su  función  delegada  por  apelación  —ordinaria  y  extraordinaria
—, la Cámara Federal de Casación Penal, la flamante Cámara Nacional de Casación
en  lo  Criminal  y  Correccional  de  la  Capital  Federal  —ambas  como  órganos
intermedios  necesarios  con  facultades  amplias  de  revisión(34)—,  las  Cámaras
Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en lo Penal Económico, en
lo  Criminal  y  Correccional  Federal  de  la  Capital  Federal  y  Cámaras  Federales  de
Apelaciones con asiento en las provincias.

El  art.  54  divide  a  los  jueces  con  función  de  juicio  en  dos  tipos  de  tribunales,  los
unipersonales y los tripartitos, según el tipo de delitos que les corresponde juzgar, en
concordancia  con  la  tradicional  división  de  los  delitos  entre  correccionales  y
criminales.  De  modo  similar  a  como  el  derecho  anglosajón  diferencia  entre  felony  y
misdemeanours. Sin embargo prevé dos diferencias sustanciales respecto del Código
Levene. La primera tiene que ver con el límite divisorio entre ambos tipos de delitos,
el cual se eleva a los seis años de prisión.

La segunda diferencia sustancial tiene que ver con que dicha delimitación no tiene
ya que ver con la penalidad máxima en abstracto que prevén los delitos previstos en
el Código Penal y las leyes especiales, sino con el requerimiento de pena en concreto
efectuado por el Ministerio Público Fiscal.

A  los  tribunales  unipersonales  se  les  adjudica  competencia  material:  a)  en  la
sustanciación  del  juicio  en  los  delitos  de  acción  privada  y  en  todos  aquellos  que  no
estén reprimidos con pena privativa de libertad; b) en aquellos delitos reprimidos con
pena privativa de libertad, si el representante del Ministerio Público Fiscal pretendiera
una pena inferior a los tres años; c) en aquellos delitos reprimidos con pena privativa
de  libertad,  si  el  requerimiento  de  pena  del  Ministerio  Público  Fiscal  estimado  fuera
superior  a  3  años  e  inferior  a  6,  y  el  imputado  no  solicitara  la  intervención  de  tres
jueces.

La  nueva  Ley  de  Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y
Nacional  tendrá  que  adaptar  los  tribunales  unipersonales  que  en  el  sistema  del
Código Levene juzgaban los delitos correccionales conforme al art. 2º inc. f) de la ley
24.050, es decir, los Juzgados Nacional en lo Correccional, los Tribunales de Menores
y los Juzgados Criminales y Correccionales Federales.

En cambio, los tribunales tripartitos se avocarán a realizar el juicio oral cuando: a) el
representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  requiriera  una  pena  superior  a  6  años,  y
cuando el requerimiento de pena estimado fuera superior a 3 años e inferior a 6 y el
imputado solicite la intervención de tres jueces.

Asimismo, conforme a lo previsto en el último párrafo del art. 248, la próxima Ley de
Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional  deberá
establecer un procedimiento de nombramiento de jueces sustitutos para intervenir en
los juicios orales en los que el debate se prolongue por más de 20 días.

En  este  caso  la  ley  deberá  designar  los  tribunales  compuestos  por  tres  vocales
para  el  juzgamiento  de  los  delitos  criminales  que  en  el  sistema  de  la  ley  24.050  se
encuentran nominados en el inc. d) del art. 2º, los Tribunales Orales en lo Criminal, en
lo  Penal  Económico,  de  Menores,  en  lo  Criminal  Federal  de  la  Capital  Federal  y
Federales con asiento en las provincias.

La  mayor  innovación  del  nuevo  Código,  sancionado  mediante  la  ley  27.063  en
materia  de  órganos  jurisdiccionales,  resulta  ser  el  reemplazo  de  los  juzgados  con
función investigativa instructora por los jueces con funciones de garantías. Se trata de
la cristalización del proceso acusatorio descripto por el art. 2º de este nuevo digesto,
que deja atrás el emparchado proceso mixto del Código Levene por el que tanto se ha
bregado(35).

El  resabio  del  sistema  inquisitivo  del  vetusto  ordenamiento  permitía  al  juez  llevar
adelante  la  investigación  —o  reasumirla  discrecionalmente  en  cualquier  momento—
produciendo  un  claro  desequilibrio  entre  los  actores  del  proceso  que  afecta  el
principio de igualdad por su intromisión en atribuciones propias del Ministerio Público,
lesionando  los  parámetros  de  división  de  funciones  de  los  arts.  116  y  120  de  la
Constitución  Nacional  y  convirtiendo  a  los  jueces  en  verdaderos  acusadores  con  el
consiguiente cuestionamiento a su imparcialidad.

Recuérdese,  por  ejemplo,  que  el  art.  26  del  Código  Levene  realiza  la  salvedad
respecto a que la instrucción se llevará adelante en los Juzgados de Instrucción, salvo
en los casos en los cuales éstos no hagan uso de su facultad de delegar la causa al
Ministerio  Público.  Entendiéndose  por  lo  tanto  que  dicha  delegación  depende
enteramente  de  la  voluntad  del  juez  instructor,  aportando  un  pequeño  sesgo  del
sistema acusatorio al sistema inquisitivo reformado, que confunde en un mismo sujeto
al  investigador  —cuasi  acusador—  y  a  quien  controla  las  garantías  y  adopta  las
decisiones  "imparciales"  de  mérito  del  proceso,  con  graves  consecuencias  para  la
salud de la garantía de imparcialidad.

No sólo el nuevo digesto cambia la denominación de los tribunales actuantes en la
etapa de la investigación preliminar y limita su actuación al control de la investigación
y del proceso, sino que en su art. 9º determina expresamente la necesaria separación
de funciones y prohíbe sin cortapisas a los jueces la realización de cualquier acto de
investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal. Es más, el art. 197
prevé la "pertenencia" del legajo de investigación al Ministerio Público Fiscal y que "en
ningún caso podrá ser consultado por el órgano jurisdiccional".

Así,  el  art.  55  establece  que  los  jueces  con  funciones  de  garantías  serán
competentes  para  conocer:  a)  En  el  control  de  la  investigación  y  de  todas  las
decisiones  jurisdiccionales  que  se  deban  tomar  durante  la  etapa  preparatoria,  así
como  en  el  control  de  la  acusación;  b)  En  el  procedimiento  abreviado  cuando  se
presenten  acuerdos  plenos;  c)  En  la  suspensión  del  proceso  a  prueba.  Aclarando
luego  en  el  art.  199,  que  la  actuación  jurisdiccional  durante  la  investigación
preparatoria  debe  dirigirse  a  controlar  el  cumplimiento  de  los  principios  y  garantías
procesales y, a petición de parte, ordenar los anticipos de prueba si correspondiera,
resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa.

Más allá de lo que la futura Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal
Federal  y  Nacional  determine  respecto  de  la  transfiguración  de  los  tribunales  hasta
hoy encargados de la etapa preliminar del proceso conforme al inc. f) del art. 2º de la
ley 24.050 —los Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instrucción, Correccionales,
en  lo  Penal  Económico,  de  Menores,  en  lo  Criminal  y  Correccional  Federal  de  la
Capital  Federal  y  federales  con  asiento  en  las  provincias—  y  de  las  funciones
específicas que les otorgue, la definición del art. 55 representa per se una ampliación
de las funciones de los tribunales de la etapa inicial.

El nuevo proceso abreviado previsto por el art. 288 y sigtes. del Código queda en
manos  de  los  jueces  de  Garantías  en  el  caso  de  acuerdos  plenos  ampliando  así  la
competencia material de los magistrados de la etapa preliminar, ahora con verdadera
potestad  condenatoria,  mientras  que  en  el  Código  Levene,  esa  función  se  halla  en
manos de los tribunales de juicio.

En  el  caso  de  la  suspensión  a  juicio  a  prueba  ahora  prevista  por  el  art.  35,  se  la
incluyó también entre las facultades de los jueces con función de garantías, limitando
incluso la propuesta de suspensión por parte del imputado hasta la finalización de la
etapa  preparatoria.  Dicha  circunstancia  cristaliza  la  actual  práctica  casi  generalizada
que vienen llevando adelante los jueces instructores previstos por la ley 24.050, aun
cuando oportunamente sostuve que estos últimos carecían de competencia material y
funcional para ello(36).

Respecto  de  los  jueces  con  función  de  ejecución  el  art.  56  coloca  a  su  cargo:  a)
controlar  que  se  respeten  todas  las  garantías  constitucionales  e  instrumentos
internacionales  de  derechos  humanos  en  el  trato  otorgado  a  los  condenados  y
personas  sometidas  a  medidas  de  seguridad.  En  los  casos  en  que  tuviere
conocimiento  de  la  violación  de  una  garantía  en  relación  a  una  persona  sometida  a
prisión  preventiva,  pondrá  de  inmediato  la  situación  a  conocimiento  del  juez  que
ordenó la medida; b) controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de condena;
c)  resolver  todos  los  planteos  que  se  susciten  durante  la  ejecución  de  las  penas  y
medidas curativas o educativas, así como los referidos a la expulsión de condenados
extranjeros  en  situación  irregular  en  el  país;  d)  resolver  las  impugnaciones  que  se
presenten  contra  las  decisiones  de  la  administración  penitenciaria;  e)  visitar
periódicamente  los  establecimientos  donde  se  encuentren  personas  privadas  de  su
libertad, a su disposición; f) dejar sin efecto una pena o modificar las condiciones de
su  cumplimiento  cuando  entre  en  vigencia  una  ley  penal  más  benigna;  g)  realizar  la
unificación de condenas o penas que se adviertan durante la ejecución de la pena.
 La  figura  de  los  jueces  de  ejecución  penal,  tuvo  por  finalidad  "judicializar"  la
ejecución de la pena, alejando dicha función de la administración penitenciaria. Debe
coincidirse  al  respecto  con  Nicolás  Schiavo,  en  que  un  sistema  de  control  de  la
ejecución de las penas respetuoso del art. 18 de la Constitución Nacional impone que
deban  ser  adoptadas  por  un  juez  independiente  de  la  administración  penitenciaria
"todas  aquellas  decisiones  que  importen  alterar  la  determinación  de  la  pena  (en
particular, en la forma de cumplimiento)". Les incumbe por lo tanto, no solamente las
cuestiones decisorias, sino además el control permanente de las decisiones tomadas
por la autoridad penitenciaria, a fin de asegurar los derechos de los internos, corregir
los  abusos  y  garantizar  un  trato  humano  y  digno  de  acuerdo  con  los  tratados
internacionales  y  la  Constitución  Nacional  que  en  su  art.  18  recepta  el  principio  de
legalidad ejecutiva, como extensión del principio de legalidad.

La  futura  Ley  de  Organización  de  la  Justicia  Federal  y  Nacional  deberá  aclarar  si
siguen  quedando  excluidas  de  las  funciones  de  los  jueces  de  ejecución  todo  lo
relativo a las causas de menores, que en el Código Levene quedan bajo la órbita de
la secretaría tutelar respectiva. Así como si en las provincias la función de ejecución
permanecerá en cabeza de los jueces del tribunal oral federal.

La novedad del nuevo Código, ley 27.063, en lo relativo a los jueces de ejecución
penal tiene que ver con que debe poner de inmediato en conocimiento del juez que
ordenó  la  prisión  preventiva  cuando  tuviere  conocimiento  de  la  violación  de  una
garantía, aun cuando el control de la misma no se encuentra a su cargo. Ello más allá
de  la  obligación  de  denunciar  los  delitos  de  acción  pública  que  conozcan  por  el
ejercicio  de  sus  funciones  que  le  impone  el  art.  204  de  este  mismo  digesto,  sin
perjuicio  de  incurrir  en  el  delito  previsto  por  el  art.  144,  inc.  3º  del  Código  Penal.
También pone entre sus novedosas funciones la de resolver los planteos referidos a la
expulsión de condenados extranjeros en situación irregular en el país. Más allá de la
posible  vulneración  del  principio  de  igualdad  en  cuanto  a  no  discriminación  previsto
por  el  art.  16  de  la  Carta  Magna  que  podría  significar  la  expulsión,  podría
argumentarse que no es la condición de extranjero lo que motiva la deportación, sino
su situación migratoria irregular.

Dicha función no debe confundirse con los casos de expulsión previstos por art. 35
de este digesto, en los casos de suspensión del proceso a prueba, pues el control del
cumplimiento  de  las  reglas  de  conducta  para  la  probation  estará  a  cargo  de  una
oficina judicial específica creada al efecto, como lo sugiere más adelante ese mismo
artículo.

Si  bien  el  inc.  c)  del  art.  52  designa  también  como  órganos  jurisdiccionales  a  los
tribunales  de  jurados,  posteriormente  no  se  indica  sus  atribuciones,  funciones
específicas, ni de qué tipo de jurado se trata —tradicional o escabinado—. Recién el
art.  249  efectúa  una  remisión  a  la  ley  de  juicios  por  jurados  aún  no  sancionada,
indicando  que  en  ella  se  establecerá  la  composición,  integración,  constitución,
sustanciación  y  deliberación  del  juicio  en  el  que  deba  participar  un  tribunal  por
jurados.
 Tal  inclusión,  aunque  sea  provisoria,  hasta  el  eventual  dictado  de  la  ley  de
implementación, más allá de ser cumplimiento de la manda constitucional prevista por
los arts. 24, 118 y 75, inc. 12, no resulta, a mi juicio, un adelanto innovativo, dado que
dicho modelo puede ser claramente superado en cuanto a la tutela de las garantías
individuales  por  un  sistema  de  jueces  profesionales  —obviamente  con  buen
funcionamiento—. En tal sentido opina Agnoli (37). Así, previo a la reforma me permití
sugerir de lege ferenda que la participación popular no debía estar en el ejercicio de la
función  jurisdiccional,  sino  en  el  control  de  la  acusación,  al  estilo  del  Kensatsu
Shinsakai del sistema acusatorio japonés(38).

Otro de los aciertos del nuevo ordenamiento formal resulta sin duda la creación de
la  Oficina  Judicial  prevista  por  el  art.  57.  La  misma,  aun  cuando  su  composición  y
funcionamiento  será  definido  por  la  ya  a  esta  altura  tan  pregonada  Ley  de
Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional,  tendrá  por
función  asistir  a  los  jueces  organizando  las  audiencias,  todas  las  cuestiones
administrativas relativas a los jurados, dictar los decretos de mero trámite, ordenar las
comunicaciones,  custodiar  los  objetos  secuestrados  en  los  casos  que  corresponda,
llevar  al  día  los  registros  y  estadísticas,  dirigir  al  personal  auxiliar,  informar  a  las
partes y colaborar en todos los trabajos materiales que los jueces le requieran.

Ello  es  sin  duda  un  enorme  paso  para  la  desburocratización  del  sistema  judicial,
que  permitirá  separar  las  funciones  meramente  administrativas  de  las  jurídicas  —se
prohíbe  expresamente  la  delegación  de  funciones  jurisdiccionales  a  la  nueva
dependencia,  tornando  inválidas  las  actuaciones  de  este  tenor  realizadas  y
estableciendo  ello  como  falta  grave  y  causal  de  mal  desempeño—,  agilizando  el
proceso  y  posibilitando  la  concentración  de  los  esfuerzos  y  de  los  recursos  en  los
temas trascendentes(39), como implica el velar por el cumplimiento de las garantías
del  bloque  constitucional  y  de  la  efectivización  de  los  derechos  de  los  habitantes,
dado que además, se indica, la oficina actuará bajo el principio de desformalización;
léase practicidad.

No  puede  dejar  de  advertirse  que  más  allá  del  incuestionable  avance  de  las
innovaciones  tecnológicas  implementadas  en  el  poder  judicial,  v.gr.,  informatización
de  las  causas  penales,  sistemas  de  citaciones  por  correo  electrónico,  obtención  de
informes  por  la  web,  etc.,  ello  ha  conllevado  la  notable  recarga  del  trabajo  de  los
empleados  judiciales  y  el  aumento  de  sus  jornadas  laborales,  dado  que  los  nuevos
instrumentos  no  vinieron  acompañados  de  nuevos  puestos  de  trabajo,  por  lo  que
resulta indispensable que la nueva Oficina Judicial palee dicha situación, que al fin y
al  cabo,  no  es  otra  cosa  que  contribuir  a  brindar  una  mejor  y  más  pronta
administración de justicia.
 5.3. INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN

5.3.1. Recusación

En una primera aproximación sobre el tema puede advertirse que en comparación
con  el  Código  procedimental  anterior,  el  nuevo  ordenamiento  impuesto  por  la  ley
27.063,  ha  invertido  el  tratamiento  de  los  dos  institutos  salvaguarda  de  la
imparcialidad  judicial,  y  ello  no  parece  haber  ocurrido  al  azar,  sino  que  se  aprecia
como  una  corrección  del  sistema  anterior  cuya  interpretación  restrictiva  conducía  al
entendimiento  de  que  lo  que  se  deseaba  preservar  era  más  la  honorabilidad  de  los
propios  magistrados  que  el  derecho  de  las  partes  a  ser  juzgados  sin
condicionamientos.  Como  bien  señalaba  Bovino,  ocurría  en  el  anterior  digesto  que
"frente a su propia imparcialidad ente el caso, por definición, es el juez quien resulta
el  más  capacitado  juzgador.  En  tanto,  la  opinión  de  quien  se  enfrenta  al  temor  de
parcialidad resulta irrelevante"(40).

En  tal  sentido,  sólo  basta  comparar  la  redacción  del  nuevo  art.  58  referido  a  la
recusación,  con  su  antecesor,  que  llevaba  idéntica  numeración.  Dice  el  Código
Levene  "Las  partes,  sus  defensores  o  mandatarios,  podrán  recusar  al  juez  sólo
cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 55".

Mientras  que  el  art.  58  del  nuevo  Código,  ley  27.063,  reza  "Las  partes  podrán
recusar al juez si invocaren algún motivo serio y razonable que funde la posibilidad de
parcialidad. Las partes también podrán invocar alguno de los motivos previstos en el
artículo 59 u otros análogos o equivalentes".

Sin dudas, ha virado diametralmente el entendimiento del concepto del instituto de
la recusación. Se ha eliminado el establecimiento de un numerus clausus de razones
por  las  que  las  partes  pueden  solicitar  el  apartamiento  de  un  tribunal,  y  es  que  no
resultaba  razonable  que  la  importancia  de  la  vigencia  de  una  garantía  como  la  de
imparcialidad, piedra angular de todo proceso judicial, sin la cual no resulta posible el
derecho de defensa, sea salvaguardada a través de un número determinado a priori
de causales contempladas por el legislador sin conocer la situación en concreto que
genera la inquietud de las partes.

Este  cambio  de  concepción  resulta  indudablemente  positivo  y  por  él  veníamos
bregando tiempo atrás cuando comentábamos críticamente el Código anterior(41).

La importancia de la garantía de imparcialidad del juez, con jerarquía constitucional
a  partir  del  art.  75,  inc.  22  (art.  26  de  la  Declaración  Americana  de  Derechos  y
Deberes  del  Hombre,  8.1  de  la  Convención Americana  sobre  Derechos  Humanos  y
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), exigía una revisión del
criterio  anterior,  reemplazarlo  por  un  sistema  como  el  actual,  donde  debe  realizarse
un  análisis  de  cada  caso  concreto  que  permita  determinar  si  existe  una  afectación
cierta  del  principio,  ocasionada  no  solamente  por  la  existencia  de  la  parcialidad
propiamente dicha, sino también por un verificable "temor de parcialidad" de parte de
los sujetos procesales involucrados que ponga en duda la legitimidad de la decisión y
del sistema judicial en su conjunto.

La  finalidad  de  ambos  institutos  —recusación  y  excusación—  tiene  que  ver,  como
se dijo, con salvaguardar la garantía de juez imparcial plasmada ahora también en el
art.  8º  del  nuevo  digesto  formal,  y  específicamente  la  imparcialidad  intrajuicio,  el
derecho de defensa y la transparencia necesaria e inherente al debido proceso legal.
Es  decir,  asegurarle  a  las  partes  que  el  magistrado  que  entenderá  en  el  trámite  y
resolución  del  sumario  valorará  a  efectos  de  dictaminar,  solamente  las  probanzas
acumuladas  en  la  etapa  del  proceso  en  la  que  le  toca  intervenir,  dejando  de  lado
cualquier otra motivación que pudiera decidir la cuestión a favor o en contra de alguno
de  los  actores  del  proceso,  ya  sea  con  o  sin  intencionalidad  de  su  parte,  "implica  la
objetividad  de  la  actividad  jurisdiccional,  el  apego  estricto  a  la  ley,  para  posibilitar  la
realización  de  un  juicio  justo"(42).  Por  otro  lado,  la  necesidad  de  justificación  del
apartamiento protege la garantía de juez natural.

En  palabras  de  Roxin,  "la  idea  de  un  juez,  cuya  objetividad  en  un  proceso
determinado está puesta en duda, no debe resolver en el proceso, tanto en interés de
las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración
de justicia"(43).

Siguiendo  a  Bovino,  debe  entenderse  la  garantía  de  imparcialidad  como  una
"megagarantía" que "abarca tres principios que, si bien gozan de cierta autonomía —
juez  natural,  independencia  e  imparcialidad  en  el  caso  concreto—,  sólo  actúan,  en
realidad,  como  principios  instrumentales  de  aquélla",  la  cual  se  constituye  como  un
"presupuesto  esencial  para  la  operatividad  de  todos  los  demás  mecanismos  de
protección de los derechos y libertades del ser humano"(44).

La  recusación  constituye  el  ejercicio  de  un  derecho  de  las  partes  y  de  especial
importancia  sobre  todo  para  el  imputado,  en  busca  de  la  garantía  de  imparcialidad
necesaria en un Estado de derecho, lo cual autoriza a una interpretación amplia sobre
las posibles causales de apartamiento, limitadas solamente por su razonabilidad.

Las  posibles  causales  podrán  ser  objetivas  o  subjetivas.  Al  respecto,  la  Corte
mencionó  en  el  fallo  "Llerena"  que  la  imparcialidad  puede  verse  "desde  dos  puntos
distintos, uno objetivo y uno subjetivo: el primer enfoque ampara al justiciable cuando
éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin
cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que
se  trate,  mientras  que  el  segundo  involucra  directamente  actitudes  o  intereses
particulares del juzgador con el resultado del pleito"(45).

Ello  mismo  ya  había  sido  reconocido  por  el  Tribunal  Europeo  de  Derechos
Humanos  en  el  caso  "Piersack",  resuelto  el  1  de  octubre  de  1982,  entendiendo  a  la
imparcialidad como ausencia de perjuicios o parcialidades y que su existencia debía
valorarse tanto subjetiva como objetivamente; mientras que la primera se vincula a la
averiguación  sobre  la  convicción  personal  del  juez  en  un  caso,  la  segunda  se
relaciona con la circunstancia de que el magistrado ofrezca las garantías suficientes
para excluir cualquier duda razonable(46).

Todo  lo  dicho  no  conduce  a  aceptar  cualquier  causa,  sino  que  por  el  contrario  "la
recusación  debe  apoyarse  en  argumentos  sólidos  y  serios"(47),  que  constituyan
motivos  concretos  y  específicos  que  conduzcan  a  acreditar  la  imparcialidad  del
juzgador,  o  por  lo  menos  un  serio  y  razonable  temor  de  parcialidad  como  ahora
explicita  el  art.  58,  a  efectos  de  salvaguardar  el  principio  de  improrrogabilidad  de  la
competencia  penal  y  la  garantía  de  juez  natural,  que  exigen  que  no  se  trate  de  un
mero  mecanismo  para  alejar  a  un  magistrado  por  el  circunstancial  inconformismo
generado por una decisión judicial desfavorable.

En este sentido, además, a efectos de evitar planteos injustificados e irrazonables,
el  párrafo  final  del  art.  62  establece  que  las  presentaciones  recusatorias
manifiestamente infundadas o dilatorias serán consideradas falta profesional grave, y
se conmina a los magistrados a su comunicación inmediata al superior jerárquico o al
Colegio de Abogados que correspondiere. Aunque tal comunicación que se estableció
en  forma  alternativa  debió  legislarse  como  obligación  de  comunicación  conjunta,
podría resultar un instrumento útil para el fin dispuesto y sólo la práctica futura podrá
arrojar  certeza  sobre  lo  acertado  de  su  inclusión.  Estimo  sin  embargo,  que  podría
haberse previsto otro tipo de sistema para penar la inconducta procesal de las partes,
como  podría  ser  la  imposición  de  costas  extraordinarias,  más  gravosas  que  las
genéricas  contenidas  ahora  en  el  art.  338,  no  solamente  para  el  rechazo  de  la
recusación  infundada  sino  también  de  otras  presentaciones  que  insuflen  en  forma
desmedida la actividad jurisdiccional —y que no existe razón para pensar que con el
nuevo  ordenamiento  no  lo  seguirán  haciendo—,  v.gr.,  querellas  sin  ningún  tipo  de
fundamento  jurídico  presentadas  a  los  solos  efectos  de  ejercer  presión  en  la
negociación  llevada  adelante  en  otro  fuero,  cuyo  rechazo  no  trae  aparejada  otra
consecuencia que el pago de una nimia tasa de justicia.

Por supuesto que ni la consecuencia prevista en el nuevo ordenamiento, ni la aquí
propuesta  pueden  derivarse  del  ejercicio  funcional  de  un  derecho  o  prerrogativa
procesal que nunca puede jugar en contra de la situación de quien la ejerce(48). Sino
que  debe  efectuarse  una  concienzuda  valoración  de  la  conducta  procesal  de  las
partes en su presentación, conforme a los principios procesales de lealtad, probidad y
buena fe, y sólo penalizar su actuación ante una grosera y manifiesta improcedencia.
En  tal  sentido,  puede  pensarse  en  la  adopción  de  criterios  de  análisis  como  los
establecidos  para  otros  ámbitos  como  la  "real  malicia",  es  decir,  cuando  se  esgrime
un  motivo  de  recusación  "con  conocimiento  de  la  falsedad  o  una  grosera
despreocupación al respecto"(49).

Criterio  similar  se  ha  adoptado  con  buen  criterio  al  establecer  la  posibilidad  de
imponerle  costas  al  denunciante,  de  acuerdo  con  lo  previsto  en  el  art.  206,  ante  la
interposición de una denuncia falsa o temeraria.

5.3.2. Inhibición o excusación

En materia de recusación, también se optó por un número abierto de causales en
las  cuales  el  magistrado  debe  inhibirse,  dado  que  si  bien  el  art.  59  enumera  seis
razones específicas para su apartamiento (a], b], c], d], e] y f]), adiciona otra causal
genérica (g]) que permite abarcar cualquier otro motivo seriamente fundado. En este
caso se hace mención a que "mediaren circunstancias que, por su gravedad, afecten
su independencia e imparcialidad".

En  este  orden  de  cosas,  la  enumeración  del  artículo  en  estudio  tiene  la  única
utilidad de agilizar el trámite del apartamiento fundado en las causales expresas, para
las que se requerirá menor prueba, pero de ninguna forma pueden interpretarse como
las únicas causales posibles, sino que en cada caso donde no se dé ninguna de las
seis causales expresas, deberá concretarse específicamente la situación que permite
su adecuación a la fórmula prevista en el apart. g).

Se encuentran incluidas, a mi juicio, a través de dicha fórmula —que no se agota en
ellas—, las dos causales genéricas de temor de parcialidad y violencia moral, que en
el  Código  Levene  han  funcionado  como  dos  causales  genéricas  no  escritas,  que
permiten el apartamiento del magistrado por cualquier otra circunstancia no explícita,
pero valedera, que pueda poner en duda la objetividad y/o subjetividad del juzgador.
En  palabras  de  Maier,  el  temor  de  parcialidad  se  configura  cuando  "su  situación
personal [la del juez] respecto del caso —de sus protagonistas, de su objeto— puede
instalar en él, con o sin su concurso voluntario, intereses, prejuicios, o conocimientos
especiales...  La  sospecha  y  no  la  seguridad  de  que  ello  sucede  conforme  a  la
situación  especial  del  juez  frente  al  caso  —situación  que  sí  debe  ser  conocida
perfectamente—, es aquello que funda la exclusión"(50).

Por  otro  lado,  la  violencia  moral  tiene  que  ver  con  "todas  aquellas  circunstancias
que  hacen  que  por  la  historia,  personalidad,  las  características  personales,  la
ubicación, las relaciones con las partes y/o el litigio, el juez no pueda abordarlo con la
necesaria  imparcialidad  que  la  ley  pretende  de  los  órganos  jurisdiccionales"(51).
Dicha causal resulta valedera, a efectos de no obligar a un magistrado que declara él
mismo su imposibilidad de encarar el proceso en forma imparcial, siempre y cuando,
como  ya  se  dijo,  los  argumentos  ciertos  que  fundan  esa  violencia  moral  sean
expresados  en  forma  concreta,  superando  claramente  los  meros  motivos  de
delicadeza.

Debe  recordarse  que  los  jueces  están  obligados  a  avocarse  a  las  causas  que
correspondan  a  su  competencia  y  su  inhibición  debe  estar  motivada  en  una  causal
cierta y concreta, a efectos de no lesionar la garantía de juez natural, descartando los
motivos  de  "delicadeza"  por  no  ser  una  facultad  del  magistrado  entender  en  las
causas.

Expresó la Cámara Federal de Casación que la excusación no puede motivarse con
"un  simple  estado  de  ánimo  de  los  jueces  que  sólo  demuestre  un  exceso  de
susceptibilidad o razones de mera delicadeza, sino que el apartamiento debe fincarse
en motivos lo suficientemente graves como para justificarlo... circunstancia alguna de
entidad  suficiente  para  producir  menoscabo  a  las  garantías  de  ecuanimidad  de
imparcialidad inherentes a la función jurisdiccional"(52).

Dijo la Corte Suprema en el trascendente fallo "Llerena" que "El juez, que no debe
gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los
sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera
alberguen,  el  temor  de  llegar  a  tener  un  juez  enemigo  o  de  cualquier  modo  no
imparcial"(53).

La pretendida puja entre las garantías de juez natural e imparcialidad no resulta ser
tal,  dado  que  aceptada  la  inhibición  o  la  recusación,  el  nuevo  magistrado  será
designado por medio del sistema de turnos y sorteos previamente establecido.

Es  decir  que  los  jueces  tienen  la  obligación  de  avocarse  a  las  causas  que  se
encuentran bajo su competencia, pero a la vez tienen la obligación de inhibirse ante la
existencia  de  cualquier  causal  seria  que  ponga  en  duda  su  imparcialidad  o
independencia.  Así,  el  art.  61,  en  su  antepenúltimo  párrafo,  expresa  que  el  juez
comprendido en alguno de los motivos contenidos en los incs. a), b), c), d), e) y g) —
es decir en este último caso la causal genérica— deberá denunciarlo inmediatamente,
no  bien  conozca  su  situación  respecto  del  caso,  y  apartarse  del  conocimiento  y
decisión  del  proceso  respectivo.  Luego,  el  segundo  párrafo  del  art.  62,  decreta  que
incurrirá  en  falta  grave  y  causal  de  mal  desempeño  el  juez  que  omitiera  apartarse
cuando existiera un motivo para hacerlo o lo hiciera con notoria falta de fundamento.

Respecto  de  las  seis  causales  específicas  expresas  referidas,  el  art.  59  las
enumera como: a) Si intervino en él como acusador, defensor, representante, perito o
consultor  técnico,  si  denunció  el  hecho  o  lo  conoció  como  testigo,  o  si  dio
recomendaciones  o  emitió  opinión  sobre  el  caso  fuera  del  procedimiento;  b)  Si
intervino durante la investigación preparatoria o en el procedimiento de control de la
acusación,  no  podrá  intervenir  en  el  juicio;  si  pronunció  la  decisión  impugnada  no
podrá intervenir en el procedimiento que sustancia la impugnación, ni en su decisión;
c) Si en el caso intervino o interviene su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro
del tercer grado de consanguinidad o por adopción, y segundo de afinidad, quien ha
sido su tutor, curador o guardador o quien está o ha estado bajo su tutela, curatela o
guarda;  d)  Si  él  o  alguna  de  las  personas  mencionadas  en  el  inc.  c)  estuvieren
interesados en el caso o tuvieren juicio pendiente, comunidad o sociedad con alguno
de  los  interesados,  salvo  que  se  tratare  de  una  sociedad  anónima  cuyas  acciones
coticen en el mercado de valores; e) Si él o alguna de las personas mencionadas en
el inc. c) recibieron o reciben beneficios de importancia o son acreedores, deudores o
fiadores de alguno de los interesados, salvo que se tratare de instituciones estatales o
de  entidades  financieras  o  si,  después  de  comenzado  el  procedimiento,  el  juez
hubiere recibido presentes o dádivas de alguno de los interesados, aunque fueren de
escaso valor; f) Si, antes de iniciado el procedimiento tuvo amistad íntima o enemistad
manifiesta con alguno de los interesados, si denunció o acusó a alguno de ellos o fue
acusado o denunciado por alguno de ellos, incluso conforme al procedimiento para el
desafuero o la destitución, salvo que circunstancias posteriores demuestren armonía
entre ambos.

Las  causales  descriptas  en  el  nuevo  art.  59  se  corresponden  sin  demasiadas
modificaciones  sustanciales  —salvo  por  la  del  apart.  b)—  con  las  antes  taxativas
contenidas  en  el  art.  55  del  anterior  ordenamiento,  aunque  en  algunos  casos
agrupadas ahora en forma conjunta —de once causales se pasó a sólo siete—.

Con  buen  tino  se  agregó  en  el  caso  de  la  excepción  prevista  en  el  apart.  d),
respecto de las sociedades anónimas conformadas por el juez o sus relativos con los
interesados en el proceso, que la misma debe cotizar en el mercado de valores, pues
la sola denominación societaria no aseguraba la despersonalización del vínculo entre
los  socios,  tal  como  oportunamente  mencionáramos  al  realizar  el  comentario  crítico
del anterior digesto(54). En cambio se amplió la excepción prevista a continuación —
e)—, reemplazando de la fórmula a los "bancos oficiales o constituidos bajo la forma
de  sociedades  anónimas",  por  "instituciones  estatales  o  de  entidades  financieras",
mucho más general.

La innovación necesaria del ordenamiento impuesto por la ley 27.063, es la nueva
causal objetiva contenida en el apart. b), receptando la doctrina de la Corte Suprema
desarrollada  en  el  ya  referido  precedente  "Llerena"(55),  en  cuanto  a  que  la
intervención precedente de un órgano judicial en la investigación preparatoria o en el
procedimiento  de  control  de  la  acusación,  le  impide  intervenir  en  el  juicio.  Vale
recordar  que  una  disposición  similar  se  hallaba  incluida  en  el  Código  Levene  hasta
ser suprimida por la modificación realizada por la ley 24.121.

Ello  así,  dado  que  como  se  reitera,  el  principio  de  imparcialidad  obliga
necesariamente a que en las dos etapas intervengan dos magistrados distintos, a fin
de asegurar que el juez "contaminado" con todas las pruebas y medidas producidas
en  la  etapa  investigativa,  no  vea  afectada  sus  decisiones  durante  el  juicio  y  se  ciña
estrictamente a las probanzas allí efectuadas(56).

El fallo mencionado fue motivado por una situación aún más cara a la garantía de
juez imparcial, que tenía que ver con la actuación de los jueces correccionales, que
en  muchos  casos  actuaba  en  la  etapa  instructora  prevista  en  el  Código  Levene  y
luego  de  ello,  también  realizaban  el  debate  oral  y  sentenciaban.  Pero  no  sólo  eso,
sino que conforme a los rasgos inquisitivos de ese ordenamiento, el juez correccional
podía materializar él mismo la investigación. Ante dicha anómala situación el más Alto
Tribunal resolvió que "el juez correccional que llevó adelante la instrucción y elevó la
causa  a  juicio,  se  encuentra  impedido  para  realizar  el  juicio  y  dictar  sentencia  con
respecto  al  mismo  hecho,  y  por  ende  debe  elevar  las  actuaciones  al  superior
jerárquico  para  que  por  algún  medio  se  las  remita  a  otro  juez  correccional  para  su
juzgamiento,  y  en  caso  de  que  no  lo  haga,  habrá  motivo  de  recusación  para  el
imputado por temor de parcialidad"(57). Ello motivó luego, la modificación del artículo
reglamentario  en  la  justicia  Criminal  y  Correccional  que  desinsaculaba  los
magistrados correccionales para el juicio oral(58).

Aun cuando no contamos todavía con la Ley de Organización y Competencia de la
Justicia Penal Federal y Nacional, aquella situación extrema no puede darse con este
nuevo ordenamiento. Primeramente, por su corte claramente acusatorio que impide a
los  órganos  jurisdiccionales  realizar  tareas  investigativas,  conforme  a  lo  explicitado
por  la  división  de  funciones  impuesta  por  el  art.  9º.  Pero  además,  porque  con  buen
criterio se estableció la causa de inhibición del apart. b) del art. 59 antes referida, que
impide que un mismo magistrado intervenga en ambas etapas del proceso.

En igual sentido y con mismo fundamento, el art. 198 establece que las actuaciones
de la investigación preparatoria no tendrán valor para fundar la condena, el art. 248,
en  su  párrafo  segundo,  determina  que  el  órgano  jurisdiccional  de  juicio  no  podrá
tomar conocimiento ni solicitar a la Oficina Judicial ni siquiera el auto de apertura, o
las demás constancias de aquélla o del Ministerio Público, reforzando ello la idea de
no contaminación en el juicio con las probanzas de la etapa investigativa.

En  lo  relativo  a  la  técnica  legislativa,  estimo  que  hubiera  sido  preferible  al
agrupamiento  casi  agolpado  de  causales  escogido,  la  división  de  las  mismas,  en
causales objetivas y causales subjetivas, dada su naturaleza.

5.3.2.1. Causales objetivas

Las causales objetivas han sido ubicadas en los aparts. a) y b), relacionadas con la
intervención  anterior  en  el  proceso  del  magistrado.  Se  busca  evitar  que  el
conocimiento del caso que el magistrado tuviera antes de intervenir como juez en el
proceso,  influya  en  su  valoración  de  los  hechos.  Se  busca  evitar  que  la  idea
preconcebida que posee del asunto se torne relevante a la hora de resolver, es decir,
el juicio que ya se ha formado internamente. No se trata de evadir una intencionalidad
encubierta del juzgador, sino impedir que una circunstancia objetiva, determinada por
la percepción experimentada en la situación anterior del juez, actúe en la subjetividad
del magistrado, sin que sea su voluntad al resolver. Su intervención precedente en el
proceso,  en  la  persona  de  cualquiera  de  los  sujetos  descriptos  o  como  órgano
jurisdiccional en la etapa preparatoria, suponen un conocimiento del asunto ajeno al
que un juez debe tener de acuerdo con su rol imparcial.

Entiendo  que  no  debería  haberse  incluido  al  prejuzgamiento  en  la  parte  final  del
apart. a), dado que aun de similares características, se trata de una causal subjetiva.

5.3.2.2. Causales subjetivas

Así las causales subjetivas pueden dividirse metodológicamente en tres grupos.

5.3.2.2.1. Prejuzgamiento

Contenida ahora, como se dijo, en la parte final del apart. a), se configura cuando
"el  juez  formula,  con  anticipación  al  momento  de  la  sentencia,  una  declaración  en
forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus expresiones
permiten  deducir  su  actuación  futura  por  haber  anticipado  su  criterio,  de  manera  tal
que  las  partes  alcanzaban  el  conocimiento  de  la  solución  que  dará  al  litigio  por  una
vía que no es la prevista por la ley en garantía de los derechos comprometidos"(59).

Es decir que no se trata de una situación objetiva ajena a la acción del magistrado,
sino,  por  el  contrario,  de  una  manifestación  inoportuna  de  la  subjetividad  del  juez,
cuando  el  trámite  del  proceso  no  requiera  esa  exteriorización  de  su  opinión.  Ocurre
cuando  "el  juzgador,  sin  que  el  estado  del  proceso  lo  exigiera,  anticipara
indebidamente  su  opinión  sobre  el  fondo  de  la  causa  realizando  consideraciones
prematuras,  o  bien,  que  excedan  el  marco  del  contenido  de  la  cuestión.  No  así
cuando  se  expresan  consideraciones  de  carácter  necesario  para  decidir  cuestiones
introducidas por las partes"(60).
 En otras palabras, el juez no se acota a la cuestión a resolver y adelanta su parecer
respecto de un asunto no sometido, en esa oportunidad, a su consideración.

Por  el  contrario  no  serán  causal  de  prejuzgamiento  "Las  opiniones  dadas  por  los
jueces como fundamento de sus decisiones"(61).

En este caso no se trata de la objetividad del magistrado en su carácter funcional
como  ocurre  con  las  causales  objetivas,  sino  de  su  objetividad  personal  frente  al
asunto  al  que  debe  avocarse.  Si  bien  es  cierto  que  no  es  posible  que  el  juez  actúe
con absoluta asepsia frente al conflicto que debe resolver, dado que resulta imposible
que se desprenda de todas sus experiencias como individuo e ideas preconcebidas,
si  se  espera  de  él  que  actúe  con  "honesta  subjetividad",  evitando  que  su
características  particulares  —v.gr.,  estrato  sociocultural,  ideas  políticas,  vivencias
personales,  etc.—,  tomen  relevancia  a  la  hora  de  resolver  por  encima  de  las
constancias materiales del proceso.

5.3.2.2.2. Interés

Los  aparts.  c),  d)  y  e),  son  los  que,  en  sus  diferentes  variantes,  contemplan  las
causales relacionadas con el interés que el propio magistrado, sus relativos o quienes
se  encuentran  a  él  vinculados  por  negocios  o  societariamente,  pueden  tener  en  el
proceso.

Se  busca  dar  transparencia  al  proceso,  no  sólo  por  el  hecho  de  evitar  algún
comportamiento indebido de algún magistrado que resuelva conforme a fines distintos
de los legítimos, sino además para evitar que aun cuando el juez resuelva conforme a
derecho,  se  genere  en  las  partes  un  temor  de  parcialidad.  Se  trata  en  realidad  de
casos expresamente incorporados que por su obviedad suelen suponer un temor de
parcialidad en las partes. Como bien señala Maier, "Nadie puede decir, por anticipado,
que  un  padre  determinado  no  puede  ser  el  mejor  juez  de  su  hijo...  pero  lo  cierto  es
que esa posición respecto del justiciable establece la posibilidad de ciertos prejuicios,
de ciertos conocimientos especiales por fuera del juicio, que en un extraño no pueden
ser afirmados"(62).

Al  igual  que  en  el  Código  anterior,  el  final  del  apart.  e)  prevé  la  excusación  por  la
comisión  de  un  delito,  éste  es  la  recepción  de  dádivas,  reprimida  por  el  art.  259  del
Código Penal, cuyo bien jurídico protegido resulta similar a la intención que persigue
el instituto en estudio, es decir, otorgar transparencia al proceso, ya que la dádiva no
supone una contraprestación ni una devolución de favores.

El  interés  tiene  que  ver  con  la  búsqueda  de  algún  tipo  de  beneficio  directo  o
indirecto,  no  solamente  económico,  sino  de  cualquier  tipo  que  el  proceso  pueda
generar,  pero  el  mismo  debe  ser  concreto  y  específico.  En  este  sentido,  "Resulta
generar,  pero  el  mismo  debe  ser  concreto  y  específico.  En  este  sentido,  "Resulta
manifiestamente  improcedente  la  recusación  articulada  con  fundamento  en  que
'existe en cabeza de todos los Magistrados que efectivamente ejercen su función en
la actualidad un manifiesto 'interés' en que comportamientos como los endilgados a la
accionada  no  puedan  ser  efectiva  e  idóneamente  juzgados  por  parte  del  Poder
Judicial',  ya  que  se  omite  señalar  cuál  es  el  interés  personal  en  el  pleito  de  los
miembros  del  Tribunal,  máxime  cuando  dicha  causal  se  refiere  a  intereses
económicos o pecuniarios y no se invoca esa circunstancia"(63).

5.3.2.2.3. Amistad y enemistad

Con buen criterio, el apart. f) del art. 59 engloba las causales antes contenidas en
los  incs.  8º,  9º  y  11  del  art.  55  del  Código  Levene,  que  tienen  que  ver  con  las
relaciones  personales  del  juez  con  alguno  de  los  interesados.  Se  encuentra
involucrada concretamente la imparcialidad propia del juzgador, es decir que éste no
se encuentre comprometido con las partes(64).

Primeramente,  el  juez  no  podrá  haber  sido  denunciante  de  alguno  de  los
interesados,  ni  haberse  constituido  como  parte  querellante  en  su  contra,  en  un
proceso  penal  o  contravencional  anterior.  Tampoco  el  magistrado  pudo  haber  sido
denunciado,  ni  querellado  por  uno  de  los  interesados,  ni  promovido  su  desafuero  o
destitución.

La  amistad  entre  el  juez  y  alguno  de  los  interesados  debe  ser  íntima,  es  decir,
sobrepasar el simple conocimiento amistoso, y debe constar debidamente, exigiendo
que "tales estados anímicos se manifiesten a través de actos directos y externos, ya
que están en juego tanto el interés público como el particular"(65).

Resulta  cuestionable  que  en  la  nueva  redacción  tampoco  se  haya  incluido  como
causal  la  íntima  amistad  del  juez  con  los  letrados  de  las  partes,  dado  que  ello  hace
también a la transparencia del sistema y a la búsqueda de una mayor objetividad, por
lo que debe admitirse como causal excepcionalmente. En este punto, no caben dudas
que  la  íntima  amistad  del  magistrado  con  los  letrados  de  las  partes  puede  generar
suspicacias  en  los  demás  sujetos  procesales,  que  debe  suprimirse  con  el  remedio
previsto por este instituto, a efectos de eliminar todo temor de parcialidad que ponga
en  tela  de  juicio  la  transparencia  del  proceso,  sin  que  ello  constituya  un
cuestionamiento a la honestidad del juez, sino por el contrario, una medida destinada
a proteger la honorabilidad de su investidura.

En cuanto a la enemistad, se requiere una manifiesta y concreta relación conflictiva
precedente entre el magistrado y uno de los interesados, no resultando suficiente su
mutua aversión no exteriorizada, ni tampoco será bastante la circunstancia de que, en
el  pasado,  el  interesado  haya  sufrido  otros  reveses  judiciales  en  causas  tramitadas
con anterioridad por el mismo juez.

Respecto  de  la  enemistad  con  los  letrados,  resulta  adecuado  lo  mencionado
respecto  de  la  amistad.  Tiénese  presente  lo  dicho  por  la  Cámara  de  Casación  al
respecto  en  cuanto  a  que  "La  circunstancia  de  que  la  señora  juez  inhibiente  haya
iniciado una querella en contra del abogado del imputado reviste suficiente gravedad
para hacer viable el apartamiento pretendido con invocación de razones de violencia
moral"(66).

Sí  se  han  incorporado  dos  excepciones  para  el  apartamiento  previsto  en  este
apartado. Primeramente, para el caso concreto de enemistad manifiesta, la relativa a
que  luego  del  conflicto  en  cuestión  con  el  interesado,  las  circunstancias  posteriores
demuestren armonía entre ambos.

En  segundo  lugar  y  en  forma  genérica  se  supedita  el  apartamiento  del  juez,
dejándolo a su exclusivo criterio —tanto en caso de amistad o enemistad manifiesta o
por  denuncia—  omitir  su  excusación,  sin  perjuicio  de  informar  a  los  intervinientes
sobre la situación en que se halla. Estimo en este punto, que más allá de que debe
dar a conocer la situación, la nueva inclusión no aporta transparencia a la actuación
jurisdiccional.

5.3.3. Trámite, oportunidad y efectos

En  lo  relativo  al  trámite  de  la  excusación,  el  art.  60  mantiene  casi  idéntica  la
redacción del art. 57 del anterior digesto. Los magistrados deben inhibirse por escrito,
mediante  resolución  fundada  —antes  se  requería  decreto—,  ordenando  la  remisión
de las actuaciones de excusación a su par que corresponda.

Si  el  nuevo  juez  acepta  los  fundamentos  del  magistrado  inhibido,  continuará
interviniendo en la causa, mientras que si considera infundado el apartamiento debe
elevar  la  causa  al  tribunal  con  función  de  revisión  correspondiente  a  su  fuero  y  a  la
etapa en la que se halle el proceso en cuestión.

También en el caso de la recusación se mantiene la misma forma antes prevista, es
decir,  bajo  pena  de  inadmisibilidad,  por  un  escrito  que  indique  los  motivos  y  los
elementos de prueba ante el magistrado cuyo apartamiento se pretende.

Al  establecerse  la  inadmisibilidad,  deben  rechazarse  in  limine  las  presentaciones
que  no  se  hagan  por  escrito,  o  las  que  aun  siendo  escritas  no  indiquen  los  motivos
concretos que la fundan. Sin perjuicio de que el rechazo formal de la presentación por
esos motivos no implica que la recusación no pueda volver a intentarse en el futuro,
cumpliendo los requisitos señalados.

Sí ha variado lo relativo a la oportunidad para recusar, restringiéndola mucho más
que  en  el  Códice  antecesor.  En  el  nuevo  ordenamiento,  la  recusación  deberá
formularse  dentro  de  los  tres  días  de  conocerse  los  motivos  en  que  se  funda,  salvo
que  se  advierta  durante  las  audiencias,  en  cuyo  caso  deberá  plantearse  en  ese
mismo  acto.  En  todo  caso,  el  planteo  será  sustanciado  y  resuelto  en  audiencia.  Los
nuevos  límites,  más  acotados,  resultan  mucho  más  operativos  para  el  proceso  y
acordes a los principios de preclusión y progresividad de los actos procesales(67), por
lo  que  si  se  interpone  tardíamente,  resulta  inadmisibile,  es  decir,  que  caduca  el
derecho.

Sin embargo, dicho acierto se contrapone a la previsión del anteúltimo párrafo del
art. 61 que prevé la posibilidad de reeditar la cuestión al admitir que la resolución de
la excusación no impedirá el trámite de la recusación por el mismo motivo. Cuando la
excusación dio lugar a la intervención del tribunal con facultades de revisión —por no
haber  aceptado  su  intervención  el  juez  receptor—,  no  resulta  práctico  aceptar  la
recusación por idénticos motivos.

En cuanto al trámite, se mantiene el previsto por el Código anterior. Cuando el juez
admitiere la recusación se procederá con arreglo a lo dispuesto para la inhibición. Sin
embargo,  cuando  no  la  admitiera,  se  remitirá  el  escrito  de  recusación  al  tribunal  de
revisión  —de  cuál  se  trate  dependerá  de  la  competencia  material  y  funcional  del
órgano  judicial  cuestionado—,  mas  en  lugar  de  enviarlo  junto  al  informe  que
establecía  el  digesto  anterior,  ahora  se  adjuntará  la  resolución  negativa.  Vale  decir
que en los hechos, debido a la práctica judicial, ello ya sucede sin que haya entrado
en vigencia la ley 27.063. Por otro lado, se suprimió la audiencia previa a la resolución
del  tribunal  de  alzada,  al  que  además  se  le  extendió  un  día  más  el  término  para
decidir la cuestión —72 horas—.

Como  ya  no  se  hace  específica  alusión,  como  caso  diferenciado,  a  la  inhibición  o
recusación  de  un  miembro  de  un  tribunal  colegiado  —que  había  traído  cierta
controversia  en  el  digesto  anterior—,  debe  entenderse  que  será  también  el  tribunal
con  función  de  revisión  el  que  resuelva  la  cuestión  y  no  los  demás  integrantes  del
mismo  tribunal.  Una  vez  entrado  en  vigencia  el  nuevo  procedimiento,  habrá  que
esperar  al  reflejo  de  la  norma  en  la  jurisprudencia,  dado  que  en  la  actualidad,  por
ejemplo, conforme a la acordada 1/1997, la Cámara Federal de Casación Penal no es
competente  para  resolver  las  recusaciones  formuladas  respecto  de  los  magistrados
integrantes de las cámaras de apelaciones(68).

Si bien la actual redacción no aclara que respecto de la resolución del tribunal de
alzada no corresponde recurso alguno, teniendo en cuenta que tampoco se encuentra
entre las decisiones impugnables previstas en el art. 309, la solución es la misma.
 Dicha  falta  de  recurso  resulta  altamente  cuestionable,  teniendo  en  cuenta  la
importancia  de  la  garantía  de  juez  imparcial  que  se  encuentra  en  juego,  y  si  bien  la
Corte  solía  admitir  su  intervención  en  forma  excepcional,  solamente  en  casos  de
"gravedad institucional", con la vaguedad propia que trae aparejado dicho concepto —
que como bien señalan Vigezzi y Bovino(69)—, puede tratarse de cualquier cuestión
sometida  a  debate  referida  a  las  reglas  del  procedimiento  penal,  actualmente  se
admite, con acierto, más ampliamente. Dijo el más Alto Tribunal al respecto que "La
sentencia impugnada, si bien no es definitiva —puesto que no pone fin al juicio, ni se
pronuncia de modo final sobre el hecho imputado— resulta equiparable a tal en tanto
produce un perjuicio de tardía e insuficiente reparación ulterior, ya que se cuestiona la
imparcialidad subjetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por
su  naturaleza  exige  una  consideración  inmediata  en  tanto  constituye  la  única
oportunidad para su adecuada tutela"(70).

Finalmente,  en  lo  relativo  a  los  efectos,  si  bien  la  redacción  resulta  distinta  el
sentido es similar al del Códice anterior, dado que permite que el órgano cuestionado
continúe  su  avocación  si  no  acepta  su  recusación.  Aunque  resulta  razonable,
teniendo en cuenta la relevancia de la garantía en juego, la suspensión del proceso
hasta que el tribunal con función de revisión resuelva, a no ser por los actos urgentes
de instrucción que no admitan demora. Por otro lado, si fuera aceptada por la alzada
la  recusación,  dichos  actos  no  podrán  ser  tomados  en  cuenta  para  fundar  ninguna
decisión  judicial  conforme  a  lo  establecido  por  el  art.  122.  Menos  aún  los  actos
realizados luego de haberse aceptado la recusación o producida la excusación.

Finalmente  se  aclara,  haciendo  alusión  al  principio  de  la  estabilidad  de  la
competencia,  que  aunque  posteriormente  desaparezcan  los  motivos  que
determinaron  las  excusación  o  la  recusación,  la  intervención  de  los  nuevos  jueces
será definitiva(71).

Se ha erradicado la recusación de secretarios y auxiliares antes prevista en el art.
63  del  anterior  digesto.  La  teleología  de  dicha  supresión  parece  obedecer  a  la
prohibición  de  delegación  de  funciones  en  funcionarios,  empleados  y  en  la  oficina
judicial, conforme a lo establecido por los nuevos arts. 9º y 57.

Debe  tenerse  en  cuenta  que  los  únicos  que  resuelven  en  las  causas  son  los
magistrados,  por  lo  cual  la  anterior  inclusión  de  tal  causal  de  apartamiento  no  se
encontraba dirigida a salvaguardar la imparcialidad del tribunal, sino solamente a dar
transparencia al procedimiento, evitando generar virtuales susceptibilidades entre las
partes,  por  lo  cual  nada  impide  que  ello  ocurra  por  disposición  reglamentaria.  En  el
caso  de  recusación  del  secretario  del  tribunal,  el  art.  56  del  RJCC  determina  que
deberá  ser  reemplazado  por  algún  empleado  de  la  misma  Secretaría  que  sea
abogado,  quien  será  designado  ad  hoc  (apart.  a),  o  si  no  hubiere  abogados  o  se
considere que no se encuentran en condiciones, el nuevo secretario se determinará
por el sorteo en la Oficina de Sorteos de la Cámara correspondiente (apart. b), pero si
el juzgado tuviere dos Secretarías se radicará el sumario en la restante (apart. c).
 5.4. A MODO DE COLOFÓN

Como primera aclaración, antes de analizar lo específico del capítulo, cabe recordar
que  como  tantas  veces  se  había  remarcado  al  momento  de  comentar  el  anterior
Código  procedimental,  no  existen  dudas  de  que  un  nuevo  digesto  formal  resultaba
imprescindible, no solamente porque el anterior ya había nacido desactualizado, sino
porque además los progresivos emparchados en su redacción lo han vuelto aún más
caótico e incluso, en muchos aspectos, inaplicable. En ese marco, la sanción de la ley
27.063 es un avance incuestionable, especialmente para quienes consideramos que
un  proceso  acusatorio  era  necesario,  para  reemplazar  los  rasgos  inquisitivos  del
vetusto  ordenamiento  formal.  Sin  embargo,  tampoco  puede  dejar  de  mencionarse,
juntamente con Almeyra (72), que una exposición de motivos hubiera resultado útil a
los fines interpretativos.

En lo relativo al capítulo analizado, varios aciertos pueden resaltarse. Entre ellos, la
separación  de  las  funciones  entre  acusación  y  juzgamiento  con  la  creación  de  los
juzgados con función de garantías, en reemplazo de los juzgados instructores donde
ambas  actividades  se  confunden  con  la  incuestionable  vulneración  a  la  garantía  de
imparcialidad.

En la misma dirección, la amplitud plasmada en el tema de inhibición y recusación,
eliminando  la  anterior  versión  de  numerus  clausus,  otorga  mayor  transparencia  a  la
actuación jurisdiccional y mejores instrumentos para hacer efectiva no sólo la garantía
de  imparcialidad,  sino  también,  en  definitiva,  una  mejor  administración  de  justicia.
Además  se  ha  incluido  la  prohibición  de  que  el  órgano  judicial  que  interviene  en  la
etapa preliminar, participe en el juicio, plasmando así la tesis amplia que ya habíamos
sostenido criticando la redacción anterior.

También  estimo  un  acierto  la  creación  de  la  oficina  judicial,  que  más  allá  de  las
funciones que luego se le adjudiquen, creo contribuirá a una mayor practicidad en la
función judicial, reduciendo la burocracia imperante.

De  igual  modo,  resulta  evidente  que  el  nuevo  sistema  procedimental  está
construido sobre la base de las ideas de simplicidad, celeridad y desformalización —
conforme  lo  declara  expresamente  su  art.  2º—  y  orientado  a  la  resolución  de  la
conflictividad  social  —como  lo  aclara  su  art.  22—,  lo  cual  contribuye  a  hacer  más
operativo  el  sistema  de  justicia  para  todos  sus  usuarios,  acelerando  los  plazos  y
suprimiendo  procedimientos  burocráticamente  innecesarios.  Maguer  de  ello,  en
algunos  casos  la  vaguedad  de  los  conceptos  produce  el  efecto  contrario,  como  por
ejemplo, en lo relativo a las reglas de conexidad, cuya falta de definición precisa hace
prever  la  necesidad  de  amplios  debates  doctrinarios  y  jurisprudenciales,  antes  de
poder  fijarse  estándares  definidos,  con  el  consiguiente  desgaste  jurisdiccional  y
afectación a la seguridad jurídica.

Asimismo, la falta de sanción concomitante con el Código de las leyes de Juicio por
Jurados  y  de  Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional,
hacen  aún  impreciso  el  sistema  y  dejan  demasiadas  particularidades  supeditadas  a
su aprobación.

En  definitiva,  todo  cambio  trae  aparejada  cierta  cuota  de  incertidumbre  y  mucho
trabajo  jurisprudencial  para  fijar  los  nuevos  parámetros  establecidos,  y  aun  con  las
deficiencias señaladas, el horizonte acusatorio, práctico y moderno del nuevo digesto,
resulta  una  bocanada  de  oxígeno  ante  el  asfixiante  espíritu  inquisitivo  del
ordenamiento anterior.

(1)CSJN, "Rosza, Carlos Alberto s/recurso de casación", Fallos: 330:2361

(2)"Esta Corte debe actuar —como lo ha hecho en reiteradas situaciones análogas— con la rapidez
que  exige  la  naturaleza  de  los  intereses  comprometidos,  a  fin  de  evitar  que  ciertas  situaciones
transitorias  que  puedan  presentarse  hasta  la  entrada  en  vigencia  del  nuevo  régimen  normativo,  den
lugar  a  consecuencias  frustratorias  de  garantías  constitucionales  o  de  atolladero  institucional  en  la
administración de justicia".

(3)LEVENE, RICARDO, Manual de derecho procesal penal, t. I, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1993, p.
176.

(4)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, t. II, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 508.

(5)LEVENE, RICARDO, Manual..., cit., t. I, p. 177.

(6)CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 363.

(7)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, 2ª ed., Ad­Hoc, Buenos Aires, 1999, p.
325.

(8)Ratificada por nuestro país con la ley 24.543, promulgada el 17/10/1995.

(9)CSJN, S.1767, XXXVIII, t.328, "Simón, Julio Héctor...", rta. 14/6/2005.

(10)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 319.

(11)Cfr. M AGARIÑOS, M ARIO, "Garantías procesales del derecho procesal penal", Doctrina Penal, año 11,

nro. 44, octubre­diciembre 1998, Depalma, Buenos Aires, p. 631.

(12)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "La jurisdicción ¿ha perdido el poder­deber de decir el derecho? Sobre la
sentencia  penal  condenatoria  en  el  nuevo  CPPN",  LA  LEY  del  15/12/2014,  p.  1,  cita  online:
AR/DOC/4590/2014.

(13)Art. 237.— "El juzgado que inicie contienda de turno no dispondrá la anotación del o los detenidos,
si  los  hubiere,  ni  de  los  de  efectos  pertenecientes  a  la  causa,  a  la  orden  del  otro  tribunal  hasta  que
aquélla quede dirimida".
 (14)Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 38.

(15)Ídem.

(16)CSJN, competencia nro. 165, XXII, "Giner, Gonzalo...", rta. 6/12/1988, Fallos: 311:2607.

(17)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 529

(18)CSJN, competencia nro. 179, XXI, "Salto, María Antonia...", rta. 1/9/1987, Fallos: 310:1694.

(19)CSJN, competencia nro. 215, XXI, "Poli, Carlos Eduardo...", rta. 27/10/1987, Fallos: 310:2156.

(20)CROCIONI,  FRANCISCO  J.,  "Notas  sobre  el  nuevo  Código  Procesal  Penal  de  la  Nación",  LEIVA
FERNÁNDEZ, LUIS F. P. (dir.), Anales de Legislación Argentina, año LXXIV, nro. 34, diciembre de 2014, ps.
14 y ss.

(21)ALMEYRA, M IGUEL Á., "Una primera aproximación al proyecto del nuevo Código Procesal Penal  de
la Nación", Sup. Penal 2014 (noviembre), p. 3, LA LEY, 2014­F, cita online: AR/DOC/4079/2014.

(22)El  nuevo  Código  Procesal  Penal  —ley  27.063—  fue  sancionado  el  4/12/2014,  promulgado  el
9/12/2014  y  publicado  el  10/12/2014,  mientras  que  la  ley  27.097  fue  sancionada  el  17/12/2014,
promulgada el 19/1/2015 y publicada el 27/1/2015.

(23)Dicha ley aprobó el primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la
Justicia  Nacional  al  Poder  Judicial  de  la  Ciudad  Autónoma  de  Buenos,  que  incluye  "Los  hechos  de
tenencia  y  portación  de  armas  de  uso  civil  y  su  suministro  a  quien  no  fuera  legítimo  usuario,
sancionados en el art. 42 bis de la ley Nº 20.429 y en los arts. 189 bis, 3er. párrafo y 189 ter del Código
Penal, todos según ley Nº 25.086, y en los arts. 3º, 4º y 38 de la ley Nº 24.192, cometidos en el territorio
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires...".

(24)Se transfirieron las conductas tipificadas en el Código Penal por los arts. 95 y 96 (lesiones en riña),
106 y 107 (abandono de personas), 108 (omisión de auxilio), 128 y 129 (exhibiciones obscenas), 134 a
137  (matrimonios  ilegales),  149  bis,  primer  párrafo  (amenazas),  150  (Violación  de  domicilio),  181
(usurpación), 183 y 184 (daños), 208 (ejercicio ilegal de la medicina) y los delitos tipificados en las leyes
13.944, 14.346 y art. 3º de la ley 23.592, cuando los delitos se cometan en el territorio de la Ciudad de
Buenos Aires.

(25)Se  transferirán  lesiones  (arts.  89  al  94,  Código  Penal),  Duelo  (arts.  97  al  103,  Código  Penal),
Abuso de armas (arts. 104 y 105, Código Penal), Violación de domicilio (título V, capítulo II, arts. 150 al
152, Código Penal), Incendio y otros estragos (arts. 186 al 189, Código Penal), Tenencia, portación y
provisión de armas de guerra de uso civil condicional, previstos en el art. 189 bis, acápites 2 y 4, Código
Penal, con excepción de los casos en que el delito aparezca cometido por un funcionario público federal
o sea conexo con un delito federal, Impedimento u obstrucción de contacto, tipificado por ley  24.270,
Penalización  de  Actos  Discriminatorios,  conforme  lo  dispuesto  en  la  ley  23.592,  Delitos  y
Contravenciones  en  el  Deporte  y  en  Espectáculos  Deportivos,  conforme  lo  dispuesto  en  las  leyes
20.655 y 23.184 y sus modificatorias, en los aspectos que resulten aplicables a la jurisdicción local, el
supuesto del art. 151 del Código Penal contemplado en el apart. d) precedente, siempre que el hecho lo
cometiere  un  funcionario  público  o  agente  de  la  autoridad  de  la  Ciudad Autónoma  de  Buenos Aires.
También  los  Delitos  Contra  La  Administracion  Pública,  ocurridos  exclusivamente  en  el  ámbito  de  la
Ciudad  Autónoma  de  Buenos  Aires,  cuando  se  tratare  de  actos  cometidos  por  sus  funcionarios
públicos,  o  contra  sus  funcionarios  públicos,  que  atenten  contra  el  funcionamiento  de  sus  poderes
públicos u ocurran en el marco de un proceso judicial que tramite ante los tribunales locales: Atentado y
resistencia contra la autoridad (arts. 237, 238, 239, 240, 241, 242 y 243, Código Penal), Falsa denuncia
de delitos cuya competencia se encuentre transferida a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 245,
Código Penal), Usurpación de autoridad, títulos u honores (arts. 246 incs. 1, 2 y 3, y 247, Código Penal),
d) Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos (arts. 248, 248 bis, 249,
250,  251,  252  1er.  párrafo  y  253,  Código  Penal),  Violación  de  sellos  y  documentos  (arts.  254  y  255,
Código  Penal),  Cohecho  y  tráfico  de  influencias  (arts.  256,  256  bis,  257,  258,  258  bis  y  259,  Código
Penal),  Malversación  de  caudales  públicos  (arts.  260  al  264,  Código  Penal),  Negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265, Código Penal), Exacciones ilegales (arts.
266 al 268, Código Penal), Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (arts. 268 [1], 268 [2] y
268 [3], Código Penal), Prevaricato (arts. 269 al 272, Código Penal), Denegación y retardo de justicia
(arts.  273  y  274,  Código  Penal),  Falso  testimonio  (arts.  275  y  276,  Código  Penal),  Evasión  y
quebrantamiento  de  pena  (arts.  280,  281  y  281  bis,  Código  Penal).  Los  delitos  contra  la  fe  pública,
siempre  que  se  trate  de  instrumentos  emitidos,  o  cuya  competencia  para  emitirlos  sea  de  la  Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Falsificación de sellos, timbres y marcas (arts. 288, 289 inc. 1, 290 y 291,
Código Penal), Falsificación de documentos (arts. 292 al 298, Código Penal). Los delitos vinculados a
materia  de  competencia  pública  local:  delitos  de  los  funcionarios  públicos  contra  la  libertad  individual
(arts.  143  al  144  quinto,  Código  Penal),  siempre  que  fuera  cometido  por  un  miembro  de  los  poderes
públicos  de  la  Ciudad Autónoma  de  Buenos Aires,  Delitos  contra  la  libertad  de  trabajo  y  asociación
(arts.  158  y  159,  Código  Penal),  Estafa  procesal  acaecida  en  procesos  judiciales  tramitados  ante  los
tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, (art. 172, Código Penal), Defraudación (art. 174 inc.
5,  Código  Penal),  siempre  que  el  hecho  se  cometiere  contra  la Administración  Pública  de  la  Ciudad
Autónoma  de  Buenos  Aires,  Delito  contra  la  seguridad  del  tránsito  (art.  193  bis,  Código  Penal),
Desarmado de autos sin autorización, conforme lo prescripto en el art. 13 de la ley 25.761, Profilaxis, en
relación a los delitos tipificados por la ley 12.331, y Estupefacientes, con ajuste a lo previsto en el art. 34
de  la  ley  23.737  conforme  la  redacción  de  la  ley  26.052  (arts.  5º  incs.  c],  e]  y  párrafos  penúltimo  y
último, 14 y 29, ley 23.737 y suministro infiel e irregular de medicamentos, arts. 204, 204 bis, 204 ter y
204 quáter, Código Penal).

(26)CSJN, competencia nro. 1094. XL, "Fernández, Norberto Osvaldo y otra s/robo con armas", rta.
5/4/2005, Fallos: 328:867.

(27)CSJN, "Fernández, Norberto O...", rta. 5/4/2005, LA LEY del 3/8/2005, p. 16.

(28)CSJN, competencia nro. 111, XXI, "Laviano, Néstor Aldo...", rta. 10/3/1987, Fallos: 310:479.

(29)CSJN, c. 1383. XLII, "Viñas, Mauricio Marcelo s/infr. ley 22.421", rta. 5/6/2007, Fallos: 330:2626.

(30)"Las medidas que no admiten dilación... Se entienden por tales: la declaración indagatoria cuando
el imputado se hallare detenido, el levantamiento de la incomunicación, la excarcelación si se la hubiere
solicitado, la implantación del secreto del sumario cuando fuera necesaria, el reconocimiento médico del
lesionado si no se hubiere practicado anteriormente, la autopsia en caso de muerte y toda otra medida
procesal  cuya  demora  pueda  perturbar  el  trámite  de  la  causa  o  influir  desfavorablemente  en  su
instrucción, perjudicar a las partes o incidir en la libertad".

(31)CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, cit., p. 399.

(32)V.gr.,  el  art.  220  del  RJCC  establece  que  "Para  fijar  el  turno  de  los  juzgados  de  instrucción  se
divide la Capital Federal en once distritos judiciales", delimitados en forma específica por el cuadro de
turnos.

(33)Conforme al art. 24, inc. 7º del dec.­ley 1285/1958.

(34)CSJN, D.199.XXXIX, causa nro. 107.572C, "Di Nunzio, Beatriz", rta. el 5/5/2003, CSJN, "Giroldi,
Horacio  D.  y  otro...",  rta.  7/4/1995,  LA  LEY,  1995­D,  462,  con  nota  de  Lino  Enrique  Palacio;  y  CSJN,
c.1757, XL, "Casal, Matías E. y otros".

(35)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "Nulidad de procedimiento y non bis in idem.  El  segundo  mordisco  a  la

manzana",  LA  LEY,  1998­C,  408;  BÁEZ,  J ULIO  C.,  "'Ecos'  de  Quiroga  (repensando  el  artículo  348  del
Código  Penal  de  la  Nación)",  LA  LEY  2005­C,  153,  Sup.  Penal  2005  (abril),  32,  cita  online:
AR/DOC/720/2005;  GHERSI,  SEBASTIÁN,  "Pérdida  de  la  Potestad  acusatoria  y  desorden  procesal",
Revista de Derecho Penal y Criminología, año IV, nro. 2 marzo de 2014, La Ley, Buenos Aires, ps. 122
y ss.; entre muchos otros.

(36)ABOU ASSALI, J ORGE ­ GHERSI, SEBASTIÁN , "La suspensión de juicio a prueba, ¿es posible durante la

instrucción?", Compendio Jurídico, nro. 59, enero/febrero 2012, Erreius, Buenos Aires, ps. 225 y ss.

(37)AGNOLI,  J ULIO  E.  E.,  "La  inconstitucionalidad  del  juicio  por  jurados",  La  Ley  online:
AR/DOC/5623/2012.

(38)GHERSI, SEBASTIÁN, "Pérdida de la potestad acusatoria y desorden procesal", Revista de Derecho
Penal y Criminología, año IV, nro. 2, marzo de 2014, La Ley, Buenos Aires, ps. 122 y ss.

(39)Así lo expresó, por ejemplo, la Dra. Ángela Ledesma, al debatirse la ley 27.064 en el Congreso,
cfr. versión taquigráfica de la reunión plenaria de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales de la
Cámara de Senadores de la Nación, del 6 de noviembre de 2014, p. 13.

(40)BOVINO, ALBERTO,  "Imparcialidad  de  los  jueces  y  causales  de  recusación  no  escritas  en  nuestro
Código Procesal Penal de la Nación", en Problemas del derecho procesal contemporáneo, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 58.

(41)ALMEYRA,  M IGUEL  ÁNGEL  (dir.)  ­  BÁEZ,  J ULIO  CÉSAR  (coord.),Código  Procesal  Penal  de  la  Nación:
Comentado y anotado, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2007.

(42)BOVINO, ALBERTO, "Imparcialidad de los jueces...", cit.

(43)Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, cit., p. 41.

(44)Cfr. BOVINO, ALBERTO, "El caso del secretario natural", Nueva Doctrina Penal, vol. 2005/A, Editores
del Puerto, p. 205.

(45)CSJN, l. 486, XXXVI, t. 328, "Llerena, Horacio...", c. nro. 3221, rta. 17/5/2005, LA  LEY, 31/5/2005
(supl.), nro. 108.970, LA LEY, 31/8/2005 (supl.), nro. 109.331.

(46)BOVINO, ALBERTO, "Imparcialidad de los jueces...", cit.

(47)CNCasación Penal, sala II, c. 6214, reg. nro. 8230.2, "Lerer, Gustavo Daniel...", rta. 16/12/2005.

(48)ACOSTA,  DANIEL  F.,  "Valoración  de  la  conducta  procesal.  Posibilidades  y  límites",  La  Ley  online:
AR/DOC/2761/2005.

(49)CSJN, Fallos: 308:789.

(50)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 559.

(51)SUPERTI,  HÉCTOR,  "Las  garantías  del  juez  imparcial  en  materia  penal",  Revista  Nova  Tesis  de
Derecho Penal y Procesal Penal, nro. 2, marzo­abril 2007, Nova Tesis, Rosario, p. 116.

(52)CNCas ación Penal, sala III, c. 5423, reg. nro. 457.06.3, "Scheller, Raúl Enrique...", rta. 18/5/2006.

(53)CSJN, L. 486, XXXVI, t. 328, "Llerena, Horacio...", cit.

(54)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

cit.
 (55)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,
cit.

(56)Expresó, por ejemplo, la Dra. Ángela Ledesma, al debatirse la ley 27.064 en el Congreso, que el
nuevo  Código  "permite  a  los  jueces  llegar  al  debate  sin  tener  un  conocimiento  previo  de  las
actuaciones",  cfr.  versión  taquigráfica  de  la  reunión  plenaria  de  las  comisiones  de  Justicia  y Asuntos
Penales de la Cámara de Senadores de la Nación, del 6 de noviembre de 2014, p. 14.

(57)Ibídem.

(58)Art. 82 del Reglamento para la Jurisdicción Criminal y Correccional (RJCC): "Cuando los jueces
que actúan en materia correccional hayan clausurado la instrucción, deberán remitir la causa al Oficina
de Denuncias y Sorteos de la Cámara para que desinsacule otro juzgado de idéntica competencia, que
deberá llevar a cabo el juicio respectivo...".

(59)CSJN, s. 14, XXIV, Fallos: 320:1630, rta. 17/7/1997.

(60)CNCrim. y Correc., sala VI, c. 19.727, "Rey, Juan Carlos...", rta. 3/9/2002.

(61)CSJN, Fallos: 318:286.

(62)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 557.

(63)CSJN, vol. 17, XXXIV, "Véliz, Eduardo Rodolfo...", rta. 24/11/1998, Fallos: 321:3220.

(64)SUPERTI, HÉCTOR, "Las garantías del juez imparcial...", cit.

(65)CFed. San Martín, sala I ad hoc, sec. penal nro. 1, c. 380/2004, "Inc de recusación en c. nro. 945",
rta. 2/4/2004.

(66)CNCasación Penal, sala II, c. 683, ref. 817, "Domínguez, Gerardo Luis...", rta. 17/8/1995.

(67)El art. 60 del Código Levene establece: "La recusación sólo podrá ser interpuesta, bajo pena de
inadmisibilidad,  en  las  siguientes  oportunidades:  durante  la  instrucción,  antes  de  su  clausura;  en  el
juicio, durante el término de citación; y cuando se trate de recursos, en el primer escrito que se presente
o  durante  el  plazo  para  interponer  adhesiones.  Sin  embargo,  en  caso  de  causal  sobreviniente  o  de
ulterior  integración  del  tribunal,  la  recusación  podrá  interponerse  dentro  de  las  cuarenta  y  ocho  (48)
horas de producida o de ser aquélla notificada, respectivamente".

(68)CNCasación  Penal,  sala  III,  c.  6012,  reg.  Nro.  455.05.3,  "Chabán,  Omar  E...",  rta.  3/6/2005;  en
igual  sentido,  CNCasación  Penal,  sala  IV,  c.  5425,  reg.  6752.4.,  "Alsogaray,  María  Julia...",  rta.
30/06/2005;  ya  se  había  expresado  en  contrario  BRUZZONE,  GUSTAVO  A.,  "Sobre  la  garantía  de  juez
imparcial", Nueva Doctrina Penal, 1996/B, p. 577, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996.

(69)Cfr.  BOVINO, ALBERTO  ­  VIGEZZI,  SANTIAGO ,  "Recurso  de  casación  y  arbitrariedad  judicial",  en  Los
recursos en el procedimiento penal, 2ª ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 285.

(70)CSJN, XL, c. 13.670, "Pontoriero, Rubén...", rta. 11/7/2006, Fallos: 329:1187.

(71)En  concordancia  con  ello,  el  actual  art.  54  del  RJCC  plasma  el  principio  de  la  estabilidad  de  la
competencia  estableciendo  que  el  magistrado  que  resulte  desinsaculado  para  seguir  el  trámite
continuará "haciéndolo aun cuando desaparecieren las causales...".

(72)ALMEYRA, M IGUEL Á., "Una primera aproximación...", cit.
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 6 ­ El imputado y la defensa. Por José María Orgeira
Capítulo 6 ­ El imputado y la defensa. Por José María Orgeira
Capítulo 6 ­ El imputado y la defensa. Por José María Orgeira
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CAPÍTULO 6 ­ EL IMPUTADO Y LA DEFENSA. POR JOSÉ MARÍA ORGEIRA

6.1. EL IMPUTADO

De acuerdo con el art. 63 del CPP, se denomina imputado "a la persona a la que se
atribuye  la  autoría  o  participación  de  un  delito  de  acuerdo  con  las  normas  de  este
Código".

6.1.1. En el CPP anterior el concepto era más amplio

El  art.  72  claramente  admitía  un  espectro  mayor  de  posibilidades,  desde  la
detención (hipótesis de máxima) hasta cualquier persona "indicada de cualquier forma
como partícipe de un hecho delictuoso".

Por  eso,  en  doctrina  se  admitía  que  alguien  era  imputado  "con  la  mera  indicación
de  que  ha  sido  'partícipe'  de  un  delito,  oportunidad  en  que,  como  tal,  comienza  a
gozar de todos los derechos inherentes a esa condición".

Luis Darritchon, que fue uno de los primeros procesalistas que comentó la reforma
introducida por la ley 23.984, enseña bien que "el imputado es un término amplísimo"
y que abarca "desde el primer acto de imputación, aún antes de iniciarse el proceso"
(1).

6.1.2. El concepto de imputado no depende de decisión jurisdiccional

Ha  sido  una  cuestión  conflictiva  el  reconocimiento  judicial  de  la  condición  de
imputado, porque algunos jueces de instrucción se negaron a aceptar la espontánea
presentación  de  quien  aducía  tal  condición  a  partir  del  momento  en  que  tomaba
conocimiento de que resultaba sindicado por otro, que lo involucraba alguna pesquisa
o, simplemente, que su nombre aparecía en comentarios o crónicas difundidas por el
periodismo.  El  asunto  era  —y  sigue  siendo  importante—  porque  el  hecho  de  ser
imputado torna posible la inmediata intervención en el proceso penal, la presentación
de prueba y, fundamentalmente, el control del trámite de la causa.

En el criterio amplio, se han enrolado Navarro y Daray(2), y Miguel Ángel Almeyra;
éste  explica  bien  que  ser  imputado  es  un  rol  que  no  se  adquiere  por  un  acto  de
jurisdicción sujeto al exclusivo arbitrio del instructor, aunque pide algo más, a mi juicio
no  siempre  imprescindible:  "un  procedimiento  enderezado  subjetivamente  a  una
persona determinada"(3).

Para  Raúl  Washington  Ábalos  "la  condición  de  imputado  se  adquiere  cuando  la
persona es citada por la autoridad (policial o judicial) por atribuírsele participación en
un  hecho  delictuoso...  o  cuando  es  sindicado  como  tal  en  una  denuncia  o  en  una
querella por delito de acción privada (CCrim. Santa Fe, 2ª, 3/4/1952, LA LEY, 66­265)"
(4). Con lo que circunscribe el carácter de imputado cuando menos a una citación de
autoridad pública o mención como parte acusada en denuncia o querella.

Sobre  el  particular  durante  la  vigencia  del  CPPN  anterior  tuve  ocasión  de  señalar
"que la condición de imputado no depende de la oficiosa citación judicial para notificar
los derechos del imputado y no puede ser negada si se dan las condiciones previstas
en  el  art.  72  Cód.  Procesal  Penal",  o  sea,  si  alguien  aparece  como  posible
responsable  de  la  comisión  de  un  delito  o  es  indicado  siquiera  de  cualquier  forma
como  partícipe"(5).  Con  lo  que  amplío  considerablemente  el  espectro  de
posibilidades.

En  una  tesis  intermedia,  similar  a  la  de  Washington  Ábalos,  se  enrola  Miguel
Fenech, quien requiere, cuando menos, "cualquier acto procesal que implique el que
se considere sospechosa a una persona de haber realizado un hipotético delito"(6).

6.1.2.1. Criterio jurisprudencial

Muchas veces los abogados hemos tropezado con la cerrada negativa a aceptar la
inesperada y hasta sorpresiva aparición en escena de quien, invocando su condición
de imputado requería con su defensor ingresar al proceso y controlar la prueba, fue
preciso que los tribunales superiores pusieran orden con la indicación de la correcta
doctrina.  Así,  por  ejemplo,  la  sala  II  de  la  CNCrim.  y  Correc.  Fed.  señaló  en  "De
Jesús, Guillermo", del 8/9/2005, que "por  imputado  debe  entenderse  a  toda  persona
sospechada de criminalidad en cualquier acto inicial de procedimiento, sin necesidad
de que el juez de instrucción formule declaración o emita orden alguna en su contra,
detentando tal carácter quien fue citado a reconocimiento en rueda de personas para
que las víctimas del secuestro los señalaran o no como los perpetradores del delito"
(7).

Sin  embargo,  por  momentos  han  sido  más  claros  los  pronunciamientos  judiciales
que las interpretaciones doctrinales, porque en el Código Procesal Penal comentado
de Miguel Ángel Almeyra se dice que "La mera indicación, por sí sola, no basta para
alcanzar  dicha  condición.  Aquélla,  debe  exteriorizarse  en  el  marco  de  una
investigación  iniciada  por  prevención  policial,  o  bien,  a  raíz  del  impulso  de  la  acción
por  parte  del  Fiscal"(8).  A  nuestro  modo  de  ver,  sólo  es  admisible  si  la  llamada
"exteriorización  en  el  marco  de  una  investigación"  consiste  en  que  haya  un  sumario
abierto  y  que  alguno,  aunque  no  sea  la  víctima  del  delito  ni  el  encargado  de
sustanciarlo,  menciona,  siquiera  como  mera  hipótesis,  la  probabilidad  de  que  haya
intervenido una persona determinada; porque, entonces, a partir de ese momento, si
el  meramente  mencionado  se  entera  y  su  nombre  ha  quedado  registrado  en  alguna
parte, a nuestro juicio es imputado, con todos los derechos inherentes.

Correctamente  la  sala  I  de  la  CFed.  San  Martín,  en  los  autos  "Martínez, Andrés",
del 3/12/1996, sostuvo que "aun no existiendo requerimiento fiscal de instrucción que
imputara  directamente",  se  puede  ser  imputado,  "con  los  derechos  que  ello  implica,
entre ellos, un pronunciamiento sobre su situación procesal".
6.1.3. El concepto de imputado no queda limitado al autor del delito

Esta  aclaración  es  muy  importante,  porque  puede  suceder  que  la  mera
circunstancia de que desde el comienzo de la instrucción sumarial surja con claridad
que  determinada  persona  es  la  que  cometió  el  delito  o  que  dicha  autoría  se
establezca  más  tarde,  para  negar  a  cualquier  otro  la  condición  de  imputado  y  por
ende impedirle el control del proceso, con todas las múltiples posibilidades adversas
que ello implica; por ejemplo, que se esfume la seria sindicación del que ocupaba el
rol protagónico en el hecho y que, ya sin tiempo para seguir de cerca el desarrollo del
trámite del sumario, otro tenga, tardíamente, que asumir una defensa que se le negó
antes, simplemente porque se descartó su participación y no se le permitió asumir el
rol de imputado.

Alberto  Binder  lo  explica  con  suma  claridad:  "El  ser  imputado  es  una  situación
procesal de una persona, que le otorga una serie de facultades y derechos y que, de
modo  alguno,  puede  ser  automáticamente  equivalente  a  ser  el  autor  de  un  cierto
delito  puesto  que  una  persona  absolutamente  inocente  puede  ser  imputada,  no  se
puede  "hacer  de  todo  imputado  un  culpable,  porque  para  decidir  eso  existen  el
proceso y el juicio"(9)

6.1.4. El concepto de imputado en el Código de Procedimientos Penales de la
Provincia de Buenos Aires

De acuerdo con el art. 60 de ese ordenamiento "...se considerará imputado a toda
persona que en cualquier acto o procedimiento se lo indique o detenga como autor o
partícipe de la comisión de un delito...".

Evidentemente  el  texto  legal  es  restrictivo,  como  señalan,  con  razón,  Héctor
Granillo Fernández y Gustavo Herbel. No es feliz la descripción cuando se limita a la
persona que ha sido detenida, porque obviamente se le restringe la libertad a quien
resulta sospechoso como autor o partícipe del hecho delictivo, pero, además, dentro
el  concepto  de  imputado  debería  comprender  otras  situaciones  procesales  que
implican también la indicación de autoría y participación(10).

6.1.5. Corresponde mantener el criterio amplio: no se puede restringir la
6.1.5. Corresponde mantener el criterio amplio: no se puede restringir la
condición de imputado

Aunque  el  art.  63  haya  sido  redactado  de  un  modo  que  torna  indispensable
entender que es preciso la atribución de autoría o participación para poder asumir el
rol  de  imputado,  con  todos  los  derechos  inherentes;  pese  a  que  el  art.  72  del  Cód.
Procesal Penal anterior mencionaba a la persona meramente indicada y el actual no;
me inclino igual por la tesis amplia. Reconozco que, si en los años de vigencia de la
ley 23.984 hubo que luchar muchas veces contra el apego a la necesariedad de una
decisión jurisdiccional, es posible que ahora la litigiosidad sobre el particular crezca,
porque  algunos  fiscales  y  jueces  se  resistirán  a  la  presentación  judicial  como
imputado —y a la designación de defensor­ de aquel que sólo pueda invocar que ha
sido simplemente mencionado o indicado como posible autor.

A  mi  juicio,  resulta  fundamental  que  se  admita  con  amplitud  de  criterio  que  quien
pretende  ejercer  sus  derechos  es  imputado  sin  que  sean  necesarios  mayores
recaudos; o sea, sin retaceos derivados de una tesis restrictiva de este carácter (ver
lo  dicho  ut  supra).  O  sea,  que  el  simplemente  indicado  como  posible  autor  puede
asumir el rol y defenderse por letrado(11).

Se  pueden  dar  situaciones  muy  particulares  en  las  que  únicamente  quien  se
considere  imputado  puede  presentarse  mucho  antes  de  que  lo  convoque  la  justicia.
Por ejemplo, en una investigación cualquiera se busca a alguien que ha sido descripto
como posible autor por la víctima o testigos, proporcionando información detallada de
sus  características  morfológicas  o  datos  sobre  el  lugar  donde  trabaja  o  el  cargo  y
jerarquía  que  tiene  en  determinada  oficina  de  la  Administración  Pública.  Ante  la
divulgación de la noticia, quien cree que razonablemente se está aludiendo a él puede
presentarse  espontáneamente,  invocar  su  condición  de  imputado  y  suministrar  el
descargo que enerve la sospecha en su contra o, excepcionalmente, reconocer que
efectivamente él es la persona a la que se está buscando.

Claro está que me queda una preocupación. Pienso que la admisión del carácter de
imputado no debe ser irrestricta, absoluta y concedida a cualquiera, porque es preciso
evitar  el  ingreso  al  sumario  sin  una  razón  cierta  y  valedera,  admitiendo  que  procure
protagonismo y participación alguien a quien que no le corresponde. Si bastara con la
mera invocación del carácter de imputado, la excusa tornaría posible que el autor del
delito comisionara a otro para que —asistido incluso por un abogado­ tome su lugar,
eximiéndolo de los riesgos procesales, para informarle, paso a paso, el desarrollo de
la investigación, pudiendo incluso distorsionar intencionalmente su desarrollo.

6.1.6. Situaciones en las que sin duda alguna hay imputado
 Es obvio que son imputados los destinatarios de una medida de coerción (art. 177)
y los aprehendidos sin orden judicial (art. 183), particularmente en caso de flagrancia
(art. 184).

También quienes hayan sido objeto de diligencias de averiguación llevadas a cabo
por  las  fuerzas  de  seguridad  en  las  que  se  trate  de  establecer  su  posible  autoría  o
participación  delictiva  (art.  90,  incs.  g]  y  h]). Asimismo,  todos  aquellos  que  resulten
involucrados  en  el  legajo  de  investigación  preparado  por  el  representante  del
Ministerio  Público  (art.  197),  aunque  no  haya  existido  todavía  una  comunicación
formal de imputación.

6.1.7. Por regla, sólo son imputables las personas físicas

Así lo explica bien Clariá Olmedo. Cuando se atribuye una actividad delictiva sólo
puede  dirigirse  la  imputación  contra  los  directores  o  integrantes  de  la  sociedad
anónima o de la entidad civil de que se trate(12).

6.2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO PREVISTOS ENTRE LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES
EN EL TÍTULO PRIMERO DEL LIBRO PRIMERO

Algunos  de  estos  derechos  ya  han  sido  consagrados  antes  en  la  Constitución
Nacional y casi todos se explicitan luego en el art. 64 y en otras disposiciones de este
Código. Se trata de cuestiones fundamentales, ampliamente reconocidas:

6.2.1. Juicio previo (art. 1º)

Contiene la reafirmación de la primera parte del art. 18 de la Constitución Nacional.
Se agrega además que el juicio debe respetar los derechos y garantías establecidos
en  la  Constitución  Nacional,  tratados  [se  alude  a  ellos  como  "instrumentos"]
internacionales de derechos humanos y las normas de este Código(13).
6.2.2. Principios del proceso acusatorio (art. 2º)

Es importante señalar que, entre otras características, se prescribe observar en el
proceso "los principios de igualdad entre las partes", "inmediación" y "publicidad" de
todas las audiencias, salvo las excepciones especialmente previstas.

6.2.3. Principio de inocencia (art. 3º)

Reafirma esta garantía tradicional con recomendaciones sobre la inadmisibilidad de
presentarlo  como  culpable  y  de  que  los  registros  judiciales  y  comunicaciones
contengan  "inscripciones  estigmatizantes  o  que  desvirtúen  el  estado  jurídico  de
inocencia".

Enseña Alfredo Vélez Mariconde que "Simplemente, el imputado es inocente hasta
que sea declarado culpable por sentencia firme"(14).

6.2.4. Derecho a no autoincriminarse (art. 4º)

También surge del art.  18  de  la  Constitución  Nacional;  y  aquí  es  reafirmado  en  el
inc.  c)  del  art.  64.  Puede  callar,  porque  le  asiste  "El  derecho  a  guardar  silencio";  y,
consecuentemente,  a  "no  confesarse  culpable"(15).  Tampoco  "tiene  el  deber  de
declarar la verdad... tiene el señorío o poder de decisión sobre su propia declaración"
(16).

Sobre el particular, Luis Jorge Cevasco expone un pensamiento crítico, porque, si
bien  reconoce  "que  nuestra  tradición  jurídica  admite  que  esta  garantía  incluye  el
derecho  a  no  decir  la  verdad",  entiende  que  "perfectamente  podría  restringirse  el
derecho a mentir"(17). Igualmente, contrario a la lisa y llana aceptación de la mentira
de los imputados y a la tesis de que no corresponde atribuirle consecuencia negativa
alguna,  se  enrola  el  juez  Javier Anzoátegui,  quien  considera  que  la  mendacidad  no
está amparada por el art. 18 de la Constitución Nacional y que, establecida que sea,
debe computarse como indicio de culpabilidad(18).

El ministro de la CSJN, Dr. Carlos Santiago Fayt, objeta y recrimina el desapego a
la verdad de las partes, en un voto que tuvo amplia difusión y que no he tenido tiempo
material para encontrar y citar como corresponde.

En  mi  opinión,  cuando  una  persona  enjuiciada  afronta  cargos  por  la  comisión  de
delitos, debería optar entre callar o decir lo que sabe —fundamentalmente cuando lo
que  habla  no  lo  compromete—,  pero  de  lo  contrario  le  conviene  más  abstenerse  de
mentir, aunque esa falsedad no sea punible en sí misma. Las mentiras "tienen patas
cortas"  y  soy  de  la  idea  que,  cuando  caen,  arrastran  incluso  buena  parte  de  lo
alegado que sea cierto, o quizá absolutamente todo.

6.2.5. Persecución única (art. 5º)

Recoge  la  consabida  inadmisibilidad  conocida  como  non  bis  in  idem,  mencionada
también como ne bis in idem. Garantía al justiciable que proviene históricamente del
derecho de los Estados Unidos (double jeopardy)(19); es una garantía constitucional
propia de los Estados de derecho(20).

6.2.6. Defensa (art. 6º)

Tiene  su  apoyatura  en  el  art.  18  de  la  Constitución  Nacional  y  los  tratados
internacionales  de  raigambre  constitucional:  la  Convención Americana  de  Derechos
Humanos  (art.  8º,  párr.  2º,  inc.  d])  y  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y
Políticos (art. 14, párr. 3º, inc. d]).

El  art.  8º  de  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos  garantiza  la
defensa material formal del imputado; y el tribunal está obligado a nombrarlo, siempre
que tenga las capacidades requeridas, tanto genéricas (matriculado) y específicas (no
encontrarse  impedido  por  causales  inhabilitantes)(21).  Por  otra  parte,  la  defensa
técnica  es  irrenunciable,  lo  que  constituye  un  imperativo  para  los  órganos  del
Estado(22).

La  defensa,  tanto  como  derecho  o  garantía,  suscita  muchas  consideraciones

doctrinales.  Como  bien  explica  Cristina  del  V.  José  de  Cafferata  (23),  es  posible
hablar  de  la  defensa  como  poder,  como  derecho  natural,  como  derecho  primario  y
fundamental y como derecho absoluto. Esto último, según cita a José A. Seco Villalba
"porque lo inviste el individuo frente al Estado y no admite, en principio, limitación que
desnaturalice su esencia"(24).

El derecho a la defensa ha sido desarrollando incluyendo varias facultades para el
imputado:

a) derecho a defenderse por sí, ratificado, pero condicionado en el art. 74, al exigir
que  "ello  no  perjudicare  la  eficacia  de  la  defensa  y  no  obstare  a  la  normal
sustanciación  del  proceso".  La  defensa  propia  es  una  variante  excepcional,  pero,
como  bien  señala  Carlos  M.  de  Elía,  "en  la  mayoría  de  los  casos  el  imputado  debe
recurrir  a  los  conocimientos  de  un  técnico  para  encarar  los  avatares  propios  del
proceso penal"(25).

b) derecho a elegir un defensor de su confianza u optar por un defensor oficial;  lo
que se reitera y amplía en el inc. d) del art. 64. Como señala acertadamente Vázquez
Rossi,  "a  medida  que  avanza  la  configuración  crecientemente  técnica  del  proceso,
cada vez es mayor la importancia y participación del defensor y menor la del propio
imputado"(26).

c)  primacía  de  su  voluntad  sobre  la  de  su  defensor,  que  se  reitera  en  el  art.  74,
cuarto  párrafo  (ver  6.4.6  y  6.8.11).  Se  precisa  mejor  en  el  art.  6º,  al  señalar  que  la
voluntad del imputado debe ser "expresada clara y libremente". Guarda relación con
lo señalado en el art. 74: "la actuación de un defensor técnico no inhibe el derecho del
imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo" (ver 6.3.8.5). Sobre
el  particular,  ver  lo  que  enseña  José  Cafferata  Nores  en  Introducción  al  derecho
procesal penal(27).

Al tratar la impugnación de las decisiones, se prescribe que "El defensor no podrá
desistir  de  los  recursos  interpuestos  sin  mandato  expreso  de  su  representado,
posterior  a  su  interposición"  (art.  302,  segundo  párrafo),  lo  que  puede  originar
complicaciones,  si  se  exige  la  firma  del  imputado  en  el  escrito  de  desistimiento,
habida cuenta de que puede tornar imposible un acuerdo beneficioso para él.

Pero  la  situación  más  compleja  se  presenta  cuando  es  el  imputado  el  que  quiere
consentir  y  su  defensor  apeló  la  sentencia  condenatoria,  lo  que  ha  sido  tratado  en
fallos plenarios de la CCiv. y Com. que se pronunciaron por la primacía de la voluntad
del  condenado,  y  otro  tanto  la  CSJN;  pero,  con  la  condición  de  la  notificación  del
pronunciamiento se haya efectuado en presencia del defensor (ver 6.8.11).

6.2.7. Juez natural (art. 7º)
6.2.7. Juez natural (art. 7º)

Una vez más, lo encontramos antes en el art. 18 de la Constitución Nacional.

6.2.8. Imparcialidad e independencia (art. 8º)

Si bien siempre se ha considerado inadmisible la parcialidad de los integrantes del
Poder Judicial, no está mal que se lo destaque aquí, entre los principios y garantías
fundamentales, porque para cualquier imputado —y también para las víctimas de los
delitos— no es admisible que intervengan jueces amigos o jueces enemigos.

Sin  embargo,  creo  que  quienes  legislaron  sobre  el  particular  se  han  quedado
cortos,  porque  igual  garantía  de  imparcialidad  e  independencia  debe  exigirse  a  los
fiscales,  máxime  en  un  sistema  procesal  acusatorio  y  en  que  desde  la  reforma  de
1994,  según  el  art.  120  de  la  Constitución  Nacional,  "El  Ministerio  Público  es  un
órgano  independiente  con  autonomía  funcional  y  autarquía  financiera"  y  cuyos
miembros "gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones".

6.2.9. Separación de funciones (art. 9º)

Señala  claramente  la  inadmisibilidad  de  actos  jurisdiccionales  para  el  Ministerio
Público  y  los  de  investigación  para  los  jueces.  Nuevamente  aquí  se  advierte  que
están previstas las consecuencias negativas que tendrán los primeros si incurren en
mal desempeño, pero se omite toda consideración similar respecto de los fiscales.

Obviamente  que  el  cumplimiento  a  rajatabla  de  esta  garantía  favorece  a  los
imputados, porque la extralimitación de funciones no encuentra remedio fácil cuando
se mezclan las facultades. Entonces, quien debe garantizar interviene activamente en
la investigación y el representante del Ministerio Público hace la vista gorda o tira para
el mismo lado que juez en vez de exigir su imparcialidad y el respeto de las reglas de
orden público.
6.2.10. Apreciación de la prueba (art. 10)

Se  mantiene  el  sistema  de  valoración  de  los  jueces  por  libres  convicciones  —que
ya está en práctica desde la aplicación de la ley 23.984(28)—, pero hay aquí mayor
precisión  conceptual,  al  indicar  que  se  deben  observar  "las  reglas  de  la  lógica,  los
conocimientos científicos y las máximas de la experiencia". Sin embargo, se vuelve a
omitir toda referencia a la aplicación de las mismas reglas para el Ministerio Público.

6.2.11. In dubio pro imputado (art. 11)

Se  reitera  el  antiguo  in  dubio  pro  reo  con  una  denominación  más  acorde  con  la
inadmisibilidad de estigmatizar a la persona enjuiciada, máxime que si efectivamente
impera  la  duda  no  habrá  condenados;  y  entonces  no  será  correcto  sostener  que  el
"reo" fue favorecido por imperio de la duda.

6.2.12. Derechos de la víctima (art. 12)

Entre  los  derechos  y  garantías  que  enuncia,  interesan  especialmente  la  facultad
que  se  les  otorga  de  "participar  en  el  proceso  penal  en  forma  autónoma"  y  la
obligatoriedad  del  Estado  de  recibir  sus  denuncias  o  reclamos,  poniendo  en
funcionamiento todos los mecanismos legales.

Todo  es  importante,  pero  desde  el  punto  de  vista  particular  del  imputado,  lo  más
trascendente  es  que  aunque  el  Ministerio  Público  se  desinterese  el  proceso  penal
puede seguir adelante por el solo impulso de la víctima del delito.

6.2.13. Protección de la intimidad y privacidad (art. 13)

En buena medida se abreva de nuevo en el art. 18 de la Constitución Nacional. Las
garantías anunciadas aquí aparecen ratificadas y desarrolladas en otras disposiciones
del mismo Código.

6.2.14. Regla de interpretación (art. 14)

Reitera  principios  que  ya  están  en  vigencia,  relativos  a  no  usar  interpretaciones
restrictivas  que  coarten  la  libertad  personal  o  limiten  un  derecho:  y  también  la
inadmisibilidad  de  la  interpretación  extensiva  y  la  analogía.  Todos  estos  límites,
claramente establecidos, se reflejan después al abordar distintos tópicos del CPPN.

6.2.15. Condiciones carcelarias (art. 15)

Se  corresponde  con  la  última  parte  del  art.  18  de  la  Constitución  Nacional.
Contiene,  como  en  nuestra  Ley  Fundamental,  garantías  para  imputados  y  para
condenados:  alojamiento  en  lugares  habilitados  y,  cuando  menos,  mínimas
condiciones  de  salubridad;  no  empeorando  las  condiciones  de  encerramiento  a
detenidos y presos.

6.2.16. Restricción de derechos fundamentales (art. 16)

Tiende  a  mantener  su  plena  vigencia,  tornando  posible  su  restricción  sólo  "de
conformidad  con  los  principios  de  idoneidad,  razonabilidad,  proporcionalidad  y
necesariedad".  A  mi  juicio,  nunca  habrá  extralimitaciones  si  se  actúa  o  decide  con
razonabilidad, criterio que es suficiente y comprende a todos los otros.

6.2.17. Restricción a la libertad (art. 17)
6.2.17. Restricción a la libertad (art. 17)

Privilegia a la libertad, indicando, como únicas excepciones, "el real peligro de fuga
u obstaculización de la investigación". La restante advertencia trata una obviedad: la
imposibilidad  de  encarcelar  sin  elementos  de  prueba  suficientes  para  imputar  delito
reprimido con pena privativa de la libertad.

Para  advertirlo,  basta  con  mirar  sólo  un  poco  más  arriba:  la  exigencia  de
razonabilidad.  Pero  alguna  vez  nos  enseñó  el  maestro  Jiménez  de Asúa  que  estos
aparentes apresuramientos o advertencias innecesarias del legislador son útiles para
que, aun sin mucho conocimiento jurídico, nadie se equivoque. Y en la defensa de un
imputado sometido a una evidente injusticia, nunca está mal poder invocar una regla
básica de procedimiento.

6.2.18. Justicia en un plazo razonable (art. 18)

Se  enfatiza  el  "derecho  a  una  decisión  judicial  definitiva  en  tiempo  razonable",
previniendo  que  el  retardo  o  las  dilaciones  indebidas  reiteradas  "constituirán  falta
grave  y  causal  de  mal  desempeño  de  los  magistrados". Advierto,  una  vez  más,  que
nada se dice en esta parte fundamental del Código sobre la incidencia generada por
el mal desempeño de los representantes del Ministerio Público.

6.2.19. Sentencia (art. 19)

Las  afirmaciones  que  aparecen  aquí  no  llaman  la  atención,  porque  se  reiteran
garantías  que  se  han  venido  aplicando:  sentencia  definitiva,  inadmisibilidad  de  la
abstención  por  oscuridad  o  ambigüedad  de  la  ley,  no  retardar  indebidamente  las
decisiones [ya está en el art. 18] y no "utilizar los fundamentos de las decisiones para
realizar  declaraciones  o  afirmaciones  que  no  incidan  en  las  decisiones".  Esto  último
implica  atenerse  al  objeto  procesal(29)y  a  la  cuestión  controversial  que  sea  preciso
tratar, sin incurrir en divagaciones.

6.2.20. Motivación (art. 20)
6.2.20. Motivación (art. 20)

La necesariedad de explicitar los fundamentos de hecho y de derecho, casi en su
totalidad, aparece prescripta en el art. 10, donde se aclara bien cuál es la base en que
se deben apoyar las libres convicciones.

Vale,  nuevamente,  incorporar  estas  recomendaciones  porque  quizá  es  mejor

remarcar  que  no  alcanza  con  la  cita  de  documentos,  las  "afirmaciones  dogmáticas
[propias  de  las  íntimas  convicciones],  ficciones  legales,  expresiones  rituales  o
apelaciones  morales"  [también  prohibidas  en  el  art.  19  precedente).  Igual,  reitero,
nunca  está  de  más  decir  estas  cosas,  porque  los  que  durante  muchos  años  hemos
transitado  por  distintos  tribunales  estamos  cansados  de  comprobar  cuántas  veces
jueces  y  fiscales  incurren  en  la  mera  enunciación  de  pruebas  y  la  repetición  de
muletillas  que  sólo  se  pueden  remediar  casando  las  piezas  jurídicas  en  las  que
aparecen con la invocación de la arbitrariedad nulificante.

6.2.21. Derecho a recurrir (art. 21)

La aptitud del imputado para apelar la sanción penal que se le haya impuesto ante
otro juez o tribunal con facultades amplias, explicita la garantía del doble conforme y
deja bien en claro que los llamados a revisar la condena no tienen límite alguno para
ello.

La  garantía  está  prevista  en  el  art.  8º,  párr.  2º,  h),  de  la  Convención  Americana
sobre  Derechos  Humanos  y  en  el  art.  14,  apart.  5º,  del  Pacto  Internacional  de
Derechos Civiles y Políticos, que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN).

Sobre esta garantía resultan liminares los fallos de la CSJN en los casos "Giroldi"
—sobre  la  inexistencia  de  límite  temporal  de  la  pena  que  impida  la  doble  instancia
—(30)y  "Casal"(31)—sobre  la  revisión  amplia  de  la  sentencia  condenatoria—,  que
tienden  a  resguardar  el  derecho  real  de  defensa  en  juicio  y  enervar  definitivamente
todo exceso ritual manifiesto.

Sobre el derecho a recurrir se vuelve en "Control de las decisiones judiciales", arts.
297  a  304.  Y  sobre  la  primacía  de  la  voluntad  del  condenado,  siempre  que  tenga
realmente  una  defensa  técnica  hay  precedentes  de  la  CCiv.  y  Com.  y  la  CSJN  (ver
6.8.11).

Mariano Cúneo Libarona nos dice bien que "El derecho a recurrir ante un Tribunal
Superior se ha convertido en una pieza fundamental del debido proceso penal"(32).
6.2.22. Solución de conflictos (art. 22)

Se  deja  de  lado  la  condena  como  mera  e  ineludible  retribución  punitiva  para  el
imputado, y se tiende "a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de
la armonía entre sus protagonistas y a la paz social". Por eso, para gusto de algunos
y disgusto de otros, muchos casos se resolverán sin imposición de una sanción penal
por varios mecanismos de justicia alternativos, que más adelante se explicitan.

6.2.23. Participación ciudadana (art. 23)

Se relaciona con la puesta en vigencia del juicio por jurados previsto en los arts. 24,
75 —inc. 12— y 118 de la Constitución Nacional,  enjuiciamiento  con  la  participación
de  ciudadanos  que  no  está  en  vigencia  todavía.  La  mención  de  ciudadanos  deja  de
lado  la  posible  incorporación  de  los  habitantes  que  no  sean  nacionales  de  nuestro
país(33).

6.2.24. Diversidad cultural (art. 22)

Resuelve un problema muy serio, porque hay hechos en los que resultan imputados
"los miembros de un pueblo originario" que no tienen la menor noticia de la punibilidad
de su comportamiento.

Por lo que muchas veces es una afirmación meramente dogmática sostener, para
castigarlos, que el derecho se reputa conocido por todos, ya que estos "transgresores
de  las  leyes  penales"  —que  reprimen  incluso  hasta  la  falta  de  empadronamiento—
nunca  consideran  que  algunas  de  sus  conductas  están  prohibidas  en  nuestra
legislación  nacional.  Por  eso,  aquí  se  advierte  a  las  fuerzas  de  seguridad,  los
representantes  del  Ministerio  Público  y  jueces  que  "se  deberán  tener  en  cuenta  sus
costumbres en la materia".
 6.3. OTROS DERECHOS DEL IMPUTADO EN EL ART. 64 DEL CPPN

Aparecen descriptos en los once incisos del art. 64, desde la letra a) hasta la letra
k). Muchos de ellos guardan relación con los que tratamos antes (ver 6.2.1 a 6.2.24) y
los que vamos encontrar todavía más adelante.

6.3.1. Derecho a ser informado de las razones de su aprehensión o detención y
de ser conducido sin demora ante un juez (inc. a])

En la actualidad también se lleva a cabo una diligencia de estas características: 1)
hacer saber al imputado las razones de su privación de libertad; 2) la autoridad que la
ordenó;  3)  entregarle  copia  de  la  orden  respectiva;  4)  a  dónde  será  conducido  para
que se decida sobre su situación procesal.

Como  contrapartida  de  este  derecho  del  imputado,  entre  las  obligaciones  a  cargo
de  las  fuerzas  de  seguridad  se  precisa  que,  cuando  éstas  proceden  al  arresto,
detención  o  incomunicación  de  personas,  tienen  el  deber  de  "informarles  sus
derechos  en  forma  inmediata  y  comprensible"  (art.  90,  inc.  k]). Y  del  mismo  art.  64,
inc. a), surge que, si hubiere copia de la orden de detención, la autoridad que lleva a
cabo la diligencia tiene que entregársela al imputado.

En  cuanto  al  traslado,  se  zanja  toda  posibilidad  de  dilación  innecesaria  entre  el
momento de la detención y el trámite posterior, disponiéndose que el imputado "debe
ser conducido ante el juez sin demora" (inc. a], última parte).

6.3.2. Derecho a que se le comunique la privación de libertad a un pariente o a
cualquier otro destinatario que el imputado indique (inc. b])

Aunque  es  de  práctica  permitirle  al  detenido  que  le  avise  a  alguien,  o  que  la
autoridad  lo  haga  a  su  pedido,  dejando  constancia  escrita,  la  cuestión  ha  sido
incorporada al Código con mucho mayor detalle, porque ahora el que resulta privado
de  libertad  puede  elegir  a  alguien  de  su  familia  y,  además,  en  la  nómina  figura
también  la  "persona  de  su  confianza",  que  puede  ser  un  amigo  o  un  abogado;  o
alguien de una asociación o "entidad".

Advierto que, del modo minucioso que se prescribe, el derecho del detenido es muy
amplio; éste puede hacer que le informen lo que le está pasando a cualquiera, incluso
al periodismo. No hay censura alguna posible. Pero también observo que el detenido
debe optar por un determinado destinatario del aviso, y no varios. Lo que no tornaría
ilegal, sin embargo, que en definitiva la comunicación la reciba más de uno.

Cuando se trate de extranjeros, será el detenido el que deberá decidir si se llama al
representante  diplomático  del  Estado  de  su  nacionalidad;  y,  en  caso  afirmativo,  si
quiere  tener  una  entrevista  con  alguien  de  la  embajada  o  consulado  que
correspondiere. Porque, quizá, él prefiera que no se enteren de su situación, ya que la
información a los connacionales de pronto puede "revolver el avispero", sacando a la
luz una cuenta judicial pendiente en su país de origen.

Pero lo cierto es que nada queda para sobreentender. Está muy claro que el acta
que  labre  la  autoridad  deberá  contener  todos  los  datos  proporcionados  por  el
imputado y cualquier otro que se haya podido reunir para concretar el aviso y, quizá,
en  acta  posterior,  el  resultado  obtenido;  todo  ello  con  transcripción  de  números
telefónicos, nombres completos y domicilios. Si fuera necesaria la retrasmisión de la
diligencia,  constará  además  la  individualización  de  la  dependencia  que  recibió  el
cometido, el funcionario interviniente y su resultado.

6.3.3. Derecho a callar (inc. c])

Es el punto de partida del derecho a no autoincriminarse previsto en el art. 4º (ver
6.2.4). Lo tratamos también a continuación.

6.3.3.1. Disposiciones legales y alcance de la negativa

El derecho de negarse a declarar está amparado por la Constitución  Nacional,  en
cuyo art. 18 se establece "que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo".
Y  lo  recoge  este  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación  en  su  art.  4º:  "Derecho  a  no
autoincriminarse"  (ver  6.2.4).  Obviamente,  que  por  lógica  consecuencia  es
inadmisible valorar en sentido adverso dicha negativa: nunca podrá ser tomada como
admisión  de  autoría  en  los  hechos  objeto  de  investigación  ni  como  indicio  de
culpabilidad.

Aunque  aquí  se  la  relaciona  con  no  hablar  sobre  lo  que  sucedió,  qué  hizo,
comprende  además  el  no  proporcionar  datos  sobre  su  identidad  real  o  no  indicar
ninguna, por lo que, salvo que la autoridad la establezca por huellas dactiloscópicas o
cualquier otro sistema de averiguación, será simplemente un "NN".

Se  reitera  el  derecho  del  imputado  a  negarse  a  declarar  cuando  se  trata  el
desarrollo de su declaración (art. 70). Allí, se enumeran las posibilidades de las que
dispone:  1.  derecho  a  declarar;  2.  derecho  a  abstenerse  total  o  parcialmente.  Estas
variantes se entienden bien, porque una cosa es dar una versión defensiva, en vez de
no abrir la boca en momento alguno, y otra más compleja responder a las preguntas
que  se  le  formulen,  habida  cuenta  que  del  art.  69,  tercer  párrafo,  se  desprende  la
facultad  judicial  de  interrogar;  y  también  de  acuerdo  con  el  art.  261  (último  párrafo),
durante  la  audiencia  del  debate  "las  partes  podrán  formularle  preguntas  o  requerirle
aclaraciones".

Una  cuestión  de  sumo  interés  es  la  relativa  al  imputado  que  no  hace  uso  del
derecho  de  negarse  a  declarar,  pero  miente  al  efectuar  su  descargo(34),  con
consecuencias  que  pueden  ser  todavía  más  negativas  que  las  producidas  cuando
decide guardar silencio. Esto último lo desarrollo seguidamente en 6.3.3.2 y 6.3.3.3.

6.3.3.2. Consecuencias no queridas de la negativa a declarar

Aunque la garantía de negarse a declarar es inmemorial y aparece por todas partes
en  nuestra  legislación,  los  que  leemos  dictámenes  y  resoluciones  emanadas  de
jueces  y  tribunales,  estamos  acostumbrados  a  encontrar  disquisiciones  con  sentido
negativo,  tales  como  "informado  el  imputado  de  los  hechos  no  aportó  prueba  o
explicación alguna, amparándose en la negativa a declarar" o "se le dio la oportunidad
de enervar los cargos, pero no colaboró brindando una explicación".

Se  trata  de  argumentos  que  lisa  y  llanamente  ni  siquiera  se  pueden  esgrimir,  sea
con  picardía  o  con  falsa  inocencia;  y  a  veces  no  quedan  por  escrito,  pero  tienen
directa relación con la declaración de culpabilidad. Parecen olvidar que defenderse es
un derecho, pero nunca una obligación válidamente determinante de la condena del
que la rehúsa.

6.3.3.3. Uso prudente de la negativa a declarar
6.3.3.3. Uso prudente de la negativa a declarar

Claro  está  que  abogados  noveles  —y  otros  que  no  lo  son  tanto—  y  muchos
defensores  oficiales  atribuyen  a  esta  facultad  de  negarse  a  declarar  el  valor  de  una
panacea,  cuando  no  lo  es;  al  menos  no  siempre  lo  es;  ¡no  nos  equivoquemos!
Guardar silencio es legal —y más sencillo para el que no tiene nada bueno que decir
—, pero si el imputado está en condiciones de hablar, si puede defenderse, es mejor
que lo haga, porque al menos acelerará el descubrimiento de la verdad y quienes lo
juzguen  encontrarán  más  fácilmente  los  elementos  de  juicio  o  las  pruebas
coadyuvantes que el imputado les proporcione para que se decida su desvinculación.
Es que, insisto, por lo común el silencio no se menciona como un demérito, pero, con
frecuencia, con esta postura procesal se llega a la declaración judicial de culpabilidad.

¡Cuántas veces hemos tenido noticia de procesos en los que personas inocentes,
que hicieron lo que debían hacer, que no incurrieron en conducta delictiva, se negaron
a  declarar,  antes,  durante  y  después  (alentados  o  con  el  beneplácito  de  sus
abogados, que así perdieron menos tiempo en las audiencias), dejando entonces en
pie imputaciones falsas y testimonios cargosos, fruto de la mala fe de ciertas víctimas
y  de  algunos  testigos,  o  de  errores  de  criterio! Y  así,  el  silencio,  sostenido  desde  la
etapa inicial hasta la conclusión del debate, muchas veces termina mal; y habría sido
mejor explicar cuándo, cómo y por qué se obró o se dejó de hacer, dando, asimismo,
las explicaciones coadyuvantes sobre la corrección del comportamiento observado o
la imposibilidad de llevar a cabo una conducta distinta.

Y la incongruencia mayor se ha dado en casos todavía más sorprendentes, cuando
el  imputado  brindó  buenas  explicaciones  en  la  etapa  sumarial  o  contestó  una
demanda civil contemporánea por daños y perjuicios —exponiendo sobre los mismos
hechos—, pero, luego, asesorado por abogados noveles o mal informados, aceptó su
consejo profesional sin sentido ("negate a declarar") y afrontó entonces, en silencio, el
juicio oral. Dejó pasar de ese modo la mejor oportunidad para brindar la versión real y
coherente de lo sucedido, omitiendo suministrar datos o indicar pruebas de descargo
fundamentales.  Se  abstuvo  así  dar  explicaciones  —lo  que  habría  estado  favorecido
por  la  inmediación  de  los  jueces—,  cuando  nada  tenía  para  esconder  o  soslayar;
resultando vencido a la postre por requerimientos acusatorios del Ministerio Público y
del particular damnificado, sin barrera alguna de contención que equilibrara la balanza
e  impidiera  un  pronunciamiento  condenatorio,  cuando  lo  justo  hubiera  sido  la
absolución.

6.3.4. Derecho a la asistencia letrada (inc. d])
6.3.4.1. Claramente admitido

Si  bien  se  trata  de  un  derecho  que  ya  había  alcanzado  un  amplio  desarrollo  en
nuestra  legislación,  en  este  Código  es  objeto  de  un  tratamiento  más  minucioso,
porque,  no  sólo  se  le  da  al  imputado  la  posibilidad  de  elegir  un  abogado,  sino  de
mantenerlo  mientras  le  inspire  confianza.  Aparece  ante  todo  entre  los  principios  y
garantías procesales en el art. 6º (ver 6.2.6) y lo está ratificando el texto del art. 74. El
mandato del defensor subsistirá mientras no fuere revocado.

Cabe  señalar  que  "la  defensa  técnica  es  un  derecho  propio  e  intransferible  del
imputado, que puede concebirse como emanación del derecho material de defensa"
(35). Por eso, la propuesta de defensor que haga cualquier persona de la confianza
del  imputado  (prevista  en  el  art.  74,  segundo  párrafo)  requiere  ineludiblemente  la
aquiescencia de éste, que es quien en definitiva el que lo puede nombrar.

El  imputado  puede  designar  defensor  desde  el  inicio  ("la  primera  actuación  del
procedimiento") hasta el final ("completa ejecución de la sentencia que se dictare"); y
no hay limitación en el número de los abogados, a diferencia de lo que ocurre en el
Cód. Procesal Penal anterior (art. 105) que impide tener simultáneamente a más de
dos.

Y  de  nuevo  encontramos  reiterado  el  derecho  a  designar  defensor  al  tratar  la
investigación previa a su formalización, a partir del momento en que "el posible autor
del delito estuviere individualizado" (art. 220, párrafo segundo).

6.3.4.2. Defensa propia

Este  derecho  aparece  entre  los  principios  y  garantías  procesales  (art.  6º),  pero,
como señalamos allí (ver 6.2.6), está condicionado luego en el art. 74 a que "ello no
perjudicare  la  eficacia  de  la  defensa  y  no  obstare  a  la  normal  sustanciación  del
proceso", porque, de lo contrario, el juez designará a un defensor público.

Esa posibilidad de defenderse a sí mismo debe ser analizada en el caso concreto,
porque, si aparejara un perjuicio a su defensa o entorpeciera el desarrollo del juicio, el
pedido  puede  ser  denegado  mediante  auto  fundado(36);  y  también  puede  suceder
que,  sobre  la  marcha,  advertidos  los  problemas  que  genera  la  autodefensa,  se
revoque su admisión. Mientras el juez no la acepte, debe designar al defensor oficial
en  turno(37);  y  si  su  decisión  final  fuere  negativa,  el  imputado  puede  nombrar  a  un
defensor de su confianza, sin perjuicio de apelar, insistiendo en su aptitud procesal.

En  un  caso  concreto,  se  ha  dispuesto  la  nulidad  del  decreto  de  elevación  a  juicio
debido  a  que  el  juez  de  instrucción  desoyó  el  alegato  de  la  imputada,  que  pedía
asumir personalmente su defensa porque carecía de comunicación con la defensora
oficial  y  solicitaba  además  su  sobreseimiento  sobre  la  base  de  las  pruebas  cuya
realización postuló(38).

6.3.4.3. Designación del defensor por terceros

Cuando  el  imputado  está  detenido  se  le  asigna  posible  papel  protagónico  a  una
persona de su confianza —amigo o pariente—, que puede proponer a un determinado
letrado defensor. Pero la última palabra la tiene finalmente el imputado.

6.3.4.4. El imputado "designa" defensores

Sobre la designación de defensores debo hacer dos comentarios muy importantes.
En  primer  lugar,  que,  tanto  antes  como  ahora,  con  este  nuevo  ordenamiento  el  que
"designa" es el imputado; "no propone", nombra defensores.

Se  trata  de  una  cuestión  en  la  que  por  lo  común  se  tropieza  con  trámites
burocráticos,  porque  en  los  tribunales  hay  cierta  resistencia  a  entenderlo
correctamente,  sobre  todo  cuando  la  comunicación  del  imputado  se  presenta  por
escrito  en  la  dependencia  judicial  correspondiente  y,  pese  a  que  es  refrendada
también por el letrado escogido —o al menos uno de ellos—, la respuesta en la mesa
de  entradas  o  en  boca  del  sumariante  es  "pasa  a  despacho  la  propuesta  y  espere
cédula  de  notificación";  convocatoria  que  se  puede  concretar  en  días  posteriores;  y
muchas  veces  no  se  sabe  de  antemano  cuánto  tiempo  después,  sin  que  mientras
tanto  el  profesional  dispuesto  a  cumplir  su  cometido  tenga  acceso  al  legajo  y,  con
frecuencia, ni siquiera consigue tomar conocimiento de su contenido, saber cuál es el
hecho  investigado;  y  todas  las  demás  circunstancias  imprescindibles  para  "estar  en
autos",  tener  una  idea  del  objeto  del  sumario,  cuestión  que  interesa  develar  con
premura, tanto al defendido como a sus defensores.
6.3.4.5. Intervención inmediata del abogado designado

Conforme  a  lo  señalado  precedentemente,  cualquier  demora  burocrática  es

inadmisible,  porque,  salvo  los  supuestos  de  reserva,  "el  defensor  tendrá  derecho  a
conocer  las  actuaciones  realizadas  antes  de  la  aceptación  del  cargo"  (art.  75,
segundo  párrafo);  lo  que  ya  estaba  previsto  también  en  el  anterior  Cód.  Procesal
Penal de la Nación (art. 106) y aceptado por la jurisprudencia.

Ello,  se  corresponde  con  lo  establecido  en  el  art.  103  del  Reglamento  para  la
justicia criminal.

El  único  recaudo  previo,  ineludible,  que  no  debe  demorar  el  trámite  de  acceso  al
expediente  —salvo  la  situación  prevista  en  los  arts.  220,  última  parte,  y  228—  es  la
verificación de que el abogado se encuentra matriculado, lo que se corrobora con los
datos de tomo y folio, que normalmente están en su sello y en la credencial expedida
por  el  Colegio  de  Abogados.  Y  si  hay  duda  sobre  la  vigencia  de  la  habilitación,  la
consulta  telefónica  permitirá  aclararla;  pero,  en  última  instancia,  tiene  que  primar  el
acceso  inmediato  y  no  la  restricción  momentánea,  ya  que,  si  por  cualquier  razón  el
letrado  estuviera  suspendido  o  inhabilitado,  se  expondrá  a  sanciones  penales  o
disciplinarias,  mera  posibilidad  que  es  insuficiente  como  excusa  para  impedir  el
inmediato reconocimiento del rol que tiene asignado en nuestra legislación.

El  letrado  deberá  completar  enseguida  la  toma  de  los  datos  necesarios  para  su
aceptación del cargo, sin solución de continuidad, pero ni siquiera este recaudo previo
resulta  imprescindible.  La  idea  de  la  inmediatez  de  la  asunción  la  refuerza  lo
prescripto  en  el  art.  75:  "El  nombramiento  del  defensor  no  estará  sujeto  a  ninguna
formalidad";  por  lo  que  el  referido  trámite  de  aceptación  del  cargo  puede  quedar
diferido, lo que ocurrirá, por ejemplo, cuando el abogado entra en escena durante un
acto procesal cualquiera; y recién después se cumple el rito, llenando los claros en un
papel con el sello previamente estampado o un formulario preimpreso.

La  perentoriedad  con  la  que  se  debe  admitir  la  intervención  del  abogado  que
ejercerá  el  patrocinio  letrado  queda  confirmada  en  el  mismo  art.  75,  cuarto  párrafo,
donde  claramente  se  establece  que  "Para  el  ejercicio  de  sus  funciones,  los
defensores serán admitidos de inmediato y sin ningún trámite, por la policía o fuerza
de  seguridad  interviniente,  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  o  el  juez,
según el caso".

Ahora,  invocando  una  norma  tan  clara  y  categórica,  los  abogados  estamos  en
condiciones de exigir que se dejen de lado dilaciones meramente burocráticas. Y esa
prontitud con la que debe ser admitida la intervención del defensor confirmará la plena
vigencia  a  la  inviolabilidad  del  derecho  de  defensa  previsto  en  el  art.  4º  de  este
Código.
6.3.4.6. Posibilidad de nombrar más de dos defensores

Es  otro  tema  importante,  que  corresponde  puntualizar:  ahora  el  imputado  puede
nombrar un número ilimitado de defensores. Resulta un cambio encomiable, porque,
por diversas razones, en muchos estudios jurídicos se alternan varios abogados en la
atención de un mismo caso: la superposición de compromisos en diferentes oficinas
judiciales  y  hasta  en  distintas  jurisdicciones;  el  tipo  de  acto  procesal,  de  mayor  o
menor  trascendencia;  la  cuestión  que  puntualmente  origina  el  patrocinio  en  un
momento dado (penal ordinario, contravencional, tributaria, provisional; la importancia
de la audiencia: indagatoria, testimonial, alegato oral; etc.), en tiempos en que cada
vez más la eficacia del desempeño profesional depende de la especialización y de la
distribución  de  tareas,  para  poder  abarcar  todos  los  compromisos  que  a  diario  se
presentan.  Ello,  sin  perjuicio  de  los  problemas  que  se  suscitan  por  ausencias
temporarias, vacaciones, enfermedad.

En  el  Código  Procesal  Penal  de  la  Nación  anterior  sólo  era  posible  superar  el
número de dos defensores mediante la designación de un sustituto, solución que no
ha funcionado casi nunca bien: la puesta en escena del abogado sustituto (art. 111).
Esta subrogancia requiere generalmente la acreditación del impedimento legítimo de
los  dos  únicos  titulares  habilitados  y  el  previo  consentimiento  del  imputado,
conformidad  que,  por  lo  general,  no  se  admite  aunque  se  lo  explicite  en  el  escrito
inicial de designación de abogados, exigiendo que sea prestado recién cuando surge
el problema. ¡Remedio kafkiano!

Dado  que  es  posible  designar  más  de  dos  defensores,  ahora  será  frecuente  que
durante  el  transcurso  del  proceso  se  sumen  nuevos  abogados  para  colaborar  en  la
asistencia técnica.

6.3.4.7. Defensor oficial

Por  último,  a  falta  de  abogado  particular,  está  prevista  la  actuación  inmediata  del
defensor  público,  que  integra  el  Ministerio  Público  de  la  Defensa  (ley  24.946),  por
"imperio del principio de obligatoriedad de la defensa"(39).

Pero, a mi juicio, no alcanza con la cobertura meramente formal, que también está
prevista  en  el  Código  anterior  (art.  107),  porque  no  es  suficiente  con  que  alguien
"ponga  el  gancho",  se  notifique  de  la  responsabilidad  que  asume,  si  va  a  permitir
luego que el imputado afronte en soledad actos procesales de suma trascendencia. Y
tampoco es solución que el defensor oficial, atiborrado de trabajo —cada vez hay más
enjuiciados  que  aducen  no  tener  dinero  para  contratar  un  abogado  particular—  o
enjuiciados  que  aducen  no  tener  dinero  para  contratar  un  abogado  particular—  o
porque  tiene  una  falsa  idea  de  la  trascendencia  de  su  consejo,  le  diga  a  su
patrocinado  "negate  a  declarar"  (ver  sobre  el  particular  mi  opinión  en  6.3.3,  al  tratar
esa garantía de callar prevista en el inc. c]).

Cuando  se  analiza  la  actuación  y  responsabilidad  de  los  defensores,  preciso  es
tener  en  cuenta  la  diferente  naturaleza  jurídica  posible  de  su  relación  con  los
imputados, porque el defensor particular actúa como consecuencia de un contrato de
arrendamiento  de  servicios  —con  todas  las  implicancias  inherentes  si  incumple  su
labor profesional— y el defensor oficial es un colaborador que desarrolla una función
pública(40), aunque igual puede ser responsabilizado si incurriere en incumplimiento
injustificado (art. 77, segunda parte).

6.3.4.8. Ineludible participación del defensor en todos los actos procesales

Preciso  es  señalar  que  el  derecho  a  la  asistencia  letrada  no  se  limita  a  la
designación  de  defensores,  sino  que  implica  además  la  absoluta  inadmisibilidad  de
que los actos procesales en los que interviene o está presente el imputado se puedan
desarrollar  sin  la  presencia  de  al  menos  uno  de  sus  abogados.  Esto  surge  de  la
interpretación armónica que se desprende de los arts. 6º, 64 —incs. d), e) y h)—, 69
—párr. 3º—, 74 —párr. 4º—, 75 —párr. 5º—, 122, 171 —párr. 6º—, 178 —párr. 3º—,
190 —párr. 5º— y 251 —párrs. 1º y 2º— del Cód. Procesal Penal de la Nación.

6.3.4.9. Defensor común de varios imputados

La defensa de varios imputados podrá ser confiada a un defensor común siempre
que  no  exista  incompatibilidad,  o  sea  intereses  contrapuestos  o  imputaciones
cruzadas.  Si  ésta  fuere  advertida,  el  tribunal  debe  hacerlo  saber  a  los  imputados  y,
mientras ellos no la resuelvan, designará a un defensor oficial para superar el escollo
o, de ser preciso, dos defensores oficiales distintos(41).

La  circunstancia  de  que  no  esté  especialmente  prevista  la  cuestión  —como  en  el
art.  109  del  Código  anterior—  debe  ser  suplida  por  reglas  prácticas,  porque  de  lo
contrario se podrá alegar válidamente violación de las reglas del debido proceso(42)y
de la defensa en juicio.
6.3.5. Derecho a las entrevistas previas con sus defensores (inc. e])

Esta posibilidad ya fue incluida en la versión anterior del Cód. Procesal Penal de la
Nación,  aunque  limitada  a  la  declaración  indagatoria  (art.  197),  pero  ahora  la
entrevista con el defensor se extiende "a cualquier acto que requiera su intervención".
Con lo que es posible plantear el derecho antes de reconocimientos en rueda, careos
o cuanta diligencia se lleve a cabo, sea cual fuere el motivo.

Para mayor claridad, se reitera ese derecho al tratar la incomunicación, aclarando
que  la  medida  no  afecta  la  comunicación  del  imputado  con  su  defensor  "antes  de
comenzar  cualquier  declaración  o  de  realizar  cualquier  acto  que  requiera  su
intervención profesional" (art. 178, tercer párrafo).

6.3.5.1. Desarrollo de la entrevista

En la práctica no es parejo el tratamiento con el que se maneja la entrevista, porque
hay  funcionarios  que  limitan  en  demasía  el  tiempo  de  conversación  y  se  molestan
cuando  ésta  se  extiende.  También  surgen  problemas  porque,  si  el  imputado  está
detenido, es preciso compatibilizar el derecho a la entrevista "en forma libre, privada y
confidencial"  con  las  necesarias  precauciones  para  evitar  su  fuga  o  cualquier  acto
desesperado  de  resistencia  a  la  autoridad,  lo  que  implica  la  imprescindible  cercanía
de  uno  o  más  custodios,  que  dificultan  la  realización  de  un  diálogo  totalmente
reservado.

6.3.5.2. Recaudos para que la entrevista tenga real eficacia

No  he  tenido  conocimiento  de  que  la  situación  se  haya  planteado,  pero  se  me
ocurre  que,  cuando  un  imputado  designa  a  varios  defensores,  la  sola  asistencia  de
alguno de ellos no es suficiente para que siempre se tenga por cumplido el recaudo y
se deba llevar a cabo la entrevista. A mi juicio, hay que admitir una demora razonable
para que, a pedido del imputado o del defensor presente, concurra al recinto judicial
otro de los abogados, cuya presencia sea requerida en ese momento.

Desde  que  la  ley  permite  la  conversación  previa,  se  está  aceptando  la  posibilidad
de que los letrados debatan los pro y los contra del desarrollo de la indagatoria y la
mejor estrategia defensiva.

6.3.6. Derecho a declarar del imputado detenido (inc. f]) y derecho del imputado
para declarar cuantas veces quiera (inc. h])

6.3.6.1. Impedir demoras. Plazo máximo. Declarar como facultad

Se  procura  evitar  que,  luego  de  la  aprehensión,  se  difiera  el  acto  a  la  espera  de
reunir,  hasta  que  se  reúnan  más  pruebas  de  cargo  o  se  obtengan  los  resultados  de
estudios periciales o de cualquier otra diligencia pendiente.

El  plazo  máximo  previsto  son  "las  setenta  y  dos  (72)  horas  de  efectivizada  la
medida", esto es de producida la detención. Con lo que la incomunicación ordenada
por  el  juez  o  el  fiscal  (art.  178)  no  será  un  obstáculo  para  recibir  la  declaración  del
imputado.

Se trata de una facultad: "si así lo deseare" (art. 64, inc. f]), por lo que es suficiente
con la mención expresa y escrita de ello en el acta de lectura de derechos.

El imputado le puede hacer saber su deseo de declarar a la autoridad policial que lo
detuvo,  limitada  a  pedirle  sus  datos  de  identidad,  lo  que  ésta  "lo  hará  saber  de
inmediato al representante del Ministerio Público Fiscal" (art. 72).

También  podrá  declarar  cuantas  veces  lo  considere  oportuno  en  el  curso  de  la
audiencia de debate (art. 262).

6.3.6.2. No es nuevo el derecho a declarar muchas veces. Pero sí que se le
6.3.6.2. No es nuevo el derecho a declarar muchas veces. Pero sí que se le
eliminen los condicionamientos

La posibilidad de que el imputado declare cuantas veces quiera (art. 64, inc. h]) ya
estaba  prevista  en  el  Código  anterior  (art.  303),  aunque  entonces  expresamente  se
condicionaba su recepción a la pertinencia de dicha declaración y que no apareciera
"sólo como un procedimiento dilatorio o perturbador".

La eliminación de estos reparos es correcta, porque nunca es posible de antemano
saber si el imputado va a repetir lo mismo o si, en cambio, aportará nuevos elementos
de  juicio.  Sobre  la  marcha,  si  se  estuviera  en  presencia  de  una  mera  diatriba  sin
sentido,  se  podrá  suspender  la  audiencia;  en  esos  casos,  será  muy  útil  registrar  el
desarrollo del acto procesal mediante su grabación magnetofónica (art. 146).

6.3.6.3. Cómo se recibirán las declaraciones del imputado

Durante  la  investigación  preparatoria  el  imputado  podrá  deponer  oralmente  o  por
escrito,  ante  el  representante  del  Ministerio  Público  o  el  juez  interviniente.  Siempre
será en presencia del defensor y, si es por escrito, éste deberá refrendar con su firma
la declaración (art. 69).

Sobre  el  registro  de  las  declaraciones  —incluida  la  del  imputado—  se  reiteran  los
procedimientos posibles en el art. 103.

6.3.6.4. Características de la declaración oral ante el Ministerio Público Fiscal

De acuerdo con lo establecido en el art. 69, tercer párrafo, los dichos del imputado
serán  volcados  en  un  acta  "que  reproducirá  del  modo  más  fiel  posible  todo  lo  que
suceda en el acto".

La redacción de esta norma, que recomienda la mayor fidelidad en el registro de las
declaraciones  del  imputado  "con  sus  propias  palabras"  y  de  sus  respuestas,  es
claramente  indicativa  de  que  se  admite  la  existencia  de  un  interrogatorio,  lo  que
queda confirmado en seguida en el art. 70, relativo al desarrollo de la diligencia que,
en lo fundamental, es prácticamente el mismo del previsto para la indagatoria en los
arts. 294 y siguientes del Código anterior.
6.3.6.5. Variantes posibles para conservar el contenido de la declaración

Se podrá documentar del modo tradicional, mediante un acta, que le será leída al
imputado  y  firmada  por  todos  los  intervinientes  (art.  69,  cuarto  párrafo);  pero  si  el
imputado  rehusare  suscribirla,  se  le  preguntará  cuáles  son  los  motivos  y  se  dejará
constancia. Ésta es la correcta interpretación de lo prescripto en el quinto párrafo del
art. 69, cuya redacción es más escueta.

Pero  se  ha  previsto  también  "otra  forma  de  registro"  (párr.  6º),  que  puede  ser
magnetofónica o video filmación, correspondiendo al fiscal garantizar el resguardo, la
inalterabilidad del contenido y la futura individualización. Pese a que no surja del Cód.
Procesal Penal de la Nación, consideramos recomendable que, para asegurar estos
objetivos, el representante del Ministerio Público haga firmar la caja o el sobre cerrado
por el secretario de actuación y, de ser posible, por todos los demás intervinientes en
el acto.

Aunque  los  avances  tecnológicos  son  constantes,  lo  que  facilita  la  obtención  de
copias de las pruebas, sea cual fuere el sistema empleado para guardar el registro de
cada acto procesal, creo que es prudente mantener una versión escrita, siempre más
accesible  para  el  común  de  los  abogados,  que  pueden  gestionar  la  entrega  de
fotocopias, escanear el material y hasta tomar fotografías con su celular. Para muchos
siempre será mejor y más rápido leer un expediente formado del modo tradicional.

Se  ha  previsto,  finalmente,  la  intervención  de  traductor  o  de  intérprete  (párr.  7º),
designado por la parte interesada o a costa del Estado, con el propósito de que de un
modo u otro el imputado tome conocimiento real del desarrollo de la audiencia, lo que
es indispensable incluso para que pueda realmente ejercer su defensa.

6.3.7. Derecho a estar informado y ser escuchado respecto de los hechos que
se le imputan (inc. g])
6.3.7.1. Derecho a la información

Hay una diferencia sustancial a ser informado de las razones de su aprehensión o
detención (art. 64, inc. a]) y el derecho del imputado a ser informado respecto de los
hechos  que  se  le  imputan. Aquélla  es  simplemente  una  noticia  escueta;  "usted  está
detenido  por  orden  del  Fiscal...  o  del  Juez...";  y,  a  lo  sumo,  aunque  la  norma  no  lo
indica, "porque se le imputa el delito de... o en relación con la muerte de...". Ésta, en
cambio, debe ser mucho más completa, habida cuenta de que incluye la descripción
de  los  hechos  en  los  que  habría  intervenido;  así  surge  con  claridad  en  el  capítulo  2
del  mismo  título  II  —El  imputado—,  art.  70:  "se  le  informará  el  hecho  que  se  le
atribuye  en  forma  clara,  precisa  y  circunstanciada,  el  contenido  de  toda  la  prueba
existente, que se pondrá a su disposición junto con todas las actuaciones reunidas y
la descripción de la calificación jurídica provisional aplicable".

Detallar  la  prueba  e  invitar  a  examinar  el  legajo  correspondiente  son  requisitos
básicos,  porque  sólo  así  el  imputado  estará  en  condiciones  de  decidir  si  quiere
negarse a declarar o, en cambio, rebatir los cargos.

El  derecho  a  estar  informado  ya  ha  sido  reconocido  durante  la  vigencia  del
ordenamiento procesal anterior(43).

Hay  otras  disposiciones  concordantes  sobre  el  particular.  Una,  relativa  al  derecho
de  "pedir  al  fiscal  información  sobre  los  hechos  que  fueren  objeto  de  investigación",
común  al  imputado  y  a  la  víctima  antes  de  la  formalización  de  la  investigación
preparatoria (art. 223). Y también cuando ésta se concrete; allí, el Ministerio Público
Fiscal  tendrá  que  solicitarle  audiencia  al  juez  para  indicarle  al  imputado  —ya
individualizado—  "el  hecho  que  se  le  atribuye,  la  fecha  y  lugar  de  su  comisión,  su
calificación jurídica y su grado de participación" (art. 224).

No  se  puede  cerrar  el  tema  sin  señalar  que  la  pormenorizada  explicación,  que
implica intimar al imputado, guarda similitud con lo prescripto en el art. 298 del Cód.
Procesal  Penal  de  la  Nación  anterior.  Pero  no  siempre  se  ha  cumplido  bien  el
recaudo, porque es frecuente que las actas de declaración indagatoria contengan una
mera cita de pruebas y fojas, mezcladas en dulce montón, con mención por igual de
testimonios  de  cargo  con  otras  piezas  que  no  tiene  ningún  sentido  incluir,  porque
nada  aportan.  Claro  está  que  para  que  se  produzca  un  cambio  no  alcanza  con
reformar el sistema procesal, ya que lo que se necesita es programar la redacción de
estos actos fundamentales con tiempo suficiente para que después el imputado tome
un  conocimiento  real  de  su  situación  y  adopte  entonces  la  decisión,  inteligente  y  no
maquinal, de negarse a declarar o rebatir los cargos.
6.3.7.2. Derecho a réplica

Se  trata  de  una  facultad  del  imputado,  si  no  ha  optado  por  guardar  silencio  (de
acuerdo con el inc. c] de este art. 64, ratificado en el art. 70, primer párrafo). Por eso,
aparecen  sin  solución  de  continuidad  los  derechos  de  que  "se  le  informe  y  escuche
sobre los hechos que se le imputan".

El  derecho  a  hablar,  a  responder,  se  refuerza  con  el  derecho  del  imputado  de
declarar cuantas veces quiera (inc. h]), que trataremos a continuación

Pero, aunque resulte excepcional, no hay que descartar que la posibilidad de que el
imputado declare para reconocer lisa y llanamente el hecho que se le atribuye; que lo
admita  sólo  parcialmente;  o  que,  aun  admitiendo  su  participación,  presente  una
versión exculpante.

La admisión lisa y llana puede determinar al órgano jurisdiccional a prescindir de la
prueba  ofrecida,  declarando  comprobado  el  hecho  en  el  auto  de  apertura  del  juicio,
durante  la  audiencia  prevista  en  el  art.  246,  provocando  el  acuerdo  entre  las  partes
(art. 127, inc. e]).

6.3.8. Derecho a declarar cuantas veces quiera (inc. h])

6.3.8.1. Amplio reconocimiento

Se parte del derecho básico y fundamental de declarar dentro de las 72 horas de su
detención (inc. f]), llevado a su máxima expresión, otorgándole al imputado un número
ilimitado  de  audiencias  para  exponer;  siempre  con  la  presencia  de  su  defensor  (inc.
h]), cuya asistencia está plenamente garantizada (incs. d] y e]), a punto tal que, sin el
patrocinante presente o sin acta firmada por él, carecerán de valor sus dichos (art. 69,
tercer  párrafo).  Aunque  esa  nulidad  nunca  puede  tener  lugar  si  no  surge  de  la
declaración en soledad algo que sea tomado como prueba de cargo.
6.3.8.2. Finalidad de la recepción de las declaraciones del imputado

En  la  parte  introductoria  del  capítulo  2  sobre  "Declaraciones  del  imputado",  el  art.
69 tiene un título y una prevención elocuentes: "Libertad de declarar. Las citaciones al
imputado no tendrán por finalidad obtener una declaración sobre el hecho que se le
imputa...". Debe interpretarse entonces que la declaración del imputado es ante todo
un medio de defensa.

Sin embargo, a partir del momento en que el imputado decide declarar, en vez de
pronunciarse por la negativa, nada impide que el acto pueda servir como prueba de
cargo al evaluar las manifestaciones libremente vertidas por el incuso.

Tan  así  es,  que  más  adelante,  al  tratar  lo  relativo  a  la  fidelidad  en  que  se  debe
redactar el acta con la declaración del imputado, se hace referencia a las respuestas
suyas (ver. 6.2.8.3).

6.3.8.3. Métodos vedados

Lo único que está prohibido hacer cuando el imputado decide declarar, es buscar, a
través  de  preguntas  capciosas  o  mediante  cualquier  otro  artilugio,  que  caiga  en  la
trampa  para  decir  lo  que  no  habría  querido  contar.  Pero,  si  no  hay  trampa,  la
autoincriminación es válida.

Respecto  de  lo  que  no  se  puede  hacer  cuando  se  le  recibe  declaración  a  un
imputado,  es  claro  el  art.  71:  "En  ningún  caso  se  le  exigirá  al  imputado  juramento  o
promesa de decir verdad, ni podrá ser sometido a ninguna clase de fuerza o coacción.
Se  prohíbe  toda  medida  que  afecte  la  libertad  de  decisión,  voluntad,  memoria  o
capacidad de comprensión del imputado".

El  segundo  párrafo  del  art.  71  prescribe  que  "No  se  permitirán  las  preguntas
sugestivas  o  capciosas  [ver  lo  dicho  ut  supra]  y  las  respuestas  no  serán  exigidas
perentoriamente".  La  misma  limitación  hay  que  tenerla  presente  para  los
requerimientos  de  las  partes  al  imputado  durante  la  audiencia  del  debate  (art.  261,
última parte).

Por último, se ha previsto la suspensión del acto cuando se notaren signos de fatiga
o falta de serenidad en el imputado (art. 71, último párrafo).
6.3.9. Fidelidad con los dichos del imputado

Claramente se establece que el acta que se levante "reproducirá, del modo más fiel
posible,  todo  lo  que  suceda  en  el  acto",  dejando  constancia  de  "las  respuestas  o
declaraciones del imputado con sus propias palabras", apego a lo realmente sucedido
que se refuerza con la posterior lectura de lo obrado (art. 69, cuarto párrafo).

6.3.9.1. Contrapartida: si el imputado declara puede ocurrir que se le formulen
preguntas

Esa  posibilidad,  por  cierto  lógica,  surge  claramente  de  la  previsión  relativa  a  la
reproducción textual en el acta de los dichos del imputado durante el desarrollo de la
audiencia:  "todo  lo  que  suceda  y  las  respuestas  o  declaraciones  del  imputado"  (art.
69, tercer párrafo).

Pero,  sin  embargo,  aunque  éste  no  se  abroquele  en  la  negativa,  y  hable,  dando
explicaciones  —sean  cuales  fueran—,  la  circunstancia  de  que  se  abra  el  juego  a
preguntas  no  implica  en  modo  alguno  que  quede  enervado  el  derecho  originario  a
callar, a negarse a responder. También puede suceder que conteste algunas y otras
no; o que, en determinado momento, advierta: "ahora no quiero decir nada más".

A diferencia de lo que sucede durante la vigencia del Código anterior, en el nuevo
que  estamos  comentando  tienen  participación  activa  todos;  no  sólo  el  Ministerio
Público,  sino  también  la  víctima  constituida  en  querellante,  habilitada  a  intervenir  al
igual  que  el  fiscal  en  el  procedimiento  de  los  delitos  de  acción  pública  (art.  85).  Por
eso,  al  tratar  el  desarrollo  de  la  audiencia  indagatoria,  expresamente  se  prescribe:
"Las  partes  podrán  dirigir  al  imputado  las  preguntas  que  estimen  convenientes"  (art.
70, última parte).

Se trata de una reforma muy importante, ya que por la reforma de la ley 23.184 se
consideró violatoria del derecho de defensa en juicio la asistencia del querellante y se
prohibió  su  concurrencia  a  la  indagatoria.  En  cambio,  el  mismo  régimen  procesal
establece que el acusador particular sí puede asistir y participar en el debate oral, así
como formularle preguntas al imputado.
 Claro está que de acuerdo con el art. 18 de la Constitución Nacional, el imputado
siempre conserva el derecho de negarse a declarar y por ende a no responder a una
o  a  todas  las  preguntas  que  le  formulen  las  otras  partes.  Y  es  común  la  estrategia
procesal  de  no  aceptar  las  encuestas  de  la  querella,  poniendo  de  manifiesto
simplemente cuando le toca el turno a ésta "no quiero contestarle ninguna pregunta".

En  muchos  casos  resulta  recomendable  que  la  parte  querellante  anticipe  los
interrogantes  que  le  suscita  la  conducta  del  imputado  desde  el  momento  mismo  de
interposición de la querella, junto con el ofrecimiento de prueba (art. 82, inc. d]); o que
lo  haga  en  cualquier  tiempo  posterior  antes  de  que  se  produzca  la  declaración
prevista en el art. 70, para evitar que el interpelado pueda aducir que no comprende la
cuestión o que no ha tenido tiempo para dar una respuesta correcta. Por otra parte, si
directamente se niega a declarar, su silencio —aunque permitido por la ley— puede
ser significativo.

Pero  una  cosa  es  formular  preguntas  al  imputado,  que  las  responde  si  quiere
hacerlo, y otra es interrogarlo mediante declaración testimonial, subterfugio que está
prohibido  (ver  6.3.12  y  6.4.5.4.2).  Por  otra  parte,  la  forma  de  interrogarlo  tiene
expresos límites (ver métodos vedados: 6.3.8.3).

6.3.10. Se mantiene el derecho a la exposición espontánea

Pese  a  que  no  se  encuentra  especialmente  prevista,  siempre  existe  la  posibilidad
de  que  el  imputado  presente  un  escrito  con  manifestaciones  espontáneas,
patrocinado por su defensor.

El  objeto  de  la  espontánea  es  siempre,  como  no  existe  norma  expresa,  que  el
imputado  formule  por  propia  iniciativa  las  aclaraciones  que  estime  necesarias  y
ofrezca  las  pruebas  que  a  su  juicio  resultarían  conducentes(44).  El  imputado  no
puede ser invitado a prestar esa declaración espontánea y mucho menos ésta puede
ser ordenada por el juez(45).

6.3.11. Derecho a que no se conculque su libertad ni se vulnere su dignidad (inc.
i])

La garantía de brindarle libertad al imputado para que no sea compelido a declarar
contra su voluntad, ya la encontramos en el art. 296 del CPPN anterior, pero ahora el
planteo  pretende  ser  más  amplio,  porque  con  menos  casuística  está  señalando  que
es inadmisible cualquier forma de coacción y, aunque no sea la finalidad perseguida,
que las autoridades a las que se encuentre sujeto procuren degradarlo.

El primer supuesto, tiene una larga historia de apremios ilegales y torturas, algunas
psicológicas  y  sutiles,  otras  tendientes  a  obtener  la  confesión  para  evitar  el
sufrimiento, los castigos físicos o el hostigamiento prolongado, que termina por anular
la voluntad del imputado y lo lleva a ceder a esas insoportables presiones, sea para
decir lo que quieran escuchar —aunque no sea cierto— o para describir con lujo de
detalles una realidad inculpante que nunca habría reconocido si hubiera podido callar,
conforme se lo garantizan la Constitución Nacional y el mismo Código.

Pero la norma bajo examen no sólo ha sido incorporada para sostener a ultranza el
derecho a no declarar contra sí mismo que tienen todos los imputados, sino que lleva
por norte que la persona sometida a proceso penal o sindicada como posible autor de
un delito mantenga igualdad de derechos con quienes pretenden incriminarlo, que lo
respeten  en  todo  momento,  sea  cual  fuere  la  gravedad  de  la  sospecha  sobre  su
probable  culpabilidad.  El  imputado  nunca  pierde  su  identidad,  el  nombre  y  apellido
que surge de sus documentos o de la planilla prontuarial; tampoco pueden bautizarlo
con un mote quienes se dirijan a él. Policías, fiscales y jueces deben tenerlo presente;
ni  siquiera  es  correcto  tutearlo;  mucho  menos  empujarlo,  someterlo  a  burlas  o
cargadas,  maltratarlo.  El  imputado  puede  ser  intimado  para  que  aclare  su  situación,
pero siempre en pie de igualdad; y ni siquiera una condena firme convierte al autor del
delito  en  cosa;  es  una  persona;  su  única  preocupación  tiene  que  consistir  en  cómo
demostrar su inocencia o eludir la condena, no cómo subsistir por las condiciones que
le imponen las autoridades que lo rodean. Ese derecho a la dignidad humana está en
consonancia  con  el  carácter  delictivo  de  las  vejaciones  y  severidades  innecesarias
tipificadas  por  el  Código  Penal  en  los  incisos  2º  y  3º  del  art.  144  bis,  que  también
reprime con las mismas sanciones privativas de la libertad a los apremios ilegales; y
con más severidad a las torturas (art. 144, tercero).

Igualmente afecta la dignidad del imputado la innecesaria incursión en su esfera o
ámbito  personal.  Por  eso,  al  tratar  los  recaudos  para  el  registro  domiciliario  se
prescribe  que  "la  diligencia  se  realizará  procurando  afectar  lo  menos  posible  el
derecho  a  la  intimidad"  (art.  139).  Esta  disposición  es  tributaria  de  la  garantía
establecida  en  el  art.  13,  sobre  "Protección  de  la  intimidad  y  la  privacidad"  (ver
6.2.13).

En  el  ejercicio  profesional  he  tenido  ocasión  de  concurrir  a  allanamientos  como
abogado  de  imputados  y  querellantes,  observando,  con  el  margen  limitado  de
actuación  que  el  letrado  tiene  en  estos  casos,  cómo  se  hurgaba  entre  las
pertenencias  personales  y  hasta  con  los  juguetes  eróticos,  en  procedimientos  por
delitos contra la propiedad, en los que las cosas que casi eran motivo de exhibición
ostensible para nada interesaban, salvo por el morbo del que las manipulaba o para
herir la sensibilidad del destinatario del registro.
6.3.12. Derecho del imputado a evitar que los actos procesales en los que
intervenga puedan estar organizados para que se lo sindique e incrimine o,
cuando menos, se favorezca prejuiciosamente ese resultado (inc. j])

La experiencia en el desarrollo de los procesos penales nos permite reunir una rica
casuística.  Desde  policías  que  antes  de  un  reconocimiento  en  rueda  de  personas
advierten  a  los  testigos  cómo  está  vestido  el  sospechoso  aprehendido  o  qué  lugar
ocupará entre los que serán puestos junto a él, hasta el armado del grupo, poniéndolo
en determinado lugar (al centro, el primero de la derecha, el segundo contando desde
la  izquierda),  para  facilitar  el  resultado  positivo  de  la  diligencia;  lo  que  en  muchos
casos es tanto como la condena asegurada de la persona reconocida.

Por  eso,  aunque  visto  el  cuadro  desde  el  otro  ángulo,  a  veces  también  produce
contrariedad  cómo  actúan  algunos  imputados  que,  concertados  con  los  demás
integrantes de la rueda, desarrollan técnicas distractivas para confundir al que podría
reconocerlos.

Corresponde  a  la  autoridad  judicial  evitar  excesos,  pero,  sea  como  fuere,  lo  que
ésta  no  puede  hacer  es  prestarse  a  la  producción  de  pruebas  preconcebidas  para
asegurar la declaración de culpabilidad. A esto tiende la garantía que analizamos, que
sólo tiene un límite: las medidas de vigilancia para enervar un ejercicio ilegítimo de la
defensa  en  juicio.  Tanto  el  juez  como  el  representante  del  Ministerio  Público  tienen
que  dirigir  las  diligencias  con  "prudente  arbitrio".  Y  lo  primero  para  conseguir  ese
objetivo pasa por no delegar los reconocimientos en empleados subalternos, aunque
sean  éstos  los  que  han  manejado  personalmente  la  instrucción  sumarial.  Por  eso,
tampoco se puede usar la convocatoria a testimonial cuando se sabe que se llama a
declarar a un imputado (ver 6.4.5.4.2).

Más  adelante,  al  tratar  la  presencia  de  los  medios  de  comunicación  durante  el
debate, se ha previsto atender el pedido del imputado —entre otros favorecidos por la
misma  disposición—para  que,  respetando  su  pudor,  no  se  difundan  ni  su  voz  ni  su
imagen (art. 254, quinto párrafo).

6.3.13. Derecho a estar informado desde un principio (inc. k])
 Esta  disposición,  que  se  relaciona  con  otras  sobre  la  garantía  del  imputado  a
conocer  lo  que  se  investiga  y  participar  activamente  en  el  proceso,  personalmente,
con  su  defensor  o  simplemente  a  través  de  éste  (todo  lo  cual  hemos  explicado  al
tratar lo normado en el inc. g]), no es una simple repetición de lo que ya estaba dicho
y guarda relación con las noticias que debe recibir el imputado en el momento de ser
aprehendido —inc. a)—, requisito sobre cuya obligatoriedad se insiste al enumerar los
deberes  de  la  policía  y  demás  fuerzas  de  seguridad  cuando  privan  de  la  libertad  a
alguna persona (art. 90, inc. k]).

Como tuve ocasión de señalar más arriba, esta disposición me refuerza la idea de
que la existencia del imputado es anterior y más amplia que la que surge del cerrado
concepto  con  que  se  describe  su  denominación  en  el  art.  63.  Para  mí  ya  hay
imputado si su nombre aparece cuando menos entre las hipótesis de posibles autores
o  partícipes,  sea  porque  está  escrito  en  el  legajo  de  la  prevención  policial  o  en  lo
actuado por el Ministerio Público; sea porque surge en boca de terceros y trasciende
a través de los medios de comunicación.

Si es así, quien considera que ha sido investido de la condición de imputado, puede
presentarse con su defensor, invocar la fuente de la que dimana la especie (mejor con
una copia de lo que leyó o la indicación de las pruebas en que se basa) y requerir el
acceso  a  toda  la  información  disponible,  conforme  reza  el  art.  64,  inc.  k).  Y,  por
supuesto,  si  no  quiere  esperar  a  que  "la  bola  crezca"  o  la  autoridad  lo  tome
desprevenido  —porque  está  convencido  de  su  inocencia  o  simplemente  como
estrategia  defensiva—,  puede  hacer  uso  del  derecho  a  brindar  explicaciones
espontáneas (conf. 6.2.8.4).

6.4. OTROS DERECHOS DEL IMPUTADO NO PREVISTOS EN EL ART. 64 DEL CÓDIGO PROCESAL
PENAL DE LA NACIÓN

6.4.1. Derecho a la evacuación de las citas del imputado

Aunque  la  libertad  para  declarar  está  tratada  exhaustivamente,  tornando  posible
que el imputado lo haga cuantas veces quiera (art. 64, inc. h]), no quedó formalmente
escrito  su  correlato:  la  obligación  del  fiscal  "de  investigar  todos  los  hechos  y
circunstancias  pertinentes  y  útiles  a  que  se  hubiera  referido",  que  sí  estaba,  en
cambio,  en  el  art.  304  del  Código  anterior.  Va  de  suyo  que  la  pesquisa  posterior
inducida  por  el  imputado  es  ineludible,  porque  hace  a  la  esencia  del  derecho  de
defensa en juicio; de lo contrario, sus palabras serían simples alegaciones lanzadas al
viento.

No  sólo  hay  que  reunir  esa  prueba  requerida  por  el  imputado,  sino  que  las
diligencias se deberán concretar en tiempo oportuno, para evitar que el resultado se
pierda  o  se  malogre;  y  también  porque  puede  servir  para  enervar  los  cargos  y
anticipar  la  exculpación,  antes  de  que  concluya  la  investigación  preparatoria  o  se
dicten medidas de coerción graves, como la detención (art. 182).

Me remito en este tema a las consideraciones de Julio C. Báez en "La prueba de
descargo en la instrucción sumarial y el derecho de defensa en juicio"(46).

6.4.2. Derecho a la confidencialidad

Surge de la prohibición de la interceptación de las comunicaciones y notas entre el
imputado  y  las  personas  que  están  eximidas  de  declarar  (art.  143);  entre  ellos  sus
abogados (art. 153, cuarto párrafo).

6.4.3. Derecho a exigir la reconstrucción del hecho

Está prevista la reconstrucción del hecho y la imposibilidad de obligar al imputado a
que participe (art. 174), pero no aparece prescripta la posibilidad de que éste la pida,
diligencia que entonces se convierta en ineludible.

6.4.4. Derecho a admitir su autoría o participación en un hecho delictivo sujeto a
investigación

En  el  extremo  opuesto  a  la  garantía  de  negarse  a  declarar,  enunciada  y  reiterada
en  este  Código,  se  encuentra  el  derecho  a  un  implícito  reconocimiento  de  autoría  y
culpabilidad del imputado, al facultar a las partes para "solicitar al juez que tenga por
acreditados  ciertos  hechos,  que  no  podrán  ser  discutidos  en  el  juicio"  (art.  128,  inc.
e]).

Es  factible  que  el  imputado  llegue  a  un  acuerdo  de  esas  características  para
conseguir la suspensión del juicio a prueba (art. 234, inc. b]). Recordemos que prima
la  voluntad  del  imputado  sobre  el  enfoque  del  defensor  (ver  arts.  6º  y  74;  e  infra
6.4.6).

6.4.5. Derecho a que no se le reciba declaración testimonial(47)

6.4.5.1. Cuando se desconoce que es el autor del delito

Ésta es una cuestión de sumo interés, porque se presentan en la práctica diferentes
situaciones. Algunas veces, ante la comisión de un delito, se practican averiguaciones
sin  que  hayan  recaído  serias  sospechas  sobre  determinada  persona  que  justifiquen
tenerla  como  imputado.  En  todo  momento,  antes  y  ahora,  se  procura  recibir
declaraciones  testimoniales  para  obtener  datos,  información,  que  permita  develar  lo
sucedido.  Incluso,  se  llega  a  ordenar  el  arresto  de  quienes  pueden  encontrarse  de
tránsito o cuando existe temor de que salgan de escena sin haber sido interrogados
(arts. 90, inc. k], y 152). Esto es válido.

6.4.5.2. Descubrimiento sobreviviente durante el desarrollo de la testimonial

Excepcionalmente  puede  suceder  que  uno  de  esos  testigos  ponga  en  evidencia,
con  sus  ambigüedades,  contradicciones  o  cualquier  otra  señal,  que  debe  ser
considerado  imputado. A  partir  de  ese  momento  tiene  que  cesar  el  interrogatorio  y,
tras  la  lectura  de  derechos,  cerrar  el  acta  sin  más,  con  las  firmas  de  todos  los
intervinientes, porque el imputado no puede ser interrogado bajo juramento de decir
verdad (art. 71). Obviamente que el novel imputado puede negarse a firmar.
 También puede ocurrir que el testigo espontáneamente aclare que él es el autor del
delito,  lo  que  debe  determinar  igualmente  el  cierre  del  acta.  Pero,  como  este
documento  debe  reflejar  todo  lo  sucedido  hasta  ese  momento,  resulta  inadmisible
romper el folio como si nada hubiera pasado.

6.4.5.3. Conducta procesal a partir del momento en que se determina la
condición de imputado del declarante bajo juramento o éste la asume
espontáneamente

Es  preciso  que  exista  razonabilidad  en  el  receptor  del  testimonio,  porque  cuando
empieza a resultar evidente que el declarante debe ser considerado imputado no es
correcto  estirar  la  audiencia  para  dejar  constancia  de  nuevas  mendacidades,
contradicciones  o  detalles.  Mucho  menos  cuando  el  testigo  se  quiebra  y  asume  su
real condición. Seguir adelante la audiencia, implicaría tomar declaración al imputado
sin previa lectura de derechos, entre ellos el de negarse a declarar y sin la presencia
de un abogado defensor. Esta prolongación inadmisible es nula(48), pero la invalidez
no  puede  comprender  la  primera  parte;  de  acuerdo  con  las  reglas  expuestas  antes
(ver 6.3.5.2).

6.4.5.4. Prevención sobre los métodos de interrogación prohibidos

En líneas generales ya hemos tratado el tema al referirnos a los métodos vedados
(6.3.8.3).

6.4.5.4.1. Declaración del imputado bajo juramento

La  prohibición  está  prevista  en  el  art.  71,  pero  es  preciso  distinguir  situaciones,
porque muchas veces la condición de imputado del declarante se advierte después de
haber  comenzado  la  audiencia  a  la  que  fue  convocado  o  se  presentó  como  testigo
(ver sobre descubrimiento sobreviviente 6.4.5.2). Entonces, lo que corresponde es no
extender  la  audiencia  para  dejar  constancia  de  nuevas  mendacidades  y  mucho
menos  cuando  el  testigo  se  quiebra  (ver  6.4.5.3),  pero  nada  impide  reflejar  lo
sucedido hasta ese momento y lo que conste en acta hasta allí será válido (6.4.5.2, in
sucedido hasta ese momento y lo que conste en acta hasta allí será válido (6.4.5.2, in
fine).

6.4.5.4.2. Prohibiciones respeto del interrogatorio

Se prohíben asimismo las "preguntas sugestivas o capciosas" y se agrega que "las
respuestas no serán exigidas perentoriamente" (art. 71, segundo párrafo).

Por  último,  se  dispone  que  la  declaración  será  suspendida  "si  por  la  duración  del
acto se notaren signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado" (art. 71, último
párrafo).

6.4.6. Derecho a que la voluntad del imputado prime sobre la de su defensor

Esta  preeminencia  de  su  decisión,  que  enerva  o  limita  la  actuación  de  quienes
ejerzan  su  defensa  técnica  (art.  6º,  último  párrafo),  se  encuentra  ratificada  por  otra
disposición  complementaria,  donde  se  establece  "que  la  actuación  de  un  defensor
técnico  no  inhibe  el  derecho  del  imputado  a  formular  planteamientos  y  alegaciones
por sí mismo" (art. 74, cuarto párrafo).

En  consecuencia,  actos  trascendentes  del  proceso  penal  podrán  tener  enfoques
distintos  y  quizá  absolutamente  opuestos  entre  el  imputado  y  sus  abogados,
quedando  entonces  en  pie  la  decisión  del  primero  sobre  hacer  uso  del  derecho  de
negarse  a  declarar  o  hablar  a  su  libre  arbitrio;  confesar  ampliamente  el  hecho
imputado  o  mentir(49);  ofrecer  prueba  o  quedar  a  la  espera  de  la  que  produzca  el
Ministerio Público o la querella. Y así las hipótesis posibles son infinitas.

Si  los  defensores  no  están  conformes  con  la  idea  del  imputado  o,  peor  todavía,
consideran  que  no  es  ético  acompañarlo  en  su  postura,  pueden  renunciar  "por
razones personales" o dando alguna otra explicación de parecido tenor, sin poner de
manifiesto el motivo real de la decisión tomada, porque para hacerlo deberían violar el
secreto  profesional  o  convertirse  de  algún  modo  en  acusadores.  Pero  tendrán  que
acompañar  al  imputado  igual  hasta  que  se  concrete  su  reemplazo  por  el  defensor
oficial o acepte el cargo el nuevo abogado designado para reemplazarlos.
6.4.7. Derecho al careo

Así como el imputado tiene derecho a no autoincriminarse —art. 4º— y derecho a
callar  —art.  64,  inc.  c)—,  cuando  prefiere  hablar,  porque  considera  que  tiene  una
verdad que exponer o porque su estrategia procesal no pasa por la cerrada negativa,
también  le  asiste  el  derecho  a  pedir  la  confrontación  personal  con  testigos  o
coimputados con el objeto de aclarar las disidencias entre ellos.

Con los primeros, el acto se puede llevar a cabo siempre, porque para los testigos
su  declaración  es  una  carga  pública.  En  cambio,  el  careo  con  otro  imputado
dependerá de la decisión de éste, porque puede negarse a declarar.

Dado el objetivo del acto, ante la imposibilidad de desarrollar la audiencia de careo,
sea porque no se puede conseguir la presencia del testigo, sea por la renuencia del
coimputado, a pedido del que está pidiendo el enfrentamiento es posible desarrollar lo
que  se  denomina  "medio  careo"(50),  para  que,  marcadas  las  contradicciones,  el
imputado  solicitante  responda,  se  explaye  sobre  su  versión,  luego  de  que  le  sean
leídas las afirmaciones de los otros.

6.5. IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO Y SU DOMICILIO

La  acreditación  de  identidad  se  rige  por  el  Código  Civil  (art.  13)  y  la  ley  nacional
17.671.

El  procedimiento  de  identificación  a  seguir  está  previsto  en  el  art.  65.  Se  deberán
establecer todos los datos personales, señas particulares e impresiones digitales, las
que  se  remitirán  al  Registro  Nacional  de  Reincidencia  y  Estadística  Criminal,  quien
informará acerca de los antecedentes de la persona(51).

El  imputado  puede  negarse  a  informar  sobre  su  identidad  o  dar  falsamente  otra,
porque esta posibilidad se desprende del derecho que le asiste para guardar silencio,
callar (ver 6.3.3) y tampoco está obligado a decir la verdad. La policía está habilitada
para requerirle su identificación (art. 72), pero nunca puede exigírsela. Y bien puede
suceder que la renuencia se deba a que, si dice quién es, se autoincriminará (art. 4º),
facilitando la determinación de sus antecedentes.

Para  Almeyra  el  imputado  se  puede  negar  a  que  le  tomen  las  huellas,  porque
ningún  individuo  puede  ser  obligado  a  participar  con  su  cuerpo  en  actos  procesales
(52)
que le acarreen consecuencias negativas(52).

Sea como fuere, si subsistiera el problema de identificación, se lo hará "por testigos
en la forma prevista para los reconocimientos y por los otros medios que se juzguen
oportunos".

Aunque  se  mantenga  la  duda,  ello  no  alterará  el  curso  del  procedimiento  y  la
cuestión  podrá  ser  corregida  posteriormente  (art.  65,  segundo  párrafo).  O  sea,  que
igual se podrá labrar acta de aprehensión, darle lectura de sus derechos al imputado
y  hasta  recibirle  declaración  conforme  a  lo  previsto  en  el  art.  69  y  siguientes.  Pero
nunca se lo pondrá sobreseer sin saber quién es realmente(53).

Entre  las  obligaciones  del  imputado  está  la  de  proporcionar  domicilio  real  y
constituir  domicilio  procesal,  manteniendo  posteriormente  actualizados  esos  datos
(art.  65,  último  párrafo).  Es  obvio  que  si  se  niega  a  declarar  rehusará  también  decir
dónde vive, pero si ya ha podido mantener entrevista con un abogado de su confianza
o con el defensor oficial, seguramente le informarán que le será más difícil obtener la
libertad  provisional,  porque  el  "peligro  de  fuga  u  obstaculización  de  la  investigación"
son  causales  de  excepción  que  influirán  sobre  su  soltura,  de  conformidad  con  lo
establecido en el art. 17.

6.6. EXAMEN MENTAL OBLIGATORIO

Aunque  no  se  encuentre  especialmente  previsto,  salvo  casos  concretos  de

inimputabilidad advertida durante la investigación inicial o sobreviviente, la obligación
surge  del  art.  111  del  Reglamento  para  la  Jurisdicción  en  lo  Criminal,  que  exige
confeccionar  el  legajo  de  estudio  para  la  personalidad  del  imputado,  el  cual  debe
contener,  entre  otras  exigencias  y  en  determinados  injustos,  el  examen  mental
mencionado (ver inc. e], RJCC).

Razones  de  prudencia  imponen  que  antes  de  que  celebre  el  juicio  oral  se  cuente
con el resultado del examen señalado.

6.7. INIMPUTABILIDAD

Como  regla  ningún  imputado  puede  ser  juzgado  y  condenado  por  una  conducta
delictiva si al momento del hecho no comprendió la criminalidad del acto ni dirigió sus
acciones (art. 34, inc. 1º, Cód. Penal).

Tampoco  puede  llevarse  adelante  un  proceso  penal  a  partir  del  momento  que  se
advierta un estado de inimputabilidad sobreviviente. Obviamente, son dos situaciones
diferentes.

6.7.1. Inimputabilidad en el momento del hecho

6.7.1.1. Ejercicio de los derechos de parte del imputado presuntamente insano

Como  la  determinación  de  inimputabilidad  depende  de  estudios  periciales,  ya  que
no basta la mera observación personal de su estado por fiscales o jueces, desde el
momento  en  que  se  presuma  dicha  imputabilidad  sus  derechos  de  parte  serán
ejercidos por el defensor particular que se designe o el defensor oficial (art. 66, primer
párrafo).

6.7.1.2. La intervención de un curador. Juez civil en turno

En algunos casos, cuando la incapacidad mental ya ha sido motivo de intervención
de la justicia civil, se le debe comunicar de la existencia de la causa penal al curador
designado.

Si  no  existiera  este  antecedente,  se  dará  intervención  al  Juzgado  Nacional  en  lo
Civil en turno para que resuelva, con el curador que se designe, todo lo concerniente
a la protección de sus derechos patrimoniales y al juicio de insania(54).

6.7.1.3. Internación en un establecimiento especial
6.7.1.3. Internación en un establecimiento especial

Por  lo  común,  los  detenidos  con  presunta  inimputabilidad  y  los  que  ya  la  tienen
declarada  son  remitidos  a  la  Unidad  Penitenciaria  20,  siempre  que  por  las
características del hecho delictivo atribuido corresponda mantener su encerramiento,
máxime cuando presentan peligrosidad para sí o para terceros.

6.7.1.4. Defensor

Puede  suceder  que  la  inimputabilidad  presunta  no  le  impida  al  imputado  expresar
su  deseo  de  designar  a  un  determinado  letrado.  También  que  el  nombramiento  lo
haga por él algún allegado o pariente próximo.

El  defensor  que  asuma  en  el  juicio  penal  podrá  designar  peritos  de  parte.  En
principio, ante este tipo de situaciones, la primacía de la voluntad del imputado ante el
defensor,  prevista  en  los  arts.  64  y  74  (ver  6.2.6),  debe  ser  considerada
restrictivamente y con mucha prudencia.

6.7.1.5. Imputado menor de edad

Si el imputado fuere menor de 18 años sus derechos de parte podrán ser ejercidos
también  por  sus  padres  o  tutores,  siempre  que  el  delito  por  el  cual  sea  llevado  a
proceso  el  menor  no  lo  sea  contra  aquéllos  (art.  66,  segundo  párrafo).  Esto  mismo
estaba legislado así en el art. 76 de la ley 23.984.

6.7.1.6. Dictámenes médicos

En  aquellos  casos  en  los  que  las  actuaciones  se  inicien  con  intervención  de  una
fuerza  de  seguridad  —por  lo  común  la  policía—,  un  médico  de  esa  repartición
examinará al imputado y emitirá un primer informe sobre su salud mental. Cuando se
trate  de  hechos  graves,  seguramente  el  fiscal  de  turno  dispondrá  que  dictamine
también un psiquiatra del Cuerpo Médico Forense; lo que luego se completará con la
participación  de  un  perito  psicólogo,  con  el  objetivo  de  brindar  un  diagnóstico  sobre
imputabilidad y peligrosidad.

Estas primeras evaluaciones son muy importantes, no sólo para darle participación
a un curador civil provisional o definitivo —si existiera juicio de insania previo—, sino
también para todos aquellos casos en los que la imputabilidad pueda ser transitoria,
contemporánea con el momento del hecho, por intoxicación etílica o drogas, que son
los supuestos más complejos, dada la posible aplicación de la teoría de la actio libera
in causa. Lo cambiante del cuadro torna necesaria que esas evaluaciones se lleven a
cabo con urgencia

Otra  situación  que  también  requiere  rápida  intervención  médica  es  la  vinculada  a
crímenes  pasionales  y  notorias  exaltaciones  del  imputado,  ya  que  puede  existir
emoción violenta con imputabilidad conservada o un trastorno mental transitorio con
grave perturbación psíquica.

6.7.1.7. Sobreseimiento por inimputabilidad

La  sola  circunstancia  de  que  haya  tomado  parte  en  el  hecho  alguien  al  que  se
reputa  inimputable,  determinará  su  sobreseimiento,  pero  el  juez  deberá  tener
presente  el  orden  dispuesto  en  el  art.  236  (art.  66,  último  párrafo),  porque  antes  de
decidir será preciso desentrañar si, más allá de la pérdida de salud mental del incuso,
efectivamente el hecho investigado existió (inc. a]), si encuadra en una figura delictiva
(inc.  b]);  si  el  demente  tomó  parte  (inc.  c]);  y,  recién  después,  por  el  cuadro
comprobado de grave perturbación psíquica, la declaración de inculpabilidad (inc. d]).
Precisamente  el  art.  34,  inc.  1º,  del  Código  Penal  requiere  para  la  declaración  de
inculpabilidad  a  quien  tomó  parte  en  el  hecho,  aunque  la  formulación  aparece  con
otras palabras.

La  observancia  de  ese  orden  de  prelación  es  importante  porque,  tras  el  resultado
que exonera de responsabilidad, quedan en pie, de acuerdo con la participación real
del demente en el caso, las acciones civiles contra él —que puede en algún momento
recuperar la razón— y contra terceros, máxime si éstos descuidaron su guarda.

6.7.2. Padecimiento mental sobreviniente
6.7.2. Padecimiento mental sobreviniente

La  fórmula:  "Si  durante  el  proceso  sobreviniere  un  padecimiento  mental  que
restringiere  la  capacidad  mental  del  imputado"  (art.  67)  es  más  amplia  que  la  del
anterior art. 77 del Cód. Procesal Penal de la Nación, porque está comprendiendo dos
situaciones  diferentes,  aunque  ambas  justifican  la  suspensión  del  proceso:  1)
restricción  o  limitación  de  la  capacidad  mental  del  incuso;  2)  un  estado  de  plena
inimputabilidad.

En el primero de los dos supuestos, en el nuevo ordenamiento se ha previsto que
"el  juez  establezca  los  apoyos  y  los  ajustes  razonables  que  sean  necesarios,
incluyendo  el  establecimiento  de  plazos  especiales  para  el  desarrollo  del  proceso,
según  el  momento  en  que  se  produzca".  Aunque  esta  solución  ya  se  pone
actualmente en práctica, no está claramente establecida.

En  definitiva,  antes  como  ahora,  si  el  imputado  revela  una  incapacidad  mental
sobreviviente poco importa su magnitud, porque no se puede seguir adelante un juicio
contra  quien  no  pueda  defenderse,  sea  cual  fuere  la  gravedad  de  su  problema
psíquico. No entenderlo así sería tanto como vulnerar el derecho de defensa previsto
en el art. 6º y otras disposiciones complementarias del Código.

La suspensión del juicio no obsta a completar la instrucción del sumario y practicar
todas las medidas "que no requieran su presencia" ni continuarlo hasta su terminación
contra  los  demás  imputados.  Obviamente,  es  imposible  recibirle  declaración
indagatoria  al  inimputable  o  llevarlo  al  juicio,  ni  siquiera  para  que  haga  acto  de
presencia.  Quizá,  en  cambio,  someterlo  —siempre  que  sea  posible  sin  riesgos  o
grave  perturbación—  a  ruedas  de  reconocimiento,  habida  cuenta  de  que  en  esta
prueba no es sujeto de derecho.

La  decisión  de  suspender  el  proceso  debe  ser  comunicada  al  juez  civil  —para
tramitar  el  juicio  de  insania—  y  al  defensor  —particular  o  público—,  a  fin  de  que  se
puedan  concretar  "las  medidas  de  protección  de  derechos  que  correspondan  de
acuerdo  a  la  legislación  específica"  (art.  67,  segundo  párrafo).  Esta  apertura  de
perspectivas  se  debe  a  que,  si  el  imputado  es  comerciante  o  integra  sociedades,
quizá sea preciso darle intervención a un juez comercial.

La suspensión no paraliza el plazo de la prescripción(55), porque no es una causal
que interrumpa o impida la extinción de la acción penal(56).

En  cuanto  a  quién  representará  al  imputado  en  este  período,  que  puede  ser
ilimitado, serán el curador o defensor oficial los que defenderán sus derechos(57).

Nuevamente,  como  sucede  en  los  casos  de  inimputabilidad  al  momento  de
intervención en el hecho, si el incuso es peligroso para sí o para terceros, se ordenará
su  internación  en  un  establecimiento  público  o  privado  de  salud  mental  (art.  76,
primera parte).

Recuperadas sus condiciones, el proceso debe continuar, salvo que haya operado
la prescripción de la acción penal, lo que deberá ser declarado.

Cabe  poner  de  resalto,  que  las  medidas  que  se  adopten  en  la  esfera  del  proceso
penal, en nada influyen o determinan en la insania del sujeto, determinación que debe
tratar la justicia civil.

6.7.3. Rebeldía

Es  una  situación  similar  y  con  efectos  muy  parecidos  a  los  que  produce  la
inimputabilidad  sobreviviente  (ver  6.7.2),  porque  al  demente  se  lo  puede  considerar
mentalmente  "ido";  y  al  rebelde,  en  cambio,  es  quien  "se  fue",  "no  está",  en  forma
material.

Se declara rebelde o contumaz(58)al imputado que no comparezca a una citación
sin  que  su  ausencia  se  justifique,  se  fugue  del  establecimiento  o  lugar  donde  haya
sido  encerrado,  desobedezca  una  orden  de  detención  o  se  ausente  del  domicilio
denunciado sin justificación (art. 68, primera parte).

La  rebeldía  la  declaran  los  jueces,  pero  no  suspenden  la  investigación  —al  igual
que  con  la  situación  de  inimputabilidad  sobreviviente—  ni  el  dictado  de  las
resoluciones hasta la presentación de la acusación.

Sólo  hasta  allí  se  puede  llegar  porque  en  nuestra  legislación  no  está  previsto  el
juicio  en  ausencia  ni,  consecuentemente,  la  condena  del  que  no  se  encuentra  a
derecho. Tampoco hay defensor, porque éste cesa desde el momento en que queda
firme la declaración de rebeldía, por lo que, cuando menos, puede recurrir antes esta
resolución judicial.

Sólo  con  la  posterior  comparecencia  del  imputado,  sea  en  forma  voluntaria  o
porque fue aprehendido, seguirá el curso de las actuaciones y será oído el que estuvo
rebelde (art. 68, última parte).

De  acuerdo  con  una  interpretación  sistemática  sobre  el  desarrollo  del  debido
proceso,  el  imputado  tendrá  oportunidad  de  ratificar  la  designación  de  su  primitivo
abogado o nombrar uno nuevo; y antes de comparecer, con la presencia del defensor
de  su  confianza  o  de  un  defensor  oficial,  mantener  la  entrevista  previa  (art.  64,  inc.
e]).

6.8. LA ASISTENCIA TÉCNICA QUE BRINDAN LOS DEFENSORES
6.8.1. Aclaración fundamental

Buena parte de lo que hemos escrito al tratar los derechos y garantías del imputado
tiene  directa  implicancia  en  la  actividad  de  la  defensa.  Por  eso,  hemos  procurado
hacer hincapié en la primera parte a aquellas cuestiones que nos ha parecido deben
ser  analizadas  tomando  en  cuenta,  ante  todo,  al  protagonista  del  proceso,  aunque
muchas  veces  lo  que  se  dice  sobre  él  atañe  a  cuestiones  directamente  vinculadas
también  a  su  defensa  técnica. Y  ésta  es  fundamental.  Hace  hincapié  en  ello  Miguel
Ángel Almeyra, al señalar "que el ejercicio del derecho de defensa debe ser cierto, de
modo  tal  que  quien  sufre  un  proceso  penal  ha  de  ser  provisto  de  un  adecuado
asesoramiento legal al extremo de suplir su negligencia en la provisión de defensor,
asegurando,  de  este  modo,  la  realidad  sustancial  de  la  defensa  en  juicio  (Fallos
237:158; 255:91; 301:2502 y 333:1789)"(59).

En  el  proceso  penal  existe  un  "fuerte  centro  de  atracción  del  Principio  de  la
Defensa",  que  en  su  integral  proyección  ha  sufrido  "retaceos";  y  cuando  es  así  se
circunscribe  el  imperio  del  derecho  al  ángulo  social.  Lo  explica  bien  Cristina  del  V.
José de Cafferata, con remisión a Vélez Mariconde, en Teoría general de la defensa y
connotaciones en el proceso penal(60).

Es  muy  importante  la  reflexión  de  Jorge  E.  Vázquez  Rossi:  "Así  como  el  Fiscal
representa el poder de acción, el defensor ejerce en nombre del imputado el poder de
defensa"(61).  Y  en  otra  obra  suya  destaca  "que  mientras  el  imputado  es  parte  en
sentido material, el defensor lo es sentido formal, ya que su capacidad de actuación
profesional es plena y, en los modernos digestos procesales, similar en un todo a la
de los representantes del Ministerio Público"(62).

Llama la atención cómo David Elbio Dayenoff inicia su exposición sobre El defensor
penal.  Nos  dice  que  "El  fiscal  debe  tener  argumentos;  el  defensor  necesita  talento"
(63).

Y Ricardo Levene (h.), que recuerda Los mandamientos del abogado de Eduardo J.
Couture(64), condensa las reglas a que debe supeditarse el letrado en su profesión:
"Estudia; Piensa; Trabaja; Lucha; Sé leal; Tolera; Ten paciencia; Ten fe; Olvida; Ama a
tu profesión"(65).
6.8.2. Remisión a derechos fundamentales del imputado cuyo reconocimiento
debe ser controlado por los defensores

Como  lo  relativo  a  estos  derechos  ya  ha  sido  desarrollado,  nos  limitaremos  a
mencionarlos. Y recién después abordaremos las obligaciones que hemos reservado
directamente  para  los  abogados  encargados  de  la  asistencia  técnica  de  los
imputados.  En  principio,  seguiremos  el  mismo  orden  anterior,  titulando  las  diversas
cuestiones; sobre todo en lo que más atañe al defensor:

6.8.2.1. Derecho a la asistencia letrada (ver 6.3.4)

En  relación  con  este  tema,  hay  que  agregar  que  el  defensor  designado  tiene
derecho  a  conocer  los  obrados  antes  de  aceptar  el  cargo,  salvo  los  supuestos  de
reserva de las actuaciones (art. 75, segundo párrafo).

A diferencia del Código anterior, en que estaba obligado a aceptar el cargo dentro
de  los  tres  días  (art.  106,  segundo  párrafo),  en  el  nuevo  ordenamiento  no  se  ha
establecido  plazo  alguno,  por  lo  que,  sin  perjuicio  de  que  haya  comenzado  a  actuar
un defensor oficial, el abogado particular siempre podrá hacerlo, salvo manifestación
en contrario de su defendido.

Del modo en que se desarrolló el tema hasta ahora, durante la vigencia del Código
anterior, algunos consideraron válida la aceptación tácita y otros se inclinaron porque
debía  ser  expresa(66).  A  mi  juicio,  el  abogado  designado  que  comienza  a  tomar
intervención  está  poniendo  de  manifiesto  que  asume  el  compromiso  profesional
aunque no haya firmado todavía un acta concreta de rigor, que incluye diversos datos
personales, el domicilio que constituye (ahora también el electrónico) y el juramento
de desempeñarse bien y fielmente.

6.8.2.2. Derecho a las entrevistas previas con su defensor (ver 6.3.5)

6.8.2.3. Las declaraciones del imputado (ver 6.3.6) y la presencia del defensor (ver
6.8.2.3. Las declaraciones del imputado (ver 6.3.6) y la presencia del defensor (ver
6.3.6.3)

6.8.2.4. Derecho del imputado a declarar cuantas veces quiera (ver 6.3.8). Sin valor si
no está presente su defensor (ver 6.3.8.1)

6.8.2.5. Control de la fidelidad de los dichos del pupilo (ver 6.3.8.2)

6.8.2.6. Participación del defensor en la espontánea del imputado (ver 6.3.8.4)

6.8.2.7. Control de la libertad y a la dignidad del imputado (ver 6.3.9)

6.8.2.8. Control de los actos procesales (ver. 6.3.10)

6.8.2.9. Derecho a la información desde un principio (ver 6.3.11)
6.8.2.9. Derecho a la información desde un principio (ver 6.3.11)

6.8.2.10. Control de que se evacuen las citas del imputado (ver 6.4.1)

6.8.2.11. El defensor y el derecho a la confidencialidad de su patrocinado (ver 6.4.2)

6.8.2.12. Evaluación sobre la posible conveniencia de la reconstrucción del hecho (ver
6.4.3)

6.8.2.13. Sopesar el beneficio del reconocimiento de autoría de su asistido (ver 6.4.4)

6.8.3. Otras cuestiones en las que prima la información jurídica del defensor

Y  como  consecuencia  su  protagonismo,  aunque  también  se  relacionen  con

derechos del imputado.
6.8.3.1. Solicitar al Ministerio Público la aplicación de un criterio de oportunidad

Este  pedido  puede  ser  formulado  por  el  imputado  o  su  defensor  al  inicio  de  la
investigación  preliminar  (art.  218,  primer  párrafo)  o  ante  la  aparición  de  nuevas
circunstancias  que  lo  justifiquen  (segundo  párrafo).  Obviamente,  aunque  el
patrocinado tenga que prestar su conformidad, corresponderá al abogado, por ser el
letrado, el sopesar la conveniencia de este planteo.

6.8.3.2. Pedido de modificaciones o precisiones en el dictamen del fiscal que se
pronuncie por el sobreseimiento

6.8.3.2.1. La motivación y la descripción del objeto procesal

Muchas  veces  el  imputado  o  su  defensor  no  se  quedarán  conformes  con  la
fundamentación  del  dictamen,  tanto  porque  no  resulte  suficientemente  clara  su
motivación  o  porque  deje  dudas  sobre  la  actuación  del  incuso.  En  otros  casos,  la
divergencia puede versar respecto a la descripción de los hechos. Estas situaciones
han sido previstas entre aquellas que tornan posible la impugnación dentro de los tres
días de la notificación del pronunciamiento fiscal (art. 237, inc. c]).

6.8.3.2.2. El nuevo orden de prelación de las causales de sobreseimiento. La
prescripción de la acción penal

Ahora, en este nuevo Código, las causales de sobreseimiento han sido previstas en
un orden más lógico, porque la extinción de la acción penal por prescripción aparece
en  sexto  lugar  (art.  236,  inc.  f]),  después  de  las  hipótesis  de  inexistencia  de  delito
(incs.  a]  y  b])  y,  fundamentalmente,  de  la  determinación  de  que  el  imputado  no  ha
tomado parte en el delito (inc. c]).
 La inversión de dicho orden torna obligatorio entrar en el fondo del asunto antes de
recurrir al fácil arbitrio de disponer la prescripción.

Esperemos  que  la  ley  se  aplique  así  y  que  los  jueces  no  opten  por  aferrarse  a  la
tabla  de  salvación  que  torna  posible  mantener  las  injusticias:  "Siempre  que  fuera
posible, se analizarán las causales en el orden dispuesto en el art. 236" (art. 240).

En el Código anterior —ley 23.984— la mención de la extinción de la acción penal
en el primer término como causal de sobreseimiento (art. 336, inc. 1º) ha dado lugar a
muchas  injusticias,  porque  el  imputado  que  ha  obrado  bien,  o  que  así  lo  considera,
siempre  quiere  que  se  sopese  ante  todo  su  ajenidad  o  inocencia;  y  no  le  causa
ninguna gracia que, en cambio, se cierre la investigación abruptamente, negándole el
derecho a la verdad y obligándolo, además, al escrache de un fichaje prontuarial por
el  delito  que  ilustró  la  carátula  del  legajo  —junto  con  su  nombre  y  apellido—,  ilícito
que puede ser cualquiera de los incluidos en la extensa lista del Código Penal.

El  trámite  actual  es  desdoroso  para  el  que  se  considere  un  hombre  de  bien,
vinculándolo  a  una  conducta  reprochable  (homicidio,  abuso  sexual,  cohecho,
administración fraudulenta, etc.) y dejando en pie la sospecha de su posible autoría,
mediante el cierre obligatorio de la causa sin entrar en el fondo del asunto. Así queda
para  siempre  en  el  candelero,  sin  que  le  den  la  oportunidad  de  hacer  alegaciones
serias y producir pruebas contundentes, aptas para enervar fundadamente los cargos
en su contra. Todo ello, con el fácil recurso judicial de mirar el calendario y sacar una
simple cuenta sobre el tiempo transcurrido.

Al cabo de los años hemos sido testigos privilegiados o abogados de algunos de los
falsamente favorecidos con el "no va más y a sacarse las fichas obligatoriamente, en
forma voluntaria o por la fuerza pública", sin la oportunidad de discutir la falsedad del
embrollo  en  el  que  lo  habían  metido  con  falsas  acusaciones.  Tuvieron  que
inexorablemente  "pintarse  los  dedos"  en  reincidencia  o  en  una  comisaría,  a  donde
llegan los pedidos de colaboración para sacar fichas con la imprescindible mención de
nombre  y  apellido  del  imputado,  dirección  particular  y  carátula  del  expediente. Y  en
este último acto de un proceso injusto todavía tuvieron que enfrentar el ceño adusto
que  reflejaba  la  implícita  desaprobación  social  (como  abusador  sexual,  funcionario
corrupto, socio desleal o cualquier otro delito aberrante) y hasta la frase final: "te salvó
el reloj".

En  consecuencia,  los  defensores  quedan  legalmente  habilitados  para  rechazar  el

trámite  de  prescripción  (seguramente  después  de  requerir  el  consentimiento  del
imputado, que se puede considerar favorecido por la salida expeditiva del proceso) y
pedir que se agote la instrucción del sumario o que se lleve a cabo el juicio oral.

6.8.3.3. La impugnación de la sentencia por las mismas causales
6.8.3.3. La impugnación de la sentencia por las mismas causales

Están previstas en los arts. 309 y 310, Código Procesal Penal de la Nación.

6.8.3.4. Otras causales de impugnación de sentencia

Si bien figura como protagonista de los planteos el imputado (art. 305), se trata de
otras  cuestiones  en  las  que  seguramente  primará  el  criterio  del  defensor,  porque
atañen  al  agravio  por  la  sentencia  condenatoria  y  la  pena  (inc.  a]);  las  medidas  de
coerción  personal  y  la  denegatoria  de  la  suspensión  del  juicio  a  prueba  (inc.  b]);  la
revocatoria  del  sobreseimiento  (inc.  c]);  la  aplicación  de  normas  especiales  en  los
juicios complejos, prevista en el art. 293 (inc. d]); las decisiones que se tomen durante
la ejecución de sentencia (inc. e]), y los demás actos impugnables (arts. 309 y 313).

6.8.3.5. La impugnación por el desarrollo de la investigación

Si bien se enuncia como un derecho de las partes, incluido entonces el imputado,
se  trata  de  un  problema  que  podrá  sopesar  mejor  su  abogado  y  que,  por  ende,  él
tratará  de  remediar.  Se  ha  establecido  la  posibilidad  de  controlar  la  actividad  del
Ministerio Público Fiscal, sus auxiliares o los funcionarios policiales que intervienen en
la realización de los actos procesales. La objeción de "las medidas que se adopten"
deberá ser formulada en audiencia ante el juez (art. 148). Pero para que el problema
quede  bien  documentado,  entiendo  que  se  deben  presentar  previamente  las
impugnaciones por escrito, detallando los hechos puntuales, el agravio que producen
y  el  modo  de  remediarlo.  Nada  impide  que  esa  comunicación  la  firme  también  el
imputado  cuando  no  se  trate  de  cuestiones  técnicas,  que  quedan  fuera  de  su
incumbencia.

6.8.3.6. Producción de prueba

Es muy interesante la posibilidad que establece este nuevo Código en lo tocante a
búsqueda  y  producción  de  prueba.  Lo  más  significativo  que  corresponde  señalar  es
búsqueda  y  producción  de  prueba.  Lo  más  significativo  que  corresponde  señalar  es
que

6.8.3.7. La libertad probatoria

La  libertad  probatoria  o  sea,  mediante  cualquier  medio  de  prueba  (art.  127),
amplitud que ya existía en el Código anterior (art. 206), lo que es muy importante en
aquellos conflictos en los que en otros fueros rigen serias limitaciones. Pero sólo es
posible  producir  prueba  "que  guarde  relación  directa  o  indirecta  con  el  objeto  del
proceso...  útiles  y  pertinentes...  y  no  resulten  manifiestamente  sobreabundantes",
salvo  conformidad  entre  las  partes  (art.  128,  inc.  d]).  Y  los  jueces  no  pueden
incorporar prueba alguna de oficio (art. 128, inc. c]).

Entre las pruebas posibles están los careos, que se pueden concretar incluso con
imputados que no se nieguen a declarar (ver 6.4.7).

6.8.3.7.1. La tarea de la defensa

La tarea de la defensa es muy importante para producir prueba relevante e impedir
que el acusador público o el privado omitan respetar la normativa, generando perjuicio
al imputado.

6.8.3.8. El Ministerio Público Fiscal puede recolectar su propia prueba

Pero atendiendo los principios de objetividad y buena fe (art. 128, inc. a]), límites a
los  que  deberá  estar  muy  atenta  la  defensa,  dada  la  posibilidad  de  impugnar  lo
obrado por los acusadores (ver 6.4.3.4).
6.8.3.9. Cada parte tendrá su propio legajo de prueba y la defensa quedará siempre
con legajo por separado (inc. b])

Se produce así un cambio muy importante con la legislación anterior, porque hasta
ahora  las  partes  debían  tener  mucho  cuidado  en  estas  investigaciones  y
aproximaciones personales, ya que cuando menos se consideraba una falta ética no
encausar  todo  a  través  del  fiscal  y  del  juez.  La  defensa  debe  aprovechar  esta
oportunidad,  sabedora  de  que  no  será  bueno  el  resultado  si  explora  sin  plan  ni
método  de  trabajo  y  pretende  descartar  la  prueba  que  no  le  conviene  o  le  resulta
adversa.

6.8.3.10. La defensa debe verificar bien la fidelidad del contenido del acta de
inspección del lugar del hecho

Esto así porque su validez en el juicio depende mucho del control que lleve a cabo
interrogando a quienes han estado presentes (art. 129, segundo párrafo).

6.8.3.11. Control de los actos jurisdiccionales

De  acuerdo  con  lo  establecido  en  el  art.  9º,  están  exclusivamente  a  cargo  de  los
jueces  y  en  cambio  los  representantes  del  Ministerio  Público  monopolizan  la
investigación  (ver  6.2.9).  Los  defensores  deberán  verificar  que  las  resoluciones
jurisdiccionales observen los recaudos detallados en el art. 105, y que, si es preciso
debate previo o la producción de prueba, "el juez no puede suplir la actividad de las
partes"  (art.  105,  segunda  parte);  como  tampoco  incorporar  de  oficio  prueba  alguna
(art. 127, inc. d]).

6.8.3.11.1. La defensa debe controlar la correcta actividad del juez que ordena los
actos jurisdiccionales
 Tales  como  el  registro  de  lugares  (art.  132);  allanamientos  (arts.  133  y  134);  y  la
interceptación  y  secuestro  de  correspondencia  postal,  telegráfica,  electrónica  o
cualquier otra comunicación o efecto remitido por el imputado o destinado a éste (art.
143).

6.8.3.11.2. Control de interceptación y grabación magnetofónica (art. 146)

La defensa debe estar atenta a la actividad que desarrolle el Ministerio Público en
este  tema,  porque  dado  el  carácter  acusatorio  del  proceso  (art.  2º)  la  posible
selección  o  supresión  de  grabaciones  puede  afectar  al  imputado,  máxime  si,  como
sucede  frecuentemente,  la  producción  de  la  prueba  ha  sido  impulsada  por  quienes
tienen  un  interés  directo  en  el  resultado  de  la  causa,  dado  que  está  a  su  cargo  la
investigación de los delitos y la promoción de la acción penal (art. 88). Sobre el tema
de las escuchas es muy importante la opinión de Francisco J. D'Albora(67).

Ha quedado sobre el tapete el rol protagónico asignado recientemente al Ministerio
Público Fiscal en lo atinente a la disposición y control de las escuchas y grabaciones,
porque en definitiva, se trata de cuestiones que no pueden quedar exclusivamente en
manos de la parte acusadora. Es una invasión a la intimidad que sólo pueden ordenar
los jueces, que conservan la garantía jurisdiccional, y son los únicos habilitados —a
mi  juicio—  para  allanar  una  propiedad  o  introducirse  dentro  de  los  canales  de
comunicación, por auto fundado y a requerimiento de las partes.

6.8.3.11.3. Allanamientos domiciliarios

En  los  allanamientos  domiciliarios  corresponde  advertir  que  ahora  no  tiene
relevancia  el  consentimiento  de  quien  habita  en  el  lugar  para  suplir  la  orden  judicial
(art.  133),  picardía  que  antes  tenía  éxito  invocando  el  art.  225,  segunda  parte  del
Código, sin que los jueces objetaran lo actuado.

6.8.3.11.3.1. El abogado que se haga presente durante un allanamiento, debe saber
que la comunicación del objetivo y la entrega de una copia de la orden emanada del
juez al habitante del lugar resulta obligatoria (art. 138). Por lo común este recaudo se
cumple, pero no está expresamente previsto en el Código anterior.

6.8.3.11.3.2.  Si  el  allanamiento  se  practica  en  un  domicilio  relacionado  con  el
imputado  o  surge  del  acto  que  esta  persona  reviste  ese  carácter,  como  el  abogado
presente  asume  inmediatamente  el  cargo  de  defensor  (ver  6.2.4.4),  tiene  derecho  a
participar  en  todos  los  actos  del  proceso  (ver  6.2.4.7)  y  a  estar  informado  (ver
6.2.7.1).  Debe  hacer  valer  sus  derechos,  en  tono  mesurado  pero  firme,  munido
siempre de su carnet profesional habilitante.

6.8.3.11.4. Presencia del defensor en la diligencia de reconocimiento

Sólo puede hacerse valer en el juicio si estuvo presente el defensor de la persona a
reconocer (art. 172, in fine).

6.8.3.11.5. Control de la validez de los actos procesales en general

La  defensa  deberá  impugnar  "los  actos  cumplidos  con  inobservancia  de  los
derechos  y  garantías  previstos  en  la  Constitución  Nacional,  los  instrumentos
internacionales  de  Derechos  Humanos  y  en  este  Código".  Asimismo,  que  no  sean
admitidos  o  valorados  "los  actos  cumplidos  con  inobservancia  de  las  formas  que...
impidan  el  ejercicio  de  los  deberes  del  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal"
(art. 122).

6.8.3.11.6. Obligación de plantear la nulidad de los actos insusceptibles de ser
saneados (art. 125)

Enfocados  siempre  exclusivamente  en  lo  atinente  a  las  obligaciones  de  los
encargados  de  la  asistencia  técnica  del  enjuiciado,  paso  por  alto  lo  tocante  a  la
posible  convalidación  de  defectos  formales  o  saneamiento  de  otras  irregulares  (art.
123) y dejo en pie la violación de una garantía establecida a favor del imputado, que
impide retrotraer el procedimiento. Entonces, se impone al defensor la obligación de
pedir la nulidad, cuando el juez no lo hiciere de oficio (art. 125).
6.8.4. Derecho a la información del abogado que invoque un interés legítimo

Esas circunstancias (ser abogado e invocar un interés legítimo) son suficientes para
que  se  deba  informar  al  letrado  "sobre  el  hecho  que  se  investiga  y  sobre  los
imputados o detenidos" (art. 200, párrafo segundo). Con lo que, si se presenta en un
allanamiento,  por  ejemplo,  ni  siquiera  es  preciso  que  invoque  expresamente  que  ya
ha  tomado  la  defensa  del  pesquisado.  Y  esto  ocurre  con  frecuencia.  Ante  la
emergencia generada por una diligencia judicial en marcha, se llama por teléfono a un
abogado  que  todavía  no  ha  sido  contratado  como  defensor;  igual  el  letrado  puede
actuar por aplicación de la norma procesal citada.

6.8.5. Derecho a solicitar un nuevo juicio oral

Cuando  la  ampliación  de  la  acusación  contenga  nuevas  circunstancias  que  la
modifiquen sustancialmente (art. 262).

6.8.6. La revisión de la sentencia condenatoria

Si bien el recurrente también puede ser el imputado condenado y su defensor (art.
319,  inc.  a]),  se  trata  de  una  de  esas  cuestiones  que  se  deben  considerar
directamente vinculadas a la defensa técnica. E igual seguramente será ésta la que
promoverá  la  acción  si  hubiera  fallecido  el  condenado,  patrocinando  al  cónyuge  o
conviviente, así como a los parientes próximos de aquél (inc. c]).

6.8.7. Planteos relacionados con la ejecución de sentencia

Nuevamente los consideramos como primordialmente atinentes al defensor, aunque
los pueda hacer también el condenado (art. 332).
los pueda hacer también el condenado (art. 332).

6.8.8. Temeridad, malicia o culpa grave

Los  defensores  deberán  evitarlas,  no  sólo  porque  no  son  conductas  éticas,  sino
además porque si incurrieran en alguna de estas causales pueden ser condenados en
costas (art. 338). Y si la culpa grave fuera la que originó la condena —también puede
ser el dolo—, su revisión tornará solidariamente responsable al Estado y al defensor
del  enjuiciado  (art.  347). Al  aludir  a  posible  responsabilidad  por  mal  desempeño  no
debemos dejar de lado a los defensores públicos (ver 6.2.4.6).

6.8.9. Obligaciones inherentes a la aceptación del cargo

6.8.9.1. El defensor deberá constituir domicilio (art. 75, segundo párrafo)

La circunstancia de que los defensores sean varios no torna posible la constitución
de más de un domicilio, aunque en la actualidad, desde que se incorporó la obligación
del  correo  electrónico,  cada  letrado  tiene  el  suyo  y  recibe  las  notificaciones
directamente  en  su  correo  personal,  algunas  veces  con  copia  del  texto  completo  de
las resoluciones y otras con la mención simple del núcleo del proveído.

6.8.9.2. No puede dejar de cumplir sus funciones de defensor mientras no se
haga efectivo su reemplazo. Obligatoriedad de su permanencia

Sólo puede renunciar "con excusa fundada" (art. 75, cuarto párrafo). En el Código
anterior se expresaba como "razón atendible" (art. 106, segundo párrafo).
 Salvo  casos  excepcionales,  el  juez  decidirá  tomando  en  consideración  que  ante
todo es preciso que el imputado tenga la mejor defensa posible.

Sea  por  renuncia  del  defensor  o  porque  su  defendido  procure  reemplazarlo,  el
abogado a cargo de la asistencia técnica "está obligado a continuar en el desempeño
del  cargo"  y  no  puede  abandonarlo  (art.  76,  primera  parte).  En  rigor  de  verdad,  la
regla  de  obligatoriedad  no  es  tal  para  el  defensor  técnico  o  de  la  matrícula,  quien
puede  renunciar  al  cargo,  siempre  que  no  deje  inerme  al  imputado  hasta  que
intervenga un sustituto(68).

Por lo común, el juez acepta la renuncia y designa a un defensor oficial, mientras
contemporáneamente notifica al imputado para que decida si prefiere continuar así o
ser asistido por otro defensor particular.

El defensor que no observa estas reglas de su ministerio y deja desamparado a su
asistido,  sea  por  renuncia  intempestiva,  abandono  de  sus  funciones  o  "la  falta  de
expresión  de  intereses  contrapuestos",  incurre  en  una  falta  grave,  que  será
comunicada  al  Colegio  Público  de  Abogados (69)para  que  el  Tribunal  de  Disciplina
juzgue su conducta (art. 77); sin perjuicio de que la efectiva asistencia pueda generar
la nulidad de las actuaciones(70).

Mientras  tanto,  hasta  que  algún  otro  abogado  —particular  u  oficial—  asuma  la
defensa,  no  se  podrán  llevar  a  cabo  diligencia  o  acto  de  procedimiento  alguno  que
requiera, como prácticamente todos, la presencia y el control de un defensor. Con lo
que  es  inadmisible  la  posibilidad  de  indefensión,  garantía  que  dimana  del
ordenamiento supranacional.

En  esa  inteligencia  se  debe  comprender  la  necesaria  intervención  de  la  defensa
oficial; para el caso que el imputado no pueda sufragar sus gastos, se le provee un
defensor  público,  cuya  remuneración  es  abonada  mensualmente  por  el  Estado  en
función de la ley de presupuesto.

6.8.9.3. Defensa promiscua

Con  muchos  años  de  ejercicio  profesional,  he  tenido  conocimiento  de  casos  muy
particulares,  demostrativos  de  una  conducta  inadmisible,  cuando  un  cliente  se  hace
cargo  de  la  totalidad  de  los  honorarios  de  su  defensa  y  la  de  sus  parientes,
empleados  o  subordinados,  y  el  abogado  que  patrocina  a  todo  el  grupo  demuestra
notoria  diferencia  de  interés  y  hasta  de  algún  modo  pergeña  un  extraño  reparto  de
responsabilidades, sin que siquiera esa peligrosa y dañina estrategia resulte clara ni
haya  sido  previamente  advertida  a  los  que  a  la  postre  resultarán  perjudicados.
Algunas  veces  la  situación  puede  ser  resuelta  cuando  los  que  no  reciben  un
tratamiento justo optan por designar a otro u otros abogados defensores, pero los que
tienen  que  estar  muy  atentos  ante  estos  deleznables  desvíos  profesionales  son  los
jueces,  que  si  siguen  de  cerca  el  desarrollo  del  proceso  podrán  advertir  lo  que
constituye un prevaricato (art. 271, Cód. Penal).

6.8.9.4. Razones para renunciar y diferentes formas para desaparecer de escena

En  cuanto  a  la  renuncia  de  un  abogado  a  la  defensa,  las  motivaciones  más
frecuentes son la imposibilidad de mantener una relación constructiva con el imputado
o quienes lo representan más asiduamente, y la falta de cumplimiento del pago de los
honorarios  acordados.  Si  existe  alguna  posibilidad  de  que  el  vínculo  profesional  se
recomponga,  fundamentalmente  atendiendo  el  cliente  el  tema  dinerario,  lo  más
aconsejable  es  sugerirle  al  defendido  que  revoque  su  designación,  porque,  si  el
abogado  se  desvincula  por  renuncia,  no  podrá  ser  nombrado  nuevamente  (art.  76),
aunque llegue a un acuerdo dinerario satisfactorio.

6.8.9.5. Comunicación del nuevo defensor al letrado que va a sustituir

Es importante destacar que se trata de una falta grave que el Tribunal de Disciplina
sanciona.  Ocurre  muy  frecuentemente  que  el  abogado  que  ha  de  reemplazar  al
anterior se abstenga de cumplir este recaudo o sólo lo comunique por teléfono. Como
normalmente  no  queda  prueba  de  esa  notificación,  aunque  sea  cierto  podrá  ser
sancionado  mientras  el  colega  denunciante  lo  niegue. A  las  palabras  se  las  lleva  el
viento,  por  lo  que  es  bueno  saber  que  la  comunicación  deberá  ser  fehacientemente
notificada por CD, fax o e­mail, de un modo en que se pueda conservar constancia de
recepción;  ello  sin  perjuicio  del  saludo  protocolar  por  teléfono,  porque  lo  cortés  no
quita  lo  valiente.  Incluso  algunos  abogados  no  aceptamos  la  designación  cuando  el
anterior defensor quedó con la cuenta de honorarios insatisfecha.

6.8.9.6. La actuación del defensor oficial
6.8.9.6. La actuación del defensor oficial

También  es  obligatoria  la  función  del  defensor  oficial,  por  lo  que,  si  no  atiende  la
tarea  que  le  es  propia  sin  motivo  que  lo  justifique,  el  incumplimiento  en  que  incurre
será comunicado al defensor general (art. 77, segunda parte).

Advierto  que  cada  vez  es  mayor,  en  proporción,  la  cantidad  de  defensas  que
asumen los defensores oficiales, quizá por la creciente criminalidad de quienes caen
en  el  delito  como  una  falsa  opción  de  vida,  y  otros,  seguramente  debido  a  distintas
circunstancias, entre ellas la falta de recursos económicos.

Pese al cúmulo de trabajo que pesa sobre los defensores oficiales, sería injusto no
reconocer  que  los  hay  muy  capaces  y  que,  además,  en  cada  defensoría  se
desempeña  un  grupo  anónimo  y  silencioso  de  colaboradores  que  se  comprometen
con el cometido asignado y procuran hacer todo lo que está a su alcance para que el
imputado que opta por la defensa oficial tenga un nivel adecuado de asistencia. Y no
faltan  casos  en  que  son  mejores  estas  defensas  públicas  que  otras  asumidas  por
defensores  particulares,  que  incursionan  en  temáticas  que  no  han  estudiado  ni
manejan  —p.  ej.,  penal  económico  y  tributario,  contravencional—,  sin  conocer  en
profundidad la legislación y la jurisprudencia imperantes.

Mantengo  la  opinión  crítica  sobre  el  consejo  generalizado  que  le  imparten  a  sus
asistidos los defensores públicos para que se nieguen a declarar (ver 6.3.4.7).

Sigue  siendo  válida  la  advertencia  del  art.  108  del  Código  anterior,  sobre  la
posibilidad del imputado asistido por el defensor oficial de nombrar en su reemplazo
otro particular. Obviamente, la sustitución no tornará posible la intervención del nuevo
defensor hasta que acepte el cargo y fije domicilio.

6.8.10. Obligación de recurrir las resoluciones que sean desfavorables para su
defendido

6.8.10.1. Salvo conformidad expresa del imputado

El  incumplimiento  de  esta  regla,  que  hace  a  la  esencia  de  la  asistencia  técnica,
implica  una  falta  grave  para  el  abogado  defensor,  rayana  en  el  abandono  de  la
defensa  (ver  6.8.4.2),  por  lo  que  cuando  éste  considere  más  conveniente  eludir  la
defensa  (ver  6.8.4.2),  por  lo  que  cuando  éste  considere  más  conveniente  eludir  la
impugnación  deberá  conversar  con  su  asistido  y  requerir  expresa  conformidad,  por
escrito  y  firmada  (ver  6.2.6,  6.4.6  y  6.8.7).  Por  lo  tanto,  si  en  el  futuro  se  llega  a
considerar  agraviado  el  pupilo  porque  no  fue  apelada  una  resolución  adversa,  no
bastará  con  que  el  letrado  alegue  que  existió  una  conversación  sobre  el  particular.
Cuando exista un canal de comunicación ya establecido, vía e­mails, se puede usar
esta alternativa, pero si el imputado no responde prestando consentimiento, queda en
pie su disconformidad y por ende, la obligación de recurrir.

Es  cierto  que  la  experiencia  algunas  veces  indica  que  la  interposición  de
determinados recursos implica una verdadera pérdida de tiempo —por el futuro muy
vidrioso del planteo (p. ej., recurso de queja por extraordinario denegado)—, pero, sin
embargo, salvo acuerdo acreditado del modo señalado, habrá que interponerlos.

6.8.10.2. Control de fechas y peligros del plazo de gracia

Otra cuestión a tener muy presente es la fecha de notificación de las providencias
recurribles,  los  plazos  de  interposición  de  recursos  (art.  108)  y  la  inconveniencia  de
dejar hasta último momento la presentación de las impugnaciones. Todavía peor, es
esperar  hasta  las  dos  primeras,  el  plazo  de  gracia.  Al  cabo  de  los  años  he  tenido
oportunidad de conocer muchísimas frustraciones de último momento producidas por:
un despertador que no sonó a tiempo, inesperados corte de ruta, congestionamiento
del tránsito, sorpresiva falta de energía eléctrica que impidió usar la computadora o la
impresora,  ascensores  que  quedaron  fuera  de  servicio,  distracción  del  procurador
encargado  de  llevar  el  escrito,  cola  en  la  mesa  de  entradas,  equivocación  del  lugar
donde  debía  ser  entregada  la  presentación...  O  sea,  una  lista  prácticamente
inagotable  de  complicaciones  sin  remedio  posterior  alguno.  Y  me  circunscribo  a  los
avatares  de  los  defensores,  porque  cuando  el  abogado  es  patrocinante  y  no  tiene
poder —cuestión ajena a la defensa del imputado— o su patrocinado quiere rubricar
personalmente  el  escrito,  hay  todavía  un  problema  más:  localizar  al  cliente  con
rapidez  para  que  firme  esa  misma  mañana  de  las  dos  primeras,  y  el  encuentro  se
concreta cuando ya es tarde.

Por fin, la mayor parte de estos recursos requiere bastante tiempo para su correcta
preparación, por lo que, pensar sólo en la fecha de vencimiento es peligroso, ya que
en  el  ejercicio  profesional  de  un  abogado  penalista  puede  ocurrir  —y  de  vez  en
cuando  sucede—  que  se  plantee  contemporáneamente  una  nueva  urgencia,
totalmente  imprevista,  que  no  se  pueda  eludir,  y  conspira  como  alternativa.  ¿Qué
hacer en un caso así si no hay modo de derivar uno de los dos compromisos?
6.8.11. Aceptar la primacía del criterio del imputado

Está  prescripto  entre  los  principios  y  garantías,  en  el  art.  6º,  último  párrafo  (ver
6.2.6), y se lo ratifica al disponer más adelante en el art. 74 —cuarto párrafo— que la
actuación  del  defensor  no  inhibe  al  pupilo  para  "formular  planteamientos  y
alegaciones por sí mismo" (ver 6.4.6).

Este criterio ya había sido sostenido en el fallo plenario de la Cámara en lo Criminal
y  Correccional  en  la  causa  "García",  del  23  de  julio  de  1939,  sosteniendo  que  "la
conformidad  expresa  del  procesado  con  la  sentencia  prevalece  siempre  sobre
cualquier manifestación de su defensor"(71). En  igual  sentido  se  pronunció  la  CSJN
en el caso "Mac Leod"(72).

La  misma  doctrina  fue  reiterada  en  el  plenario  "Rodríguez,  Miguel",  del
27/3/1990(73),  pero  requiriendo  la  efectiva  asistencia  técnica  y  que  el  acta  de
notificación se labre en presencia del defensor y con su firma. La CSJN volvió sobre
el particular, señalando que "los juzgadores... están legalmente obligados a proveer lo
necesario para que no se produzcan situaciones de indefensión"(74).

El  tema  está  muy  bien  desarrollado  por  Alejandro  D.  Carrió  en  Garantías
constitucionales en el proceso penal(75).

(1)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, vol. 2, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 1992, p.
77.

(2)NAVARRO, GUILLERMO ­ DARAY, ROBERTO,Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y anotado,
t. I, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 166.

(3)ALMEYRA M IGUEL ÁNGEL, "El imputado en la nueva legislación penal o el fin de la pesadilla", JA, 1992­
IV­5110.

(4)ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1994, p. 203.

(5)"El defensor del imputado en la etapa sumarial", DJ, 1997­I­345, reproducido en ALMEYRA,  M IGUEL
ÁNGEL (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario de derecho procesal penal, t. II, La Ley, Buenos Aires,
2012, p. 853.

(6)FENECH, M IGUEL, Derecho procesal penal, vol. 1º, Editorial Labor SA, Barcelona, 1952, p. 415.

(7)Fallo cit. en "El imputado y su declaración en el proceso penal", de J ULIO C. BÁEZ ­ J ESSICA COHEN,

LA LEY, 2000­F, 93; y ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), Tratado..., cit., t. II, p. 843.

(8)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal de la Nación comentado y anotado, t. I, La Ley,
Buenos Aires, 2007, p. 496.

(9)BINDER, ALBERTO, Introducción al derecho procesal penal, Ad­Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 332/333.

(10)GRANILLO FERNÁNDEZ, HÉCTOR ­ HERBEL, GUSTAVO, Código de Procedimiento Penal de la Provincia
de Buenos Aires, comentado y anotado, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 199.

(11)La incomunicación del imputado no afecta la libre conferencia con su defensor (art. 197, párr. 1º).
D'ALBORA, FRANCISCO, Código de Procedimientos Penal de la Nacion, comentado y anotado, Abeledo­
Perrot,  Buenos  Aires,  1996,  p.  264,  con  cita  de  CARRILLO  BASCARI,  "Asistencia  letrada  previa  a  la
indagatoria: Pacto de San José", ED, 145­907.

(12)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, t. II, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1984, p.
77.

(13)Sobre juicio previo ver ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 76.

(14)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1981, p. 30.

(15)VILLAMARÍA LÓPEZ, M ARÍA LUISA, "La protección constitucional del derecho a no confesar culpable",
en DONNA, EDGARDO A. (dir.), La defensa penal, t. I, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 139.

(16)BINDER, ALBERTO, Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 181.

(17)CEVASCO, LUIS J., Principios de derecho procesal penal argentino, Ed. Oxford, 1999, p. 21.

(18)Su voto en TOral Crim. Nº 23, sentencia del 7/11/2013.

(19)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal..., cit., t. I,, p. 102.

(20)CSJN, Fallos: 326:2805.

(21)DONNA, EDGARDO A. ­ M AIZA, M ARÍA CECILIA,Código Procesal Penal anotado, Astrea, Buenos Aires,

1994, p. 125.

(22)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 65.

(23)J OSÉ  DE CAFFERATA CRISTINA  DEL V., Teoría  general  de  la  defensa  y  connotaciones  en  el  proceso
penal, t. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1993, ps. 151 y ss.

(24)SECO VILLALBA, J OSÉ A., El derecho de defensa. La garantía constitucional de la defensa en juicio,
Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 12.

(25)DE ELÍA, CARLOS M., Manual de derecho procesal penal, t. I, Librería El Foro, Córdoba, 1992, p. 87.

(26)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., Curso de derecho procesal penal, Rubinzal­Culzoni Editores, Santa Fe,
1985, p. 308.

(27)Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1994, p. 91.

(28)La primera obra que apareció cuando se produjo esta sustancial reforma procesal fue el Código
Procesal  Penal  de  la  Nación  (ley  23.984)  comentado  y  anotado,  de  RICARDO  LEVENE  (h.)  ­  J ORGE  O.
CASANOVAS ­ RICARDO LEVENE (n.) ­ EDUARDO C. HORTEL, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992.

(29)Sobre el objeto del proceso, CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 229.
 (30)CSJN, Fallos: 318:514.

(31)CSJN, XL, 1757.

(32)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 174.

(33)Sobre el juicio por jurados, BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, cit., 2ª ed.,
2009, p. 109.

(34)Las  posibles  consecuencias  negativas  de  la  mentira  han  sido  tratadas  en  6.2.4,  Derecho  a  no
autoincriminarse.

(35)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., Curso de derecho procesal penal, cit., p. 310.

(36)En  igual  sentido,  "...  la  posibilidad  de  autodefenderse  sólo  puede  tener  lugar  cuando  el  juez
reconozca en el imputado la aptitud que le permita hacer valer eficazmente sus derechos en el juicio..."
(CNCasación Penal, sala II, c. 4527, "Chueke, Daniel I.", 2/8/2003).

(37)Si el indagado no designa defensor particular de su confianza, es obligación legal inexcusable del
juzgador designarle un defensor de oficio o pronunciarse sobre la aptitud de aquel de defenderse por sí
mismo, bajo pena de nulidad (CNPenal Económico, sala B, "González, Luis R.", 29/11/1995).

(38)TOral Nº 7, 21/4/1993, "Camba, María S.", en Boletín de Jurisprudencia CNCrim., entrega especial
nro. 5/93, en Código Procesal Penal de la Nación, comentado por SERGIO LUIS AMADEO ­ PABLO ANDRÉS
PALAZZI, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 191.

(39)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., Curso de derecho procesal penal, cit., p. 311.

(40)FENECH, M IGUEL, Derecho procesal penal, cit., vol. 1º, p. 461.

(41)En  relación  a  ello,  se  dijo  que  la  incompatibilidad  entre  la  defensa  de  uno  u  otro  imputado  se
verifica  cuando  las  razones  de  la  defensa  de  aquél  excluyan  las  razones  de  la  defensa  de  éste
(CNCasación Penal, sala I, "Correa, Walter", 20/2/1995).

(42)BERTOLINO, PEDRO J., El debido proceso penal, Librería Editora Platense, La Plata, 1986.

(43)El  imputado  tiene  derecho  a  acceder  la  actuaciones,  aún  antes  de  su  indagatoria,  salvo  que  se
hubiera  decretado  por  medio  de  una  resolución  fundada  el  secreto  de  las  actuaciones,  ya  que  de  no
poder contarse con aquellos elementos que hacen a la imputación que se le dirigen, mal puede alguien
presentarse  a  aclarar  los  hechos  e  indicar  aquellas  pruebas  que  a  su  juicio  pueden  resultar  útiles,
tornando  en  letra  muerta  lo  normado  en  el  art.  73  del  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación  (CNCrim.  y
Correc., sala II, "Lirman, Fernando", 14/12/2006).

(44)"Las  declaraciones  del  imputado  después  de  la  reforma  de  la  ley  23.984",  LA  LEY,  1992­E,
999/1003.

(45)CNCrim. y Correc., sala VI, causa 308, "Aviani, C. G.", rta. 9/3/1993; TOral. Crim. N. 9, causa 11,
"González O. D.", 5/11/1993.

(46)LA  LEY,  del  7/9/2004,  reproducido  en  ALMEYRA,  M IGUEL  ÁNGEL  (dir.),  Tratado  jurisprudencial  y
doctrinario..., cit., t. II, p. 677.

(47)Ver  sobre  la  inadmisibilidad  de  recibir  testimonial  al  imputado  CARRIÓ, ALEJANDRO  D.,  Garantías
constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 347.

(48)CSJN, Fallos: 281:177.
 (49)Ver lo dicho sobre la mendacidad del imputado en 6.2.4, sobre "Derecho a no autoincriminarse".

(50)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, cit., t. 6, p. 92.

(51)La individualización del prevenido resulta correcta si se efectuó sobre la base de la identificación
que  se  realiza  de  un  rastro  digital  relevado  por  personal  policial  de  la  División  criminalística,  pues  no
obstante  la  inexistencia  de  pruebas  de  cargo  directas  o  indirectas  con  respecto  al  acusado,  de  los
informes y acta de búsqueda de huellas dactilares de autos, se confirma un cúmulo de indicios, que por
su calidad, gravedad, precisión y concordancia, permiten —en el caso— con arreglo a los principios de
la  libre  convicción  concluir  en  que  el  imputado  es  el  autor  del  hecho  que  se  le  atribuye  (CAcus.
Córdoba, "López, Jorge", 9/10/1986).

(52)Esto es dicho por los autores del Código bonaerense referenciado que, además, traen a colación
lo  expuesto  por  Maier,  en  cuanto  no  es  posible  obtener  elementos  de  prueba  cargosos,  mediante  la
participación  activa  del  imputado  en  contra  de  su  voluntad;  sea  por  la  fuerza  sea  por  el  engaño.
(GRANILLO FERNÁNDEZ, HÉCTOR ­ HERBEL, GUSTAVO, Código de Procedimientos Penal de la Provincia de
Buenos Aires,  comentado  y  anotado,  1ª  ed.,  La  Ley,  Buenos Aires,  2005,  p.  201).  Encontramos  una
divergencia en cuanto a la naturaleza que merece esta norma lo que indica la misma es cómo y con
qué fines se puede lograr la identificación de un imputado. La finalidad es sólo ésa, y no obtener una
prueba  de  cargo,  ya  que  los  datos  de  personalidad  y  los  posibles  antecedentes  que  surjan  de  la
búsqueda sistematizada de la autoridad competente, no pueden ser tomados como medios de prueba
cargosos  para  con  el  imputado.  Sólo  es  a  los  fines  de  identificación  personal  y  el  conocimiento  de
antecedentes.

(53)La carencia de identificación de los imputados afecta intrínsecamente la resolución que dispuso su
sobreseimiento  por  inexistencia  de  delito  de  donde  deviene  la  necesidad  de  su  revocación  (CPenal
Santa Fe, sala III, "D'Angelo, Ricardo y otro", 27/11/1980).

(54)La función del curador deberá, en todo caso, circunscribirse a lo que determina el Código Civil  y
solamente  en  relación  a  los  asuntos  que  por  el  mismo  resultan  de  su  exclusiva  incumbencia,  sin
confundir su rol con el de defensor penal del imputado (GRANILLO FERNÁNDEZ, HÉCTOR ­ HERBEL, GUSTAVO,
Código de Procedimiento Penal..., cit.).

(55)La  suspensión  del  trámite  del  sumario  por  incapacidad  mental  sobreviniente  del  imputado  no
suspende el plazo de prescripción de la acción penal, pues no constituye un supuesto previsto en el art.
67 del Cód. Penal y no debe resolverse imperativamente en otro juicio (CNPenal Económico, sala B,
27/2/2003, "Sasso, Elba C.", DJ, 2003­2).

(56)La  suspensión  del  trámite  del  sumario  por  incapacidad  mental  sobreviniente  del  imputado  no
suspende el plazo de prescripción de la acción penal, pues no constituye un supuesto previsto en el art.
67 del Cód. Penal y no debe resolverse imperativamente en otro juicio (CNPenal Económico, sala B,
27/2/2003, "Sasso, Elba C.", DJ, 2003­2).

(57)NAVARRO, GUILLERMO R. ­ DARAY, ROBERTO R., Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 263, con citas
de Clariá Olmedo y de Núñez.

(58)Sobre  la  rebeldía  o  contumacia,  NÚÑEZ,  RICARDO  C.,  Código  Procesal  Penal  de  la  Provincia  de
Córdoba, Lerner Ediciones, Córdoba, 1978, p. 72,

(59)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario..., cit., t. I, p. 290.

(60)J OSÉ DE CAFFERATA CRISTINA DEL V., Teoría general de la defensa..., cit., p. 26.

(61)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., La defensa penal, Rubinzal­Culzoni Editores, Santa Fe, 1978, p. 117.
 (62)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., Curso de derecho procesal penal, cit., p. 309.

(63)DAYENOFF, DAVID E., El defensor penal, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 7.

(64)COUTURE, EDUARDO J., Los mandamientos del abogado, Depalma, Buenos Aires, 1952.

(65)LEVENE, RICARDO, Manual de derecho procesal, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 246.

(66)NAVARRO, GUILLERMO R. ­ DARAY, ROBERTO R., Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 362. Asimismo
"...el  actual  ordenamiento  procesal  penal  no  exige  de  parte  del  abogado  una  expresión  positiva  de
aceptación  del  cargo,  por  tanto  resulta  admisible  una  aceptación  tácita,  como  es  hecho  de  haber
asistido al imputado..." (CNCasación Penal, sala III, c. 1693, "Waisburg, Héctor", 21/12/1998). D'Albora
sostiene  que  aunque  formalmente  se  haya  omitido  la  designación,  dicho  defecto  puede  salvarse  por
actos indirectos o implícitos cumplidos por el tribunal (D'ALBORA, FRANCISCO, Código Procesal Penal de
la Nación..., cit., p. 153).

(67)"Algo  más  sobre  las  escuchas  telefónicas",  LA  LEY,  1997­D,  611,  nota  reproducida  en  ALMEYRA,
M IGUEL ÁNGEL (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario..., cit., t. II, p. 995.

(68)D'ALBORA, FRANCISCO, Código Procesal Penal de la Nación..., cit., p. 157.

(69)ÁBALOS, RAÚL W., Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 302.

(70)Ver  el  análisis  sobre  "El  requisito  de  la  efectiva  asistencia  legal",  en  CARRIÓ,  ALEJANDRO  D.,
Garantías constitucionales en el proceso penal, cit., p. 424, y CSJN, Fallos: 189:34; 155:374; 279:27;
310:2078; 311:2502, y 320:354.

(71)Fallos de la CCiv. y Com., t. IV, 1980, p. 46.

(72)CSJN, Fallos: 217:1022.

(73)LA LEY, 1990­B, 516.

(74)Caso "López", CSJN, Fallos: 310:1797; LA LEY, 1988­B, 252, con nota de NÉSTOR P. SAGÜÉS.

(75)CARRIÓ, ALEJANDRO D., Garantías constitucionales en el proceso penal, cit.,p. 431.
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Capítulo 7 ­ La víctima y la querella. Por Guido Aguirre
Capítulo 7 ­ La víctima y la querella. Por Guido Aguirre
Capítulo 7 ­ La víctima y la querella. Por Guido Aguirre
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CAPÍTULO 7 ­ LA VÍCTIMA Y LA QUERELLA. POR GUIDO AGUIRRE

7.1. LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL

7.1.1. Rol de la víctima

7.1.1.1. Breve introducción

Con  la  sanción  de  la  ley  27.063(1)se  creó  un  nuevo  sistema  de  procedimiento  penal  en  el  cual  la
víctima  pasó  a  tener  mayor  protagonismo  que  aquel  régimen  previsto  el  Código  Procesal  Penal
regulado por la entonces ley 23.984(2).

A  raíz  de  la  promulgación  de  este  nuevo  cuerpo  normativo,  en  líneas  generales,  se  pasó  de  un
sistema  inquisitivo  mixto  a  un  sistema  netamente  acusatorio  o  adversarial,  que  acompaña  las
tendencias  de  cambio  en  los  sistemas  procesales  de  las  provincias  de  nuestro  país,  así  como  en  la
legislación  procesal  penal  comparada  de  los  países  de  Latinoamérica  y  acompaña  los  lineamientos
dispuestos en los tratados internacionales.

Ya vieron luz, con algunos años de antelación, diversas normativas y protocolos de actuación en el
marco del derecho internacional relacionados a los derechos de las víctimas y a su participación en los
procesos penales.

En  esta  nueva  versión  del  Código  Procesal  Penal,  vemos  como  en  el  Libro  Primero,  "Principios
fundamentales", título I, "Principios y garantías procesales", concretamente el art. 1º dice: "Derechos de
la víctima. La víctima tiene derecho a una tutela judicial efectiva, a la protección integral de su persona,
su familia y sus bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en forma
autónoma  y  a  solicitar  del  Estado  la  ayuda  necesaria  para  que  sea  resuelto  su  conflicto.  Las
autoridades  no  podrán,  bajo  pretexto  alguno,  dejar  de  recibir  sus  denuncias  o  reclamos  y  de  poner
inmediatamente en funcionamiento los mecanismos legales, previstos para su tutela efectiva".

Este nuevo Código enumera cinco incisos por medio de los cuales se engloban los supuestos que
habilitan la adopción de la calidad de víctima de un delito y, en consecuencia, la facultad de gozar de
los derechos que dicho estatus trae aparejados, los cuales son detallados en el art. 79.

Seguidamente,  se  aprecia  cómo  se  reconoce  de  manera  expresa  la  posibilidad  de  que  la  víctima
 Seguidamente,  se  aprecia  cómo  se  reconoce  de  manera  expresa  la  posibilidad  de  que  la  víctima
solicite  que  sus  derechos  y  facultades  sean  ejercidos  directamente  por  una  asociación  registrada
conforme a la ley de protección o ayuda a las víctimas, de defensa de los intereses colectivos o difusos
entre otras, las cuales una vez cumplida la delegación de facultades por parte de la víctima quedarán
autorizadas para ejercer todos los derechos propios de ese carácter, quedando obligadas a mantenerla
informada del avance del trámite(3).

Respecto al acusador particular, la normativa culmina el debate en torno al "querellante autónomo" a
través de la nueva redacción del art. 85.

Tanto  a  la  víctima  como  a  la  querella  se  les  otorga  un  rol  más  activo,  al  permitírseles  el  impulso  y
continuidad de la investigación en aquellos casos en que el fiscal pretendiera hacer uso de los criterios
de oportunidad(4)previstos en esta reforma procesal.

Se destaca que una vez concluida toda la primera etapa preparatoria —que no podrá durar más de
un  año  desde  su  formalización—  la  víctima  puede  objetar  el  pedido  de  sobreseimiento  y  solicitar  su
revisión ante el superior del Ministerio Fiscal.

El querellante, en igual sentido, puede oponerse al sobreseimiento ante el juez y formular, si así lo
estima conducente, la acusación.

En lo que respecta a la legitimación para impugnar decisiones adoptadas en el trámite del proceso,
se  acordó  incluir  al  texto  que  la  víctima  podrá  impugnar  las  demás  resoluciones  que  pongan  fin  a  la
acción o a la pena, o hagan imposible que continúen las actuaciones y la denegación o revocación de
medidas cautelares, cuando no hubiese dos pronunciamientos en el mismo sentido.

Pasemos a profundizar sobre el tema.

7.1.1.2. Víctima. Concepto

La Real Academia Española nos brinda el siguiente concepto: "(Del lat. victima).

1. f. Persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio.

2. f. Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra.

3. f. Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita.

4. f. Persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito"(5).

En otra obra para esta editora, y que sirvió de base para analizar alguna de las figuras que veremos,
ya decíamos, en oportunidad de comentar el art. 79 del Código(6), que víctima es la persona que ha
resultado damnificada por un delito, en otras palabras, el sujeto pasivo(7).

En el marco de este concepto, cabe destacar una diferencia con la nueva redacción que dispone la
ley 27.063, ya que en su art. 78, a diferencia de lo que ocurría en la redacción según ley 23.984, sí nos
brinda una descripción de quiénes se consideran víctimas de un delito, como lo hacen la mayoría de
los documentos internacionales que veremos más adelante en detalle.

Entonces,  aquí  ya  se  puede  ver  la  influencia  de  esos  instrumentos  sobre  la  legislación  nacional  y
que,  justamente,  tienden  a  cumplir  con  los  estándares  internacionales  en  relación  a  la  tutela  judicial
efectiva.
 Por otro lado, hay conceptos de víctima que nos brinda la doctrina. Veamos:

Mendelsohn: "es la personalidad del individuo o de la colectividad en la medida en que está afectada
por  las  consecuencias  sociales  de  su  sufrimiento  determinado  por  factores  de  origen  muy  diverso
físico, psíquico, económico, político o social, así como el ambiente natural o técnico"(8).

Israel  Drapkin  considera  a  la  víctima  como  "la  persona  que  sufre  o  es  lesionada,  en  su  cuerpo  o
propiedad,  torturada  o  asesinada,  por  otra  que  actúa  movida  por  una  gran  variedad  de  motivos  o
circunstancias". Atento a lo anterior, la víctima del delito debe entenderse como la persona que sufre el
ataque directo por parte de un individuo y que le ocasiona una lesión o puesta en peligro de sus bienes
o derechos(9).

Rodríguez  Manzanera  la  define  como  aquel  individuo  o  grupo  que  padece  un  daño  por  acción  u
omisión propia o ajena, o por causa fortuita; o bien, aquella persona física o moral que sufre un daño
producido  por  una  conducta  antisocial  propia  o  ajena  aunque  no  sea  el  detentador  del  derecho
vulnerado(10).

En  el  ámbito  de  los  instrumentos  internacionales,  encontramos  diversos  documentos  que  brindan
una definición de víctima. Podemos mencionar:

La "Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de
Poder"(11), que fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34, de
fecha  29  de  noviembre  de  1985,  declara  que  víctimas  son  las  personas  que,  individual  o
colectivamente,  hayan  sufrido  daños,  inclusive  lesiones  físicas  o  mentales,  sufrimiento  emocional,
pérdida  financiera  o  menoscabo  sustancial  de  los  derechos  fundamentales,  como  consecuencia  de
acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que
proscribe el abuso de poder.

También  destaca  que  podrá  considerarse  "víctima"  a  una  persona,  con  arreglo  a  la  presente
Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e
independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima.

En  la  expresión  "víctima"  se  incluye,  además,  en  su  caso,  a  los  familiares  o  personas  a  cargo  que
tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir
para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

Sumado al concepto, la Declaración tenía como objetivo fijar los derechos que tienen las víctimas de
delitos que se pueden dividir en tres grupos: a) derecho a recibir un trato digno, respetuoso y participar
en el proceso; b) derecho a la reparación; c) derecho a la protección y asistencia.

El "Consejo de la Unión Europea"(12). La decisión marco estableció la asistencia a las víctimas de
delitos  antes,  durante  y  después  de  los  procesos  penales,  así  como  que  los  Estados  miembros
garanticen el respeto a la dignidad de las víctimas y reconozcan sus derechos en el marco del proceso.

Las  víctimas  especialmente  vulnerables  deberán  recibir  un  trato  que  responda  de  la  mejor  manera
posible a su situación y tendrán la posibilidad de ser oídas durante el proceso y de facilitar elementos
de prueba.

Desde el primer contacto con las autoridades policiales, tendrán acceso a la información pertinente
para  la  protección  de  sus  intereses  y  dicha  información  incluirá,  como  mínimo:  el  tipo  de  servicios  u
organizaciones  a  los  que  pueden  dirigirse  para  obtener  apoyo;  el  lugar  y  el  modo  en  que  pueden
presentar  una  denuncia,  así  como  las  actuaciones  subsiguientes  a  la  misma;  las  condiciones  en  que
pueden  obtener  protección;  las  condiciones  en  que  pueden  acceder  a  asistencia  y  asesoramiento
jurídico o de cualquier otro tipo; los requisitos para tener derecho a una indemnización; los mecanismos
disponibles para no residentes.

Respecto  a  los  Estados  miembros,  deberán  informar  a  las  víctimas  sobre  el  curso  dado  a  su
denuncia, el desarrollo del proceso (salvo en casos excepcionales) y la sentencia. En el caso de que
pueda  existir  un  riesgo  para  la  víctima,  también  se  le  notificará  la  puesta  en  libertad  de  la  persona
inculpada o condenada por la infracción.

Se  dispuso  que  los  Estados  miembros  tomarán  las  medidas  necesarias  para  reducir  cuanto  sea
posible  las  dificultades  de  comunicación  que  afecten  a  la  comprensión  y  a  la  participación  de  las
víctimas  en  el  proceso  penal  cuando  éstas  sean  testigo  o  parte  en  las  actuaciones,  en  términos
comparables  a  los  aplicables  a  los  procesados.  Los  Estados  miembros  también  reembolsarán  a  las
víctimas los gastos que les haya ocasionado su participación en el proceso penal.

Garantizarán un nivel adecuado de protección a las víctimas y a sus familiares siempre que exista un
riesgo grave de represalias o claros indicios de una intención clara de perturbar su vida privada.

Esto  incluye:  las  medidas  que  se  puedan  adoptar  como  parte  del  proceso  penal  para  proteger  la
intimidad  o  la  imagen  física  de  las  víctimas  y  de  sus  familiares;  las  medidas  destinadas  a  evitar  el
contacto  entre  víctima  y  procesado  en  las  dependencias  judiciales,  salvo  que  el  proceso  penal  lo
requiera;  resoluciones  judiciales  que  permitan  prestar  declaración  fuera  de  audiencia  pública  a  las
víctimas que necesiten protección.

Asimismo  los  Estados  miembros  garantizarán  a  la  víctima  de  una  infracción  penal  el  derecho  a
obtener  una  resolución  relativa  a  la  indemnización  en  un  plazo  razonable,  y  adoptarán  las  medidas
pertinentes  para  propiciar  que  el  autor  de  la  infracción  indemnice  a  la  víctima  adecuadamente.  Los
objetos  restituibles  pertenecientes  a  la  víctima  y  aprehendidos  durante  las  actuaciones  le  serán
devueltos sin demora cuando ya no sean necesarios para el proceso.

Se estableció que a los efectos de la decisión marco, víctima es la persona física que haya sufrido un
perjuicio,  en  especial  lesiones  físicas  o  mentales,  daños  emocionales  o  un  perjuicio  económico
directamente causado por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro.

"Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad"
(13)es un documento fundamental que fue elaborado en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que
se  llevó  a  cabo  en  el  mes  de  marzo  del  año  2008  por  los  presidentes  de  las  Cortes  y  Tribunales
Supremos  o  Superiores  de  Justicia  y  de  los  Consejos  de  la  Judicatura  o  Magistratura  de  los  países
iberoamericanos y fue aprobado por los veintitrés países de la comunidad iberoamericana.

La Cumbre Judicial Iberoamericana ha considerado necesaria la elaboración de unas Reglas Básicas
relativas al acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad. De
esta manera, se desarrollaron los principios recogidos en la "Carta de Derechos de las Personas ante
la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano" (Cancún 2002), específicamente los que se incluyen
en la parte titulada "Una justicia que protege a los más débiles" (aparts. 23 a 34).

En el capítulo I —Preliminar—, sección 1ª —Finalidad—, dice: "1) Las presentes Reglas tienen como
objetivo  garantizar  las  condiciones  de  acceso  efectivo  a  la  justicia  de  las  personas  en  condición  de
vulnerabilidad,  sin  discriminación  alguna,  englobando  el  conjunto  de  políticas,  medidas,  facilidades  y
apoyos  que  permitan  a  dichas  personas  el  pleno  goce  de  los  servicios  del  sistema  judicial.  2)  Se
recomienda  la  elaboración,  aprobación,  implementación  y  fortalecimiento  de  políticas  públicas  que
garanticen  el  acceso  a  la  justicia  de  las  personas  en  condición  de  vulnerabilidad.  Los  servidores  y
operadores  del  sistema  de  justicia  otorgarán  a  las  personas  en  condición  de  vulnerabilidad  un  trato
adecuado a sus circunstancias singulares".

Asimismo  se  recomienda  priorizar  actuaciones  destinadas  a  facilitar  el  acceso  a  la  justicia  de
aquellas personas que se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia
de  varias  causas  o  por  la  gran  incidencia  de  una  de  ellas.  Concretamente,  en  la  Sección  2ª  —
de  varias  causas  o  por  la  gran  incidencia  de  una  de  ellas.  Concretamente,  en  la  Sección  2ª  —
Beneficiarios de las Reglas—, apart. 5º —Victimización— dice: "víctima es toda persona física que ha
sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el
sufrimiento  moral  y  el  perjuicio  económico.  El  término  víctima  también  podrá  incluir,  en  su  caso,  a  la
familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa".

El  art.  11  complementa  al  anterior  ya  que  establece  a  las  víctimas  que  se  encuentran  en  una
situación de vulnerabilidad, como aquellas que tengan una relevante limitación para evitar o mitigar los
daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia o para
afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización.

Las  "Guías  de  Santiago  sobre  Protección  de  Víctimas  y Testigos"  resultan  un  documento  de  suma
importancia  creado  por  la  Asociación  Iberoamericana  de  Ministerios  Públicos  (AIAMO),  como
consecuencia del trabajo que venían desarrollando los fiscales que la componen y que dio su fruto en
julio de 2008 en el encuentro llevado a cabo en Punta Cana, República Dominicana.

Estas  Guías  surgieron  para  orientar  las  decisiones  de  los  Ministerios  Públicos  iberoamericanos  en
relación a su organización y a su actividad para alcanzar el fortalecimiento de los derechos de víctimas
y testigos.

En  el  capítulo  1º  denominado  "Tratamiento  de  las  víctimas"  se  define  a  la  víctima  como  cualquier
persona que ha sufrido menoscabo en sus derechos como consecuencia del delito.

7.1.1.3. Cronología de la víctima en la legislación nacional

Además de estos instrumentos del derecho internacional, la víctima del delito, hasta la sanción de la
ley 27.063(14), fue objeto de una marginada atención tanto en la protección de su persona —y de su
familia— como en el interés de la reparación del daño sufrido, en la información relativa a sus derechos
y  al  curso  de  la  causa  y,  más  aún,  en  la  participación  de  los  actos  y  distintas  etapas  procesales,
incluidas las recursivas.

Algunos consideran que el cambio de paradigma que vemos con esta nueva normativa procesal es
fruto de la intromisión de la victimología como una rama científica independiente y de las corrientes que
propician la reparación del daño como otra vía aceptable(15).

Si bien la norma del ahora derogado art. 79 nada decía al respecto, siempre existió la necesidad de
que la víctima obtenga una reparación del daño sufrido.

Esta necesidad tiene algunos fundamentos. En primer lugar, el interés de la víctima no consiste en la
imposición de una pena sino, en cambio, en una reparación por las lesiones o los daños causados por
el  delito.  En  segundo  lugar,  se  destaca  la  necesidad  de  evitar  las  consecuencias  negativas  de  los
procesos  formales  de  criminalización  y  especialmente,  de  la  pena  privativa  de  libertad.  También  se
reconoce la idea de hacer operar al derecho penal como ultima ratio.

No  se  debe  confundir  el  concepto  de  reparación  de  daño  con  el  pago  de  una  suma  de  dinero,  la
reparación  se  debe  entender  como  cualquier  solución  que  objetiva  o  simbólicamente  restituya  la
situación al estado anterior de la comisión del delito y satisfaga a la víctima(16).

Esta tendencia que estamos describiendo otorgó más importancia a la posibilidad de resarcimiento
por parte del agresor del daño, le asignó a la víctima un rol más protagónico en el proceso en el cual se
le permitirá la inclusión en ciertas etapas del proceso, ya sea escuchando su opinión, participando de
forma activa, o en cumplimiento de las obligaciones procesales.

Veamos,  en  resumen,  cuáles  fueron  las  normas  internacionales  y  las  leyes  en  el  ámbito  local,
relacionadas  a  la  víctima,  que  tenían  un  impacto  directo  en  el  proceso  penal  y  que  motivaron  la
necesidad  de  prestar  más  atención  a  la  víctima  y  su  relación  con  el  acceso  a  la  justicia  como  tutela
judicial efectiva.

Con la reforma constitucional del año 1994 que incorporó los tratados internacionales a través del art.
75,  inc.  22,  el  problema  del  acceso  a  la  justicia  fue  mermando  al  ser  considerado  como  un  derecho
humano.

Es decir, se obligó a los Estados partes a comprometerse a garantizar a toda persona la posibilidad
de  acudir  a  los  tribunales  para  concretar  sus  pretensiones  o  la  posibilidad  de  tener  una  adecuada
defensa,  de  obtener  un  fallo  en  plazo  razonable  y  que  la  misma  sea  cumplida,  sin  ningún
condicionamiento económico, social, religioso o de cualquier otra naturaleza.

En esa dirección, se puede advertir, expresamente, en el Pacto de San José de Costa Rica (CADH),
art. 8.1 y 25 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.1.

A  lo  largo  de  los  años  se  sucedieron  diversas  leyes  que  acompañaban  los  estándares
internacionales  previstos  en  los  tratados  y  protocolos  y  que  le  permitieron  a  nuestro  país  adecuar  la
legislación interna a las normativas supranacionales.

Así,  en  el  ámbito  nacional,  para  el  año  1994,  cuando  ya  estaba  en  vigencia  el  Código  de
Procedimiento Penal según ley 23.984, se sancionó la ley 24.316(17)que incorporó al Código Penal de
la  Nación  el  instituto  de  suspensión  de  juicio  a  prueba  (probation)  a  través  de  los  arts.  76  bis,  ter  y
quáter.

Lo  importante  de  esa  norma  y  en  relación  a  la  temática  que  venimos  despuntando,  es  que  se  le
otorgaba mayor participación a la víctima toda vez que interviene en el procedimiento aceptando, o no,
la reparación ofrecida por el imputado y, para el caso que se suspenda la realización del juicio, tenía
habilitada la acción civil.

En  el  transcurso  de  ese  mismo  año,  también  se  legisló  la  ley  24.417(18)de  "Protección  contra  la
Violencia Familiar" que se publicó los primeros días del año siguiente.

En lo que respecta al ámbito penal, introdujo el segundo párrafo del art. 310 del Cód. Procesal Penal
de la Nación que permitía al juez de la causa disponer, como medida cautelar, la exclusión del hogar
del  procesado  cuando  ocurriera  alguno  de  los  delitos  previstos  en  el  libro  segundo,  títulos  I  al  VI  y
respecto al título V, capítulo I del Código Penal de la Nación.

Dos  años  más  tarde  se  sancionó  la  ley  24.632(19)que  aprobó  la  "Convención  Americana  para
Prevenir,  Sancionar  y  Erradicar  la  Violencia  Contra  la  Mujer",  conocida  también  como  "Convención
Belén do Pará", y que consideró la violencia contra la mujer en los aspectos físico, sexual y psicológico
y reconoció todos los derechos y las medidas que los Estados debían tomar para hacerlos efectivos.

Ya  en  el  año  2002,  la  ley  25.362(20)aprobó  la  "Convención  Internacional  Contra  la  Delincuencia
Organizada  Transnacional"  y  los  Protocolos  reglamentarios.  Esta  normativa  resultó  novedosa  porque
tomó  en  consideración  a  las  víctimas  de  trata  de  personas,  tráfico  de  migrantes  y  de  la  delincuencia
organizada.

Al  año  siguiente  se  aprobó  el  "Protocolo  Relativo  a  la  Venta  de  Niños,  la  Prostitución  Infantil  y  la
Utilización de los Niños en la Pornografía", mediante la sanción de la ley 25.763(21).

Este protocolo complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y
 Este protocolo complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y
hace hincapié en la importancia de la colaboración a nivel internacional y en el respeto de los derechos
que le asisten a todos los niños involucrados en un procedimiento.

También hace especial referencia a la protección de los niños víctimas de los delitos de prostitución y
pornografía infantil, oportunidad en que contempla que los pueblos deben velar por el desarrollo de los
menores y prohibir la venta, prostitución o pornografía.

En  el  año  2003  se  sancionó  la  ley  25.764(22)que  aprobó  el  "Programa  Nacional  de  Protección  a
Testigos e Imputados", que si bien no trata directamente a la víctima, sí lo hace respecto del testigo e
imputado  colaborador  con  la  justicia  o  arrepentido.  Años  más  tarde,  se  incorporaron  los  casos
vinculados a lesa humanidad por intervención del Ministerio de Justicia y también en los casos de trata
de personas, por imperio de la ley 26.364(23).

Con la sanción de la ley 25.852(24)se incorporaron al Código de Procedimiento Penal los artículos
250 bis y 250 ter que estipulan la manera de materializar las declaraciones testimoniales de menores
de edad en delitos de lesiones y delitos contra la integridad sexual, oportunidad en que la misma debe
concretarse  con  especialistas  y  en  el  ámbito  de  lo  que  se  conoce  como  "Cámara  Gesell"  para
mantener un clima de intimidad donde los interlocutores puedan abordar mejor al niño y hacerlo sentir
más cómodo y libre a la hora de brindar su testimonio.

La  ley  26.061(25),  de  "Protección  Integral  de  los  Derechos  de  las  Niñas,  Niños  y  Adolescentes",
obliga a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y a hacer prevalecer el interés del
niño.

Transcurrieron cuatros años hasta que se sancionó la ley 26.364(26)de "Prevención y Sanción de la
Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas" con la finalidad de dar cumplimiento a los estándares
internacionales  que  recogen  los  lineamientos  del  Protocolo  de  Palermo  para  Prevenir,  Reprimir  y
Sancionar la Trata de Personas.

Esta  ley  diferencia  a  los  menores  de  18  años  de  los  mayores,  en  el  sentido  que  respecto  a  los
primeros, víctimas del delito de trata en cualquiera de sus modalidades —sexual, laboral, etc. —, sólo
basta con probar cualquiera de las acciones que la ley reprime y los medios utilizados a esos fines, a
diferencia de los mayores en que debe demostrarse que no existió consentimiento.

Lo  importante  de  esta  ley  es  que  establece  expresamente  los  derechos  de  las  víctimas  como  la
asistencia médica, psicológica y jurídica gratuita, protección y cuidado de su integridad y de su familia,
reserva de identidad, confidencialidad e, incluso, los mismos derechos para quienes se encuentren en
el  extranjero  y  cuyos  derechos  deban  ser  garantizados  por  personal  diplomático  o  consular  de  la
Nación.

Esta ley también permitió incorporar al Código Penal el art. 145 bis y ter y modificar el art. 41 y, como
ya dijimos anteriormente, incorporó a las víctimas al Programa de Protección a Testigos e Imputados
del Ministerio de Justicia.

También en el año 2008 se introdujo otra modificación, pero esta vez al Código Procesal en su art.
175,  e  incorporó  el  art.  175  bis  a  través  de  la  ley  26.396(27),  relacionados  al  modo  en  que  pude
concretarse la denuncia, estableciendo que los magistrados no reciban denuncias verbales, como sí se
admitía  antes  de  esta  incorporación,  pero  que,  en  definitiva,  no  resultó  un  paso  más  sino  una  traba
para el acceso a la justicia.

Al  año  siguiente,  la  ley  26.485(28)de  Protección  Integral  para  Prevenir,  Sancionar  y  Erradicar  la
Violencia Contra las Mujeres en los ámbitos que en se desarrollan sus relaciones interpersonales, tenía
el  objetivo  de  promover  la  igualdad,  garantizar  el  acceso  a  la  justicia  y  evitar  la  discriminación  y
revictimización.

La  ley  26.549(29)incorporó  al  Código  Procesal  Penal  el  art.  218  bis  relacionado  a  la  extracción  de
ADN para estudios en el marco de una causa. Éste dispone que debe concretarse con el medio menos
lesivo,  considerando  su  género,  evitando  la  revictimización  y  establece  que  si  la  víctima  se  niega,  el
juez  puede  obtenerlo  por  otros  medios  no  invasivos,  como  el  secuestro  de  algún  elemento  personal
que pueda contener ADN.

En  el  trascurso  del  mismo  año  se  sancionó  la  ley  26.550(30)que  incorpora  el  art.  82  bis  al  Código
Procesal Penal, al permitir concretar querella por intereses colectivos y a los organismos de derechos
humanos por casos de lesa humanidad o graves violaciones de derechos humanos.

7.1.1.4. Tratamiento parlamentario de la ley 27.063

En la Cámara de Diputados de la Nación, concretamente en las sesiones de prórroga del año 2014,
orden del día 1544, la Comisión de Justicia, Legislación Penal y Hacienda consideró el proyecto de ley
en revisión del Senado, y teniendo a la vista otros proyectos presentados por distintas fuerzas políticas,
aprobó el nuevo Código Procesal Penal  con  el  cual,  entre  otras  cosas,  se  crearon  nuevos  cargos  de
magistrados, funcionarios y empleados para el funcionamiento de las fiscalías generales y defensorías
públicas oficiales.

En relación a la víctima, se puede observar que han sonado diferentes voces expresadas tanto en
los proyectos como en los pertinentes informes que los acompañan.

En  este  tramo  de  trabajo,  nos  limitamos  a  mencionar  los  parámetros  de  los  informes  que  se
relacionan a la víctima, sin ingresar, por no correspondernos, al análisis sobre el mérito o conveniencia
de su incorporación al proyecto sancionado, puesto que ello es tarea del legislador.

En el informe que presentó el Dr. Manuel A. Garrido en relación al proyecto de ley concretado, junto
a otros de sus colegas(31), se resaltaba la importancia de incorporar dentro del concepto de víctima a
las asociaciones y fundaciones para los casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones
a los derechos humanos.

Ello  así,  por  cuanto  consideraban  que  las  asociaciones  y  fundaciones  deben  poder  ser  víctimas
siempre  que  su  objeto  estatutario  se  vincule  directamente  a  la  defensa  de  los  derechos  que  se
consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley.

También  en  procesos  de  delitos  contra  la  Administración  Pública  o  que  generen  perjuicios
económicos  al  Estado,  los  que  tiendan  a  erradicar  la  corrupción  y  los  relacionados  a  los  delitos
ambientales.

Se destacó la participación que solicitó la Procuración Penitenciara de la Nación en las reuniones de
comisión,  en  las  cuales  sugirió  que  se  incluya  a  este  organismo  cuando  los  afectados  son  personas
privadas de su libertad.

Finalmente, esbozaron la importancia que se considere al Estado como víctima cuando se trate de
delitos contra a la Administración Pública o que generen perjuicio económico.

Estos  dos  últimos  puntos  referidos,  pese  al  intento  de  los  legisladores,  no  fueron  incorporados  al
proyecto sancionado.
 En  otro  informe,  presentado  por  el  diputado  Oscar  Ariel  Martínez,  a  la  luz  del  proyecto (32),
pretendían equiparar las posibilidades de la víctima a las del imputado en relación a sus posibilidades,
derechos  y  garantías,  oportunidad  en  que  debía  garantizársele  a  la  víctima  una  debida  protección  y
acceso pleno a la justicia y a la reparación de sus derechos.

Allí destacaban la desigualdad que existía entre imputado y víctima en el sentido que a este último el
Estado  le  garantiza  un  abogado,  mientras  que  a  la  víctima  que  no  puede  costear  el  gasto  de  su
representación,  por  carecer  de  medios  para  hacerlo,  no  lo  hacía  y  es  allí  donde  aparece  una
desigualdad  que  sería  truncada  si  el  Estado  le  garantizara,  también  a  la  víctima,  un  abogado  y  se  le
informara sobre el derecho que tiene a hacerlo.

Proponían  crear  en  el  ámbito  de  la  Defensoría  General  de  la  Nación  el  "Cuerpo  de  abogados
defensores de la víctima", como organismo técnico con el objetivo de asistir, acompañar y representar
gratuitamente a las víctimas en los procesos penales.

Este  proyecto  también  propiciaba,  como  medida  cautelar,  la  prohibición  de  ingreso  o  exclusión  del
hogar del agresor cuando se trate de hechos que presumiblemente podrían caer en reiteración.

Además,  crear  una  pensión  para  las  víctimas  de  delitos  de  homicidio,  abusos  sexuales,  lesiones
graves y otros de violencia familiar.

Propiciaban que la víctima tenga voz en el trámite de prisión preventiva y condena y se le otorgue la
posibilidad de apelar o pedir la aplicación de garantías y obligaciones.

Del  mismo  modo,  la  participación  en  todas  las  diligencias  de  comprobación  directa,  como  los
allanamientos  o  requisas  con  la  finalidad  de  reconocer  sus  bienes  y  obtener  en  forma  inmediata  su
devolución.

Requería que la víctima tenga derecho a que se le garantice la protección efectiva y la de su familia,
y pedir la reserva de identidad cuando así lo solicite, principalmente en delitos de crimen organizado,
delitos de corrupción y narcotráfico.

En  lo  que  respecta  a  la  receptación  de  la  denuncia  por  las  autoridades,  el  proyecto  estimaba
conducente que el agente fiscal arbitre los medios necesarios para que sea recibida en el domicilio de
la víctima o el lugar donde se encuentre.

Al  igual  que  el  proyecto  anteriormente  mencionado,  propiciaba  que  las  asociaciones  de  víctimas
sean parte en el proceso y, de ese modo, brinden respaldo a la víctima y el apoyo que necesita para
afrontar el proceso.

El  proyecto  presentado  por  la  diputada  Patricia  Bullrich  y  sus  colegas  diputados(33)proponían  la
posibilidad de que se restituya a la víctima los gastos para su concurrencia a declarar.

Sugería  un  tratamiento  especial  para  víctimas  menores  e  incapaces  en  el  sentido  de  que  sean
acompañados  por  persona  de  su  confianza  cuando  no  ponga  en  riesgo  la  investigación,  y  que  se
excluya al público y medios de la sala de audiencia cuando él declare.

Se destaca también un artículo relacionado al "interés superior del niño" que debe ser respetado al
igual que los derechos consagrados en las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los
Niños  Víctimas  y  Testigos  de  Delitos  del  Consejo  Económico  y  Social,  así  como  que  se  valoren  las
opiniones del menor.

Respecto a los testigos, proponen que se garanticen los mismos derechos que a las víctimas.

El informe de Juan Zabala sobre modificaciones al proyecto original presentado junto a la diputada
Margarita  Stolbizer  y  otros(34)reclamaba  la  incorporación  de  precisiones  respecto  a  los  procesos
vinculados a violencia de género y a la necesidad de cumplir con los compromisos emergentes de la
Convención Belem do Pará para investigar y eventualmente sancionar a las responsables de hechos
de violencia contra la mujer.

En el art. 78 de ese proyecto, relacionado a quién se considera víctima, proponían se incorpore a las
asociaciones  que  representan  intereses  colectivos  o  difusos  y  a  cualquier  asociación  que  acredite
interés  cuando  los  autores  fueren  funcionarios  públicos,  o  casos  de  corrupción,  abuso  de  poder  y
perjuicios patrimoniales para el Estado, que finalmente no se incorporó al proyecto aprobado.

En el informe del diputado Pablo L. Javkin se destaca el rol de la víctima, quien dispone de mayores
garantías y derechos y acceso a la información, además de poder participar activamente en el proceso
y de controlar la actividad del fiscal que revaloriza su rol como parte interesada en el proceso.

Destaca  el  proyecto  la  introducción  de  la  perspectiva  de  género  en  pos  de  mejorar  el  acceso  a  la
justicia  de  sectores  vulnerables  como  mujeres,  trans,  lesbianas,  gays,  afroamericanos,  migrantes  e
indígenas.

Propone que se garantice efectivamente un trato no discriminatorio para estos grupos y que en casos
de disponibilidad de la acción queden excluidos contextos de violencia doméstica, institucional, sexual,
de  género,  racial,  religiosa,  por  orientación  sexual,  identidad  de  género  u  otras  razones
discriminatorias. Ello a fin de no desatender el acceso a la justicia de estos grupos.

También propicia, al igual que otros proyectos, la incorporación como víctimas de las asociaciones en
los delitos de intereses colectivos o difusos.

7.1.1.5. La redacción original de la ley 27.063

En  el  armado  final  del  texto  se  incorporó  el  Libro  Segundo,  "La  justicia  penal  y  los  sujetos
procesales".

Aquí  se  puede  apreciar  que  en  el  título  III  se  encuentra  el  apartado  "La  víctima"  que,  a  su  vez,  se
divide en capítulo 1, "Derechos Fundamentales" y capítulo 2, " Querella".

En este segundo capítulo se encuentra la sección 1ª, "Normas comunes", la sección 2ª, "Querellante
en delitos de acción pública" y por último, la sección 3ª, "Querellante en delitos de acción privada".

7.1.2. Víctima. Texto original
"Art. 78.— Calidad de víctima. Este Código considera víctima:

a) A la persona ofendida directamente por el delito;

b) Al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte
de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física
que le impida ejercer sus derechos;
 c)  A  los  socios,  respecto  de  los  delitos  que  afecten  a  una  sociedad,  cometidos  por  quienes  la  dirigen,
administren, gerencien o controlen;

d) A las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones a
los  derechos  humanos  siempre  que  su  objeto  estatutario  se  vincule  directamente  con  la  defensa  de  los
derechos que se consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley;

e)  A  los  pueblos  originarios  en  los  delitos  que  impliquen  discriminación  de  alguno  de  sus  miembros,
genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente".

7.1.2.1. Análisis de la norma

En la redacción del art. 78 se puede apreciar las distintas calidades de víctima que prevé la norma.

En sus cinco incisos se diferencian las calidades en cuanto a la persona ofendida directamente por el
delito, a los familiares o quienes tengan a su cuidado a la víctima como el tutor o curador, en el plano
de  las  sociedades  comerciales,  a  los  asociaciones  o  fundaciones  cuyo  objeto  social  tenga  relación
directa  con  la  defensa  de  los  derechos  del  ofendido  directo,  y  por  último,  incorpora  a  los  pueblos
originarios cuando se afecten los derechos reconocidos en la Constitución Nacional.

En esta nueva redacción determina expresamente a quién se considera víctima de un delito, lo que
viene  a  cumplir  con  la  adecuación  de  las  normas  internas  al  derecho  internacional,  tal  como  lo  ya  lo
prevé la Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso
de  Poder  de  la  ONU,  o  las  100  Reglas  de  Basilia  que  mencionamos,  ocasión  en  que  extienden  el
concepto  de  víctimas  a  familiares,  personas  a  cargo  y  a  aquellas  que  por  asistir  a  la  víctima  o  para
prevenir el hecho, hayan sido también afectadas por el ilícito, como ahora lo hace el art. 78 del Código
Procesal Penal de la Nación.

Si tenemos presente el breve análisis del tratamiento parlamentario recién  esbozado,  han  quedado

fuera de la redacción cualquier asociación que acredite interés cuando los autores fueren funcionarios
públicos,  o  casos  de  corrupción,  abuso  de  poder  y  perjuicios  patrimoniales  para  el  Estado  y  la
Procuración Penitenciara de la Nación cuando los afectados son personas privadas de su libertad.

La  actuación  de  la  víctima  es  de  fundamental  importancia  en  el  proceso  criminal,  por  lo  que
celebramos que se amplíen sus facultades durante el mismo ya que como se encuentra preceptuado,
la  ampliación  de  las  facultades  procesales  han  venido  de  la  mano  de  creaciones  pretorianas  de  los
jueces,  mas  no  de  una  decisión  de  política  legislativa  general,  que  ahora  sí  salió  a  la  luz  con  esta
reforma.

De lo expuesto se infiere que el derecho de acceso a la jurisdicción —amalgamado implícitamente en
el  art.  18  de  la  CN—  consiste  en  la  posibilidad  de  ocurrir  ante  el  órgano  jurisdiccional  en  procura  de
justicia u obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes(35).

Ello es así por cuanto para hablar del derecho de acceso a la justicia, o de derecho a la tutela judicial
eficaz, o de derecho a una vía útil para defender sus derechos, el proceso penal debe suministrarle a la
víctima la "llave procesal" que constitucionalmente le es debida para que tome parte en la defensa del
bien jurídico que desea proteger.

En  el  ámbito  de  la  jurisprudencia  comparada,  la  Corte  Interamericana,  en  "Gutiérrez  y  Familia  v.
Argentina",  ha  señalado  que  el  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva  exige  a  los  jueces  que  dirijan  el
proceso,  de  modo  de  evitar  que  dilaciones  y  entorpecimientos  indebidos  conduzcan  a  la  impunidad,
frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos, y que éstos, como rectores del
proceso,  tienen  el  deber  de  dirigir  y  encauzar  el  procedimiento  judicial  con  el  fin  de  no  sacrificar  la
justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y la impunidad, pues de lo contrario conduce a
la  violación  de  la  obligación  internacional  del  Estado  de  prevenir  y  proteger  los  derechos  humanos  y
menoscaba el derecho de la víctima y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido(36).

Hemos señalado, en otros estudios predecesores, que el proceso penal se estructura —porque así lo
indica la Constitución Nacional, los Pactos Internacionales y las normas reglamentarias— partiendo del
imputado y de sus derechos(37).

También  no  dudamos  en  reiterar  que  el  derecho  de  defensa  —que  es  sagrado—  abarca  la
posibilidad  de  audiencia,  la  de  ofrecer  la  prueba  que  desvirtúe  la  imputación,  que  se  corroboren  las
manifestaciones de inocencia, la posibilidad de controlar la prueba —tanto de cargo como de descargo
— e inspeccionar los actos procesales que autoriza la ley de rito(38).

Pero,  sin  perjuicio  de  ello,  entendemos  que  la  defensa  en  juicio  es  bidimensional  —comprensiva
tanto  de  los  derechos  del  imputado  como  de  la  víctima—  siendo  que  el  perjudicado  directo  en  sus
bienes jurídicos debe tener una intervención amplísima durante el enjuiciamiento criminal, cuando así
lo desee.

Para  hablar  del  proceso  como  de  una  contienda  entre  iguales,  quien  sufre  el  menoscabo  en  sus
bienes jurídicos debe encontrarse en un pie de correspondencia con el perseguido (el cual, que quede
bien  en  claro,  no  debe  ser  despojado  de  ninguna  de  las  prerrogativas  con  que  se  lo  enviste  para
contestar la acusación y ofrecer la prueba que hace a su inocencia) colocándose el juez en un lugar
pasivo,  distante  de  las  partes,  y  ejerciendo  su  poder  de  resolver  la  contradicción  que  se  pone  en  su
conocimiento(39).

7.1.2.2. Inciso a) A la persona ofendida directamente por el delito

Se puede ver que la calidad de víctima reposa sobre quien directamente recaen las consecuencias
del  accionar  ilícito,  lo  que  no  ocurría  en  la  anterior  redacción,  puesto  que  no  explicitaba  a  quién  se
consideraba víctima del delito.

Ya  hemos  dicho  que  víctima  es  la  persona  que  ha  resultado  damnificada  por  un  delito,  en  otras
palabras, el sujeto pasivo(40).

Entendemos por particularmente ofendido, a la persona que de modo especial, singular, individual y
directamente resulta afectada por el daño o peligro que el delito lleva consigo(41).

Ahora bien, en la nueva redacción vemos cómo se trasladó al particular ofendido dentro del concepto
de víctima, ya que en la anterior redacción el ofendido era uno de los supuestos para ser considerado
como querellante.

7.1.2.2.1. Paralelismo con el art. 82 según ley 23.984
 En oportunidad de comentar el Código Procesal de la Nación, para esta editora(42), se dijo que la
norma admitía dos supuestos para ser considerado querellante y que ahora los vemos en la calidad de
víctima.

1) Ser particularmente ofendido por el delito. Lo que determina que goce de capacidad o, si carece
de ella, actuará su representante legal.

2)  Que  el  ofendido  hubiere  muerto  como  consecuencia  del  delito,  alternativa  en  la  que  podrán  ser
querellantes las personas que detalla el párrafo tercero(43).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su art.
8º  —Garantías  judiciales—,  inc.  1º  dispone:  "Toda  persona  tiene  derecho  a  ser  oída...  para  la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter"
o bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a través de su art. 14, inc. 1º.

En la misma inteligencia, se dijo que el derecho a la tutela judicial efectiva encuentra recepción en el
art. 21.1 de la CADH y otorga el derecho de obtener una respuesta de los órganos(44).

Con  la  doctrina  sentada  en  el  fallo  "Quiroga"  de  la  Corte  Suprema,  se  ha  ampliado  el  marco  de
actuación del querellante o pretenso querellante, abriendo paso a otros pronunciamientos que declaran
la inconstitucionalidad del procedimiento previsto en el art. 348 en los casos donde existe un particular
damnificado  constituido  como  querellante  o  pretenso  querellante(45).  Inclusive,  al  particular
damnificado constituido como querellante, se le otorgó, en algunos casos, la posibilidad de impulsar la
acción penal ante la negativa del fiscal(46).

Sin  embargo,  caso  aparte  merecen  los  delitos  que  vinculan  intereses  difusos  —como  los  delitos  al
medio ambiente— a las personas jurídicas y colectivas.

La  acción  popular  o  colectiva  no  fue  tratada  y,  por  ende,  no  forma  parte  del  Código  Procesal,
situación que determina negar la condición de querellante a estos supuestos(47).

Empero, en ciertas particularidades, si se presenta una afectación concreta a una persona física que
forma parte de ellas, puede aceptarse la figura.

También  se  ha  considerado  que  el  querellante  conjunto  aparece  en  aquellos  casos  donde  el
acusador privado participa en el proceso junto con el Ministerio Público(48).

Situación diferente se presenta cuando quien resultó imputado y luego sobreseído, ahora pretende
constituirse  como  querellante  en  el  mismo  proceso.  Entendemos  que  la  situación  de  haber  sido
imputado, pero luego desvinculado procesalmente conforme a alguno de los supuestos del art. 336, no
es óbice para ser tenido como parte(49).

Vemos con el paralelismo trazado, cómo la nueva redacción abarca cuestiones que han sido tratadas
de modo especial en la legislación saliente, e incluso algunas olvidadas, y que ahora permiten ampliar
y garantizar la tutela judicial efectiva de la víctima, sin necesidad de constituirse en el rol de querellante
para que se garanticen sus derechos.

7.1.2.3. Inciso b) Al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores en los delitos cuyo
resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido
una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos
una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos

El  legislador  amplió  el  panorama  para  aquellos  casos  donde,  por  las  consecuencias  del  delito,  el
ofendido directo no puede ejercer sus pretensiones en forma propia y, en consecuencia, permite a su
núcleo íntimo ser considerado víctima y reconocérsele a éstos los mismos derechos previstos en el art.
79.

Esas consecuencias son la muerte del ofendido o los casos donde a raíz de una afectación psíquica
o física le impide ejercer —por derecho propio— sus derechos.

En  este  último  punto,  estimamos  que  debe  tratarse  de  una  lesión  de  gravedad  tal  que  le  impida
ejercer los actos en forma propia. No ocurriría si se tratase de una lesión de carácter leve en la cual el
ofendido puede ejercerlo en forma propia sin ningún inconveniente.

Distinto es el caso en el cual las consecuencias del ilícito le ocasionan un perjuicio en la salud física
o  psíquica  que  le  demandarán  un  lapso  de  curación  que  le  impide  ejercer  sus  derechos  en  forma
autónoma dentro de los plazos procesales.

Entonces, a efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, el legislador propició que en estos casos
sea el familiar, tutor o curador quien ejerza los derechos del art. 79 en defensa del ofendido directo.

7.1.2.3.1. Muerte del ofendido

Cónyuge  supérstite,  conviviente,  herederos,  tutores  o  guardadores,  adquieren  la  calidad  de  víctima
ante la muerte de la persona y adquieren todos los derechos y pueden ejercer todas las facultades que
la ley le otorga al propio ofendido por el delito.

La  redacción  actual  incluyó  al  conviviente,  lo  que  permite  considerar  al  concubino  o  concubina.  Si
bien  no  están  taxativamente  enumerados,  pueden  adquirir  ese  carácter  hermanos,  abuelos  o  quien
pueda adquirir esa calidad de víctima por el hecho de ser, justamente, la persona que convivió con el
ofendido directo.

La  Real Academia  Española  brinda  la  siguiente  descripción  de  la  palabra  "conviviente":  "(Del  ant.
part. act. de convivir; lat. convivens, ­entis).

"1. adj. Que convive.

2. com. Cada una de las personas con quienes comúnmente se vive"(50).

Anterior a la reforma, el hermano no estaba incluido dentro de los ofendidos al igual que los abuelos,
pese a que alguna jurisprudencia sí le había otorgado esa calidad ante el fallecimiento de la madre de
la ofendida.

7.1.2.3.2. Afectación psíquica

Para lograr una delimitación conceptual del daño psíquico, acudimos a la doctrina de una psicóloga
que  se  desempeña  en  el  departamento  de  psicología  del  Cuerpo  Médico  Forense  de  la  Justicia
Nacional(51).

La  profesional  sostiene  que  existe  una  variedad  de  definiciones  de  daño  psíquico.  Conforme  a  su
experiencia  en  el  área  pericial­psicológica,  refirió  que  la  conceptualización  que  ha  resultado  como  la
más  clara  y  útil  en  la  demarcación  del  concepto,  es  la  definición  que  ha  acuñado  el  Dr.  Risso  quien
establece:  "Síndrome  psiquiátrico  coherente  (enfermedad  psíquica),  novedoso  en  la  biografía,
relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha
ocasionado  una  disminución  en  las  aptitudes  psíquicas  previas  (incapacidad),  que  tiene  carácter
irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años)".

Esta  definición  permite  delimitar  lo  que  es  y  lo  que  no  es  daño  psíquico.  Aquí,  algunas
consideraciones sobre sus aspectos más relevantes que destacó la profesional:

"La  figura  jurídica  de  Daño  Psíquico  requiere  como  elemento  tipificador  la  existencia  de  patología
psíquica,  la  presencia  de  un  cuadro  psicopatológico  coherente,  ya  que  signos  aislados  que  no
conforman una categoría diagnóstica no son compatibles con la figura de Daño Psíquico".

"Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento, las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los
dolores intensos, los temores ante una posible invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación,
las aflicciones por cambios en la dinámica familiar, la pérdida de autoestima, la afectación en valores
éticos y morales, etc., que verosímilmente el sujeto tuvo (en los momentos inmediatos al hecho) o tiene
(hasta el momento de la peritación psicológica), que constituyen el llamado Daño Moral y no es labor
del perito psicólogo determinarlo".

Respecto  a  la  propia  incapacidad,  la  perito  destaca  que  la  patología  psíquica  debe  causar  algún
grado de incapacidad en el sujeto: incapacidad para desempeñar sus tareas habituales, para acceder
al trabajo, para ganar dinero, para relacionarse (son las que delimita el Dr. Risso).

Agrega  que  "conforme  a  la  definición  de  Daño  Psíquico  acuñada  por  el  Dr.  Mariano  N.  Castex  se
ubican otras áreas vitales posiblemente afectadas: familiar, social, laboral, recreativa, etcétera".

Un área no contemplada y que consideró de vital importancia a ser señalada, es el área del esquema
corporal, es decir, la afectación en la representación psíquica del propio cuerpo. También el área de la
psicosexualidad se puede hallar menoscabada a raíz del hecho dañoso(52).

7.1.2.3.3. Afectación física

Cuando el inciso se refiere a afectación física, en realidad se trata de una lesión física en el cuerpo
de una persona que le impida ejercer sus derechos.

La Real Academia Española dice: "lesión (Del lat. laesio, ­onis).

"1. f. Daño o detrimento corporal causado por una herida, un golpe o una enfermedad.

2. f. Daño, perjuicio o detrimento.

3. f. Der. Daño que se causa en las ventas por no hacerlas en su justo precio.

4. f. Der. Perjuicio sufrido con ocasión de otros contratos.
 5. f. pl. Der. Delito consistente en causar un daño físico o psíquico a alguien"(53).

De esto se puede deducir que la norma se relaciona al concepto de lesión como daño corporal físico
y podemos hacer remisión, a la vez, a los distintos tipos de lesiones que nos ofrece el Código Penal,
destacando  que,  teniéndose  presente  la  imposibilidad  de  ejercer  los  derechos  que  prevé  este  art.  78
del Cód. Procesal Penal de la Nación, se podría tratar de las lesiones físicas de los arts. 90 y 91 del
Código Penal.

7.1.2.4. Inciso c) A los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por
quienes la dirigen, administren, gerencien o controlen

Ésta  es  una  nueva  categoría  que  considera  víctimas  del  delito  a  los  socios  respecto  de  los  ilícitos
cometidos  en  perjuicio  en  una  sociedad,  cualquiera  que  sea  el  tipo  de  sociedad  (sociedad  anónima,
sociedad de responsabilidad limitada, etc.) y que hayan sido cometidos por quien las dirige, administre,
gerencie o controle.

Aquí entonces, se trata de una calidad especial de víctima que se traduce en la calidad de socio de
una  sociedad  que  deberá  acreditarse  en  el  proceso  y  en  perjuicio  de  aquella  en  la  cual  cumple  su
función.

Por  otro  lado,  si  bien  la  norma  anterior  no  lo  decía,  se  admitía  la  querella  para  el  caso  de  las
personas jurídicas, ya sean públicas o privadas (art. 33, Cód. Civil) o Estados extranjeros (art. 34, Cód.
Civil), y podían querellar dentro de las reglas y limitaciones que para el ejercicio de tal derecho fijen la
ley y el estatuto social.

En tal sentido, podían actuar en representación del ente colectivo o bien, en forma particular cuando
resultaba un perjuicio a la propia persona física(54).

Como vemos, la nueva redacción ya incorpora como víctima a los socios respecto de los delitos que
afecten a una sociedad.

7.1.2.5. Inciso d) A las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o
de graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule
directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se encuentren
registradas conforme a la ley

Con este inciso se incorpora al término "víctima" a las asociaciones o fundaciones para los casos de
delitos de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos humanos, pero la condición es que su
objeto estatutario se vincule directamente a la defensa de los derechos que se consideren lesionados y
se encuentren registrados conforme a la ley.

Ahora  bien,  qué  debe  entenderse  por  "graves"  violaciones  a  los  derechos  humanos  y  cuál  es
parámetro para medir esa gravedad en la afectación de los derechos reconocidos.

Ello  se  relaciona  al  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva  y  encuentra  recepción  en  el  art.  21.1  de  la
CADH,  que  otorga  la  facultad  de  obtener  una  respuesta  de  los  órganos  judiciales,  por  lo  cual,
estimamos, cualquier menoscabo a este derecho, reconocido constitucionalmente por incorporación del
art. 75 inc. 22, puede determinar una violación a los derechos humanos.

Un claro ejemplo, previo a la reforma, en aras de reconocer como ofendido a una asociación, surge
de un fallo de la Cámara Criminal y Correccional Federal, que determinó que la Asociación de Madres
de Plaza de Mayo se encontraba legitimada para querellar en una causa donde se investigan delitos de
lesa  humanidad,  toda  vez  que  tienen  una  reconocida  trayectoria  en  defensa  de  los  derechos  que
pretendía  representar  y  que  el  objeto  procesal  de  la  causa  versa  sobre  cuestiones  de  interés  para
dicha agrupación(55).

Como vemos, la legislación actual ha avanzado en el sentido de extender el reconocimiento de los
derechos  de  las  víctimas  del  delito,  ampliándose  el  panorama  de  quienes  son  sus  víctimas  y
reconocerles  como  tal  todos  los  derechos  sin  necesidad  de  constituirse  como  querellantes,  como
ocurría con la ley 23.984.

La  norma  prevé  una  condición  sine  qua  non  por  la  cual  el  objeto  estatutario  de  esa  asociación  o
fundación debe vincularse directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados
y, además, debe estar registrado conforme a la ley.

7.1.2.6. Inciso e) A los pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminación de alguno
de sus miembros, genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos
constitucionalmente

La redacción de este inciso implica reconocimiento como víctima —y por tanto ofendido del delito— a
los  pueblos  originarios  como  una  comunidad  en  conjunto,  es  decir  en  aquellos  casos  donde  un
miembro de su comunidad es víctima de discriminación o cuando se trate de genocidio o violación de
los derechos colectivos reconocidos constitucionalmente.

Es decir, tanto puede ser víctima el propio ofendido por aplicación del inc. a), o bien la comunidad en
su conjunto en el caso de este inciso.

Hasta  este  momento,  en  que  la  nueva  redacción  de  la  ley  procesal  incorporó  a  los  pueblos
originarios  como  víctimas  del  delito,  la  legislación  interna  no  había  acompañado  a  la  normativa
internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas.

El acceso a la justicia de los pueblos indígenas era una deuda pendiente que el Estado tenía desde
la  reforma  constitucional  de  1994,  en  lo  que  se  refiere  al  reconocimiento  de  los  derechos  indígenas,
puesto que en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, ya se estableció la obligación al Congreso
de  reconocer  la  "preexistencia  étnica  y  cultural  de  los  pueblos  indígenas  argentinos.  Garantizar  el
respecto de su identidad...", entre otros extremos.

El reconocimiento de los derechos indígenas tiene un sustento jurídico tanto en el plano internacional
como en el derecho interno.

En  el  orden  internacional,  la  Argentina  incorporó  a  su  legislación  interna  el  Convenio  169  de  la
Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes
(Convenio 169 de la OIT(56)) a través de la ley 24.071(57). En el año 2000 ratificó el Convenio, el que
entró en vigencia a partir del 3 de julio de 2001.

En  1995,  la  ley  24.544(58)aprobó  la  Constitución  del  Fondo  para  el  Desarrollo  de  los  Pueblos
Indígenas  de América  Latina  y  el  Caribe,  suscripto  durante  la  II  Cumbre  Iberoamericana  de  Jefes  de
Estado y Gobierno (ONU).

Convocadas las partes contratantes en la Ciudad de Madrid, España, en la ocasión de la Segunda
Cumbre  de  los  Estados  Iberoamericanos  el  23  y  24  de  julio  de  1992,  recordaron  los  términos  de  la
Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos,  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,
Sociales  y  Culturales  y  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  y  consideraron  las
normas internacionales enunciadas en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre
Pueblos  Indígenas  y  Tribales,  adoptada  por  la  Conferencia  Internacional  del  Trabajo  en  1989,  y
adoptaron, en presencia de representantes de pueblos indígenas de la región, el Convenio Constitutivo
del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe.

El  Convenio  mencionado  y  la  Declaración  de  las  Naciones  Unidas  Sobre  Derecho  de  los  Pueblos
Indígenas(59)son  los  instrumentos  más  importantes  de  protección  de  los  derechos  indígenas  en  el
sistema jurídico internacional de los derechos humanos.

Esta  Declaración  de  las  Naciones  Unidas  tuvo  su  génesis  en  la  Asamblea  General,  en  la  cual
tomaron nota de la recomendación que figura en la res. 1/2 del Consejo de Derechos Humanos, del 29
de junio de 2006, en la que el Consejo aprobó el texto de la Declaración. Recordando su res. 61/178,
del 20 de diciembre de 2006, se aprobó en la 107ª sesión plenaria del 13 de septiembre de 2007.

Guiada  por  los  propósitos  y  principios  de  la  Carta  de  las  Naciones  Unidas  y  la  buena  fe  en  el
cumplimiento  de  las  obligaciones  contraídas  por  los  Estados,  de  conformidad  con  la  Carta,  se  afirmó
que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás y reconocieron al mismo tiempo el derecho
de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como
tales.

Entre otros artículos, se puede destacar que en su art. 1º dispone que los indígenas tienen derecho,
como  pueblos  o  como  individuos,  al  disfrute  pleno  de  todos  los  derechos  humanos  y  las  libertades
fundamentales reconocidas en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos
Humanos y las normas internacionales de derechos humanos.

Mientras que el art. 13.2. dice: "...Los Estados adoptarán medidas eficaces para... asegurar que los
pueblos  indígenas  puedan  entender  y  hacerse  entender  en  las  actuaciones  políticas,  jurídicas  y
administrativas,  proporcionando  para  ello,  cuando  sea  necesario,  servicios  de  interpretación  u  otros
medios adecuados".

Ahora  bien,  la  Argentina,  representada  por  el  Ministerio  de  Relaciones  Exteriores,  Comercio
Internacional  y  Culto  de  la  Nación,  y  la  Unión  Europea,  representada  por  la  Comisión  de  la  Unión
Europea,  suscribieron  el  "Programa  de Apoyo  a  Diálogos  sobre  Políticas" (60)que  ha  sido  concebido
como un instrumento de cooperación internacional destinado a profundizar el proceso de diálogo.

En el marco de ese Programa, fue seleccionado el Ministerio Público de la Defensa para participar en
diversas actividades, y a raíz de allí se formalizó un trabajo sobre el acceso a la justicia de los pueblos
indígenas(61).

Se  estableció  que  acceso  a  la  justicia  es  la  capacidad  de  los  individuos  de  buscar  y  obtener  una
respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas a través de instituciones formales o informales de
justicia, de conformidad con las normas de derechos humanos(62).

Hay varios elementos que integran el "acceso a la justicia":

1) protección integral: reconocimiento de los derechos dentro de los sistemas de justicia que otorgue
la  posibilidad  de  obtener  una  respuesta  a  sus  necesidades  jurídicas  ya  sea  mediante  mecanismos
formales o tradicionales;
 2)  conciencia  legal:  conocimiento  por  parte  de  los  individuos  de  la  posibilidad  de  obtener  una
reparación jurídica mediante los sistemas de justicia formal o tradicional;

3) asistencia y asesoramiento legal: acceso a profesionales capacitados para iniciar y llevar adelante
procedimientos jurídicos;

4)  adjudicación:  proceso  de  determinación  del  tipo  de  reparación  jurídica  o  compensación  más
adecuada, ya sea regulado por la legislación formal, como ocurre en los tribunales, o por los sistemas
jurídicos tradicionales;

5)  ejecución:  implementación  de  órdenes,  resoluciones,  y  acuerdos  que  surjan  de  la  adjudicación
formal o tradicional,

6) supervisión de la sociedad civil y del parlamento: funciones de vigilancia y control con respecto a
los sistemas de justicia(63).

Ahora  bien,  por  fuera  de  esos  textos  internacionales,  a  raíz  de  la  reforma  de  1994,  como
adelantáramos, la protección de los derechos debe hacerse efectiva por imperio del art. 18 de la Carta
Magna, pero también, por aplicación del art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.

En  efecto,  los  derechos  son  reconocidos  para  todos  sin  distinción,  conforme  a  los  postulados  del
Pacto  Internacional  de  Derecho  Civiles  y  Políticos  (art.  14)  y  la  Convención Americana  de  Derechos
Humanos (art. 8.1).

Reiteramos que el trabajo elaborado por el Ministerio Público de la Defensa permitió conocer más en
profundidad  sobre  los  inconvenientes  que  poseen  los  pueblos  indígenas  tanto  en  relación  al
reconocimiento de sus derechos, como en el propio problema de acceso a la justicia y la tutela judicial
efectiva.

Nos  pareció  oportuno  destacar  algunas  de  las  conclusiones  de  ese  trabajo  relacionadas  a  las
dificultades  que  se  vinculaban  al  procedimiento  judicial  y  que  frustraban  las  posibilidades  de  los
pueblos indígenas de obtener respuestas adecuadas a los conflictos que se ventilan en la justicia.

En esa dirección, a modo de ejemplo, podemos citar:

—  La  renuencia  de  los  jueces  a  aceptar  dentro  del  proceso  a  peritos  especializados  en  materia
indígena  o  la  imposibilidad  de  las  comunidades  indígenas  de  costear  los  honorarios  de  peritos
especializados;

—  La  ausencia  de  traductores  o  intérpretes  de  lenguas  indígenas,  que  actúen  como  auxiliares  de
justicia;

— No se respeta la forma de resolver los conflictos que las mismas comunidades propician o llevan
adelante en el seno propio de vida cotidiana;

—  Desconocimiento  de  los  operadores  judiciales  de  las  instituciones  y  modo  de  resolución  de
conflictos de los pueblos indígenas;

— Desconocimiento de la normativa vigente en materia indígena;

— Falta de sensibilización de los operadores judiciales con los derechos de los pueblos indígenas y
la demora en dar respuesta;

— Falta de normas específicas para resolución alternativa de conflictos y mecanismos que los hagan
efectivos;
 —  Falta  de  inserción  y  marginalidad  de  los  derechos  de  los  pueblos  en  programas  académicos  y
promoción de apoyo público;

—  La  ubicación  de  las  sedes  judiciales  en  zonas  urbanas,  claramente  lejanas  a  los  pueblos
indígenas;

— La falta de vías de comunicación y de medios de transporte adecuados para facilitar el acceso a la
justicia,

— Falta de información sobre a qué lugares acudir para ayuda o asesoramiento legal;

— Ausencia de personal indígena en las estructuras de la justicia(64).

Si  bien  estos  problemas  aún  merecen  ser  tratados  con  mayor  profundidad  en  aras  de  lograr  un
cambio en los operadores judiciales para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de los pueblos
indígenas, esta reforma del normativa procesal penal ha dado un paso más hacia lograr ese objetivo.

Con esto se ha conseguido que los pueblos originarios sean reconocidos como víctimas directas del
delito, sin necesidad de tener que presentarse en rol de querellante para hacer valer sus derechos, lo
cual determina la plena operatividad de la tutela judicial efectiva para dichas comunidades.

7.1.3. Derechos de la víctima
"Art. 79.— Derechos de las víctimas. La víctima tendrá los siguientes derechos:

a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento;

b) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación;

c)  A  requerir  medidas  de  protección  para  su  seguridad,  la  de  sus  familiares  y  la  de  los  testigos  que
declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y a ser asistida en forma especializada con el
objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social;

d) A intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código;

e) A ser informada de los resultados del procedimiento;

f) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la
situación del imputado;

g) A aportar información durante la investigación;

h) A  ser  escuchada  antes  de  cada  decisión  que  implique  la  extinción  o  suspensión  de  la  acción  penal,
siempre que lo solicite expresamente;

i) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión;

j) A  requerir  la  revisión  de  la  desestimación,  el  archivo,  la  aplicación  de  un  criterio  de  oportunidad  o  el
sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en
el procedimiento como querellante;

k)  A  participar  en  el  proceso  en  calidad  de  querellante.  La  víctima  será  informada  sobre  sus  derechos
cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento".
7.1.3.1. Derechos fundamentales de la víctima

El reconocimiento de los derechos de la víctima, pese a la enumeración del art. 78, ya se encuentra
previsto, de antemano, en los "Principios y garantías" que establece el nuevo Código Procesal Penal.

En el art. 12 ya se menciona la figura de la víctima y los derechos que le asisten. A diferencia de lo
que ocurría con la anterior redacción, donde las garantías fundamentales se dirigían sólo al imputado
de un delito y nada decía de la víctima, limitándose a establecer algunos derechos en los arts. 79 y 80
del ahora derogado Código, aquí ya vemos desde del inicio de la nueva redacción un reconocimiento a
los derechos de la víctima del delito.

Esta  norma  dispone  los  derechos  de  la  víctima:  "La  víctima  tiene  derecho  a  una  tutela  judicial
efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del
delito,  a  participar  del  proceso  penal  en  forma  autónoma  y  a  solicitar  del  Estado  la  ayuda  necesaria
para  que  sea  resuelto  su  conflicto.  Las  autoridades  no  podrán,  bajo  pretexto  alguno,  dejar  de  recibir
sus  denuncias  o  reclamos  y  de  poner  inmediatamente  en  funcionamiento  los  mecanismos  legales
previstos para su tutela efectiva".

A simple vista, se observa cómo se puso énfasis en la tutela judicial efectiva que debe operar desde
el inicio y garantizarse a la víctima de un delito a lo largo de todo el procedimiento penal.

Esta  redacción  viene  a  cumplir  con  los  estándares  internacionales,  toda  vez  que  la  tutela  judicial
efectiva ya se encuentra prevista y debe ser garantizada a la víctima de un delito a la luz la Convención
Americana  sobre  Derechos  Humanos  (Pacto  de  San  José  de  Costa  Rica),  que  en  su  art.  8º  —
Garantías judiciales—, inc. 1º dispone: "Toda persona tiene derecho a ser oída... para la determinación
de  sus  derechos  y  obligaciones  de  orden  civil,  laboral,  fiscal  o  de  cualquier  otro  carácter",  o  bien  el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a través de su art. 14, inc. 1º.

En la misma inteligencia, el derecho a la tutela judicial efectiva, encuentra recepción en el art. 21.1
de la CADH, y otorga el derecho de obtener una respuesta de los órganos judiciales.

La "Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de
Poder", adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34, de fecha 29 de
noviembre de 1985, instrumento de carácter internacional, constituyó una declaración explícita de los
principios  referentes  a  la  protección  de  la  víctima  y  representó  un  consenso  internacional  sobre  sus
derechos.

Esta Declaración tenía como objetivo fijar los derechos que tienen las víctimas de delitos y que se
pueden  considerar  en  tres  grupos:  a)  derecho  a  recibir  un  trato  digno,  respetuoso  y  participar  en  el
proceso; b) derecho a la reparación; c) derecho a la protección y asistencia.

Las "100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad",
documento fundamental elaborado en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, estableció como objetivo
garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad,
sin discriminación alguna, imponiendo a los poderes del Estado que tomen conciencia de la cantidad
de personas a quienes, por esa condición, se les dificulta contar con los servicios del sistema judicial
en su conjunto.

Con esto podemos observar cómo el legislador tomó el concepto de la tutela judicial efectiva de los
instrumentos  internacionales  y,  expresamente,  lo  introdujo  en  el  derecho  interno  con  la  finalidad  de
garantizar a la víctima los derechos y garantías reconocidos en esta nueva ley procesal.

Por otro lado, la obligación del Estado argentino de garantizar la protección de la integridad personal
 Por otro lado, la obligación del Estado argentino de garantizar la protección de la integridad personal
(seguridad  e  integridad  física,  psíquica  y  moral)  está  contenida  en  la  Convención  Americana  sobre
Derechos Humanos en los arts. 5.1. y 19 y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en
el art. 9.1. Además, los arts. 1.1. de la CADH y el 2º, aparts. 1º y 2º, del PIDCP, obligan a los Estados
partes a respetarlos y garantizarlos.

Las  Convenciones  de  Derechos  Humanos  mencionadas  fueron  incorporadas  a  la  Constitución
Nacional argentina por el art. 75, inc. 22, y se entiende que sus disposiciones tienen carácter operativo,
por lo cual no requieren de reglamentación alguna para producir pleno efecto.

En la jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha señalado que el derecho de acceso a la justicia
no  se  agota  con  el  trámite  de  procesos  internos,  sino  que  éste  debe  además  asegurar,  en  tiempo
razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para
conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables(65).

No  obstante  la  operatividad  de  esas  disposiciones,  en  la  legislación  argentina  podemos  encontrar
reglamentaciones  de  la  protección  al  testigo  en  el  ordenamiento  procesal  penal  y  también  en  leyes
especiales,  poniéndose  a  tono,  de  esta  manera,  con  recomendaciones  de  Naciones  Unidas  y  con  la
legislación  internacional  incorporada,  que  promocionan  la  adopción  de  medidas  para  garantizar  la
seguridad  de  la  víctima,  la  de  sus  familiares  y  la  de  los  testigos  frente  a  actos  de  intimidación  y  de
represalia.

Según  la  recepción  interna  que  se  adoptó  en  la  Argentina,  la  protección  de  los  testigos  en  sus
distintas modalidades pueden clasificarse en:

1)  una  protección  ordinaria  o  genérica  para  todo  tipo  de  víctima  o  testigo  regulada  en  el
ordenamiento procesal;

2) una protección particular o específica para testigos de determinados tipos delictivos regulada por
leyes especiales. A la primera ya nos referimos en trabajos anteriores, por lo cual en esta oportunidad
desarrollaremos la protección particular(66).

7.1.3.2. Análisis del art. 79, CPPN

Al  comenzar  a  analizar  los  incisos  del  art.  79,  se  advierte  cómo  se  ha  ampliado  el  marco  de
protección  de  los  derechos  de  la  víctima,  a  diferencia  de  lo  que  ocurría  en  la  anterior  redacción
procesal en los arts. 79 y 80.

7.1.3.2.1. Derecho a un trato digno y mínimas molestias
Inc. a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento.

Aquí  se  prevé  que  la  víctima  debe  recibir  un  trato  digno  y  respetuoso  y  que  sean  mínimas  las
molestias derivadas del procedimiento.

Este  inciso  y  su  particular  redacción,  se  adecuan  al  derecho  internacional,  puesto  que,  como  se
puede ver, tiene una correlación con lo previsto en la "Declaración sobre Principios Fundamentales de
Justicia  para  las  Víctimas  de  Delitos  y Abuso  de  Poder"  que  estipula  como  unos  de  sus  objetivos  el
derecho a recibir un trato digno y respetuoso.

Las  molestias  derivadas  a  que  alude  la  norma,  tienen  relación  a  los  avatares  y  etapas  propias  del
procedimiento  en  el  cual  debe  participar  la  víctima,  minimizando  al  máximo  las  molestias  que  esto  le
puede acarrear.

Si  bien  la  norma  nada  dice  al  respecto  sobre  el  sufragio  de  los  gastos,  como  sí  lo  hacía
expresamente  la  redacción  anterior,  se  puede  suponer  que  una  molestia  derivada  del  curso  del
procedimiento puede ser solventar los gastos derivados de traslado de su lugar de residencia hasta la
sede judicial que, en muchos casos, queda a distancias no muy cercanas.

Ello se puede acrecentar cuando se trata de sectores vulnerables con escaso acceso al transporte o
dinero para hacer efectivo su movimiento, lo que derivaría en no garantizar efectivamente el acceso a
la justicia que es, justamente, lo que esta nueva norma propicia.

Sin  embargo,  en  el  apartado  de  los  derechos  de  los  testigos,  concretamente  en  el  art.  151,
"Derechos  y  obligaciones  del  testigo",  se  dispone  que  desde  el  inicio  del  proceso  penal  y  hasta  su
finalización, al testigo se le garantizará el pleno respeto de los siguientes derechos:

a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes;

b) Al pago de los gastos de traslado al lugar donde la autoridad competente designe;

c) A la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia;

d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado;

e) Si se tratare de una persona mayor de 70 años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir con
el acto procesal en el lugar de su residencia o internación; tal circunstancia deberá ser comunicada a la
autoridad competente con la debida anticipación.

Como  se  aprecia  existe  un  paralelismo  en  reconocer  los  derechos  de  la  víctima  también  al  testigo
que debe acudir a un proceso y es deber y obligación del estado en respetar los mismos.

Asimismo, si bien se regula en el apartado de "Testigos" y no en el de "Víctimas", el art. 158 dispone
que  en  relación  a  la  declaración  de  menores  de  edad,  víctimas  de  trata  de  personas,  graves
violaciones a derechos humanos o personas con capacidad restringida, que si se tratare de víctimas o
testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido
16 años, personas con capacidad restringida, y testigos­víctimas de los delitos de trata y explotación de
personas u otras graves violaciones a derechos humanos, si la naturaleza y circunstancias del caso así
lo aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente procedimiento:

a) Serán entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo con las condiciones de la víctima;

b) Si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad restringida, el acto se llevará a cabo
de acuerdo con su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado de vulnerabilidad si fuera víctima
del delito de trata o explotación de personas u otra grave violación a los derechos humanos;

c)  En  el  plazo  que  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  disponga,  el  profesional  actuante
elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arribe;

d) El desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el exterior del recinto a través de un
vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en ese
caso  con  anterioridad  a  la  iniciación  del  acto,  el  juez  o  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal,
según  el  caso,  hará  saber  al  profesional  a  cargo  de  la  entrevista  las  inquietudes  propuestas  por  las
partes así como las que surjan durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en
cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima;

e) Si la víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un lugar
distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su seguridad, se podrá realizar el acto
a través de videoconferencias;

f) Se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la víctima en ese
u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de controlar la prueba,
el  juez  les  requerirá  los  motivos  y  el  interés  concreto,  así  como  los  puntos  sobre  los  que  pretendan
examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquellos que hagan al efectivo cumplimiento
del derecho de defensa;

g) La declaración se registrará en un video fílmico.

Si  se  tratase  de  actos  de  reconocimiento  de  lugares  o  cosas,  el  menor  de  edad  o  la  persona  con
capacidad restringida, víctima del delito, será asistido por un profesional especialista. Si se tratare del
delito de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un profesional especialista;
en ningún caso estará presente el imputado.

Si se trata de víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya hubiesen cumplido 16
años  pero  fuesen  menores  de  18  años  de  edad,  antes  de  la  recepción  del  testimonio  se  requerirá
informe a un especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad
en el caso de que compareciese ante los estrados judiciales en presencia de las partes. Esta medida
debe llevarse adelante evitando la revictimización del niño o adolescente.

Con esta regulación que el legislador adoptó para los casos especiales recién enunciados, se puede
asegurar que el Estado debe cumplir con la obligación de generar la menor molestia posible tanto a la
víctima como al testigo de un delito, utilizando y maximizando los recursos del sistema judicial.

Y justamente porque es la obligación estatal la que debe tender a asegurar el pleno ejercicio de los
derechos reconocidos y avanzar en aras de investigar los delitos que llegan a conocimiento de órganos
estatales creados a esos fines.

7.1.3.2.2. Derecho a la intimidad

Inc. b) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación.

Este inciso se relaciona al respeto de la intimidad, en el sentido que el Estado no se debe entrometer
en la vida privada de las personas, postulado que emerge del art. 19 de la Constitución Nacional.

La excepción a la regla aparece cuando dicha intimidad puede obstruir a la investigación. Es decir en
aquellos  casos  donde,  a  fin  de  avanzar  sobre  la  pesquisa,  se  requiere  ir  más  allá  de  lo  conocido  e
ingresar a la esfera de reserva de la víctimas.

7.1.3.2.3. Derecho a la protección integral
7.1.3.2.3. Derecho a la protección integral
Inc.  c) A  requerir  medidas  de  protección  para  su  seguridad,  la  de  sus  familiares  y  la  de  los  testigos  que
declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y a ser asistida en forma especializada con el
objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social.

El Estado tiene el deber jurídico de garantizar a las víctimas la protección de su integridad física y
moral y la de su familia((67)).

A nivel internacional existen diversos instrumentos que establecen estándares específicos en materia
de  abordaje  de  niños  víctimas  de  violencia  sexual.  Estos  instrumentos  establecen  como  valor
primordial el respeto a la dignidad, la vida, al bienestar y la salud del niño, entre otros, como sujetos
plenos  de  derechos  que  requieren  de  mecanismos  especiales  de  protección  para  lograr  su  pleno
desarrollo y bienestar atendiendo siempre a su interés superior.

De  esta  forma,  se  impone  la  necesidad  de  que  los  Estados  adopten  mecanismos  específicos  de
protección que aseguren los derechos de los niños víctimas a lo largo de todo el proceso de justicia,
garantizando así su plena protección de manera de evitar su revictimización.

La  Corte  Interamericana  ha  señalado  que  los  familiares  de  las  víctimas  de  violaciones  de  los
derechos humanos pueden ser, a su vez víctimas, y ha considerado violado el derecho a la integridad
psíquica y moral de algunos familiares con motivo del sufrimiento que éstos han padecido a causa de
las  actuaciones  u  omisiones  de  las  autoridades  estatales,  tomando  en  cuenta,  entre  otros,  las
gestiones realizadas para obtener justicia y la existencia de un estrecho vínculo familiar. También se ha
declarado la violación de este derecho por el sufrimiento generado a partir de los hechos perpetrados
en contra de sus seres queridos.

Asimismo,  resaltó  la  Corte  que  se  puede  presumir  un  daño  a  la  integridad  psíquica  y  moral  de
familiares  directos  de  víctimas  de  ciertas  violaciones  de  derechos  humanos,  conforme  a  lo  que  ha
sucedido,  por  ejemplo,  en  los  casos  de  algunas  masacres,  desapariciones  forzadas  de  personas,  o
ejecuciones extrajudiciales(68).

A  nivel  local,  la  ratificación  de  la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño  y  su  incorporación  al
sistema interno con jerarquía constitucional ha contribuido al cambio de concepción del niño hacia su
reconocimiento como sujeto pleno de derecho.

Con la sanción de la ley 26.061(69)de Protección Integral de los Derechos del Niño se reafirman los
diversos derechos y obligaciones contenidos en la Convención.

En  lo  concerniente  al  procedimiento  penal  específicamente,  se  ha  ido  reformando  la  normativa
incorporando en las distintas provincias mecanismos especiales para la toma de declaración de niños
víctimas y testigos.

De este modo, se tiende a evitar los repetidos interrogatorios a los niños dentro del proceso de modo
de procurar evitar su revictimización.

Estos  mecanismos  suponen,  además,  tomar  declaración  a  través  de  un  profesional  especialmente
capacitado  y  en  dispositivos  especiales  como  la  Cámara  Gesell  o  circuitos  cerrados  de  televisión  de
forma que las autoridades y las partes dentro del proceso puedan seguir el desarrollo del acto desde el
exterior.

También, las reformas normativas introducen la obligatoriedad de grabar o filmar las entrevistas que
se tomen a los niños víctimas de modo de evitar la reiteración del acto, entre otras cuestiones.

Sin  embargo,  en  la  práctica,  el  marco  normativo  descripto  que  pretende  brindar  protección  al  niño
víctima de violencia o abuso sexual se ve afectado en muchos casos por la complejidad que supone el
abordaje de niños que han sufrido situaciones traumáticas como el abuso sexual.

En  estos  casos,  es  imprescindible  que  intervengan  una  multiplicidad  de  organismos  del  Estado  y
diversos  actores  pertenecientes  a  distintas  disciplinas  que  deben  coordinar  su  trabajo  para  brindar  la
mejor atención posible a los niños víctimas.

Como resultado, tanto las víctimas, por el grado de vulnerabilidad en el que se encuentran, como los
operadores  y  profesionales  que  los  atienden,  se  encuentran  en  muchas  ocasiones  afectados  por  no
contar con los mecanismos adecuados para abordar la complejidad de esta problemática acorde con
las normativas vigentes.

Es por ello que, por un lado, surge la necesidad de concientizar a la sociedad y a los profesionales
involucrados acerca de la problemática de la violencia sexual y de la forma en la que un niño debe ser
tratado  dentro  de  un  proceso  para  que  se  respeten  sus  derechos;  por  el  otro,  crear  los  mecanismos
para coordinar las acciones de todos los actores involucrados para identificar y evitar las deficiencias
actuales que el sistema presenta(70).

Continuando en el plano local, y en relación al cuidado de la víctima y al testigo, ya existen normas
de  derecho  interno  como  el  caso  particular  que  se  presenta  con  la  ley  23.737(71),  al  resguardar  al
agente  encubierto  o  garantizar  el  anonimato  de  quien  denuncia  y  a  la  protección  de  testigos  o
colaboradores(72).

Sin embargo, no fue sólo de aplicación en el marco de esa ley federal, sino que la actual redacción
del art. 154, última parte, dispone que si temen por su integridad física o de otra persona podrán indicar
su domicilio en forma reservada, pero no podrán ocultar su identidad salvo en los casos en que esté
incluido en un programa de protección de testigos. Esta reserva de identidad sólo se podrá mantener
hasta el juicio.

Previo a la reforma que hoy analizamos, existían divergencias para sostener hasta cuándo se podía
admitir esa reserva.

Algunos ponderaban que sólo era hasta el debate oral, oportunidad donde la reserva debe cesar en
aras  de  que  el  imputado  pueda  confrontar  debidamente  la  prueba(73).  Otros  consideran  que
igualmente es válida, por cuanto el testimonio, pese a que la persona esté en una sala contigua, puede
refutarse(74).

Sin  embargo,  la  nueva  redacción  estipula  como  límite  "el  juicio",  lo  cual  hace  pensar  que  en  la
audiencia de debate deberá presentarse en los términos comunes.

7.1.3.2.3.1. Ley de protección de testigos

En nuestro país el sistema de protección de testigos se encuentra regulado por el Programa Nacional
de Protección a Testigos e Imputados que funciona en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Nación.

El  sistema  se  encuentra  dirigido  a  testigos  e  imputados  (colaboradores  de  justicia  o  arrepentidos)
que  hubieren  realizado  un  aporte  trascendente  a  una  investigación  judicial  de  competencia  federal
(narcotráfico,  secuestro  extorsivo  y  terrorismo,  delitos  de  lesa  humanidad  cometidos  en  el  período
1976/1983,  trata  de  personas)  y  que,  como  consecuencia  de  él,  se  encuentren  en  una  situación  de
riesgo.

7.1.3.2.3.2. Condiciones y obligaciones

El Programa funciona siempre a partir del pedido de la autoridad judicial que recibió la declaración,
luego  del  análisis  de  trascendencia,  debiendo  ser  acompañada  por  la  opinión  del  representante  del
Ministerio Público. A la vez, requiere la conformidad del director, que debe basarse en la viabilidad de
la  aplicación  de  las  medidas  de  protección  y  en  la  adaptabilidad  a  ellas  de  la  persona  cuya
incorporación se solicita.

Es  condición  inexcusable  para  el  ingreso  al  Programa  la  aceptación  de  la  protección  por  parte  del
beneficiario, ya que las medidas de protección en muchos casos importan restricciones al ejercicio de
ciertos  derechos  y  además,  como  en  el  caso  de  las  custodias  policiales,  suponen  una  afectación  al
derecho a la intimidad.

Las  medidas  de  protección  pueden  ser,  entre  otras:  custodia  personal  o  domiciliaria,  alojamiento
transitorio  en  lugares  reservados,  cambio  de  domicilio,  ayuda  económica  por  no  más  de  seis  meses,
asistencia para la reinserción laboral y el suministro de documentación que acredite identidad a nombre
supuesto.

Las obligaciones a que debe someterse el beneficiario tienen que ver con el éxito de las medidas de
protección.  Éstas  tienden  básicamente  a  que  el  testigo  no  sea  ubicado  para  evitar  que  el  riesgo  se
convierta  en  realidad.  Para  esto  se  le  impone  mantener  reserva  sobre  su  condición  de  protegido,
mantenerse  dentro  de  los  límites  de  las  medidas  de  protección,  mantenerse  alejado  de  la  zona  de
riesgo, respetar las instrucciones que al efecto se le impartan y no cometer delitos o contravenciones.

Cualquier incumplimiento autoriza al director a pedir a la autoridad judicial la exclusión del protegido,
circunstancia  que  también  se  producirá  cuando  se  hubiera  cumplido  el  objetivo  del  Programa,  por
ejemplo,  cuando  el  testigo  ya  hubiera  sido  reubicado,  lo  que  supone  que  su  situación  de  riesgo,
vivienda y de trabajo se hubieran resuelto.

7.1.3.2.3.3. Creación del Programa

En  un  principio  era  sólo  una  oficina  que  se  encargaba  de  atender  los  casos  relacionados  con
investigaciones judiciales por delitos vinculados al narcotráfico.

En el año 2003 se sancionó la ley 25.764 que creó el Programa Nacional de Protección a Testigos e
Imputados,  agregando  a  los  testigos  e  imputados  de  investigaciones  judiciales  por  los  delitos  de
secuestro extorsivo y terrorismo.

La ley otorgó facultades al ministro de Justicia para decidir incorporaciones en casos de delincuencia
organizada  y  violencia  institucional,  siempre  que  se  tratare  de  casos  de  trascendencia  y  existiera
interés político criminal en la investigación.

Desde el año 2005 se jerarquizó el organismo encargado de la dirección del Programa, otorgándole
la categoría de Dirección Nacional en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Por decisión ministerial se incorporaron casos vinculados a los juicios por delitos de lesa humanidad
cometidos  en  el  período  1976/1983,  cuya  atención  debe  ser  realizada  en  forma  conjunta  con  la
Secretaría de Derechos Humanos.

En las últimas reformas penales, con la sanción de la ley 26.364, que reprime la trata de personas, el
Programa  se  encuentra  obligado  también  a  tomar  intervención  en  delitos  relacionados  a  la  trata  de
personas(75).

Se puede apreciar en esa ley cómo influyen los postulados del derecho supranacional. En las "Guía
de Buenas Prácticas para el Abordaje Niños/as, Adolescentes, Víctimas o Testigos de Abuso Sexual y
otros delitos, se observa que el respeto y la protección por los derechos humanos de la víctima dentro
del  proceso  judicial  son  especialmente  relevantes  en  este  tipo  de  delitos,  particularmente  cuando  el
hecho fue cometido contra personas menores de edad.
 En  estos  casos,  la  víctima,  además  de  sufrir  un  daño  irreparable  a  su  integridad  física,  psíquica  y
moral  por  el  abuso  mismo,  se  ve  expuesta  a  una  victimización  secundaria  derivada  de  la  relación
posterior que se establece entre ella y el aparato judicial y de protección de derechos.

Por ello, es de fundamental importancia que durante todo el proceso la víctima sea tratada de modo
tal que se respeten sus derechos y su dignidad y se adopten las medidas necesarias para que goce de
una consideración y atención especial con el fin de garantizar su bienestar y evitar que se produzca un
nuevo trauma y se le ocasione las mínimas molestias posibles.

7.1.3.2.4. Derecho a que se garantice la intervención en el proceso

Inc. d) A intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código.

Aquí  la  norma  fija  un  rol  más  activo  a  la  víctima  que  tiene  el  derecho  —y  por  ende  el  Estado  la
obligación  a  través  de  los  organismos  judiciales—  de  permitirle  intervenir  en  todos  los  supuestos  y
etapas previstos en el procedimiento penal.

Concretamente se refiere a la intervención que tiene la víctima en el procedimiento penal a través de
la  actividad  procesal  (arts.  100  y  ss.),  el  procedimiento  ordinario  (arts.  195  y  ss.),  los  procedimientos
especiales  (arts.  279  y  ss.),  los  procedimientos  abreviados  (arts.  288  y  ss.),  los  procedimientos
complejos (arts. 293 y ss.), el control de las decisiones judiciales (arts. 297 y ss.) y la ejecución (arts.
326 y ss).

7.1.3.2.5. Derecho a ser informada (incs. e] y f])
Inc. e) A ser informada de los resultados del procedimiento. Inc. f) (...) a ser informada verbalmente sobre
el estado del proceso y la situación del imputado.

El  inc.  e)  permite  a  la  víctima  obtener  información  acerca  de  los  actos  procesales  que  se  llevan  a
cabo a lo largo del procedimiento penal en el cual participa.

En  relación  al  inc.  f)  se  amplía  el  anterior,  ya  que  además  de  ser  informada  sobre  el  curso  del
proceso en el cual ya tiene una participación activa, tiene derecho, y el órgano estatal la obligación, de
ser informada acerca de la suerte del imputado en el sentido de conocer su situación procesal.

Estos derechos ya se encontraban previstos en el art. 80, inc. b), de la derogada ley 23.984.

7.1.3.2.6. Derecho a examinar documentos y actuaciones

Inc. f) A examinar documentos y actuaciones (...).
 Esta redacción va más allá de un simple informe verbal por parte de los operadores judiciales, ya que
prevé, expresamente, que la víctima puede acudir a los órganos judiciales a requerir las actuaciones y
los documentos que acompañan a ésta y examinarlos.

Tan  así  es,  que  las  actuaciones  pueden  ser  examinadas  por  la  víctima  en  el  caso  que  no  se
encuentren bajo secreto de sumario e, inclusive, puede servirse de copias, ya que ello no compromete
el éxito de la investigación.

7.1.3.2.7. Derecho a aportar información

Inc. g) A aportar información durante la investigación.

Se  refiere  a  la  posibilidad  que  tiene  la  víctima  de  aportar  en  la  etapa  de  investigación  todos  los
elementos que fueron puestos en conocimiento a la hora de hacer la denuncia.

Es  decir,  que  a  lo  largo  de  la  etapa  de  investigación  puede  ofrecer  toda  la  información  que  estime
conducente y que sirva de base y profundización sobre los hechos puestos de relieve.

Se advierte que la norma establece que debe ocurrir "durante la investigación", y no durante el curso
del procedimiento.

El  art.  232  establece  que  la  etapa  preparatoria  tendrá  una  duración  máxima  de  1  año  desde  la
formalización de la investigación.

Con anterioridad al vencimiento del plazo establecido en el art. 232, el representante del Ministerio
Público  Fiscal,  el  querellante  o  el  imputado  podrán  solicitar  al  juez  una  prórroga  de  la  etapa
preparatoria.

A esos efectos, el juez, dentro de los 3 días, deberá convocar a las partes a una audiencia y, luego
de escucharlas, establecerá prudencialmente el plazo en el cual la investigación preparatoria quedará
cerrada, que nunca podrá exceder de 180 días contados desde la fecha en que aquélla tuvo lugar.

Si  fenecido  el  nuevo  plazo  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  o  el  querellante  no
formularen acusación, el juez procederá a intimarlos bajo apercibimiento de falta grave o causal de mal
desempeño.

Ahora,  si  una  investigación  preparatoria  se  hubiere  formalizado  respecto  de  varios  imputados,  los
plazos correrán individualmente salvo que por las características de los hechos atribuidos, no resultare
posible cerrar la investigación preparatoria respecto de aquéllos de manera independiente.

Mientras que, si con posterioridad a la formalización de la investigación preparatoria se descubrieran
nuevos  hechos  o  se  individualizaran  nuevos  imputados  que  obligaren  a  la  ampliación  de  aquélla,  los
plazos establecidos comenzarán a correr desde este último acto.

En  cuanto  a  la  suspensión  de  los  plazos  el  art.  234  reza  que  los  plazos  de  duración  de  la
investigación  preparatoria  se  suspenderán:  a)  Si  se  declarase  la  rebeldía  del  imputado;  b)  Si  se
resolviera la suspensión del proceso a prueba; c) desde que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta
el  cumplimiento  de  las  obligaciones  contraídas  por  el  imputado  a  favor  de  la  víctima  o  hasta  que
hubiera debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última.

El  cierre  de  la  investigación  preparatoria,  previsto  en  el  art.  235,  dispone  que  practicadas  las
diligencias necesarias para la investigación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores
y  para  garantizar  el  comiso,  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  declarará  cerrada  la
investigación preparatoria, y podrá:

a) Solicitar el sobreseimiento;

b) Acusar al imputado.

7.1.3.2.8. Derecho a ser escuchada
Inc. h) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal,
siempre que lo solicite expresamente.

La  redacción  del  inc.  h)  permite  a  la  víctima,  cuando  así  lo  solicite,  tener  voz  en  aquellas
resoluciones que impliquen extinción o suspensión de la acción.

Esto ocurrirá, como se dijo, cuando la víctima lo solicite, ya que en caso de ausencia de expresión de
voluntad seguirá el rumbo del procedimiento.

7.1.3.2.9. Derecho a ser notificada
Inc. i) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión.

Sin  embargo,  este  inc.  i)  prevé  que  en  los  casos  done  esté  facultada  a  revisar  las  resoluciones
judiciales, debe existir notificación fehaciente por el órgano estatal, en las formas previstas por la ley,
con la finalidad de que pueda requerir la revisión de dicho acto y, de ese modo, ejercer plenamente sus
derechos y se le garantice la tutela judicial efectiva y el acceso al recurso.

7.1.3.2.10. Derecho de revisión
Inc. j) A requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el
sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en
el procedimiento como querellante.

Este inc. j) complementa al anterior en el sentido que le otorga a la víctima, luego de ser notificada y
conocer  las  resoluciones,  el  derecho  de  requerir  la  revisión  de  la  desestimación,  el  archivo,  la
aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento requerido por el Ministerio Público Fiscal.

Aquí aparece un agregado interesante en esta nueva redacción, puesto que le otorga la posibilidad a
la víctima, aun sin ser querellante, de requerir la revisión de dichos actos procesales, garantizándose la
tutela  judicial  efectiva  y  el  recurso,  como  ya  vimos,  garantizados  en  el  derecho  internacional  e
incorporado, ahora, en la normativa interna.

La  Corte  Interamericana  en  "Gutiérrez  y  Familia  v. Argentina"  ha  establecido  que,  de  conformidad
con  la  Convención  Americana,  los  Estados  partes  están  obligados  a  suministrar  recursos  judiciales
efectivos  a  las  víctimas  de  violaciones  de  los  derechos  humanos  (art.  25),  recursos  que  deben  ser
sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la
obligación  general,  a  cargo  de  los  mismos  Estados,  de  garantizar  el  libre  y  pleno  ejercicio  de  los
derechos  reconocidos  por  la  Convención  a  toda  persona  que  se  encuentre  bajo  su  jurisdicción  (art.
1.1).

Asimismo, ha señalado que el derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el
derecho  de  las  presuntas  víctimas  o  sus  familiares  a  que  se  haga  todo  lo  necesario  para  conocer  la
verdad de lo sucedido e investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los eventuales responsables.

7.1.3.2.11. Derecho a constituirse como querellante
Inc. k) A participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos
cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento.

Se  prevé  el  derecho  que  tiene  la  víctima  de  constituirse  en  el  rol  de  querellante  y  participar  en  el
proceso con los alcances de los arts. 82 y ss., a cuyo comentario nos remitimos.

Es  importante  destacar  que  este  derecho  debe  ser  notificado  a  la  víctima  desde  el  inicio,  o  sea,
desde que manifiesta su voluntad de que se investigue un delito y esta obligación recae en el Estado,
cualquiera que sea el lugar que la víctima haya escogido para formalizar su denuncia conforme a los
arts. 203 y ss. del Código Procesal Penal.

La primera oportunidad de poner en conocimiento los derechos reconocidos en el ámbito judicial es
al practicarse la citación de la víctima o el testigo. Pese ello, al haberse omitido, quedará subsanado si
se efectúa previo a formalizarse la declaración(76).

7.1.4. Asesoramiento técnico
"Art.  80.—  Asesoramiento  técnico.  Para  el  ejercicio  de  sus  derechos,  la  víctima  podrá  designar  a  un
abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se
la derivará a la oficina de asistencia a las víctimas, conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio
Público".

El asesoramiento técnico de la víctima implica que su voluntad de denunciar y seguir el proceso sea
acompañada por un abogado de su confianza; es una derivación clara de los derechos reconocidos en
los tratados y normas internacionales.

Con la reforma constitucional del año 1994 que incorporó los tratados internacionales a través del art.
75,  inc.  22,  el  problema  del  acceso  a  la  justicia  fue  mejorando  con  el  paso  del  tiempo,  al  ser
considerado como un derecho humano.
 Es  decir,  se  obligó  a  los  Estados  partes  a  que  se  comprometan  a  garantizar  a  toda  persona  la
posibilidad  de  acudir  a  los  tribunales  para  concretar  sus  pretensiones  o  la  posibilidad  de  tener  una
adecuada  defensa,  de  obtener  un  fallo  en  plazo  razonable  y  que  la  misma  sea  cumplida,  sin  ningún
condicionamiento económico, social, religioso o de cualquier otra naturaleza.

7.1.4.1. Influencia del derecho internacional

En la dirección que venimos relatando, puede advertirse expresamente en el Pacto de San José de
Costa Rica (CADH) en los arts. 8.1 y 25.

Los Estados partes se comprometieron a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Asimismo, impone el deber a los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio
de los derechos y libertades mencionados en el art. 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas  o  de  otro  carácter,  los  Estados  partes  se  comprometen  a  adoptar,  con  arreglo  a  sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2º, dispone que "Cada uno de los Estados
Partes  se  compromete  a  respetar  y  a  garantizar  a  todos  los  individuos  que  se  encuentren  en  su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Asimismo,  "Cada  Estado  Parte  se  compromete  a  adoptar,  con  arreglo  a  sus  procedimientos
constitucionales  y  a  las  disposiciones  del  presente  Pacto,  las  medidas  oportunas  para  dictar  las
disposiciones  legislativas  o  de  otro  carácter  que  fueren  necesarias  para  hacer  efectivos  los  derechos
reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o
de otro carácter".

En ese sentido, los Estados Partes se comprometen a garantizar que "toda persona cuyos derechos
o  libertades  reconocidos  en  el  Pacto  hayan  sido  violados  podrá  interponer  un  recurso  efectivo,  aun
cuando  tal  violación  hubiera  sido  cometida  por  personas  que  actuaban  en  ejercicio  de  sus  funciones
oficiales".

A  la  vez,  "la  autoridad  competente,  judicial,  administrativa  o  legislativa,  o  cualquiera  otra  autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga  tal  recurso,  y  desarrollará  las  posibilidades  de  recurso  judicial",  así  como  "cumplirán  toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

Asimismo, en su art. 14.1, dispone que "todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes
de justicia y que toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un  tribunal  competente,  independiente  e  imparcial,  establecido  por  la  ley,  en  la  substanciación  de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil...".

Se destaca en esta oportunidad, que en la "Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia
para  las  Víctimas  de  Delitos  y Abuso  de  Poder"  uno  de  los  objetivos  es,  justamente,  el  derecho  a  la
protección y asistencia.
7.1.4.2. Influencia del derecho interno

7.1.4.2.1. Ministerio Público Fiscal (Procuración General de la Nación)

En el ámbito de los organismos estatales y el derecho interno, este artículo hace una alusión elíptica
a la "oficina de asesoramiento y asistencia a la víctima y testigo"; y hace alusión a la oficina en la órbita
de la Procuración General de la Nación conocida como "DOVIC".

La  sigla  se  corresponde  a  la  Dirección  de  Orientación, Acompañamiento  y  Protección  a  Víctimas.
Fue  diseñada  a  partir  de  las  conclusiones  arribadas  por  la  "Comisión  para  la  elaboración  de  un
diagnóstico acerca de la situación de atención a víctimas del delito".

Así, a partir de la res. PGN 1105/2014 la Procuración General de la Nación, dispuso la creación de la
DOVIC en el ámbito de la Secretaría de Coordinación Institucional de ese organismo estatal y destaca
que los principales objetivos de su existencia son los siguientes:

—  Garantizar  a  las  víctimas  de  cualquier  delito  los  derechos  de  orientación  e  información  general
previstos  por  el  art.  79,  CPPN,  a  partir  de  la  implementación  de  un  dispositivo  de  trabajo  en  red  que
alcance  a  todo  el  Ministerio  Público  Fiscal  y  que  permita  hacer  efectivo  este  catálogo  de  derechos
mínimos, desde el primer contacto de la víctima con la institución y a lo largo de todo el proceso penal.

— Asegurar un abordaje interdisciplinario y especializado frente a las víctimas de ciertos grupos de
fenómenos  delictivos  complejos  que  por  diferentes  factores  quedan  situadas  en  condiciones  de
máxima  vulnerabilidad  y  desamparo  cuyo  acompañamiento  a  lo  largo  del  proceso  penal  resulta
imprescindible.

— Federalizar la estructura de atención a las víctimas del delito, con bocas de acceso en todas las
provincias y apuntalar la estructura de la red en la Ciudad de Buenos Aires con la instalación de mesas
de orientación e información general en aquellos edificios donde haya concentración de dependencias
judiciales.

Para el cumplimiento de dichos objetivos, la estructura de la DOVIC cuenta con:

a) Un Área de Coordinación General de Orientación en Información a Víctimas, destinada a trabajar
en  la  guía  de  información  general  del  universo  total  de  víctimas  que  se  halle  en  contacto  con  las
dependencias  del  Ministerio  Público  Fiscal  y  atraviese  la  líneas  de  trabajo  de  cada  uno  de  los
programas  especiales,  administre  el  funcionamiento  de  la  Cámara  Gesell,  evalúe  la  resolución  de
problemáticas que no estén contempladas en los programas y proyecte en diálogo con la Dirección, los
programas de capacitación interna y externa del organismo.

b)  Cuatro  Programas  Especiales,  abocadas  a  las  labores  vinculadas  a  grupos  de  víctimas
especialmente vulnerables (trata y explotación, maltrato y abuso sexual infantil, violencia de género y
violencia institucional).

c) La Secretaría Ejecutiva, que actuará como área de apoyo técnico de la Dirección, en materia de
articulación interinstitucional interna y externa y administrando los recursos humanos y técnicos.

En el Ministerio Público Fiscal y a fin de asegurar el acceso a la justicia y brindar un asesoramiento
integral se crearon las Agencias Territoriales de Acceso a la Justicia, conocidas como "ATAJO".

Su principal objetivo es facilitar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad
y su participación en el sistema de administración judicial.

Allí se propone explorar respuestas de prevención social del delito y de promoción de derechos como
herramientas de acceso a la justicia que, paralelamente, nutran al Ministerio Público Fiscal de un tipo
de  información  que  habilite  la  proyección  de  su  política  criminal  en  función  de  una  participación
igualitaria en el sistema de administración de justicia.

Las principales funciones del Programa son:

—  Instalar  y  gestionar  Agencias  Territoriales  de  Acceso  a  la  Justicia  (ATAJOS)  en  las  principales
villas de emergencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se encargarán de recibir y derivar
denuncias, evacuar consultas, brindar acceso a información judicial, facilitar la resolución alternativa de
conflictos,  generar  mecanismos  de  prevención  de  delitos  y  desarrollar  acciones  de  promoción  de
derechos  para  fortalecer  los  vínculos  comunitarios  y  consolidar  los  canales  de  comunicación  entre  el
MPF y la comunidad.

—  Coordinar  la  actividad  de  equipos  interdisciplinarios  de  trabajo  que  quedarán  a  disposición  de
los/as  fiscales  de  este  organismo  que  intervengan  en  casos  en  los  que  se  registren  problemáticas
propias de acceso a la justicia y así lo requieran.

—  Llevar  adelante  acciones  interinstitucionales  con  otros  organismos  públicos  nacionales,

provinciales o locales que aborden la temática del acceso a la justicia.

—  Proponer  a  la  procuradora  general  de  la  Nación  la  suscripción  de  acuerdos  y  convenios
estratégicos para los fines institucionales del Programa.

—  Diseñar  y  confeccionar  una  herramienta  de  relevamiento  y  análisis  de  información  tipo
observatorio que identifique los problemas de acceso de los grupos vulnerables para incidir al interior
del Ministerio Público y desde el organismo hacia otras instituciones del sistema de administración de
justicia(77).

7.1.4.2.2. Ministerio Público de la Defensa (Defensoría General de la Nación)

En la estructura del Ministerio Público de la Nación, pero esta vez en el área de la Defensa Pública,
concretamente en el ámbito de la Defensoría General de la Nación, se dictó la res. DGN 559/99 que
faculta a los defensores para actuar como querellantes y actor civil, en los casos donde no sea posible
solventar a un abogado de la matrícula.

También, en el mismo ámbito de la Defensa Pública, se crearon programas dirigidos a la víctima.

El  servicio  de  patrocinio  comenzó  a  funcionar  en  2009,  focalizado  en  casos  de  violencia  en  las
relaciones interpersonales contra mujeres adultas.

En el año 2012 se creó el "Proyecto Piloto de Asesoramiento y Patrocinio para Víctimas de Violencia
de Género" para los casos de violencia de género en cualquiera de sus formas y modalidades, se abrió
una nueva oficina de atención al público y se amplió la implementación de servicios descentralizados
en algunos barrios y villas de la Ciudad de Buenos Aires.
 Este servicio se brinda en articulación con otras instituciones, como la Corte Suprema de Justicia de
la  Nación,  los  Ministerios  de  Justicia  y  Derechos  Humanos  y  de  Desarrollo  Social  de  la  Nación,  y  el
Consejo Nacional de las Mujeres.

La Defensoría General dispone del asesoramiento y patrocinio jurídico a mujeres adultas víctimas de
violencia  en  el  ámbito  de  sus  relaciones  interpersonales  que  acuden  a  la  Oficina  de  Violencia
Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

También  cuenta  con  Centros  de Acceso  a  la  Justicia  (CAJ),  que  son  servicios  descentralizados  en
barrios  periféricos  de  la  Ciudad  de  Buenos Aires,  implementados  en  forma  conjunta  con  la  Dirección
Nacional  de  Promoción  y  Fortalecimiento  para  el  Acceso  a  la  Justicia  del  Ministerio  de  Justicia  y
Derechos Humanos de la Nación(78).

7.1.4.2.3. Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

En  el  ámbito  de  la  Ciudad Autónoma  de  Buenos Aires,  el  art.  12,  inc.  6º  de  la  Constitución  de  la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reconoce expresamente el derecho de acceder a la justicia.

El Ministerio Público de la ciudad ha implementado varios canales de asesoramiento con el objeto de
facilitar el acceso de todos sus habitantes al sistema de justicia.

Este  caso,  como  tantos  otros  de  las  provincias  de  nuestro  país,  ya  han  aprobado  sus  respectivas
modificaciones  en  los  procesamientos  procesales  penales  que  incluyen  en  sus  textos  un  tratamiento
especial para la víctima y el derecho que garantiza su acceso a la justicia.

Asimismo, como consecuencia de esos cambios, se han llevado adelante diversos mecanismos en
aras  de  garantizar  ese  derecho  y  facilitar  que  la  justicia  llegue  a  los  ciudadanos  o  que  éstos  puedan
llegar de un modo más accesible al sistema.

En  esa  dirección,  podemos  enumerar  algunos  canales  creados  a  esos  fines  como  la  "Unidades  de
Orientación  y  Denuncia"  que  funcionan  como  mesa  receptora  de  denuncias;  la  "Oficina  Central
Receptora  de  Denuncias",  para  aquellas  denuncias  en  forma  no  presencial  a  través  de  un  sistema
telefónico  de  0800  o  la  "Oficina  de  Asistencia  a  la  Víctima  y  Testigo"  que  cuenta  con  equipo
interdisciplinario que se encarga de efectuar informes de riesgo de las víctimas, planificar junto a éstas
los modos de prevenir nuevos episodios de violencia y fortalecerlas con el objeto de que mantengan su
voluntad de atravesar el proceso judicial(79).

7.1.5. Asesoramiento especial
"Art. 81.— Asesoramiento especial. La víctima podrá solicitar que sus derechos y facultades sean ejercidos
directamente  por  una  asociación  registrada  conforme  a  la  ley,  de  protección  o  ayuda  a  las  víctimas,  de
defensa de intereses colectivos o difusos, de defensa de los derechos humanos o especializada en acciones
de  interés  público,  si  fuera  más  conveniente  para  la  defensa  de  sus  intereses.  Formalizada  la  delegación,
estas asociaciones ejercerán todos los derechos de la víctima, a quien deberán mantener informada".

La norma pretende que la víctima tenga mayor protección y se le garantice de modo más eficaz el
goce de los derechos reconocidos por la ley.
 En tal sentido es que permite un asesoramiento especial en casos donde la víctima así lo requiera y
en  los  cuales  las  asociaciones  especializadas  pueden  actuar  en  defensa  de  sus  intereses,  con  la
obligación de mantenerla informada.

Esta  nueva  redacción  permite  que  las  asociaciones  registradas  conforme  a  la  ley  puedan  ejercer
directamente  los  derechos  y  facultades  reconocidos  en  el  Código  Procesal,  sin  necesidad  de
construirse  en  el  rol  de  querellante.  Ello,  sin  perjuicio  de  que  las  entidades  del  sector  público  podrán
ser querellantes en los delitos de acción pública, como establece la norma del art. 85.

Ahora  bien,  como  antecedente  de  esta  norma,  y  a  la  luz  de  la  penetración  de  la  legislación
supranacional en la legislación local y recepción extensa por la enmienda del art. 75, inc. 22 de la Ley
Suprema,  en  consonancia  con  el  art.  25  de  la  Convención Americana  de  Derechos  Humanos,  se  ha
alentado  y  acrecentado  acerca  de  la  facultad  de  la  persona  a  perseguir  a  quien  ofende  un  derecho
humano(80).

Sumado a ello, desde antaño se ha permitido a las asociaciones —consagradas al amparo del art. 46
del Código Civil— la facultad de intervenir como particular damnificado en el proceso penal(81).

7.2. EL ROL DEL QUERELLANTE EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL

7.2.1. ¿Qué es ser querellante?(82)

Querellante es la persona que directamente resulta afectada por un delito que le acarrea un perjuicio
directo y real(83).

Como  condición  indispensable  para  otorgar  el  carácter  de  parte  querellante,  se  requiere  que  la
afectación por el daño que el delito podría acarrear sea directa, lo cual implica la afectación inmediata
de un interés o derecho de quien pretende detentar la calidad referida(84).

También se ha sostenido que no sólo debe ser directa, sino que, sumado a ello, la afectación debe
ser real, especial y singular(85).

Ahora bien, la capacidad para querellar, es aquella calidad que otorga a una persona la posibilidad
jurídica de exigir en nombre propio, genéricamente, y no solamente en este o en aquel proceso, tutela
jurídico­penal.  En  una  palabra,  la  aptitud  para  ser  querellante  en  un  número  indeterminado  de
procesos(86).

La afirmación de la capacidad no basta para que una persona esté posibilitada de ejercer el derecho
de  querella  en  concreto  pues,  para  que  sea  admisible,  debe  existir  cierta  relación  con  el  objeto  del
proceso de que se trata(87).

En el ámbito de la anterior redacción, existía una distinción entre el ofendido y el damnificado a la luz
de  lo  sostenido  por  la  Cámara  Nacional  de  Casación  Penal.  Así,  comúnmente,  se  ha  hecho  una
distinción entre los conceptos de ofendido y damnificado.

Al primero siempre se le ha reconocido legitimación para constituirse en parte querellante, por cuanto
es titular del bien jurídico tutelado que el hecho delictuoso lesiona, y por ende, se erige como persona
que  ha  sufrido  las  consecuencias  del  delito  de  un  modo  directo  e  individual,  resultando  ser  el  sujeto
pasivo  del  delito.  El  damnificado,  en  cambio,  si  bien  no  es  el  titular  del  bien  jurídico  afectado  por  el
ilícito, es quien ha recibido un perjuicio real y concreto que lo habilita para accionar. De este modo, no
se protege solamente el bien jurídico tutelado por la norma penal y que aparece violado por la conducta
que  constituye  el  contenido  de  la  imputación,  sino  que  no  quedan  excluidos  aquellos  bienes
garantizados secundaria o subsidiariamente(88).

Si  bien  varias  críticas  abrazaron  la  figura  en  estudio,  ya  en  oportunidad  de  la  ley  23.984  y  la
incorporación a la Ley Suprema de los tratados internacionales, aclararon el panorama y brindaron una
respuesta a los cuestionamientos en torno a dicha creación legislativa.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su art.
8º  —Garantías  judiciales—,  inc.  1º  dispone:  "Toda  persona  tiene  derecho  a  ser  oída...  para  la
determinación  de  sus  derechos  y  obligaciones  de  orden  civil,  laboral,  fiscal  o  de  cualquier  otro
carácter", o bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a través de su art. 14, inc. 1º.

En la misma inteligencia, se dijo que el derecho a la tutela judicial efectiva, que encuentra recepción
en el art. 21.1 de la CADH, otorga el derecho de obtener una respuesta de los órganos judiciales y, por
ello,  cuando  se  ha  legitimado  a  un  querellante,  no  cabe  aceptar  que  tal  respuesta  quede  con
exclusividad en cabeza del Ministerio Público Fiscal(89).

Con la doctrina sentada en el fallo "Quiroga" de la Corte Suprema, ya se había ampliado el marco de
actuación del querellante o pretenso querellante, abriendo paso a otros pronunciamientos que declaran
la inconstitucionalidad del procedimiento entonces previsto en el art. 348 en los casos donde existe un
particular damnificado constituido como querellante o pretenso querellante(90).  Inclusive,  al  particular
damnificado constituido como querellante, se le otorgó, en algunos casos, la posibilidad de impulsar la
acción penal ante la negativa del fiscal(91).

Sin embargo, caso aparte merecían los delitos vinculados a intereses difusos —como los delitos al
medio ambiente— a las personas jurídicas y colectivas.

En la anterior redacción, vemos cómo la acción popular o colectiva no fue tratada y no formaba parte
del  Código  Procesal,  situación  que  determinaba  negar  la  condición  de  querellante  en  esos
supuestos(92).

Dicha ausencia fue subsanada en la nueva redacción de la ley 27.063, como veremos más adelante.

7.2.2. Texto original de la ley 27.063

Luego de la breve introducción arriba reseñada sobre la figura de la querella con el paso del tiempo,
veremos,  en  los  apartados  que  siguen,  los  derechos  y  facultades  que  tiene  el  querellante  en  el
procedimiento penal, a la luz de la nueva redacción de la ley procesal.

Para  facilitar  la  lectura  y  el  análisis  de  los  nuevos  artículos  de  la  norma  procesal,  estimamos
conducente  transcribirlos  y  a  partir  de  allí  esbozar  algunas  consideraciones  generales  sobre  la  figura
en estudio.
en estudio.

En  oportunidad  de  comentar  el  saliente  Código  Procesal  Penal  para  esta  editora(93),  ya  hemos
profundizado  sobre  el  tema,  en  esta  oportunidad  veremos  cómo,  en  algunos  casos,  se  repiten  las
normas o se amplían las facultades de la querella y la capacidad sobre quién, ahora, puede asumir el
rol de querellante, a diferencia del texto anterior.

Veamos.

"Art.  82.—  Forma  y  contenido  de  la  querella.  La  pretensión  de  constituirse  en  parte  querellante  se
formulará  por  escrito,  con  asistencia  letrada,  en  forma  personal  o  por  mandatario  especial  que  agregará  el
poder y deberá contener:

a) Datos de identidad, domicilio y firma del querellante y, en su caso, también del mandatario;

b)  Datos  de  identidad  y  domicilio  del  querellado  o,  si  se  ignora,  cualquier  descripción  que  sirva  para
identificarlo;

c) Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicación del lugar y el momento en que se
ejecutó;

d)  Las  pruebas  que  se  ofrezcan,  indicando  en  su  caso  los  datos  que  permitan  llevar  adelante  su
producción. Si se trata de testigos o peritos, además de los datos personales y domicilio, se deberán indicar
los puntos sobre los que deberán ser examinados o requeridos;

e) La acreditación de los extremos de personería que invoca, en su caso.

La  presentación  se  deberá  acompañar  con  una  copia  del  escrito  para  cada  querellado.  Si  se  omitiere
alguno de los requisitos establecidos en este artículo, deberá intimarse a quien efectuó la presentación para
que en el plazo de tres (3) días corrija el error u omisión, bajo apercibimiento de inadmisibilidad".

7.2.2.1. Forma y contenido

La  nueva  redacción  del  art.  82  en  cuanto  a  la  forma  y  contendido  de  la  querella,  es  similar  a  la
redacción de los entonces arts. 83 y 418 del derogado Código, "Forma y contenido de la querella".

El escrito de promoción de la querella debe contener, por exigencia del inc. c), una clara, precisa o
circunstanciada  relación  del  hecho  imputado,  a  diferencia  del  art.  82  del  Código  derogado,  previsto
para delitos de acción pública, que requería una mera relación sucinta del hecho en que se fundaba.

Ello,  en  razón  de  que  al  ser  la  querella  por  delito  de  acción  privada  una  acusación  en  la  cual  se
impone  una  concreta  imputación,  tal  incumplimiento  acarrearía  la  inadmisibilidad  del  libelo,  pues  se
vería afectado el derecho de defensa del imputado(94).

En  ciertas  ocasiones  la  pieza  promotora  de  la  acción  ha  sido  también  comparada,  en  sus  efectos,
con el entonces requerimiento de elevación a juicio en el procedimiento ordinario (art. 347), por tratarse
ambas piezas de aquellas que delimitan la acusación y sobre la cual girará el marco del debate. Por
ello, la sanción de nulidad para esta última y de la inadmisibilidad para la pieza que aquí se trata, se
cimienta en la vulneración al derecho de defensa de la contraparte quien no sabrá de qué hechos en
concreto se lo acusa, minando sus posibilidades de ejercer una adecuada actividad de réplica durante
el debate.

La inviolabilidad de la defensa en juicio exige, pues, una acusación clara, precisa y circunstanciada
del  hecho  acotado  en  su  circunstancia  histórica,  ya  que  si  se  vacila  en  orden  a  la  extensión  de  lo
atribuido se enerva la posibilidad de respuesta.

Una  muestra  del  celo  que  este  tipo  de  procesos  abriga  respecto  a  la  inviolabilidad  del  derecho  de
defensa  del  acusado,  lo  constituye  la  necesidad  de  acompañar  copias  para  cada  querellado  y  la
acreditación de la personería que invoca.

Un aspecto que demanda una especial atención lo constituye el ofrecimiento probatorio que la norma
obliga a formular, casi con riesgo de preclusión.

En torno a este tópico, es preciso apuntar que la propia norma, en su parte final, prevé la posibilidad
de  que  el  acusador  privado  no  cuente  al  momento  de  la  interposición  de  la  querella  con  prueba
documental que sustente su alegación, no obstante lo cual, se prevé la posibilidad que lo aporte dentro
de los 3 días, bajo apercibimiento de ser declarada inadmisible la querella (art. 82, in fine).

Sin embargo, no cabe sancionar con la inadmisibilidad el escrito de querella ante la falta de aporte de
prueba documental, siempre y cuando quede demostrada la excepcional circunstancia que el acusador
privado no pudo hacerse de tales antecedentes al momento de articular la querella.

Pese  a  ello,  la  norma,  además,  brinda  la  posibilidad  de  que  indique  todos  los  datos  que  permitan
llegar a la prueba y lograr su producción (art. 82, inc. d]).

7.2.2.2. Acreditación de la personería

Quien decide querellar puede asumir este rol en el proceso criminal interviniendo personalmente en
el legajo, con asistencia letrada o por mandatario especial que agregara el poder para ello.

No basta pues, un simple poder general judicial para representar a un tercero en el pleito, sino que el
poder  aludido  debe  ser  claro  en  cuanto  se  otorga  ese  mandato  para  querellar  en  una  causa  penal
determinada(95).

Respecto del poder para querellar criminalmente en representación de la corporación es necesario,
para ser admitido como parte eventual del proceso, que se acompañen los estatutos, los cuales deben
ser apodícticos en cuanto que se faculta al representante a asumir esa función.

7.2.3. Oportunidad y unidad de representación
"Art. 83.— Oportunidad y unidad de representación. La querella se deberá formular ante el representante
del Ministerio Público Fiscal en la investigación preparatoria. Si el representante del Ministerio Público Fiscal
considerase que el interesado carece de legitimación para constituirse en querellante, deberá solicitar al juez
que decida al respecto.

Si los querellantes constituidos fueren varios, y hubiere identidad de intereses entre ellos, deberán actuar
bajo una sola representación, la que se ordenará de oficio si ellos no se pusieren de acuerdo. No procederá
la  unidad  de  representación  entre  particulares  y  entidades  del  sector  público,  asociaciones  o  fundaciones,
salvo acuerdo de los querellantes".
7.2.3.1. Oportunidad

La  posibilidad  de  constituirse  en  el  rol  de  querellante  tiene  un  límite  temporal  y  éste  es  durante  el
curso de la investigación preparatoria.

En  este  sentido  el  art.  232,  a  cuyo  comentario  nos  remitimos,  establece  que  la  investigación
preparatoria es por el término de un año desde que se formaliza la investigación, con la posibilidad de
que se prorrogue.

Con anterioridad al vencimiento del plazo establecido en el art. 232, el representante del Ministerio
Público  Fiscal,  el  querellante  o  el  imputado  podrán  solicitar  al  juez  una  prórroga  de  la  etapa
preparatoria.

A  esos  efectos,  el  juez,  dentro  de  los  3  días,  convocará  a  las  partes  a  una  audiencia  y,  luego  de
escucharlas,  establecerá  prudencialmente  el  plazo  en  el  cual  la  investigación  preparatoria  quedará
cerrada,  que  nunca  podrá  exceder  de  ciento  180  días  contados  desde  la  fecha  en  que  aquélla  tuvo
lugar.

Si  una  investigación  preparatoria  se  hubiere  formalizado  respecto  de  varios  imputados,  los  plazos
correrán individualmente salvo que por las características de los hechos atribuidos, no resultare posible
cerrar la investigación preparatoria respecto de aquéllos de manera independiente.

Asimismo,  si  con  posterioridad  a  la  formalización  de  la  investigación  preparatoria  se  descubrieran
nuevos  hechos  o  se  individualizaran  nuevos  imputados  que  obligaren  a  la  ampliación  de  aquélla,  los
plazos establecidos comenzarán a correr desde este último acto.

7.2.3.2. Unidad de representación

La  unidad  de  representación  es  posible  cuando  exista  identidad  entre  los  intereses  de  los
querellantes,  la  que  deberá  ser  ordenada  de  oficio  por  el  Ministerio  Público  Fiscal,  cuando  haya
acuerdo entre los distintos querellantes.

La  norma  no  permite  la  unificación  de  querellas  cuando  se  trata  de  particulares  por  un  lado  y
entidades del sector público, asociaciones y fundaciones por otro. Sin embargo, la excepción a la regla
surge en los casos en que estos querellantes se ponen de acuerdo en la actuación conjunta y así lo
solicitan al fiscal de la causa.

Tal  como  lo  prevé  la  primera  parte  del  art.  83,  si  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  no
considera esa presentación, por carecer alguno de ellos legitimación para actuar, será entonces el juez
quien decida, en definitiva, si corresponde o no que asuman ese rol de acusador privado.

En este tópico, ya la jurisprudencia había reparado especialmente en la exigencia de la identidad o
comunidad  de  intereses  para  que  proceda  la  unificación  de  la  representación  de  los  querellantes,  en
razón de que su mera diversidad lo impide, más allá que dichas diferencias no alcancen a representar
una verdadera pugna entre ellos(96).
7.2.4. Desistimiento
"Art. 84.— Desistimiento. El querellante podrá desistir de su intervención en cualquier momento, quedando
obligado por las costas que su actuación hubiere causado.

Se considerará que ha renunciado a su intervención en los siguientes casos:

a) Si no concurriere a prestar declaración testimonial o a realizar cualquier medida de prueba para cuya
producción sea necesaria su presencia;

b) Si no formulare acusación en la oportunidad procesal legalmente prevista;

c) Si no concurriere a la audiencia de debate o no presentare conclusiones.

En  los  casos  de  incomparecencia,  la  existencia  de  justa  causa  deberá  acreditarse.  El  desistimiento  será
declarado por el juez a pedido de parte".

A lo largo de nuestro desarrollo, en oportunidad del ya referido Código Procesal comentado (97), así
como  en  una  apostilla  anterior(98),  reivindicamos  el  rol  del  querellante.  Maguer  de  ello,  entendemos
que el desempeño y permanencia del acusador privado durante el derrotero del enjuiciamiento no es
un  derecho  perpetuo  y  lejos  está  de  escapar  al  control  de  los  actores  procesales  y  de  los  poderes
constituidos.

Es  una  verdad  de  Perogrullo  que  ningún  derecho  es  absoluto.  La  facultad  de  querellar  no  es  una
prerrogativa  que  se  ejerce  sin  inspección  alguna  de  los  fiscales,  jueces  o  de  la  parte  querellada
quienes pueden decidir o peticionar —respectivamente— su apartamiento de ese rol.

7.2.4.1. Oportunidad del desistimiento

El  desistimiento  que  puede  acaecer  en  cualquier  estado  del  procedimiento  ocurre  cuando  el
querellante demuestra su voluntad de alejarse del proceso, pero queda obligado por las costas que su
actuación causaron en el curso del mismo.

Además de ese supuesto, y también en cualquier estado del procedimiento, la norma estipula que se
presume la renuncia al rol de querellante cuando no concurre a una declaración testimonial o cualquier
otro  acto  procesal  en  el  cual  se  requiere  su  presencia  física.  La  excepción  está  prevista  cuando  esa
ausencia está justificada y así se acreditó en forma documentada en la causa.

También se consideraba desistida la querella como consecuencia de no formular la acusación en la
oportunidad  procesal  prevista;  o  bien,  si  no  se  presenta  en  el  debate  fijado  o  no  presenta  sus
conclusiones en la oportunidad prevista.

Es el juez quien, a pedido de parte, debe declarar el desistimiento.

7.2.4.2. La separación oficiosa
7.2.4.2. La separación oficiosa

Como señala Rubianes, analizando el texto anterior(99), "una vez que una persona es admitida como
querellante en el legajo no puede ser separada de oficio por el juez(100), al menos que en la causa en
que  se  basa  sea  posterior  a  la  resolución  que  lo  ha  constituido  en  querellante  como,  por  ejemplo,  si
hubiera realizado convención sobre el daño"(101).

Durante la vigencia de dicho marco normativo se ha vedado la separación oficiosa del legitimado a
excepción que a éste se le hubiese dictado su procesamiento en la misma causa o en la causa conexa.

Éstas  fueron  las  enseñanzas  que  germinaron  del  plenario  "Nattin, Alberto Abraham"  de  las  que  se
desprende que "el juez no puede apartar de oficio a quien fue tenido como parte querellante"(102).

De  tal  suerte  que  cualquiera  que  hubiera  sido  el  desacierto  de  la  resolución  que  admitió  al
querellante,  su  apartamiento  oficioso  le  es  ajeno  al  juez,  salvo  petición  en  contrario  de  la  parte
querellada o, como se dijo, que recale el procesamiento en esa causa o en la conexa(103).

7.2.4.3. La renuncia del agraviado en el Código Penal

El art. 59 del Código Penal prevé en su inciso cuarto que se declarará extinguida la acción penal por
la renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada previstos en art. 73 de dicho código
sustantivo.

Pese  a  ello  hay  jurisprudencia  que  sostiene  que  la  renuncia  del  agraviado  es  una  institución  de
naturaleza sustancial prevista en el Código Penal como causal de extinción de la acción penal, por lo
que  su  regulación  es  órbita  exclusiva  del  Congreso  Nacional,  en  consecuencia,  se  compromete  el
andamiaje constitucional si se dictara un sobreseimiento definitivo por abandono de la querella, ya que
una legislación local no puede establecer las formas de aquella renuncia por no ser materia procesal
(art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional)(104).

Hay que tener presente, además, que el art. 1097 del Código Civil de la Nación, establece que si los
ofendidos  renuncian  a  la  acción  civil  entablada  o  hicieren  convenio  sobre  el  pago  de  los  daños
reclamados se tendrá por renunciada la acción criminal(105).

7.2.5. Querellante en delitos de acción pública
"Art.  85.—  Querellante  autónomo.  En  los  delitos  de  acción  pública,  la  víctima  o  su  representante  legal,
podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por el representante del Ministerio Público
Fiscal.

La  participación  de  la  víctima  como  querellante  no  alterará  las  facultades  concedidas  por  la  ley  al
representante del Ministerio Público Fiscal, ni lo eximirá de sus responsabilidades.

Las  entidades  del  sector  público  podrán  ser  querellantes  conforme  las  leyes  y  reglamentos  que  así  lo
habiliten".
7.2.5.1. Querellante autónomo

7.2.5.1.1. Antecedentes: un instituto no deseado por el codificador en la ley 23.984

En la Exposición de Motivos de aquella ley 23.984, el legislador, al tratar las acciones que nacen de
los delitos, expresamente suprimió la figura del querellante para las acciones públicas.

Señala  Levene  (h.)  que  "es  inadmisible  en  materia  penal  donde  predominan  conceptos  de
reeducación  y  defensa  social  que  el  Estado  se  ponga  al  servicio  del  interés  pecuniario  o  de  la
venganza  personal,  que  son  casi  siempre  los  móviles  que  llevan  al  damnificado  a  ejercer  la  acción
pública,  móviles  que  se  ponen  en  evidencia  si  nos  fijamos  en  el  gran  número  de  querellantes  que
desisten de su acción, dando pretextos útiles, una vez que han percibido la suma en que se consideran
perjudicados.  Casi  siempre  el  acusador  particular  es,  según  la  vieja  frase  'la  quinta  rueda  del  carro'
destinada  a  dilatar  términos,  demorar  incidentes  de  excarcelación  y,  en  una  palabra,  entorpecer  el
procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza la detención del acusado".

La Cámara Nacional de Casación Penal ya había resuelto en el pasado que "el querellante conjunto
carece de autonomía en el ejercicio de la pretensión penal, ya que el juicio no puede abrirse sino por
acusación del Fiscal"(106).

Ahora bien, tal incorporación vio su simiente en la presión del foro de la Ciudad de Buenos Aires, ya
que había sido muy rica la experiencia recogida durante la vigencia del Código de Obarrio.

Aquella solución que auspiciaba Levene (h.) yacía en correspondencia con las posiciones de Soler y
de Vélez Mariconde, quienes mostraban sus recelos respecto de la franca incorporación del particular
damnificado como parte en el proceso.

Las  diversas  y  hasta  antagónicas  posiciones  de  quienes  cincelaran  nuestra  ley  de  enjuiciamiento
desembocó  en  una  ordenanza  procesal  —como  las  que  nos  regía—,  que  evidenciaba  un  conjunto
heterogéneo de sistemas, el cual no hacía más que complicar la interpretación orgánica y sistemática
de sus normas(107).

La comparación del querellante en la ley 23.984 con el regulado en el Código de Obarrio (ley  2372)
arrojaba ya diferencias sustanciales.

Dicho extremo parte de las entrañas mismas del pensamiento de aquel codificador (Obarrio) quien, si
bien  concibió  prudente  proscribir  la  acción  popular  —solución  que  se  repite  en  el  texto  de  la  ley
23.984(108)—  no  esculpió  igual  ponencia  respecto  de  la  intervención  del  damnificado  en  el  proceso,
tanto para acreditar el hecho que lo inmola como para establecer los parámetros de la ulterior acción
civil resarcitoria.

Obarrio  amalgamó  en  su  Código  un  querellante  que  poseía  muchas  más  facultades  que  en  la  ley
procesal  ahora  derogada  (arts.  14,  170,  457,  ley  2372)  habida  cuenta  de  que  —entre  otras
prerrogativas— legitimó su aptitud para abrir, por sí solo, el plenario y subrogar la pretensión punitiva
prerrogativas— legitimó su aptitud para abrir, por sí solo, el plenario y subrogar la pretensión punitiva
de la Fiscalía en caso de que la misma desemboque en una solución atípica, presentando ante el juez
un  conflicto  que  lo  habilitaba  a  "decir  el  derecho"  adoptando  un  temperamento  condenatorio  o
absolutorio.

En la ley 23.984 —a diferencia del texto precedente— se había legislado un particular damnificado
como un adherente al fiscal y con una mínima posibilidad de recurrir autónomamente.

Es  decir,  que  se  aceptaba  un  querellante  a  medias  que,  por  más  aportes  probatorios  que  exhiba,
tendrá que dar término a su actividad en la investigación, si el fiscal y el juez estiman que no hay mérito
en una causa, ésta quedará cerrada para siempre(109).

7.2.5.1.2. Nuevas tendencias

Los  nuevos  vientos  que  soplaron  en  torno  a  los  menesteres  propios  de  la  promoción  de  la  acción
habían llevado a los procesalistas a repensar el concepto de monopolio del Ministerio Público Fiscal en
el ejercicio de la acción, pues se estimó que, si bien a la luz del principio de oficialidad que nacía de lo
regulado  por  los  entonces  arts.  71  y  72  del  ordenamiento  represivo,  dicho  órgano  extrapoder  —
requirente  por  antonomasia—,  le  estaba  vedado  atenerse  a  cualquier  criterio  de  conveniencia  para
resolver frente a la notitia criminis, salvo los casos debidamente reglados(110); esta facultad podría ser
compartida por la pretensión desarrollada por la querella, en forma autónoma, en los casos en que la
autoridad no inicie la pesquisa o concluya con un temperamento desincriminador.

Ya decíamos(111)que el derecho de defensa era un bien preciado, y que todos los esfuerzos para su
resguardo siempre resultan escasos.

Ello  no  fue  óbice  para  afirmar  —entonces—  que  amén  de  rodear  de  garantías  a  los  encausados,
corresponde  que  se  redefina  el  rol  de  la  víctima  en  el  proceso  penal  y  se  dote  al  querellante  de  la
facultad  de  iniciar,  desarrollar  y  pedir  la  culminación  de  la  persecución  penal  que,  ahora,  parecería
reducido a la iniciativa de los fiscales(112).

Bidart  Campos(113)se  interroga  respecto  de  quién  ha  sufrido  de  modo  más  directo  e  inmediato  el
daño al bien jurídico tutelado: la sociedad en su conjunto (por el que actúa el fiscal) o la víctima.

De ello se infería la necesidad de vigorizar el rol del querellante, siendo inevitable pensar en ampliar
sus atribuciones dando la facultad de inicio de investigación cuando el Ministerio Público no la haga, o
también  permitirle  impulsar  la  acción  penal  cuando  aquél  considere  que  no  debe  proseguirla  y  por
ende,  no  quiere  acusar,  estableciéndose  que  la  sola  acusación  del  particular  querellante  permita  la
apertura del juicio oral y público aunque el órgano fiscal no acuse.

Esta última posibilidad ha sido consagrada —por vía pretoriana— por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el fallo "Santillán, Francisco"(114), en cuanto reconoció virtualidad a la acusación de la
querella en momento del alegato del juicio oral para que el tribunal pueda emitir un fallo expiatorio aun
cuando el fiscal había solicitado su absolución.

Sin  perjuicio  de  tal  ponencia,  quedó  incólume  la  doctrina  que  se  desprende  de  nuestro  Máximo
Tribunal de Garantías plasmada en las causas "Tarifeño"(115), "García"(116), "Cantonar"(117)"Montero"
(118)y "Cáseres"(119).
 En ellas, dicho Tribunal ha perfilado —ante la inexistencia en el legajo del acusador privado—, que si
en el crepúsculo del debate el fiscal solicitó la libre absolución del sujeto activo del proceso y, pese a
ello,  el  tribunal  de  juicio  emitió  sentencia  condenatoria,  corresponde  decretar  la  nulidad  del
pronunciamiento habida cuenta de que, en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la
Constitución  Nacional  exige  la  observancia  de  las  formas  sustanciales  del  juicio  relativas  a  la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces naturales.

Dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia condenatoria sin que medie acusación(120).

Luego  de  ello  la  Suprema  Corte  varió  el  criterio  que  venimos  despuntando.  En  "Marcilese"
(121)confirmó el pronunciamiento sancionatorio dictado por el Tribunal de mérito pese a que la "vindicta
pública" había solicitado —en la oportunidad de alegar—, la absolución del perseguido.

Luego  retomó  su  criterio  inveterado.  En  la  causa  "Mostacio,  Julio  Gabriel  s/homicidio  culposo",
resuelta el 17 de febrero de 2004, reivindicó su doctrina de antaño por la cual el pedido absolutorio del
Ministerio  Fiscal  (y,  obviamente,  la  ausencia  del  querellante)  impedía  a  la  judicatura  dictar  un
pronunciamiento expiatorio por cuanto no existía conflicto o contradicción por resolver.

Es  que  armonizando  las  posiciones  que  venimos  desbrozando  se  conciliaba  todo  interés  habida
cuenta de que, cuando no exista el particular damnificado, el monopolio del impulso de la acción y el
desarrollo ulterior reposará en el órgano público, pero, ante la aparición del directamente ofendido en
sus bienes jurídicos, esta facultad puede ser compartida por ambos órganos de acusación, incluso, el
privado  puede  remplazar  a  aquél,  en  caso  en  que  concluya  con  una  posición  desincriminante,
excitando de esa manera la jurisdicción del tribunal para "decir el derecho".

La  actuación  del  querellante  es  de  fundamental  importancia  en  el  proceso  criminal  por  lo  que
celebramos que se amplíen sus facultades durante con esta nueva ley procesal penal.

Señala  Kent(122)que  "la  participación  del  querellante  deviene  esencial  para  la  comprobación  de  la
verdad  pues  tratarse  de  hechos  en  que  no  es  suficiente  la  aptitud  técnica  y  la  disposición  del  fiscal,
sino  que  basta  develar  un  sinnúmero  de  apariencias  que,  en  no  contadas  ocasiones,  distorsionan  la
realidad y tan solo la firmeza y empeño del damnificado alcanzan a superar".

La exigencia de acusación como forma sustancial en todo proceso penal salvaguarda la defensa en
juicio del justiciable sin que tal requisito tenga otro alcance que lo antes expuesto o contenga distingo
alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula(123).

De lo expuesto se infiere que el derecho de acceso a la jurisdicción —amalgamado implícitamente en
el art. 18  de  la  CN—  consiste  en  la  posibilidad  de  ocurrir  ante  el  órgano  jurisdiccional  en  procura  de
justicia u obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes(124).

Ello  es  así,  por  cuanto  para  hablar  del  derecho  de  acceso  a  la  justicia,  o  de  derecho  a  la  tutela
judicial  eficaz,  o  de  derecho  a  una  vía  útil  para  defender  sus  derechos,  el  proceso  penal  debe
suministrarle a la víctima la "llave procesal" que constitucionalmente le es debida para que tome parte
en la defensa del bien jurídico que desea proteger.

Lo  que  se  propugna  es  ampliar  normativamente  la  actuación  procesal  de  quien  aparece  agraviado
por un delito hasta suplir con su actuación la que no ha llevado adelante el fiscal (en los casos que no
accione)  puesto  que  si  se  encadena  la  jurisdicción  del  tribunal  y  su  posibilidad  de  condena  al
requerimiento del Ministerio Público y para nada se computa la acusación de la víctima, tal ponencia
concluye en un desequilibrio de los derechos de las partes incompatible con toda solución justa que se
pretenda.
7.2.5.1.3. La acción penal pública, ¿puede compartirse?

Luego de la construcción jurisprudencial que germina de lo apontocado en "Santillán", continuada por
"Storchi"  y  los  otros  pronunciamientos,  se  ha  abierto  un  canal  harto  sensible  que  es,  justamente,  la
posibilidad de una suerte de ejercicio compartido de la acción y que sea la querella quien subrogue al
representante público en la requisitoria de la imposición de la pena estatal, ante la inacción de éste.

Representó un triunfo para los derechos del hombre la transferencia del poder penal de las manos de
un individuo —o de un grupo de ellos— en favor de una instancia política central como es el Estado.

Otro triunfo —no menor, pero asociado con el anterior— ha sido que aquél creara distintos órganos
competentes para la persecución y para el juzgamiento del delito.

Deslindando las funciones de acusar y de juzgar se ha desalentado una política criminal pérfida, que
desemboca  en  una  afectación  del  derecho  de  defensa,  ya  que,  cuando  ambas  funciones  se
superponen,  el  perseguido  debe  responder  a  las  intimaciones  que  abonan  el  cargo,  tanto  del  órgano
requirente como del otro, que sólo debe resolver la contradicción entre iguales "diciendo el derecho".

Nos hemos alejado del modelo de enjuiciamiento que gobernaba en la "Inquisición". En ella bastaba
un solo órgano, el inquisidor, para practicar la encuesta (investigación) que le permitía decidir sobre la
aplicación  del  poder  penal;  él  encontraba  en  sí  mismo  todas  las  funciones  diversificadas  en  el
procedimiento  penal  moderno  (perseguir  ­  decidir)  e  incluía  allí  la  defensa  del  imputado  aunque  sólo
desde la óptica de interés del Estado(125).

El  proceso  inquisitorial  puede  dividirse  en  dos  etapas:  a)  el  sumario  o  faz  informativa  y  b)  el  juicio
plenario, donde tiene lugar el debate entre las partes y la etapa probatoria y decisoria, lo cierto es que,
como  consecuencia  del  principio  de  culpabilidad,  las  diferencias  entre  las  dos  etapas  se  desdibujan
notablemente,  ya  que  el  factor  determinante  de  ambas  es  la  búsqueda  constante  por  parte  de  los
inquisidores  de  pruebas  en  contra  del  imputado,  amonestándoselo  constantemente  para  lograr  su
confesión,  siendo  particularmente  marcada  la  inferioridad  procesal  del  reo  tanto  en  la  etapa  sumaria
como plenaria(126).

En la hora actual, la posibilidad de que un particular (el querellante) subrogue las funciones que el
Estado  había  reservado  para  el  Ministerio  Público  ha  obligado  a  una  reelaboración  del  concepto  del
monopolio de éste en el ejercicio de la acción penal.

Señala Cafferata Nores(127)que "si bien la acción no puede ser obstaculizada o condicionada por los
particulares más allá que lo que el Código Penal hoy consiente (arts. 71 y 72) puede ser compartida
por la querella de acción pública e, incluso, desarrollada en forma autónoma en los casos que aquélla
no inicie la persecución o concluya en un temperamento desincriminador".

Por  eso  es  que,  oportunamente,  ya  hemos  propuesto  redefinir  el  rol  de  la  víctima  del  delito  en  la
iniciación del desarrollo y culminación de la persecución penal.

Dijimos que si aquélla no ha abdicado de su condición en favor del Estado, será inevitable pensar en
ampliar  sus  atribuciones  dándole  algún  medio  para  provocar  el  inicio  de  la  investigación  que  el
Ministerio Público se niegue a realizar.

También  propiciábamos  que  había  de  permitirle  impulsar  la  prosecución  de  la  persecución  penal
cuando  el  Ministerio  Público  considere  que  no  debe  perseguirla  y  por  ende,  no  quiere  acusar,
estableciendo  que  la  sola  acusación  del  particular  querellante  permita  la  apertura  del  juicio  oral  y
público, aunque el órgano oficial no acuse.
público, aunque el órgano oficial no acuse.

También  que  debía  autorizarse  que  el  solo  pedido  de  condena  del  querellante  habilitaba  su
imposición por parte del tribunal de juicio, aun frente al requerimiento fiscal de absolución.

La  paupérrima  ordenanza  procesal  de  la  ley  23.984,  en  modo  alguno  autorizaba  la  promoción,  el
sostenimiento  y  la  culminación  de  la  pretensión  punitiva  en  manos  de  la  querella,  la  cual  reclamaba
gran  parte  de  la  doctrina  y  que  ahora  celebramos  con  la  nueva  redacción  de  la  ley  procesal  penal
donde se amplían las facultades de la querella en el impulso y continuación de la acción penal.

Su  articulado  no  otorgaba,  taxativamente,  aquellas  prerrogativas  abriéndose  paso—como

adelantáramos en más de una ocasión— por vía de creación jurisprudencial, 1o cual no hacía más que
proyectar cierto cono de sombras, pues es la entelequia de los jueces —y no una decisión legislativa
de carácter general— la que estaba imprimiendo el proceso a instancias de la querella.

Sostuvimos que el rol de la víctima debía ser vigorizado, siendo que la corriente jurisprudencial que
germinaba,  tanto  del  fallo  anotado  como  de  lo  resuelto  en  "Santillán",  obraba  como  caldo  de  cultivo
para una profunda reforma a nuestra vetusta ley de enjuiciamiento criminal que amalgame la figura de
un querellante autónomo, como la que ahora vemos a punto de entrar en vigencia.

También  mencionamos,  en  otros  estudios  predecesores,  que  el  proceso  penal  se  estructura  —
porque así lo indica la Constitución Nacional, los Pactos Internacionales y las normas reglamentarias—
partiendo del imputado y de sus derechos(128).

No  dudamos  en  reiterar  que  el  derecho  de  defensa  —que  es  sagrado—  abarca  la  posibilidad  de
audiencia, la de ofrecer la prueba que desvirtúe la imputación, que se corroboren las manifestaciones
de inocencia, la posibilidad de controlar la prueba —tanto de cargo como de descargo— e inspeccionar
los actos procesales que autoriza la ley de rito(129).

Pero, sin perjuicio de ello, la defensa en juicio es bidimensional —comprensivo tanto de los derechos
del imputado como de la víctima— siendo que el perjudicado directo en sus bienes jurídicos debe tener
una intervención amplísima durante el enjuiciamiento criminal, cuando así lo desee.

Para  hablar  del  proceso  como  de  una  contienda  entre  iguales,  quien  sufre  el  menoscabo  en  sus
bienes jurídicos debe encontrarse en un pie de correspondencia con el perseguido (el cual, que quede
bien  en  claro,  no  debe  ser  despojado  de  ninguna  de  las  prerrogativas  con  que  se  lo  enviste  para
contestar la acusación y ofrecer la prueba que hace a su inocencia) colocándose el juez en un lugar
pasivo,  distante  de  las  partes,  y  ejerciendo  su  poder  de  resolver  la  contradicción  que  se  pone  en  su
conocimiento.

7.2.5.2. Entidades del sector público. La querella estatal

El Estado es una persona jurídica de derecho público; de allí que la propia Nación, las provincias o
los municipios puedan asumir el carácter de parte eventual en el proceso criminal.

También  existen  numerosos  órganos  estatales  que  pueden  asumir  esa  condición.  Es  que  las
diversas  normas  han  tendido  a  que  las  reparticiones  públicas  que  aparecen  agraviadas  por  el  delito
tengan esa posibilidad de acompañar la pretensión pública del fiscal.

El  Banco  Central  de  la  República  Argentina,  la  Superintendencia  de  Seguros  de  la  Nación,  la
Administración  Nacional  de  Aduanas,  la  Administración  Federal  de  Ingresos  Públicos,  la
Superintendencia de la AFJP poseen —por ley— la facultad de querellar.
 En la nueva redacción de la ley procesal veremos cómo, en el último párrafo del art. 85, establece
que las entidades del sector público podrán ser querellantes conforme a las leyes y reglamentos que
así lo habiliten.

En  esa  dirección,  alguna  legislación  nacional  incluye  dentro  de  su  articulado  la  posibilidad  de
constituirse en el rol de querellante, como ocurre en la ley de mercado de capitales con la Comisión de
Nacional de Valores.

7.2.5.2.1. Un caso testigo: la querella por parte de la Comisión Nacional de Valores(130)

Como habíamos dicho anteriormente, la naturaleza del Estado como persona jurídica lo faculta para
comparecer a juicio y, va de suyo, que se encuentra autorizado para querellar cuando sea ofendido por
un delito.

El  problema  finca  en  la  oportunidad  en  que  el  Estado  no  aparece  directamente  damnificado  por  el
delito, sin perjuicio de lo cual algunas normas le han concedido la facultad de querellarse.

Ahora  bien,  analicemos  este  intrincado  tópico  desde  el  prisma  de  las  facultades  conferidas  a  la
Comisión Nacional de Valores.

Sabido  es  que  la  actividad  que  gobierna  las  operaciones  del  mercado  de  capitales  se  encuentra,
primariamente, regida por las previsiones de la ley 26.831(131).

En la Exposición de Motivos elevada por la Comisión Redactora el 2 de abril de 1968, respecto a la
ley saliente, nada decía acerca de las razones por las cuales consagraba el art. 7º, inc. d), en cuanto
facultaba a la Comisión Nacional de Valores para querellarse.

La Exposición señalaba que "sin perjuicio del alcance de las facultades de la Comisión Nacional de
Valores... se amplían las atribuciones conferidas actualmente al ente estatal, extendiéndolo no sólo a la
institución  bursátil,  empresas  emisoras  y  agente  de  bolsas,  sino  a  todas  las  organizaciones
unipersonales y sociedades que intervengan directa o indirectamente en la oferta y negociación pública
de  títulos  valores  cualquiera  sea  la  forma  o  el  medio  utilizado".  Se  puso  de  relieve,  además,  que  la
fiscalización  del  cumplimiento  de  la  ley  proyectada,  ejercida  por  la  Comisión  Nacional  de  Valores,  se
extiende  en  forma  permanente  a  todas  las  etapas  de  la  oferta  pública  y  de  la  actuación  de  las
entidades comprendidas en su ámbito. A tal efecto, el art. 7º, inc. a), de aquel proyecto facultaba a la
Comisión  Nacional  de  Valores  para  requerir  los  informes  que  considere  necesarios  y  realizar  las
investigaciones o inspecciones que estime oportunas para el cumplimiento de sus funciones.

En  definitiva,  el  proyecto  organizaba  un  control  estable  y  continuado  de  la  oferta  pública  en
salvaguardia, primordialmente, de los inversores.

La nueva redacción de la ley 26.831 continúa la misma dirección, ya que lo relativo a la constitución
en el rol de querellante ha sido redactado de igual forma en el ahora inc. e). El art. 20 dice:
"Facultades  correlativas.  En  el  marco  de  la  competencia  establecida  en  el  artículo  anterior,  la  Comisión
Nacional de Valores puede:
 a)  Solicitar  informes  y  documentos,  realizar  investigaciones  e  inspecciones  en  las  personas  físicas  y
jurídicas sometidas a su fiscalización, citar a declarar, tomar declaración informativa y testimonial. Cuando,
como  resultado  de  los  relevamientos  efectuados,  fueren  vulnerados  los  intereses  de  los  accionistas
minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, la Comisión Nacional de Valores, según
la gravedad del perjuicio que determine, podrá:

I) Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración
de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la comisión;

II)  Separar  a  los  órganos  de  administración  de  la  entidad  por  un  plazo  máximo  de  ciento  ochenta  (180)
días  hasta  regularizar  las  deficiencias  encontradas.  Esta  última  medida  será  recurrible  en  única  instancia
ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas;

b) Recabar directamente el auxilio de la fuerza pública;

c) Requerir al juez competente el allanamiento de lugares privados con el fin de obtener los antecedentes
e informaciones necesarios para el cumplimiento de sus labores de fiscalización e investigación;

d) Iniciar acciones judiciales y reclamar judicialmente el cumplimiento de sus decisiones;

e) Denunciar delitos o constituirse en parte querellante;

f)  Solicitar  todo  tipo  de  información  a  organismos  públicos  y  a  cualquier  persona  física  o  jurídica  que
considere  necesaria  para  el  cumplimiento  de  sus  funciones,  quienes  estarán  obligados  a  proporcionarlos
dentro del término que se les fije bajo apercibimiento de ley. Esta disposición no regirá respecto de la Unidad
de Información Financiera".

Vemos, entonces, que la letra de la ley es idéntica a la entonces prevista en el art. 7º, inc. d) de la ley
17.811, ahora derogada por imperio de la ley 26.831.

De  lo  expuesto  se  infiere  que  las  facultades  de  superintendencia  de  la  ley  26.831  generan  un
inconveniente para el tópico que venimos desbrozando, al igual que lo hacía su predecesora y así lo
decíamos en el trabajo mencionado(132).

En  efecto,  por  fuera  del  caso  en  que  la  Comisión  Nacional  de  Valores  aparezca  directamente
ofendida por un delito (por ejemplo, una administración infiel contra sus arcas; un robo cometido en sus
dependencias,  etc.)  puede  erigirse  aquélla  en  la  parte  eventual  del  proceso  criminal,  cobijada  en  las
facultades  de  superintendencia  y  contralor  del  sistema  bursátil,  extrabursátil  y  transparencia  de  la
oferta pública que germina del propio marco normativo vigente.

Como antecedente, podemos analizar el panorama jurisprudencial que gobernaba en la materia, el
cual  avizoraba  dos  tendencias  bien  definidas;  la  primera  de  ellas  —que  se  erigía  en  mayoritaria—
había acogido la admisibilidad de la Comisión Nacional de Valores como acusadora privada en toda su
amplitud;  la  segunda,  más  restrictiva,  había  limitado  su  legitimación  a  la  aparición  de  una  ofensa
directa.

Dentro de la primera línea encontramos el señero fallo "Bromberg y Cía. s/defraudación"(133)donde
la Corte Suprema de Justicia de la Nación —remitiéndose in totum al dictamen del procurador general
de  la  Nación—  ha  establecido  que  "si  bien  es  cierto  que  la  Comisión  Nacional  de  Valores  sólo  tiene
competencia para controlar las sociedades que oferten públicamente sus acciones y que la quiebra de
la sociedad impide esa oferta, no lo es menos que al momento de cometerse los hechos que motivan
esta causa Bromberg y Cía. S.A. estaba sometida a aquel control y parece razonable interpretar que
como  una  forma  más  del  mismo,  el  art.  7º  inc.  d)  del  decreto­ley  17.811/68  faculta  a  la  Comisión
Nacional  de  Valores  para  'promover  y  estimular'  el  proceso  penal  por  los  hechos  penalmente  ilícitos
que cometa la sociedad controlada. Esto y no otra cosa es 'ser querellante' según los términos del art.
170 del CPCN. 'Resulta, con lo dicho evidentemente que tampoco lo asiste, según mi criterio, razón al
tribunal de primera instancia para subordinar el art. 7º inc. d) de la ley 17.811/68 al art. 170 del CPCN'.
Se trata de una expresa extensión de lo dispuesto por esta norma general. Considerar que la facultad
de constituirse en parte querellante se refiere a las causas que por delitos que lesionen bienes de la
de constituirse en parte querellante se refiere a las causas que por delitos que lesionen bienes de la
Comisión Nacional de Valores no sólo implica tornar redundante lo dispuesto por la citada disposición
del decreto­ley 17.811/68 sino también olvidar que el art. 7º le concede esas facultades 'en el ejercicio
de sus funciones'. Ellas no pueden ser otras —en lo que hace al punto— que las del inciso f) del art. 6º
que  encarga  a  la  recurrente  'fiscalizar  el  cumplimiento  de  las  normas  legales,  estatutarias  y
reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la ley'. Es evidente entonces que la facultad
de  constituirse  'en  ejercicio  de  sus  funciones'  en  parte  querellante  sólo  puede  referirse  a  'los  hechos
que resulten decisivos por falta de cumplimiento de aquellas normas y que la Comisión observe en su
tarea de fiscalización'".

Más  cercano  en  el  tiempo,  encontramos  otro  interesante  precedente.  En  Fallos:  305:2200/2204,  al
resolver una cuestión negativa de competencia propiciada entre la Cámara Criminal y Correccional y el
Juzgado  Federal  Nº  4,  el  Tribunal  de  Garantías  ha  enseñado  que  el  sistema  establecido  por  la  ley
17.811  tiene  en  vista  la  protección  del  público  inversor  y  la  creación  de  condiciones  de  seguridad  y
confianza que impulsen la difusión de la propiedad de los títulos valores y que los hechos investigados,
al  margen  del  patrimonio  personal  del  inversor,  implican  una  alteración  del  régimen  bursátil,  de  tal
manera  que  la  violación  de  deberes  del  comisionista  se  relaciona  con  el  sistema  tutelado  por  la  ley
especial y tiende a menoscabar el interés del Estado en la preservación de las bases de tal régimen y,
consecuentemente,  a  obstruir  el  buen  servicio  del  organismo  creado  para  su  contralor,  cuyo  carácter
nacional es indiscutible a la par que extiende su actuación más allá de los límites de esta jurisdicción.

Se  impone  señalar  que,  en  oportunidad  de  dictaminar  en  el  precedente  indicado  ut  supra,  el
procurador  general  de  la  Nación(134)ha  señalado  como  dato  aleccionador  para  el  tema  que  "las
funciones  del  Mercado  de  Valores  exceden  la  órbita  del  derecho  privado  y  apunta  hacia  objetivos
eminentemente públicos como lo son la reglamentación del comercio y lo conducente a la prosperidad
del país".

Por  su  parte,  la  sala  III  de  la  Cámara  Nacional  de  Apelaciones  en  lo  Penal  Económico,  en  el
conocido caso "De Cabassa, Isidoro y otro", rta. el 30 de abril de 1984(135), al rechazar un incidente
de falta de acción deducido por la defensa, ha predicado que la misma ley 17.811 faculta a la Comisión
Nacional de Valores a asumir el rol de parte querellante habida cuenta de que dicha ley, en su art. 6º, le
otorga  a  aquélla  la  facultad  de  fiscalizar  dentro  del  ámbito  de  la  ley  el  cumplimiento  de  las  normas
legales, estatutarias y reglamentarias.

A  su  hora,  la  Cámara  Criminal  y  Correccional,  reivindicando  la  doctrina  de  la  Corte  Suprema  que
germinaba  del  fallo  "Bromberg  y  Cía."  ha  establecido  que  "la  Comisión  Nacional  de  Valores  está
facultada  a  querellar  en  las  causas  seguidas  contra  las  personas  sujetas  a  su  contralor,  por  expresa
disposición del art. 7º inc. d) decreto­ley 17.811/68 sin que sea necesario que además se cumpla con
las exigencias del art. 170 del Código Procesal"(136).

Ese mismo cuerpo colegiado es el que ha propiciado también la solitaria posición restrictiva. Desde
otro enfoque, ha auspiciado limitaciones en la actuación del órgano contralor de las bolsas de comercio
y de los mercados de valores. En efecto, en los autos "Comisión Nacional de Valores"(137)ha señalado
que "el delito de defraudación denunciado por el que se pretende asumir el rol de parte querellante, lo
es  contra  la  propiedad  y  por  tanto,  sólo  pueden  ejercer  tal  función  quienes  sufren  el  perjuicio
patrimonial como consecuencia directa de la acción delictuosa. Las facultades de fiscalización que la
ley  acuerda  a  la  Comisión  Nacional  de  Valores  en  salvaguardia  principalmente  de  los  inversores  no
colocan a esta entidad dentro de las condiciones que exige el art. 17 del Código de Procedimientos en
lo  Criminal  para  actuar  como  querellante  ni  es  aplicable  lo  dispuesto  por  el  art.  7º  inc.  d)  de  la  ley
17.811 ya que no se halla en la situación jurídica de "ente particularmente ofendido".

7.2.6. Querella en delitos de acción privada
7.2.6. Querella en delitos de acción privada
"Art. 86.— Acción penal privada. Toda persona que se considere ofendida por un delito de acción privada
tendrá  derecho  a  presentar  querella  y  a  ejercer  conjuntamente  la  acción  civil  resarcitoria.  Si  se  tratase  de
delitos de acción privada en perjuicio de una persona incapaz, podrá interponer la querella su representante
legal.

En caso que el abogado cumpla la calidad de representante podrá ejercer directamente las facultades del
querellante, salvo las de carácter personal o cuando exista una reserva expresa en la ley o en el mandato.

Regirán análogamente las reglas previstas para el defensor del imputado".

7.2.6.1. Introducción

Este  segmento  fue  especialmente  reservado  para  aquellos  delitos  que  incumben  directamente  a  la
persecución de la parte ofendida.

Siguiendo el esquema propuesto en el Código Penal en el capítulo inherente a las acciones, resultan
de  carácter  privadas  las  que  emergen  de  los  siguientes  delitos  calumnias  e  injurias,  violación  de
secretos, excepto en los casos de los arts. 154 y 157; concurrencia desleal, prevista en el art. 159 y el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, sólo cuando la víctima sea el cónyuge (art. 4º, inc.
5º de la ley 13.944).

En estos tipos de acciones, el impulso de la acción es ejercida por el acusador privado, quedando
excluido el Ministerio Público, a excepción que se debatan cuestiones de orden público(138).

Lo expuesto trasunta a considerar que se trata de procesos semiacusatorios; en efecto, este rótulo
bien  le  vale,  habida  cuenta  de  que,  del  lado  del  perseguido,  todos  los  derechos  y  garantías
permanecen incólumes, es decir, que se sustancian de igual manera que los delitos de acción pública;
pero,  desde  el  lado  de  la  pretensión  punitiva,  la  misma  es  disímil  puesto  que  el  requirente  enrola  su
condición  de  privado  en  razón  de  que  el  fiscal  luce  ausente  en  estos  pleitos  salvo,  como  dijéramos,
para aquellas cuestiones vinculadas al orden público.

7.2.6.2. Querella

Con  arreglo  a  la  introducción  que  precede  el  desarrollo  de  este  capítulo,  está  claro  que,  como
dijimos, los procesos aquí tratados sólo pueden ser impulsados a instancia del ofendido, traducido éste
en una actuación procesal como legitimado activo.

Respecto de las particularidades de la actuación como querellante en el proceso, no cabe más que
remitirse a las consideraciones ya formuladas, recordando que para ser legitimado activamente en un
proceso penal se requiere que quien la solicite sea la persona ofendida por el delito o, para el caso, su
representante  legal  o  en  casos  en  que  como  consecuencia  del  delito  se  produjo  la  muerte  del
damnificado directo, que sean las personas enumeradas en el art. 78.
7.2.6.3. La divisibilidad de acción

Otra  singularidad  que  presenta  la  acción  en  este  tipo  de  delitos,  es  la  divisibilidad,  a  diferencia  de
aquellos de acción pública en los cuales la acción es indivisible.

Esto quiere decir que en los casos de los delitos de acción privada, es el ofendido quien escoge a
quien perseguir de todos los responsables de la conducta ofensiva. De hecho, en los delitos de acción
privada, el poder jurisdiccional se halla limitado por la naturaleza de la acción ejercida al interponer la
querella­acusación(139).

Asimismo, cabe destacar además, de la divisibilidad de la acción, su disponibilidad, en razón de que
la prosecución siempre queda en manos del querellante.

Como  consecuencia  y  límite  de  ello,  cabe  apuntar  que  en  los  delitos  de  acción  privada,  si  por
determinado  hecho  se  formuló  acusación  bajo  una  determinada  figura  penal,  no  podrá  reeditarse  el
planteo de esos mismos hechos bajo otro cuño legal. Ello así habida cuenta de que la acción penal, en
este caso, no ha sido legalmente promovida.

7.2.6.4. La calidad de incapaz

En  cuanto  a  la  calidad  de  incapaz,  nuestra  Corte  Suprema  de  Justicia  resolvió  que  la  incapacidad
debe  ser  declarada  previamente  en  juicio  civil,  señalando  que  la  inhabilitación  pronunciada  por  los
magistrados  en  lo  civil  del  domicilio  del  causante  de  acuerdo  con  las  reglas  establecidas  en  el  título
respectivo del Código Procesal Penal, constituye requisito insoslayable para que los magistrados en lo
Criminal  y  Correccional  puedan  decidir  si  aquélla  afecta  la  capacidad  exigida  para  actuar  ante  sus
estrados, ya que sólo entonces podrá negarse la posesión de discernimiento para el acto ((140)).

La  doctrina  también  ha  reconocido  el  previo  pronunciamiento  de  la  justicia  civil  para  denegar  la
legitimidad  de  ser  tenido  como  parte  querellante  a  un  incapaz,  al  señalar  que  solamente  el  demente
declarado  judicialmente  tal,  es  quien  carece  de  capacidad  de  hecho.  Por  lo  tanto,  el  demente  no
declarado puede y debe ser admitido como querellante"(141).

7.2.7. Abandono de la querella
"Art.  87.—  Abandono  de  la  querella.  Además  de  los  casos  generales  previstos  en  este  Código,  se
considerará abandonada la querella de acción privada en los siguientes casos:

a. si el querellante no instara el procedimiento durante treinta (30) días;

b. si el querellante no concurriera a la audiencia de conciliación sin justa causa;

c.  si  fallecido  o  incapacitado  el  querellante,  no  concurriera  a  proseguir  el  procedimiento  quien  esté
autorizado para ello según la ley, dentro de los sesenta (60) días siguientes de la muerte o la incapacidad".

A  diferencia  con  la  redacción  del  entonces  art.  422,  inc.  1º,  donde  no  instar  el  procedimiento  era
 A  diferencia  con  la  redacción  del  entonces  art.  422,  inc.  1º,  donde  no  instar  el  procedimiento  era
causal de desistimiento tácito, en esta nueva legislación se reduce el plazo 60 días a 30 días, para el
caso en que el querellante no instare el procedimiento.

En  cuanto  al  desistimiento  de  la  acción  de  manera  tácita,  la  Corte  Suprema  de  Justicia
oportunamente  los  había  declarado  inconstitucionales,  por  resultar  contrarias  al  art.  59,  inc.  4º  del
Código Penal, bajo el argumento que las leyes procesales locales, cuando emplazan o conminan para
la realización de ciertos actos dentro de determinado plazo, sólo pueden sancionar el incumplimiento
de la omisión por vía de la caducidad de la instancia, pero no decidir la extinción de acciones, facultad
únicamente reservada para el art. 67, inc. 11, al Congreso Nacional(142).

A  dicho  pronunciamiento,  le  sucedió  uno  de  la  Cámara  de  Casación  Penal,  sala  III,  que  siguiendo
esa  línea  trazada  por  la  Corte,  argumentó  que  esos  artículos  cuestionados  se  entrometen  en  una
materia que es exclusiva y propia de la ley de fondo, por lo que resultan contrarias a los arts. 31 y 75,
inc. 12 de la CN.

Sin embargo, también se propiciaba la validez constitucional de las normas, con el fundamento que
en verdad la norma procesal viene a reglamentar lo dispuesto en relación a la extinción de la acción
privada prevista en el Código Penal. En palabras de Maier, la realización del derecho penal es la tarea
del derecho procesal penal(143).

Ahora  bien,  la  normas  penales  no  han  sido  modificadas,  de  momento,  con  lo  cual  continúan
operativas las causales del art. 59 y veremos, entonces, cómo lo resolverá la jurisprudencia en el caso
concreto.

El inc. b) considera abandonada la querella cuando quien asumió ese rol no concurre a la audiencia
fijada  en  los  términos  del  art.  282  del  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  y  éste  no  justifica  su
inasistencia.

Por  último,  el  inc.  c),  al  igual  que  lo  hacía  anteriormente  el  art.  422,  inc.  3º,  para  las  acciones  de
calumnias  e  injurias,  considera  abandonada  la  querella  si  los  representantes  legales  no  asumen  la
acusación privada en el plazo de 60 días de fallecido aquél.

(1)Ley 27.063, sancionada el 4/12/2014, promulgada 9/12/2014, BO 10/12/2014, dec. 2321/2014.

(2)Ley 23.984, sancionada 21/8/1991, promulgada el 4/9/1991, BO 9/9/1991.

(3)CROCIONI, FRANCISCO J., "Notas sobre el nuevo Código Procesal Penal de la Nación", ADLA, 2014­34, 14/24.

(4)Véase comentarios sobre "Criterios de oportunidad", arts. 31 y 32.

(5)www.lema.rae.es.

(6)Según ley 23.984.

(7)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación, anotado y comentado, t. I., La Ley, Buenos Aires, 2007, p.
505, ídem, La Ley, 2010.

(8)M ENDELSHON, BENJAMIN, Victimology and the technical and socials cienses. Victimology, a new focus, Lexington Books,
USA, 1973, p. 33.

(9)DRAPKIN, ISRAEL, Criminología de la violencia, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 72.

(10)RODRÍGUEZ M ANZANERA, LUIS, Victimología. Estudio de la víctima, 6ª ed., Porrúa, México, 2000.

(11)http://legal.un.org.

(12)http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/judicial_cooperation_in_criminal_matters/jl0027_es.htm.
 (13)www.mpd.gov.ar.

(14)Ley 27.063, cit.

(15)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 524. El autor sostiene que el auge
científico de la victimología ha provocado vivos esfuerzos políticos­jurídicos para mejorar la posición del ofendido.

(16)REYNA ALFARO, LUIS M., Derecho procesal penal y victimología, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, ps. 420/421.

(17)BO 19/5/1994, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(18)BO 3/1/1995, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(19)BO 9/4/1996, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(20)BO 30/8/2002, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(21)BO 25/8/2003, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(22)BO 13/8/2003, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(23)BO 30/4/2008, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(24)BO 8/1/2004, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(25)BO 26/10/2005, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(26)BO 30/4/2008, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(27)BO 28/8/2008, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(28)BO 14/4/2009, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(29)BO 27/11/2009, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(30)BO 27/11/2009, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(31)Burgos, María G., Buryaile, Ricardo, Guilbergia, Miguel A. y Pastori, Luis M.

(32)Alegre, Gilberto O., D'Alessandro, Marcelo S., Fabiani, Eduardo A. y Solá, Felipe.

(33)Sturzenegger, Federico, Tonelli, Pablo G. y Triaca, Alberto J.

(34)Ciciliani, Alicia M., Donda Pérez, Victoria.

(35)CSJN, Fallos: 199:617; 305:2150.

(36)http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_271_esp.pdf.

(37)BÁEZ, J ULIO C., "El agente fiscal. Autonomía y posición frente a las instrucciones", LA LEY, 2004­C, 1199.

(38)BÁEZ,  J ULIO  C.,  "La  prueba  de  la  defensa  y  la  obligación  de  evacuar  las  citas",  LA  LEY,  2003­D,  395;  ídem,
"Excarcelación,  rebeldía  y  procesos  paralelos",  LA  LEY,  2003­B,  892;  ídem,  "Acerca  del  Ministerio  Público  Fiscal  y  de  la
necesidad de fundamentar sus requerimientos", LA LEY, 2003­A, 1071; ídem, "Probation: Un instituto que debe ser aplicado
en toda su amplitud", LA LEY, 2004­A, 727, ídem, "Probation: ahora, sólo para delitos correccionales", DJ, 2000­1­1.

(39)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación..., cit., t. I, ps. 510/534.

(40)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit., t. I, p. 505.

(41)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit., t. I, p. 505.

(42)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación..., cit.

(43)NAVARRO, GUILLERMO R. ­ DARAY, ROBERTO R., La querella, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 271.

(44)LEO, ROBERTO ­ ASTURIAS, M IGUEL Á., "La actuación del querellante y el derecho a la tutela judicial efectiva", DJ, 2007­2­
77.
 (45)Corresponde  declarar  la  inconstitucionalidad  del  procedimiento  que  prevé  el  art.  348  del  Cód.  Procesal  Penal  de  la
Nación, y anular la resolución por la cual se remiten las actuaciones al fiscal general, a fin de que designe a un representante
del Ministerio Público para que continúe interviniendo en la causa, acatando así el criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia  de  la  Nación  en  los  precedentes  "Dragamar  S.A."  —20/9/2005—  y  "Corria  Rey"  —11/10/2005—  según  el  cual  la
doctrina sentada en el fallo "Quiroga" —23/12/2004, DJ, 2005­1­204— es aplicable a los casos en los que existe un particular
damnificado constituido en parte querellante o pretenso querellante, dejando a salvo mi opinión (del voto del doctor Hornos)
(CNCasación Penal, sala IV, 5/11/2006, "Petri, Sergio D. s/rec. de casación", DJ, 13/12/2006, 1109).

(46)Cuando  hay  un  particular  damnificado  constituido  en  parte  querellante  y  éste  impulsa  la  acción,  sin  perjuicio  de  la
opinión  del  Ministerio  Público  Fiscal,  la  jurisdicción  se  ve  obligada  a  analizar  la  viabilidad  del  pedido,  incumbiendo  a  la
querella,  en  forma  autónoma,  impulsar  los  procedimientos  al  comienzo  del  asunto  en  los  términos  del  art.  180  del  Cód.
Procesal  Penal  de  la  Nación  y  al  finalizar  la  instrucción  para  obtener  la  elevación  a  juicio.  El  querellante  se  encuentra
legitimado para impulsar el proceso en solitario desde el comienzo de la causa penal o en la etapa de juicio, sin que sea
necesario a tal efecto el acompañamiento del Ministerio Público Fiscal (CNCasación Penal, sala II, "Soldán, Silvio William",
16/6/2006). Una postura diferente sostiene que el proceso penal sólo puede abrirse, continuarse y decidirse con la actuación
del Ministerio Público Fiscal, lo que indica la falta de autonomía del querellante razón por la cual, éste recibe el calificativo de
adhesivo (del voto del Dr. Piedrabuena) (CSJ Tucumán, sala Penal y Civil, "S., S. A.", 12/9/2006, LLNOA 2006, noviembre,
1166  ­  DJ,  4/4/2007,  p.  885).  En  otro  sentido,  el  juicio  penal  promovido  por  el  ejercicio  de  la  acción  pública,  resulta
inconcebible sin la participación del genuino representante que el propio Estado ha instituido para la debida preservación del
denominado acusatorio formal —única figura que admite la imposición democrática de la pena estatal— esto es: el Ministerio
Fiscal (ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "De nuevo sobre el querellante particular", LA LEY, 2006­C, 121). Asimismo, la Cámara del
Crimen  resolvió  que  únicamente  cuando  la  acción  pública  estuviese  legalmente  promovida  por  quienes  tienen  la  facultad
para ello, es posible que la causa continúe, de ser revocada, por el acusador particular o quien pretenda serlo (CNCrim. y
Correc., sala V, "Dobisky, Martín P.", 10/7/2007, con nota de Damián Kirszenbaum, LA LEY, 2007­A, 222).

(47)No resultan suficientes para obtener legitimación activa como querellante en una causa penal, quien invoca por sí y en
representación de ONG, sin acreditar su personería en los términos del art. 83 Cód. Procesal Penal de la Nación, toda vez
que  la  condición  de  organización  no  gubernamental  que  combate  toda  manifestación  de  violencia  y  su  carácter  de
ciudadano,  por  aplicación  de  la  teoría  del  interés  difuso  no  resultan  suficientes  elementos  de  juicio  para  determinar  el
perjuicio directo irrogado (CNCrim. y Correc. Fed., sala II, "Pirgagini A.", 8/9/2005).

(48)Se dijo que este acusador o querellante conjunto, a su vez, puede ser un "querellante conjunto autónomo" —cuando
tiene atribuciones similares a las del Ministerio Público y las ejerce de un modo paralelo—; o bien puede ser un "querellante
adhesivo"  —cuando  trabaja  como  tercero  coadyuvante—  es  decir,  que  va  de  algún  modo  detrás  del  Ministerio  Público
(BINDER, ALBERTO, Introducción al derecho procesal penal, Ad­Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 327/328).

(49)Debe  admitirse  como  querellante  a  quien,  aun  encontrándose  en  un  momento  del  proceso  imputado,  se  encuentra
sobreseído, toda vez que el supuesto de denuncias contrapuestas ha dejado de existir, máxime si se tiene en cuenta que la
mentada solicitud, junto a la cual se articuló un recurso de apelación contra el sobreseimiento del coimputado, fue introducida
cuando la decisión desvinculatoria de este último no había adquirido estado de cosa juzgada (CNCrim. y Correc., sala VI,
"Couto, Sergio G.", marzo de 2007).

(50)www.lema.rae.es.

(51)Silvia Castelao.

(52)CASTELAO,  SILVIA,  Cuadernos  de  Medicina  Forense  Argentina,  año  3,  nro.  1  (79­98),  "El  daño  psíquico:  delimitación
conceptual  y  su  especificidad  en  casos  de  accidentes  de  tránsito,  mala  praxis  médica  y  duelos".  Perito  ad  hoc.
Departamento  de  Psicología  del  Cuerpo  Médico  Forense  de  la  Justicia  Nacional,  con  citas  de  RISSO,  RICARDO  E.,
"Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial" en CASTEX, M ARIANO N. (comp.), El daño en
psicopsiquiatría  forense, Ad­Hoc,  Buenos Aires,  2003,  cap.  XIV.  Para  profundizar  se  puede  encontrar  este  artículo  en  la
página  oficial  del  Cuerpo  Médico  Forense:  http://www.csjn.gov.ar/cmfcs/cuadernos/pdf/2011/t31/Castelao.pdf.  También
respecto a lo que se entiende por daño físico se puede leer: RISSO, RICARDO E., "Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico.
Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial", en Cuadernos de Medicina Forense, año 1, nro. 2, mayo 2003, ps. 67­
75, http://www.csjn.gov.ar/cmfcs/cuadernos/1_2_67.html.

(53)www.lema.rae.es/drae/srv/search?key=lesión.

(54)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit., t. I, p. 597.

(55)CNFed. Crim. y Correc., sala I, 10/8/2010, "Diedricchs, Luis", La Ley online, citado en ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.)  ­
TELLAS,  ADRIÁN  R.  ­  BÁEZ,  J ULIO  C.  (coords.),  Tratado  jurisprudencial  y  doctrinario.  Derecho  procesal  penal,  t.  I,  La  Ley,
Buenos Aires, 2012, p. 264.

(56)http://www.ilo.org.
 (57)BO 20/4/1992.

(58)BO 20/10/1995.

(59)www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf.

(60)Tratados.cancilleria.gob.ar, "Convenio de Financiación DCI­ALA/2010/022­370".

(61)"Acceso  a  la  Justicia  de  los  pueblos  indígenas",  Defensoría  General  de  la  Nación,  2010.
http://www.mpd.gov.ar/articulo/index/articulo/acceso­a­la­justicia­de­los­pueblos­indigenas­912.  Se  recomienda  su  lectura
por resultar muy interesante.

(62)Ídem, p. 22.

(63)Ídem.

(64)"Acceso  a  la  Justicia  de  los  pueblos  indígenas",  Defensoría  General  de  la  Nación,  2010,
http://www.mpd.gov.ar/articulo/index/articulo/acceso­a­la­justicia­de­los­pueblos­indigenas­912.

(65)"Gutiérrez y Familia v. Argentina". http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_271_esp.pdf.

(66)FORTETE, CÉSAR, "La protección del testigo en el proceso penal y el derecho de defensa del imputado", en La Protección
del  testigo  de  manifestaciones  delictivas  complejas  y  el  derecho  de  defensa  del  imputado,  Anuario  VII,  Centro  de
Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
2004, http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar­013/index/assoc/D4536.dir/sec11002b.pdf .

(67)Ya lo decía la jurisprudencia, aun en la norma anterior. El Estado tiene el deber jurídico de garantizar a los testigos y a
las víctimas la protección de su integridad física y moral y la de su familia (TOral Crim. Nº 9, "B., M", LA LEY, 2003­E, 104).

(68)"Gutiérrez y Familia v. Argentina", cit.

(69)BO 26/10/2005, www.boletinoficial.gov.ar.

(70)http://www.unicef.org/argentina/spanish/proteccion_Guia_buenas_practicas_web.pdf.

(71)BO 11/10/1989, www.boletin oficial.gov.ar.

(72)A este respecto se ha dicho, incluso previo a la reforma, que no se afecta la garantía constitucional de la defensa en
juicio del acusado por la restricción de la participación de la defensa en la declaración de un testigo en la etapa instructoria,
fundada en la necesidad de garantizar su seguridad personal —en el caso, se rechazó el pedido de inconstitucionalidad del
art. 31 bis de la ley 23.737 (Adla, XLIX­D, 3692) que contempla la figura del agente encubierto— pues la declaración prestada
por aquél podrá reproducirse durante el debate, en cuya oportunidad el tribunal deberá arbitrar para el caso que estime que
corre peligro la integridad personal del deponente, los medios necesarios para establecer un eficaz sistema de protección
(CNPenal Económico, sala B, 23/6/2004, "Michaelshvili, Michael s/inc. de inconst. en: Mendel Menachem, Gorowitz y otros",
LA LEY, 20/1/2005, 4).

(73)BÁEZ, J ULIO C. ­ AGUIRRE, GUIDO J., "Testimonio bajo reserva de identidad", LA LEY, 2004­D, 570. En igual sentido se ha
sostenido que resulta válida la inserción en el proceso del testigo de identidad reservada, cuando la reserva se limitó a la
etapa preparatoria, cesando en el momento de los prolegómenos del debate en cuyo ámbito la parte tuvo pleno conocimiento
de cuál era la identidad del aportante del elemento cargoso (TCasación Penal Bs. As., sala 1ª, 27/2/2007 "Chaile, Luis A.",).
Asimismo, mantener en secreto durante la realización del debate oral y público la identidad de un testigo, fuera de los casos
de reserva que las leyes autorizan (en el caso, se trataba de un proceso por robo seguido de homicidio) o más allá del plazo
de  la  instrucción,  entra  en  pugna  con  la  garantía  de  la  defensa  en  juicio  consagrada  en  los  pactos  internacionales
incorporados a nuestra Carta Magna y en el art. 18 de la Constitución Nacional, precepto que impiden que haya prueba de
cargo sin contradictorio, es decir, sin la posibilidad del imputado o su defensor de interrogar a los testigos u otras personas
presentes en el tribunal, obtener la comparecencia de los testigos de descargo y de que éstos puedan ser interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo (CNCasación Penal, sala III, 12/4/2003, LA LEY, 28/10/2004, 5, con nota
de J ULIO C. BÁEZ y GUIDO J. AGUIRRE, LA LEY, 2004­D, 570, SP, 2004 (septiembre), 27, con nota de L. E. P. ­ ED, 211­376).

(74)La reserva de identidad de algunos de los testigos del juicio se encuentra debidamente fundada y no constituye una
violación a la afectación del derecho de defensa en juicio y el debido proceso, en tanto las declaraciones testimoniales fueron
escuchadas  tanto  por  los  imputados,  que  se  encontraban  en  una  sala  contigua,  y  por  sus  defensores  que,  por  el
procedimiento seguido y para nada objetado, podían saber quiénes eran los testigos de cargo (del voto del Dr. Borinsky).
(TCasación Penal Bs. As., sala III, 10/10/2006, "S., R. A., E. O. A. y A., R. A. s/rec. de casación", LLBA 2007 (abril), 290). En
contra: la exigencia de que el justiciable vea al testigo al momento de su declaración en el debate, contenida en los tratados
internacionales y en el art. 18 de la Constitución Nacional, no es superable con su deposición en una apertura de instrucción
suplementaria  sin  ser  visto  por  el  enjuiciado,  como  testigo  de  identidad  reservada  —en  el  caso,  se  declaró  la  nulidad  del
debate y de la sentencia condenatoria sustentada, básicamente, en los dichos de este testigo— y sin haber proporcionado a
las partes su identificación ni los vínculos de parentesco o interés con éstas (del voto de la doctora Catucci) (CNCasación
Penal, sala III, 12/4/2003, LA LEY, 28/10/2004, 5, con nota de  J ULIO C. BÁEZ y GUIDO AGUIRRE  ­LA LEY, 2004­D, 570 ­ SP,
2004 (septiembre), 27, con nota de L. E. P.­ ED 211­376).

(75)http://www.jus.gob.ar/.

(76)"La obligación del tribunal de hacer conocer al testigo el derecho... es al momento de practicarse la primera citación y
conduce  necesariamente  a  que  éste  pueda  ejercitarlo  antes  de  rendir  su  declaración,  que  es  el  tiempo  en  que  se  suelen
producir las agresiones o coacciones tendientes a evitar el testimonio o a torcer su recto sentido" (CNCasación Penal, sala I,
4/9/1997, "Navarro, Miguel Ángel").

(77)http://www.mpf.gob.ar/atajo.

(78)http://www.mpd.gov.ar/.

(79)Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Revista de capacitación, julio 2013, ps. 57/65.

(80)LEO, ROBERTO ­ ASTURIAS, M IGUEL ÁNGEL, "Un paso atrás en la tutela judicial efectiva del querellante", LA LEY, 5/11/2009.

(81)CNCrim. y Correc., sala II, 28/2/1985, "Círculo de Prensa".

(82)BÁEZ, J ULIO C. ­ AGUIRRE, GUIDO ,Código Procesal Penal de la Nación, anotado comentado, La Ley, Buenos Aires, 2007;

ídem, La Ley, Buenos Aires, 2010; AGUIRRE, GUIDO, "El derecho a querellar", Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal, ps.
28­34.

(83)Francisco  D'Albora  advierte  que  es  propio  de  la  persona  que,  de  modo  especial,  singular,  individual  y  directo  se
presenta afectada por el daño o peligro que el delito comporta. Comprende a los mencionados en el art. 1079 del Cód. Civil
(D'ALBORA, FRANCISCO, ob. cit., p. 142).

(84)Corresponde admitir la excepción de falta de acción y revocar el carácter de parte querellante de un concejal municipal
que se presenta por sí en la causa, pues la alegada defraudación sufrida por el Erario Público Nacional y —eventualmente—
por el patrimonio municipal, no se advierte como sustento de un perjuicio directo sufrido por el querellante en los términos del
instituto en análisis, en tanto la afectación de los intereses que le provocan los ilícitos que se investigan resulta ser idéntica a
aquella que soporta toda la comunidad, y la actividad tendiente a su protección está —por imperio del art. 120, Constitución
Nacional— expresamente conferida al Ministerio Público Fiscal por el art. 25, incs. a), b) y g) de la ley 24.946 (Adla, LVIII­A,
101) (CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 23/5/2006 "Q., L.A."). Asimismo, que debe rechazarse la pretensión de ser tenido por
parte  querellante  formulada  por  quien  aduce  haber  sufrido  un  perjuicio  como  consecuencia  de  la  comisión  del  delito
investigado por ser cónyuge de la propietaria del inmueble enajenado, pues del examen minucioso de lo dispuesto por el art.
1277 del Cód. Civil surge que si bien la norma se encuentra destinada a proteger los derechos de los hijos menores de edad
que habitan la propiedad sujeta a enajenación, su inobservancia sólo autoriza al cónyuge afectado a asumir el rol de actor
civil  y  reclamar  la  reparación  que  corresponda,  pero  ello  no  implica  habilitación  o  procedencia  de  excepción  alguna  que
permita atribuirle el rol de querellante a quien no es el titular registral del bien y, por tanto, no resultó ofendido directamente
(CNCrim. y Correc., sala V, 14/02/2007, "Aruguete, Juan J.", LA LEY, 2007­C, 409, DJ, 2007­II­651, AR/JUR/443/2007).

(85)Cabe denegar la solicitud efectuada por el pretenso querellante de ser admitido como tal, en el marco del proceso en el
que se investiga la posible comisión de los delitos previstos en los arts. 209 y 212 del Código Penal, dado que no se advierte
una afectación de modo real, especial, singular y directa hacia aquél o a quien dice representar (CNCrim. y Correc., sala I,
27/4/2006, "Bonafini, Hebe").

(86)RUBIANES, CARLOS J., La querella de acción pública, Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 13, con cita de Beling.

(87)RUBIANES, CARLOS J., La querella..., cit., p. 33.

(88)CNCasación  Penal,  sala  III,  28/2/2001,  "Besa,  Sandra  y  otros",  c.  2709;  AMARANTE,  DIEGO  ­  M ERCADER,  PATRICIO  ­
OVALLE,  FERNANDO,Código  Procesal  Penal  de  la  Nación,  anotado  con  jurisprudencia  de  la  Cámara  Nacional  de  Casación
Penal, Ad­Hoc, Buenos Aires, 2007, ps. 150/151.

(89)LEO, ROBERTO ­ ASTURIAS, M IGUEL Á., "La actuación del querellante...", cit.

(90)Corresponde  declarar  la  inconstitucionalidad  del  procedimiento  que  prevé  el  art.  348  del  Cód.  Procesal  Penal  de  la
Nación, y anular la resolución por la cual se remiten las actuaciones al fiscal general a fin que designe a un representante del
Ministerio  Público  para  que  continúe  interviniendo  en  la  causa,  acatando  así  el  criterio  sentado  por  la  Corte  Suprema  de
Justicia  de  la  Nación  en  los  precedentes  "Dragamar  S.A."  —20/9/2005—  y  "Corria  Rey"  —11/10/2005—  según  el  cual  la
doctrina sentada en el fallo "Quiroga" —23/12/2004, DJ, 2005­1­204— es aplicable a los casos en los que existe un particular
damnificado constituido en parte querellante o pretenso querellante, dejando a salvo mi opinión (del voto del doctor Hornos)
(CNCasación Penal, sala IV, 5/11/2006, "Petri, Sergio D. s/rec. de casación", DJ, 13/12/2006, 1109).

(91)Cuando  hay  un  particular  damnificado  constituido  en  parte  querellante  y  éste  impulsa  la  acción,  sin  perjuicio  de  la
opinión  del  Ministerio  Público  Fiscal,  la  jurisdicción  se  ve  obligada  a  analizar  la  viabilidad  del  pedido,  incumbiendo  a  la
querella,  en  forma  autónoma,  impulsar  los  procedimientos  al  comienzo  del  asunto  en  los  términos  del  art.  180  del  Cód.
Procesal  Penal  de  la  Nación  y  al  finalizar  la  instrucción  para  obtener  la  elevación  a  juicio.  El  querellante  se  encuentra
legitimado para impulsar el proceso en solitario desde el comienzo de la causa penal o en la etapa de juicio, sin que sea
necesario a tal efecto el acompañamiento del Ministerio Público Fiscal (CNCasación Penal, sala II, 16/6/2006, "Soldán, Silvio
William",). Una postura diferente sostiene que el proceso penal sólo puede abrirse, continuarse y decidirse con la actuación
del Ministerio Público Fiscal, lo que indica la falta de autonomía del querellante, razón por la cual, éste recibe el calificativo de
adhesivo (del voto del Dr. Piedrabuena) (CSJ Tucumán, sala Penal y Civil, 12/9/2006, "S., S.A.", LLNOA 2006, noviembre,
1166 ­ DJ, 4/4/2007, 885). En otro sentido, el juicio penal promovido por el ejercicio de la acción pública, resulta inconcebible
sin la participación del genuino representante que el propio Estado ha instituido para la debida preservación del denominado
acusatorio  formal  —única  figura  que  admite  la  imposición  democrática  de  la  pena  estatal—  esto  es:  el  Ministerio  Fiscal
(ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "De nuevo sobre el querellante particular", LA LEY, 2006­C, 121). Asimismo la Cámara del Crimen
resolvió que únicamente cuando la acción pública estuviese legalmente promovida por quienes tienen la facultad para ello,
es posible que la causa continúe, de ser revocada, por el acusador particular o quien pretenda serlo (CNCrim.  y  Correc.,
sala V, 10/7/2007, "Dobisky, Martín P.", con nota de DAMIÁN KIRSZENBAUM, LA LEY, 2007­A, 222).

(92)No resultan suficientes para obtener legitimación activa como querellante en una causa penal, quien invoca por sí y en
representación de ONG, sin acreditar su personería en los términos del art. 83, Cód. Procesal Penal de la Nación, toda vez
que  la  condición  de  organización  no  gubernamental  que  combate  toda  manifestación  de  violencia  y  su  carácter  de
ciudadano,  por  aplicación  de  la  teoría  del  interés  difuso  no  resultan  suficientes  elementos  de  juicio  para  determinar  el
perjuicio directo irrogado (CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 8/9/2005, "Pirgagini A.").

(93)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación..., cit.

(94)Ya lo decía la CNCrim., sala VI, 12/3/2002, "Álvarez, Carlos", c. 19.107, previo a la reforma.

(95)Sigue la línea ya trazada por la jurisprudencia de la CNCasación Penal, sala I, LA LEY, 2003­C, 378.

(96)CNCrim., sala V, 2/9/2005, "Sanguinetti, Ana María", causa 27.007, con cita de CNCrim., sala 6ª, 23/11/1993, "Cariag,
G.", causa 25.944, y sala IV, 5/6/1997, "Azcoar, J. E.", causa 6773.

(97)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit.

(98)BÁEZ, J ULIO C.,  "La  actuación  de  la  querella  en  el  proceso  criminal  y  la  importancia  del  requerimiento  de  elevación  a
juicio", LA LEY, 2000­F, 33.

(99)RUBIANES, CARLOS J., La querella..., cit., p. 92.

(100)CCrim. y Correc., JA, 1960­III­529.

(101)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit.

(102)NAVARRO, GUILLERMO R., Jurisprudencia criminal plenaria, Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, p. 183.

(103)NAVARRO, GUILLERMO R. ­ DARAY, ROBERTO R., La querella, cit., ps. 138/139. La CNCasación Penal ha señalado que una
vez  tenido  como  parte  querellante  —y  cualquiera  que  fuese  el  acierto  o  error  de  esa  resolución—  queda  vedado  su
apartamiento en forma oficiosa (CNCasación Penal, sala I, 5/4/1999, "Arancibia Clavel", c. 2126).

(104)CNCrim. y Correc., sala I, 21/6/1991, "Alegría, Pedro".

(105)BÁEZ, J ULIO C. ­ ARCE AGGEO, M IGUEL Á., Código penal comentado y anotado, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2013,

ps. 494/495.

(106)CNCasación Penal, sala II, "Nicolao, Elsa", JA, 1996­III­414.

(107)BÁEZ, J ULIO C., "La  flamante  reforma  procesal  penal;  sin  recursos,  un  cambio  para  que  nada  cambie",  JA  2001­III­
1174.

(108)CNCasación Penal, sala III, 25/9/2002, "Etchecolaz, Miguel", LA LEY, 2003­C, 399.

(109)CÚNEO LIBARONA, M ARIANO, "El querellante. Necesidad de su mantenimiento a pleno", LA LEY, 1992­E, 1305.
 (110)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "¿Hacia el fin de la legalidad procesal?, LA LEY, 1997­E, 357; BÁEZ, J ULIO C. ­ COHEN, J ESICA,
"El agente fiscal y la acción penal pública", LA LEY, 2001­A, 575.

(111)BÁEZ, J ULIO C. ­ COHEN, J ESICA, "El debido proceso ha sido garantizado", DJ, 2000­2­585.

(112)BÁEZ, J ULIO C., Código procesal penal..., cit.

(113)BIDART CAMPOS, GERMÁN J., "Los roles del Ministerio Público y de la víctima querellante en la acusación penal", LA LEY,
1991­D, 936.

(114)DJ, 1999­A, 434.

(115)CSJN, Fallos: 325:2019.

(116)CSJN, Fallos: 317:2043.

(117)CSJN, Fallos: 318:1234, LA LEY, 1996­A, 67.

(118)CSJN, Fallos: 318:1788.

(119)CSJN, Fallos: 320:1891, LA LEY, 1988­B, 387.

(120)CSJN, Fallos: 125:10; 127:36; 189:34, LA LEY, 21­555; 308:1557.

(121)CSJN, Fallos: 325:2005.

(122)"El  querellante:  su  exclusión  en  el  proceso  penal  como  inocultable  sinónimo  del  apogeo  de  la  impunidad",  LA  LEY,
1991­D, 936.

(123)CSJN, Fallos: 143:5.

(124)CSJN, Fallos: 199:617; 305:2150.

(125)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 825/826.

(126)CABALLERO, RICARDO J., Justicia inquisitorial, Ariel, Buenos Aires, 2002, p. 111.

(127)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ,  "¿Se  terminó  el  monopolio  del  Ministerio  Público  Fiscal  sobre  la  acción  penal?",  LA  LEY,
1998­E, 329/332.

(128)BÁEZ, J ULIO C., "El agente fiscal. Autonomía y posición frente a las instrucciones", LA LEY, 2004­C, 1199.

(129)BÁEZ,  J ULIO  C.,  "La  prueba  de  la  defensa  y  la  obligación  de  evacuar  las  citas",  LA  LEY,  2003­D,  395;  ídem,
"Excarcelación,  rebeldía  y  procesos  paralelos",  LA  LEY,  2003­B,  892;  ídem,  "Acerca  del  Ministerio  Público  Fiscal  y  de  la
necesidad de fundamentar sus requerimientos", LA LEY, 2003­A, 1071; ídem, "Probation: Un instituto que debe ser aplicado
en toda su amplitud", LA LEY, 2004­A, 727; ídem, "Probation: ahora, sólo para delitos correccionales", DJ, 2000­1­1.

(130)BÁEZ, J ULIO C., "Facultades de la Comisión Nacional de Valores para querellar", LA LEY, 2006­A, 952.

(131)Ley de Mercado de Capitales, sancionada: 29/11/2012, promulgada: 27/12/2012.

(132)BÁEZ, J ULIO C., "Facultades...", cit.; ídem,Código Procesal Penal..., cit.

(133)CSJN, Fallos: 293:290, con íntegra remisión al dictamen del otrora procurador general de la Nación, doctor Enrique
Petracchi, emitido el 31 de julio de 1974.

(134)Se  remite  a  lo  resuelto  en  Fallos:  237:397;  295:291;  303:1812  y  sentencia  del  17/6/1982,  in  re  "Servente  y  Cía.
s/actuaciones del Mercado de Valores", LA LEY, 1983­A, 253.

(135)JA, 1987­III­245.

(136)CCrim. y Correc., sala II, 21/11/1975, "Fernández Madero, C.", causa 18.853.

(137)ED, 37­589.

(138)Ya lo decía la CNCasación Penal, sala I, 20/12/1995, "Darritchon, Luis", causa 172.
 (139)Explica CATUCCI que dado de ejercicio de la acción el titular de derecho de querella formula acusación ante el órgano
jurisdiccional, la pretensión ha de quedar objetiva y subjetivamente limitada al hecho imputado y a la persona acusada. El
órgano jurisdiccional no se puede extender, no objetiva ni subjetivamente, la imputación acusatoria más allá del contenido de
la querella porque ello significaría proceder ex oficio (Libertad de prensa. Calumnias e Injurias, Ediar, Buenos Aires, 2004, p.
161).

(140)CSJN, 26/2/1981, "Díaz Reidy, Ricardo P.", c. 30.572, JA, 1981­III­84, Fallos: 303:298, citado por CNCrim., sala 6ª,
29/8/2003, "Danelli, Eduardo M.". En igual sentido, ver CNCrim., misma sala, 9/2/1993, "Jesulauro, Silvina Rita", c. 236, en el
que  se  postuló  "...sin  perjuicio  del  resultado  del  informe  médico  obrante  en  autos,  lo  cierto  es  que  hasta  tanto  S.J.  sea
declarada incapaz civilmente, tiene la facultad para querellar conforme lo dispuesto por el art. 82 del CPC...".

(141)NAVARRO, GUILLERMO R. ­ DARAY, ROBERTO R., La querella, Din, Buenos Aires, 1999, p. 9.

(142)BÁEZ, J ULIO C. ­ CAFFARELLO, CLAUDIO, Código Procesal Penal, comentado, anotado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2007,
p. 230, citando a Mercado Luna y CSJN, Fallos: 178:31; 276:376.

(143)M AIER, J ULIO B. J., Derecho penal. Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 85

Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 8 ­ Ministerio Público Fiscal. Por Ezequiel B. Maradeo
Capítulo 8 ­ Ministerio Público Fiscal. Por Ezequiel B. Maradeo
Capítulo 8 ­ Ministerio Público Fiscal. Por Ezequiel B. Maradeo
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CAPÍTULO 8 ­ MINISTERIO PÚBLICO FISCAL. POR EZEQUIEL B. MARADEO

8.1. TRANSICIÓN DEL SISTEMA INQUISITIVO AL PROCESO ACUSATORIO. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

A  fin  de  ubicar,  sistemática  y  funcionalmente  al  Ministerio  Público  Fiscal  en  el
procedimiento  penal  instaurado  por  ley  27.063,  es  importante  distinguir  las  distintas
formas  de  enjuiciamiento  penal  y  efectuar  una  breve  reseña  del  Código  de  rito
instaurado por ley 2372 ("proceso inquisitivo") y del Código "inquisitivo reformado" o
"mixto" establecido por ley 23.984.

El  análisis  de  la  transición  legislativa,  desde  el  proceso  inquisitivo  en  que  las
funciones  de  investigar,  acusar  y  juzgar  estaban  a  cargo  del  juez  (ley  2372),
atravesando  el  proceso  "mixto"  (ley  23.984),  en  el  que  si  bien  es  necesaria  la
acusación ejercida por el fiscal para habilitar la jurisdicción es el juez quien dirige la
instrucción,  hasta  llegar  al  "proceso  acusatorio"  (ley  27.063)  en  el  cual  tanto  la
acusación  como  la  investigación  queda  a  cargo  del  fiscal  y  el  juez  como  tercero
imparcial queda sólo reservado al dictado de los actos jurisdiccionales, nos ayudará a
comprender  el  lugar  que  ocupa  el  Ministerio  Público  Fiscal  en  el  procedimiento,
conforme a la ley 27.063.

Por  otro  lado,  deberá  tenerse  en  cuenta  al  analizar  al  Ministerio  Público  Fiscal  la
norma  inserta  en  el  art.  120  de  la  Constitución  Nacional  y  la  ley  Orgánica  del
Ministerio Público, temas a los cuales nos avocaremos en los siguientes apartados.

8.1.1. Ley 2372

El  primero  de  enero  de  1889  entró  en  vigencia  el  Código  de  Procedimientos  en
Materia  Penal  para  el  Fuero  Federal  y  Tribunales  Ordinarios  de  la  Capital  y  de  los
Territorios Nacionales, sancionado mediante ley 2372 dictada el 4/10/1888 (conocido
como  Código  Obarrio,  en  honor  a  Manuel  Obarrio,  redactor  del  proyecto  que  dio
origen al Código —con las modificaciones introducidas por la Comisión de Códigos de
la  H.  C.  de  Diputados  en  su  dictamen  del  día  18  de  agosto  de  1888—).  Dicho
procedimiento, que rigió a nivel nacional más de cien años, era un sistema inquisitivo
en donde la figura del acusador y el juzgador se veía confundida en una sola persona
(el  juez(1)),  y  el  fiscal  era  poco  menos  que  un  convidado  de  piedra  (ver  arts.  114  a
122,  Procedimiento  en  Materia  Penal  conf.  ley  2372).  Por  otro  lado,  en  este
procedimiento durante la formación del sumario se impedía el contradictorio al punto
tal  de  que  no  se  permitían  las  defensas  y  los  debates  (art.  180,  Procedimiento  en
Materia Penal, conf. ley 2372(2)).

"En  el  proceso  inquisitivo  el  juez  interviene  por  sí  mismo:  él  detiene,  interroga,
investiga  y  condena.  No  hay  acusador  ni  acusado,  sino  solamente  el  juez  (el
inquisidor) —que investiga y juzga— y el objeto de su actividad (el inquirido)... en el
proceso inquisitivo, el juez no es imparcial, sino que se siente preponderantemente un
órgano  de  la  persecución  penal  y,  por  otro  lado,  el  inquirido  está  prácticamente
indefenso; no puede defenderse de modo suficiente"(3); en contraposición al sistema
inquisitivo  se  encuentra  el  proceso  acusatorio,  en  este  último  se  separan  las
funciones de acusar, que le son otorgadas al fiscal, y de juzgar que quedan en cabeza
del juez que debe ser imparcial y ajeno a las partes(4).

8.1.2. Ley 23.984
 La  ley  23.984,  sancionada  el  21  de  agosto  de  1991,  estableció  la  vigencia  del
Código  Procesal  Penal  de  la  Nación  que  sustituyó  al  Código  de  Procedimientos  en
Materia  Penal  (ley  2372),  el  procedimiento  instaurado  por  la  ley  23.984  entró  en
vigencia el 5/9/1992.

Las  principales  características  de  este  procedimiento  son  que  la  investigación
preliminar  (etapa  de  instrucción)  está  en  cabeza  del  juez  de  instrucción,  lo  que
evidencia  que  la  persona  encargada  de  resolver  los  actos  jurisdiccionales  es  la  que
investiga,  por  ello,  puede  decirse  que  es  un  proceso,  al  menos  en  esta  etapa,
inquisitivo.

En la etapa de juicio, que se desarrolla con un debate oral y público presidido por el
tribunal —en las causas criminales(5)—,  si  bien  se  acerca  a  un  proceso  acusatorio,
mantiene  vestigios  del  proceso  inquisitivo,  ello  toda  vez  que  el  tribunal  posee  en  la
etapa de juicio la facultad de ordenar la producción de prueba y hasta la realización
de una instrucción suplementaria (conf. arts. 356 y 357, CPPN, según ley 23.984), y
en el debate puede interrogar a los testigos (art. 389, CPPN, conf. ley 23.984).

Sin perjuicio de lo expuesto, es el fiscal el que toma las riendas de la acusación, y
lo más relevante es que en ausencia de acusación el Tribunal pierde jurisdicción y se
ve impedido de dictar una sentencia condenatoria.

Debe  decirse  que  en  este  procedimiento,  luego  del  dictado  de  varios  fallos  de  la
CSJN  de  gran  relevancia,  como  lo  fueron  "Tarifeño"(6), "Quiroga"(7),  "Mostaccio"(8),
entre otros, se interpretó que la acusación es imprescindible para habilitar el dictado
de actos jurisdiccionales.

Más allá de todas las críticas —entre otras las explicadas anteriormente— que se le
pueden  efectuar  al  Código  Procesal  Penal  puesto  en  vigencia  por  la  ley  23.984,  lo
determinante  es  que,  por  el  principio  ne  procedat  iudex  ex  officio,  es  necesaria  la
intervención  del  fiscal  para  habilitar  la  jurisdicción  del  tribunal,  y  en  ausencia  de
acusación el órgano judicial no posee potestad jurisdiccional(9).

En definitiva, el procedimiento instaurado mediante el dictado de la ley 23.984,  es
un sistema inquisitivo reformado(10), en el cual si bien no se consigue que el órgano
judicial  se  mantenga  como  tercero  imparcial  limitado  al  dictado  de  los  actos
jurisdiccionales,  sí  se  logra  que  el  juez  no  pueda  investigar  oficiosamente  (ne
procedat iudex ex officio), así como que en caso de ausencia de acusación, el juez no
pueda avanzar en la etapa intermedia y se vea impedido de dictar una condena luego
de  celebrado  el  debate  (ver  fallos  de  la  CSJN  citados  anteriormente:  "Tarifeño"  y
"Quiroga").
8.1.3. Ley 27.063

Con  la  aprobación  de  la  ley  27.063,  sancionada  el  4/12/2014  —promulgada  el
9/12/2014 y publicada en el BO el 10/12/2014— se establece un sistema acusatorio
en  el  cual  la  función  de  acusar  se  encuentra  en  una  persona  distinta  del  órgano
jurisdiccional(11).

En este procedimiento instaurado por la ley 27.063 se respeta la garantía del juez
imparcial,  y  se  otorga  definitivamente  al  Ministerio  Público  Fiscal  la  función  de
investigar, producir prueba y acusar en forma independiente del juzgador.

Tenemos al juez como sujeto imparcial, no contaminado con la investigación —no la
dirige  y  no  puede  de  oficio  incorporar  prueba  alguna(12)—  y  sólo  limitado,  ante  los
pedidos puntuales que se le realicen, al dictado de actos jurisdiccionales.

La  transición  señalada  desde  el  sistema  inquisitivo  instaurado  por  ley  2372,
pasando  por  el  sistema  inquisitivo  reformado  o  "proceso  mixto",  vigente  por  ley
23.984,  hasta  llegar  al  proceso  acusatorio  establecido  en  la  ley  27.063  es  para
festejar.  "La  separación  de  juez  y  acusación  es  el  más  importante  de  todos  los
elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y
lógico de todos los demás"(13).

En este punto, debe considerarse un acierto del legislador la sanción de este nuevo
Código  de  procedimientos  en  materia  penal,  toda  vez  que  introduce  el  proceso
acusatorio otorgando al Ministerio Público Fiscal las facultades que le son propias y
preserva  la  investidura  del  juez,  como  sujeto  imparcial,  al  dictado  de  los  actos  de
naturaleza jurisdiccional para el caso que así se lo requieran.

8.2. INTRODUCCIÓN

En  la  reforma  constitucional  llevada  a  cabo  en  el  año  1994  se  incorporó  el
Ministerio  Público  al  texto  constitucional  en  la  sección  IV  del  título  I,  dedicado  al
gobierno  federal,  y  dentro  de  su  segunda  parte,  referida  a  las  autoridades  de  la
Nación, demostrando con ello que no forma parte de ninguno de los otros poderes del
Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).

El  Ministerio  Público  se  encuentra  definido  en  el  art.  120  de  la  Constitución
Nacional,  en  cuanto  dispone:  "El  Ministerio  Público  es  un  órgano  independiente  con
autonomía  funcional  y  autarquía  financiera,  que  tiene  por  función  promover  la
actuación  de  la  justicia  en  defensa  de  la  legalidad,  de  los  intereses  generales  de  la
sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado
por  un  procurador  general  de  la  Nación  y  un  defensor  general  de  la  Nación  y  los
demás  miembros  que  la  ley  establezca.  Sus  miembros  gozan  de  inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones".

La  ley  orgánica  del  Ministerio  Público  Fiscal  fue  sancionada  el  11/3/1998,  bajo  el
número 24.946. Mediante esta norma se regula la organización y funciones atinentes
a este órgano independiente(14).

8.2.1. Órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera

Se  estableció  al  Ministerio  Público  como  un  órgano  independiente  del  Poder
Judicial, del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, tal como se encuentra regulado,
es un cuarto poder o un órgano extrapoder.

En  cuanto  a  la  autonomía  funcional  y  autarquía  financiera,  debe  decirse  que  el
Ministerio  Público  está  compuesto  por  el  Ministerio  Público  Fiscal  (MPF)  y  el
Ministerio Público de la Defensa (MPD), siendo el jefe máximo del MPF el procurador
general de la Nación, quien tiene a su cargo el gobierno y la administración general y
financiera del Ministerio Público junto al jefe del MPD (defensor general de la Nación).

A los efectos de asegurar su autarquía financiera, el Ministerio Público cuenta con
crédito  presupuestario  propio  atendido  con  cargo  a  rentas  generales  y  con  recursos
específicos, a tal efecto el procurador general de la Nación y el defensor general de la
Nación,  elaboran  el  proyecto  de  presupuesto  y  lo  remiten  al  Congreso  para  su
consideración por intermedio del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos
(conf. art. 22, ley 24.946).

8.2.2. Función del Ministerio Público

El  Ministerio  Público  debe  promover  la  actuación  de  la  justicia  en  defensa  de  la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

En los delitos de acción pública (art. 71, Cód. Penal), siempre que no dependa de
instancia privada (art. 72, Cód. Penal), el Ministerio Público Fiscal tiene la obligación
de iniciar de oficio el proceso (ver arts. 25 y 88, CPPN, conf. ley 27.063).

Debe  tenerse  en  cuenta  que  este  deber  por  parte  del  MPF,  de  iniciar  de  oficio  el
proceso en los delitos de acción pública tiene su contracara en la norma inserta en el
art. 274 del Código Penal en cuanto dispone: "El funcionario público que, faltando a la
obligación  de  su  cargo  dejare  de  promover  la  persecución  y  represión  de  los
delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, a
menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable"(15), en
definitiva,  en  el  supuesto  que  el  MPF  no  cumpla  con  su  deber  puede  incurrir  en  el
delito de incumplimiento del deber de promover la represión.

Ahora  bien,  esta  obligación  de  promover  la  acción  de  la  justicia  tiene  su  tamiz,
porque debe efectuarse en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad, y si bien por el principio de oficialidad de la persecución penal, el MPF tiene
el  deber  en  los  delitos  de  acción  pública  de  iniciar  el  proceso  ante  la  noticia  de  un
hecho punible, el MPF debe velar por la correcta actuación de la ley penal (al explicar
el  criterio  de  objetividad  con  el  que  debe  actuar  el  MPF  veremos  que  éste  deberá
producir prueba de cargo y de descargo, y en su caso podrá requerir una decisión que
favorezca al imputado).

Lo  que  debe  remarcarse  es  que  el  MPF  no  tiene  la  obligación  de  acusar  en  todo
momento,  tiene  el  deber,  por  sobre  todo,  de  velar  por  la  legalidad,  esto  nos  plantea
dos interrogantes: el MPF, ¿es parte en el proceso o es un sujeto procesal?, rigiendo
el principio de oficialidad y legalidad el MPF, ¿puede aplicar criterios de oportunidad?,
a estos interrogantes nos avocaremos en los apartados siguientes.

8.2.2.1. El MPF, ¿es "parte" en el proceso o "sujeto procesal"?

Como  se  dijo  anteriormente  el  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conforme  ley
27.063,  es  un  proceso  acusatorio  en  el  cual  se  escinde  la  función  de  juzgar  —
reservadas  a  los  jueces—  y  la  de  investigar,  producir  prueba  y  acusar  —
protagonizada  por  el  MPF—  (art.  9º,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley
27.063).

Por  otro  lado,  en  el  Código  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  se  le
impone  al  MPF  el  deber  de  objetividad  en  el  desarrollo  de  sus  funciones  (ver  arts.
128, inc. a] y 196).

Si bien a primera vista podría llegar a pensarse que el fiscal es parte toda vez que
tiene la función de acusar y producir la prueba de cargo, un análisis riguroso nos lleva
a sostener que el fiscal no puede cumplir el rol de parte en virtud de que debe actuar
en defensa de la legalidad y en consecuencia, en su caso, peticionar en beneficio del
imputado.

Asimismo,  el  deber  de  objetividad  que  le  impone  la  normativa  procesal  (arts.  128,
inc. a] y 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063)  despeja  cualquier
duda  al  respecto,  más  si  se  tiene  en  cuenta  que  en  el  supuesto  de  pérdida  de
objetividad  el  fiscal  podrá  ser  recusado  (art.  89,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,
conf. ley 27.063).

Estas normas clarifican el asunto y permiten sostener en forma fundada que el MPF
es un sujeto procesal(16).

En este sentido, Miguel Ángel Almeyra, al referirse al MPF sostuvo: "Como titular de
la persecución penal en delitos de acción pública, debe actuar con objetividad y por
eso  es  un  funcionario  recusable,  lo  que  pone  de  manifiesto  que  no  es  propiamente
parte sino sujeto procesal"(17).

También en esta posición, Julio B. J. Maier, expuso: "Se ha dicho que el ministerio
público no es una parte del procedimiento penal, en el sentido de que haga valer en él
un interés subjetivo, propio o ajeno —del Estado—, en la actuación penal, sino, por el
contrario,  un  órgano  público  cuyo  interés  se  resume  —como  el  de  los  órganos
jurisdiccionales—  en  la  correcta  actuación  de  la  ley  penal;  él  tanto  ampara  al
ciudadano,  al  incorporar  la  prueba  de  su  inocencia  y  reclamar  una  decisión  que  lo
libere  de  la  persecución  penal,  como  le  imputa  un  hecho  punible  y  demanda  una
consecuencia  jurídica,  bajo  la  condición  procesal  de  que  se  verifique  en  el  debate
todos  los  extremos  que  condicionan  esa  consecuencia.  De  allí  se  desprende  que  el
ministerio  público  no  esté  situado  frente  al  imputado  para  inquirir  y  requerir  sólo  en
contra de él, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputación procesal que soporta y
requerir  también  a  su  favor  cuando  corresponde;  sólo  con  este  concepto  se  puede
comprender que el ministerio público deba procurar la incorporación de los elementos
que  sirvan  para  descargo  del  imputado,  tenga  la  facultad  de  requerir  el
sobreseimiento o la absolución, si el resultado del procedimiento así lo indica, y pueda
recurrir también a favor del imputado"(18).

8.2.2.2. Rigiendo el principio de oficialidad y legalidad(19) , el MPF, ¿puede aplicar
criterios de oportunidad?

Al  regir  el  principio  por  el  cual  "deberán  iniciarse  de  oficio  todas  las  acciones
penales,  con  excepción  de...  1.  Las  que  dependieren  de  instancia  privada;  2.  Las
acciones  privadas"  (art.  72,  Cód.  Penal),  el  MPF  tiene  la  obligación  de  promover  la
persecución  penal  ante  la  noticia  de  un  hecho  punible,  por  ello,  por  regla  general,
"una vez promovida la persecución penal, ella no se pueda suspender, interrumpir o
hacer cesar, sino por el modo y la forma previstos en la ley procesal (irretractabilidad)"
(20).

Ahora bien, más allá de la vigencia de los principios antes enunciados en el Código
Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, se introdujeron reglas de disponibilidad
(arts.  30  y  ss.  —dichas  reglas  son  analizadas  en  profundidad  al  tratarse  el  tema
"acción penal y reglas de disponibilidad"—).

En  tal  sentido,  el  MPF  puede  disponer  de  la  acción  penal  pública  cuando  se
apliquen criterios de oportunidad, conversión de la acción, conciliación y suspensión
del  juicio  a  prueba  (ver  arts.  30  y  ss.,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley
27.063)(21).

8.2.3. Procedimiento acusatorio

Como  se  viene  explicando,  la  ley  27.063,  en  cuanto  aprueba  el  Código  Procesal
Penal  de  la  Nación  que  se  agrega  como  anexo  I  a  dicha  ley  y  deroga  el  anterior
procedimiento instaurado por la ley 23.984, instaura un procedimiento acusatorio en el
cual la investigación queda a cargo del Ministerio Público Fiscal(22).

Con la sanción del nuevo Código se separan las funciones de acusador y juzgador,
respetando un sistema acusatorio, y se le impone al Ministerio Publico Fiscal el deber
de investigar los delitos y la promoción de la acción penal pública contra los autores y
participes.

"...la figura del fiscal está ligada desde su nacimiento al principio acusatorio, según
el  cual  no  puede  haber  juicio  sin  acusación.  Antiguamente,  en  el  sistema  llamado
'acusatorio puro' no podía haber juicio sin la acusación del damnificado, de la víctima.
En  la  medida  en  que  el  sistema  acusatorio  ingresa  en  un  contexto  de  mayor
'estabilidad',  el  fiscal  va  a  ocupar  el  lugar  de  la  víctima;  lo  hace  claro  está,  con
características muy particulares: lo hace como funcionario del Estado"(23).

8.3. LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO Nº 24.946
 Si bien es de esperar la modificación de la ley 24.946 o directamente su derogación
y el dictado de una nueva ley, ello en atención a que en diferentes normas del Código
Procesal  Penal,  conf.  ley  27.063,  se  hace  alusión  a  "conforme  lo  establezca  la  Ley
Orgánica del Ministerio Público" (arts. 66, 80, 213), lo cierto es que la ley 24.946  se
encuentra  vigente  y  es  plenamente  operativa,  por  ello  es  necesario  efectuar  las
siguientes disquisiciones:

El Ministerio Público Fiscal se encuentra encabezado por el procurador general de
la Nación quien tiene a su cargo "...diseñar la política criminal y de persecución penal
del Ministerio Público Fiscal" (conf. art. 33, inc. 5º, acápite e], ley 24.946)(24),  en  tal
sentido  el  procurador  general  podrá  "Disponer  por  sí  o  mediante  instrucciones
generales  a  los  integrantes  del  Ministerio  Publico  Fiscal,  la  adopción  de  todas  las
medidas  que  sean  necesarias  y  conducentes  para  poner  en  ejercicio  las  funciones
enunciadas en esta ley, y ejercer las demás atribuciones que le confieren las leyes y
los reglamentos..." (art. 33, inc. d], ley 23.984).

8.3.1. Principio de unidad

Uno  de  los  principios  que  rige  al  Ministerio  Público  Fiscal  es  el  de  unidad,  por  el
cual  es  indiferente  que  intervenga  uno  u  otro  órgano  del  Ministerio,  no  rige  aquí  el
principio de fiscal natural (art. 1º, ley 23.984)(25).

En  este  sentido,  Julio  C.  Báez  y  Guido  Aguirre,  sostuvieron:  "La  posibilidad  que
brinda  la  propia  ley  orgánica  del  Ministerio  Público  Fiscal  de  actuar  de  manera
colectiva,  alternada,  sucesiva  o  simultánea  de  diversos  fiscales  en  uno  o  varios
asuntos  definidos  ha  relativizado  el  principio  de  'fiscal  natural'  cediendo  ante  los  de
dependencia o subordinación jerárquica"(26).

Haciendo referencia al MPF, Alberto Binder, señaló: "...actúa como un todo frente a
la sociedad y frente a la judicatura— ... se trata de una institución que sólo cuenta con
mecanismos administrativos internos de distribución del trabajo"(27).

8.3.2. Principio jerárquico

Rige, por otro lado, un principio jerárquico por el cual los superiores gravitan sobre
la labor de los inferiores, pudiendo dar instrucciones de cómo ejercer una acción o un
recurso.

"Estos  contenidos  pueden  generar  responsabilidades  porque  existe  un  deber  de

obediencia. En este sentido, una buena solución es aquella que establece el deber de
obediencia del fiscal inferior respecto del fiscal superior, pero se establece también la
posibilidad de que el subordinado en disidencia deje constancia de su opinión"(28).

"Cuando  un  magistrado  actúe  en  cumplimiento  de  instrucciones  emanadas  del
Procurador  o  del  Defensor  General  de  la  Nación,  podrá  dejar  a  salvo  su  opinión
personal.  El  integrante  del  Ministerio  Público  que  recibiere  una  instrucción  que
considere  contraria  a  la  ley,  pondrá  en  conocimiento  del  Procurador  o  del  Defensor
General —según sea el caso—, su criterio disidente, mediante un informe fundado..."
(art. 31, ley 24.946).

8.3.3. Inmunidad

El art. 14, párr. 2º, ley 24.946, exime del arresto a sus miembros salvo sorpresa de
flagrancia. Este privilegio permite a los magistrados del Ministerio Público ejercer sus
funciones eficientemente y sin intromisiones.

8.3.4. Independencia

Está claro luego de la reforma constitucional del año 1994 que el Ministerio Público
es un órgano independiente de los demás poderes del Estado.

Sin perjuicio de la independencia señalada, conforme a la manda constitucional, el
Ministerio  Público  deberá  ejercer  sus  funciones  "...en  coordinación  con  las  demás
autoridades de la República" (art. 120, CN).

En este sentido, la norma inserta en el art. 27 de la ley 24.946 establece que "...el
Poder  Ejecutivo  por  intermedio  del  Ministro  correspondiente,  podrá  dirigirse  al
Procurador o al Defensor General de la Nación, según el caso, a fin de proponerles la
emisión de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer más
efectiva  la  defensa  de  la  causa  pública,  la  persecución  penal  y  la  protección  de  los
incapaces, inhabilitados, pobres y ausentes".
8.3.5. Remoción

El  Procurador  General  de  la  Nación  sólo  puede  ser  removido  por  las  causales  y
mediante  el  procedimiento  de  juicio  político  (arts.  53  y  59,  CN)  y  los  demás
integrantes  del  MPF  podrán  ser  removidos  de  sus  cargos  por  el  Tribunal  de
Enjuiciamiento previsto por la ley 24.946, por las causales de mal desempeño, grave
negligencia  o  por  la  comisión  de  delitos  dolosos  de  cualquier  especie  (conf.  art.  18,
ley 24.946).

8.4. INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y LA PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA CONTRA LOS
AUTORES Y PARTÍCIPES

En  el  procedimiento  instaurado  por  la  ley  27.063,  la  investigación  y  promoción  de
los delitos de acción penal pública queda en cabeza del fiscal(29).

En este sentido, la norma inserta en el art. 88, Cód. Procesal Penal de la Nación,
conf.  ley  24.946,  dispone:  "El  Ministerio  Público  Fiscal  tiene  a  su  cargo  la
investigación  de  los  delitos  y  la  promoción  de  la  acción  penal  pública  contra  los
autores y partícipes...".

Es  el  fiscal  quien  lleva  adelante  la  investigación,  y  para  ello  cuenta  con  amplias
facultades. Es evidente, conforme a todo lo que se viene explicando, que el fiscal no
podrá  ordenar  actos  jurisdiccionales,  por  ello  cuando  considere  necesario  el  dictado
de una resolución judicial deberá requerirla en forma motivada al juez .

Lo novedoso e importante es que la dirección del proceso se encuentra a cargo del
fiscal(30)y el juez se mantiene como tercero imparcial reservado y limitado a resolver
los pedidos que se le formulen(31).

8.5. EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL DEBE ACTUAR CON CRITERIO OBJETIVO

Ver arts. 128, inc. a), y 196, Cód. Procesal Penal según ley 27.063.
 En  buena  hora  en  el  nuevo  Código  Procesal  Penal  se  ha  incorporado  el  principio
por el cual el fiscal debe actuar con criterio objetivo.

En  este  sentido,  la  norma  inserta  en  el  art.  196,  Cód.  Procesal  Penal,  conf.  ley
27.063,  dispone:  "El  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  dirigirá  la
investigación  preparatoria  con  un  criterio  objetivo,  procurando  recoger  con  celeridad
los elementos de cargo o de descargo que resulten útiles para averiguar la verdad".

Asimismo,  al  momento  de  regularse  las  reglas  sobre  la  prueba  se  dispone  "...la
recolección  de  los  elementos  de  prueba  estará  a  cargo  del  representante  del
Ministerio Público Fiscal que actuará bajo los principios de objetividad y buena fe..."
(inc. a] del art. 128, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).

El principio de objetividad es una derivación de lo estipulado en el art. 120, CN, en
cuanto establece que el Ministerio Público "...tiene por función promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad...".

El MPF es un órgano cuyo interés debe ser la correcta actuación de la ley penal; "él
tanto  ampara  al  ciudadano,  al  incorporar  la  prueba  de  su  inocencia  y  reclamar  una
decisión  que  lo  libere  de  la  persecución  penal,  como  le  imputa  un  hecho  punible  y
demanda una consecuencia jurídica, bajo la condición procesal de que se verifique en
el debate todos los extremos que condicionan esa consecuencia"(32).

"El  deber  de  'objetividad'  del  fiscal  impone  a  éste  —considerado  entonces  como
'sujeto' o 'interviniente' del proceso, antes que como una 'parte' en sentido estricto—
la  obligación  jurídica  de  proceder  tanto  en  contra  como  a  favor  del  imputado,
extendiendo  así  su  investigación  a  las  circunstancias  tanto  de  cargo  como  de
descargo. Ello así puesto que, se afirma, 'el deber del acusador público no reside en
verificar [el] hecho punible, sino, antes bien, en investigar la verdad objetiva acerca de
la  hipótesis  delictual  objeto  del  procedimiento,  tanto  en  perjuicio  como  a  favor  del
imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal'"(33).

8.6. TIENE LA CARGA DE LA PRUEBA

Conforme  a  lo  que  dispone  la  norma  inserta  en  el  art.  128,  inc.  a),  Cód.  Procesal
Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  el  MPF  tiene  a  su  cargo  la  recolección  de  los
medios de prueba, debiendo actuar bajo los principios de objetividad y buena fe.

Como  principio  general,  debe  reiterarse  que,  al  encontrarse  la  investigación
preparatoria a cargo del fiscal (ver art. 9º, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley
27.063), este último debe producir con criterio objetivo todas las diligencias de cargo o
de descargo que resulten útiles para averiguar la verdad con la limitación de no poder
realizar  actos  jurisdiccionales  (art.  196,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley
27.063).

En  todo  momento  en  que  el  fiscal  considere  necesario  realizar  un  acto
jurisdiccional, así deberá requerírselo al juez en forma fundada, y el juez como tercero
imparcial decidirá la procedibilidad de lo requerido.

El fiscal debe actuar bajo los principios de objetividad y buena fe, en tal sentido la
norma  inserta  en  el  art.  196,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  le
impone producir tanto la prueba de cargo como de descargo para averiguar la verdad.

En este sentido, Nicolás Guzmán, sostuvo: "...el principio de objetividad impone que
todas las medidas sugeridas por el imputado en su defensa sean producidas, y que
su  denegatoria  por  'inútil'  o  'impertinente'  sea,  prácticamente,  un  recurso  al  que  el
fiscal  sólo  pueda  echar  mano  en  casos  extremos,  en  los  que  con  toda  claridad  la
sugerencia no guarde relación con el objeto del proceso. Ante la mínima duda, y esto
es lo importante, el espíritu de objetividad (es decir, de autocrítica) debe primar"(34).

Siguiendo la premisa por la cual el fiscal es el que tiene la facultad acusatoria, en el
art.  88,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  se  establece  que  al
representante  del  MPF  "..Le  corresponde  la  carga  de  la  prueba  y  debe  probar  en  el
juicio oral y público los hechos que fundan su acusación...", ello toda vez que el juez
se va a mantener como tercero imparcial(35).

En  tal  sentido,  si  el  acusador  no  produce  prueba  de  cargo  o  si  la  misma  es
insuficiente  para  fundar  su  acusación,  el  juez  no  podrá  suplir  tal  deficiencia(36)y  la
consecuencia necesaria será la absolución.

8.7. OBLIGACIÓN DE MOTIVAR SUS REQUERIMIENTOS Y RESOLUCIONES

Tal como lo establece la norma inserta en el primer párrafo in fine del art. 88, Cód.
Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  el  MPF  "..Tiene  la  obligación  de
motivar sus requerimientos y resoluciones".

El  sistema  republicano  de  gobierno  adoptado  por  el  constituyente  (art.  1º,  CN)
obliga  a  que  los  actos  emanados  de  cualquier  órgano  del  Estado  sean  dados  a
conocer para permitir su control.

En  este  sentido,  la  obligación  impuesta  al  fiscal  de  motivar  sus  requerimientos  y
resoluciones viabiliza el control de sus actos, permitiendo la revisión.
 La  motivación  es  una  garantía  de  justicia  que  obliga,  en  este  caso  al  fiscal,  a
exteriorizar  la  justificación  racional  de  determinado  requerimiento  o  resolución.  El
fiscal  debe  explicar  por  escrito  las  razones  que  justifican  el  dictado  de  determinado
requerimiento o resolución(37).

"Es  condición  primaria  para  la  validez  de  los  dictámenes  fiscales  la  exigencia  que
ellos se formulen en forma motivada. Esta exigencia, comporta tanto una garantía en
beneficio de los eventuales acusados como para el propio Estado en cuanto cimenta
una recta administración de justicia"(38).

Si el requerimiento o resolución dictada por el fiscal careciera de motivación o ésta
fuera  aparente,  quedaría  habilitada  la  posibilidad  de  plantear  la  nulidad  del  acto
cuestionado. No tendría ningún sentido la obligación impuesta al fiscal de motivar sus
requerimientos  y  resoluciones  si  en  caso  de  incumplir  la  manda  legal  ninguna
consecuencia se produciría.

Por  otro  lado,  en  caso  de  vislumbrarse  en  los  fundamentos  del  requerimiento  una
pérdida  de  objetividad  o  una  arbitrariedad  manifiesta,  quedaría  habilitada  la
posibilidad de plantear la recusación del fiscal cuestionado y pedir la nulidad del acto.

8.8. DEBER DE COLABORAR CON LOS REQUERIMIENTOS DEL MPF

Con la finalidad de que el MPF pueda cumplir con la carga de dirigir la investigación
preparatoria(39), la norma inserta en el párr. 2º del art. 88, Cód. Procesal Penal de la
Nación,  conf.  ley  27.063,  dispone  que  todas  las  dependencias  públicas  estatales
están  obligadas  a  proporcionar  colaboración  pronta,  eficaz  y  completa  a  los
requerimientos  que  formule  el  representante  del  MPF  en  cumplimiento  de  sus
funciones,  bajo  apercibimiento  de  incurrir  el  desobediente  en  las  responsabilidades
previstas en la ley.

La norma descripta se relaciona y complementa con la establecida en el art. 26 de
la  ley  orgánica  del  Ministerio  Público  (ley  24.946),  en  tanto  dispone  que  sus
integrantes "...en cualquiera de sus niveles, podrán —para el mejor cumplimiento de
sus  funciones—  requerir  informes  a  los  organismos  nacionales,  provinciales,
comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, así
como recabar la colaboración de las autoridades policiales, para realizar diligencias y
citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaración testimonial. Los
organismos  policiales  y  de  seguridad  deberán  prestar  la  colaboración  que  les  sea
requerida,  adecuándose  a  las  directivas  impartidas  por  los  miembros  del  Ministerio
Público y destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance..." (art.
26, ley 24.946).
Tal como se viene sosteniendo, el representante del MPF tiene a su cargo y dirige
 Tal como se viene sosteniendo, el representante del MPF tiene a su cargo y dirige
la  investigación  preparatoria,  dentro  de  ese  marco  de  actuación  las  normas  antes
citadas (arts. 88, 2º párr., Cód. Procesal Penal de la Nación conf. ley 27.063 y 26, ley
24.946) le confieren amplias facultades para requerir la colaboración de dependencias
públicas estatales, organismos privados y particulares.

Esta  facultad  de  requerir  colaboración  sólo  se  encuentra  limitada  cuando  es
necesario el dictado de un acto jurisdiccional, ello toda vez que los representantes del
MPF no pueden realizar actos propiamente jurisdiccionales(40), en dichos supuestos
el fiscal deberá requerir la medida al juez.

8.9. DISTRIBUCIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MPF. DEBER DE ESPECIALIZACIÓN

En  el  art.  88,  párr.  3º,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  se
establece que la distribución de las funciones de los miembros del Ministerio Público
Fiscal se realizará de conformidad a las normas que regulan su ejercicio, procurando
la  especialización  de  la  investigación  y  persecución  penal  mediante  fiscalías
temáticas que tendrán a su cargo las causas que se correspondan a su materia.

Debe decirse que la ley 24.946 —Ley  Orgánica  del  Ministerio  Público—  establece

los  principios  que  rigen  la  actividad  fiscal(41),  en  ese  marco  regulatorio  se  dispone
que el procurador general de la Nación, como jefe máximo del MPF, tiene la atribución
de  "dictar  los  reglamentos  e  instrucciones  generales  para  establecer  una  adecuada
distribución del trabajo entre sus integrantes; sus respectivas atribuciones y deberes;
y supervisar su cumplimiento" (art. 33, inc. ll, ley 24.946).

Asimismo, el procurador general de la Nación es el encargado de diseñar la política
criminal y de persecución penal del MPF (art. 33, inc. e], ley 24.946).

Es importante destacar que el citado funcionario, al momento de diseñar la política
criminal y dictar reglamentos e instrucciones generales para establecer la distribución
del  trabajo  dentro  del  MPF,  deberá  procurar  la  especialización  de  la  investigación  y
persecución  penal  mediante  fiscalías  temáticas  que  tendrán  a  su  cargo  las  causas
que se correspondan a su materia(42).

Con esta política se tiende a especializar a las distintas fiscalías de acuerdo con su
materia  de  actuación  logrando  con  ello  una  mayor  eficiencia  del  MPF  en  el
cumplimiento de sus funciones.
 8.10. INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN

En el art. 89 del Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, se establece:
"El  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  se  inhibirá  y  podrá  ser  recusado  si
existiese algún motivo serio y razonable que afecte la objetividad en su desempeño.
La  recusación  y  las  cuestiones  de  inhibición  serán  resueltas  por  el  juez  ante  el  cual
actúa el funcionario recusado o de cuya inhibición se trate".

Conforme  a  la  regulación  constitucional  del  Ministerio  Público  (art.  120,  CN),  y  tal
como  ha  sido  regulada  la  intervención  de  los  miembros  del  MPF  en  el  Código
Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, el deber de objetividad es un elemento
medular en la intervención de dichos funcionarios.

Los integrantes del MPF no deben actuar como parte en el proceso penal, al tener
como  función  promover  la  actuación  de  la  justicia  en  defensa  de  la  legalidad,  su
intervención  debe  ser  objetiva  debiendo  producir  prueba  tanto  de  cargo  como  de
descargo.

Cuando  el  fiscal  pierda  la  objetividad  reclamada  e  impuesta  por  la  norma
constitucional  (art.  120,  CN)  es  evidente  que  debe  ser  apartado  de  la  investigación
para dejar intervenir a uno nuevo que trabaje sin prejuicios.

Toda  vez  que  hemos  verificado  que  el  representante  del  MPF  debe  actuar  con
criterio  objetivo  al  recolectar  los  elementos  de  prueba  y  al  dirigir  la  investigación
preparatoria  (arts.  128,  inc.  a]  y  196,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley
27.063),  ello  nos  hace  sostener  que  el  fiscal  no  es  parte  en  el  proceso  sino  "sujeto
procesal"(43).

Con la norma inserta en el art. 89 del Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley
27.063,  se  instrumenta  el  mecanismo  para  hacer  efectiva  la  garantía  del  fiscal
objetivo,  por  ello,  cuando  exista  algún  motivo  serio  y  razonable  que  afecte  la
objetividad  en  su  desempeño,  el  representante  del  MPF  se  inhibirá  y  podrá  ser
recusado.

Podría decirse que son dos caras de una misma moneda, de un lado tenemos que
el  fiscal  debe  actuar  como  "sujeto  procesal"  con  criterio  objetivo  al  momento  de
recolectar  los  elementos  probatorios  y  dirigir  la  investigación  preparatoria,  del  otro
lado,  tenemos  que  si  el  fiscal  pierde  su  objetividad  como  "sujeto  procesal"  deberá
inhibirse y podrá ser recusado.

Este deber de objetividad exigido al fiscal y la posibilidad de recusarlo si pierde su
objetividad es sumamente importante, toda vez que contribuye a alcanzar un proceso
más  equilibrado  e  impide  que  el  encargado  de  dirigir  la  investigación  se  maneje  en
forma antojadiza y por lo tanto arbitraria.

Es común observar que el encargado de la investigación una vez que adopta una
hipótesis  del  hecho  cierra  los  caminos  a  otras  variantes  propuestas  por  las  partes,
impidiendo  la  producción  de  prueba  al  respecto,  por  ello  este  mecanismo  es  un
resguardo ante la pérdida de objetividad del fiscal(44).

8.10.1. Garantía de objetividad

Con los institutos de la inhibición(45)y la recusación(46)se busca, nada más ni nada
menos, que garantizar la objetividad del fiscal.

La inhibición se produce cuando es el propio fiscal quien provoca su apartamiento;
la recusación es un procedimiento por el cual las partes del proceso pueden solicitar
el  apartamiento  del  fiscal  del  conocimiento  del  proceso  cuando  exista  algún  motivo
serio y razonable que afecte su objetividad.

Si  bien  esta  cuestión  —inhibición  y  recusación  del  fiscal—  no  es  novedosa,  y  no
hace  más  que  reconocer  lo  dispuesto  en  la  norma  inserta  en  el  art.  10  de  la  ley
24.946, en cuanto señala: "Los integrantes del Ministerio Público podrán excusarse o
ser  recusados  por  las  causales  que  —a  su  respecto—  prevean  las  normas
procesales",  es  importante  que  el  legislador  haya  incluido  en  el  código  de  rito  la
reglamentación de lo previsto en la ley orgánica del Ministerio Público, a fin de hacer
operativa la posibilidad de recusar al miembro del MPF que se encuentre afectado en
su objetividad.

8.10.2. Trámite de la recusación y de la inhibición

En  cuanto  al  trámite  de  la  recusación  y  de  la  inhibición,  en  la  norma  inserta  en  el
art. 89, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, no establece la forma en
la cual se debe proceder, sólo se dispone que serán resueltas por el juez ante el cual
actúa el funcionario recusado o de cuya inhibición se trate.

Por  ello  entendemos  que  los  planteos  al  respecto  tendrían  que  ser  aceptados  sin
aplicar  formalidades  sacramentales  que  restrinjan  el  derecho  a  apartar  al  fiscal  que
perdió objetividad en su desempeño.

Bastará con la indicación de los motivos y las pruebas en que se funda en el caso
de la recusación, y en el supuesto de inhibición que el fiscal por resolución fundada
brinde los motivos por los cuales se inhibe.
 8.11. COROLARIO

Luego de analizar el procedimiento penal instaurado por ley 27.063, en cuanto a la
intervención del Ministerio Público Fiscal, arribamos a las siguientes conclusiones:

• Consideramos un avance positivo la introducción del proceso acusatorio, ello, toda
vez que otorga al MPF la función de dirigir la investigación preparatoria (art. 196, Cód.
Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063) y le impone la carga de la prueba (arts.
88 y 128, inc. a], Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063), manteniendo al
juez como tercero imparcial(47)(a quien le queda expresamente prohibido incorporar
prueba de oficio (art. 128, inc. c], Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063),
e interrogar a los testigos (art. 264, 2º párr., Cód. Procesal Penal de la Nación, conf.
ley 27.063).

Preserva  la  investidura  del  juez,  como  sujeto  imparcial,  al  dictado  de  los  actos  de
naturaleza jurisdiccional para el caso que así se lo requieran.

• Se reglamenta el deber de objetividad con el que debe proceder el MPF (arts. 128,
inc.  a]  y  196,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063),  derivación  de  lo
estipulado en el art. 120,  CN,  en  cuanto  establece  que  el  Ministerio  Público  "...tiene
por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad...").

• Como consecuencia del deber de objetividad que le impone la normativa procesal
al MPF (arts. 128, inc. a] y 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063)
surge  que  los  representante  del  MPF  deben  actuar  como  sujetos  procesales  y  no
como "parte".

Al  tener  como  función  promover  la  actuación  de  la  justicia  en  defensa  de  la
legalidad, su intervención debe ser objetiva debiendo producir prueba tanto de cargo
como de descargo y peticionar, si corresponde, a favor del imputado(48).

• Se reglamenta la norma inserta en el art. 10 de la ley 24.946,  en  cuanto  señala:

"Los  integrantes  del  Ministerio  Público  podrán  excusarse  o  ser  recusados  por  las
causales que —a su respecto— prevean las normas procesales". Es importante que
el legislador haya incluido en el código de rito la instrumentación de lo previsto en la
ley orgánica del ministerio público, a fin de hacer operativa la posibilidad de recusar al
miembro del MPF que se encuentre afectado en su objetividad (art. 89, Cód. Procesal
Penal de la Nación, conf. ley 27.063).

• Se le impone al fiscal la obligación de motivar sus resoluciones y requerimientos
permitiendo el control de los actos del representante del MPF (art. 88, Cód. Procesal
Penal de la Nación, conf. ley 27.063).
 En  definitiva,  más  allá  de  lo  que  suceda  cuando  empiece  a  funcionar  el
procedimiento  penal  instaurado  por  ley  27.063,  las  modificaciones  introducidas  en
cuanto a la intervención del Ministerio Público Fiscal son alentadoras.

(1)Art.  195,  Procedimiento  Penal  (conf.  ley  2372):  "La  instrucción  del  sumario  corresponde  a  los
Jueces a quienes competa el juzgamiento de los delitos que le sirven de objeto...".

(2)Art. 180, Procedimiento  Penal  (conf.  ley  2372):  "El  sumario  es  secreto  durante  los  primeros  diez
días  corridos  desde  su  iniciación,  o  desde  su  recepción  en  el  Juzgado,  si  se  tratare  de  actuaciones
formadas por las autoridades encargadas de la prevención, al cabo de los cuales dejará de serlo para
las partes legítimamente constituidas; salvo que el Juez, si lo considera conveniente para el éxito de la
investigación,  y  consignando  la  razón  que  lo  motiva,  decretara  la  prórroga  del  secreto  o  su
reimplantación  posterior,  por  períodos  sucesivos  de  diez  días  corridos.  Asimismo,  el  Juez  podrá
disponer  la  cesación  del  secreto,  en  cualquier  momento.  Estas  disposiciones  sobre  prórroga,
reimplantación o cesación del secreto, no serán apelables. Durante la formación del sumario, no habrá
debates  ni  defensas  pero  las  partes  podrán  hacer  las  indicaciones  y  proponer  las  diligencias  que
juzguen  convenientes,  y  el  Juez  deberá  decretarlas,  siempre  que  las  repute  conducentes  al
esclarecimiento  de  los  hechos.  La  negativa  del  Juez  no  dará  lugar  a  recurso  alguno,  debiendo,  sin
embargo, hacerse constar en el proceso, a los efectos que ulteriormente correspondan".

(3)ROXIN,  CLAUS,  Derecho  procesal  penal,  1ª  ed.,  2ª  reimpr.,  traducción  de  la  25ª  ed.  alemana  de
Gabriela  E.  Córdoba  y  Daniel  R.  Pastor,  revisada  por  Julio  B.  J.  Maier,  Editores  del  Puerto,  Buenos
Aires, 2003, p. 86.

(4)"La  característica  fundamental  del  enjuiciamiento  acusatorio  reside  en  la  división  de  los  poderes
ejercidos  en  el  proceso,  por  un  lado,  el  acusador,  quien  persigue  penalmente  y  ejerce  el  poder
requirente,  por  el  otro,  el  imputado  quien  puede  resistir  la  imputación,  ejerciendo  el  derecho  de
defenderse,  y,  finalmente,  el  tribunal,  que  tiene  en  sus  manos  el  poder  de  decidir"(M AIER,  J ULIO  B.  J.,
Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, 2ª ed., 3ª reimpr., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004,
p. 444).

(5)En las causas correccionales —delitos reprimidos con pena no privativa de la libertad o reprimidos
con pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de tres años— es el juez correccional el que
tiene a su cargo el dictado de la sentencia luego de celebrado el juicio oral.

(6)Fallo dictado por la CSJN el 29/12/1989, publicado en LA LEY, 1995­B, 32, "3º. Que esta Corte tiene
dicho  reiteradamente  que  en  materia  criminal  la  garantía  consagrada  por  el  art. 18  de  la  Constitución
Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa,
prueba  y  sentencia  dictada  por  los  jueces  naturales  (Fallos:  125:10;  127:36;  189:34;  308:1557,  entre
muchos otros). 4º. Que en el sub lite no han sido respetadas esas formas, en la medida en que se ha
dictado sentencia condenatoria sin que mediase acusación. En efecto, dispuesta la elevación a juicio,
durante  el  debate  el  fiscal  solicitó  la  libre  absolución  del  sujeto  pasivo  del  proceso  y,  pese  a  ello,  el
tribunal de juicio emitió la sentencia recurrida, por lo que corresponde decretar su nulidad y la de estas
actuaciones posteriores que son consecuencia de ese acto inválido. Por ello, se resuelve: declarar la
nulidad del fallo de fs. 512/532 y de los actos procesales dictados en su consecuencia (...).— Enrique S.
Petracchi.— Augusto C. Belluscio.— Jorge A. Bacqué".

(7)Fallo dictado por la CSJN el 23/12/2004, publicado en LA LEY, 2005­B, 160, "38. (...) la necesidad
de  asegurar  la  independencia  funcional  del  Ministerio  Público  Fiscal  consagrada  en  el  art.  120  de  la
Constitución  Nacional  impone  declarar  la  inconstitucionalidad  del  art.  348,  segundo  párrafo,  primera
alternativa, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza a la cámara de apelaciones, en
los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e
instruir al que designe el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a juicio.— Enrique S. Petracchi.
— Augusto C. Belluscio (en disidencia).— Carlos S. Fayt (según su voto).— Antonio Boggiano (según
su voto).— Juan C. Maqueda (según su voto).— E. Raúl Zaffaroni (según su voto).— Elena I. Highton
de Nolasco".

(8)Fallo  dictado  por  la  CSJN  el  17/2/2004,  publicado  en  DJ,  2004­2­20,  "La  imposición  de  condena
transgrede  las  garantías  constitucionales  de  la  defensa  en  juicio  y  el  debido  proceso  —art.  18,
Constitución Nacional— si el fiscal, durante el debate, solicitó la absolución del imputado, pues no se
respetan las formas esenciales del juicio —acusación, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los
jueces  naturales—  (del  voto  de  la  mayoría,  según  la  doctrina  sentada  en  la  causa  'Cáseres',  La  Ley,
1998­B, 387)".

(9)A modo de ejemplo: la etapa de instrucción es iniciada por el requerimiento fiscal de instrucción —
art.195, Cód. Procesal Penal de la Nación conf. ley 23.984—. Para que la causa pueda ser elevada a
juicio  es  necesario  que  el  fiscal  requiera  la  elevación  a  juicio  (conf.  fallo  "Quiroga"  de  la  CSJN  citado
anteriormente):  para  habilitar  al  tribunal  a  dictar  una  sentencia  condenatoria  se  requiere  de  acusación
fiscal  en  el  debate  y/o  la  acusación  del  querellante  —ver  fallos  CSJN:  "Mostaccio"  antes  citado  y
"Santillán", LA LEY, 1998­E, 432—, etcétera.

(10)Este modelo de procedimiento en el que la fase de instrucción es predominantemente inquisitiva,
la fase de debate predominantemente acusatoria, y dominado en ambas fases por el principio de la libre
convicción del juez­inquisidor, es denominado por Luigi Ferrajoli como "proceso mixto". Ferrajoli es muy
crítico  de  este  modelo,  sosteniendo:  "Se  comprende  que  tal  'monstruo,  nacido  del  acoplamiento  del
proceso inquisitivo y del acusatorio', ha sumado los defectos de uno y otro, comprometiendo de hecho
el  único  valor  común  a  ambos:  la  obligación  del  juez  de  decidir  iuxta  alligata  atque  probata,  que
caracteriza tanto al proceso puramente inquisitivo, donde es necesaria la prueba legal, como al proceso
acusatorio, donde el juez es pasivo frente a la actividad probatoria de las partes y está vinculado a ella"
(FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 7ª ed., traducido por Perfecto Andrés
Ibáñez y otros, Trotta, Madrid, 2005, p. 140).

(11)"Los  representantes  del  Ministerio  Público  Fiscal  no  pueden  realizar  actos  propiamente
jurisdiccionales y los jueces no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la
persecución penal" (art. 9º, CPPN, conf. ley 27.063).

(12)"...los  jueces  no  podrán  de  oficio  incorporar  prueba  alguna"  (inc.  c],  art.  128,  CPPN,  conf.  ley
27.063).

(13)FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón..., cit., p. 567.

(14)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.)  ­  BÁEZ,  J ULIO  CÉSAR  (coord.), Código  Procesal  Penal  de  la  Nación,
comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 487.

(15)"El sujeto activo de este delito es el funcionario público cuyo deber específico sea el de promover
la  persecución  o  represión  de  delincuentes.  Están  comprendidos,  por  lo  tanto,  los  funcionarios  del
Ministerio  Público.  El  hecho  consiste  en  una  omisión:  dejar  de  promover  la  persecución  y  represión"
(SOLER, SEBASTIÁN, Derecho penal argentino, t. 5, 8ª reimpr., TEA, Buenos Aires, 1978, p. 221).

(16)Ver BÁEZ, J ULIO CÉSAR, "Acerca del Ministerio Público Fiscal y de la necesidad de fundamentar sus
requerimientos", LA LEY, 2003­A, 1071.

(17)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), TELLAS, ADRIÁN R. ­ BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial y

doctrinario. Derecho procesal penal, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 241.

(18)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., ps. 581/582.

 (19)"Cuando se tratare de una acción pública, el Ministerio Público actuará de oficio. La persecución
penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida inmediatamente después de la noticia de la
comisión de un hecho punible y no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y
bajo las formas expresamente previstas en la ley" (art. 29, ley 24.946).

(20)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., p. 828, quien cita a VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO ,

Derecho procesal penal, t. II, 2a ed., Lerner, Buenos Aires, 1969, ps. 180 y ss.

(21)Por otro lado, en la ley orgánica del Ministerio Público se establece que "Los Fiscales Generales
ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única, tienen los siguientes
deberes  y  atribuciones:  a)  Promover  ante  los  tribunales  en  los  que  se  desempeñen  el  ejercicio  de  la
acción pública o continuar ante ellos la intervención que el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido en las
instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para desistirla, mediante decisión fundada" (art. 37, inc.
a],  ley  24.946),  facultando  al  fiscal  general  a  desistir  del  recurso  interpuesto  por  otro  fiscal  en  una
instancia inferior.

(22)Cabe  recordar  que  en  el  anterior  procedimiento  (conf.  ley  23.984)  el  director  de  la  etapa  de
instrucción  era  el  juez  de  instrucción,  quien  una  vez  formulado  el  requerimiento  fiscal  de  instrucción
tenía a su cargo la investigación (conf. arts. 180, 188 y 195, Cód. Procesal Penal de la Nación, según
ley 23.984), salvo los supuestos de delegación (art. 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, según ley
23.984),  en  las  causas  que  no  tengan  autor  individualizado  (art.  196  bis,  Cód.  Procesal  Penal  de  la
Nación, según ley 23.984), que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis y 170
del Código Penal, o que tramiten en forma conexa (art. 212 bis, Cód. Procesal Penal de la Nación según
ley 23.984), y en los supuestos de instrucción sumaria (art. 353 bis, Cód. Procesal Penal de la Nación,
según ley 23.984) en que la dirección de la investigación queda a cargo del Ministerio Público Fiscal.

(23)BINDER, ALBERTO  M.,  Introducción  al  derecho  procesal  penal,  2ª  ed.,  3ª  reimpr.,Ad­Hoc,  Buenos
Aires, 2004, p. 323.

(24)Debe  destacarse  que  la  norma  inserta  en  el  art.  27,  ley  23.984,  faculta  al  Poder  Ejecutivo  a
dirigirse al procurador general a fin de proponerle "...la emisión de instrucciones generales tendientes a
coordinar esfuerzos para hacer más efectiva la... persecución penal...", en este tramo la Ley Orgánica
del Ministerio Público no hace más que reglamentar lo establecido en el art. 120, CN, en cuanto dispone
que  el  Ministerio  Público  debe  promover  la  actuación  de  la  justicia  en  defensa  de  la  legalidad,  de  los
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.

(25)Ferrajoli, en una posición crítica sobre el principio de unidad sostiene: "Estos mismos principios y
el  de  obligatoriedad  de  la  acusación  que  de  ellos  se  sigue  exigen,  en  fin,  la  extensión  a  los  órganos
requirentes  de  las  mismas  garantías  de  independencia  y  de  sujeción  sólo  a  la  ley,  reservadas  a  los
órganos judiciales. También sobre este punto es necesario romper con un lugar común: la idea de que
los  órganos  de  la  acusación  deban  ser  estructurados  jerárquicamente,  e  incluso  depender  de  alguna
articulación del poder ejecutivo o legislativo, sólo por el hecho de que se encuentran situados fuera del
orden judicial. Al contrario, lo que se precisa, en garantía de la obligatoriedad de la acción penal y por
tanto de su sujeción sólo a la ley, es también la total autonomía del órgano encargado de su ejercicio,
frente a cualquier poder o condicionamiento..." (FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón..., cit., p. 570).

(26)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

cit.,  t.  I,  p.  489,  con  cita  de  BÁEZ,  J ULIO  CÉSAR,  "El  agente  fiscal:  Autonomía  y  posición  frente  a  las
'instrucciones'", LA LEY, 2004­C, 1199.

(27)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 326.

(28)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 326.

(29)Ver  supuestos  de  conversión  de  la  acción  previstos  en  la  norma  inserta  en  el  art.  33,  Cód.
Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  en  los  cuales  a  pedido  de  la  víctima  la  acción  penal
pública podrá ser convertida en acción privada en los casos previstos en la norma.

(30)"El representante del Ministerio Público Fiscal dirigirá la investigación preparatoria con un criterio
objetivo,  procurando  recoger  con  celeridad  los  elementos  de  cargo  o  de  descargo  que  resulten  útiles
para averiguar las verdad" (art. 196, Cód. Procesal Penal, conf. ley 27.063).

(31)En este sentido la norma inserta en el inc. c) del art. 128, Cód. Procesal Penal, conf. ley  27.063,
dispone "los jueces no podrán de oficio incorporar prueba alguna". Asimismo, el art. 199, Cód. Procesal
Penal,  conf.  ley  27.063,  establece  "Corresponde  al  juez  controlar  el  cumplimiento  de  los  principios  y
garantías procesales y, a petición de parte, ordenar los anticipos de prueba si correspondiera, resolver
excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa...".

(32)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., ps. 581/582.

(33)GUZMÁN, NICOLÁS, La verdad en el proceso penal: una contribución a la epistemología jurídica,  2ª
ed.  actual.  y  ampl.,  Editores  del  Puerto,  Buenos Aires,  2011,  p.  234,  quien  cita  a  M AIER,  J ULIO  B.  J.,
Derecho procesal penal.., cit. y ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, cit.

(34)GUZMÁN, NICOLÁS, La verdad en el proceso penal..., cit., p. 256.

(35)Se ha establecido con gran acierto que "...Los jueces no podrán formular preguntas" (art. 264, 2º
párr. in fine, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).

(36)El  juez  no  puede  suplir  la  deficiencia  probatoria  del  fiscal  porque  se  vería  afectada  su
imparcialidad.

(37)"...el principio de legalidad, cumplido a rajatabla, conduciría al 'principio de objetividad', esto es, 'a
la necesidad de fundar los dictámenes y la actividad de la fiscalía en criterios objetivos respecto de la
construcción de la verdad acerca del objeto procesal (el hecho punible concreto que se intenta conocer
en el procedimiento)'" (GUZMÁN, NICOLÁS, La verdad en el proceso penal..., cit., p. 236).

(38)BÁEZ, J ULIO CÉSAR, "Acerca del Ministerio Público Fiscal...", cit.

(39)Conf. art. 196, ley 27.063.

(40)Art. 9º, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063.

(41)Nos remitimos a lo explicado al comentar la ley 24.946.

(42)La Procuración General de la Nación ya viene cumpliendo con este objetivo con la creación de la
Procuraduría  de  crímenes  contra  la  humanidad  (res.  PGN  13/2008),  Procuraduría  de  criminalidad  y
lavado  de  activos  (res.  PGN  914/2012),  Procuraduría  de  narcocriminalidad  (res.  PGN  208/2013),
Procuraduría de trata y explotación de personas (res. PGN 805/2013), UFI­ Integridad sexual (res. PGN
63/2005).

(43)Si bien a primera vista podría llegar a pensarse que el fiscal es parte toda vez que tiene la función
de acusar y producir la prueba de cargo, un análisis riguroso nos lleva a sostener que no puede cumplir
el rol de parte en virtud de que debe actuar en defensa de la legalidad, y en consecuencia en su caso,
peticionar  en  beneficio  del  imputado.  Asimismo,  el  deber  de  objetividad  que  le  impone  la  normativa
procesal (arts. 128, inc. a] y 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063) despeja cualquier
duda al respecto, más si se tiene en cuenta que en el supuesto de pérdida de objetividad el fiscal podrá
ser recusado (art. 89, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).

(44)En  una  solución  contraria  a  la  aquí  propuesta  se  ha  resuelto:  "Cuando  los  funcionarios  de  los
Ministerios Públicos intervienen en el solo interés de la ley, en ejercicio de sus funciones de control de
legalidad, como ocurre con los agentes fiscales, no pueden caer en causal de recusación alguna" (STJ
La Rioja, 22/9/1999,  "Azcurra,  José  N.",  LL  Gran  Cuyo,  1999­855),  citado  en  ALMEYRA,  M IGUEL  ÁNGEL
(dir.) ­ TELLAS, ADRIÁN R. ­ BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial..., cit., t. I, p. 246.

(45)"El criterio restrictivo que rige en materia de recusaciones y excusaciones (aplicable al régimen de
separación de funcionarios del Ministerio Público por disposición del art. 61 del Cód. de Proced. Penal),
debe ceder ante razones poderosas que hacen evidente el interés social de un Fiscal de Cámara, de
ser apartado de aquellas causas en las que pueda encontrarse en la difícil coyuntura de discernir con
entera  objetividad  sobre  la  materia  de  su  competencia"  (CApel.  Reconquista,  en  pleno,  6/3/1985,
"Augusto de Dotti, Teresita M.", La Ley Online), citado en ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ TELLAS, ADRIÁN
R. ­ BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial..., cit., t. I, p. 247.

(46)"Si bien, desde el punto de vista jurídico procesal se plantea una contradicción con las causales de
recusación e inhibición previstas por el Código Procesal Penal para los miembros del Ministerio Público
Fiscal, pues pareciera exigirse también a éstos 'imparcialidad', es evidente que tales causales deben
ser  interpretadas  en  el  sentido  de  que  el  apartamiento  del  acusador  público  sólo  puede  ordenarse  en
aquellos  casos  en  que  existan  motivos  sumamente  graves  que  afecten  —en  el  caso,  se  rechazó  el
planteo  de  recusación  del  Fiscal  por  prejuzgamiento—,  no  su  imparcialidad,  sino  el  criterio  de
objetividad que deben mantener en su desempeño" (JGarantías Nº 2 Mendoza, 1/9/2009, "F. v. Infante y
otros", LL Gran Cuyo, 2010­733, La Ley Online), citado en ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ TELLAS, ADRIÁN
R. ­ BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial..., cit., t. I, p. 247.

(47)"...los  jueces  no  pueden  realizar  actos  de  investigación  o  que  impliquen  el  impulso  de  la
persecución penal..." (art. 9º, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063). "Corresponde al juez
controlar  el  cumplimiento  de  los  principios  y  garantías  procesales  y,  a  petición  de  parte,  ordenar  los
anticipos de prueba si correspondiera, resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa"
(art. 199, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).

(48)"...él tanto ampara al ciudadano, al incorporar la prueba de su inocencia y reclamar una decisión
que lo libere de la persecución penal, como le imputa un hecho punible y demanda una consecuencia
jurídica, bajo la condición procesal de que se verifique en el debate todos los extremos que condicionan
esa consecuencia. De allí se desprende que el ministerio público no esté situado frente al imputado para
inquirir y requerir sólo en contra de él, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputación procesal que
soporta  y  requerir  también  a  su  favor  cuando  corresponde;  sólo  con  este  concepto  se  puede
comprender que el ministerio público deba procurar la incorporación de los elementos que sirvan  para
descargo del imputado, tenga la facultad de requerir el sobreseimiento o la absolución, si el resultado del
procedimiento así lo indica, y pueda recurrir también a favor del imputado"(M AIER, J ULIO B. J., Derecho
procesal penal.., cit., ps. 581/582).
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 9 ­ Fuerzas de seguridad. Por Gonzalo M. Pepe Fernández Bird
Capítulo 9 ­ Fuerzas de seguridad. Por Gonzalo M. Pepe Fernández Bird
Capítulo 9 ­ Fuerzas de seguridad. Por Gonzalo M. Pepe Fernández Bird
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CAPÍTULO 9 ­ FUERZAS DE SEGURIDAD. POR GONZALO M. PEPE FERNÁNDEZ BIRD

9.1. LA POLICÍA FEDERAL ARGENTINA Y FUERZAS DE SEGURIDAD. FUNCIONES DE SEGURIDAD Y
DE INVESTIGACIÓN

La Policía Federal Argentina es una institución estatal, de carácter profesionalizado,
que  se  avoca  a  la  preservación  del  orden  y  seguridad  internos(1)a  través  de  dos
funciones(2)bien  diferenciadas:  la  de  seguridad  y  la  de  investigación(3),  también
llamada judicial(4)o judiciaria(5).  Es  una  fuerza  de  seguridad  con  función  interna,  en
oposición  a  las  fuerzas  armadas  que  tienen  en  su  misión  la  hipótesis  de  conflicto
bélico  hacia  afuera  de  las  fronteras  nacionales.  Se  trata  de  una  manifestación  del
monopolio de la violencia y los medios de coacción, término que acuñara Max Weber
a lo largo de su obra.

La  primera  de  las  funciones  tiene  una  finalidad  netamente  preventiva  dirigida  a
satisfacer  la  seguridad  pública  evitando  la  comisión  de  ilícitos.  La  institución  policial
tiene  su  origen  en  este  destino(6),  es  decir,  como  órgano  de  disuasión  destinado  a
intervenir en el momento anterior a la comisión de un ilícito. En este sentido, es una
actividad  que  siempre  está  orientada  hacia  el  futuro,  porque  el  delito  aún  no  se
cometió,  con  lo  que  su  accionar  se  dirige  a  evitar  que  se  produzca,  bien  por  su
presencia y actividad disuasiva, o bien por su intervención temprana para impedir la
producción  del  ilícito,  siendo,  por  lo  tanto,  netamente  preventiva;  de  allí  que  a  los
procesos  iniciados  en  consecuencia  de  la  función  policial  de  seguridad,  se  los  haya
denominado, históricamente, como prevención policial.

Esta intervención temprana debe ser muy limitada legalmente, dirigiéndose siempre
a  objetivos  plurales  y  no  individuales,  a  los  fines  de  salvaguardar  el  constitucional
principio de reserva. El mayor escollo constitucional que debe enfrentar el ejercicio de
la función policial, en su faz preventiva, es no avanzar sobre los actos preparatorios
del iter criminis, porque importaría aplicar medios coactivos a situaciones no punibles.
De ahí que toda actuación policial a nivel de prevención deba hacerse con medidas
generales  y  masivas,  destinadas  a  determinados  ámbitos  o  a  la  disuasión  de
determinados  delitos,  pero  nunca  avanzando  sobre  un  particular  antes  que  inicie  un
delito.  Lo  central  es  que  la  actuación  policial  en  su  aspecto  preventivo  opera  sobre
algo que aún no se produjo y será eficiente siempre y cuando evite que se produzca.

Una vez ocurrido un hecho, la acción se desarrolla en el mundo, y todo lo que se
haga  estará  destinado  a  identificar  a  los  autores  y  partícipes  del  hecho  ilícito,  así
como  los  elementos  de  prueba  que  atribuyan  responsabilidad  a  esos  sujetos;  es  el
nacimiento  de  la  función  investigativa.  Esta  tarea  es  orientada  hacia  el  pasado(7),
considerando  algunos  autores  que  se  trataría  de  un  servicio  o  función  civil,  por
oposición a militarizado(8). Tradicionalmente la policía tenía la potestad de investigar
en forma autónoma los delitos, sin embargo, esa atribución ha desaparecido con este
nuevo  Código,  quedando  sólo  en  cabeza  del  Ministerio  Público  Fiscal  la  iniciativa
propia en la investigación de los ilícitos penales.

En  este  aspecto  deben  regularse  los  límites  y  la  forma  en  que  se  produce  la
intervención  policial,  para  asegurar  la  validez  de  la  prueba  colectada  a  través  de  su
intervención y, a su vez, resguardar el correcto ejercicio de los derechos y garantías
previstos  constitucionalmente,  por  lo  que  debe  carecer  de  cualquier  tipo  de
discrecionalidad(9)imponiéndose su regulación legal.

Así,  en  cabeza  del  fiscal,  la  actuación  policial  ya  deja  de  ser  autónoma
desempeñándose  como  colaboradora  de  quien  dirige  la  investigación,  cumpliendo
tareas  específicas  que  son  indicadas  con  una  finalidad  precisa  en  cuanto  a  la
producción de un determinado elemento de prueba.

Ésta es la razón por la que en su art. 91 el Código de procedimiento establezca que
la  coordinación  con  las  fuerzas  de  seguridad  estará  a  cargo  del  Ministerio  Público
Fiscal, por lo que si bien no las subordina a éste, en la función investigativa, le otorga
la  capacidad  de  dirigirlas,  actuando  éstas  bajo  sus  órdenes(10).  Recuerda  esta
organización  lo  que  sostenía  Bauman  al  referirse  a  la  policía  alemana  cuando
afirmaba  que  "La  policía  es  un  órgano  auxiliar  de  persecución  penal  y  de
esclarecimiento,  sin  derecho  de  acusar.  Por  tanto,  todas  sus  investigaciones  deben
pasar por el filtro del ministerio público"(11).

Es  antigua  la  discusión  respecto  a  si  la  policía  debe  estar  subordinada  al  Poder
Ejecutivo,  como  actualmente  lo  está,  o  si  debe  serlo  al  Poder  Judicial.  Se  la  ha
considerado,  e  incluido,  en  algunos  códigos,  como  "organismo  de  justicia"(12),  sin
embargo,  el  nuevo  Código  no  trae  indicación  alguna  al  respecto,  limitándose  a
puntualizar, que la coordinación en la investigación estará a cargo de las instrucciones
generales que emitirá el Ministerio Público Fiscal.

Plantea Maier que la discusión no es semántica sino que se trata de "un problema
de competencia en el nivel máximo, entre los poderes del Estado"(13), toda vez que
se debate quién debe tener a su cargo una institución armada, con poder de policía, si
el  Poder  Ejecutivo(14)o  el  Poder  Judicial(15).  Con  la  reforma  del  Código  Procesal
debemos agregar la hipótesis que la policía podría estar a cargo del Ministerio Público
Fiscal, en su condición de órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera (art. 120, CN).

De  todos  modos,  independientemente  de  quien  tenga  a  su  cargo  a  la  policía,
circunstancia  que  entendemos  debe  decidirse  por  una  ley  autónoma,  ajena  a  un
código  de  procedimiento,  todas  las  policías  y  fuerzas  de  seguridad  deben  seguir
profundizando  internamente  en  su  división  entre  las  tareas  preventivas  e
investigativas. En este sentido parece dirigirse el nuevo Código al referirse a la policía
de  investigaciones  (art.  207),  tal  vez  previendo  una  futura  reforma  interna  de  las
instituciones  para  escindir  cada  vez  más  dentro  de  sus  filas  a  los  funcionarios
dedicados  a  tareas  preventivas  de  los  que  tienen  funciones  investigativas.  En
principio, el sustituir el término policía de investigaciones por el de policía judicial, que
daba  nombre  al  Libro  Segundo,  título  I,  capítulo  II  del  anterior  Código  de
procedimiento,  parece  ser  un  nuevo  avance  en  cuanto  a  distinguir,  dentro  de  cada
fuerza  de  seguridad  interna,  la  función  investigativa  de  la  preventiva,  optando  por
referirse  a  policía  de  investigaciones,  en  lugar  de  policía  judicial  para  evitar  la
confusión  entre  la  función  policial  de  la  fuerza  de  seguridad,  con  el  órgano  a  cuyo
cargo se encuentra esa fuerza.

El  concepto  de  una  policía  subordinada  al  Poder  Judicial  no  es  normativamente
nuevo a nivel nacional, pues ya había sido introducido en nuestra legislación a través
de la ley 24.050, que en su art. 33 y siguientes establecía la creación de una policía
judicial, cuyos miembros debían ser designados y removidos por la Cámara Nacional
de Casación Penal, a cargo de un director e integrada por los asistentes jurídicos de
la prevención y los oficiales y auxiliares de la investigación cumpliendo funciones de
acuerdo con el Reglamento que previamente dictara la Cámara Nacional de Casación
Penal.  También  fue  prevista  por  la  provincia  de  Córdoba  en  el  año  1940(16),  en  la
Constitución  de  la  Provincia  de  Misiones(17)y  por  la  ley  14.424  de  la  provincia  de
Buenos Aires(18).

La separación de funciones, cuanto más marcada sea, habrá de permitir una mayor
profesionalización  en  la  función  investigativa,  permitiendo  un  vínculo  más  estrecho
con  el  Ministerio  Público  Fiscal  para  lograr  una  correcta  interacción  a  la  hora  de
investigar los delitos de los que se tome conocimiento.

Sin  embargo,  al  plantear  la  separación  de  las  funciones  dentro  del  mismo  cuerpo
armado, debe tenerse en cuenta el punto de unión que existe entre ambas, que se da
en los casos de tentativa, porque el hecho aún no se consumó y el personal policial
está obligado a impedirlo, a la vez que debe individualizar a los autores y partícipes,
protegiendo  los  elementos  de  prueba,  dándose  entonces  una  yuxtaposición  de  las
funciones.

De todas maneras, no parece un desafío imposible de salvar, sino que una correcta
legislación  y  preparación  con  conocimientos  puntuales  de  la  tarea,  distinta  a  la  que
desarrolla cada efectivo policial, sea de prevención o de investigación, puede lograrse
para hacer funcionar armónicamente, dentro de la misma institución, la cada vez más
polarizada separación de funciones.

En cuanto a fuerzas de seguridad con poder de policía deberá entenderse, siempre
en  el  marco  de  su  competencia  territorial,  a  las  que  establece  la  ley  24.059,  de
seguridad interior, en su art. 7°, incs. e) y f), que incluye a la Policía Federal, la Policía
de  Seguridad  Aeroportuaria (19),  Gendarmería  Nacional(20)y  Prefectura  Naval
Argentina(21).  Todas  estas  fuerzas  tienen  la  obligación  de  colaborar  entre  ellas  e
intervenir en la competencia (erróneamente denominada jurisdicción) atribuida a otra
cuando esté comprometido el éxito de la investigación(22).

La  Administración  Nacional  de  Aduanas,  la  Administración  Federal  de  Ingresos
Públicos(23),  el  Banco  Central  de  la  República Argentina,  la  Unidad  de  Información
Financiera  y  la  Dirección  General  Impositiva,  se  han  considerado  fuerzas  de
seguridad especiales(24), claro que de carácter civil.

A  pesar  de  ser  una  fuerza  militarizada,  el  Servicio  Penitenciario  Federal  no
constituye una fuerza de seguridad(25), puesto que carece de las funciones propias
de éstas, siendo su misión el control de las personas privadas de la libertad y no la
disuasión de delitos e investigación de los mismos.

Cada fuerza de seguridad tiene su competencia territorial previamente circunscripta
y delimitada, tanto en su faz preventiva como investigativa. El nuevo Código plantea,
no  ya  como  la  creación  pretoriana  de  cierta  difusión  en  la  actualidad  para  casos  de
trascendencia  social,  sino  como  norma  legal  (art.  91),  el  apartar  a  las  fuerzas  de
seguridad  que  intervengan,  cuando  de  los  hechos  investigados  o  de  sus
circunstancias  surja  que  miembros  de  aquéllas  pudieran  estar  involucrados  como
autores o partícipes en tales hechos.

Es necesario señalar que para proceder a realizar esta separación de una fuerza de
seguridad en la investigación de un hecho delictivo, primeramente deberá tenerse, al
menos,  individualizados  mediante  cualquier  forma,  a  miembros  de  esa  fuerza  que
hayan intervenido como autores o partícipes en el hecho investigado(26).

9.2. ACTUACIÓN POLICIAL EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL

La Policía y fuerzas de seguridad juegan un rol de considerable importancia en la
investigación  penal  preparatoria  de  la  acusación,  puesto  que,  generalmente,  habrán
de ser los primeros en tomar contacto con la escena del delito, serán los encargados
de recabar la información y las líneas investigativas que den lugar a la producción de
elementos  de  prueba,  así  como  interactúan  con  las  víctimas,  con  los  potenciales
testigos y hasta con los propios imputados, esto último, claro está, siempre dentro de
límites  bien  definidos.  Se  tratará  fundamentalmente  como  afirma  D'Albora  de
"conservar  los  elementos  que  permitan  reconstruir  la  materialidad  del  hecho  e
individualizar a los eventuales responsables"(27).

El  anterior  Código  de  procedimiento  nacional  en  sus  arts.  183  y  184  indicaba  las
funciones  y  atribuciones  de  la  policía  y  las  fuerzas  de  seguridad,  en  su  actual
redacción  carece  de  esta  distinción,  limitando  la  enumeración  sólo  a  deberes.  Sin
embrago,  es  de  destacar  que  bajo  esta  fórmula  se  encuentran  inmersas,  tanto
funciones  como  atribuciones;  y  así  parece  reconocerlo  implícitamente  este  Código
cuando, en su art. 210, remite a las facultades y deberes de las fuerzas de seguridad.

En  verdad,  la  policía  y  las  fuerzas  de  seguridad  en  su  rol  policial  tienen
determinadas  atribuciones  que  pueden  tomar  y  deberes  que  deben  cumplir,  cuya
inobservancia, además, los hace pasibles del delito de incumplimiento de los deberes
del funcionario público(28).

La  nueva  normativa  abarca,  a  lo  largo  del  Código  de  procedimiento,  la  función
preventiva  así  como  la  de  investigación  o  judicial.  La  mayor  regulación  que  del
aspecto  de  prevención  realiza  el  actual  Código  se  encuentra  dirigida  a  la  forma  de
actuar y los límites de esa actuación, para los casos de flagrancia, porque las políticas
públicas  de  seguridad  disuasiva  importan  una  tarea  ajena  a  la  regulación  de  ese
cuerpo legal.
 Por  el  contrario,  se  hace  una  mayor  profundización  en  la  regulación  de  la  función
vinculada  a  la  investigación  judicial,  a  cargo  del  Ministerio  Público  Fiscal,
estableciendo  la  forma  en  que  las  fuerzas  de  seguridad  deben  actuar,  así  como  los
límites  que  se  le  imponen,  con  la  finalidad  de  recolectar  elementos  de  prueba
relevante  para  la  investigación,  como  respetuosos  del  derecho  de  defensa  al
momento  de  su  producción.  Esta  necesidad  de  regulación  surge  del  sistema
acusatorio  plenamente  abarcado  por  este  Código,  en  el  que  el  Ministerio  Público
Fiscal  tiene  en  la  etapa  preparatoria  la  doble  función  de  esclarecer  el  hecho
investigado, así como colectar los elementos de prueba que permitan fundar, en juicio
oral, una acusación, justamente por esos hechos investigados.

Sin perjuicio entonces, de la indicación que se le den a las tareas de las fuerzas de
seguridad, sea que se trate de deber, facultad o las antiguas funciones y atribuciones,
las potestades que tienen se pueden agrupar en tres categorías: 1) las que regulan la
intervención  en  la  producción  de  prueba;  2)  las  que  regulan  la  vinculación  con  el
imputado, y 3) las que regulan los deberes con la víctima.

Cada una de estas categorías implica una actuación distinta por parte del personal
policial,  con  una  finalidad  específica  respecto  al  proceso  penal  en  su  conjunto.  En
ellas se ven reflejadas las funciones preventivas e investigativas de todo cuerpo con
poder de policía que actúe en relación al enjuiciamiento criminal. Se impone para su
análisis la categorización según la vinculación que tiene su finalidad.

9.2.1. Deberes vinculados a la producción de prueba

9.2.1.1. Entrevistar a los testigos

La policía en el Código anterior tenía la atribución de interrogar a los testigos, que
era  la  misma  fórmula  que  se  utilizaba  para  el  examen  por  parte  del  juez  (art.  239,
Código anterior), quien era el que tenía a su cargo la dirección de la investigación. Sin
embargo,  en  la  nueva  redacción,  la  policía  tiene  el  deber  de  entrevistar  testigos,
circunstancia  que  modifica  considerablemente  los  límites  y  alcances  de  su  modo  de
actuar.

La  entrevista  es  algo  diferente  a  la  declaración  y  así  lo  establece  el  análisis
armónico  del  Código  de  procedimiento.  El  nuevo  sistema  implementado  para
investigar la comisión de delitos, lleva a que el único que se encuentre en condiciones
de tomar declaraciones testimoniales sea el fiscal a cargo de la investigación, porque
ésas  serán  las  únicas  testimoniales  que  tengan  validez  probatoria  como  uno  de  los
elementos  indispensables  de  la  forma  sustancial  del  debido  proceso  legal(29).  No
resulta sorprendente, porque la investigación preparatoria tiene por objeto establecer
si existe o no mérito suficiente para abrir un juicio respecto de una o más conductas
con  relevancia  jurídico  penal  (art.  195),  entonces  las  pruebas  que  tendrán  validez
para  sustentar  una  acusación  (art.  241)  serán  sólo  las  producidas  por  el  Ministerio
Público Fiscal, claro que esos elementos de prueba no podrán utilizarse para fundar
una condena (art. 198).

Al analizar que la exigencia de juramento o promesa de decir verdad, se encuentre
prevista sólo para la declaración frente al representante del Ministerio Público Fiscal
(art. 154) refuerza la postura en cuanto a que la nueva letra legal veda a la policía la
posibilidad de tomar declaraciones testimoniales.

La  distinción  es  también  realizada  porque  sólo  respecto  a  la  policía  y  fuerzas  de
seguridad se indica la entrevista, mientras que para la declaración de los residentes
en el extranjero (art. 155) y para las que se producen durante el debate (arts. 156 y
264), se mantiene la fórmula del interrogatorio, llevándonos a afirmar que la entrevista
es algo distinto a la declaración y se produce de forma diferente.

Ya  en  el  anterior  Código  se  había  suscitado  la  cuestión  de  si  el  personal  policial
debía  tomar  el  juramento  o  promesa  cuando  interrogara  a  los  testigos.  La  solución,
como  señalan  Donna  y  Maiza,  encontraba  respuesta  en  el  autor  de  aquel  proyecto,
Ricardo  Levene  (h),  que  había  señalado  que  el  testigo  tenía  que  "declarar  bajo
juramento legal"(30).

Entonces, la entrevista y la declaración son dos cosas distintas, que se desarrollan
de  diferente  modo  y  arrojan  resultados  que  no  son  equiparables.  Mientras  que  la
entrevista sirve como un primer conocimiento para, sobre su base, producir elementos
de prueba útiles para la investigación, la declaración testimonial se hace bajo la forma
de interrogatorio y el resultado es la adquisición para el proceso de un elemento de
prueba válido constitucionalmente.

La  distinción  que  realiza  el  Código  de  procedimiento  entre  entrevista  e
interrogatorio,  quita  a  la  policía  y  fuerzas  de  seguridad  la  posibilidad  de  tomar
declaraciones testimoniales, quedando esta potestad únicamente en cabeza del fiscal
a cargo de la investigación.

En  este  punto  se  debe  destacar  que,  como  bien  señalaba  Mira  y  López,  el
testimonio obtenido mediante interrogatorio es superior al del relato espontáneo, por
resultar este último más incompleto, irregular y abundar en elementos inútiles para la
investigación; sin embargo, el relato espontáneo tiene la ventaja de ser más puro(31).

La  fórmula  de  entrevista  habrá  de  remitir  más  a  una  recolección  de  datos
personales  y  la  anotación  pormenorizada  del  relato  espontáneo  realizado  por  los
potenciales testigos que se acerquen al personal policial o se encuentren en el lugar
del  hecho;  esto  sin  promesa  de  decir  verdad  y  sin  posibilidad  de  que  se  efectúen
preguntas  más  allá  de  las  simples  aclaratorias.  Así,  al  encontrarse  limitada  la
adquisición de información como elemento de prueba, el interrogatorio que realice el
fiscal  a  cargo  de  la  investigación  permitirá,  además  del  ejercicio  de  las  garantías
constitucionales,  la  obtención  de  datos  concretos  al  formular  preguntas  con  el
conocimiento previo de otros elementos de prueba y el relato espontáneo dado por el
testigo.

Así,  a  los  fines  de  producción  de  elementos  prueba,  el  accionar  de  la  policía  o
cualquier  fuerza  de  seguridad  se  torna  intrascendente,  puesto  que  de  la  nueva
redacción  los  testigos  no  prestan  declaración  ante  ellos,  porque  la  declaración
testimonial  es  un  acto  que  se  realiza  mediante  el  interrogatorio,  cuya  atribución  no
poseen éstas. Sin embargo, la falta de valor probatorio no acarrea, ni mucho menos,
la inutilidad para la investigación preparatoria, dado que la intervención policial puede
arrojar  importantísimos  conocimientos  que  orienten  la  investigación  que  desarrollará
el  Ministerio  Público  Fiscal  y  la  producción  de  prueba  que  éste  estime.  En  ese
sentido, se tratará de un valioso acto de investigación, mas no de prueba(32).

Respecto a la entrevista, no debe caerse en el error de considerar que el Código de
procedimiento  se  refiere  a  la  denominada  "entrevista  cognitiva"(33)basada  en
diferentes  técnicas(34),  puesto  que  ésta  debe  ser  conducida  por  un  psicólogo
especialista y se encuentra reservada sólo para los casos en que se busque obtener
la  declaración  de  personas  afectadas  psicológicamente  por  el  delito  investigado,
menores de 16 años(35), víctimas de trata de personas u otras graves violaciones a
derechos humanos o personas con capacidad restringida (arts. 157 y 158, CPPN).

Esta modificación que elimina la declaración testimonial producida en sede policial
como  elemento  de  prueba,  resulta  consonante  con  las  posturas  doctrinarias(36)y  la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en el fallo "Benítez"(37)indica que
la declaración tomada en sede policial carece de validez a los fines de fundamentar
una  sentencia.  En  efecto,  la  declaración  en  dicha  sede  se  produce  en  un  primer
momento de la investigación, en la que muchas veces no se cuenta con un imputado
individualizado, mucho menos un defensor que pueda intervenir, razón por la que la
declaración, que por fuerza se desarrolla sin el control del imputado y su defensor, si
se  utiliza  para  fundar  una  sentencia,  afecta  los  derechos  constitucionales
consagrados  en  los  arts.  14.3.e  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y
Políticos y 8.2.f, Convención Americana de Derechos Humanos (38). En este sentido,
las  conclusiones  de  la  entrevista  formarán  parte  del  legajo  de  investigación  previsto
en  el  art.  215  del  nuevo  Código  de  procedimiento,  que  podrán  dar  lugar  a  una
investigación  previa  a  la  formalización  de  la  investigación  (art.  220)  o  a  la  propia
formalización  (art.  221),  estando  previsto  en  ambos  casos  la  comunicación  al
imputado  y  el  consiguiente  nacimiento  de  su  derecho  a  designar  defensor,  el  que
puede,  entonces,  ejercer  un  control  de  la  prueba  (arts.  223  y  228).  Es  desde  ese
momento que la investigación puede llevar adelante declaraciones testimoniales, las
que deben ser producidas por el fiscal a cargo de la investigación y controladas por la
defensa del imputado para garantizar el ejercicio de las garantías constitucionales en
el tramo del proceso que no es juicio público(39). Antes de esa oportunidad procesal
no  se  cuenta  con  prueba  testimonial.  Resulta  entendible  la  distinción  que  en  este
punto  realiza  el  Código,  en  tanto  las  actuaciones  de  la  investigación  preparatoria
podrían dar fundamento a una medida cautelar (art. 198) como la prisión preventiva
(art.  185),  siendo  en  tal  sentido  necesario  que  se  produzcan  con  la  posibilidad  de
control por parte de la defensa.

Se plantea entonces un importante desafío para los miembros del Ministerio Público
Fiscal, que deberán actuar con verdadera prontitud en el interrogatorio de los posibles
testigos  obtenidos  por  el  personal  policial,  porque  en  un  gran  número  de
investigaciones,  de  los  primeros  testimonios  surgirán  los  elementos  de  prueba
necesarios  para  individualizar  a  los  autores  y  partícipes,  es  decir,  una  línea  de
investigación iniciada(40). Esto, sin embargo, no obsta a que la primera información,
en modo de entrevista, sin interrogatorio y no revistiendo el valor de una declaración
testimonial en los términos del art. 151 del Código de procedimiento, sea útil al fiscal a
cargo  de  la  investigación  para  ordenar  la  producción  de  elementos  de  prueba  o
requerirlas al juez de Garantías (art. 9°).

Las  entrevistas  previas  a  la  investigación  tendrán  un  enorme  valor  a  los  fines  de
individualizar  e  identificar  a  los  autores  y  partícipes  de  un  hecho  ilícito,  con  lo  que
dará  lugar  posteriormente  a  la  formalización  de  la  investigación  y  la  recolección  de
prueba de los hechos que le permitan fundar una acusación (art. 88).

9.2.1.2. Resguardar el lugar del hecho y cuidar que los rastros e instrumentos
del delito sean conservados

Ésta es una de las antiguas atribuciones que permanece sin mayor modificación en
la nueva legislación, con una finalidad similar a la que se encontraba en el art. 184,
inc. 2° del anterior Código Procesal, habiéndose modificado en parte su redacción.

Lo  que  busca  esta  norma  es  la  preservación,  a  través  de  la  custodia  policial,  del
lugar en que se cometió el ilícito, así como de todo elemento de prueba que hubiere
quedado. Deberá evitarse cualquier tipo de intromisión o alteración que afecten tanto
el lugar como el rastro que hubiere quedado.

Resulta una tarea esencial que debe cumplir en un primer momento el funcionario
policial, porque de este modo se asegura la conservación de valiosos elementos de
prueba  que  en  caso  de  quedar  expuestos  al  libre  acceso  de  terceros,  podrían
desaparecer, con lo que se vería seriamente comprometido el resultado de la futura
investigación;  también  será  obligación  impedir  que  al  lugar  del  hecho  ingresen
elementos ajenos que puedan interferir con el conocimiento de lo ocurrido.

Es  preciso  señalar  que  esta  acción  es  la  que  ocurre  previamente  al  secuestro  de
elementos de prueba, se trata del primer contacto con el lugar en que se cometió el
hecho, por lo que la tarea fundamentalmente es de protección(41).

El  trabajo  de  preservación  no  puede  limitarse  sólo  a  la  protección  contra  terceros
sino  que  debe  ser  una  salvaguarda  amplia,  debiendo  extenderse  a  impedir  la
contaminación por cualquier factor externo como puede ser el climático o el animal.

Siendo  un  Código  que  tiene  especial  preocupación  en  la  contemplación  de  los
medios de comunicación (v.gr., art. 254), nada indica respecto a la posibilidad de que
sea registrado fílmicamente el lugar del hecho por éstos y hasta dónde tiene facultad
la  policía  para  impedir  la  toma  de  imágenes  cuando  entra  en  colisión  la  falta  de
publicidad a terceros de la investigación (art. 200) con la libertad de prensa (arts. 14 y
33, CN), ello sin perjuicio de la necesidad de establecer un cordón perimetral(42)en la
zona para evitar contaminación externa.

9.2.1.3. Incautar los documentos y todo elemento material que pueda servir a la
investigación, cuando les esté permitido

El Código utiliza el término incautar a diferencia de su antecesor que establecía la
potestad  de  secuestrar.  El  nuevo  ordenamiento  legal  se  refiere  a  incautación  y  a
secuestro.  Al  analizar  en  concordancia  con  el  art.  131  del  nuevo  Código  de
procedimiento, el incautar sería el resultado del secuestro de los elementos de prueba
hallados  cuando  se  practique  una  requisa  sin  orden  judicial.  Sin  embargo,  la  mala
técnica legislativa lleva a que el art. 144 del Código Procesal, mediando orden judicial,
en su título hable de incautación de datos pero en el texto se refiera al secuestro de
los  componentes  del  sistema.  Para  mayor  desconcierto,  el  art.  275  referido  al
decomiso,  utiliza  la  incautación  para  referirse  a  las  armas  de  fuego,  munición  o
explosivos que deberán ser destruidos.

Los códigos deberían evitar la utilización de sinónimos, pero del juego armónico de
los arts. 90, 131, 144 y 275 del Código debemos concluir en que, tal vez por distintas
influencias que se han tomado para su redacción, utiliza incautar como sinónimo de
secuestrar, cuando sería conveniente limitar el término incautar al secuestro realizado
sin orden judicial.
 El secuestro es una medida de coerción que importa el traspaso de la tenencia de
una cosa al Estado como elemento de prueba del delito que se investiga. En caso de
recaer condena, la cosa puede ser decomisada, por lo que ya no se trata de tenencia
sino de disponibilidad. Se trata del hecho físico y acto jurídico por el cual el elemento
de prueba pasa a estar en poder del fiscal para su valoración en la investigación que
desarrolla y posterior utilización como elemento para fundar una acusación.

La regla en el secuestro es que debe ser ordenado por el juez, pues si bien no está
previsto  específicamente,  en  su  art.  141  el  Código  de  procedimiento  remite  para  su
aplicación a las normas de requisa y registro.

Las fuerzas de seguridad podrán practicar el secuestro de elementos de prueba sin
la debida orden judicial siempre que se den las circunstancias que habilitan a efectuar
la requisa, también sin la correspondiente habilitación judicial.

Sobre los elementos que pueden ser secuestrados, en principio puede ser cualquier
cosa  mueble,  sin  perjuicio  de  que  el  Código  haga  una  distinción  entre  documento  y
elemento  material,  puesto  que  todos  ellos  son  susceptibles  de  ser  retenidos.  En  tal
sentido,  debe  estarse  a  la  distinción  que  señala  Roxin  entre  objeto  y  documento,
siendo  lo  primero  todas  las  cosas,  mientras  que  lo  segundo  son  todos  los
instrumentos  escritos  con  contenido  ideológico,  es  decir,  que  son  "manifestaciones
representadas  por  caracteres"(43)con  prescindencia  del  soporte  en  que  estén
incluidas.  Los  objetos  están  específicamente  incluidos  dentro  de  los  elementos
materiales  porque  deben  ser  secuestrados  en  caso  de  no  ser  entregados
voluntariamente (art. 140).

La incautación es un acto definitivo e irreproducible por lo que deberá ser volcado
en un acta con las debidas previsiones (art. 104).

No quedan permitidos los secuestros de: a) Las comunicaciones entre el imputado
y  las  personas  que  deban  abstenerse  de  declarar  como  testigos;  b)  Las  notas  que
hayan  tomado  los  nombrados  anteriormente  sobre  comunicaciones  confiadas  por  el
imputado, o sobre cualquier circunstancia a la cual se extienda el derecho o el deber
de abstenerse a declarar.

9.2.1.4. Custodiar los elementos secuestrados, dejando debida constancia de
las medidas adoptadas con el objeto de preservar la cadena de custodia

Este deber aparece como una novedad que, si bien había nacido al amparo de la
doctrina  y  la  jurisprudencia,  no  había  tenido  hasta  el  presente  una  recepción
normativa.  Custodiar  los  elementos  secuestrados  significa  cuidar  que  se  mantengan
inalterables  desde  que  son  adquiridos  por  el  funcionario  policial  hasta  que  son
debidamente  entregados  al  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal,  quien  es  el
que tiene la custodia última de los elementos de prueba (art. 149).

Tanto el secuestro como el posterior traslado de todo el material habido, deberá ser
asentado  en  forma  escrita,  lo  que  se  hace  mediante  un  acta,  con  las  debidas
formalidades  (art.  104),  debiéndose  identificar  cada  persona  que  haya  tomado
contacto con los elementos.

Esta  inclusión  normativa  va  de  la  mano  con  las  normas  y  procedimientos  de
mejores  prácticas  dictadas  por  el  NIST  (National  Standards  Institute  de  Estados
Unidos); el USDOJ (US Department of Justice) o del IOCE (International Organization
on  Computer  Evidence)  de  los  Estados  Unidos,  así  como  de ACPO  (Association  of
Chief Police Officers de Inglaterra) que indican que ha de consignarse el nombre de la
persona  que  toma  contacto  con  la  evidencia,  así  como  la  fecha  en  que  lo  hace,
registrar  el  traspaso  de  una  persona  a  otra  tanto  como  el  traslado  de  una  ubicación
física a otra, sellando el elemento de prueba una vez finalizada la posesión(44).

Lo  central  es  que  "la  cadena  de  custodia  debe  garantizar  que  el  camino  que
recorren  los  indicios  o  muestras,  desde  que  se  recogen  hasta  que  se  conocen  los
resultados se ha hecho en las condiciones de seguridad y de rigor adecuadas, lo cual
permite asegurar que el indicio que se estudia en el laboratorio es el que se recogió
en el lugar de los hechos y que las condiciones en las que se ha mantenido son las
más adecuadas para llegar a buenos resultados"(45). Es por esto que la cadena de
custodia  no  termina  con  la  entrega  a  quien  dirige  la  investigación,  sino  que  éste,
además, debe mantenerla en caso de que salga de su ámbito de control para ser, por
ejemplo,  analizada  pericialmente  porque  se  encuentra  vinculada  la  necesidad  de
conservación,  no  tanto  con  la  defensa  en  juicio,  sino  con  la  producción  legal  de
elementos de prueba.

La  terminología  utilizada  por  el  Código  es  amplia  y  abierta,  lo  que  en  este  caso
aparece como una cuestión positiva para permitir legalmente cierto grado, no sólo de
discrecionalidad,  en  la  forma  en  que  se  preservará  la  prueba,  sino  de  avance  tanto
con base en la experiencia como en la ciencia, para efectuar acciones que garanticen
la  inalterabilidad  de  los  elementos  de  prueba.  En  efecto,  al  plantear  términos  como
"medidas adoptadas" (art. 90, inc. e]) o simplemente afirmar que se "establecerá una
cadena  de  custodia"  (art.  150),  no  limita  el  procedimiento  a  los
protocolos(46)actualmente  utilizados,  ni  a  los  que  eventualmente  podrían  utilizarse.
No  obstante  ello,  deja  en  claro  el  art.  150  que  deberá  asentarse  cada  persona  que
toma contacto con cada elemento secuestrado, siendo ésta una mínima exigencia en
la cadena de custodia que no podrá suplirse al momento de manipular elementos de
prueba.

En  este  sentido,  la  experiencia  ha  dado  como  pauta  que  los  elementos
secuestrados  sean  introducidos  en  una  caja  franjada,  en  presencia  de  testigos,
indicando  y  describiendo  su  contenido,  así  como  la  presencia  de  otros  testigos  al
momento de la apertura, preservando el sellado hermético a lo largo de los diferentes
traslados  del  material  probatorio(47),  siendo  que  la  cadena  de  custodia  debe
implementarse  desde  el  momento  mismo  de  la  adquisición  del  elemento  de  prueba,
debiéndose individualizar, separar y asegurar(48)cada elemento.

9.2.1.5. Hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante
inspecciones, planos, fotografías, video filmaciones, exámenes técnicos y
demás operaciones que aconseje la investigación

Es  una  de  las  funciones  que  permanece  prácticamente  inalterable  en  la  mutación
de un Código a otro, siendo la novedad que trae esta redacción, el eliminar el vínculo
de la realización de las operaciones técnicas con la peligrosidad en la demora, como
era en la anterior redacción. Así, las constataciones que indica este artículo, deberán
hacerse en todos los casos y no cuando se viera comprometida la investigación si se
demorase su realización como establecía la anterior letra legal.

Es de destacar que así como se lo entendía en la normativa anterior, los informes
técnicos  que  se  confeccionen  no  revestirán  la  misma  condición  de  peritajes  que  los
del art. 161.

La  constatación  del  estado  de  las  personas  importará  la  puntualización  de  las
características  perceptibles  a  simple  vista,  sin  hacer  valoraciones  personales  o  que
impliquen una conclusión médica o psicológica. Sin perjuicio de las pautas generales
que  el  Ministerio  Público  Fiscal  ordene  para  esta  constatación  (art.  91),  se  deberá
centrar en los posibles datos biométricos obtenibles y en un análisis simple sobre la
orientación en tiempo y espacio de cada una de las personas, lo que no tendrá rigor
científico,  ni  será  válido  como  elemento  de  prueba,  pero  sí  como  un  elemento  para
guiar la investigación.

De las cosas y lugares deberá hacerse una descripción detallada y pormenorizada
que deberá ser registrada en el acta que se labre con motivo del procedimiento, sin
perjuicio  que  de  acuerdo  con  las  directivas  que  se  indiquen,  puedan,  además,
sustentarse en métodos alternativos.

El Código indica, de forma no taxativa, una serie de modos a través de los cuales
se  podrá  dar  cumplimiento  a  la  constatación  del  estado  de  las  personas,  cosas  y
lugares.  De  todos  ellos,  el  único  que  se  encuentra  específicamente  reglado  como
elemento  de  prueba  es  la  inspección,  lo  que  se  trata  de  una  comprobación  directa,
que  debe  ser  llevada  adelante  por  el  personal  de  la  fuerza  de  seguridad,  debiendo
asentarse en un acta y la presencia de dos testigos (art. 129).
 El resto de los procedimientos para constatación no se encuentran reglados, pero
rigiendo  la  libertad  probatoria  (art.  127),  todos  ellos  son  válidos  a  los  fines  de
introducir  en  la  investigación  el  estado  de  las  personas  y  cosas,  al  momento  de  la
intervención policial.

Entendemos  que  cuando  se  indica  el  plano  como  método  de  constatación,  éste
debe  ser  el  plano  a  mano  alzada  o  croquis,  realizado  por  el  personal  que  tiene  un
primer contacto con el lugar del hecho, que sirve para dar una primera descripción de
las  circunstancias  en  que  se  encuentre  el  lugar  en  que  se  llevó  adelante  un  hecho
ilícito. Esto se verá apoyado por fotografías y video filmaciones que tienen la ventaja
de  ser  elementos  objetivos  que  perduran  en  el  tiempo  y  admiten  diferentes  tipos  de
análisis.

Cualquiera de todas estas medidas podrá ser profundizada por el Ministerio Público
Fiscal ordenando o requiriendo la orden judicial, según el caso, una medida probatoria
exhaustiva con un fin específico.

Finalmente,  la  letra  legal  resulta  abierta  para  permitir  que,  sobre  la  base  de  las
directivas del Ministerio Público Fiscal y los avances tecnológicos, se habiliten nuevas
operaciones para registrar el estado de las cosas, lugares y personas vinculadas a un
hecho ilícito.

9.2.1.6. Reunir toda la información de urgencia que pueda ser útil al
representante del Ministerio Público Fiscal

Este  deber  de  la  policía  se  relaciona  sólo  indirectamente  con  la  producción  de
prueba,  pues  no  resulta  estrictamente  un  medio  de  introducción  de  prueba  en  el
proceso,  como  puede  ser  la  incautación  de  documentos,  sino  que  es  una  tarea
destinada  a  brindar  al  fiscal  a  cargo  de  la  investigación  datos  para  posibles  futuros
elementos  de  prueba.  No  resulta  por  lo  tanto  una  facultad  genérica  para  habilitar  la
colección por parte de las fuerzas de seguridad de cualquier elemento probatorio que
consideraran  necesario,  sino  que  se  trata  del  deber  de  asentar  detalladamente
cualquier dato de interés.

El  texto  legal  nos  remite  a  la  urgencia,  por  lo  que  debe  tratarse  de  conocimientos
que  le  generen  al  fiscal  una  utilidad  de  cierta  inmediatez  para  la  investigación  que
está llevando adelante. Se trata de que la fuerza de seguridad está llamada a recabar
la mayor cantidad de elementos que aporten a la base fáctica(49)a partir de la cual se
investigará el hecho.

La  redacción  resulta  verdaderamente  amplia  y  abierta,  porque  la  información  de

urgencia  que  las  fuerzas  de  seguridad  podrían  llegar  a  recabar,  en  los  primeros
momentos  de  un  hecho  delictivo,  son  infinitas.  En  efecto,  cualquier  cosa  material
puede  ser  una  valiosa  información  que  el  fiscal  a  cargo  de  la  investigación  deberá
valorar  para,  con  posterioridad,  producir  un  medio  de  prueba  sobre  la  base  de  ese
dato aportado.

En  abstracto,  y  por  eso  es  correcta  la  redacción  legal,  es  imposible  señalar,  más
allá  de  los  indicados  en  el  punto  anterior,  los  elementos  que  deben  tener  en  cuenta
las  fuerzas  de  seguridad  para  darle  cuenta  al  Ministerio  Público  Fiscal,  siendo  que
dependerá de cada hecho y de la experiencia del personal interviniente en un primer
momento,  la  identificación  de  elementos  que  puedan  resultar  de  interés  para  quien
dirige la investigación.

Siguiendo  la  temática  impuesta  por  el  anterior  Código,  que  se  repite  en  éste,  las
informaciones deberán recolectarse respecto de las cosas, lugares y personas, pero
además,  deberá  reunirse  cuantos  más  datos  aparezcan  relevantes  vinculados  al
tiempo, modo y lugar de comisión.

9.2.1.7. Ejecutar allanamientos y requisas cuando les esté permitido

El  allanamiento  y  el  secuestro  son,  por  regla  general,  actos  jurisdiccionales  (arts.
105  y  137)  que  se  deben  cumplir  con  las  formalidades  propias  de  ellos,
correspondiendo  su  orden  únicamente  a  los  jueces  a  pedido  del  Ministerio  Público
Fiscal,  siguiendo  un  sistema  similar  al  implementado  en  los  Estados  Unidos  de
Norteamérica,  donde,  a  diferencia  del  sistema  propuesto  por  este  nuevo  Código,  la
investigación  preparatoria,  de  carácter  informal,  está  a  cargo  de  la  policía  y  los
fiscales(50).

Sin  embargo,  al  igual  que  en  la  anterior  redacción,  las  fuerzas  de  seguridad  se
encuentran habilitadas, en determinadas circunstancias excepcionales, para practicar
allanamientos y requisas sin la materialización de la orden judicial.

El registro domiciliario se encuentra habilitado únicamente cuando existen razones
de urgencia que exijan proteger a los moradores de la vivienda o que en la misma se
esté cometiendo un delito (art. 135).Una vez ingresado al domicilio deberá labrarse un
acta con las debidas formalidades (art. 104) en la que se deberá dejar constancia de
la existencia de alguna de las causales de excepción (art. 135).

Adicionalmente, podrá dejarse constancia, a través de algún otro medio idóneo que
garantice su inalterabilidad y fidelidad, lo que nunca podrá valer para sustituir el acta,
sino que será complementario a ella (art. 129).

La  requisa  sin  orden  judicial  (art.  131)  puede  realizarse  cuando  se  dé  la  unión  de
dos elementos: 1) que existan circunstancias previas que razonable y objetivamente
dos elementos: 1) que existan circunstancias previas que razonable y objetivamente
permitan presumir que el sujeto a requisar oculta cosas relacionadas con un delito y
2)  no  fuere  posible  esperar  la  orden  judicial  ante  el  peligro  cierto  de  que
desaparezcan las pruebas que se intentan incautar.

Ambas  condiciones  se  encuentran  relacionadas  con  la  justificación  del  acto  de
avanzar sobre una libertad individual sin la intervención del Poder Judicial. La primera
es  condición  de  la  segunda,  porque  tiene  que  existir  la  presunción  de  que  el  sujeto
oculta  cosas  de  interés  para  la  investigación,  pero  que  esos  elementos  corren  el
riesgo  de  desaparecer  por  el  transcurso  del  tiempo  si  no  se  los  secuestra  sin  orden
judicial (incauta). Habiéndose dado la conjunción de ambos elementos requeridos, se
procederá  a  la  requisa,  la  que  deberá  realizarse  en  la  vía  pública  o  en  lugares  de
acceso  público.  Ambos  elementos  deben  analizarse  previamente,  con  base  en
elementos  objetivos  que  razonadamente  permitan  concluir  en  la  necesidad  de
efectuar la requisa sin la orden judicial.

La inexistencia de orden judicial no implica que no deba cumplirse con el resto de
las formalidades que exige la requisa, así, antes de proceder a ella, se deberá advertir
a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo. Se
deberán  practicar  en  forma  separada,  de  conformidad  con  la  identidad  de  género
autopercibido(51)y  respetando  el  pudor  y  la  dignidad  personal.  Todo  ello  deberá
desarrollarse en presencia de dos testigos, que no podrán pertenecer a la fuerza de
seguridad  que  intervenga,  con  la  excepción  de  los  casos  de  suma  urgencia  o
imposibilidad  de  conseguirlo,  circunstancia  que  se  deberá  acreditar  de  manera
fehaciente, debiendo documentarse a través de un acta (art. 130).

En  caso  de  hallarse  elementos  de  interés,  se  procederá  a  incautarlos,  lo  que
deberá hacerse realizando una descripción de ellos, un inventario y la aplicación de
una cadena de custodia (art. 150) para resguardar identidad, estado y conservación
de los efectos, con la finalidad de evitar su modificación o sustitución (art. 141).

9.2.2. Deberes relacionados con el imputado

9.2.2.1. Practicar las diligencias orientadas a la individualización de los autores y
partícipes del delito dispuestas por el representante del Ministerio Público Fiscal

Al tomar conocimiento de un delito de acción pública, inmediatamente después de
su primera intervención, el personal policial debe comunicarlo al fiscal (art. 210) con lo
que comienza indefectiblemente a ejercer su función judicial, quedando supeditado su
accionar a las directivas del representante del Ministerio Público Fiscal que asume la
investigación (arts. 90, inc. g] y 211).

A partir de allí, el fiscal tiene la potestad de ordenar a las fuerzas de seguridad la
producción  de  diligencias  que  permitan  individualizar  al  autor  y  partícipes  del  delito
investigado. Si bien no es sutil la diferencia, erróneamente se suele asignar sinonimia
a individualización e identificación.

La individualización a la que refiere este concepto es la de hacer singular, distinguir
a una persona de otra, no por sus datos filiatorios (que es identificar) sino por señalar
sus  características  específicas  que  lo  diferencian  de  los  demás.  Entonces,  las
diligencias serán las que permitan señalar individuos a los que se les puede atribuir,
prima facie, autoría o participación en un delito, excluyendo al resto de las personas.
Esa  indicación  del  individuo  es  muy  amplia,  porque  debe  incluir  cualquier
característica que lo diferencie de los demás.

Asimismo,  no  cualquier  característica  del  individuo  es  relevante  a  los  fines  de
individualizarlo  penalmente,  sino  que  lo  que  lo  distinga  debe,  además,  guardar
relación con el delito investigado.

Por  eso,  la  individualización  es  tanto  desde  lo  físico  (datos  biométricos)  como
desde  lo  probatorio  (elementos  que  vinculen  a  esa  persona  con  el  delito).  No
necesariamente estas tareas irán escindidas; piénsese en la colección de rastros de
ácido  desoxirribonucleico  (ADN)  del  homicida,  que  hubieren  sido  hallados  en  una
víctima de homicidio, esa muestra permite la individualización genética, a la vez que
importa  un  elemento  de  prueba  de  la  responsabilidad  penal  del  imputado  que  lo
relaciona  directamente  con  el  ilícito  penal.  Es  el  fiscal  quien  tiene  a  su  cargo  la
investigación  y  sobre  el  que  pesa  la  carga  de  la  prueba  (art.  88),  por  lo  que  la
recolección de esos elementos es su responsabilidad, pudiendo ordenar a las fuerzas
de  seguridad  cualquier  diligencia  de  investigación  que  no  sea  un  acto  jurisdiccional,
ya que estos últimos le están específicamente vedados (art. 9°).

Las  diligencias  estarán  orientadas  a  unir  el  delito  investigado  con  determinadas
personas  a  las  que,  como  consecuencia  del  resultado  de  esas  tareas,  se  las  puede
indicar  como  responsables  en  calidad  de  autores  o  partícipes.  Se  trata  de  una
finalidad vinculada al cuál y no tanto al quién; las diligencias tenderán a responder la
pregunta, del universo de personas, ¿cuál es la que está vinculada al delito?

Si  la  persona  se  encuentra  ya  individualizada  se  deberá  establecer  quién  es  esa
persona, es decir, su identidad, tarea que es la de identificar.

La individualización, sin dudas, consiste en una tarea probatoria, la que las fuerzas
de  seguridad  no  pueden  producir  de  manera  autónoma,  sino  sólo  a  partir  de  la
indicación  del  fiscal,  es  decir,  deben  estar  ordenadas,  careciendo  por  lo  tanto  de  la
facultad  de  actuar  por  propia  iniciativa.  En  este  sentido  ha  desaparecido  la  función
policial de investigar autónomamente que estaba receptada en el art. 183 del anterior
Código.

Las  tareas  investigativas  que  busquen  producir  prueba  para  individualizar  a  los
responsables del delito que se investiga, necesariamente deberán ser dispuestas por
el Ministerio Público Fiscal, lo que permite pensar a futuro en la concesión de cierto
grado  de  discrecionalidad  a  la  policía,  partiendo  de  diligencias  ordenadas  en  forma
amplia  por  ese  Ministerio  Público,  a  una  policía  especial  con  funciones  únicamente
investigativas, que lo asista, bajo el nombre de policía de investigación (art. 207).

Claro que si en un primer momento, inmediato a la comisión del hecho delictivo, no
pudiere  individualizarse  específicamente  a  los  autores  y  partícipes,  es  decir,  que  de
entre  todas  las  personas  presentes  no  se  pudiera  puntualizar  sobre  alguno  en
particular  (ya  sea  porque  las  circunstancias  concomitantes  lo  posicionan  como
imputado  o  porque  ha  sido  indicado  por  otros  como  tal),  las  fuerzas  de  seguridad
tienen el deber de avanzar sobre la libertad individual disponiendo que las personas
no  se  alejen  del  lugar,  ni  se  comuniquen  entre  sí,  pudiendo  incluso  arrestar  a  todos
ellos,  conduciéndolos  a  una  dependencia  policial,  o  ante  el  representante  del
Ministerio Público Fiscal o el juez por un lapso no mayor a 6 horas (art. 212).

9.2.2.2. Recabar los datos que sirvan para la identificación del imputado, con los
límites establecidos por este Código

Este deber resulta diferente del señalado previamente, porque mientras en aquél lo
que se procura es desarrollar actos que permitan puntualizar cuál persona puede ser
indicada como autora o partícipe de un delito, lo que se busca en el inc. h) del art. 90
del  Código  es  la  colección  de  datos  que  permitan  establecer  la  identidad(52)de  la
persona.

La  identificación  se  hará  a  partir  de  los  datos  personales,  señas  particulares  e
impresiones  digitales;  admitiéndose  como  excepción  la  identificación  mediante
testigos (art. 65).

El art. 72 del Código Procesal veda específicamente al personal policial la facultad
de interrogar al imputado —quien ya ha sido individualizado como responsable de un
delito—,  permitiendo  tan  solo  que  se  le  requieran  los  datos  para  establecer  su
identidad.

Sin embargo, el citado artículo establece un límite más, porque supedita la facultad
de requerir datos de identificación sólo a los casos en que el imputado no estuviera
suficientemente individualizado.
 Esta  previsión,  en  conjunción  con  la  pérdida  de  la  facultad  de  interrogar  a  los
testigos, reemplazada por el deber de entrevistarse con ellos, parece direccionada a
evitar el ingreso a la investigación de la conversación que el personal policial pudiera
llegar  a  tener  con  el  sospechoso  no  individualizado,  que  tan  bien  planteara
Orgeira(53).

En  este  sentido,  la  prohibición  sigue  dirigida  a  evitar  que  el  personal  policial  tome
declaración  al  imputado(54),  pero  nada  obsta  a  que  las  manifestaciones  de  éste
tengan  validez  y  puedan  ser  documentadas  como  acto  de  investigación,  pasible  de
generar la producción de un elemento de prueba.

Plantea  un  interrogante  no  menor  saber  cuándo  un  imputado  estará  o  no
suficientemente  individualizado  como  para  admitir  que  sea  interrogado  por  la  policía
para su identificación. Parecería que si se han practicado diligencias probatorias que
permitan  la  individualización  biométrica  del  imputado,  no  haría  falta  que  se  lo
interrogara,  lo  que  se  muestra  como  un  verdadero  despropósito,  pues  no  afecta
garantía  constitucional  alguna  que  el  personal  de  fuerzas  de  seguridad  practique  —
siempre  sin  coacción  alguna—  al  imputado  ya  individualizado,  un  interrogatorio  de
identificación.

No debe perderse de vista que la finalidad es que el imputado no preste declaración
frente al personal policial, sino que lo haga únicamente ante el fiscal o juez, asistido
por  su  defensor  (art.  69).  En  este  sentido,  debemos  destacar  que  responder
preguntas que tiendan a su identificación no es asimilable a un descargo, porque no
tiene vinculación con el hecho investigado, sino con el propio sujeto, siendo imposible
por lo tanto, la posibilidad de autoincriminación (art. 18, CN).

Finalmente, cualquier información que el personal policial recoja para establecer la
identidad  de  la  persona  imputada,  mientras  no  se  trate  de  un  acto  jurisdiccional,
resulta admisible.

Es de destacar, empero, que esos elementos serán simples datos, no adquiriendo
condición  de  prueba,  esencialmente  porque  no  guardan  relación  con  el  hecho
investigado, sino con el individuo imputado, el que adquiere tal condición a partir que
se le atribuya autoría o participación en un delito (art. 63).

9.2.2.3. Efectuar el arresto, detención o incomunicación de personas en los
casos autorizados, informándoles sus derechos en forma inmediata y
comprensible

La posibilidad de arrestar es una atribución que ya se encontraba receptada en el

Código  anterior  tratándose  de  la  más  leve  de  las  afectaciones  a  la  libertad
Código  anterior  tratándose  de  la  más  leve  de  las  afectaciones  a  la  libertad
ambulatoria  que  se  prevén,  conforme  a  la  normativa  constitucional  que  habilita  la
restricción de ella.

El arresto está previsto exclusivamente para un primer momento de la investigación
en el cual, a los fines de averiguar los hechos, no es posible aún distinguir testigos de
los autores y partícipes (art. 212). La imposibilidad de individualización (art. 90, inc. g])
de éstos respecto de los testigos habilita a restringir la libertad ambulatoria de todos
ellos,  con  un  máximo  de  6  horas,  para  la  realización  de  diligencias  que  resulten
urgentes e imprescindibles.

La  detención  es  una  afectación  más  grave  a  la  libertad  ambulatoria,  que  nunca
puede extenderse por más de 72 horas. La regla básica es que toda vez que se trata
de un acto jurisdiccional (art. 9°), la detención debe ser ordenada por el juez, a pedido
del  fiscal  (art.  182)  con  la  finalidad  de  preparar  y  fundar  la  audiencia  del  pedido  de
prisión preventiva (art. 190). En este supuesto, las fuerzas de seguridad son las que
efectivizan  la  orden  de  detención  emanada  del  juez,  privando  de  la  libertad  al
individuo.

Sin  embargo,  las  fuerzas  de  seguridad  pueden  proceder  a  la  detención  sin  la
existencia  de  la  orden  judicial,  lo  que  se  denomina  aprehensión  (art.  183).  Dicha
medida  es  excepcional,  porque  la  regla  constitucional  es  que  toda  persona  sea
privada de la libertad por orden de un juez, fundado en ley.

Se  admiten  dos  hipótesis  en  las  cuales  se  debe  aprehender,  prescindiendo  de  la
orden  judicial:  a)  cuando  el  autor  del  delito  fuera  sorprendido  en  el  momento  de
intentarlo, cometerlo, inmediatamente después, si fuera perseguido o tuviera objetos o
presentase rastros que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar
de un delito (la flagrancia del art. 184) y b) cuando una persona se hubiese fugado de
algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención.

Al  efectivizarse  la  detención  o  la  aprehensión,  con  la  finalidad  de  asegurar  el
correcto ejercicio de las garantías constitucionales vinculadas al derecho de defensa,
debe  informársele  al  imputado  los  derechos  que  goza  (art.  64).  Esta  información
deberá ser documentada por escrito mediante la confección de un acta, sin embargo,
el  incumplimiento  de  alguna  de  las  formalidades  previstas  acarrea  una  nulidad  tan
solo relativa porque puede ser suplida sobre la base de otro elemento de prueba (art.
104).

La incomunicación no puede ser ordenada autónomamente por el personal policial,
como ocurría en el anterior Código en el art. 184, inc. 8°, pudiendo ordenarla sólo el
juez  o  el  fiscal  (art.  178).  En  este  sentido,  la  policía  también  pierde  la  potestad  de
ejercer  legalmente  un  gran  avance  sobre  la  libertad  individual  de  los  ciudadanos,
como  es  el  privarlos  de  la  comunicación,  lo  que  sólo  será  un  acto  jurisdiccional  y
excepcionalmente,  para  los  casos  de  detención  sin  orden  judicial,  por  parte  del
Ministerio Público Fiscal.
 La incomunicación es una excepción y no la regla, siendo facultativo tanto del juez
como  del  fiscal  disponerla,  siempre  por  resolución  fundada  cuando  existan  motivos
graves para creer que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad.

Sin embargo, para el caso de que la detención se hubiera producido por orden del
juez, será éste quien deba disponer la incomunicación, previa solicitud del fiscal.

Para los casos de aprehensión (detención sin orden judicial), la incomunicación que
ordenará el Ministerio Público Fiscal será por el plazo que sea necesario —que nunca
excederá las 8 horas—, para solicitar al juez que ordene la incomunicación, pudiendo
en este caso extenderse hasta 72 horas.

Se  debe  destacar  que  los  plazos  determinados  por  horas  comenzarán  a  correr
inmediatamente  después  de  ocurrido  el  acontecimiento  que  fija  su  iniciación  (art.
108).

9.2.3. Deberes relacionados con la víctima

9.2.3.1. Recibir denuncias

La recepción de denuncias es un deber fundamental en el proceso penal que debe
ser  cumplido  por  las  fuerzas  de  seguridad  en  función  policial  porque  se  trata  de  la
primera información de la posible existencia de un delito. Es la notitia criminis, que las
fuerzas de seguridad están obligadas a recibir, siendo, además, una de las formas por
las  que  se  inicia  la  investigación  de  un  hecho  (art.  202).  En  el  nuevo  Código  se
mantiene la potestad de recibir denuncias, siendo, además, un deber de las fuerzas
de seguridad.

Es una práctica muy difundida en varios organismos de seguridad que cuando los
ciudadanos  se  presentan  a  denunciar  un  delito,  al  menos  alguno  de  los  que  no
resultan  más  burdos  o  groseros  o  cuando  lo  hacen  personas  con  incapacidad  de
acceso a poder político o económico(55), el personal les indica que no se la pueden
tomar. También ocurre que en casos de denuncias cruzadas entre imputados, admitan
las  fuerzas  del  orden  sólo  la  de  quien  primero  denuncia.  Esto  no  deja  de  ser  un
incumplimiento  de  su  deber,  consistiendo  entonces  en  un  delito  específicamente
previsto (art. 248, Cód. Penal de la Nación).
previsto (art. 248, Cód. Penal de la Nación).

Esta  obligatoriedad  se  ve  además  respaldada  por  la  inclusión  expresa  de  los
derechos  de  la  víctima,  en  cuanto  se  ha  consignado  específicamente  que  las
autoridades no pueden, bajo ningún pretexto, dejar de recibir denuncias (art. 12). La
regla  parece  restarle  al  personal  policial  la  potestad  de  evaluar  si  la  conducta
denunciada constituye delito.

El  trámite  que  debe  seguirse  a  la  recepción  de  la  denuncia  es  la  inmediata
comunicación  al  Ministerio  Público  Fiscal  para  que  éste  asuma  la  investigación  e
indique las diligencias que deben realizarse (art. 207). En este sentido, con la nueva
redacción  del  Código  queda  zanjada  la  antigua  discusión  que  existía  respecto  a  la
necesidad o no de un requerimiento fiscal de instrucción para habilitar la investigación
penal(56)a partir de que la investigación preparatoria se encuentra, sin duda alguna,
en cabeza del fiscal, la recepción de la denuncia habilita el avocamiento de éste en la
investigación, así como la producción de pruebas.

La  iniciación  por  denuncia  tomada  por  las  fuerzas  de  seguridad  no  hace  más  que
reafirmar el carácter acusatorio que motiva el espíritu de todo el Código (art. 2°).

9.2.3.2. Prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos

El  prestar  auxilio  es  una  función  propia  de  las  fuerzas  de  seguridad  en  su  faz
preventiva o de seguridad, así, ante cualquier persona que requiera asistencia, debe
intervenir prestando su ayuda.

El  Código  en  este  sentido  establece  el  auxilio  a  las  víctimas,  sin  embargo,  la
función  y  el  deber  de  las  fuerzas  de  seguridad  es  mayor  que  el  limitado  sólo  a  las
víctimas,  pues  deben  auxiliar  a  una  persona  herida  o  amenazada  de  un  peligro
cualquiera (art. 108).

Si  bien  el  concepto  de  auxilio  de  la  víctima  no  resulta  ajeno  a  la  función  de  las
fuerzas  de  seguridad(57),  sí  es  nueva  su  inclusión  en  el  ordenamiento  legal.  El
concepto  que  el  Código  tiene  de  víctima  (art.  78)  es  amplio  y  tiene  por  función
asegurar  correcta  y  acabadamente  a  los  sujetos  que  podrán  ejercer  el  rol  de
querellantes (art. 82) como también que intervendrán en el proceso penal (art. 12).

Sin perjuicio de la amplitud de la condición de víctima, el Código en este punto se
refiere a un primer momento en el que las fuerzas de seguridad toman contacto con
una  persona  que  se  encuentra  en  estado  de  necesidad,  como  consecuencia  de  la
comisión  de  un  hecho  penalmente  ilícito,  a  la  que  deben  socorrer,  lo  que  resulta
distinto al deber de proteger a las víctimas en estado de vulnerabilidad al momento de
la  judicialización,  deber  que  se  encuentra  irremediablemente  en  cabeza  de  los
jueces(58).

Es  éste  el  fundamento  genérico  que  subyace  a  la  posibilidad  de  allanar  sin  orden
(art. 135), porque justamente lo que se busca es brindar asistencia a una persona que
necesita  protección  como  consecuencia  de  haber  sido  víctima  de  un  delito;  sin
embargo,  esta  última  condición  no  resulta  excluyente  para  recibir  la  asistencia.  En
este  sentido,  la  ley  21.965,  en  el  art.  8°,  inc.  d),  establece  para  los  miembros  de  la
Policía Federal el deber de "defender contra las vías de hecho, la vida, la libertad y la
propiedad  de  las  personas  aun  a  riesgo  de  su  vida  o  integridad  personal",  teniendo
también  incluida  en  su  ley  orgánica  la  potestad  de  "esgrimir  ostensiblemente  sus
armas  para  asegurar  la  defensa  oportuna  de  las  personas  o  derechos  de  terceros"
(59), pudiendo ser su incumplimiento reprochable penalmente(60).

Resulta esencial que los testigos sean protegidos y puedan declarar en el proceso,
tanto en la etapa preparatoria de la acusación, como en el verdadero juicio que es el
debate  oral  y  público,  siendo  misión  del  Estado,  llevada  adelante  por  su  fuerza
policial, el asegurar la integridad para quien declara, siéndolo incluso, para el testigo
que no es víctima y que tuvo su identidad reservada, la que debe darse a conocer a la
defensa en el debate(61).

El deber de protección de los testigos es una reafirmación del art. 9°, inc. c) de la
ley 25.764, que pone en cabeza de las fuerzas de seguridad y policiales (también lo
hace respecto del Servicio Penitenciario Federal), la posibilidad de ejecución material
de las medidas especiales de protección a las personas beneficiadas con la inclusión
en el Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados.

A los testigos se los protege a través de: a) La custodia personal o domiciliaria; b)
El  alojamiento  temporario  en  lugares  reservados;  c)  El  cambio  de  domicilio;  d)  El
suministro de los medios económicos hasta un máximo de 6 meses para alojamiento,
transporte, alimentos, comunicación, atención sanitaria, mudanza, reinserción laboral,
trámites,  sistemas  de  seguridad,  acondicionamiento  de  vivienda  y  demás  gastos
indispensables,  dentro  o  fuera  del  país,  mientras  la  persona  beneficiaria  se  halle
imposibilitada de obtenerlos por sus propios medios; e) La asistencia para la gestión
de  trámites;  f)  La  asistencia  para  la  reinserción  laboral;  g)  El  suministro  de
documentación que acredite identidad bajo nombre supuesto a los fines de mantener
en reserva la ubicación de la persona protegida y su grupo familiar.

El Código no lo indica, sin embargo, las tareas de protección de los testigos pueden
hacerse extensivas a todas o algunas de las personas que convivan con el individuo
bajo amenaza.

Claro que para ser incluido en este régimen es condición inexcusable, de parte del
beneficiario, la aceptación por escrito de la protección e inclusión en el programa, ya
que  la  misma  implica  la  restricción  al  ejercicio  de  ciertos  derechos  como  el  de  la
libertad ambulatoria o a la intimidad.

(1) La ley 24.059 define a la seguridad interior como la "situación de hecho basada en el derecho en la
cual se encuentran resguardadas la libertad, la vida y el patrimonio de los habitantes, sus derechos y
garantías y la plena vigencia de las instituciones del sistema representativo, republicano y federal que
establece la Constitución Nacional".

(2)Conf. RUBIANES, CARLOS J., Derecho procesal penal, t. 2, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 8.

(3)Conf. M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II. Parte general. Sujetos procesales, Editores del

Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 409.

(4)Conf. ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, t. I, Ediciones Jurídicas Cuyo, Santiago
de Chile, 1994, p. 407.

(5)Conf. BARTOLINI FERRO, ABRAHAM , El proceso penal y los actos jurídicos procesales, t. II, Castellvi,
Santa Fe, 1949, p. 146.

(6)Conf. CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, t. I, Ed. Córdoba, Córdoba, 1984, p. 334.

(7)Conf. M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II..., cit.

(8)ZAFFARONI, EUGENIO R., En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 142.

(9)Conf. Conf. ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, cit.

(10)Conf.  BINDER,  ALBERTO  M.,  Iniciación  al  proceso  penal  acusatorio,  Inecip/Campomanes  Libros,
Buenos Aires, 2000, p. 36.

(11)BAUMANN,  J ÜRGEN,  Derecho  procesal  penal.  Conceptos  fundamentales  y  principios  procesales.

Introducción sobre la base de casos, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 183.

(12)El término es utilizado por CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal...,. cit., p. 335.

(13)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II..., cit., p. 411.

(14)  En  la  actualidad,  la  Policía  Federal  Argentina,  así  como  el  resto  de  las  fuerzas  de  seguridad
dependen del Poder Ejecutivo nacional, incluyendo la ley 24.059 de seguridad interior, en su art. 7°, inc.
a), al presidente de la Nación como parte integrante del sistema de seguridad interior.

(15) Esta hipótesis es tomada por la ley 14.424 de la provincia de Buenos Aires que crea un cuerpo de
investigación  civil  profesional,  que  denomina  policía  judicial,  considerándolo  un  órgano  del  Poder
Judicial  que  depende  orgánica  y  funcionalmente  de  la  Procuración  General  de  la  Suprema  Corte  de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

(16)Conf. CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal..., cit.

(17) Art.  147,  Constitución  de  la  Provincia  de  Misiones:  "La  Legislatura  propenderá  a  la  creación  y
estructuración  de  la  Policía  Judicial  integrada  por  un  cuerpo  de  funcionarios  inamovibles,  con
capacitación técnica, exclusivamente dependiente del Poder Judicial".

(18) Ver nota 15.

(19) La ley 26.102 de Seguridad Aeroportuaria indica en su art. 12 como misión de esta policía llevar
adelante actividades y operaciones destinadas a prevenir delitos en el ámbito aeroportuario, así como
en su art. 13, la función de prevención de delitos y de investigación de los mismos, brindando asistencia
y cooperación a las autoridades judiciales.

(20) La ley 19.349 de Gendarmería Nacional establece específicamente en su art. 3°, inc. a), que ésta
cumple las dos funciones que expusiéramos, la de seguridad y policía judicial en el fuero federal.

(21) La ley 19.398 de la Prefectura Naval Argentina también establece puntualmente la distinción entre
la función de seguridad y judicial, así en su art. 5° dedica los incs. c) y d) a distinguir las funciones como
policía de seguridad y judicial.

(22) Así lo incluye la ley 24.059 en sus arts. 19 y 20.

(23)  CNCasación  Penal,  sala  III,  22/9/1997,  "Rodríguez, Andrés  y  otros",  causa  1248;  CNCasación
Penal, Fallos: 1997:853.

(24) CNCasación Penal, sala IV, 23/4/1999, "García Dos Santos, Raúl y otros", causa 1444.

(25)TOral Crim. N° 1, 23/12/1992, "Alegre, Jorge", Bol. Jur. CNCrim. y Correc., entrega especial, nro.
3.

(26) En los términos del art. 63 del nuevo Código bastará simplemente con que se le hayan atribuido
de cualquier modo.

(27)D'ALBORA, FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 1996,
p. 242.

(28) CNCrim. y Correc. Fed., sala I, 8/7/2014, "S., G. y otros s/procesamiento", DJ 28/1/2015, 66.

(29)CSJN, Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros.

(30)DONNA, EDGARDO A. ­ M AIZA, M ARÍA CECILIA ,Código Procesal Penal, Astrea, Buenos Aires, 1994, p.

207.

(31)Conf. M IRA Y LÓPEZ, EMILIO, Manual de psicología jurídica, 6ª ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1980, p.
113.

(32)TCasación Penal Bs. As.,  sala IV, 15/8/2013, "O., R. B. s/recurso de casación", Sup. Penal 2013
(noviembre) 79, LA LEY, 2013­F, 128, DPyC 2014 (febrero) 159, con nota de M ARIANO N. CASTEX.

(33)Conf. GEISELMAN, EDWARD ­ FISHER, RONALD, "La técnica de la entrevista cognitiva para víctimas y
testigos de crímenes", en RASKIN, DAVID, Métodos psicológicos en la investigación y pruebas criminales,
Desclee de Brouwer, Bilbao, 1994, p. 170.

(34) Incluye solicitar el relato comenzando desde el final; la narrativa de las sensaciones y no de los
hechos; la reconstrucción de la posible visión de otro interviniente en el hecho; el rememorar a través
de imágenes, entre otras.

(35)Éste  es  el  camino  que  se  sigue  el  Ministerio  Público  de  Chile,  que  recomienda  para  el  niño  se
recurra a la entrevista cognitiva de FISHER Y GEISELMAN, Evaluación pericial psicológica de credibilidad de
testimonio,  2008,  p.  142,  http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/biblioteca/estudios.do,  última  consulta:
23/2/2013.

(36)Donna y Maiza plantean que "...el testimonio prestado en sede policial no puede ser incorporado al
debate en forma directa mediante lectura (art. 391), como tampoco ser considerado en la sentencia", en
DONNA, EDGARDO A. ­ M AIZA, M ARÍA CECILIA ,Código Procesal Penal, cit. Idéntica postura mantiene Ábalos
quien  afirma  que  el  testimonio  prestado  en  sede  policial  "sirve  para  iniciar  la  investigación,  pero  no
puede ser valorado al momento del debate", en ÁBALOS. RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación,
cit,, p. 422.

(37)CSJN, Fallos: 329:5556.

(38)  CFed.  Casación  Penal,  sala  IV,  30/8/2013,  "B.,  M.  G.  y  P.,  P.  J.  s/recurso  de  casación",  causa
15.514.

(39)Conf. CAFFERATA NORES, J OSÉ I., Proceso penal y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2000, p. 132.

(40)Conf.  LÓPEZ  BARJA  DE  QUIROGA,  J ACOBO,  Instituciones  de  derecho  procesal  penal,  Akal/Iure,
Madrid, 1999, p. 308.

(41)Respecto  al  lugar  del  hecho  o  escena  del  crimen  el  Protocolo  Federal  de  preservación
(http://www.jus.gob.ar/media/183597/Protocolo%20Federal%20de%20Preservacion.pdf, última consulta:
23/2/2013) indica que "corresponde inmediatamente su preservación para garantizar la intangibilidad de
los  elementos,  rastros  o  indicios  que  puedan  existir  y  para  evitar  cualquier  pérdida,  alteración  o
contaminación"

(42) TSJ Córdoba, sala Penal, 5/10/2007, "Sintora, Oscar H.".

(43)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 246.

(44)Conf. M OLINA QUIROGA, EDUARDO, LA LEY, 2014­C, 940, cita online: AR/DOC/1196/2014.

(45)GOZAÍNI, OSVALDO A., "La valoración de la prueba científica", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2009
(setiembre), 47, La Ley online, AR/DOC/3056/2009.

(46)En este sentido, el Manual de Procedimiento para la preservación del lugar del hecho y la escena
del  crimen  del  Ministerio  de  Justicia  y  Derechos  Humanos
(http://www.mpf.gob.ar/capacitacion/files/2014/08/Manual­Criminalistica1.pdf,  última  consulta:
23/2/2013) brinda las pautas para preservar la cadena de custodia.

"Garantizar  que  el  objeto  o  sustancia  que  se  presente  en  juicio  como  elemento  de  prueba  sea  el
mismo que se recolectó como indicio relacionado con la ejecución de un posible delito. Es decir, que no
haya  sufrido  alteraciones  más  allá  de  las  propias  de  su  natural  deterioro  o  las  necesarias  para  su
evaluación.

Se debe aplicar la cadena de custodia a los elementos físicos materia de prueba, para garantizar la
autenticidad de los mismo, acreditando su identidad y estado original, las condiciones y personas que
intervinieron  en  la  recolección,  envío,  manejo,  análisis,  y  conservación  de  estos  elementos  y  así
mismo, en los cambios hechos en ellos por cada custodio.

Toda  persona  que  encuentre,  reciba,  recopile,  embale,  transporte,  conserve,  genere  o  analice
muestras  o  elementos  probatorios  y  documentos,  forma  parte  de  la  cadena  de  custodia  y  recibe  el
nombre de Custodio.

Marcación y registro: se describirán cada uno de los elementos, indicios o rastros en idéntica forma a
la que conste en el Acta, evitando diferencias entre lo empaquetado o embalado y el Acta.

Se  registrarán  todas  las  transferencias,  el  nombre  y  número  de  la  evidencia,  investigación  a  la  que
pertenece, fecha que se encontró o allegó al proceso, fecha y hora de la transferencia, nombre de quien
recibe y entrega, lo mismo la Institución a la cual pertenece.

Empaquetado o embalaje: consiste en bolsas contenedoras adecuadas al elemento, rastro y/o indicio
recolectado,  con  características  que  eviten  la  modificación,  alteración,  contaminación  o  destrucción.
Con  la  firma  de  dos  testigos,  estas  deberán  ser  cerradas,  lacradas  o  selladas,  evitando  su  posible
violación.

Rotulado: el rotulado debe contener: a) número de causa con que se relaciona; b) lugar, fecha y hora
en que se recogió el indicio; c) cantidad y tipo; d) técnica empleada en la recolección; e) firma, jerarquía
y nombre de quién realizó la recolección; f) firma de testigos que presenciaron el acto.

Preservación:  los  elementos,  rastros  y/o  indicios  que  corran  peligro  de  deterioro  o  pérdida  por  la
acción  del  tiempo,  el  clima  o  labor  del  personal  actuante,  deben  ser  protegidos  con  criterio  utilizando
cubiertas adecuadas que no permitan su modificación, alteración, contaminación o destrucción.

Se  deberá  tomar  los  mismos  recaudos  en  el  caso  que  la  recolección  de  los  elementos,  rastros  y/o
indicios se realice en un escenario de crimen secundario (morgue, comisaría, laboratorio, etc.)".

(47)CNCrim.  y  Correc.,  sala  IV,  11/9/2013,  "V.,  M.  P.  s/procesamiento",  LA  LEY,  2014­A,  204,  Sup.
Penal 2014 (febrero), 66, DJ, 19/3/2014, 64, cita online: AR/JUR/55929/2013.

(48) CFed. San Martín, 26/8/1992, "Averiguación Contaminación Río Reconquista", LA LEY, 1993­E,
338, DJ, 1993­1­195.

(49)Conf.  Palacio,  que  con  cita  de  Dhöring,  señala  la  necesidad  de  brindar  la  base  fáctica  para
avanzar en la investigación, sacar conclusiones y producir elementos de prueba en PALACIO, LINO E., La
prueba en el proceso penal, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 26.

(50)Conf.  BOVINO,  ALBERTO ,  Problemas  del  derecho  procesal  penal  contemporáneo,  Editores  del
Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 191.

(51) Conforme al sistema implementado a partir de la sanción de la ley 26.743.

(52)La Real Academia Española (www.rae.es, última consulta: 23/2/2013) define identificar, como dar
los  datos  personales  necesarios  para  ser  reconocido;  es  decir,  determinar  de  quién  se  trata.  Siendo
éste el tratamiento histórico que se le ha dado al término en nuestra legislación, así en su art. 13, la ley
17.671  indica  la  presentación  del  documento  nacional  de  identidad  para  probar  la  identidad,  idéntico
camino que sigue la ley 23.950 que remite a la acreditación de la identidad.

(53)ORGEIRA, J OSÉ M ARÍA, "La nueva ley que permite interrogatorios policiales", en ALMEYRA, M IGUEL Á.,

Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho procesal penal, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 745­
747 y en ORGEIRA, J OSÉ M ARÍA, "Los interrogatorios policiales en el nuevo Código de Procedimientos en
lo Penal (ley 23.984)", LA LEY, 1993­B, 695 a 705.

(54)Conf. D'ALBORA, FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 246.

(55)Conf.  ZAFFARONI,  EUGENIO  R.  ­  ALAGIA,  ALEJANDRO  ­  SLOKAR,  ALEJANDRO,  Derecho  penal.  Parte
general, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 9.

(56)Conf.  el  planteo  con  mucha  claridad  en  NAVARRO,  GUILLERMO  R.  ­  DARAY,  ROBERTO  R.,Código
Procesal Penal de la Nación, t. I. Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, 1996, p. 382.

(57)Se encuentra previsto en Protocolo Federal de Preservación y el Manual de Procedimiento para la
preservación del lugar del hecho y la escena del crimen, cit.
 (58)  Del  voto  de  la  Sra.  vicepresidenta  Dra.  Elena  I.  Highton  de  Nolasco  indicando  que  "La
vulnerabilidad  [de  la  víctima]  puede  proceder  de  sus  propias  características  personales  o  bien  de  las
circunstancias  de  la  infracción  penal",  siendo  obligación  de  los  jueces  "...en  todas  las  fases  del
procedimiento  penal  (...)  proteger  la  integridad  física  y  psicológica  de  la  víctima",  en  CSJN,  7/6/2001,
"Gallo López, Javier s/causa Nº 2222", G. 1359. XLIII.

(59) Decreto­ley 333/1958,art. 8°.

(60)CNCrim. y Correc., sala I, 15/11/2007, "Ferreyra, Jorge Raúl", Sup. Penal 2012 (febrero), 64, LA
LEY, 2012­A, 212, DJ, 21/3/2012, 77, cita online: AR/JUR/70212/2011.

(61)CNCrim. y Correc., sala II, 9/6/2010, "T., C. J.", LA LEY, 2010­E, 201, LA LEY, 2010­E, 619, DJ,
29/12/2010, 93, cita online: AR/JUR/44757/2010.
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 10 ­ Actos procesales. Por Mariano R. La Rosa
Capítulo 10 ­ Actos procesales. Por Mariano R. La Rosa
Capítulo 10 ­ Actos procesales. Por Mariano R. La Rosa
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CAPÍTULO 10 ­ ACTOS PROCESALES. POR MARIANO R. LA ROSA

10.1. GENERALIDADES

El  proceso  penal  se  presenta  en  la  realidad  como  una  secuencia  (sucesión
ordenada) de actos cumplidos en procura de permitir el conocimiento sobre un hecho
delictivo  que  es  objeto  de  una  acusación,  determinar  el  derecho  aplicable,  haciendo
realidad  la  misión  de  arribar  a  una  decisión  jurisdiccional  acerca  de  las  posibles
consecuencias  jurídicas.  Esos  actos  consisten  en  expresiones  de  voluntad  o
conocimiento de aquellos sujetos a cuya realización se le acuerda efectos en orden a
la iniciación, desarrollo y finalización del proceso: son los actos procesales que la ley
formal regula en abstracto, predeterminando cuáles son los que se deben o pueden
cumplir, su estructura interna, el tiempo, forma y orden de su realización, quiénes son
los sujetos que los cumplirán a cada uno, sus condiciones de validez y las sanciones
por la inobservancia práctica de tales requisitos.
 Entonces,  se  comprende  como  acto  procesal  a  aquellas  manifestaciones  que
desencadenan  voluntariamente  una  consecuencia  jurídica  en  el  proceso  que,  por
consiguiente, han de seguir impulsándolo conforme a la voluntad manifestada(1). Es
decir,  que  son  las  expresiones  volitivas  e  intelectuales  de  los  sujetos  del  proceso
penal  o  cumplidas  por  terceros  ante  el  tribunal,  cuya  finalidad  es  la  de  producir
directamente el inicio, desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso penal
conforme  a  lo  prescripto  por  la  ley.  Lo  sustancial  del  acto  es  esa  expresión  de
voluntad o de conocimiento en que consiste. Por la expresión se exterioriza el querer
o el conocer, manifestaciones de la psiquis conjugadas en la actuación: obrar. Pero la
voluntad exteriorizada no se equipara a la del derecho privado, por cuanto ésta tiene
escasa  vigencia  en  materia  procesal  penal.  Es  simplemente  la  dirigida  a  la  eficacia
procesal del acto(2).

De  este  modo,  conforma  una  declaración  de  voluntad  con  incidencia  directa  en  el
proceso que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo
(forma). El contenido del acto (elemento interno) se refiere a los aspectos regulados
por la ley en cuanto a su causa, intención y objeto. La forma del acto es el elemento
externo  mediante  el  cual  la  voluntad  se  manifiesta  en  la  realidad.  La  forma  requiere
ciertos elementos de modo, lugar y tiempo que la ley procesal regula para asegurar la
eficacia  del  acto.  Pero  además  de  ese  contenido  sustancial  y  de  la  exteriorización
formal, el acto procesal requiere para su validez un fundamento jurídico que consiste
en el poder conferido por la ley procesal a un sujeto para cumplirlo: es el contenido
formal del acto(3).

Entonces,  como  elementos  de  los  actos  procesales  resultan  los  sujetos  —
principales y eventuales, sus auxiliares y los colaboradores del proceso—, su objeto y
una actividad determinada que se proyecta en cuanto a lugar, tiempo y forma(4). Por
eso es que los actos pueden provenir de los sujetos principales: el tribunal, las partes
o sus auxiliares (para cumplir un acto procesal efectos válidos todos los sujetos deben
tener  aptitud:  competencia  el  tribunal  y  capacidad  procesal  los  restantes).  En  tanto
que  el  objeto  radica  en  el  contenido  del  acto  y  debe  reunir  dos  requisitos,  ser  tanto
idóneo como lícito(5). En cuanto a la actividad cabe acotar las referencias al lugar, al
tiempo y a la forma, propia de este título V.

Pero  estos  elementos  objetivos  de  la  estructura  del  proceso  penal  son
esencialmente  proporcionados  por  la  actividad  cumplida  por  las  personas  que
intervienen  en  él;  que  se  muestra  como  una  serie  o  sucesión  progresiva  de  actos
concatenados entre sí, cumplidos por los intervinientes en el proceso y regidos por las
disposiciones  del  ordenamiento  ritual.  Es  decir  que  los  poderes  y  deberes  de  las
personas  con  aptitud  para  intervenir  en  el  proceso  penal  constituyen  la  energía  que
impulsa  hacia  la  efectiva  actuación  respecto  del  objeto  procesal.  Así  es  como  el
proceso penal toma cuerpo, materializándose en la realidad. De esta forma se puede
definir a la actividad procesal penal como un conjunto coordinado de actos que deben
o  pueden  cumplir  los  intervinientes  en  el  proceso  penal,  de  conformidad  con  las
normas procesales, en procura de obtener la cosa juzgada y en su caso para proveer
a su ejecución y a la regularidad procesal. Estos actos se ciñen a un objeto concreto;
persiguen  la  obtención  de  los  fines  del  proceso  y  están  regulados  por  el  derecho
procesal(6). A su vez, esta actividad procesal persigue también metas o fines, que por
ser  legítimos,  el  derecho  considera  valiosos.  Administrar  justicia  penal  significa,  en
principio,  dar  solución  a  un  conflicto  social  concreto,  a  un  caso  de  la  vida  social,
según reglas jurídicas predeterminadas por el derecho penal(7). De allí que se haya
considerado  que  este  conjunto  de  actos  que  constituye  el  proceso  tiene  como
finalidad  inmediata  la  determinación  de  los  hechos  y  el  pronunciamiento  de  la
sentencia,  y  en  forma  mediata  la  actuación  de  la  ley  para  lograr  un  fin  supremo  de
justicia y paz social que puede condensarse en la idea de seguridad jurídica(8).

También  cabe  considerar  que  el  proceso  está  conformado  por  una  serie  gradual,
progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal,
mediante  la  cual  se  procura  investigar  la  verdad  y  actuar  concretamente  la  ley
sustantiva.  Vale  decir  que  lo  conforma  un  conjunto  que  está  dividido  en  grado  o  en
fases  con  fines  específicos,  los  que  avanzan  en  línea  ascendente  para  alcanzar  los
fines genéricos que el derecho procesal determina y que los actos fundamentales de
la  serie  están  enlazados  unos  con  otros,  hasta  el  punto  que  los  primeros  son  el
presupuesto  formal  de  los  siguientes(9).  Cabe  determinar  que,  si  dicha  tarea  es
efectuada  por  los  órganos  a  cuyo  cargo  está  el  desarrollo  del  proceso,  quedan
automáticamente incorporados al legajo con su realización. Si provienen de las partes
o terceros, ingresan materialmente con su presentación en la sede, pero la aceptación
como acto procesal depende de la decisión del órgano a cuyo cargo está el proceso,
si es que cumplió con los requisitos correspondientes(10).

En  consecuencia,  podemos  conceptuar  a  la  actividad  procesal  penal  como  "un
conjunto  coordinado  de  actos  que  deben  o  pueden  cumplir  los  intervinientes  en  el
proceso penal de conformidad con las normas procesales, en procura de obtener la
cosa juzgada, y en su caso para proveer a su ejecución y a la regularidad  procesal"
(11). En ese sentido, hay que tener en cuenta que la tramitación de toda causa penal
debe ser entendida como un estado de continuo avance en la adquisición de material
probatorio  que  sustente  o  derribe  la  imputación,  así  como  de  constante  progreso
valorativo  en  la  consideración  jurídica  de  los  hechos  que  se  le  enrostran  al
encausado. Este extremo ya fue advertido desde hace tiempo por Carrara al sostener
que  "El  juicio  criminal  tiene  que  recorrer  una  serie  de  momentos,  más  o  menos
limitados  y  distintos  en  los  diversos  sistemas,  pero  que  en  todos  estos  existen  con
caracteres  particulares...  Cada  una  de  las  fases  del  juicio  tiene  reglas  o  normas
especiales, pero subordinadas todas a principios generales  y  absolutos,  que  han  de
ser preestablecidos por la ciencia"(12); y fundamentalmente acordes a los principios
emergentes de la Constitución Nacional(13).

Por eso se ha dicho que el juicio es "un pro­cedere, un avanzar, un procedimiento
que  comprende  una  cadena  de  actos  dominados  por  un  fin  único  y  que  se  realizan
con vistas a la consecución de un objeto determinado; no se trata en el proceso de un
estado  de  reposo,  ni  de  un  acto  único  y  aislado"(14),  lo  que  nos  da  una  idea  de
permanente  progreso  adquisitivo  y  de  actividad  procesal  concatenada  de  las
partes(15),  elementos  que  se  encaminan  a  un  objetivo  en  común,  esto  es,  la
obtención de la cosa juzgada. De este modo vemos que un ordenamiento jurídico no
puede quedar reducido a la pura expresión abstracta formal, contenida en las normas
legales,  sino  que  es  ante  todo  una  realidad  vital,  algo  que  cotidianamente  se
realiza(16).

Es que a partir del momento del anoticiamiento de un hecho ilícito determinado, se
suceden  una  cantidad  de  actos  de  procedimiento  (procedere  significa  actuar),  cuyo
conjunto se denomina "proceso", término que implica algo dinámico, un movimiento,
una actividad, y que es más amplio que juicio, que es el que antes se empleaba y que
proviene  de  iudicare,  o  sea,  declarar  el  derecho(17).  De  tal  modo  vemos  que  el
movimiento, el avanzar hacia una meta determinada (aplicar el derecho) se encuentra
en  la  base  misma  y  en  la  esencia  del  derecho  procesal;  sin  dicho  movimiento  no
tendremos  proceso,  sino  más  bien  un  mero  acto  jurídico  sin  trascendencia  y  sin
objetivos concretos y determinados(18).

De tal modo, por definición tenemos que los actos procesales son pasos sucesivos
dentro  de  un  procedimiento  que  se  encuentran  entrelazados  como  consecuencia  de
que  cada  uno  es  presupuesto  del  otro,  lo  que  nos  da  una  idea  de  permanente
progreso  adquisitivo  de  material  probatorio  y  de  actividad  procesal  concatenada  de
las partes, elementos objetivos y subjetivos que juntos se encaminan a un objetivo en
común, esto es, la obtención de la sentencia(19). Por dicho motivo, debe ser atribuida
esa actividad realizadora a los poderes y en los deberes de las personas que cuentan
con  aptitud  para  intervenir  en  el  proceso  penal,  la  cual  constituye  la  energía  que
impulsa  hacia  la  efectiva  actuación  respecto  del  objeto  procesal,  "así  es  como  el
proceso  penal  toma  cuerpo,  materializándose  en  la  realidad"(20).  De  este  modo
vemos  que  un  ordenamiento  jurídico  no  puede  quedar  reducido  a  la  pura  expresión
abstracta formal, contenida en las normas legales, sino que es, ante todo una realidad
vital,  algo  que  cotidianamente  se  realiza(21)y  que  se  configura  precisa  y
constantemente  con  la  actividad  de  los  sujetos  que  en  el  mismo  actúan.  En  esa
dirección  nuestra  Corte  señaló  desde  hace  tiempo  que  "Que  el  proceso  penal  se
integra con una serie de etapas a través de las cuales y en forma progresiva se tiende
a  poner  al  juez  en  condiciones  de  pronunciar  un  veredicto  de  absolución  o  de
condena; y por ello, cada una de esas etapas constituye el presupuesto necesario de
la que le subsigue, en forma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la
validez de la que le suceden. En tal sentido, ha dicho repetidas veces esta Corte que
el  respeto  a  la  garantía  de  la  defensa  en  juicio  consiste  en  la  observancia  de  las
formas  sustanciales  relativas  a  acusación,  defensa,  prueba  y  sentencia"  (CSJN,
"Mattei, Ángel", Fallos: 272:188).
 10.2. MOTIVACIÓN. CONCEPTO Y CONTENIDO

Ciertos actos jurídicos —por su trascendencia— deben estar motivados, por ello, el
artículo 20 dispone que "Las decisiones judiciales deben expresar los fundamentos de
hecho  y  de  derecho  en  que  se  basen.  La  fundamentación  no  se  puede  reemplazar
con  la  simple  relación  de  documentos,  afirmaciones  dogmáticas,  ficciones  legales,
expresiones  rituales  o  apelaciones  morales.  Si  se  trata  de  sentencias  dictadas  por
órganos jurisdiccionales, cada uno de sus miembros debe fundar individualmente su
voto, salvo que adhiera a los motivos expuestos por otro miembro. La adhesión a los
fundamentos de otro no permite omitir la deliberación".

Entendemos que la motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de
la justificación racional de determinada conclusión jurídica. Se la identifica, pues, con
la exposición del razonamiento. No existiría motivación si no ha sido expresado en la
sentencia  el  porqué  de  determinado  temperamento  judicial,  aunque  el  razonamiento
no  exteriorizado  del  juzgador  —suponiendo  que  hubiera  forma  de  exteriorizado—
hubiera sido impecable. Por ello que en nuestro derecho positivo "falta de motivación"
se  refiere  tanto  a  la  ausencia  de  expresión  de  la  motivación  —aunque  ésta  hubiese
realmente existido en la mente juez— cuanto a la falta de justificación racional de la
motivación de la motivación que ha sido efectivamente explicitada(22).

Ello  se  encuentra  reflejado  en  una  larga  tradición  sostenida  por  nuestra  Corte
Suprema,  en  tanto  tiene  entendido  que  "hay  que  tener  en  cuenta  que,  por  su
naturaleza,  todas  las  resoluciones  judiciales  deben  estar  fundadas  en  debida  forma
(Fallos:  290:418;  291:475,  292:254  y  254;  293:176;  296:456,  entre  muchos  otros)"
(Fallos:  312:185);  dado  que  "la  exigencia  de  que  las  sentencias  judiciales  tengan
fundamentos serios reconoce raíz constitucional" (Fallos: 236:27, 240:160, 247:263),
agregando  que  es  condición  de  validez  de  los  fallos  judiciales  que  ellos  configuren
"derivación  razonada  del  derecho  vigente,  con  particular  referencia  a  las
circunstancias  comprobadas  en  la  causa"  (Fallos:  238:550,  244:521,  249:275),
descalificando  como  arbitrarios  —y  sancionándolos  con  la  nulidad—  a  los
pronunciamientos que no reúnen dicha condición.

De  esta  manera,  fundamentar  o  motivar  las  resoluciones  judiciales  significa

consignar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen(23).
En otros términos, la fundamentación es dar el fundamento de la decisión, las razones
que han determinado el dispositivo en uno u otro sentido(24).

Sin  embargo,  hay  quienes  distinguen  entre  motivar  y  fundamentar,  infinitivos

utilizados  generalmente  como  sinónimos.  Se  afirma  que  fundamento  apunta  a  la
norma mientras motivo hace a la conducta. La diferenciación se diluye si se observa
que,  cuando  el  juez  motiva  una  resolución,  su  decisión  no  puede  apoyarse,  con
exclusividad, en los hechos o bien en las normas: si opta por lo primero y prescinde
de las disposiciones legales, corre el riesgo de transformarse en legislador; si acude
sólo a aquéllas, dejando de lado los hechos, convertirá a la sentencia en una obra de
investigación o de doctrina(25).

En  esta  dirección  es  que  los  códigos  procesales  establecen  que  los  autos  sean
motivados bajo pena de nulidad, siendo por auto que debe ser impuesta toda medida
de  coerción(26);  por  lo  tanto,  se  exige  que  el  juzgador  consigne  la  razones  que
determinan su resolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea
controlable el iter lógico seguido por él para arribar a la conclusión(27), o sea, resulta
necesario declarar los pasos intelectuales que conducen al resultado. Dar respuesta a
los  "por  qué"  que  se  suscitan(28);  ya  que  una  vez  que  el  juez  se  ha  convencido  de
adoptar  una  decisión,  intentará  asimismo  que  su  motivación  sea  convincente  para
quienes  habrán  de  tomar  contacto  con  ella,  porque  no  está  solo  ni  aislado  sino  que
está  inmerso  en  la  relación  procesal,  cuya  característica  y  motor  principal  es  la
comunicabilidad.  En  la  medida  en  que  todos  los  actos  procesales  tienen  esta
característica, no es posible dejar de considerar a la persuasión como un componente
inseparable  de  la  motivación  de  las  resoluciones,  elemento  presente  tanto  en  el
discurso fáctico como en el jurídico(29).

Entonces  la  motivación  se  erige  como  una  garantía  que  se  acuerda  no  sólo  al
acusado,  sino  también  para  el  Estado  en  cuanto  asegura  la  recta  administración  de
justicia(30),  al  obedecer  a  la  necesidad  de  exhibir  públicamente  los  elementos
examinados  en  el  proceso,  las  razones  y  las  conclusiones  del  fallo,  puesto  que
motivar  es  mostrar  a  las  partes  y  a  la  comunidad  (dado  que  una  sentencia  judicial
constituye esencialmente un acto de gobierno) la valoración que se ha efectuado de
las pruebas y los argumentos jurídicos utilizados para llegar a la fijación de los hechos
y a la aplicación del derecho en el caso concreto. En este sentido nuestra Corte tiene
dicho:  "Que  es  evidente  que  a  la  condición  de  órganos  de  aplicación  del  derecho
vigente, va unida la obligación que incumbe a los jueces de fundar debidamente sus
decisiones. No solamente para que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados,
ni porque es contribuye así al mantenimiento del prestigio de la magistratura es por lo
que  la  mencionada  exigencia  ha  sido  prescripta  por  la  ley.  Ella  persigue  también
excluir la posibilidad de decisiones irregulares, es decir, tiende a asegurarse de que el
fallo  de  la  causa  sea  derivación  razonada  del  derecho  vigente  y  no  producto  de  la
individual voluntad del juez (Fallos: 236:27 —LA LEY, 86­436—). Que, en definitiva, la
exigencia de que los fallos tengan fundamentos serios, señalada por jurisprudencia y
doctrina  unánime  sobre  la  materia,  reconoce  raíz  constitucional  y  tiene,  como
contenido  concreto,  el  imperativo  de  que  la  decisión  sea  conforme  a  la  ley  y  a  los
principios  propios  de  la  doctrina  y  de  la  jurisprudencia  vinculados  con  la  especie  a
decidir  (Fallos:  318:652)  (CSJN,  'Casal  Alfredo  E.  y  otros,  10/12/1998).  Asimismo,
esta necesidad de fundamentar las decisiones sirve 'para acreditar que son derivación
razonada  del  derecho  vigente  y  no  producto  de  la  voluntad  individual  y  que  dicha
exigencia  se  cubre  con  la  seriedad  de  los  fundamentos,  pues  reconoce  raíz
constitucional'" (Fallos: 297:362).

De  tal  forma,  vemos  que  el  requisito  de  motivación  satisface  distintas  funciones.
Dentro  del  proceso  busca  evitar  la  arbitrariedad  judicial  y,  en  su  caso,  permitir  el
control  por  los  órganos  judiciales  que  tienen  facultad  de  revisión  de  tal  clase  de
decisiones. Fuera del proceso, la motivación de las decisiones judiciales cumple una
función  de  prevención  general  positiva,  en  cuanto  fortalece  el  convencimiento  social
de  que  los  jueces  no  actúan  movidos  por  criterios  arbitrarios,  sino  sometidos  a  la
Constitución y las leyes, pues en esa fe reposa su autoridad(31).

Por ende, la explicación o fundamentación de las razones por las cuales se arriba a
una  decisión  o  dictamen  satisface  una  condición  básica  del  régimen  republicano  de
gobierno dentro del cual quienes administran justicia o contribuyen a la misma deben
responder a la representación popular soberana y, por lo tanto, tienen que expedirse
motivando  sus  resoluciones  para  que  pueda  ejercitarse  cabalmente  el  poder  de
contradicción en el proceso, en especial el derecho de defensa de los imputados de
delitos.  Ello  es  a  la  vez  una  garantía  indispensable  para  que  los  justiciables,  en
especial  los  imputados  y  las  víctimas  de  los  delitos,  puedan  conseguir  el  control  de
legitimidad y justicia reconocido en normas específicas (por ejemplo, el art. 8°, apart.
2°, pto. h]) de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 14, pto. 5° del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(32).

10.2.1. La fundamentación de los autos y de los decretos

De  acuerdo  con  lo  prescripto  por  el  artículo  20  es  exigencia  que  las  decisiones
estén  motivadas,  razón  por  la  cual  es  preciso  hacer  una  distinción  entre  las
necesidades  de  fundamentación  de  una  sentencia,  la  de  un  auto  o  de  un  mero
decreto,  puesto  que  la  primera  contiene  exigencias  de  certeza  que  estos  últimos  no
requieren, dado que debe poner fin al proceso resolviendo sobre el contenido íntegro
de  la  pretensión  punitiva;  en  cambio  los  autos,  por  su  carácter  provisional  y  por  ser
decisiones que tienden a arribar a dicho estado conclusivo impulsando el proceso, se
sustentan sólo en un juicio de probabilidad acerca de las circunstancias fácticas que
tiene  como  presupuesto  (cabe  tener,  como  ejemplo,  al  auto  de  procesamiento  que
conforma una declaración de responsabilidad provisional del imputado), razón por la
cual  no  se  requiere  de  certidumbre  apodíctica  sobre  cada  uno  de  sus  extremos.  En
ese entendimiento, el artículo refiere que siempre los autos deben ser motivados y los
decretos  sólo  cuando  la  ley  expresamente  lo  exija,  por  ser  las  decisiones  de  menor
entidad dentro de nuestro ordenamiento(33).
 Es que cualquier restricción en el ejercicio de un derecho fundamental —aunque no
sea  definitiva—  necesita  basarse  en  una  causa  específica  prevista  por  la  ley  y  el
hecho  o  la  razón  que  la  justifique  deben  explicitarse  para  hacer  cognoscible  los
motivos  que  la  legitiman.  La  motivación  es  un  requisito  indispensable  del  acto
limitativo del derecho y el contenido de ésta es aún más necesario cuando se trata de
limitar la libertad personal o restringir algún derecho en aras de la investigación de un
delito.  De  aquí  que  surja  el  deber  de  motivar  toda  resolución  que  signifique  una
afectación  de  derechos  individuales,  por  ejemplo,  la  prisión  preventiva(34),  las
intervenciones telefónicas(35), órdenes de allanamiento(36), etc. También al respecto,
diversas  normas  refuerzan  este  postulado  al  requerir,  por  ejemplo,  requisitos
ineludibles  para  el  dictado  de  un  auto  de  procesamiento  (datos  personales  del
imputado, una somera enunciación de los hechos que se le atribuyan, los motivos en
que la decisión se funda y la calificación legal del delito, con cita de las disposiciones
aplicables,  según  el  art.  308)  o  para  el  auto  de  elevación  a  juicio  (que  deberá
contener,  bajo  pena  de  nulidad:  la  fecha,  los  datos  personales  del  imputado,  el
nombre  y  domicilio  del  actor  civil  y  del  civilmente  demandado,  una  relación  clara,
precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y la parte dispositiva).

De  lo  expuesto  podemos  destacar  la  clara  conexión  entre  la  restricción  a  un
derecho  individual  y  los  justificativos  que  son  empleados  para  ello,  dado  que  se
consustancia  con  el  imperio  de  la  ley  el  contar  con  respaldo  normativo  y  fáctico
expresado  a  través  de  un  razonamiento  que  los  ligue,  para  así  dar  sustento  a  toda
afectación de derechos fundamentales(37).  La  motivación,  entonces,  es  un  requisito
indispensable  del  acto  limitativo  del  derecho  y  su  contenido  es  aún  más  necesario
cuando se trata de limitar la libertad personal en aras de la investigación de un delito;
por  lo  cual  se  ha  sostenido  que  "El  cumplimiento  de  las  garantías  judiciales
establecidas en la Convención requiere que en todos los casos, sin excepción alguna,
las  autoridades  judiciales  nacionales  cumplan  en  justificar  plenamente  la  orden  de
prisión preventiva, y en adoptar la mayor diligencia para decidir sobre el fondo de la
cuestión  mientras  dure  dicha  medida"  (Comisión  Interamericana  de  Derechos
Humanos, Informe 2/97, Argentina, 11/3/1997)(38). Por eso, y específicamente para el
caso de medidas de coerción, deben ser fehacientemente acreditadas y ponderadas
en la resolución jurisdiccional las razones que lleven a concluir en la posibilidad de la
perturbación de la investigaciones, de enturbamiento de los trámites y/o de peligro de
fuga  del  encartado,  para  poder  recién  entonces  disponer  la  medida  de  coerción
personal en su contra(39).

Es  que  en  un  sistema  fundado  en  la  regla  del  derecho,  la  intervención  judicial  —
entendida simplemente como regla de competencia— no es garantía suficiente para
los  derechos  fundamentales.  Es  necesario,  además,  que  la  resolución  judicial  que
ordena la restricción al derecho fundamental sea fundada. La doctrina suele aludir a
esta  exigencia  bajo  el  término  "motivación"  de  la  resolución  judicial(40).  Por  ello,
desde un punto de vista objetivo, aparte de constatar que la privación de la libertad se
encuentra  prevista  en  la  ley  y  que  el  órgano  que  la  realiza  es  competente,  también
debe  determinarse  si  el  órgano  subjetivamente  se  encontraba  en  condiciones  de
hacerlo.  Es  decir,  corroborar  que  lo  que  objetivamente  se  realiza  reconoce
correspondencia  subjetiva.  Por  ello  tiene  que  estar  "justificada"  subjetivamente  la
decisión  de  poder  hacerlo.  De  la  fundamentación  de  la  decisión  que  dispone  la
medida  quedará  expuesta  esta  fase  subjetiva(41).  Es  que,  si  bien  el  juez  puede
dentro  de  su  competencia  dictar  medidas  cautelares,  que  lo  haga  fundadamente
demostrará que no es producto de su solo arbitrio, sino que realmente tiene razones
para  hacerlo  y  puede  encontrar  razones  válidas  para  su  decisión  en  las  normas
vigentes que rigen el caso, de acuerdo con los hechos comprobados en la causa. Por
ello,  si  atendemos  a  la  expresión  "podrá"  que  utiliza  el  Código  (v.gr.,  arts.  186,  192,
etc.) para hacer referencia a la posibilidad de disponer medidas cautelares a pedido
de parte, vemos que no supone dejar al arbitrio del juez la concesión de la medida,
pues interpretar lo contrario significaría cruzar el límite de razonabilidad impuesto por
la garantía constitucional involucrada(42).

Es  que  la  libertad  de  las  personas  (tomada  en  un  sentido  lato  dentro  del  proceso
penal,  como  toda  afectación  a  todos  sus  derechos  individuales  que,  en  esencia,
siempre en el fondo comprometen a su libertad), aunque sean sospechosas de delito,
merece  por  lo  menos  que  se  les  diga  por  qué  tienen  prueba  que  determina  la
calificación  en  un  delito  no  excarcelable.  No  puede  tratarse  superficialmente  la
cuestión  cuando  está  en  juego  la  libertad  de  una  persona(43).  En  este  supuesto,  el
requisito  de  motivación  comprende  dos  extremos  diferentes(44):  1)  La  verificación
prima  facie  de  la  existencia  de  un  hecho  delictivo  y  de  la  participación  en  él  del
imputado(45);  razón  por  la  cual  deberá  tener  como  base  la  imputación  de  un  ilícito
con  base  en  concretos  indicios  de  culpabilidad(46).  2)  La  existencia  de  riesgo
procesal,  en  el  sentido  de  que  se  presuma  seriamente  la  posibilidad  de  fuga  o  de
entorpecimiento de la investigación.

Es así que la fundamentación de las medidas restrictivas de la libertad exige que se
apoyen tanto en los hechos comprobados en la causa como en el derecho aplicable al
caso  en  concreto,  de  lo  cual  se  sigue  que  para  examinar  la  procedencia  o
improcedencia  de  la  excarcelación  en  un  supuesto  concreto,  será  preciso  conocer
cuál  es  el  delito  que  se  le  atribuye  al  imputado(47).  Además,  si  según  las
disposiciones  contenidas  en  el  art.  18  de  la  Constitución  Nacional  nadie  puede  ser
penado sino en virtud de un hecho —entendido como acontecimiento que trasciende
la mera intencionalidad y afecta a bienes jurídicos tutelados— fácil es concluir que la
sola apreciación de la personalidad del reo no puede ser objeto de aplicación de una
pena  y  menos  aún  se  podría  por  dicho  motivo  restringir  la  libertad  durante  la
sustanciación del proceso; por lo tanto, la fundamentación sobre presupuestos típicos
comprobados será la única justificación posible de la medida restrictiva de la libertad.

Sin embargo es menester reconocer que "El grado de valoración de la prueba con
el  fin  de  verificar  si  se  dan  los  extremos  que  justifiquen  el  dictado  de  una  prisión
preventiva es mucho menos exigente que el correspondiente a una sentencia final de
condena,  aun  sin  la  existencia  de  nuevas  probanzas  que  ameriten  una  opinión
distinta" (CNCrim. y Correc, sala V, 11/8/1999, "Fernández, Marcelo A.", JA, 2002­IV­
síntesis); extremo que, sin embargo, no importa la falta de justificación suficiente de
una medida que importa la coerción sin sentencia de condena de un individuo(48).

Así  es  que  la  importancia  de  la  fundamentación  reside  en  la  verificación  si  en  el
caso en concreto la medida de coerción se corresponde con los fines que las mismas
persiguen  o  si,  por  el  contrario,  pueden  ser  alcanzados  por  otros  medios  no  tan
invasivos —desde la perspectiva del imputado— para no alterar el equilibrio que debe
respetarse entre los intereses en juego. Ponderando en dicha misión la aplicación del
derecho penal como ultima ratio, esto es, apelando al mismo solamente en aquellos
asuntos  donde  los  otros  sistemas  de  control  y  los  otros  instrumentos  existentes  no
puedan aportar soluciones(49).

Por  lo  tanto,  cuando  ciertas  decisiones  judiciales  tienen  por  efecto  la  restricción  o
limitación  de  derechos,  de  garantías  o  de  posibilidades  de  defensa  dentro  de  un
proceso,  sólo  deberían  autorizarse  o  admitirse  mediante  su  sujeción  a  parámetros
legales  estrictos.  Las  condiciones  de  esos  parámetros  son  su  objetividad  y  su
externalidad, esto es, que respecto de ellos sea posible predicar verdad o falsedad y
que,  además,  provengan  de  circunstancias  externas  a  la  subjetividad  del
juzgador(50).  De  esta  manera  se  advierte  que  no  sólo  la  sentencia  definitiva  tiene
estrictos  recaudos  de  fundamentación  y  de  certeza,  sino  que  todos  las  resoluciones
que pueden dictarse hasta su arribo y que puedan comprometer derechos o libertades
individuales deben tener un sólido respaldo para poder ser adoptadas. Esto significa
que  su  corrección  debe  ser  comprobable  desde  el  punto  de  vista  jurídico  y  que  la
decisión  esté  fundamentada  en  criterios  racionales  explícitos.  En  consecuencia,  el
juez  no  puede  partir  de  cualquier  valoración  personal  que  le  merezca  el  hecho  o  el
autor,  sino  que  los  parámetros  que  utiliza  deben  ser  elaborados  a  partir  del
ordenamiento jurídico, estructurando el complejo de circunstancias relevantes a partir
de la interpretación sistemática y teleológica(51).

10.2.2. Los requisitos propios de la sentencia

Para  el  dictado  de  un  pronunciamiento  condenatorio  se  exige  como  ineludible
condición  que  se  haya  arribado  a  la  certeza  acerca  de  cómo  ocurrieron  los  hechos
materia  de  investigación  y  sobre  la  responsabilidad  que  le  cupo  en  los  mismos  al
individuo que fue sometido al proceso; dirección en la cual el artículo 19 expresa que
"La sentencia debe ser definitiva, absolviendo o condenando al imputado. Los jueces
no podrán abstenerse de decidir so pretexto de oscuridad o ambigüedad de las leyes,
ni  retardar  indebidamente  alguna  decisión,  ni  utilizar  los  fundamentos  de  las
decisiones para realizar declaraciones o afirmaciones que no incidan en la decisión".

Por  lo  tanto,  la  culpabilidad  debe  ser  fehacientemente  demostrada  para  poder
decretarse una sentencia de condena. Frente a ello, se erige el in dubio pro reo (art.
11)  que  es,  por  obra  de  la  normativa  supranacional,  una  garantía  de  literal  estirpe
constitucional por ser la esencia (pues es la contracara) del principio de inocencia (art.
8.2,  CADH,  art.  14.2,  PIDCP,  art.  75,  inc.  22,  Constitución  Nacional(52))  que  exige
expresamente para que se pueda dictar una sentencia de condena, que se pruebe la
culpabilidad  plenamente,  es  decir,  más  allá  de  cualquier  duda  razonable(53).
Entonces puede afirmarse que "culpabilidad no probada" e "inocencia acreditada" son
expresiones  jurídicamente  equivalentes  en  cuanto  a  sus  efectos(54).  Cabe  aclarar
que  este  principio  no  se  encuentra  comprometido  cuando,  según  la  opinión  del
condenado, el juez tendría que haber dudado, sino tan solo cuando ha condenado a
pesar de la existencia de una duda(55).

Por ende, un procedimiento penal que no admita esta regla no resultaría confiable,
ya  que  al  no  exigir  certeza  como  antecedente  necesario  del  castigo,  asumiría  de
antemano  que  se  condenarán  inocentes.  Es  así  que,  por  un  lado,  este  principio  se
relaciona  con  un  presupuesto  fundamental  del  Estado,  cual  es  la  confiabilidad  del
procedimiento  penal  que  exige  disminuir  (al  grado  más  óptimo)  la  posibilidad  de
condenar inocentes. Esta relación lo coloca en la cúspide de la pirámide jurídica. Por
otro lado, una elemental cuestión de orden práctico refiere que si la regla está dirigida
a los jueces, sólo un control sobre éstos puede garantizar su cumplimiento. No existe
norma  jurídica  eficaz  cuando  su  cumplimiento  se  deja  librado  a  la  voluntad  de  su
destinatario(56).

Por eso resulta necesario reconocer preliminarmente que el acabado conocimiento
del hecho sometido a juzgamiento implica arribar a la verdad jurídica objetiva que es
misión  y  guía  del  ordenamiento  procesal  penal,  al  mismo  tiempo  que  ello  permite  la
correcta aplicación de la ley sustantiva en el caso concreto. Esta "vinculación del juez
a los hechos"(57)debe ser cuidadosamente verificada a fin de que pronunciamientos
carentes de sustento fáctico no se vean legitimados. Pero la sentencia no sólo debe
estar basada en los sucesos comprobados por la investigación sino que, además, su
corrección  se  obtiene  por  estar  construida  sobre  un  razonamiento  que  se  encuentra
sustentado sobre principios lógicos(58);  al  mismo  tiempo  que  debe  ser  legal(59),  es
decir fundada en pruebas válidamente incorporadas al proceso; así como veraz, por
cuanto no podrá fabricar ni distorsionar los datos probatorios; específica, puesto que
debe existir una motivación para cada conclusión fáctica; arreglada a las reglas de la
sana crítica(60); completa, ya que debe comprender todas las cuestiones de la causa
y  cada  uno  de  los  puntos  decisivos  que  justifican  cada  conclusión  y  expresa,  dado
que el juez debe poner de manifiesto el razonamiento por el cual adopta una decisión
y no otra.

Así  se  reconoce  que  una  sentencia  está  fundada,  al  menos  en  lo  que  hace  a  la
reconstrucción histórica de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a
través de los cuales arriba racionalmente a una determinada conclusión fáctica, esos
elementos  han  sido  válidamente  incorporados  al  proceso  y  son  aptos  para  ser
valorados  (legitimidad  de  la  valoración),  y  exterioriza  la  valoración  probatoria
siguiendo  las  leyes  del  pensamiento  humano  de  la  experiencia  y  de  la  psicología
común(61).  De  aquí  que  la  necesidad  de  motivación  imponga  al  juez  el  deber  de
apreciar  la  prueba  razonadamente,  pues  no  se  puede  reemplazar  su  análisis  crítico
por una remisión genérica a las constancias del proceso, o a las pruebas de la causa,
o  con  un  resumen  meramente  descriptivo  de  los  elementos  que  lo  conducen  a  la
solución,  ya  que  si  esto  fuera  posible  el  pronunciamiento  viviría  sólo  en  su
conciencia(62).

Por  ello,  la  convicción  a  la  que  se  arriba  en  un  pronunciamiento  basado  en  los
elementos probatorios colectados, no significa una remisión al puro subjetivismo o a
lo  que  íntima  y  simplemente  crea  o  decida  el  juzgador.  Su  creencia  sólo  será  apta
para  punir  cuando  se  asiente  en  pruebas  concordantes  que  permitan  explicarla
racionalmente.  O  sea  que  no  se  admite  —por  incontrolable—  que  la  verdad  se
aprehenda  por  intuición;  se  exige,  en  cambio,  que  su  conocimiento  se  procure
mediante la razón(63); por lo que dicho acto de razonamiento deberá considerar los
datos objetivos incorporados a la causa, de modo que se justifique y explique de qué
forma se pudieron disipar las dudas existentes y cómo se arribó, a pesar de ellas, a la
convicción de culpabilidad.

Queda  entonces  absolutamente  descartada  una  apreciación  arbitraria  y  no

razonada  de  los  elementos  probatorios,  ya  que  el  método  valorativo  de  la  prueba
exigido  por  nuestro  ordenamiento  instrumental  es  el  de  la  sana  crítica  o  crítica
racional, el cual exige la valoración de los elementos de prueba en forma racional, lo
que  implica  el  respeto  de  las  leyes  del  pensamiento  (lógicas)  y  de  la  experiencia
(leyes de la ciencia natural) y que sea completa en el doble sentido de fundar todas y
cada  una  de  las  conclusiones  fácticas  y  de  no  omitir  el  análisis  de  prueba
incorporada(64).

Entonces, para que una argumentación ser aceptable, debe además reunir algunos
caracteres;  esto  es,  debe  ser  coherente  (todos  los  argumentos  que  apoyan  una
premisa  débil  deben  ser  compatibles  entre  sí  y  se  dirigirán  al  objetivo  final  que  se
tiene en cuenta: reforzar la premisa o tesis defendida. No deben tampoco destruirse
entre  sí),  no  debe  ser  contradictoria,  debe  ser  lo  más  completa  posible  (tratará  de
abarcar todos los aspectos del problema) y será constringente (que la argumentación
sea de tal naturaleza que no deje otro camino a la razón, la que debe ser compelida
hacia la tesis propuesta)(65).
 Por lo tanto, la fundamentación está constituida por el plexo de razonamientos en
los  cuales  el  juez  apoya  su  conclusión,  que  es  una  aplicación  del  derecho  a  las
circunstancias comprobadas en la causa y, en consecuencia, si falla el razonamiento,
los  hechos  no  tienen  su  adecuada  solución  normativa  y  el  derecho  se  aplicaría
artificiosamente.  De  esta  forma,  se  advierte  que  una  decisión  jurisdiccional  legítima
debe  asentarse  en  elementos  aptos  para  generar  un  convencimiento  cierto  y  no
meramente probable sobre el hecho. Por eso es que el control de la motivación es un
"juicio  sobre  el  juicio"  a  diferencia  del  juicio  de  mérito  que  es  un  "juicio  sobre  el
hecho". Aquel juicio es fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la
sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del
hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la
interpretación  de  la  ley  sustantiva,  y  en  la  subsunción  del  hecho  ya  determinado  en
dicha norma(66).

De tal modo se erige como principio básico la necesidad de que las decisiones se
encuentren  debidamente  fundamentadas,  exponiendo  claramente  los  motivos  que
conllevan  a  su  adopción,  máxime  cuando:  "Nadie  podrá  ser  sometido  a  detención  o
prisión  arbitrarias"  (art.  9.1,  PIDCP,  art.  7.3,  CADH),  de  manera  de  hacer  posible  la
aspiración de afianzar la justicia, principio básico que nuestra Constitución establece
desde su mismo preámbulo.

10.2.3. La doctrina de la arbitrariedad

Podemos  destacar  que  el  más  grave  defecto  de  la  motivación  lo  constituye  una
resolución arbitraria o incluso afirmar que en realidad ello no importa una justificación
razonable  a  la  decisión  que  se  adopta;  dado  que  la  arbitrariedad  significa  una
apariencia  de  resolución,  puesto  que  no  otorga  fundamento  alguno  a  lo  decidido,
importando  un  mero  acto  de  fuerza  sin  apoyatura  convictiva  que  la  legitime(67).
Dentro  de  este  concepto  se  incluyen  a  las  resoluciones  que  ofrecen  argumentos
aparentes,  que  se  amparan  en  afirmaciones  dogmáticas,  sin  sustento  en  las
constancias  de  la  causa  o  sin  apoyatura  en  el  derecho  vigente  o  en  la  doctrina
aplicable al caso.

En este sentido, esta doctrina importa la consagración de una de las más valiosas
garantías judiciales contra los abusos de la decisiones que pretenden escudarse bajo
visos de legalidad por la mera investidura de quien las dicta(68), dado que "de existir
arbitrariedad  no  habría  sentencia  propiamente  dicha"  (Fallos:  228:473,  312:1034,
317:1455); así como que mediante la misma: "se tiende a resguardar la garantía de la
defensa  en  juicio  y  el  debido  proceso,  exigiendo  que  las  sentencias  de  los  jueces
sean  fundadas  y  constituyan  una  derivación  razonada  del  derecho  vigente  con
aplicación  a  las  circunstancias  comprobadas  de  la  causa"  (Fallos:  312:1467  y
317:643)(69).

También  se  han  considerado  que  "constituye  una  circunstancia  que  descalifica  la
resolución  aquí  atacada  como  acto  jurisdiccional  válido,  desde  que  se  ha  omitido  el
tratamiento  de  un  extremo  conducente  para  la  solución  del  planteo"  (conf.  Fallos:
308:1589; 311:1299 y 2571, 312:1054, 1310 y 1436, 313:425 y 1427); e incluso "que
frente  a  las  pruebas,  indicios  y  presunciones  colectadas  a  lo  largo  del  sumario,  la
conclusión  adoptada  por  el  tribunal  oral  fue  posible  merced  a  una  consideración
fragmentaria  y  aislada  de  tales  elementos,  incurriéndose  en  omisiones  y  falencias
respecto  a  la  verificación  de  hechos  conducentes  para  la  decisión  del  litigio,  lo  que
impidió  una  visión  de  conjunto  de  la  prueba  recurrida,  que  descalifica  el  fallo  como
acto judicial válido" (Fallos: 311:948).

Pero, no obstante, se ha señalado que la arbitrariedad de sentencia como cuestión
constitucional  es  estricta,  pues  atiende  a  cubrir  supuestos  excepcionales  (Fallos:
312:246, 389, 608, entre otros) o de extrema gravedad, en los que se evidencie que
las resoluciones recurridas prescindan inequívocamente de la solución prevista en la
ley,  o  adolezcan  de  una  manifiesta  falta  de  fundamentación  (Fallos:  310:1707)  y  no
tiene  por  objeto  corregir  fallos  equivocados  o  que  se  reputen  tales,  sino  que  sólo
propende  a  atender  los  desaciertos  de  gravedad  extrema  cuando,  a  causa  de  ellos,
tales pronunciamientos resulten descalificables en tanto actos jurisdiccionales (Fallos:
286:212, 294:376, 301:1218; 302:588, sus citas y otros).

10.3. LA DINÁMICA TEMPORAL DEL PROCESO PENAL

Sucintamente podemos afirmar que la forma en la que se constata la comisión de
una  infracción  penal  en  un  caso  en  concreto  y  se  imponen  las  sanciones  aplicables
constituye el proceso penal(70). Asimismo debemos tener en cuenta que prolonga el
derecho  constitucional,  dando  vida  y  haciendo  efectivos  sus  preceptos  en  cuanto
representan  una  garantía  de  libertad  y  afirman  la  personalidad  humana;  puesto  que
los  derechos  y  garantías  establecidos  en  la  Constitución  carecerían  de  todo  valor  y
serían ilusorios si no existiesen las leyes procesales que reglamentan su ejercicio y su
existencia(71).

También  se  entiende  al  juicio  como  medio  técnico  destinado  a  ser  vehículo  de  la
jurisdicción,  el  cual  culmina  indudablemente  en  la  sentencia,  la  que  debe  estar
precedida  de  un  conjunto  de  actividades  que  lo  hagan  factible  en  el  tiempo  y  en  el
espacio; de modo que deba tener una producción conforme a derecho(72).

Pero  el  interés  general  que  radica  en  la  investigación,  prosecución  de  la  acción
penal y finalmente en la condena del sindicado autor de un hecho ilícito, no importa
perder de vista la posición del ciudadano que se enfrenta a la actuación jurisdiccional,
que se hace acreedor de un juicio justo, de gozar de su libertad individual mientras no
cuente con sentencia firme de condena, en el que pueda proveer a su defensa y que
culmine lo más rápidamente posible. De este modo, el distintivo que ofrece el proceso
penal es el de que todos sus institutos giran en torno a ese equilibrio de garantías (de
seguridad para la sociedad y de libertad para el individuo) a punto tal que, en mayor o
menor medida, aparece casi siempre el orden público detrás de cada uno de ellos.

En  consecuencia,  esta  confluencia  de  valores  permite  reconocer  la  necesidad  de
que el sistema de enjuiciamiento asegure el máximo equilibrio posible entre ambos, a
fin de que la satisfacción del interés público se consiga con el menor sacrificio de los
derechos  de  los  ciudadanos;  puesto  que  "De  ninguna  manera  podrían  invocarse  el
'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado
por  la  Convención  o  para  desnaturalizarlo  o  privarlo  de  contenido  real"  (CIDH,  OC
5/1985, párr. 67). Por ende, cuando las medidas procesales que facilitan la aplicación
del  ius  puniendi  entren  en  colisión  con  el  ius  libertatis  deberían  ser  ponderados  el
interés  estatal  de  persecución  penal  y  los  intereses  de  los  ciudadanos  en  el
mantenimiento del más amplio grado de eficacia de sus derechos fundamentales(73).

De esta manera, es menester poner de resalto que la sola tramitación del proceso
penal  importa  ya  de  por  sí  una  restricción  de  la  libertad  personal  del  imputado,  en
orden a las condiciones a las que se debe sujetar estando pendiente la resolución de
las actuaciones que en su contra se sustancien(74); razón por la cual la duración del
juicio  se  encuentra  directamente  relacionado  con  la  afectación  a  los  derechos
individuales de la persona coactivamente sometida a sus mandatos.

Entonces, puede advertirse que un claro ejemplo de la ineficiencia del Estado en la
investigación de un ilícito, así como, y en ciertos casos, la cabal demostración del uso
abusivo  de  la  autoridad  jurisdiccional,  lo  constituye  un  proceso  penal  indebidamente
dilatado.  Precisando  dicho  postulado,  puede  considerarse  que  es  demostrativo  de
ineficiencia estatal, por no poder resolver la cuestión justiciable en tiempo oportuno y
útil,  tanto  frente  a  la  sociedad  como  ante  el  encausado,  que  exigen  una  respuesta
eficaz  y  concreta  en  relación  a  un  conflicto  cuya  solución  se  pretende  encauzar  a
través de la norma penal. Constituye un uso abusivo de la autoridad jurisdiccional, en
tanto la misión de administrar justicia no se condice con un continuo sometimiento del
individuo  a  sus  mandatos  por  un  lapso  sumamente  prolongado;  así  como  que  la
función  judicial  requiere  soluciones  en  tiempo  adecuado,  para  que,  como  cuerpo
regido  por  la  ley,  provoque  decisiones  que  acrecienten  su  credibilidad  y  su  respeto
como institución. Y también que el concepto de una dilación indebida refiere a que los
pasos en los que se desarrolla el proceso no obedecen a un orden lógico o a tiempos
concretos, delimitados o previsibles(75).

Entonces,  la  duración  excesiva  del  proceso  penal  irroga  al  imputado  certeros
perjuicios  en  razón  de  encontrarse  sometido  durante  un  excesivo  lapso  al  poder
jurisdiccional(76).  Al  respecto,  desde  uno  de  los  primeros  pronunciamientos  de
nuestra  Corte  con  relación  al  tema,  se  ha  establecido  que  el  derecho  a  obtener  un
pronunciamiento  definitivo  en  tiempo  razonable  ha  encontrado  su  raigambre  en  el
respeto a la dignidad humana, en un contexto en el que el debido proceso adquiere la
calidad de resguardo del individuo sometido a la potestad judicial. Se ha afirmado de
este modo el derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que
importa  la  acusación  de  haber  cometido  un  delito,  mediante  una  sentencia  que
establezca,  de  una  vez  para  siempre,  su  situación  frente  a  la  ley  (CSJN,  Fallos:
272:188,  "Mattei,  Ángel",  criterio  seguido  en  Fallos:  298:50,  300:1102,  305:913);
casos  en  donde  destaca  la  salvaguarda  de  dos  afectaciones  de  derechos:  la
incertidumbre derivada de la indefinición del proceso y la situación de restricción de la
libertad personal(77).

A tal efecto, hay que entender que el proceso es un sistema estructurado como una
serie de actos determinados por una coherencia interna a través del cual se busca la
aplicación al caso en concreto del derecho vigente. Es así que la opinión de Alf Ross:
"las  leyes  no  se  sancionan  para  comunicar  verdades  teóreticas  sino  para  dirigir  el
comportamiento de los hombres —tanto de los jueces como de los ciudadanos— a fin
de que actúen de una cierta manera deseada", lo cual encuentra especial aplicación
en  el  campo  de  la  legislación  que  ordena  el  proceso(78).  De  esta  manera  existen
ciertas  formas  procesales  ineludibles  que  guían  la  conducta  de  los  partícipes  del
juicio,  así  como  existen  determinados  plazos  que  deben  cumplirse  para  cada
actividad.

Por  lo  tanto,  debe  reconocerse  en  las  formas  judiciales  "el  precio  que  cada
ciudadano  paga  por  su  libertad"(79),  razón  por  la  cual  si  bien  son  necesarias,  en  sí
mismas encierran la posibilidad de lesionar este derecho inalienable del individuo, por
cuanto  es  razonable  cierto  sometimiento  al  proceso  más  no  es  legítima  su  continua
subordinación. Al respecto Beling expresaba que "Siendo todo proceso penal un trozo
de vida humana con muchas cuitas y poca alegría, compréndase que el interés de la
seguridad jurídica aspire hacia una reglamentación legal cuidadosa. Un proceso penal
caótico,  en  que  rija  el  libre  arbitrio  de  las  autoridades,  exagerado  hasta  la
arbitrariedad, es insoportable, amarga la vida y llega a producir la descomposición del
Estado.  Piénsese  en  cómo  se  hace  imposible  la  prueba  de  descargo,  en  la  posible
condena  de  quién  sólo  fue  citado  como  testigo,  en  la  sustitución  de  la  prueba  de
culpabilidad  por  el  libre  arbitrio  judicial.  En  consecuencia,  el  valor  del  proceso  penal
depende  del  grado  de  cuidado  con  que  el  legislador  pondere  todos  los  intereses  en
cuestión"(80).

Entonces se colige que la ordenación procesal sería imposible sin integrar el factor
temporal  en  la  misma  mediante  una  sucesión  de  actos  propios  de  cada  una  de  las
distintas  fases  del  proceso.  En  un  sentido  genérico,  su  iniciación,  desarrollo  y
conclusión  se  caracterizan  por  el  distinto  tipo  de  actos  a  realizar(81).  La  idea  de
proceso exige tomar en cuenta el tiempo, dado que éste puede ser definido como un
conjunto de actividades secuenciales(82).

Es  así  que  debemos  considerar  que  el  procedimiento  conforma  una  sucesión  de
actos  entrelazados  como  antecedentes  y  consecuentes,  unidos  por  un  nexo  lógico
que  lo  conduce  hacia  la  sentencia  y  su  ejecución,  con  la  aspiración  finalista  de
concretar  en  el  caso  particular  la  norma  genérica.  Y  ocupa  lugar  en  el  espacio  y
demanda necesariamente un tiempo para su realización(83). Por ello, aun de aceptar
que el factor "tiempo" es en sí un hecho, lo cierto es que funciona como un constante
elemento circunstancial en la actividad procesal. Determina su desenvolvimiento y el
oportuno cumplimiento de los actos; la ley procesal capta así el tiempo con una doble
significación:  por  un  lado  fija  temporalmente  cada  acto,  período  o  etapa  procesal,
determinando  el  momento  de  su  producción  o  cumplimiento;  por  otro,  delimita  la
oportunidad  del  cumplimiento  evitando  prolongaciones  o  retrasos(84).  Vale  la  pena
considerar  el  tiempo  en  un  terreno  en  el  cual  las  propias  instituciones  están
constituidas frecuentemente sobre la base de parámetros temporales: penas medibles
en  relación  al  tiempo,  regulaciones  como  la  prescripción  de  la  acción  basada  en  el
tiempo; regulación de la reincidencia, etcétera(85).

De  este  modo  vemos  que  la  tramitación  de  la  pesquisa  se  ve  contenida  por
parámetros temporales, los que importan concretas delimitaciones al desarrollo de la
investigación; de modo que la demora en el servicio de justicia se encuentra ligada a
principios constitucionales referidos a la potestad de juzgar del Estado. De aquí que
haya  que  considerar  que  el  tiempo  disponible  está  normativamente  limitado. Así,  lo
que  se  espera  del  desarrollo  del  proceso  es  que  debe  ajustarse  a  un  tiempo
determinado  normativamente  y  de  esta  manera  adquiere  un  valor  que  no  es  sólo
instrumental, sino también sustantivo. Se convierte en un fin(86); constituyendo de tal
modo un límite que obedece a una forma precisa de organizar los distintos momentos
procesales,  su  desarrollo,  culminación  y  el  pase  a  la  siguiente  etapa  del  camino
procesal.

Por  lo  tanto,  el  órgano  a  cargo  de  la  realización  del  proceso  debe  forzosamente
realizar  una  serie  de  actos  de  los  que  no  se  puede  prescindir,  porque  hacen  a  la
existencia misma del proceso(87). De allí que para que las garantías constitucionales
funcionen,  es  indispensable  que  el  proceso  se  conforme  a  la  ley  que  lo  instituye  no
sólo en cuanto a los actos y a las formas que lo integran, sino también a los términos
que la misma establece. De lo contrario, ni la Constitución es aplicada correctamente,
ni el juicio es la actividad regular que debe ser, ni la tutela penal puede realizarse. No
puede concebirse un proceso sin término. Es absurdo imaginarlo como garantía si no
tiene un punto final, de liberación o de condena(88).

Es  así  que  el  proceso  está  conformado  por  una  serie  gradual,  progresiva  y
concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal mediante la
cual  se  procura  investigar  la  verdad  y  actuar  concretamente  la  ley  sustantiva.  Vale
decir  que  lo  conforma  un  conjunto  que  está  dividido  en  grado  o  en  fases  con  fines
específicos,  los  que  avanzan  en  línea  ascendente  para  alcanzar  los  fines  genéricos
específicos,  los  que  avanzan  en  línea  ascendente  para  alcanzar  los  fines  genéricos
que  el  derecho  procesal  determina  y  que  los  actos  fundamentales  de  la  serie  están
enlazados  unos  con  otros,  hasta  el  punto  de  que  los  primeros  son  el  presupuesto
formal de los siguientes(89).

En  consecuencia,  podemos  conceptuar  a  la  actividad  procesal  penal  como:  "un
conjunto  coordinado  de  actos  que  deben  o  pueden  cumplir  los  intervinientes  en  el
proceso penal de conformidad con las normas procesales, en procura de obtener la
cosa juzgada, y en su caso para proveer a su ejecución y a la regularidad procesal"
(90). En ese sentido, hay que tener en cuenta que la tramitación de toda causa penal
debe ser entendida como un estado de continuo avance en la adquisición de material
probatorio  que  sustente  o  derribe  la  imputación,  así  como  de  constante  progreso
valorativo  en  la  consideración  jurídica  de  los  hechos  que  se  le  enrostran  al
encausado.

Tenemos  entonces  que  los  actos  procesales  son  pasos  sucesivos  que  se
encuentran  entrelazados  como  consecuencia  de  que  cada  uno  es  presupuesto  del
otro, extremo advertido desde hace tiempo por Carrara, quien afirmaba que "El juicio
criminal tiene que recorrer una serie de momentos, más o menos limitados y distintos
en  los  diversos  sistemas,  pero  que  en  todos  estos  existen  con  caracteres
particulares... Cada una de las fases del juicio tiene reglas o normas especiales, pero
subordinadas  todas  a  principios  generales  y  absolutos,  que  han  de  ser
preestablecidos  por  la  ciencia"(91);  y  que  fundamentalmente  la  celebración  de  un
proceso sin demoras es un principio general de raigambre constitucional(92). Por eso
se  ha  dicho  que  el  juicio  es  "un  pro­cedere,  un  avanzar,  un  procedimiento  que
comprende  una  cadena  de  actos  dominados  por  un  fin  único  y  que  se  realizan  con
vistas  a  la  consecución  de  un  objeto  determinado;  no  se  trata  en  el  proceso  de  un
estado  de  reposo,  ni  de  un  acto  único  y  aislado"(93),  lo  que  nos  da  una  idea  de
permanente  progreso  adquisitivo  y  de  actividad  procesal  concatenada  de  las
partes(94),  elementos  que  se  encaminan  a  un  objetivo  en  común,  esto  es,  la
obtención de la cosa juzgada. De este modo vemos que un ordenamiento jurídico no
puede quedar reducido a la pura expresión abstracta formal, contenida en las normas
legales,  sino  que  es  ante  todo  una  realidad  vital,  algo  que  cotidianamente  se
realiza(95).

Es que a partir del momento del anoticiamiento de un hecho ilícito determinado, se
suceden  una  cantidad  de  actos  de  procedimiento  cuyo  conjunto  se  denomina
"proceso", término que implica algo dinámico, un movimiento, una actividad, y que es
más amplio que juicio, que es el que antes se empleaba y que proviene de iudicare, o
sea, declarar el derecho(96). De tal modo vemos que el movimiento, el avanzar hacia
una  meta  determinada  (aplicar  el  derecho)  se  encuentra  en  la  base  misma  y  en  la
esencia del derecho procesal; sin dicho movimiento no tendremos proceso sino más
bien  un  mero  acto  jurídico  sin  trascendencia  y  sin  objetivos  concretos  y
determinados(97).
 Por  lo  tanto,  desde  la  definición  misma  del  concepto  de  proceso  se  sugiere  ya  la
idea del tiempo como componente principal. La voz latina processus (avance,  acción
de  avanzar)  designa  una  secuencia  progresiva  en  el  tiempo  y,  por  lo  tanto,  una
sucesión  de  tiempos.  El  iter  del  proceso  transcurre  en  el  tiempo  y  se  estructura  en
fases y grados que, por desarrollarse en el tiempo, tienen normalmente establecidos
plazos de duración(98).

Por  dicho  motivo,  debe  ser  atribuida  esa  actividad  realizadora  a  los  poderes  y  en
los  deberes  de  las  personas  que  cuentan  con  aptitud  para  intervenir  en  el  proceso
penal, la cual constituye la energía que impulsa hacia la efectiva actuación respecto
del objeto procesal, "así es como el proceso penal toma cuerpo, materializándose en
la realidad"(99). De este modo, vemos que un ordenamiento jurídico no puede quedar
reducido a la pura expresión abstracta formal, contenida en las normas legales, sino
que es, ante todo una realidad vital, algo que cotidianamente se realiza(100)y que se
configura  precisa  y  constantemente  con  la  actividad  de  los  sujetos  que  en  el  mismo
actúan.  En  esa  dirección  nuestra  Corte  señaló  desde  hace  tiempo  que  "Que  el
proceso penal se integra con una serie de etapas a través de las cuales y en forma
progresiva  se  tiende  a  poner  al  juez  en  condiciones  de  pronunciar  un  veredicto  de
absolución  o  de  condena;  y  por  ello,  cada  una  de  esas  etapas  constituye  el
presupuesto necesario de la que le subsigue, en forma tal que no es posible eliminar
una  de  ellas  sin  afectar  la  validez  de  la  que  le  suceden.  En  tal  sentido,  ha  dicho
repetidas  veces  esta  Corte  que  el  respeto  a  la  garantía  de  la  defensa  en  juicio
consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa,
prueba y sentencia" (CSJN, "Mattei, Ángel", Fallos: 272:188)(101).

En  este  entendimiento  se  justifica  que  la  tramitación  del  proceso  deba  tener  una
justa  determinación,  lo  que  obedece  a  las  pautas  de  razonabilidad  en  el  cual
encuentra  su  inspiración  y  que  a  su  vez  se  enlaza  con  las  finalidades  propias  del
enjuiciamiento penal: la determinación de la verdad y la justa actuación del derecho
de  fondo.  Expresado  de  otra  manera,  todo  aquel  tiempo  de  más,  que  no  esté
destinado a la averiguación del hecho y su autor en función del cumplimiento de los
términos  marcados  por  la  ley  procedimental  y  en  los  cuales  se  deberán  tomar  las
diligencias útiles a tal fin, caerá en el ámbito de lo abusivo por exceso de rito(102).

Asimismo, en el análisis de las distintas etapas procesales, podemos advertir que la
vulneración  de  la  garantía  a  obtener  un  pronunciamiento  en  tiempo  oportuno  se
denota  más  intensamente  en  la  instrucción,  la  que  debe  ser  entendida  como  una
etapa  preparatoria  del  juicio  propiamente  dicho(103),  destinada  a  dar  base  a  la
acusación  o  determinar  el  sobreseimiento  y  que  si  ella  no  da  fundamento  fáctico  o
jurídico para elevar la causa al plenario es preciso que cese la actividad jurisdiccional
que de lo contrario sería ilegítima; en otras palabras, no puede mantenerse un estado
indefinido  de  pendencia(104),  una  situación  procesal  incompatible  con  los  fines  del
proceso y con normas esenciales de seguridad jurídica(105).
 Pensemos  que  si  el  proceso  se  paraliza  o  se  eterniza  en  esa  etapa,  se  priva  el
acceso  al  justiciable  de  la  verdadera  sustancia  del  ordenamiento  ritual,  esto  es  el
juicio  contradictorio  en  donde  las  amplias  facultades  defensivas,  el  principio
acusatorio,  de  inmediación,  concentración  y  continuidad  están  arbitrados  en  función
del  proceso  de  partes,  es  decir,  en  igualdad  de  condiciones  con  la  acusación;  y  en
donde el principio in dubio pro reo exigirá que sólo el estado de certeza pueda arribar
a  la  fundamentación  del  pronunciamiento  condenatorio,  quedando  así  de  lado  las
imprecisas consideraciones sobre la interpretación de indicios o presunciones (propia
de  la  actividad  preparatoria)  que  a  esa  altura  de  las  actuaciones  constituyen
elementos insusceptibles de fundamentar la sentencia.

En  nuestro  sistema  procesal  podría  vislumbrarse  lo  expuesto  según  los  principios
que guían cada etapa procesal; en tanto en el paradigma inquisitivo, el proceso es un
castigo  en  sí  mismo,  la  culpabilidad  es  un  presupuesto,  las  funciones  de  colectar
prueba  e  instruir  están  concentradas  en  una  sola  persona,  siendo  considerado  el
imputado  como  un  objeto  de  persecución  al  que  se  le  desconoce  su  dignidad.  En
cambio,  en  el  paradigma  acusatorio  vigente  durante  la  etapa  oral,  el  proceso  es
considerado  una  garantía  individual  frente  al  intento  estatal  de  imponer  una
pena(106);  quedando  en  última  instancia  el  trámite  recursivo  posterior,  donde  las
posibilidades de que la cuestión sea íntegramente revisada en forma eficaz y rápida
encuentra serios escollos de tipo formal que acotan su procedencia(107).

Con lo cual se denota que la actividad investigadora se ve seriamente resentida con
su dilación, ya que se desdibuja la base fáctica misma sobre la cual debe aplicarse el
derecho; puesto que la verdad que se procura relativa a un hecho del pasado (verdad
histórica)  no  es  posible  descubrirla  por  experimentación  o  percepción  directa.  Sólo
puede  buscársela  a  través  del  intento  de  reconstruir  conceptualmente  aquel
acontecimiento,  induciendo  su  existencia  de  los  rastros  o  huellas  que  pudo  haber
dejado o impreso en la persona (en su físico o en sus percepciones) o en las cosas,
que  se  hayan  conservado  desde  entonces  y  puedan  descubrirse.  Esto  limita  en  la
práctica  la  posibilidad  de  conocer  la  verdad,  pues  a  la  desgastante  influencia  que
sobre tales huellas tiene el paso del tiempo, se sumarán el peligro de errores en su
percepción  originaria  o  de  distorsión  en  la  transmisión  e  interpretación  o  de  su
falseamiento,  a  veces  malicioso.  Menos  inconvenientes  presentará  algún  dato  del
presente,  cuya  verdad  es  también  relevante  en  el  proceso  y  mucho  más  alguno  del
futuro(108).

Por lo tanto, resulta necesario destacar que lo propio de la normalidad procesal es
el dinamismo, y que la morosidad aparece como una suerte de negación de la misma
esencia del sentido de la regulación procesal y como la manifestación del fracaso de
los  mecanismos  implementados  para  la  correcta  solución  de  casos(109).  Entonces,
una  legítima  tramitación  del  juicio  constituirá  tan  solo  aquel  conjunto  de  actos
procesales  que  denoten  dinamismo  tendiente  al  avance  del  proceso  hacia  su  fin.  Si
este  avance  no  se  cumple  de  modo  estrictamente  regular  no  sería  justo  otorgarle  a
ese no trámite, a ese no proceso, o sea, a lo que no es ni lo uno ni lo otro, el efecto
propio  de  lo  que  es.  El  proceso  es  o  no  es  y  no  hay  otra  posibilidad  (principio  de
tercero  excluido).  Si  el  proceso  no  cumple  su  finalidad  esencial  consistente  en
avanzar,  no  es.  Y  no  podemos  otorgarle  a  algo  que  no  es  lo  que  corresponde
conferirle a lo que es(110).

Queda  así  en  claro  que  la  tramitación  de  una  cuestión  penal  implica  un  avance
hacia  la  comprobación  del  objeto  de  conocimiento  (el  supuesto  de  hecho  típico)  y
hacia la acreditación de si el imputado es su autor. Si este avance no se cumple de
modo  constante  y  regular,  no  es  posible  afirmar  que  se  le  asigne  validez  a  tal
proceder,  porque  no  cumplimenta  los  fines  para  los  que  ha  sido  instaurado,  no  es
medio  sino  fin  en  sí  mismo  que  importa  la  negación  de  la  posibilidad  de  obtener  un
pronunciamiento  útil  y  definitivo;  ya  que  ese  carácter  temporal  del  juicio  constituye
una de las grandes conquistas del derecho, al someter los litigios entre partes a la fría
decisión  de  jueces  y  magistrados,  con  superación  de  los  condicionamientos  que
derivarían de la proximidad cronológica a los hechos(111).

Esto nos lleva a pensar que la finalidad del proceso no puede ser alcanzada a costa
de olvidar al individuo que lo protagoniza, y que no lo puede considerar como un mero
instrumento  al  servicio  de  la  investigación.  Es  dable  reconocer  entonces  que  si  un
proceso judicial dura demasiado tiempo, se vuelve inepto para satisfacer lo que con
ese  proceso  busca  o  pretende  el  justiciable;  ello  para  que  la  pretensión  que  la
sentencia resuelva no quede, en definitiva, frustrada(112).

Entonces,  para  que  la  garantía  constitucional  sea  consagrada,  es  indispensable
que el proceso se conforme a la ley que lo instituye no sólo en cuanto a los actos y a
las formas que lo integran, sino también a los términos que ella establece, ya que la
duración  de  cada  etapa  y  de  cada  paso  es  un  serio  indicio  para  valorar  la
razonabilidad  del  plazo  en  que  debe  sustanciarse  y  del  cual  no  cabe  apartarse  sin
serio  y  legítimo  justificativo.  De  lo  contrario,  ni  la  Constitución  es  aplicada
correctamente, ni el juicio es la actividad regular que debe ser, ni la tutela penal puede
realizarse,  ya  que  "No  puede  concebirse  un  proceso  sin  término.  Es  absurdo
imaginarlo como garantía si no tiene un punto final, de liberación o de condena"(113).

10.3.1. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

Este  nuevo  ordenamiento  se  encarga  de  definir  certeramente  la  duración  del
procedimiento,  además  de  sentar  en  el  artículo  segundo  que  debe  respetarse  la
celeridad  del  procedimiento,  específicamente  el  artículo  18  establece  que  "Toda
persona tiene derecho a una decisión judicial definitiva en tiempo razonable, conforme
los  plazos  establecidos  en  este  Código.  El  retardo  en  dictar  resoluciones  o  las
dilaciones  indebidas,  si  fueran  reiteradas,  constituirán  falta  grave  y  causal  de  mal
desempeño  de  los  magistrados",  estableciendo  de  tal  modo  que  "Sin  perjuicio  de  lo
establecido  para  los  procedimientos  especiales,  todo  proceso  tendrá  una  duración
máxima  de  tres  (3)  años  contados  desde  el  acto  de  la  formalización  de  la
investigación preparatoria. No se computará a estos efectos el tiempo necesario para
resolver el recurso extraordinario federal. La rebeldía o la suspensión del trámite por
cualquiera de las causas previstas".

Disponiéndose  a  su  vez  diversos  mecanismos  en  resguardo  a  tales  parámetros

temporales, como ser la queja por retardo de justicia (art. 114) o el pronto despacho
ante los jueces con funciones de revisión (art. 115).

Pero,  adentrándonos  al  tema  en  tratamiento,  advertimos  que  el  dato  tiempo
siempre ha sido principal en el escenario de la justicia(114), por lo cual, si el carácter
del litigio encierra la afectación de derechos esenciales del ser humano, ello debe ser
tenido indudablemente en cuenta como derivación primaria del adecuado servicio de
justicia.

Por  eso,  el  enjuiciamiento  penal  hace  recaer  una  sospecha  sobre  el  imputado
quien,  a  pesar  de  su  derecho  a  la  presunción  de  inocencia  mientras  pende  de
resolución la causa, se ve sujeto a un juicio dubitativo de la opinión pública, el cual le
impone  como  correlato  el  derecho  a  que  se  libere  mediante  una  sentencia  que
resuelva en forma definitiva su situación ante la ley. Ello significa que el derecho a la
jurisdicción cubre cada una de las etapas del proceso hasta la sentencia definitiva, y
ésta debe dictarse en tiempo oportuno según la naturaleza del proceso, el que a su
vez, ha de concordarse con la índole de la pretensión articulada en la causa(115).

Asimismo,  todo  hecho  presuntamente  delictivo  genera  un  estado  social  de

insatisfacción y de necesidad de una resolución conclusiva que defina, en un sentido
afirmativo o negativo, el juicio de responsabilidad de una persona determinada. En tal
aspecto, el imputado tiene el derecho a que su causa sea tramitada no sólo dentro de
la  regularidad  del  cumplimiento  del  sistema  garantizador,  sino  también  en  plazos
razonables. Esto abarca tanto el desarrollo de los actos y etapas procesales, como el
dictado de las resoluciones. Al respecto, en 1933 Moreno afirmaba que "La lentitud de
los  procesos  es  proverbial  entre  nosotros.  Influyen  para  eso  no  sólo  los  diferentes
rodajes que se ponen en movimiento cuando se ejecuta un hecho calificado de delito,
sino  las  disposiciones  de  las  leyes  y  las  costumbres  de  los  magistrados  y  demás
auxiliares de la administración de justicia"(116).

De  la  misma  forma,  el  proceso  penal  no  puede  ser  considerado  una  pena  ni  un
adelanto de sanción, puesto que todos los gravámenes de índole procesal (la prisión
preventiva  es  el  mayor)  no  pueden  tener  otra  finalidad  que  el  aseguramiento  de  la
comparecencia al proceso o la evitación de la obstaculización de la pesquisa, por lo
que  deben  estrictamente  limitarse  a  dicha  necesidad  y  efectuarse  en  tiempo
razonable y útil. Por lo tanto, el derecho a obtener un pronunciamiento definitivo en un
lapso  razonable  encuentra  su  raigambre  garantista  en  el  respeto  a  la  dignidad
humana en un contexto en el que el debido proceso adquiere la calidad de resguardo
del individuo. Ello, en tanto la vigencia de este derecho se relaciona con el principio
de inocencia y el derecho a la libertad e intimidad del imputado y es independiente de
la existencia de pruebas de culpabilidad o de un estado de duda sobre la misma(117).

Este  derecho  no  importa  reconocer  la  falta  de  participación  del  acusado  en  el
hecho, dado que su núcleo está fundamentado en la obtención de una resolución al
conflicto  que  lo  tiene  como  protagonista  y  por  el  cual  sus  derechos  se  ven
restringidos, cuando no lesionados por el dictado de medidas cautelares personales,
en consecuencia, el derecho a ser juzgado sin tardanzas contempla que la solución al
caso  sea  en  término  razonable,  ya  sea  mediante  el  dictado  de  una  sentencia  de
condena o una absolución.

De la misma forma, tampoco las dificultades de la instrucción y el comportamiento
de los demandantes explican por sí solos la duración del procedimiento, uno de cuyos
principales motivos reside en la manera en que las autoridades condujeron el asunto.
Justamente este derecho pretende evitar el inútil ritualismo y la hueca preferencia por
las formas, extremo por naturaleza reñido con un adecuado servicio de justicia y que
atenta contra la defensa en juicio, ya que no puede presentarse una actividad efectiva
en un proceso en donde la pretensión en concreto resulte dilatada en desmedro del
derecho que se quiere hacer valer. La duración razonable del proceso conforme a la
índole  de  la  pretensión  es  una  exigencia  que  se  funda  en  la  necesidad  de  que  la
sentencia que pone fin a ese proceso se alcance a dictar en tiempo oportuno, y sea
capaz de rendir utilidad y eficacia para el justiciable, y resuelva un profundo conflicto
de índole social; dado que la utilidad de una resolución pasada en autoridad de cosa
juzgada  se  relaciona  íntimamente  con  la  prontitud  de  la  solución  del  conflicto
sometido  a  conocimiento  y  decisión  de  los  órganos  estatales,  puesto  que  tanto  la
sociedad  toda  se  merece  una  respuesta  temprana  frente  a  la  comisión  de  un  delito,
como el encausado posee el derecho a que su condena llegue en tiempo oportuno, ya
que  según  mandato  constitucional,  la  pena  implica  resocializar  al  que  ha  infringido
una  norma  social  básica  de  convivencia,  en  tanto  no  constituye  una  reacción
retributiva  o  mortificante,  porque  "Las  cárceles  de  la  Nación  serán  sanas  y  limpias,
para  seguridad  y  no  para  castigo  de  los  reos  detenidos  en  ella",  entendimiento  este
que  implica  que  una  sanción  que  llega  luego  de  un  excesivo  lapso,  pierde  su
naturaleza  socializadora.  Igualmente  no  menos  importante  es  el  caso  en  que  el
acusado  sea  finalmente  absuelto,  situación  que  también  se  hace  acreedora  de  una
pronta  solución,  puesto  que  con  mayor  razón  se  impone  el  derecho  a  que  la
persecución penal cese en tal supuesto. Por lo tanto, la celeridad en el proceso debe
tender, a la par de evitar la dilación indebida con la consiguiente perturbación que ello
ocasiona  en  la  vida  de  los  justiciables  a  la  seguridad  jurídica  que  otorga  un
procedimiento  eficaz  y  rápido(118).  De  tal  forma,  tampoco  debe  frustrarse  la
jurisdicción. A medida que el concepto de que todo proceso debe concluir en un plazo
prudencial  se  va  adentrando  en  nuestro  derecho  y  produciendo  consecuencias
jurídicas, aparece la necesidad de ir obteniendo nuevos equilibrios. Al mismo tiempo
que  deben  mantener  todo  su  contenido  el  derecho  a  un  debido  proceso,  y  la
expectativa de que dicho proceso culmine en un lapso razonable de acuerdo con su
naturaleza, el amparo frente a eventuales frustraciones de dichos principios no debe
desnaturalizarse  al  extremo  de  que  llegue  a  convertirse  en  un  instrumento
conminatorio sobre el órgano judicial, introduciendo límites inadmisibles a la prudente
y adecuada reflexión que debe preceder a cualquier decisión(119).

En  definitiva,  podemos  sintetizar  que  la  función  constitucional  del  derecho  a  un
proceso dentro de un plazo razonable (y de todo el complejo derecho a la justicia) se
manifiesta, específicamente, en una cuádruple faceta: primera, como derecho público
subjetivo  básico  (por  constituir  una  pretensión  frente  a  los  poderes  públicos),
autónomo aunque instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, a obtener una
resolución  definitiva  (firme  en  expresión  del  ordenamiento  interno)  y  efectiva  en  un
plazo  razonable,  indeterminado  pero  objetivamente  determinable;  segunda,  como
obligación prestacional (por implicar una obligación del Estado) instrumental de todos
los  poderes  públicos  del  Estado  (Legislativo,  Ejecutivo  y  Judicial);  tercera,  como
expresión  de  un  orden  objetivo  de  valores  (libertad  e  igualdad,  justicia),  y  cuarta,
como  garantía  temporal  de  todas  las  demás  garantías  institucionales  del  derecho
genérico a la justicia(120).

Es  que  las  funciones  más  importantes  del  Estado  son  las  de  dictar  normas
generales,  leyes,  y  normas  individuales,  sentencias.  Pero  debemos  considerar  que
esas  funciones  vitales  tienen  un  momento,  una  oportunidad.  De  nada  valen  —como
concreción  de  normas—  cuando  esa  coyuntura  ha  quedado  muy  atrás  en  el
tiempo(121).

Dentro de este punto de vista, se comprende que el derecho a un proceso dentro
de  un  plazo  razonable  (manifestación  específica  del  derecho  genérico  a  la  tutela
judicial  efectiva  o  debido  proceso)  constituye  un  derecho  fundamental  expresión  del
valor libertad que requiere para su realización efectiva de una prestación instrumental,
lo  que  se  traduce  en  una  obligación  de  los  juzgados  y  tribunales  de  resolver  los
procesos  de  los  que  conozcan  en  los  plazos  previstos  por  las  leyes,  evitando  toda
demora injustificada que haga ilusoria la tutela judicial efectiva(122). Por eso es que
nuestra Corte Suprema ha matizado, con notas más enérgicas, que no cabe dilatar en
modo  irrazonable  o  disfuncional  el  acto  capital  del  proceso,  la  sentencia  final  que
debe  ser  dada  en  tiempo  propio.  Su  dilación  importa  una  manifestación
axiológicamente  negativa  del  sentido  con  que  la  Constitución  quiere  se  preste  tan
fundamental servicio, y se agrava según sea la naturaleza de los derechos a tutelar.
En materia penal es una verdadera privación de justicia(123). Es que el derecho a un
proceso  sin  dilaciones  indebidas  significa  "derecho  a  que  los  jueces  y  tribunales
resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable. Por tanto, entendemos
que  el  derecho  a  un  juicio  sin  dilaciones  indebidas  es  un  derecho  público  subjetivo"
(Tribunal Constitucional Español, sentencia del 31/1/1994).
 Podemos arriesgar entonces que el derecho protege tres demandas básicas de la
justicia criminal: a) prevenir encarcelamientos opresivos e indebidos antes del juicio;
b) minimizar la ansiedad que produce en el imputado el desarrollo de un juicio público,
y  c)  limitar  las  posibilidades  de  que  se  afecte  su  derecho  de  defensa(124).¿Cabe
destacar  que  el  ámbito  material  protegido  por  este  derecho  se  orienta  hacia  la
universalización  del  ámbito  material  del  derecho  para  todo  tipo  de  procesos:  "El
proceso  público  sin  dilaciones  indebidas  a  que  se  refiere  el  artículo  24.2  no  es  sólo
(como  pudiera  pensarse  por  el  contexto  general  en  que  se  utiliza  esta  expresión)  el
proceso penal, sino que dentro del concepto general de la efectiva tutela judicial debe
plantearse como un posible ataque al mismo las dilaciones injustificadas que puedan
acaecer en cualquier proceso"(125).

De  la  misma  forma,  y  aunque  hay  que  reconocer  que  resultan  casos  prioritarios,
este derecho funciona en la misma dimensión tanto para aquellos imputados que se
encuentren  privados  de  su  libertad  (que  por  lo  pronto  su  situación  se  encuentra
reforzada  por  la  ley  específica  de  los  plazos  máximos  de  la  prisión  preventiva,  ley
24.390  y  modificatoria),  así  como  para  causas  que  puedan  ser  consideradas  de
simple  investigación  y  resolución  o  de  significativa  complejidad,  dado  que  el  interés
individual  comprometido  es  el  mismo  y  debe  prevalecer  frente  a  los  recursos  que  el
Estado tiene que asignar en cada caso y la diligencia que cada situación requiere.

Es así que cabe considerar que este derecho abarca un doble aspecto: por un lado,
el derecho de toda persona sometida a proceso penal a que se realice con celeridad,
lo que importa que dentro de un plazo razonable el órgano jurisdiccional debe decidir
en forma definitiva su posición frente a la ley y la sociedad; y por el otro, el derecho a
que  si  dentro  del  plazo  razonable  no  es  posible  por  razones  seriamente  justificadas
terminar  con  el  proceso  y  el  imputado  estuviere  en  prisión  preventiva,  debe
otorgársele la libertad sin perjuicio de la prosecución de la causa, lo que a su vez no
puede,  por  el  primer  motivo  ya  señalado,  prolongarse  más  allá  de  lo  razonable.  Lo
relevante  del  distingo  radica  en  que  la  garantía  no  sólo  rige  para  los  supuestos  de
prisión  preventiva,  sino  para  toda  persona  que  aun  en  estado  de  libertad  sea
enjuiciada  penalmente,  también  tiene  derecho  a  que  su  situación  se  resuelva  con
celeridad(126).  Por  lo  tanto,  este  derecho  es  considerado  "una  importante
salvaguarda para prevenir el encarcelamiento indebido y opresivo con anterioridad al
juicio,  para  reducir  al  mínimo  la  ansiedad  y  preocupación  que  acompaña  a  una
acusación  pública  y  para  limitar  la  posibilidad  de  que  el  retraso  perjudique  las
posibilidades  de  defensa  del  acusado"  ("United  States  v.  Ewell",  383  US  116,  120
[1966]).

Por último, debemos reconocer que el derecho en tratamiento rige a lo largo de la
entera sustanciación del juicio hasta su definitiva conclusión: "El Comité de Derechos
Humanos  ha  efectuado,  entre  las  observaciones  generales  adoptadas  a  fin  de
interpretar tal Pacto (Pacto de Derechos Civiles y Políticos) la siguiente mención: 'En
el  apartado  c)  del  párrafo  3  se  dispone  que  el  Acusado  será  juzgado  sin  dilación
indebida.  Esta  garantía  se  refiere  no  sólo  al  momento  en  que  debe  comenzar  un
proceso,  sino  también  a  aquel  en  que  debe  concluir  y  pronunciarse  la  sentencia;
todas las fases del proceso deben celebrarse sin dilación indebida. Con objeto de que
este derecho sea eficaz, debe disponerse de un procedimiento para garantizar que el
proceso  se  celebre  sin  dilación  indebida,  tanto  en  primera  instancia  como  en
apelación'  (HIR/GEN/1/Rev.  2,  del  29/3/96,  p.  19)"  (CNCrim.  y  Correc.  Fed.,  sala  I,
18/9/2001 "Aguilar Chávez de Antebi, Arminda y otros s/condena", expte. 31.327,).

10.3.2. Las dilaciones indebidas

El  término  "dilación",  según  el  Diccionario  de  la  Real  Academia  de  la  Lengua
Española,  significa,  entre  otras  acepciones,  "demora,  tardanza  o  detención  de  una
cosa por algún tiempo"; e indebida refiere a "ilícita, injusta y falta de equidad". De tal
forma,  aplicados  estos  vocablos  al  tema  en  tratamiento,  constituyen  los  retardos,
retrasos  o  demoras  que  se  producen  en  el  proceso  por  inobservancia  de  los  plazos
establecidos,  pero  también  por  injustificada  prolongación  de  los  "tiempos  muertos"
que  separan  un  acto  procesal  de  otro,  sin  sumisión  a  plazo  fijo  determinado.  Son
indebidas estas dilaciones en tanto y en cuanto no las tiene que soportar el justiciable,
es decir, cuando no dependen de su voluntad o de las de sus mandatarios(127). Es
decir, y aunque sea cierto que una definición de diccionario no basta, en principio se
quiere  proscribir  el  retraso,  la  lentitud  del  proceso.  En  esa  dirección,  el  Tribunal
Constitucional  español  en  un  esfuerzo  de  aproximación  a  través  de  la  similitud,  ha
aludido a "dilaciones injustificadas", "dilación anómala o particularmente cualificada",
"tardanza  excesiva  e  irracional",  "duración  anormal",  etc.  En  la  doctrina  se  habla  de
"retardos, retrasos o demoras que se producen en el proceso". Indudablemente es el
tiempo el objeto de preocupación del precepto constitucional(128).

Es decir, que la vulneración del principio de celeridad tiene lugar cuando el proceso
sufre  dilaciones  indebidas,  cuando  dentro  de  él  se  constata  la  existencia  de  los
referidos "tiempos muertos" (de paralización de la actividad procesal) que carecen de
justificación.  La  duración  del  proceso  puede  estar  condicionada  a  su  complejidad  o
por la conducta procesal de las partes, que generen demoras innecesarias carentes
de una finalidad defensiva plausible. No obstante, es preciso tener en cuenta que, aun
en el caso de una actividad instructoria permanente, es decir, sin lo que designamos
como "tiempos muertos", cabe apreciar la infracción del derecho a ser enjuiciado sin
dilaciones  indebidas  cuando  las  medidas  adoptadas  son  innecesarias  para  la
verificación  de  los  elementos  relevantes  para  la  comprobación  de  la  consistencia
fáctica de la acusación(129).

Cabe  destacar  que  la  doctrina  coincide  en  resaltar  la  sinonimia  existente  entre  un
proceso realizado "en un plazo razonable" y sin "dilaciones indebidas"(130).

Entonces  lo  sustancial  radica  en  que,  cuando  el  derecho  no  se  realiza  de  forma
natural,  se  produce  la  primera  quiebra  de  la  armonía  inherente  al  concepto  de
ordenamiento  jurídico,  y  las  opiniones  han  coincidido  en  apreciar  que  la  decisión  es
injusta y contraria a la esencia misma del espíritu del ordenamiento jurídico que debe
animar  al  ser  humano  a  resolver  eficazmente  sus  controversias  de  forma  racional
mediante el derecho(131).

Por ello se ha dicho que una dilación es indebida por superar negativamente todos
los  criterios  de  justificación  y  pertenecer  al  ámbito  de  diligencia  exigible  a  los
tribunales  de  justicia,  con  abstracción  de  la  laboriosidad  de  su  titular(132).  En  ese
sentido,  nuestra  Corte  Suprema  ha  sostenido  que  "corresponde  un  pronunciamiento
definitivo  que  garantice  el  derecho  que  tiene  toda  persona  a  que  las  sentencias  no
puedan  dilatar  sin  término  la  decisión  referente  al  caso  controvertido,  porque  si  ello
ocurriera los derechos podrían quedar indefinidamente sin su debida aplicación, con
grave e injustificado perjuicio de quienes lo invocan y vulneración de la garantía de la
defensa en juicio" (Fallos: 318:373 y 322:486).

Sin  embargo,  resulta  necesario  aclarar  que  transitan  por  diferentes  senderos  la
duración  y  la  morosidad  del  proceso  penal.  En  tanto  ésta  califica  la  lentitud  y  la
dilación, aquélla apunta a los extremos temporales comprendidos en el desarrollo del
trámite  (extremo  que  fue  destacado  por  la  Corte  Suprema  en  la  causa  "Sánchez
Reisse y otros" (Fallos: 323:423). Mientras la primera no siempre es censurable, pues
responde  a  tres  circunstancias  atendibles  —complejidad  del  caso,  número  de
resoluciones ordenatorias e instructorias requeridas por el buen trámite y la conducta
desplegada  por  el  imputado,  sin  que  la  estrategia  defensista  implique  presumir  la
renuncia  a  obtener  un  juicio  rápido—  la  última,  en  general,  resulta  atribuible  a  la
incuria de los sujetos públicos —jueces y fiscales— intervinientes. De manera que, sin
desatender  el  tiempo  necesario  indispensable  insumido  —duración—  la  gran
inquietud  responde  a  la  dilapidación  acaecida  —morosidad—  sea  por  desidia  en  la
tarea  o  por  el  empecinamiento  en  reiterar  actividades  inocuas  (reproducir  hasta  el
hartazgo una orden de captura o la citación de un testigo sin adoptar las mediadas de
coerción para hacerlo comparecer)(133).

En  definitiva,  podemos  coincidir  en  la  siguiente  definición,  por  la  cual  un  "proceso
sin dilaciones indebidas sería el que se desarrolla en tiempo razonable, atendiendo a
las exigencias de una buena administración de justicia, según sus circunstancias y la
duración  normal  de  los  que  tuvieren  idéntica  naturaleza.  Y  en  consecuencia  'todos'
tienen  derecho  a  que  los  poderes  públicos  se  les  preste  un  proceso  de  esta
naturaleza"(134).

10.3.3. Diferencia entre la prescripción y el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas
indebidas

Las  dilaciones  indebidas  y  el  instituto  de  la  prescripción  constituyen  —pese  a  sus
semejanzas  y  a  su  frecuente  concurrencia  como  manifestación  de  funcionamiento
anormal  de  la  administración  de  justicia—  derechos  de  distintos  orígenes  y
categorías. No obstante, ambas coinciden en expresar los efectos jurídicos derivados
del transcurso del tiempo sobre las acciones ejercitadas en el proceso(135), razón por
la cual se entiende que el remedio ante la demora consistirá en declarar la extinción
de la acción penal.

Por  lo  tanto,  si  bien  es  admisible  que  la  duración  razonable  del  proceso  es  un
derecho  diferenciable  del  instituto  de  la  prescripción,  es  razonable  admitir  que  esta
última lo contiene y remedia sus violaciones, máxime cuando la referida norma así lo
dispone.  En  ese  sentido,  se  decidió  que  "la  institución  de  la  prescripción  se  debe
interpretar  en  función  no  sólo  de  los  fundamentos  materiales  y  procesales  que
tradicionalmente  la  explican,  sino  también  del  derecho  a  un  proceso  sin  dilaciones
indebidas" (sentencia del Tribunal Superior Español, sala 2ª, 20/5/1994); de la misma
forma que "El instituto de la prescripción en el campo penal responde a la necesidad
de  que  no  se  prolonguen  indefinidamente  situaciones  jurídicas  expectantes  del
ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de
justicia de ese orden impulsadas dentro de los plazos que, según la trascendencia de
la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico, teniendo su fundamento en
el  aquietamiento  de  la  conciencia  social  y  de  la  intranquilidad  producida,  en  las
dificultades de la prueba y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad
del  delincuente,  debiendo  interpretarse  también  la  institución  de  la  prescripción  en
relación con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas" (sentencia
del Tribunal Superior Español, sala 2ª, 13/10/1995).

Por  lo  tanto,  se  advierte  que  la  prescripción  conlleva  a  la  extinción  de  la  acción
ejercitada,  mientras  que  las  dilaciones  indebidas  suponen  el  incumplimiento  de  la
obligación prestacional del Estado para con sus justiciables, del derecho a un proceso
dentro  de  un  plazo  razonable,  coincidiendo  ambos  en  este  sentido  en  garantizar
desde  diferentes  conceptos  de  Estado  los  efectos  materiales  del  paso  del  tiempo
sobre los derechos y obligaciones contemplados en el ordenamiento jurídico. Se trata,
pues,  de  derechos  que  pertenecen  a  categorías  jurídicas  distintas  (pero  ambos
responden  al  valor  justicia  y  al  principio  de  seguridad  jurídica),  conectados  y  en
ocasiones  concurrentes  en  un  mismo  caso,  que  son  expresión  de  la  quiebra  del
impulso procesal a que vienen obligados los órganos judiciales(136).

Es menester destacar entonces que la prescripción de la acción penal es el umbral
máximo de vigencia de la acción penal, pero el derecho a un plazo razonable puede
incluso  operar  antes  del  transcurso  total  de  la  prescripción;  no  obstante  debe
considerarse  que  la  prescripción  es  un  tope  inamovible(137).  De  aquí  que  deba
entenderse  que  en  toda  situación  de  prescripción  concurre  la  existencia  de  un
proceso  con  dilaciones  indebidas,  como  contenido  mínimo  del  derecho
fundamental(138).

No  obstante  haberse  reconocido  la  diferencia  entre  el  derecho  a  un  proceso  sin
dilaciones  y  el  instituto  de  la  prescripción,  se  ha  recurrido  a  esta  última  con  toda
frecuencia ante la falta de una regulación específica de plazos de duración máxima de
los  procedimientos  penales.  Esto  se  debe  a  que  la  prescripción  guarda  estrecha
similitud con el derecho fundamental en análisis, no sólo por la consecuencia jurídica,
sino  también  por  el  motivo  que  da  lugar  a  esa  consecuencia:  el  paso  del  tiempo,  el
cumplimiento de un plazo. Y en este punto es, precisamente, donde la prescripción se
aleja de la extinción del proceso por las demás razones extintivas del delito y brinda al
menos  un  plazo  legal  estricto,  mientras  que  el  derecho  a  un  juicio  rápido  no  ha
conseguido  aún  un  plazo  propio(139).  Es  así  como  se  ha  reconocido  un  mismo
fundamento  político  para  la  prescripción  de  la  acción  penal  y  para  el  derecho  a  un
pronunciamiento penal rápido. El problema no se reduce a los límites temporales ya
que  al  ser  el  derecho  penal  y  el  derecho  procesal  penal  "corresponsables"  de  la
configuración  de  la  política  criminal  y  "ejes  estructuradores"  del  sistema  de  justicia
penal,  no  resulta  posible  proponer  un  proyecto  político  coherente  si  no  actúan
cooperando las normas penales y las procesales penales(140).

Por ende, se afirma que la prescripción reglamenta el derecho a obtener justicia en
un  plazo  razonable,  cuya  función  primordial  es  la  de  constituir  la  única  vía  jurídica
idónea  para  determinar  el  cese  de  la  potestad  punitiva  estatal  por  el  transcurso  del
tiempo. La prescripción de la acción penal, entonces, como cualquier garantía, actúa
en favor del imputado y en perjuicio del Estado(141). En consecuencia: "la amenaza
penal  no  puede  quedar  suspendida  ilimitadamente  ya  que  la  prescripción  es  el
instrumento  realizador  de  otro  derecho  fundamental  que  es  el  de  la  definición  del
proceso  penal  en  un  plazo  razonable.  Los  plazos  del  código  penal  son  el  marco
máximo  de  duración  del  proceso,  pero  la  prescripción  de  la  acción  debe  operar  con
anticipación  si  en  la  hipótesis  concreta  el  tiempo  excedió  el  marco  de  razonabilidad
establecido por la Constitución y el derecho internacional"(142). En el mismo sentido,
el  Tribunal  Constitucional  Alemán  (BGH,  E  35,  137)  ha  declarado  que  una  lesión
arbitraria  y  grave  del  mandato  de  celeridad  puede  conducir  a  un  sobreseimiento  del
proceso.  En  conexión  con  el  BvefG  (decisión  del  7/3/1997—2BvR  2173/96),  exige
continuamente que, en el caso de retrasos del procedimientos contrarios al Estado de
derecho, se examine la clase y la medida de esas demoras para establecerlas en la
sentencia y considerarlas efectivamente en la medición de la pena. Esto deja entrever
la consecuencia de que el procedimiento deber ser sobreseído cuando las dilaciones
sobrepasen la escala penal del delito(143).

Es  posible  que  al  llegar  a  cierto  punto  del  trámite  judicial  sea  inaceptable  su
continuación  y  sea  necesario  acabar  con  semejante  incertidumbre,  es  decir,  resulta
imperativo  dar  una  respuesta  concreta  a  la  cuestión(144).  En  esta  dirección,  en  el
derecho norteamericano se ha resuelto que "cuando el derecho a un juicio rápido ha
sido  privado,  ello  lleva  al  remedio  severo  de  rechazar  la  acusación...  Ésta  es  una
consecuencia  seria  porque  significa  que  un  imputado  que  puede  ser  culpable  de  un
crimen quedará libre. Semejante remedio es aún más grave que la regla de exclusión
o  una  orden  para  realizar  un  nuevo  juicio,  pero  es  el  único  remedio  posible"  (causa
"Baker v. Wingo", 407 US 514 ­1972)(145).

De esta forma, cobran relevancia las palabras de Carnelutti: "El proceso no puede
durar eternamente. Es un final por agotamiento, no por obtención del objeto. Un final
que se asemeja a la muerte más que al cumplimiento. Es necesario contentarse. Es
necesario  resignarse.  Los  juristas  dicen  que  al  llegar  a  un  cierto  punto,  se  forma  la
cosa juzgada: y quieren decir que no se puede ir más allá"(146).

Incluso, en supuestos de extrema gravedad, la Corte Suprema (más precisamente
en el caso "Mozzatti", Fallos: 300:1102) decidió la prescripción de la acción penal para
poner fin a un proceso eternizado y creó pretorianamente una causa de invalidez, que
denominó  "insubsistencia",  por  la  cual  los  actos  procesales  realizados  cuando  está
excedido lo que puede considerarse como tiempo normal del proceso tienen que ser
declarados  inoperantes,  lo  que  puede  dar  origen  a  la  prescripción  de  la  acción  al
desbaratar  a  la  secuela  del  juicio;  puesto  que  tal  insubsistencia  se  motiva
exclusivamente en la idea que los actos procesales resultan "defectuosos" por haber
sido  realizados  fuera  de  los  límites  razonables  de  duración  del  proceso,  es  decir,
cuando ya el mismo tendría que encontrarse resuelto(147). En dicho caso, y a raíz de
un  proceso  cuya  sustanciación  se  desarrolló  a  lo  largo  de  un  cuarto  de  siglo,  se
consideró  que  existía  una  "...tergiversación  —aunque  inculpable—  de  todo  lo
instituido  por  la  Constitución  Nacional,  en  punto  a  los  derechos  de  la  personalidad,
vinculados  a  las  declaraciones  y  garantías  concernientes  a  la  administración  de
justicia" en cuanto "...resultaron agraviados hasta su práctica aniquilación el enfático
propósito de afianzar la justicia, expuesto en el Preámbulo y los mandatos explícitos e
implícitos,  que  aseguran  a  todos  los  habitantes  de  la  Nación  la  presunción  de  su
inocencia y la inviolabilidad de su defensa en juicio y debido proceso legal... Ello así,
toda  vez  que  dichas  garantías  constitucionales  se  integran  por  una  rápida  y  eficaz
decisión judicial".

Podemos  entonces  atribuir  a  la  prescripción,  en  última  instancia,  la  función
realizadora del derecho a una pronta conclusión del proceso, ya que sobre la acción
punitiva  del  Estado  (ya  frustrada  por  la  virtual  inacción)  debe  prevalecer  el  interés
jurídico del imputado, porque una indefinición atenta contra la garantía constitucional
de  la  defensa  en  juicio(148).  En  esa  dirección  se  decidió  que  "El  derecho  del
imputado  a  que  se  ponga  fin  al  proceso  penal  encuentra  tutela  en  el  instituto  de  la
prescripción de la acción, que puede ser declarada de oficio y en cualquier estado de
la causa, ante las evidentes dilaciones que no han sido provocadas por la encausada
o  su  defensa  sino  por  la  conducta  de  jueces  y  fiscales  que  no  han  podido  llevar  a
juicio  hechos  por  los  que  aquélla  viene  siendo  investigada  desde  1989"  (CCrim.  y
Correc., sala V, 28/12/2000, "Piñeiro, Ana M.", causa 15.211). En el mismo sentido, el
Tribunal Constitucional Español considera (sentencia 36/1984) que siempre que se ha
vulnerado  el  derecho  a  un  proceso  sin  dilaciones  indebidas,  el  restablecimiento  del
recurrente  en  la  integridad  de  su  derecho  sólo  puede  alcanzarse  liberándolo  de  la
consecuencias dañosas que la dilación le haya ocasionado(149).

Incluso  cabe  recordar  que,  desde  el  punto  de  vista  histórico,  la  hipótesis  más
aceptable  es  que  el  concepto  de  prescripción  penal  haya  comenzado  a  abrirse
camino  mediante  las  instrucciones  romanas  de  orden  procesal,  dirigidas  a  obtener
que los procesos penales no se dilataran excesivamente(150).

Con  anterioridad  a  contar  con  un  instrumento  semejante  al  normado  por  el  nuevo
Código,  en  donde  se  ha  precisado  un  plazo  cierto  de  duración  del  proceso  y  como
remedio  a  su  vulneración  se  ha  dispuesto  la  extinción  de  la  acción  penal,  nuestra
Corte en diversos pronunciamientos ratificó que la vía de la prescripción podría ser la
adecuada para asegurar el derecho a un procedimiento penal rápido. Por ejemplo, en
el  caso  "Sudamericana  de  Intercambio  S.A.  v.  Administración  General  de  Puertos"
(Fallos:  312:2075)  donde  la  autoridad  aduanera  había  declarado  la  extinción  de  la
acción  por  prescripción  en  un  proceso  por  presunta  falsa  manifestación.  Llegado  el
caso  a  la  Corte,  ésta  entendió  que  la  decisión  aduanera  que  declaraba
definitivamente  extinguida  la  pretensión  punitiva  estatal,  tenía  el  mismo  fundamento
garantizador  que  sirvió  de  base  a  los  precedentes  de  "Monzatti"  y  "Mattei".
Posteriormente,  en  el  caso  "Cortegozo"  dicho  tribunal  revocó  una  resolución  de  la
Cámara que había rechazado un pedido de prescripción y que había declarado que el
recurso  extraordinario  interpuesto  contra  esa  denegatoria  no  constituía  sentencia
definitiva.  Con  invocación  de  los  casos  referidos,  la  Corte  tomó  en  cuenta  que  se
estaba ante un proceso que llevaba ya quince años de tramitación, sin que se hubiese
fijado  aún  la  fecha  para  la  audiencia  de  debate,  manifestando  que  tal  situación
importaba  un  exceso  de  rigor  formal(151).  Reiteradamente  "se  ha  reconocido  la
relación existente  entre  'duración  razonable  del  proceso'  y  'prescripción  de  la  acción
penal'  (Fallos  301:197;  306:1688  y  316:1328),  de  los  que  se  desprende  que  el
derecho del imputado a que se ponga fin a la situación de indefinición que supone el
enjuiciamiento penal puede encontrar tutela en la prescripción de la acción. Así, como
se  destacó  en  Fallos  312:2075,  el  pronunciamiento  garantizador  del  art.  18  de  la
Constitución Nacional puede consistir naturalmente en la declaración de la existencia
de  esa  excepción".  Razón  por  la  cual  se  decidió  que  "corresponde  poner  fin  a  la
presente  causa  por  medio  de  la  declaración  de  la  extinción  de  la  acción  penal  por
prescripción, en la medida que ella constituye la vía jurídica idónea para determinar la
cesación de la potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de
este  modo  el  derecho  constitucional  a  obtener  un  pronunciamiento  sin  dilaciones
indebidas" (Fallos: 323:982)(152). Asimismo la Corte consideró que "este Tribunal ha
reconocido varias veces la relación existente entre 'duración razonable del proceso' y
'prescripción  de  la  acción  penal'  (conf.  causa  'Baliarde,  José',  supra  cit.;  Fallos
306:1688  y  316:1328  —en  los  que  se  consideró  que  constituía  un  apego  ritual
injustificado la postergación del planteo de prescripción al momento de la sentencia—;
312:2075  —caso  en  el  que  se  admitió  por  analogía  la  aptitud  de  la  prescripción,  a
pesar de no encontrarse expresamente prevista en la norma entonces en discusión,
para  producir  los  efectos  de  otras  formas  de  finalización  del  proceso  favorables  al
imputado—). De estos precedentes se desprende que el derecho del imputado a que
se ponga fin a la situación de indefinición que supone el enjuiciamiento penal puede
encontrar tutela en la prescripción de la acción. Como se destacó en Fallos 312:2075:
el 'pronunciamiento garantizador del artículo 18 de la Constitución  Nacional...  puede
consistir naturalmente en la declaración de la prescripción de la acción penal'" (CSJN,
16/3/1999,  "Kippeband,  Benjamín  s/estafas  reiteradas",  disidencia  de  los  Dres.
Petracchi y Boggiano).

Asimismo  se  ha  dicho  que  "el  derecho  del  imputado  a  que  se  ponga  fin  a  la
situación de indefinición que supone el enjuiciamiento penal puede encontrar tutela en
la  prescripción  de  la  acción...  En  consecuencia,  aun  cuando  la  inteligencia  del
concepto 'secuela de juicio' sea un artículo que excede la jurisdicción extraordinaria,
si la duración indefinida del procedimiento provoca una lesión a un derecho de rango
constitucional,  la  decisión  que  rechaza  la  extinción  de  la  acción  penal  por  haber
existido  actos  procesales  interruptivos  de  la  prescripción  puede  y  debe  ser  revisada
en esta instancia, a fin de evitar que so color de que se trata de interpretaciones de
derecho común se esquive la intervención de esta Corte en asuntos que, como se ha
dicho,  afectan  derechos  federales"  (Fallos:  322:360,  "Kipperband  Benjamín",
disidencia  de  los  Dres.  Petracchi  y  Boggiano).  En  otro  caso  sentó  que  "el  tiempo
empleado  por  el  Estado  para  dilucidar  los  hechos  investigados  en  el  sub  lite  resulta
incompatible con el derecho a un juicio sin demoras indebidas, amparado por el art.
18  de  la  Constitución  Nacional  y  los  tratados  internacionales  que  la  integran.
Resultando el único remedio posible a dicha trasgresión constitucional la declaración
de la extinción de la acción penal por prescripción, en la medida que ella constituye la
vía jurídica idónea para determinar la cesación de la potestad punitiva estatal por el
transcurso del tiempo y salvaguardar de este modo el derecho fundamental vulnerado
(Fallos:  323:982)"  (CSJN,  9/3/2004,  "Barra,  Roberto  Eugenio  Tomás  s/defraudación
por administración fraudulenta", voto del Dr. Vázquez)(153).

En  este  sentido  también  se  ha  decidido  que  "La  Corte  Suprema  ha  reconocido
varias  veces  'la  relación  existente  entre  'duración  del  proceso'  y  'prescripción  de  la
acción penal' (causa 'Baliarde' y doctrina de Fallos 306:1688 y 316:1328 —en los que
se consideró que constituía un apego ritual injustificado la postergación del planteo de
prescripción al momento de la sentencia—; 312:2075 —caso en el que se admitió por
analogía  la  aptitud  de  la  prescripción,  a  pesar  de  no  encontrarse  expresamente
prevista en la norma entonces en discusión, para producir los efectos de otras formas
de  finalización  del  proceso  favorables  al  imputado—)'.  'De  estos  precedentes  surge
que  el  derecho  del  imputado  a  que  se  ponga  fin  a  la  situación  de  indefinición  que
supone el enjuiciamiento penal, puede encontrar tutela en la prescripción de la acción.
Como se destacó en Fallos 312:2075 el 'pronunciamiento garantizador del artículo 18
de  la  Constitución  Nacional...  puede  consistir  naturalmente  en  la  declaración  de
prescripción  de  la  acción  penal'.  En  consecuencia,  aun  cuando  la  inteligencia  del
concepto  de  'secuela  de  juicio'  sea  un  artículo  que  excede  la  jurisdicción
extraordinaria,  si  la  duración  indefinida  del  procedimiento  provoca  una  lesión  a  un
derecho  de  rango  constitucional,  la  decisión  que  rechaza  la  extinción  de  la  acción
penal  por  haber  existido  actos  procesales  interruptivos  de  la  prescripción  puede  y
debe  ser  revisada  en  esta  instancia,  a  fin  de  evitar  que  so  color  de  que  se  trata  de
interpretaciones  de  derecho  común  se  esquive  la  intervención  de  esta  Corte  en
asuntos que, como se ha dicho, afectan derechos federales (del voto citado en Fallos
322:360,  considerando  9º)...  esta  circunstancia  de  la  duración  excesiva  del  proceso,
que sitúa el caso en el ámbito de la materia federal, no bastaría para provocar, por sí
misma, la extinción de la acción penal, sino que debe compatibilizarse con supuestos
ciertos  de  prescripción,  a  la  luz  de  la  ley  penal  y  procesal  penal,  pues,  tal  como  lo
entiende la doctrina de V. E, son cuestiones íntimamente unidas" (voto del procurador
general  de  la  Nación  en  causa  "Egea,  Miguel  Angel  s/prescripción  de  la  acción",
9/11/2004).  No  obstante  la  Corte  fue  más  allá  y  terminantemente  concluyó  en  este
caso:  "Que  cualquiera  sea  el  criterio  que  se  adopte  respecto  de  la  llamada  'secuela
del  juicio',  en  el  caso,  la  duración  del  proceso  por  casi  dos  décadas,  viola
ostensiblemente  las  garantías  de  plazo  razonable  del  proceso  y  del  derecho  de
defensa" (CSJN, 9/11/2004, "Egea, Miguel Ángel s/prescripción de la acción")(154).

En  consecuencia  es  un  dato  incontrastable  de  nuestro  orden  jurídico  que  la
potestad del Estado de imponer una pena por la comisión de un delito tiene, junto a
otros,  un  preciso  límite  temporal.  Asimismo,  el  poder  penal  del  Estado  trata  de  un
poder especialmente limitado, porque resulta ser de alta intensidad y en el concepto
mismo  de  Estado  de  derecho  se  encuentra  la  idea  de  su  limitación(155).  De  este
modo,  podemos  atribuir  a  la  prescripción,  en  última  instancia,  la  función  realizadora
del derecho a una pronta conclusión del proceso, ya que sobre la acción punitiva del
Estado  (ya  frustrada  por  la  virtual  inacción)  debe  prevalecer  el  interés  jurídico  del
imputado,  porque  una  indefinición  atenta  contra  la  garantía  constitucional  de  la
defensa en juicio(156).

Por  ello  se  afirmó  que  "el  instituto  de  la  prescripción  de  la  acción  se  encuentra
íntimamente relacionado con la garantía del juzgamiento sin dilaciones indebidas... Lo
que entra inmediatamente en juego para fundamentar la ilegitimidad de la interrupción
procesal  de  la  persecución  penal,  es  la  existencia  de  un  derecho  fundamental  a  la
definición de los procesos en un plazo razonable, regla expresa de la CADH, art. 8.1,
que, ante la ausencia de la regulación de un instrumento procesal propio para ese fin,
debe  hallarse,  aunque  no  en  todos,  en  la  mayoría  de  los  casos,  en  el  plazo  de
prescripción  de  la  acción  penal.  El  cumplimiento  de  los  plazos  procesales  es  una
garantía  de  juzgamiento,  por  lo  tanto,  su  violación  opera  como  límite  al  poder  penal
del  Estado  en  el  ejercicio  de  la  persecución  e  imposición  de  pena"  (CNCasación
Penal, sala  III,  3/5/2004,  "Spiguel,  Irma  Beatriz  s/recurso  de  casación",  expte.  4949,
voto de la Dra. Ledesma). En el mismo sentido se sostuvo: "Por otra parte, el instituto
de la prescripción de la acción se encuentra íntimamente relacionado con la garantía
del  juzgamiento  sin  dilaciones  indebidas.  Esta  relación  fue  concebida  desde  antiguo
por la doctrina; Carrara enseñaba que la prescripción de la acción es tolerable ya que,
cuando no hay sentencia judicial, la culpabilidad es incierta. Los ciudadanos dudan de
si ese hombre es un culpable afortunado o una víctima infeliz de injustas sospechas, y
conviene  extinguir  una  acción  que  se  ha  tenido  por  tanto  tiempo  inactiva  y  que  se
pretende  restablecer  cuando  el  tiempo  ha  hecho  más  difícil  el  conocimiento  de  la
verdad (op. cit., p. 175). Los plazos establecidos por el Código Penal, para que opere
la  prescripción  de  la  acción  penal,  no  constituyen  un  permiso  máximo,  sino  que
encuentran su límite en el derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas
y dentro de un plazo razonable. Julio Maier ha reconocido que esta garantía impacta
en el derecho sustantivo, al afirmar que los plazos del procedimiento están destinados
a influir alguna vez a la institución de la prescripción en el Código Penal. Agrega que
muy  por  el  contrario  de  lo  que  hoy  es  regla  en  nuestro  derecho  positivo,  donde  la
tramitación  del  procedimiento  prolonga  indebidamente  el  plazo  de  prescripción,  este
derecho  del  imputado  a  ser  juzgado  en  un  plazo  razonable  debe  provocar  una
considerable  abreviación  de  los  plazos  de  prescripción  para  quien  es  formalmente
perseguido en un procedimiento judicial (Derecho procesal penal, t. 1, Fundamentos,
Editores  del  Puerto,  Buenos  Aires,  p.  160)"  (CNCasación  Penal,  sala  III,  5/8/2004,
"Amrein,  Max",  expte.  4712,  voto  de  la  Dra.  Ledesma).  En  consecuencia,  de  dichos
resolutorios se sentó que el marco genérico de los plazos máximos de prescripción de
la  acción  penal  para  cada  delito  en  particular  no  puede  ser  desatendido  como  un
baremo por demás razonable para ello.

Por  ello,  el  Código  se  hace  eco  de  la  necesidad  de  que  deba  haber  un  límite
temporal  máximo  que  sea  de  inexorable  cumplimiento  por  parte  del  órgano
jurisdiccional,  conformando  el  remedio  sustantivo  adecuado  para  procurar  su
observancia.

10.3.4. La asunción de la calidad de imputado como criterio determinante

En  forma  concreta,  el  Código  dispone  que  la  duración  máxima  del  procedimiento
debe  ser  contada  desde  la  apertura  de  la  investigación;  extremo  que  nos  lleva  a
admitir  que  el  sometimiento  al  proceso  penal,  que  padece  todo  individuo  que  es
sindicado como autor o partícipe en un hecho ilícito, importa la restricción a su libertad
personal, puesto que se encuentra condicionado al cumplimiento de las obligaciones
impuestas por el tribunal y está supeditado al transcurso de la investigación y de las
distintas etapas del rito. En consecuencia, todo el proceso es coacción (se encuentre
o no detenido el imputado), puesto que implica restricciones a la libertad individual y a
veces al patrimonio y fundamentalmente a la honra (puesto que pesa una imputación
criminal  en  contra  de  la  persona)  que  significa  menoscabos  ciertos  y  tangibles  a  la
personalidad humana. Por lo tanto, a partir de que se inicia el proceso en contra de
una persona determinada, nace para ésta el derecho a que se dirima su posición en
tiempo  razonable  que,  según  se  expuso,  constituye  una  garantía  constitucional.  Por
eso, cuando se han realizado actos formales tendientes al ejercicio del poder penal,
se presenta un plazo dentro del cual deben llegar a cumplir su finalidad, es decir, un

plazo  dentro  del  cual  el  Estado  debe  arribar  a  una  decisión  definitiva.  El  límite  se
plazo  dentro  del  cual  el  Estado  debe  arribar  a  una  decisión  definitiva.  El  límite  se
intensifica,  porque  al  existir  una  persecución  penal  en  marcha  o  en  movimiento,
también se intensifica respecto del imputado ese poder penal del Estado(157).

En  tal  sentido,  el  momento  en  que  debe  comenzar  a  computarse  el  plazo  de
duración  del  proceso  coincide  con  la  imputación  concreta  que  le  hace  el  fiscal  al
acusado,  puesto  que  ahí  empieza  a  desplegar  el  Estado  su  poder  punitivo  (y  debe
confirmar o desvirtuar una hipótesis incriminatoria(158)), concretizado en una persona
determinada  y  ahí  también  comienza  a  correr  para  esta  última  el  derecho  a  un
proceso en un lapso razonable. Al efecto, es necesario remitirse a lo normado por el
artículo 76, en cuanto refiere que "Se denominará imputado a toda persona a quien,
mediante  cualquier  acto  de  procedimiento  del  fiscal  o  de  la  policía,  se  señale  como
autor o partícipe de un delito", es decir que no se precisa de ningún otro acto formal,
como la apertura de la investigación preparatoria (art. 235), para considerar que una
imputación se halla en marcha.

Es  decir,  que  la  condición  de  imputado  es  la  premisa  sobre  la  cual  comienzan  a
actuar  las  garantías  individuales  en  el  proceso  penal;  lo  que  ocurre  cuando  existe
algún acto de los funcionarios de las fuerzas de seguridad o de quienes tienen a su
cargo  la  instrucción  preliminar,  que  atribuye  de  alguna  manera  a  una  persona  una
participación  en  un  hecho  penal  para  someterla  a  proceso(159).  En  ese  sentido,  el
Tribunal  Europeo  de  Derechos  Humanos  consideró  que  "En  materia  penal,  el  'plazo
razonable'  del  art.  6.1  comienza  en  el  instante  en  que  una  persona  se  encuentra
'acusada';  puede  tratarse  de  una  fecha  anterior  al  inicio  del  proceso...  como
concretamente  la  fecha  del  arresto,  de  la  inculpación  o  de  la  apertura  de  la
investigaciones preliminares... la 'acusación', en el sentido del art. 6.1, puede definirse
como  'la  notificación  oficial,  emanante  de  la  autoridad  competente,  del  reproche  por
haber  cometido  una  infracción  penal',  idea  que  corresponde  también  a  la  noción  de
'repercusiones importantes sobre la situación del sospechoso' (sentencia 'Dewwer', p.
24)"  (caso  "Eckle  v.  Alemania",  15/7/1982).  Con  relación  al  final  del  plazo,  dicho
pronunciamiento  refirió:  "En  cuanto  al  fin  del  'plazo'  en  materia  penal,  el  período
regulado por el art. 6.1 cubre el total del procedimiento a examen, comprendidos los
procedimientos de apelación (sentencia 'Köning' del 28 de junio 1978)"(160).

De la misma forma, la Comisión Europea de DD.HH. fijó en el caso "Neumeister",
del  27  de  junio  de  1968,  los  extremos  desde  cuándo  debía  contarse  el  plazo
razonable de duración del proceso penal, el cual "empieza necesariamente el día en
que  se  acusa  a  alguien"  y  se  extiende  hasta  "el  fallo  que  resuelva  sobre  el
fundamento  de  la  acusación,  que  puede  extenderse  a  la  resolución  que  dicte  la
jurisdicción ante la cual se recurre, si se pronuncia sobre aquel extremo", ampliando
así  el  criterio,  que  en  la  misma  inteligencia,  había  postulado  la  Comisión  en  su
correspondiente informe, para quien dicho plazo comenzaría a correr "desde que los
indicios  en  contra  de  una  persona  repercutieran  gravemente  en  su  situación"(161).
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la decisión recaída
en  el  caso  "Suárez  Rosero",  respecto  al  inicio  del  cómputo,  y  término  del  proceso
sostuvo:  "El  principio  de  plazo  razonable  al  que  hacen  referencia  los  artículos  7.5  y
8.1  de  la  Convención  Americana  tiene  como  finalidad  impedir  que  los  acusados
permanezcan  largo  tiempo  bajo  acusación  y  asegurar  que  ésta  se  decida
prontamente.  En  el  presente  caso,  el  primer  acto  del  procedimiento  lo  constituye  la
aprehensión del señor Suárez Rosero el 23 de junio de 1992 y, por lo tanto, a partir de
ese momento debe comenzar a apreciarse el plazo... dicho procedimiento duró más
de 50 meses. En opinión de la Corte, este período excede en mucho el principio de
plazo razonable consagrado en la Convención Americana".

De  esta  forma  el  respeto  hacia  el  tiempo  procesal  justo,  en  materia  punitiva,
comienza desde que una persona conoce de la acusación, lo cual puede ser anterior
al  mismo  enjuiciamiento  (supuestos  de  arresto,  instrucción  preliminar,  averiguación
previa,  etc.)  y  se  confronta  con  la  duración  del  procedimiento(162).  Por  eso,
"Cometido un hecho que ofrece los caracteres de delito, el autor entra, por así decirlo,
en  el  engranaje  de  la  máquina  punitiva:  es  un  imputado,  y  en  calidad  de  tal  se
establecen  a  su  respecto  una  serie  de  relaciones  jurídicas  —con  el  juez,  con  el
ministerio público, etc.— que reciben en nombre genérico de relación procesal, y que
terminan con la absolución o la condena dictadas por el órgano jurisdiccional"(163).

De  allí  que  se  haya  asegurado  que,  en  donde  la  tramitación  del  procedimiento
prolonga  indebidamente  el  plazo  de  prescripción,  este  derecho  del  imputado  a  ser
juzgado  en  un  plazo  razonable  debe  provocar  una  considerable  abreviación  de  los
plazos  de  prescripción  para  quien  es  formalmente  perseguido  en  un  procedimiento
judicial(164). Incluso se ha propuesto (y ahora fue formalizado) que la solución podría
ser  que  las  leyes  procesales  penales  establecieran  un  plazo  de  caducidad,  igual  al
señalado para la prescripción del delito, que empezara a contar desde el momento en
que  el  procedimiento  se  dirija  contra  el  culpable,  de  tal  manera  que  los  jueces  se
vieran obligados a terminar las causas dentro del mismo(165).

Por eso cabe reafirmar que se considera imputado a todo individuo que se indica,
en  un  acto  del  proceso,  como  partícipe  del  hecho  delictivo  que  se  investiga.  En  su
acepción etimológica, la palabra "imputado" proviene del latín imputare, que significa
"inscribir en cuenta", "atribuir, imputar" (derivado de putare, "contar",  "calcular")  y  en
su  acepción  conceptual,  encontramos  que  se  lo  traduce  como  sujeto  al  que  se  le
atribuye un delito, acción, culpa o cuenta donde se señala la aplicación o inversión de
una  cantidad,  sea  al  entregarla,  sea  en  razón  de  ella(166).  De  aquí  que  el
sometimiento  de  un  individuo  a  un  proceso  penal  deriva  de  la  asunción  de  esta
calidad, la cual deviene a consecuencia de que la amenaza genérica de una pena se
pone en relación con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de
órganos tendientes a producir en los hechos la consecuencia amenazada, esto es, la
pena;  de  tal  forma  se  despliega  la  acción  penal,  cual  momento  dinámico  de  una
pretensión punitiva preexistente y estática, a la cual desencadena la comisión de un
hecho(167).
 Es  así  que  sólo  cuando  el  individuo  conozca  la  imputación,  sepa  que  se  está
dirigiendo un proceso contra él, y no a sus espaldas, el proceso abandonará en buena
medida  su  naturaleza  inquisitiva  y  adquirirá  la  virtualidad  que  le  brinda  el  principio
acusatorio  y  el  derecho  de  defensa,  con  todas  sus  consecuencias.  Para  eso  es
preciso un acto judicial, pero no cualquiera, sino precisamente aquel que contiene ya
una inculpación formal del "culpable", permitiendo a éste el ejercicio de sus derechos
fundamentales(168).

En  definitiva,  hay  que  considerar  que  la  base  del  ordenamiento  está  dada  por  el
imputado.  Éste  es  el  centro  del  proceso,  desde  el  momento  en  que  hay  una  leve
sospecha en contra de una persona, ésta adquiere tal calidad. En este entendimiento,
el  imputado  es  un  sujeto  de  derecho  y  la  asunción  de  esta  calidad  representa  una
garantía  de  defensa  que  prescribe  la  Constitución  Nacional,  implicando  como
consecuente,  en  la  amplitud  de  reconocer  a  todo  el  que  adquiere  esta  condición,  la
satisfacción  plena  y  eficaz  de  esta  garantía  desde  el  mismo  momento  inicial  de  la
acción.  No  olvidemos  que  el  proceso  penal  es  una  sucesión  gradual,  progresiva,
preclusiva  y  concatenada  de  actos  procesales  dirigidos  a  descubrir  la  certeza  de
verdad  sobre  un  hecho  y  a  quien  se  presume  autor  del  mismo  a  fin  de  aplicar,  en
concreto,  la  ley  sustantiva,  en  el  que  el  imputado  es  su  sujeto  procesal  principal,
revistiendo  legitimidad  pasiva  por  ser  centro  del  núcleo  de  una  imputación
circunstanciada  sobre  un  hipotético  hecho  delictual  y  sus  consecuencias  jurídicas,
debiendo soportar la carga del peso de la investigación; siendo su intervención en el
proceso  tan  imprescindible  como  para  superar  su  propia  voluntad,  porque  la  justicia
no se puede discernir sin su presencia(169). En definitiva, es aquella persona que es
sindicada  —aun  preventivamente—  bajo  sospecha  o  indicio  de  autoría  de  un
hipotético delito y cuya responsabilidad y alcance de participación se investigará en el
proceso,  como  objeto  de  la  actividad  que  desplegarán  los  órganos  facultados  para
ello. Y dado que es el sujeto de la pretensión procesal punitiva del Estado, merece las
garantías  necesarias  para  preservar  su  estado  de  inocencia  desde  que  el  mismo
Estado  comienza  a  accionar  sus  mecanismos  represivos(170).  Es  así  que  la
denominación  de  "imputado"  no  indica  otra  cosa  que  la  persona  sometida  a  la
persecución penal por la presunta comisión de un delito(171).

En tal entendimiento se ha afirmado que el acusado tiene un derecho constitucional
a que su proceso avance(172), en tanto que a partir del momento en que un individuo
es  sospechado  en  la  comisión  de  un  delito  determinado,  se  hace  acreedor  a  un
finiquito con eficacia de cosa juzgada material(173).

Desde otro punto de vista, es preciso considerar que el artículo 113 dispone que la
rebeldía  o  suspensión  por  cualquier  causa  prevista  en  el  Código  suspenderá  el
cómputo del plazo del proceso a favor del encausado. Cabe destacar que en tal caso
no es el Estado sino el propio imputado quien inhabilita el ejercicio de la persecución
penal  estatal.  Incluso  en  este  supuesto  la  causa  no  se  encuentra  "en  movimiento"
sino  que  el  efecto  producido  es  exactamente  el  contrario,  el  juicio  está
paralizado(174).

Con  respecto  a  este  tema  —pero  no  obstante  dirigido  hacia  el  instituto  de  la
extinción  de  la  acción  penal— Tejedor  decía  que  "El  beneficio  de  la  prescripción  no
puede  aprovechar  al  que  se  oculta,  destruye  los  medios  de  prueba,  o  procura  de
cualquier otro modo ilícito trabar la acción de la justicia y sustraerse al castigo. No es
lo  mismo  cuando  sin  participación  del  culpable,  el  hecho  o  el  agente  quedan
ignorados  por  los  magistrados,  o  cuando  por  culpa  del  juez  queda  en  suspenso  la
averiguación o el fallo. Si este estado se prolonga, y el culpable durante este tiempo
guarda  una  conducta  constantemente  regular,  el  legislador  puede  encontrar  en  esto
motivos poderosos de borrar el crimen y suspender la represión"(175). Incluso Peco
admitía  la  suspensión  de  la  prescripción  por  la  rebeldía  del  procesado:  "Cuando  se
paraliza  la  causa  por  la  rebeldía,  la  suspensión  no  prolonga  indefinidamente  los
plazos.  Sobre  el  rebelde  no  pende  una  especie  de  imprescriptibilidad.  No  puede
colocarse  en  igualdad  de  condiciones  al  procesado  dócil  y  al  procesado  rebelde"
(176).

La  declaración  de  rebeldía  es  una  consecuencia  de  la  fuga(177),  es  decir  que  es
una  secuencia  formal  de  la  orden  de  captura(178),  la  que  es  considerada  como  la
situación en que se coloca el imputado con relación al desarrollo del procedimiento en
el  cual  debe  intervenir  resistiendo  a  someterse  a  la  autoridad  del  tribunal.  Es  una
actuación omisiva de negarse a comparecer, eludiendo la acción de la justicia(179).

Entonces,  la  situación  de  quien  evade  el  proceso  se  presenta  diametralmente
opuesta a la de quien —encontrándose a derecho— ve dilatar injustificadamente una
resolución  que  ponga  fin  al  estado  de  incertidumbre  que  conlleva  la  tramitación  del
juicio penal; puesto que es el acusado con su proceder quien ha provocado el paso
del tiempo sin castigo. No resulta merecedor de la autolimitación impuesta y no podrá
decirse que se haya violado respecto de él la garantía del plazo razonable(180). De
tal forma, el paso del tiempo no puede beneficiar a quien propicia su inacción (debido
a la imposibilidad jurídica de realizar el juicio en ausencia), del mismo modo que no
puede justificar las demoras de la jurisdicción.

Coincidimos  entonces  en  justificar  la  extensión  del  límite  temporal  al  ejercicio  del
poder penal del Estado, cuando es el propio imputado quien dificulta la persecución,
pues no parece descabellado afirmar que el acto de sustraerse de la jurisdicción no
puede jugar en su beneficio. Es decir que no solamente el carácter del hecho que se
juzga en el proceso permitirá tasar la razonabilidad del plazo en correspondencia con
el  mantenimiento  de  la  eficacia  preventiva  de  la  pena.  La  dimensión  subjetiva,
articulada en la personalidad del imputado en orden a sus actitudes ante el derecho,
mediará como otro factor de mensuración: el plazo razonable no será igual para quien
a  lo  largo  del  tiempo  transcurrido  después  de  la  comisión  de  aquel  hecho  ha
continuado la actividad delictiva, que para quien cesó totalmente en ella: respecto del
primero,  en  cualquier  momento  posterior,  la  pena  puede  exhibir  su  eficacia  de
prevención especial que instrumenta la general. Lo mismo ocurrirá con determinadas
actitudes  del  imputado  en  el  proceso:  supuestos  de  rebeldía  "dolosa"  (es  decir,
preordenada  a  eludir  el  accionar  de  la  justicia),  reiteración  de  procedimientos
dilatorios destinados a "pausar" la gestión procesal, etc., incidirán en un alargamiento
de sus plazos sin llegar a menoscabar la eficacia preventiva de la pena(181).

(1)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 173.

(2)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, t. II, Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 233.

(3)Al  respecto  comenta  De  la  Rúa  que  la  ley  procesal  debe  prefijar  las  formas  consagrando  ella
misma su valor, sancionándolas de manera imperativa o meramente ordenatoria. Las primeras deben
ser  estrictamente  respetadas,  las  segundas  pueden  no  ser  observadas,  siempre  que  no  se  afecte  la
eficacia del acto, sea por determinación judicial, por regulación convencional o por mero cumplimiento
diverso  del  previsto  (DE  LA  RÚA,  FERNANDO,  Proceso  y  justicia  [temas  procesales],  Lerner  Editores,
Córdoba, 1980, p. 53).

(4)D'ALBORA, FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, LexisNexis ­ Abeledo­Perrot, 2002, p.
258.

(5)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 52. Tal es el caso de la renuncia a un término o un
derecho, o el acuerdo de las partes para abreviar o prorrogar ciertos plazos.

(6)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 205.

(7)M AIER,  J ULIO  B.  J.,  Derecho  procesal  penal,  t.  II,  Parte  general.  Sujetos  procesales,  Editores  del
Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 20. De esta forma el autor define al proceso penal, según su contenido
descriptivo, como la "secuencia de actos, definidos y ordenados por la ley procesal penal, que llevan a
cabo órganos públicos predispuestos y personas de derecho privado autorizadas para ello, con el fin de
lograr la decisión final que solucione el caso, mediante la aplicación del derecho penal material y sobre
la base del conocimiento correspondiente, adquirido durante el transcurso del procedimiento" (p. 21).

(8)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 51.

(9)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, t. II, Marcos Lerner, Córdoba, 1986, p. 115.

(10)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, t. 1, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 1992, p.
31.  El  autor  aclara  que  los  actos  provenientes  de  las  partes  o  de  terceros  están  condicionados  a  la
legitimación procesal de los presentantes. Además al cumplimiento de las pautas de idoneidad; que no
estén afectados por inadmisibilidad, caducidad o nulidad.

(11)CLARIÁ  OLMEDO,  J ORGE  A.,  Derecho  procesal  penal,  cit.,  t.  II,  p.  205.  Aclara  el  autor  que
jurídicamente "actividad" es el continuo manifestarse de las facultades humanas sobre un objeto jurídico
y para una finalidad prevista por el derecho.

(12)CARRARA, FRANCESCO, Programa de derecho criminal, vol. I, Temis, Bogotá, 1977, p. 267.

(13)LA ROSA, M ARIANO R., en ALMEYRA, M IGUEL Á. ­ BÁEZ, J ULIO C.,Código Procesal Penal de la Nación,

t. I, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 557.

(14)BELING, ERNST, Derecho procesal penal, Labor, Madrid, 1943, p. 2.
 (15) Al respecto se sostuvo que "Es en los órganos encargados de la administración de justicia sobre
quienes  recae,  en  forma  imperativa,  la  misión  de  asegurar  que  el  trámite  de  la  causa  principal  no  se
paralice indefinidamente... y se frustre, de este modo, el objeto mismo del proceso penal" (voto de los
ministros Petracchi y Bossert en Fallos: 321:3323).

(16)M ORELLO, AUGUSTO M., "El derecho a una rápida y eficaz decisión judicial", ED, 79­387. Con cita de
DIEZ PICAZO, LUIS, La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963; siendo que, en definitiva, el
proceso  consiste  en  una  determinada  manera  de  ordenar  heterogéneos  conflictos  de  intereses  que,
entre los hombres, produce su coexistencia en el mundo.

(17)LEVENE,  RICARDO  (h.),  Manual  de  derecho  procesal  penal,  t.  I,  Depalma,  Buenos Aires,  1993,  p.
207.

(18)Lo  expuesto  puede  ejemplificarse  con  el  siguiente  pronunciamiento:  "Cuando  no  obstante  el
avance  adquirido  por  la  investigación,  resulte  improbable  que  se  logre  reunir  elementos  de  juicio  que
puedan constituirse en probanzas cargosas para los encausados y signifiquen el progreso positivo de la
causa  en  orden  a  la  hipótesis  delictual  que  conforma  su  objeto,  se  autoriza  la  adopción  de  un
temperamento  conclusivo  de  índole  definitivo"(CNCrim.  y  Correc.  Fed.,  sala  I,  19/3/2006,  "Borbacci,
Eduardo s/sob. parcial", expte. 26.472).

(19)Al respecto Clariá Olmedo decía que los elementos objetivos de la estructura del proceso penal
son proporcionados por la actividad cumplida por las personas que intervienen en él. Asimismo, dicha
actividad  procesal  se  muestra  en  una  serie  o  sucesión  progresiva  de  actos  concatenados  entre  sí,
cumplidos  por  los  intervinientes  en  el  proceso  y  regidos  por  el  derecho  procesal  penal  y  a  su  vez  el
conjunto de ellos tiende a una finalidad común (CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t.
II, p. 205).

(20)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 206.

(21)M ORELLO, AUGUSTO M., "El derecho a una rápida y eficaz decisión judicial", cit.

(22)DÍAZ CANTÓN, FERNANDO, "El control judicial de la motivación de la sentencia penal", en M AIER, J ULIO

B. J. (comp.), Los recursos en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 59.
El autor agrega que esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactúa sobre la
propia  dinámica  de  formación  de  la  motivación,  obligando  a  quien  la  adopta  a  operar,  ya  desde  el
principio,  con  unos  parámetros  de  racionalidad  expresa  y  de  conciencia  autocrítica  mucho  más
exigentes. Pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos
para  ser  comunicados.  Sobre  todo  en  un  sistema  procesal  que  tiene  el  principio  de  inocencia  como
regla de juicio.

(23)Al  respecto  señalaba  D'Albora  que  se  cumple  con  esta  obligación  si  el  fallo  está  racional  y
concordantemente  fundado,  permitiendo  extraer  de  las  valoraciones  que  realiza  el  acierto  de  la
conclusión a que llega; una motivación válida no requiere, como condición, que excluya explícitamente
otra  posibilidad  contraria  al  hecho  que  sostiene,  ya  que  sólo  exige  que  se  funde  en  pruebas  válidas
(CNCasación Penal, sala IV, JA 2000­III­618). Es indispensable que exista un sustento operante como
ligazón  racional  de  la  prueba  con  la  aseveración;  jamás  puede  quedar  reservada  a  la  intimidad  de  la
conciencia  de  quien  juzga  (CNCasación  Penal,  sala  DJ,  2000­3­171,  f.  15.962).  En  esto  consiste  la
obligación republicana para garantizar una correcta administración de la justicia (Preámbulo). Se cubre
si la resolución guarda relación con los antecedentes que le sirven de causa y son congruentes con el
punto decidido, suficientes para el conocimiento de las partes y para las eventuales impugnaciones que
se pudieran receptar (CNCasación Penal, sala II, LA  LEY, 31/8/2000, f. 100.805) (D'ALBORA, FRANCISCO
J.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 266).

(24)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 330.
 (25)D'ALBORA, FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 266.

(26)En  consecuencia  se  establece  una  causal  de  nulidad  específica  según  el  art.  166  por  estar
prevista  de  modo  expreso  por  la  ley  dicha  sanción  para  el  acto  defectuoso.  Conf.  CREUS,  CARLOS,
Invalidez de los actos procesales penales, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 27.

(27)DE LA RÚA, FERNANDO, El recurso de casación, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 160 y 162. En tal
sentido  también  se  ha  dicho  que  "La  motivación  resulta  el  signo  más  importante  y  típico  de  la
racionalización  de  la  función  jurisdiccional.  Se  establece  como  uno  de  los  requisitos  esenciales  de  la
sentencia, y para que aquellos que pretenden ver en el fallo solamente su aspecto lógico, la motivación
es la enunciación de las premisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos. La motivación
es una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón, la bondad de una decisión surgida del
sentimiento; es la racionalización del sentido de justicia, es la demostración de que el juzgador se quiere
dar  a  sí  mismo  antes  que  a  las  partes  la  ratio  scripta  que  convalida  el  descubrimiento  nacido  de  su
intuición (CALAMANDREI, PIERO, Proceso y democracia, Buenos Aires, 1960, ps. 115 y ss.)" (CNCasación
Penal, sala III, 12/7/1999, "Tourreilles Diego A.").

(28)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, cit., p. 49.

(29)DÍAZ CANTÓN, FERNANDO, "El control judicial...", cit., p. 71.

(30) En esa dirección se ha dicho que "Reiteradamente se ha pronunciado esta sala con relación a la
exigencia de motivar todas las resoluciones impuestas por el artículo 123 del Cód. Procesal Penal de la
Nación, señalando que 'Motivar o fundamentar las resoluciones judiciales implica asentar por escrito las
razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen. Entre otras palabras, importa la obligación de
consignar  las  causas  que  determinan  el  decisorio  o  exponer  los  argumentos  fácticos  y  jurídicos  que
sustentan la resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo. Sin duda
alguna,  la  exigencia  de  motivar  responde  al  propósito  de  que  la  colectividad  pueda  controlar  así  la
conducta  de  quienes  administran  justicia  en  su  nombre.  Se  resguarda  a  los  particulares  y  a  la
colectividad  contra  las  decisiones  arbitrarias  de  los  jueces,  que  no  podrán  así  dejarse  arrastrar  por
impresiones puramente subjetivas ni decidir las causas a capricho, sino que están obligados a enunciar
las  pruebas  que  dan  base  a  su  juicio  y  a  valorarlas  racionalmente'"  (CNCasación  Penal,  sala  III,
12/4/1994, "Paulillo, Carlos D. s/recurso de casación").

(31)GARCÍA, LUIS M.,  "La  intervención  de  las  comunicaciones  telefónicas  y  otras  telecomunicaciones

en el Código Procesal Penal de la Nación", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nro. 6, Ad­
Hoc, Buenos Aires, p. 433. En sentido coincidente se ha entendido que "La motivación resulta el signo
más importante y típico de la racionalización de la función jurisdiccional. Se establece como uno de los
requisitos  esenciales  de  la  sentencia,  y  para  aquellos  que  pretenden  ver  en  el  fallo  solamente  su
aspecto  lógico,  la  motivación  es  la  enunciación  de  las  premisas  del  silogismo  que  concluye  en  los
puntos  resolutivos.  La  motivación  es  una  comprobación  lógica  para  controlar  a  la  luz  de  la  razón,  la
bondad  de  una  decisión  surgida  del  sentimiento;  es  la  racionalización  del  sentido  de  justicia,  es  la
demostración de que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes que a las partes la ratio scripta que
convalida el descubrimiento nacido de su intuición (CALAMANDREI, PIERO, Proceso y democracia, Buenos
Aires, 1960, ps. 115 y ss.)" (CNCasación Penal, sala III, 12/7/1999, "Tourreilles Diego A.")

(32)CHIARA  DÍAZ,  CARLOS  A.,"Los  jueces  deben  garantizar  un  proceso  según  constitución  y  no
conforme  al  procedimiento  mixto",  en  www.apdp.com.ar.  En  esa  dirección  se  sostuvo  que
"reiteradamente ha señalado este tribunal que 'los jueces tienen el deber de motivar las sentencias y
ello se realiza cuando se expresan las cuestiones de hecho y de derecho que los llevan a concluir en un
caso  concreto  de  un  determinado  modo.  Se  cumple  así  con  un  principio  que  hace  al  sistema
republicano, que se trasunta en la posibilidad que los justiciables, al ser absueltos o condenados puedan
comprender claramente porque lo han sido' (conf. causas n. 25 caratulada 'Zelikson, Silvia E. s/recurso
de casación', reg. n. 67 del 15/12/1993 y sus citas; y causa n. 65 caratulada 'Tellos, Eduardo Antonio
s/recurso de casación', reg. n. 64/94 del 24/3/1994, ambas de esta sala). En ese criterio, vemos que el
art.  123  del  CPPN  establece  que  las  sentencias  deberán  ser  motivadas  bajo  pena  de  nulidad  y  más
aún,  el  art.  404  inc.  2  del  mismo  texto  legal  dispone  que  la  sentencia  será  nula  si  faltare  o  fuere
contradictoria la fundamentación. Esta exigencia comporta una garantía en beneficio de los eventuales
imputados  y  acusados,  como  también  para  el  Estado  en  cuanto  asegura  la  recta  administración  de
justicia. Motivar o fundamentar las resoluciones judiciales implica asentar por escrito las razones que
justifican el juicio lógico que ellas contienen. En otras palabras, importa la obligación de consignar las
causas  que  determinan  el  decisorio  o  exponer  los  argumentos  fácticos  y  jurídicos  que  sustentan  la
resolución,  esto  es,  las  razones  que  poseen  aptitud  para  legitimar  el  dispositivo.  La  Constitución
Nacional no exige expresamente la necesidad de motivar las sentencias, pero ella surge claramente del
contexto de sus disposiciones; en efecto, la interpretación armónica de los preceptos constitucionales
que  vedan  toda  condena  'sin  juicio  previo'  —exigencia  que  implica  un  pronunciamiento  jurisdiccional
terminal y definitivo de un proceso regular y legal— 'fundado en ley anterior al hecho del proceso', sólo
lleva  a  tal  conclusión.  Esta  garantía  constitucional  de  justicia  fundada  en  el  régimen  republicano  de
gobierno,  impone  la  publicidad  de  las  razones  que  tuvieron  en  cuenta  los  jueces  para  dictar  sus
sentencias  y  facilita  el  control  de  la  actuación  judicial  por  el  pueblo,  de  quien  en  definitiva  emana  la
autoridad. Sin duda alguna, la exigencia de motivar responde al propósito de que la colectividad pueda
controlar así la conducta de quienes administran justicia en su nombre. 'Se resguarda a los particulares
y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces, que no podrán así dejarse arrastrar
por  impresiones  puramente  subjetivas  ni  decidir  las  causas  a  capricho,  sino  que  están  obligados  a
enunciar las pruebas que dan base a su juicio y a valorarlas racionalmente' (GAVIER,  ERNESTO  R.,  'La
motivación de las sentencias', en Comercio y Justicia, 15 y 16/10/1961)" (CNCasación Penal, sala  III,
14/11/2003, "Lorge, Luis A.").

(33) Al respecto se ha decidido que "Conforme lo dispuesto por el art. 123 del Código Procesal Penal
de la Nación los decretos deberán ser motivados sólo cuando la ley expresamente así lo establezca,
por lo que el que origina este incidente, a través del cual el señor Juez Instructor resolvió una petición
de prórroga para acogerse a los decretos 314/95 y 316/95 disponiendo que se acuda a la jefatura de la
agencia que corresponda de la DGI, no solamente satisface los extremos antedichos respecto de las
formalidades de los decretos de mero trámite, sino también la decisión en sí se ajusta a derecho, pues
obviamente, el nombrado organismo es la autoridad de aplicación para proveer a lo requerido, toda vez
que es en ese ámbito donde debe resolverse el punto, lo que le abrirá, por cierto, las vías de controlador
judicial  previstas  en  el  ordenamiento  jurídico"  (CFed.  Salta,  7/11/1995,  "Masnaghetti,  Rubén  Eduardo
s/incidente de nulidad", c. 095/1995).

(34)En  nuestro  derecho  actual  contamos  con  expresos  mandatos  constitucionales  que  exigen  la
debida racionalidad en la aplicación y en la fundamentación de la prisión preventiva, por cuanto: "Nadie
podrá  ser  sometido  a  detención  o  prisión  arbitrarias",  art.  9°,  nro.  1,  Pacto  Internacional  de  Derechos
Civiles y Políticos; "Nadie puede ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado", art. 9°, Declaración
Universal de Derechos Humanos, "Nadie puede ser sometido a prisión o encarcelamiento arbitrarios",
art.  7°,  pto.  3,  Convención Americana  sobre  Derechos  Humanos,  principios  básicos  que  denotan  la
importancia de la justificación de toda orden que implique la privación de la libertad del imputado. En el
mismo sentido, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal
("Reglas  de  Mallorca")  establecen  que  "La  detención  de  una  persona  sólo  se  podrá  decretar  cuando
existan fundadas sospechas de su participación en un delito" (art. 19.1) (LA ROSA, M ARIANO R., Exención
de prisión y excarcelación, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 343).

(35) "Cuando el juez de instrucción se enfrenta con la posibilidad de ordenar una medida restrictiva de
los  derechos  fundamentales,  como  lo  es  una  escucha  telefónica,  no  debe  fundar  su  decisión  en  la
certeza  moral  de  que  el  sujeto  pasivo  de  aquélla  está  incurriendo  en  delito  sino  en  un  cúmulo  de
circunstancias  que  demuestren,  en  grado  de  probabilidad  compatible  con  el  estadio  primigenio  de  la
pesquisa, que la conducta ilícita se está por cometer o se halla en curso de ejecución" (CNCasación
Penal, 9/11/2001, "Kuhn, Pedro Miguel y Castello, Herberto M. s/recurso de casación", causa 3740).
 (36)Ya  que,  si  bien  el  requisito  de  fundamentación  de  una  orden  de  allanamiento  no  supone  una
comprobación cabal y cierta de la presencia de un delito, por lo menos exige una enunciación expresa
de las razones objetivas que pueden hacer al convencimiento del juzgador, pues "No basta en cambio
con la aseveración de este último de su convicción subjetiva. Es el criterio ponderado del magistrado y
no  su  apreciación  discrecional  lo  que  permite  hacer  excepción  a  la  garantía  de  la  inviolabilidad  del
domicilio" (CPenal Económico, sala A, 17/10/1996, c. 36.724, ED, 173­336). "Una orden de registro sólo
puede  ser  válidamente  dictada  cuando  median  elementos  objetivos  idóneos  para  fundar  una  mínima
sospecha  razonable  de  que  en  el  lugar  podrían  encontrarse  elementos  que  probasen  la  comisión  de
algún ilícito penal... la mera expresión de sospecha de un funcionario público no constituye per se esa
base objetiva" (CSJN, Fallos: 315:1043, voto del Dr. Petracchi).

(37)Por ende: "cabe poner especial énfasis en resguardar el equilibrio entre el derecho del individuo a
no  sufrir  una  persecución  injusta,  por  una  parte;  y  el  interés  general  de  no  facilitar  la  impunidad  del
delincuente (Fallos 280:297), por la otra. Que el delicado resguardo al que se alude en el considerando
anterior puede resquebrajarse con la utilización automática de fórmulas genéricas y abstractas, en las
que  se  omitiera  la  precisión  necesaria,  referente  a  las  circunstancias  concretas  de  la  causa,  que
permita  considerar  razonable  la  decisión  adoptada.  Que  estas  circunstancias  se  advierten  en  el  sub
examine,  pues  ni  en  primera  instancia  ni  en  la  alzada  se  establecieron  las  bases  y  los  elementos
específicos, suficientemente justificativos y concretamente vinculados a los hechos que se investigan,
en los que debería apoyarse el temperamento adoptado" (CSJN, 7/12/2001, "Garzía, Ricardo S.", JA,
2002­III­753; disidencia de los Dres. Nazareno y Moliné O´Connor).

(38) También se la encontrado conculcado el principio de legalidad al dictar una medida cautelar sin
suficiente  justificativo:  "La  adopción  de  toda  medida  cautelar  restrictiva  de  la  libertad  del  encausado,
tendiente  a  asegurar  los  fines  del  proceso  —averiguación  de  la  verdad  real  y  aplicación  de  la  ley
sustantiva—  necesariamente  debe  estar  precedida  de  una  concreta  evaluación  de  las  constancias
incorporadas  al  legajo  para  así  respetar  el  principio  de  legalidad  como  primera  manifestación  del
derecho  de  defensa  en  juicio  de  raigambre  constitucional"  (CContr.  y  Faltas  Ciudad  Bs. As.,  sala  2ª,
22/3/2000, "Gómez, Isaías D.").

(39)CHIARA  DÍAZ,  CARLOS  A.,  "Las  medidas  de  coerción  en  el  proceso  penal  a  propósito  de  un  fallo
acertado", LA LEY, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 13/8/2001.

(40) Es así que se ha dicho: "Que es evidente que a la condición de órganos de aplicación del derecho
vigente,  va  unida  la  obligación  que  incumbe  a  los  jueces  de  fundar  debidamente  sus  decisiones.  No
solamente  para  que  los  ciudadanos  puedan  sentirse  mejor  juzgados,  ni  porque  es  contribuye  así  al
mantenimiento del prestigio de la magistratura es por lo que la mencionada exigencia ha sido prescripta
por  la  ley.  Ella  persigue  también  excluir  la  posibilidad  de  decisiones  irregulares,  es  decir,  tiende  a
asegurarse de que el fallo de la causa sea derivación razonada del derecho vigente y no producto de la
individual voluntad del juez (Fallos: 236:27 —LA LEY, 86­436—). Que, en definitiva, la exigencia de que
los fallos tengan fundamentos serios, señalada por jurisprudencia y doctrina unánime sobre la materia,
reconoce  raíz  constitucional  y  tiene,  como  contenido  concreto,  el  imperativo  de  que  la  decisión  sea
conforme  a  la  ley  y  a  los  principios  propios  de  la  doctrina  y  de  la  jurisprudencia  vinculados  con  la
especie a decidir (Fallos: 318:652)" (CSJN, 10/12/1998, "Casal Alfredo E. y otros").

(41)BRUZZONE, GUSTAVO A., "La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas
de coerción en el proceso penal", en La justicia penal hoy (de su crisis a la búsqueda de soluciones),
Fabián Di Plácido, 2000, ps. 189 y ss. Apunta el autor que "Cómo fundo la medida de coerción de que
se trate es un problema central que debemos tener presente en cada caso y donde debemos constatar,
en relación al fin para el que se dicta, que la medida sea necesaria, idónea y proporcional".

(42)ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, t. II, Editorial Jurídica Cuyo, 1994, p. 733;
criterio también expuesto por la CSJN, en el expte. "Rodríguez Landívar, Blanca S.", rta. 6/8/1991, JA,
1991­IV­155.
 (43)RUBIANES,  CARLOS  J.,  "La  calificación  de  la  conducta  del  imputado  para  decidir  excarcelación  o
eximición  de  prisión  y  su  relación  con  la  prueba",  en  Excarcelación  y  eximición  de  prisión,  Temas
Penales nro. 1, Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminología, Depalma, Buenos Aires, 1986,
p.  77.  El  autor  agrega  que  a  tal  efecto,  y  como  esta  persona  goza  del  estado  de  inocencia,  también
resulta  aplicable  la  máxima  in  dubio  pro  reo,  ya  que,  por  ejemplo,  en  caso  de  duda  sobre  una
circunstancia  que  torne  no  excarcelable  el  delito,  ha  de  estarse  a  la  calificación  en  la  figura  delictiva
menos grave que posibilite la excarcelación.

(44)SOLIMINE, M ARCELO A., "Principios generales de las medidas de coerción. Enunciación universal y
aplicación en los Códigos nacional y bonaerense", LA LEY, 1998­E, 1220 y ss.

(45)  Por  tal  motivo  se  decidió  que  deben  justificarse  la  presencia  de  todos  los  requisitos  típicos  del
delito atribuido a un imputado: "Es arbitraria la decisión que decreta la prisión preventiva por el delito de
asociación  ilícita  si  ha  perdido  de  vista  tanto  las  notas  exigidas  en  la  figura  descripta  en  el  art.  210
CPen.  como  el  bien  jurídico  que  se  intenta  tutelar  por  su  intermedio"  (CSJN,  18/12/2002,  "Salomoni,
Jorge L. y otros", JA, 2003­II­647).

(46)Dicho autor refiere que la res. 17 del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del delito y Tratamiento de Delincuentes, en su párrafo 2º, punto b), afirma: "sólo se ordenará la prisión
preventiva  cuando  existan  razones  fundadas  para  creer  que  las  personas  de  que  se  trata  han
participado en la comisión de un presunto delito", al igual que el Proyecto de Reglas Mínimas para la
Administración de la Justicia Penal, establece en su numeral 19.1: "la detención sólo se podrá decretar
cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito". Asimismo la CIDH,
informe  2/97  señaló  que  la  presunción  de  culpabilidad  de  una  persona  no  sólo  es  un  elemento
importante sino una condición sine qua non para continuar la medida restrictiva de la libertad. También
el  Tribunal  Europeo  en  el  caso  "Fox,  Campbell  y  Hartley"  estableció  que  para  la  detención  de  una
persona  deben  existir  "indicios  racionales"  de  que  ha  cometido  un  delito,  definiendo  a  éstos  como  "la
existencia de hechos o de informes que convencerían a un observador objetivo" de tal circunstancia.

(47)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., La excarcelación, Depalma, Buenos Aires, p. 40. Por ello se ha decidido
que "Cuando se encuentra en juego las libertad ambulatoria de un individuo —en virtud de la calificación
legal  escogida—  y  a  efectos  de  asegurar,  en  una  ulterior  instancia,  la  posibilidad  de  revisar  los
fundamentos  que  originan  un  pronunciamiento,  el  instructor  debe  fundamentar  aquellos  mínimos
elementos de convicción que justifiquen la denegación del beneficio, como también la calificación de la
conducta  imputada"  (CCiv.  y  Com.  Fed.,  sala  II,  177/1996,  "Vegezzi,  Walter  Guillermo  s/exención  de
pris.", causa 12.381, reg. 13.356. En el mismo sentido, sala II, 29/5/1996, "Olivari, Carlos s/ex. de pris.",
c. 12.260 reg. 13.158 y su cita).

(48)En ese sentido se ha dicho que "El criterio según el cual para el dictado de la prisión preventiva no
resulta exigible la certidumbre apodíctica acerca de la comisión de un hecho ilícito no permite, en modo
alguno,  fundar  medidas  que  restrinjan  la  libertad  del  imputado  del  delito  de  administración  fraudulenta
sobre la base de contrataciones cuya necesidad, precio y calidad se desconocen" (CSJN,  16/5/2001,
"Panceira, Gonzalo y otros").

(49)SLONIMSQUI,  PABLO,  "Sobre  el  uso  irracional  de  las  medidas  de  coerción  procesal:  la  detención
judicial  arbitraria",  en  RDP,  Garantías  constitucionales  y  nulidades  procesales,  2001­I­425,  Rubinzal­
Culzoni.

(50)VIRGOLINI,  J ULIO  ­  SILVESTRONI,  M ARIANO,  "Unas  sentencias  discretas.  Sobre  la  discrecionalidad
judicial  y  el  estado  de  derecho";  en  RDP,  Garantías  constitucionales  y  nulidades  procesales,  2001­I­
308, Rubinzal­Culzoni.

(51)ZIFFER, PATRICIA, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad­Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 97.
En ese sentido refiere la autora que el deber del juez de fundamentar la sentencia alcanza no sólo a la
imputación del hecho, sino también a la pena. Existe un cierto acuerdo en cuanto a que el juez debe dar
las razones que lo llevan a afirmar la necesidad de una determinada pena. Este deber surge, en gran
medida, del propio ordenamiento material (art. 41, Cód. Penal). Al ordenar los factores que deben pesar
en la decisión se instaura el deber de fundamentación, pues, de lo contrario, sería imposible controlar el
cumplimiento de ese deber.

(52) Por tal motivo se erige como mandato constitucional la motivación de las sentencias, que no solo
se  deriva  de  la  interpretación  que  desde  siempre  hicieron  nuestros  tribunales  del  art.  18  de  la
Constitución Nacional, sino que además de lo establecido en los arts. 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y en el art. 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
tanto disponen que toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia,
"mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley", según la primer fórmula, o "mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad", según la segunda norma citada.

(53)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  "In  dubio  pro  reo  y  recurso  de  casación  contra  la  sentencia
condenatoria", La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/12/1999. Asimismo se ha dicho que lo
"esencial es que el juez que entienda en la causa... condene una vez que haya adquirido la certeza o
convicción  de  responsabilidad  penal  y  que,  desde  luego,  descarte  toda  duda  razonable  de  inocencia"
(CIDH, informe 5/96, caso 10.970).

(54)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., Proceso penal y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, p. 70. En apoyo a lo expuesto, el autor destaca el siguiente pronunciamiento: "El principio de la
presunción de inocencia se refiere al 'acusado' y pretende protegerle contra un veredicto de culpabilidad
sin  que  se  haya  probado  ésta  conforme  a  la  ley"  (Comisión  Europea  de  Derechos  Humanos,  "Lutz,
Englert y Nölfenbockoff", Informe del 18/10/1985).

(55)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, cit., p. 111.

(56)SILVESTRONI,  M ARIANO,  "La  tipicidad  subjetiva  y  el  in  dubio  pro  reo  en  el  recurso  de  casación",
Nueva  Doctrina  Penal,  1998­B­612.  Trasciende  a  este  pensamiento  una  cuestión  de  crucial
importancia: que en la fundamentación del monopolio estatal de la fuerza se encuentra el derecho de los
ciudadanos a ser juzgados con un procedimiento confiable.

(57)M UÑOZ CONDE, FRANCISCO, Búsqueda de la verdad en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires,
2000, p. 33. El autor destaca que el punto de partida de toda actividad jurídica es el hecho o caso que
surge como problema de la realidad y que se trata de subsumir en el supuesto de hecho de la norma
jurídica. Para ello hay que empezar por constatar ese hecho tal como se ha producido en la realidad;
tarea que supone la reconstrucción de un hecho que no ha sido percibido directamente por el juzgador,
y es ya pretérito.

(58)Los  principios  lógicos,  y  especialmente  el  principio  de  no  contradicción,  tienen  jerarquía
constitucional.  No  importa  que  esta  afirmación  no  se  halle  expresamente  escrita.  Tales  principios
condicionan la validez de los pronunciamientos. Por eso, si no estuvieran positivizados, su aplicación
deviene de una regla implícita existente en todo sistema jurídico. Un modo de manifestarse de derecho
es  la  razón  misma  expresada  en  reglas  (conf.  "Modalidades  del  razonamiento  judicial",  en  GHIRARDI,
OLSEN A. y otros, El razonamiento judicial, Advocatus, Córdoba, 2001, p. 28.

(59)  En  dicho  entendimiento  se  ha  dicho  que  "...el  concepto  de  la  motivación  legal  involucra  la
necesidad  de  que  aquélla  sea  concordante,  es  decir,  que  cada  conclusión  de  la  sentencia  debe
encontrar su apoyo en el elemento probatorio que le corresponde... no satisface este requisito, y no es
por tanto una motivación legal —lo que equivale a la falta de ella— la motivación que consiste en la sola
mención global de medios de prueba introducidos al debate, método que tiene por efecto que el tribunal
no pueda fiscalizar si existe o no la referida concordancia..." (TSJ Córdoba, sala Penal, B. J. C. T. II, vol.
2, año 1958).
 (60)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., "In dubio pro reo...", cit.

(61)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 482.

(62)DE LA RÚA, FERNANDO, La casación penal, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 119 y ss. Ilustrando el
concepto expuesto por este autor se ha sostenido: "La motivación constituye el signo más importante y
típico  de  la  'racionalización'  de  la  función  jurisdiccional.  Se  establece  como  uno  de  los  requisitos
esenciales de la sentencia, y para aquellos que pretenden ver en el fallo solamente su aspecto lógico, la
motivación es la enunciación de las premisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos. La
motivación es una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón, la bondad de una decisión
surgida  del  sentimiento;  es  la  'racionalización'  del  sentido  de  justicia;  es  la  demostración  de  que  el
juzgador  se  quiere  dar  a  sí  mismo  antes  que  a  las  partes  la  ratio  scripta  que  convalida  el
descubrimiento nacido de su intuición" (CALAMANDREI, PIERO, Proceso y democracia, cit., ps. 115 y ss.).
"La motivación de las sentencias es, verdaderamente, una garantía grande de justicia, cuando mediante
ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis tipográfico, el itinerario lógico que el juez
ha  recorrido  para  llegar  a  su  conclusión;  en  tal  caso,  si  la  conclusión  es  equivocada,  se  puede
fácilmente  determinar,  a  través  de  la  motivación,  en  qué  etapa  de  su  camino  perdió  el  juez  la
orientación. Es conveniente que el juez tenga también, aun en pequeño grado, algo de la habilidad del
abogado;  porque,  al  redactar  la  motivación,  debe  ser  el  defensor  de  la  tesis  fijada  en  su  conciencia
(CALAMANDREI, PIERO, Elogio de los jueces, Buenos Aires, 1969, ps. 175 y ss.; CARNELUTTI,  FRANCESCO,
Lecciones sobre el proceso penal, t. III, Buenos Aires, 1950, p. 110; ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, NICETO ­
LEVENE, RICARDO (h.), Derecho procesal penal, t. II, Buenos Aires, 1945, p. 190)" (CNCasación Penal,
sala III, 7/12/1999, "Gargiulo, Gerardo Marcelo s/recurso de casación", causa 2098).

(63)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  Cuestiones  actuales  sobre  el  proceso  penal,  Editores  del  Puerto,
Buenos Aires, 1997, p. 71.

(64)  Al  respecto  se  sostuvo  que  "la  necesidad  de  que  la  sentencia  sea  motivada,  ha  querido,  por
cierto,  poner  un  límite  al  libre  convencimiento  de  los  jueces,  sometiendo  sus  juicios  a  la  lógica,  que
representa  el  presupuesto  de  todo  juicio  humano  y  que,  por  consiguiente,  debe  presidir  el  juicio  que
significa la motivación de hecho de la sentencia (BJC I, vol. 1, 55). Pues, lo que se procura, controlando
la observancia de las reglas supremas y universales del pensamiento humano, es ver si a motivación
en el plano fáctico, ha rebasado los límites impuestos por la sana crítica racional, porque en ese caso la
fundamentación  es  sólo  aparente,  pero  en  realidad  no  existe  por  su  manifiesta  irrazonabilidad"  (TSJ
Córdoba, sala Penal y Correc., 19/4/1968, BJC, XIII, 1969, ps 147/152).

(65)GHIRARDI, OLSEN A., La lógica del proceso judicial, Marcos Lerner, Córdoba, 1992, p. 47.

(66)DÍAZ CANTÓN, FERNANDO, "El control judicial...", cit., p. 78.

(67) Corresponde dejar sin efecto —por falta de fundamentación— aquellos pronunciamientos que son
"producto  de  la  voluntad  individual  del  juez",  cuando  la  decisión  se  emite  "sin  más  base  que  la
afirmación  dogmática  de  quienes  suscriben  el  fallo",  o  con  "base  en  apreciaciones  genéricas",  o  en
"razones de extrema generalidad" (CFed. Salta, 18/9/1996, "Durand Mendioroz, José E. s/denuncia").

(68) Al respecto se ha decidido que "Toda sentencia constituye una unidad lógico­jurídica, cuya parte
dispositiva  debe  ser  la  conclusión  final  y  necesaria  por  derivación  razonada  del  examen  de  los
presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación. No es sólo el imperio del tribunal
ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances de la sentencia, ya
que estos dos aspectos dependen también de las motivaciones que sirven de base al pronunciamiento
(...) Es requisito de validez de las sentencias judiciales que ellas constituyan derivación razonada del
derecho vigente conforme a las circunstancias comprobadas de la causa" (Fallos: 316:609).

(69)Es  tan  importante  esta  doctrina,  que  incluso  nuestra  Corte  se  ha  pronunciado  en  reiteradas
oportunidades  en  contra  de  las  fórmulas  genéricas  o  abstractas  que  restringen  la  libertad  individual:
"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que desechó mediante una fundamentación sólo aparente la
concesión del beneficio de excarcelación, ya que omitió referir cuáles eran las circunstancias concretas
de  la  causa  que  le  permitían  considerar  bajo  una  luz  desfavorable  'la  personalidad  del  procesado'  y
tampoco expresó concretamente qué elementos podrían fundar que 'la presunta pena a recaer' sería de
cumplimiento efectivo" (Fallos: 312:1904). Asimismo se ha resuelto que "...la sola referencia a la pena
establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena que registra, sin que se precise cuáles
son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo
intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces
que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado" (CSJN, 3/10/1999 , "Estévez, José Luis
s/solicitud de excarcelación", causa 33.769).

(70)M UÑOZ  CONDE,  FRANCISCO  ­  ARAN  GARCÍA,  M ERCEDES ,  Derecho  penal.  Parte  general,  Tirant  Lo
Blanch, Valencia, 1993, p. 2. La relación entre el derecho penal y el procesal penal es tan estrecha que
no puede concebirse el uno sin el otro; no obstante lo cual cada uno conserva su autonomía científica y
académica.

(71)LEVENE, RICARDO (h.), Manual de derecho procesal penal, cit., t. I, p. 9.

(72) Es así que nuestro más alto Tribunal ha expresado que "La garantía de la defensa en juicio exige
por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de
los derechos que pudieran asistirle, asegurando a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una
sentencia  fundada,  previo  juicio  llevado  en  legal  forma,  ya  se  trate  de  procedimiento  civil  o  criminal,
requiriéndose indispensablemente la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia" (CSJN, ED, 69­425).

(73)GONZÁLEZ­CUELLAR SERRANO, NICOLÁS, Proporcionalidad  y  derechos  fundamentales  en  el  proceso

penal,  Colex,  Madrid,  1990,  p.  244.  Aclara  el  autor  que  exigir  que  el  respeto  de  los  derechos
fundamentales  de  los  ciudadanos  constituya  un  interés  del  Estado,  también  cuando  sean  adoptadas
medidas restrictivas de derechos en el proceso penal, no supone más que reclamar el respeto por parte
de los poderes públicos de la normativa del Estado de derecho. En este sentido, la salvaguardia de los
derechos  del  individuo  es,  al  mismo  tiempo,  tanto  interés  del  particular  como  de  la  comunidad
constituida en Estado de derecho.

(74)Vemos  que  incluso  el  imputado  puede  quedar  sometido  a  la  jurisdicción  un  considerable  lapso:
"Sólo ha de arribarse a un pronunciamiento conclusivo de tipo definitivo cuando el imputado aparezca
de un modo indudable como exento de responsabilidad (conf. CNCasación Penal, sala  I,  10/12/1993,
'Almeyra, M.', reg. 49; 22/5/1997, 'Acuri J. C.', reg. 1574, c. 29.759; 3/9/1998, 'Gargiulo, M', reg. 714 de
esta  sala,  y  8/2/1996,  c.  11.786,  reg.  12.783,  perteneciente  a  la  sala  II  de  este  tribunal  entre  otras)"
(CCiv. y Com. Fed., sala II, 8/12/2001, "Rodríguez Rodríguez Sandro s/consulta", c. 32.663).

(75)LA  ROSA,  M ARIANO  R.,  "La duración del proceso penal", Cuadernos  de  Doctrina  y  Jurisprudencia

Penal, Ad­Hoc, año 8, nro. 14, 2002, p. 454.

(76)LA ROSA, M ARIANO R., "Algunos aspectos de la dilación del proceso penal", LA LEY, Suplemento de
Actualidad, del 27/3/2003.

(77)BORINSKY, CARLOS, "El derecho constitucional a una pronta conclusión del proceso penal", LA LEY,
1990­C, 300.

(78)Citado por VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., La defensa penal, Rubinzal­Culzoni, Buenos Aires, 1989, p.
85.

(79)BERTOLINO, PEDRO J., El exceso ritual manifiesto, Librería Editora Platense, La Plata, 1979, p. 6.
 (80)BELING, ERNST, Derecho procesal penal, cit., p. 23.

(81)FERNÁNDEZ  VIAGAS,  BARTOLOMÉ  P.,  El  derecho  a  un  proceso  sin  dilaciones  indebidas,  Civitas,
Madrid, 1994, p. 221.

(82)COSACOV, GUSTAVO, El  mito  de  la  no  impunidad,  1,  Universidad  Nacional  de  Córdoba,  Centro  de
Investigaciones Jurídicas y Sociales, 1988, p. 27.

(83)M ORAS  M OM,  J ORGE  R.,  "La  duración  del  proceso  penal  ante  las  garantías  constitucionales",  LA
LEY, 1993­A, 1146.

(84)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 224.

(85)COSACOV, GUSTAVO, El mito de la no impunidad, cit.

(86)COSACOV,  GUSTAVO  ­  GORENG,  KLAUS  ­  NADELSTICHER,  ABRAHAM ,  "Duración  del  proceso  penal  en
México", Cuadernos del Instituto de Ciencias Penales, nro. 12, México, 1983, p. 7.

(87)DARRITCHON, LUIS, "Cómo son los plazos y los términos en el nuevo proceso penal", LA LEY, 1994­
A, 111.

(88)VÉLEZ  M ARICONDE,  ALFREDO ,  "El  derecho  del  imputado  al  sobreseimiento",  JA,  1951­II­23.  La
pretensión punitiva debe conciliarse además con el respeto a la persona, porque la defensa contra el
delito  ha  de  conjugarse  con  los  derechos  individuales,  dado  que  resulta  ser  una  garantía  arbitrada
fundamentalmente a favor del acusado.

(89)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 115.

(90)CLARIÁ  OLMEDO,  J ORGE  A.,  Derecho  procesal  penal,  cit.,  t.  II,  p.  205.  Aclara  el  autor  que
jurídicamente "actividad" es el continuo manifestarse de las facultades humanas sobre un objeto jurídico
y para una finalidad prevista por el derecho.

(91)CARRARA, FRANCESCO, Programa de derecho criminal, cit., vol. I, p. 267.

(92)Art. XXV, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 9.3 y art. 14.3.c,
Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos;  art. 7.5,  Convención Americana  sobre  Derechos
Humanos; art. 40.2.III, Convención sobre los Derechos del Niño.

(93)BELING, ERNST, Derecho procesal penal, cit., p. 2.

(94) Al respecto se sostuvo que "Es en los órganos encargados de la administración de justicia sobre
quienes  recae,  en  forma  imperativa,  la  misión  de  asegurar  que  el  trámite  de  la  causa  principal  no  se
paralice indefinidamente... y se frustre, de este modo, el objeto mismo del proceso penal" (voto de los
ministros Petracchi y Bossert en Fallos: 321:3323).

(95)M ORELLO, AUGUSTO  M., "El derecho a una rápida y eficaz decisión judicial", cit., con cita de DIEZ

PICAZO, LUIS, La doctrina de los propios actos, cit.; siendo que, en definitiva, el proceso consiste en una
determinada manera de ordenar heterogéneos conflictos de intereses que, entre los hombres, produce
su coexistencia en el mundo.

(96)LEVENE, RICARDO (h.), Manual de derecho procesal penal, cit., t. I, p. 207.

(97)Lo  expuesto  puede  ejemplificarse  con  el  siguiente  pronunciamiento:  "Cuando  no  obstante  el
avance adquirido por  la  investigación,  resulte  improbable  que  se  logre  reunir  elementos  de  juicio  que
puedan constituirse en probanzas cargosas para los encausados y signifiquen el progreso positivo de la
causa  en  orden  a  la  hipótesis  delictual  que  conforma  su  objeto,  se  autoriza  la  adopción  de  un
temperamento  conclusivo  de  índole  definitivo"(CNCrim.  y  Correc.  Fed.,  sala  I,  19/3/2006,  "Borbacci,
Eduardo s/sob. parcial", expte. 26.472).

(98)PASTOR,  DANIEL  R.,  El  plazo  razonable  en  el  proceso  del  Estado  de  derecho,  Ad­Hoc,  Buenos
Aires, 2002, p. 87.

(99)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 206.

(100)M ORELLO, AUGUSTO M., "El derecho a una rápida y eficaz decisión judicial", cit.

(101) Quedando entonces en claro que el proceso en sí es actividad, nuestra Corte afirmó: "También
se ha establecido que la finalidad del proceso penal consiste en conducir las actuaciones del modo más
rápido posible, que otorgue tanto a la acusación la vía para obtener una condena como al imputado la
posibilidad de su sobreseimiento o absolución, en armonía con el deber de preservar la libertad de quien
durante su curso goza de la presunción de inocencia (Fallos: 315:1344)" (causa "Santini, Angelo y otra
s/su solicitud de denegación de justicia", publicado en Fallos: 321:3327).

(102)BERTOLINO, PEDRO J., El exceso ritual manifiesto, cit., p. 84.

(103)En ese entendimiento se decidió que "Para el dictado del auto de procesamiento no se requiere
certidumbre apodíctica acerca de la comisión de un hecho ilícito ni de la participación de los procesados
en su producción. Por el contrario y tal como lo sostiene la doctrina para el dictado del auto impugnado
basta con un juicio de probabilidad sobre la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que
como  partícipe  le  corresponde  al  imputado.  De  lo  que  se  trata,  pues,  es  de  habilitar  el  avance  del
proceso  hacia  el  juicio  que  es  la  etapa  en  que  se  desenvolverán  los  debates  y  la  confrontación
probatoria con amplitud" (CCiv. y Com. Fed., sala I, 13/6/2000, "Santos Caballero, María Isabel y otros
s/auto de procesamiento", causa 31.613, reg. 537).

(104) Al respecto se ha decidido: "los suscriptos consideran necesario advertir que el efecto interruptor
del  curso  de  la  prescripción  que  detenta  la  citación  a  prestar  declaración  indagatoria  cuestionada  no
autoriza a que la instrucción pueda permanecer en un estado de investigación preliminar continua, sin
superar de manera paulatina las instancias procesales que robustezcan o rechacen definitivamente la
imputación,  situación  que  conspira  tanto  contra  el  derecho  del  imputado  a  ser  juzgado  en  un  plazo
razonable como contra el ejercicio adecuado y eficaz de la administración de justicia, este último, de
particular relevancia en casos de significativo interés social como los que encuentran comprometido el
patrimonio del estado y el comportamiento de sus funcionarios" (CCiv. y Com. Fed., sala II, 22/3/2005,
"Incidente de nulidad promovido por Aldo Ferrante —expte. 1240/2000—", causa 21.823).

(105)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, "El derecho del imputado al sobreseimiento", cit.

(106)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  "El  proceso  penal  en  el  nuevo  sistema  constitucional",  CAFFERATA
NORES, J OSÉ I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007.

(107)Ver en tal sentido el excelente comentario de CAFFERATA NORES, J OSÉ I., "In dubio pro reo..., cit.

(108)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., Cuestiones actuales..., cit., p. 66.

(109)ANITUA,  GABRIEL  I.,  "Los  límites  temporales  al  poder  penal  del  estado",  Nueva  Doctrina  Penal,
1997/A, p. 214, nota 37, Editores del Puerto, con cita de VÁZQUEZ ROSSI.

(110)GONZÁLEZ,  NEMESIO  ­  GONZÁLEZ  NOVILLO,  J ORGE  R.,  "Defensa  en  juicio  y  sentencia  en  tiempo
razonable", LA LEY, 1982­A, 1.

(111)FERNÁNDEZ VIAGAS, BARTOLOMÉ P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cit., p. 33. Por
tal motivo, el sentimiento de parcialidad que puede ocultarse en el deseo de una resolución rápida es
algo que tradicionalmente se ha querido evitar.

(112)BIDART CAMPOS, GERMÁN, "Debido proceso y 'rapidez' del proceso", ED, 80­703.

(113)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, "El derecho del imputado al sobreseimiento", cit.

(114)M ORELLO, AUGUSTO  M.,  "El  derecho  a  una  rápida  y  eficaz  decisión  judicial",  cit. Agrega  el  autor
que ante la aceleración histórica que nos toca vivir, su significado cobra, todavía, un signo mayor. El
costo  adicional  que  consume  el  entramado  del  proceso  y  el  agotamiento  de  sus  fases  estructurales
para arribar a la sentencia y luego a su ejecución, es sobradamente oneroso.

(115)BIDART CAMPOS, GERMÁN, "Aspectos constitucionales del juicio penal", LA LEY, 133­413.

(116)M ORENO, RODOLFO, El problema penal, Talleres Gráficos Argentinos L. J. Rosso, Buenos Aires,
1933, p. 105.

(117)LA  ROSA,  M ARIANO  R.,  La  interrupción  de  la  prescripción  de  la  acción  penal  por  actos  del
procedimiento, Fabián Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2014, p. 54.

(118)VARELA, CASIMIRO A., Fundamentos constitucionales del derecho procesal, Ad­Hoc, Buenos Aires,
1999, p. 100.

(119)BIELSA, RAFAEL ­ GRAÑA, EDUARDO R., "El tiempo y el proceso", Revista del Colegio de Abogados
de La Plata, año XXXIV, nro. 55, 1994, p. 190.

(120)GARCÍA  PONS,  ENRIQUE,  Responsabilidad  del  Estado:  la  justicia  y  sus  límites  temporales,  J.  M.
Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 254.

(121)GONZÁLEZ, NEMESIO ­ GONZÁLEZ NOVILLO, J ORGE R., "Defensa en juicio...", cit.

(122)GARCÍA PONS, ENRIQUE, Responsabilidad del Estado..., cit., p. 103.

(123)M ORELLO, AUGUSTO  M., "La terminación del proceso en un plazo razonable como manifestación

concreta de la eficacia del servicio de justicia ('tiempo y proceso')", ED, 122­887.

(124)GORGAS, M ARÍA  DE  LOS M ILAGROS, El derecho a un pronunciamiento penal rápido en los procesos

complejos, t. II, Universidad Católica de Cuyo, XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, 2001, p.
609.

(125)REVENGA SÁNCHEZ, M IGUEL, Los retrasos judiciales. ¿Cuándo se vulnera el derecho a un proceso
sin dilaciones?, Colección Jurisprudencia Práctica, nro. 31, Tecnos, Madrid, 1992, p. 13. El autor aclara
que incluso, dicho ámbito material abarca también los actos preparatorios de la apertura del proceso,
como lo son las diligencias previas.

(126)J AUCHEN, EDUARDO M., Derechos del imputado, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 317.

(127)GARCÍA PONS, ENRIQUE, Responsabilidad del Estado..., cit., p. 21.

(128)FERNÁNDEZ VIAGAS, BARTOLOMÉ P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cit., p. 35.

(129)BACIGALUPO, ENRIQUE, El debido proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 88.

(130)LA ROSA, M ARIANO R., La interrupción de la prescripción..., cit., p. 61.

(131)GARCÍA PONS, ENRIQUE, Responsabilidad del Estado..., cit., p. 21.
 (132)GOZAÍNI, OSVALDO A., "El derecho a la celeridad en los procesos", ED, 157­190. En esa dirección
nuestra  Corte  ha  referido  que  "la  mera  prolongación  del  proceso  no  afecta  por  sí  sola  las  garantías
constitucionales  sino  en  cuanto  una  mayor  celeridad  sea  posible  y  razonable"  (Fallos:  312:573  y  sus
citas).

(133)D'ALBORA, FRANCISCO J., "La Corte Suprema y la morosidad del proceso penal", ED, Suplemento
de Derecho Penal y Procesal Penal del 27 de diciembre de 2001.

(134)FERNÁNDEZ VIAGAS, BARTOLOMÉ P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cit., p. 48.

(135)GARCÍA PONS, ENRIQUE, Responsabilidad del Estado..., cit., p. 255.

(136)GARCÍA PONS, ENRIQUE, Responsabilidad del Estado..., cit., p. 259.

(137)ZAFFARONI, EUGENIO R. ­ ALAGIA, ALEJANDRO ­ SLOKAR, ALEJANDRO,  Derecho penal. Parte general,
Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 899. Sin embargo, los autores consideran que la prescripción debe operar
con anticipación si en la hipótesis concreta el tiempo excedió el marco de razonabilidad establecido por
la Constitución y el derecho internacional (ya que consideran que la prescripción tiene raíz procesal);
ante  lo  cual  particularmente  entiendo  que  el  derecho  realizador  que  se  encuentra  en  juego  es  el  de
obtener un pronunciamiento en tiempo razonable, por lo que tal motivo hará que el proceso termine y no
la prescripción.

(138)GARCÍA PONS, ENRIQUE, Responsabilidad del Estado..., cit., p. 262.

(139)PASTOR, DANIEL R., El plazo razonable.... cit., p. 447.

(140)ANITUA, GABRIEL I., "Los límites temporales...", cit., p. 223.

(141)ELOSÚ  LARRUMBE,  ALFREDO  A.,  "Interrupción  del  curso  de  la  prescripción  de  la  acción  penal.
Alcances  de  la  ley  25.990",  LA  LEY,  Suplemento  de  Jurisprudencia  Penal  y  Procesal  Penal  del
28/2/2005.

(142)ZAFFARONI, EUGENIO R. ­ ALAGIA, ALEJANDRO ­ SLOKAR, ALEJANDRO,  Derecho penal. Parte general,
cit., p. 899.

(143)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, cit., p. 118.

(144)El  BGH  (E  35,  137)  ha  declarado  que  una  lesión  arbitraria  y  grave  del  mandato  de  celeridad
puede  conducir  a  un  sobreseimiento  del  proceso.  En  conexión  con  el  BvefG  (decisión  del  7/3/1997  ­
2BvR  2173/96),  exige  continuamente  que,  en  el  caso  de  retrasos  del  procedimientos  contrarios  al
Estado  de  Derecho,  se  examine  la  clase  y  la  medida  de  esas  demoras  para  establecerlas  en  la
sentencia y considerarlas efectivamente en la medición de la pena. Esto deja entrever la consecuencia
de  que  el  procedimiento  deber  ser  sobreseído  cuando  las  dilaciones  sobrepasen  la  escala  penal  del
delito (ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, cit., p. 118).

(145)J AUCHEN, EDUARDO M., Derechos del imputado, cit. p. 325.

(146)CALAMANDREI, PIERO, Las  miserias  del  proceso  penal,  citado  por  GONZÁLEZ,  NEMESIO  ­  GONZÁLEZ
NOVILLO, J ORGE R., "Defensa en juicio...", cit.

(147)CREUS,  CARLOS,  "El  principio  de  celeridad  como  garantía  del  debido  proceso  en  el  sistema
jurídico­penal argentino", LA LEY, 1993­B, 894, doctrina.

(148)GONZÁLEZ, NEMESIO ­ GONZÁLEZ NOVILLO, J ORGE R., "Defensa en juicio...", cit.
 (149)REVENGA SÁNCHEZ, M IGUEL, Los retrasos judiciales..., cit., p. 24.

(150)M ANZINI, VICENZO, Tratado de derecho penal, vol. V, Ediar, Buenos Aires, 1950, p. 138.

(151)CARRIÓ,  A LEJANDRO  D.,  Garantías  constitucionales  en  el  proceso  penal,  Hammurabi,  Buenos
Aires,  2000,  p.  522.  También  cabe  citar  otros  decisorios  en  donde  se  afirmó  que  "El  instituto  de  la
prescripción  cumple  un  relevante  papel  en  la  preservación  de  la  defensa  en  juicio,  al  impedir  que  los
individuos  tengan  que  defenderse  respecto  de  acusaciones  en  las  cuales  los  hechos  básicos  han
quedado  oscurecidos  por  el  paso  del  tiempo  y  al  minimizar  el  peligro  de  castigo  estatal  por  hechos
ocurridos  en  un  pasado  lejano.  Esta  limitación  temporal  puede  asimismo  tener  el  saludable  efecto  de
incitar a los funcionarios encargados de aplicar la ley para que investiguen prontamente las supuestas
actividades  delictivas  (404  US  307,  323,  'United  States  v.  Marion').  Y  como  dijera  este  tribunal  poco
tiempo atrás, con fundamento en la garantía de la defensa en juicio, el imputado tiene derecho a obtener
—después de un proceso tramitado en legal forma— un pronunciamiento que ponga término, del modo
más  rápido  posible  a  la  situación  de  incertidumbre  y  restricción  a  la  libertad  que  comporta  el
enjuiciamiento  penal"  (Fallos:  310:57).  "De  prosperar  la  excepción  de  prescripción  interpuesta,  esta
incidencia constituirá un medio conducente para salvaguardar las garantías constitucionales invocadas
y  poner  fin  al  estado  de  incertidumbre  señalado"  (Fallos:  306:1688).  Asimismo  podemos  citar  a  la
justicia  española  que  refirió  que  "no  debe  olvidarse  cómo  el  propio  Tribunal  Constitucional  tiene
proclamado  que  la  prescripción  del  delito  'encuentra  fundamento  en  principios  y  valores
constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado,
su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción
penal'"  (STC  17/1987  (RTC  1987/17). Así  como  que  "En  la  prescripción  existe  un  equilibrio  entre  las
exigencias  de  seguridad  jurídica  y  las  de  justicia  material,  que  ha  de  ceder  a  veces  para  permitir  un
adecuado  desenvolvimiento  de  las  relaciones  jurídicas  (STC  157/1990  (RTC  1990/157)"  (Tribunal
Supremo Español, sentencia 1580/2002, sala Penal, 28/9/2002).

(152)  Incluso  en  el  caso  citado,  la  Corte  consideró  que  "atento  a  la  naturaleza  de  los  vicios  de
fundamentación de la sentencia impugnada, no corresponde que la causa sea devuelta para que aquélla
sea  nuevamente  dictada,  pues  ello  implicaría  continuar  dilatando  una  situación  de  indefinición
incompatible con el derecho de defensa y el debido proceso".

(153) Resulta interesante destacar que en el referido supuesto el procurador general destacó que "no
puede predecirse que se obtendrá a corto plazo una resolución definitiva del pleito que ponga fin a las
restricciones  que  implica  el  mero  sometimiento  del  recurrente  al  juicio  penal.  Durante  la  dilatada
sustanciación de este proceso, las personas sometidas a él, han sufrido la amenaza a su libertad y la
afectación de sus patrimonios, con motivo de las medidas cautelares que lo aseguraron, situación que
no  parece  estar  próxima  a  culminar.  Y  aun  cuando  la  sentencia  estuviere  próxima,  el  tiempo  ya
transcurrido  resultaría  excesivo  y  perjudicial  para  los  derechos  de  defensa  en  juicio  y  al  debido
proceso...  el Tribunal  ha  reconocido  varias  veces  'la  relación  existente  entre  'duración  del  proceso'  y
'prescripción de la acción penal' (confr. causa 'Baliarde', Fallos: 306:1688 y 316:1328 —en los que se
consideró  que  constituía  un  apego  ritual  injustificado  la  postergación  del  planteo  de  prescripción  al
momento  de  la  sentencia—;  312:2075  —caso  en  el  que  se  admitió  por  analogía  la  aptitud  de  la
prescripción,  a  pesar  de  no  encontrarse  expresamente  prevista  en  la  norma  entonces  en  discusión,
para  producir  los  efectos  de  otras  formas  de  finalización  del  proceso  favorables  al  imputado—').  De
estos  precedentes  se  desprende  que  el  derecho  del  imputado  a  que  se  ponga  fin  a  la  situación  de
indefinición que supone el enjuiciamiento penal puede encontrar tutela en la prescripción de la acción'.
Como  se  destacó  en  Fallos:  312:2075  el  'pronunciamiento  garantizador  del  art.  18  de  la  Constitución
Nacional  (...)  puede  consistir  naturalmente  en  la  declaración  de  prescripción  de  la  acción  penal".  "En
consecuencia, aun cuando la inteligencia del concepto de 'secuela de juicio' sea un artículo que excede
la jurisdicción extraordinaria, si la duración indefinida del procedimiento provoca una lesión a un derecho
de rango constitucional, la decisión que rechaza la extinción de la acción penal por haber existido actos
procesales interruptivos de la prescripción puede y debe ser revisada en esta instancia, a fin de evitar
que so color de que se trata de interpretaciones de derecho común se esquive la intervención de esta
corte  en  asuntos  que,  como  se  ha  dicho,  afectan  derechos  federales'  (del  voto  citado  en  Fallos:
322:360, considerando 9°)... En tales condiciones, la duración del presente proceso resultaría violatoria
del derecho del imputado a ser oído judicialmente en un plazo razonable (art. 8°, inc. 1°, CADH). A ello
se agrega que se vislumbra que tal situación habrá de prolongarse, con la consiguiente continuación de
la restricción de la libertad que produce el sometimiento a juicio, lo cual lesionaría, asimismo, la garantía
establecida por el art. 7°, inc. 5°, CADH" (del dictamen del procurador general de la Nación en el caso
"Barra, Roberto Eugenio Tomás s/defraudación por administración fraudulenta", 9/3/2004).

(154)En ese sentido también agregó el Máximo Tribunal que "debe destacarse que aunque esta Corte
tiene  dicho  que  las  decisiones  que  rechazan  la  defensa  de  prescripción  no  constituyen  sentencias
definitivas,  en  tanto  no  ponen  término  al  pleito  ni  impiden  su  continuación  (Fallos:  236:392  y  279:16),
también ha sentado el criterio de que dichas resoluciones pueden ser equiparadas a definitivas en sus
efectos, en la medida en que cabe presumir que hasta la sentencia final puede transcurrir un lapso tan
prolongado que por sí solo irrogue al procesado un perjuicio que no podrá ser ulteriormente reparado.
Es  decir,  que  se  ha  reconocido  la  relación  existente  entre  'duración  razonable  del  proceso'  y
'prescripción de la acción penal' (Fallos: 301:197; 306:1688 y 316:1328), de los que se desprende que el
derecho  del  imputado  a  que  se  ponga  fin  a  la  situación  de  indefinición  que  supone  el  enjuiciamiento
penal puede encontrar tutela en la prescripción de la acción. Así, como se destacó en Fallos: 312:2075,
el pronunciamiento garantizador del Art. 18 de la Constitución Nacional puede consistir naturalmente en
la  declaración  de  la  existencia  de  esa  excepción...  Que  atento  la  naturaleza  de  los  vicios  de
fundamentación de la sentencia impugnada, no corresponde que la causa sea devuelta para que aquélla
sea  nuevamente  dictada,  pues  ello  implicaría  continuar  dilatando  una  situación  de  indefinición
incompatible con el derecho de defensa y el debido proceso. Dada la magnitud del tiempo transcurrido
desde  la  comisión  del  delito  de  lesiones  culposas  —más  de  veinte  años  y  el  lapso  pasado  con
ulterioridad  al  auto  del  12  de  marzo  de  1987  obrante  a  fs.  496/496  vta.  del  principal,  conforme  con  la
doctrina que deriva de los precedentes citados, corresponde poner fin a la presente causa por medio de
la declaración de la extinción de la acción penal por prescripción, en la medida en que ella constituye la
vía  jurídica  idónea  para  determinar  la  cesación  de  la  potestad  punitiva  estatal  por  el  transcurso  del
tiempo y salvaguardar de este modo el derecho constitucional a obtener un pronunciamiento judicial sin
dilaciones  indebidas"  (CSJN,  4/3/2000,  "Amadeo  de  Roth, Angélica  Lía  s/lesiones  culposas  —causa
1395/81—").

(155)BINDER, A LBERTO M., "Prescripción de la acción penal: la secuela del juicio", en BINDER, A LBERTO

M., Justicia penal y Estado de derecho, Ad­Hoc, Buenos Aires, 1993, ps. 128 y ss.

(156)GONZÁLEZ, NEMESIO ­ GONZÁLEZ NOVILLO, J ORGE R., "Defensa en juicio...", cit.

(157)BINDER, ALBERTO M., "Prescripción de la acción penal: la secuela del juicio", cit., p. 133.

(158)Conviene  al  efecto  destacar  la  importancia  de  esta  atribución  delictiva,  como  lo  dijo  el Tribunal
Supremo  Español:  "Es  evidente  que  imputar  significa  la  atribución  a  una  persona  de  hechos  que
pudieron  ser  constitutivos  de  delito  o  falta,  quiere  decir  ello  que  la  declaración  en  concepto  de  tal
adquiere  una  importancia  vital  en  cuanto  al  derecho  de  defensa,  puesto  que  desde  ese  momento  no
cabe duda alguna de la condición de imputado, superior a la de mero sospechoso, que le hace acreedor
de  las  garantías  procesales  necesarias  en  evitación  de  la  indefensión"(Tribunal  Supremo  Español,
sentencia del 19 de julio de 1997, ponente José A. De Vega).

(159)DE  LA  RÚA,  FERNANDO,  Proceso  y  justicia...,  cit.,  p.  310.  En  tal  sentido  el  autor  refiere  que  la
garantía  contra  el  doble  juzgamiento  tiene  como  fundamento  el  de  proteger  a  los  ciudadanos  de
molestias y restricciones que implica un nuevo proceso penal cuando otro sobre el mismo objeto está
en trámite o ha sido ya agotado.

(160)De  este  modo,  la  Corte  Europea  sostiene  que  para  saber  cuando  una  persona  se  encuentra
delante de una "acusación" destaca que puede ser en el momento del arresto, de la acusación, de la
iniciación de incidentes preliminares contra el presunto acusado, de la fecha en que el mismo recibe la
notificación  de  una  orden  de  arresto,  entre  otros  momentos  a  tener  en  consideración.  En  cuanto  al
momento  final  para  evaluar  el  plazo  razonable,  se  engloba  al  conjunto  del  proceso,  en  consecuencia
debe darse por concluido en el momento en que el interesado es notificado de la sentencia definitiva,
quedando  comprendido  todos  los  recursos  que  la  legislación  permita  (ALBANESE,  SUSANA,  "La  garantía
del plazo razonable", Nueva Doctrina Penal 1999/A, Editores del Puerto, p. 171).

(161) En la misma dirección se dijo que "En la actualidad la doctrina prácticamente unánime de esta
Sala  Segunda  del  Tribunal  Supremo  adopta  la  posición  intermedia:  no  basta  con  la  apertura  de  un
procedimiento  destinado  a  la  investigación  del  delito  en  cuestión  cuando  este  procedimiento  se  dirige
contra  personas  indeterminadas  o  inconcretas  o  contra  personas  diferentes  de  quien  interesa  la
prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente
la  imputación  (mediante  la  citación  a  declarar  en  concepto  de  inculpado),  siendo  suficiente  para
entender  interrumpida  la  prescripción  por  'dirigirse  el  procedimiento  contra  el  culpable'  que  en  la
querella,  denuncia  o  investigación  aparezcan  nominadas  unas  determinadas  personas,  como
supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta
hipótesis los supuestos en los que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que,
aun  cuando  no  estén  identificadas  nominalmente,  aparezcan  suficientemente  definidas"  (Tribunal
Supremo Español, sala Penal, 17/5/2002, sentencia 879/2002).

(162)GOZAÍNI, OSVALDO A., "El derecho a la celeridad en los procesos", cit.

(163)LAPLAZA,  FRANCISCO  P.,  "Extinción  de  la  acción  penal  y  de  las  penas",  Revista  del  Colegio  de
Abogados de Buenos Aires, año XIII, t. XII, nro. 3, mayo/junio 1934, p. 171.

(164)LEDESMA,  ÁNGELA  E.,  "La  excepción  de  prescripción  y  el  derecho  a  ser  juzgado  en  un  plazo
razonable en el proceso penal", RDP, Defensas y Excepciones II, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 2003, p.
244.

(165)REY  GONZÁLEZ,  CARLOS,  La  prescripción  de  la  infracción  penal  en  el  Código  de  1995,  Marcial
Pons, Madrid, 1999, p. 64. Agrega el autor que si el transcurso del tiempo hace que no sea eficaz el
castigo, se haya olvidado el delito, se haya corregido el delincuente —fundamentos de la prescripción—
no  vemos  por  qué  estas  razones  desaparecen  por  el  mero  hecho  de  que  el  procedimiento  se  dirija
contra el culpable y continúe en marcha.

(166)ROMERO VILLANUEVA, HORACIO J., "La calidad de imputado y la definición de su situación procesal",
JA,  1997­II­488.  En  definitiva,  apunta  el  autor,  es  aquella  persona  que  es  sindicada  —aun
preventivamente— bajo sospecha o indicio de autoría de un hipotético delito y cuya responsabilidad y el
alcance de participación se investigará en el proceso, como objeto de la actividad que desplegarán los
órganos  facultados  para  ello.  Y  dado  que  es  el  sujeto  de  la  pretensión  procesal  punitiva  del  Estado,
merece las garantías necesarias para preservar su estado de inocencia desde que el mismo Estado
comienza a accionar sus mecanismos represivos.

(167)SOLER,  SEBASTIÁN,  Derecho  penal  argentino",  t.  II,  TEA,  Buenos  Aires,  1998,  p.  527.  En  ese
sentido se dijo que "por 'imputado' se entiende a toda persona sospechada de criminalidad en cualquier
acto inicial de procedimiento, sin necesidad de que el Juez de Instrucción formule declaración o emita
orden alguna en su contra (causa 14.757 'Del Valle Vega', reg. 15.784 del 17/9/1998 —con cita de VÉLEZ
M ARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 336 y 337, entre otras)" (CNCrim. y Correc.
Fed., sala II, 9/8/2005, "De Jesús, Guillermo y otros", causa 22.679).

(168)J AÉN  VALLEJO,  M ANUEL,  "Prescripción  de  la  acción  penal:  interrupción  del  plazo",  Revista  de
Derecho Penal y Procesal Penal, nro. 14, octubre 2005, LexisNexis, p. 1547.

(169)ROMERO VILLANUEVA, HORACIO J., "La calidad de imputado...", cit.
 (170)ROMERO VILLANUEVA, HORACIO J., "La calidad de imputado...", cit. Agrega el autor que al respecto
es menester considerar que el ejercicio del ius puniendi del Estado no debe perseguir a cualquier precio
de eficacia su ejercicio, teniendo que ceder este interés público en determinados casos ante el interés
individual de mantener el status libertatis libre de injerencias.

(171)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., La defensa penal, cit., p. 148.

(172)CARRIÓ, ALEJANDRO D., Garantías constitucionales.... cit., p. 397.

(173)ALMEYRA,  M IGUEL  Á.,  "El  derecho  al  sobreseimiento",  LA  LEY,  Suplemento  de  Jurisprudencia
Penal del 20/9/1995, p. 53.

(174)ANITUA, GABRIEL I., "Los límites temporales...", cit., p. 230.

(175)M ORENO, RODOLFO (h.), El Código Penal y sus antecedentes, t. III, H. A. Tommasi, 1922, p. 173.

(176)PECO,  J OSé,  Proyecto  de  Código  Penal.  Exposición  de  Motivos.  Presentado  a  la  Cámara  de
Diputados de la Nación Argentina el 25 de Septiembre de 1941, Instituto de Altos  Estudios  Jurídicos,
Instituto de Criminología, Universidad Nacional de La Plata, 1942, p. 199.

(177) En este sentido, por ejemplo, el art. 289 del Código Procesal Penal de la Nación ordena al juez la
expedición de la orden de detención, comprobada la fuga o la ausencia del imputado. Pero es necesario
destacar  que  se  ha  decidido  que  la  orden  de  captura  no  constituye  acto  interruptivo  del  término  de
prescripción  si  se  funda  en  la  necesidad  de  repetir  pasos  procesales  precluidos  por  cuestiones
totalmente ajenas al justiciable (CFed. San Martín, sala I, 31/5/1996, "Larrea, Nelson J.".

(178)BREGLIA  ARIAS,  OMAR  ­  GAUNA,  OMAR ,  Código  Penal  y  leyes  complementarias.  Comentado,
anotado y concordado, t. I, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 569.

(179)SEVERO CABALLERO, J OSÉ, Los actos suspensivos e interruptivos de la prescripción de la acción
en el proceso penal, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, t.
XXXVII, 1998, p. 205, con cita de CLARIÁ OLMEDO.

(180)ALVERO, M ARCELO,  "Prescripción  de  la  acción  penal  a  partir  de  la  reforma  de  la  ley  25.990",  en
Reformas al Código Penal, B de F, Buenos Aires, 2005, p. 389.

(181)CREUS, CARLOS, "El principio de celeridad...", cit.
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 11 ­ Invalidez de los actos procesales. Por Mariano La Rosa
Capítulo 11 ­ Invalidez de los actos procesales. Por Mariano La Rosa
Capítulo 11 ­ Invalidez de los actos procesales. Por Mariano La Rosa
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CAPÍTULO 11 ­ INVALIDEZ DE LOS ACTOS PROCESALES. POR MARIANO LA ROSA

11.1. EL DEBIDO PROCESO

Desde  la  declaración  de  principios  que  establece  este  nuevo  ordenamiento
procesal en su primer artículo (siguiendo los postulados del art. 18 de la Constitución
Nacional), se establece que "Nadie puede ser condenado sin un juicio previo, fundado
en  ley  anterior  al  hecho  del  proceso,  que  será  realizado  respetando  los  derechos  y
garantías  establecidos  en  la  Constitución  Nacional,  en  los  instrumentos
internacionales de Derechos Humanos y de acuerdo a las normas de este Código", lo
cual  nos  lleva  a  adentrarnos  en  la  garantía  del  debido  proceso,  base  esencial  y
presupuesto de validez de todo acto sustanciado dentro de nuestro sistema procesal
penal.

Pero también hay que destacar la expresa inclusión de otras garantías, que hacen
a  la  esencia  de  un  proceso  justo,  bajo  el  sistema  acusatorio  y  gobernado  por  los
principios  de  igualdad  entre  las  partes,  oralidad,  publicidad,  contradicción,
concentración,  inmediación,  simplicidad,  celeridad  y  desformalización  (art.  2°);  como
el de inocencia (art. 3°), juez natural (art. 7°), la imparcialidad e independencia de los
mismos (art. 8°), el derecho a que nadie puede ser compelido a autoincriminarse (art.
4°), la inviolabilidad e irrenunciabilidad del derecho de defensa (art. 6°), el in dubio pro
imputado  (art.  11),  la  protección  a  la  intimidad  y  la  privacidad  en  todo  acto  del
procedimiento (art. 13), la restricción idónea, razonable, proporcional y necesaria de
todo  derecho  fundamental  (art.  16),  la  exigencia  de  motivar  las  resoluciones
jurisdiccionales (art. 20), la validez y la logicidad en la apreciación de la prueba, así
como  su  validez  (art.  10),  la  interpretación  restrictiva  de  toda  medida  que  afecte
derechos  individuales  (art.  14);  ello  bajo  la  pauta  general  de  que  la  misión  del
ordenamiento  consiste  en  solucionar  los  conflictos  suscitados  (art.  22),  ello  bajo  el
debido  control  y  participación  de  la  ciudadanía  (art.  23),  dado  que,  en  definitiva,
consiste en el mecanismo puesto a su servicio a fin de solucionar los problemas de
mayor gravedad.

Es así que en la esencia del instituto de las nulidades procesales nos encontramos
con que, por un lado, se ubica el resguardo a la genérica garantía del debido proceso,
dado que a través de este medio se priva de eficacia a aquellos actos que se cumplen
en  contradicción  con  los  derechos  y  garantías  de  las  partes.  Al  mismo  tiempo,  y
mirando ahora a los intereses de las personas encausadas y de las víctimas, también
se  cumple  con  la  no  menos  importante  función  de  salvaguardar  los  derechos
fundamentales  que  se  ven  involucrados  en  todo  proceso  ya  desde  el  mismo
nacimiento de la atribución de responsabilidad penal(1). Por eso es que las nulidades
en el proceso penal tienen un doble fundamento de tipo constitucional: a) garantizar la
efectiva  vigencia  del  debido  proceso  legal  y  b)  garantizar  la  efectiva  vigencia  de  la
regla de la defensa en juicio especialmente del imputado(2).

Esta  afirmación  se  deriva  al  considerar  que  el  principio  constitucional  del  proceso
previo  significa  una  garantía  de  legalidad  judicial  y  de  regularidad  en  los  trámites
predispuestos  para  llegar  a  una  condena.  Esta  exigencia  es  de  ponderable
importancia en el proceso penal, atento a la naturaleza de los intereses que en él se
tutelan,  puesto  que  si  no  se  desenvuelve  a  través  de  una  actividad  regularmente
cumplida, esos intereses pueden ser perjudicados, reaccionando el derecho de esta
manera  para  evitar  su  desviación.  Con  esta  finalidad,  las  normas  procesales
instituyen sanciones dirigidas contra la actividad anormalmente cumplidas(3). En ese
sentido,  resulta  necesario  acudir  a  una  interpretación  progresiva  de  la  garantía  del
debido proceso y la defensa en juicio; pues el proceso no resulta una "ruta antojadiza"
seguida a discreción por los operadores judiciales.

En  tal  sintonía,  este  nuevo  ordenamiento  postula  que  "Los  elementos  de  prueba
sólo  tendrán  valor  si  son  obtenidos  e  incorporados  al  proceso  conforme  a  los
principios y normas de la Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales y
de  este  Código"  (art.  10).  Entonces,  que  el  proceso  previo  a  toda  declaración  de
culpabilidad deba ser el "debido" implica que en el Estado de derecho se deje sentir la
necesidad  de  una  regulación  fija  de  la  clase  y  forma  de  aquella  actividad,  de  la
regulación de un procedimiento jurídico en el cual, dejando a un lado la arbitrariedad y
el  oportunismo,  queden  precisadas  la  admisibilidad  y  pertinencia  de  los  actos  de
procedimiento y se perfilen previamente las facultades, los derechos y los deberes de
cada parte interesada en el mismo, que en el caso se han dirigido a la consagración
de  la  defensa  del  imputado;  razón  por  la  cual  arribamos  a  un  ineludible
cuestionamiento: "¿De qué serviría garantizar el acceso a un proceso definido por la
arbitrariedad  de  sus  decisiones  o  la  imposibilidad  de  defensa?  Es  evidente  que  el
ciudadano necesita un 'instrumento para la satisfacción de sus pretensiones', pero no
cualquiera sino el adecuado según las exigencias actuales de la cultura jurídica"(4).

De esta forma la eficacia de la garantía del juicio previo, como necesidad de que se
cumplan un conjunto de actos regulados por la ley, depende en último término de la
ley  de  procedimiento  penal  la  cual  define  al  proceso,  determinando  y  regulando  los
distintos actos que lo constituyen. Ella reglamenta el precepto constitucional dándole
vida  real:  asegura  el  principio  de  igualdad  en  el  tratamiento  de  los  imputados  y
proscribe  el  arbitrio  judicial.  Por  eso,  para  que  el  juicio  sea  instrumento  tutelar  del
derecho, es menester que los actos que lo integran se conformen a las disposiciones
de la ley procesal. De lo contrario, no tendría sentido la previsión constitucional, pues
quedaría  al  arbitrio  del  juez  la  elección  del  camino  a  seguir  en  la  adopción  de  los
medios  convenientes  a  la  investigación.  Un  proceso  sin  ley  que  lo  regule  no
constituiría  una  garantía  de  justicia,  porque  no  sería  inalterable.  Para  obtener  una
sentencia justa, "que sea un acto de razón preventivamente conforme a la verdad", es
necesario  que  "el  legislador  prescriba  un  rito  infalible,  y  que  a  él  se  amolden
escrupulosamente los jueces"(5).

Tampoco quedaría asegurada la actuación de ninguna de las garantías procesales
de las cuales el encausado es acreedor en el juicio penal si no estuvieran prescritas y
precisadas sus modalidades y amenazadas con la sanción de la nulidad para el caso
de  su  incumplimiento.  El  conjunto  de  estas  modalidades  y  formalidades  que
conforman  el  rito  fue  instituido,  como  dijo  Carrara,  para  frenar  al  juez  y  "la  sanción
natural  de  todos  los  preceptos  que  constituyen  el  procedimiento  es  la  nulidad  de
cualquier  acto  que  lo  viole.  Un  código  de  procedimientos  que  prescribiera  ciertas
formas, sin decretar la anulación de los hechos con que a ellas se contraviniere, sería
una mistificación maliciosa por medio de la cual se pretendería hacerle creer al pueblo
que  se  provee  a  la  protección  de  las  personas  honradas,  en  tanto  que  nadie  se
protege".  Por  ello,  la  observancia  del  rito  no  es  sólo  una  garantía  de  justicia,  sino
también una condición necesaria de la confianza de los ciudadanos en la justicia(6).

De esta forma, el debido proceso comprende: A) que ningún justiciable puede ser
privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por ley, de
no haber ley razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la
causa;  B)  este  procedimiento  no  puede  ser  cualquiera,  sino  que  tiene  que  ser  el
"debido",  C)  para  que  sea  el  "debido",  tiene  que  dar  suficiente  oportunidad  al
justiciable de participar con utilidad en el proceso, D) esa oportunidad requiere tener
noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas,
poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído). En otras palabras, se
inserta aquí la plenitud del derecho de defensa(7).

Entonces,  el  derecho  gobierna  por  entero  la  actividad  represiva  y  los  órganos  del
Estado  deben  ejercerla  en  un  marco  jurídico  que  excluye  en  grado  máximo  toda
facultad  discrecional.  Este  principio  de  legalidad  certifica  el  triunfo  de  la  civilización
jurídica. La represión debe ser per legen et secundum legem, sólo así es legítima(8).
Por  lo  tanto,  la  fórmula  "debido  proceso"  no  puede  convertirse  en  una  mera
declaración  axiológica,  sino  que  se  identifica  con  la  justicia  misma,  aplicada  al  caso
concreto  pero  fundamentado  según  reglas  generales  de  valoración  y  de
procedimiento(9).  De  esta  manera,  el  enjuiciamiento  responde  a  su  naturaleza
jurídica,  básicamente  a  la  necesidad  de  saber  a  qué  atenerse  con  respecto  a  los
demás  en  cuanto  a  conductas  y  pasos  procesales  se  refiere,  marcando  así  la
legalidad  de  la  convivencia  dentro  del  proceso.  De  este  modo  desempeña  un  papel
fundamental  de  certeza  sobre  las  relaciones  intersubjetivas  y  otorga  un  relativo
margen  de  predictibilidad  en  la  libertad  de  acción  y  de  planificación  de  la  actividad
según los pasos rituales que en forma sucesiva se encadenan.

En  este  orden  de  ideas,  también  cabe  destacar  que  la  doctrina  alemana  ha
resaltado  que  el  derecho  procesal  penal  no  tiene  exclusivamente  una  función
instrumental  respecto  del  derecho  penal  material,  de  tal  forma  que  resulte  superfluo
preguntarse por la justicia propia de las normas procesales. Ciertamente, el derecho
procesal penal está presidido por los principios de verdad y de justicia, y ciertamente
la determinación de los hechos que resulten relevantes, desde el punto de vista de la
aplicación  de  sus  normas,  se  desprende  de  consideraciones  propias  del  derecho
penal  material.  Sin  embargo,  circunscribir  la  finalidad  del  proceso  a  la  obtención  de
una  "verdad"  que  permita  fundamentar  una  decisión  jurídicamente  correcta  desde  la
perspectiva del derecho material conduce a un claro predominio del derecho penal, en
detrimento del derecho procesal y, con ello, el derecho procesal penal es reducido a
una función meramente técnica o instrumental que actualmente no es aceptada con
este  carácter  absoluto  por  la  doctrina.  Si  el  proceso  fuera  tan  solo  "instrumental"
carecería  de  sentido  preguntarse  por  su  justicia  y  no  se  justificaría  la  necesaria
realización de una ponderación de valores en su aplicación. Todo lo cual demuestra
que  las  normas  procesales  pueden  ser  interpretadas  desde  el  punto  de  vista  de  la
"justicia  procesal",  lo  que  significa  que  no  son  simples  instrumentos  puestos  al
servicio de la pretensión punitiva del Estado(10).

Ello  nos  habla  que  el  orden  formal  no  se  encuentra  ajeno  a  la  ponderación  de
valores y a la salvaguarda de los derechos fundamentales de los involucrados; puesto
que medidas arbitrarias, desproporcionadas o injustificadas no pueden ser adoptadas
sin vulnerar los principios básicos del proceso penal(11); concepción desde la cual se
verifica  que  para  la  nulidad  como  instituto  adjetivo  no  importa  sólo  la  declaración
formal de invalidez de un acto procesal sino que, antes bien, implica la salvaguarda
de  valores  esenciales  que  conforman  el  núcleo  de  un  juicio  supeditado  a  la
salvaguarda de los derechos fundamentales.

En esta dirección, resulta menester tener en consideración que el proceso penal es,
junto  con  el  derecho  penal,  el  sector  del  ordenamiento  en  que  mayores  poderes  se
conceden  al  Estado  para  la  restricción  de  los  derechos  fundamentales  que  la
Constitución  reconoce  a  los  ciudadanos  y  que  las  gravísimas  intromisiones  de  los
poderes públicos en el ámbito de los derechos más preciados del individuo (justificado
por  las  necesidades  de  persecución  penal  en  aras  de  la  tutela  de  los  bienes
esenciales de la comunidad protegido por las normas penales) deben ser limitadas en
la medida en que su práctica no sea útil, necesaria o proporcionada, atendiendo a los
intereses en conflicto, según las particulares circunstancias del caso concreto(12).

Nos encontramos así con que el proceso penal prolonga el derecho constitucional,
dando vida y haciendo efectivos sus preceptos en cuanto representan una garantía de
la libertad y afirma la personalidad humana. Los derechos y garantías establecidos en
la  Constitución  carecerían  de  todo  valor  y  serían  ilusorios  si  no  existiesen  las  leyes
procesales que reglamentan su ejercicio y su existencia(13). En ese sentido se señaló
que "la ponderación de intereses establecida por la ley es sintomática de la relación
entre individuo y el Estado válida en una comunidad"(14); dado que el reconocimiento
de  derechos  fundamentales  procesales  por  un  Estado  es  un  criterio  para  medir  el
carácter autoritario o liberal de una sociedad(15).

Pero, con el fin de no someter injustamente al individuo, éste cuenta con una serie
de  garantías  que  constituyen  límites  al  ejercicio  del  poder  estatal,  esto  es,  la
protección  del  individuo  frente  a  los  abusos  de  tal  poder.  De  allí  se  sigue  que  la
sociedad política ha decidido entregarle al Estado el poder penal, es decir, el poder de
encarcelar a las personas. Pero, al mismo tiempo, han quedado establecidas, como
contenido  de  aquella  situación  que  llamamos  "Estado  de  derecho",  una  serie  de
"garantías" que regulan el ejercicio de ese poder penal otorgado al Estado. Todas las
garantías se resumen en una sola idea: "el uso que el Estado hace del poder penal no
debe  ser  arbitrario"(16).  De  aquí  que  todo  el  proceso  penal  deba  ser  considerado
como un conjunto de garantías que tiene por destinatario asegurar al individuo frente
al poder del Estado, por tal razón la Corte tiene dicho que "los preceptos adjetivos se
presumen  sancionados  en  salvaguardia  de  los  derechos  fundamentales  de  los
justiciables insertados en los mandatos de la Constitución Nacional" (Fallos: 300:97).
Por  eso,  "Se  trata,  en  último  término,  de  que  el  derecho  no  quede  a  merced  del
proceso y de que pueda sucumbir por ausencia o insuficiencia de éste"(17). Por ende,
el  derecho  procesal  penal  es  un  estatuto  de  garantías,  sobre  todo  para  quien  es
perseguido penalmente, garantías que, incluso, se subordinan a las demás funciones
que  también  se  le  adjudican.  Estos  límites  al  derecho  de  intervención  del  Estado
sobre  los  ciudadanos,  a  título  de  aplicación  de  su  poder  penal,  ejercido  como
prosecución  penal,  que  protege  tanto  al  inocente,  con  miras  a  una  condena  injusta,
cuanto  al  mismo  culpable,  para  que  no  se  alcance  una  condena  a  costa  de  su
dignidad personal o la imposibilidad de defender sus puntos de vista, caracterizan la
judiciabilidad  del  proceso  penal  y  el  legismo  procesal  en  que  consiste  su
regulación(18).

En definitiva, la idea de garantía del derecho penal puede en sí ser actualizado bajo
distintas  formas.  Pero  en  lo  que  aquí  concierne  destacamos  que  todo  el  derecho
procesal  penal  es  una  transacción  entre  las  funciones  de  esclarecimiento  y  las  de
garantía.  Constituye  tarea  de  esta  última  no  sólo  no  condenar  inocentes,  sino,  en
cuanto  sea  posible,  evitar  la  mera  prosecución  de  procedimientos  formales  contra
ellos(19).  Por  eso  es  que  reiteradamente  nuestra  Corte  ha  dicho  que  "la  idea  de
justicia  impone  que  el  derecho  de  la  sociedad  de  defenderse  contra  el  delito  sea
conjugado con el derecho del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de
ellos  sea  sacrificado  en  aras  del  otro,  procurándose  así  conciliar  el  derecho  del
individuo  a  no  sufrir  persecución  injusta  con  el  interés  general  de  no  facilitar  la
impunidad del delincuente" (Fallos: 272:188 y 311:652).

Es  así  que  también  tenemos  que  reconocer  que  la  norma  procesal  se  presume
sancionada  en  salvaguarda  de  los  derechos  constitucionales  de  los  justiciables(20)y
que el imputado no es un mero objeto pasivo de la investigación sino un sujeto de la
relación  procesal  y  como  tal  tiene  derecho  a  ser  juzgado  por  su  juez  natural,  de
conformidad  a  los  modos  prácticos  y  a  los  términos  que  la  ley  prefija(21).  De  tal
forma,  "El  hombre  es  eje  y  centro  de  todo  el  sistema  jurídico  y  en  tanto  fin  en  sí
mismo  —más  allá  de  su  naturaleza  trascendente—  su  persona  es  inviolable  y
constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental" (Fallos: 316:479); o en palabras del propio Kant: "El hombre y
en  general  todo  ser  racional  existe  como  fin  en  sí  mismo,  no  meramente  como  un
medio  para  su  utilización  caprichosa  por  esta  o  la  otra  voluntad,  sino  que  tiene  que
ser considerado en todo momento como fin en todas sus acciones, tanto en las que
se  halla  en  relación  consigo  mismo  como  en  las  que  se  halla  en  relación  con  los
demás"(22). En consecuencia, "El procedimiento es un medio para llegar a la decisión
jurisdiccional y no un fin en sí mismo, pues las exigencias procesales no constituyen
un ritual vacío en tanto tienen por objeto asegurar la defensa de los derechos" (conf.
CNCiv.,  sala  D  13/7/1971,  ED,  41­699,  íd.  sala  C,  31/5/1972,  ED,  44­233).
Modernamente el imputado es sujeto y no objeto del proceso penal, aunque todavía
persistan  algunas  concepciones  inquisitivas;  al  respecto  se  sostiene  que  "el
delincuente,  el  procesado,  el  condenado,  quien  de  alguna  manera  resulta  inmerso
como objeto de la función represiva del sistema penal, tiene derecho a que se respete
su dignidad y su condición de sujeto de derecho. Es frecuente, por el contrario, que el
sistema funcione de forma tal que al delincuente se le clasifique como no ser humano
y  a  menudo  privado  de  todos  sus  derechos,  desde  individuales,  hasta  los  políticos"
(23).

Por  lo  tanto,  la  fórmula  que  consagra  al  debido  proceso  no  puede  convertirse  en
una mera declaración axiológica, sino que se identifica con la justicia misma, aplicada
al  caso  concreto,  pero  fundamentada  según  reglas  generales  de  valoración  y  de
procedimiento. En tal dirección, Carrara entendió que a la legalidad del ordenamiento
jurídico  sustancial  se  le  debe  adosar  la  legitimidad  del  proceso,  en  tanto  no  se
concibe uno sin el otro: "si  la  ley  eterna  del  orden  le  impone  al  género  humano  una
sociedad  y  una  autoridad  civil  que  protejan  al  derecho;  si,  por  las  condiciones  de  la
naturaleza  humana,  esa  protección  de  la  autoridad  social  no  puede  actuarse  sin  la
amenaza de un castigo que debe infringirse a todo el que viole el derecho, de estas
verdades  se  desprende  como  legítimo  corolario,  que  de  esos  mismos  principios  de
donde proviene la legitimidad de la prohibición y de la amenaza, tiene que derivarse
también la legitimidad del juicio. Éste es necesario para que al verificarse la previsión
del delito, se haga real la irrogación del castigo; y es necesario que el juicio sea un
acto  de  razón,  así  como  también  es  un  acto  de  razón  el  que  prohíbe  la  violación  y
amenaza con pena"(24).

Es  así  que  el  enjuiciamiento  responde  a  su  naturaleza  jurídica,  básicamente  a  la
necesidad de saber a qué atenerse con respecto a los demás en cuanto a conductas
y pasos procesales se refiere, marcando así la legalidad de la convivencia dentro del
proceso.  De  este  modo  desempeña  un  papel  fundamental  de  certeza  sobre  las
relaciones intersubjetivas, las hace predecibles y otorga un relativo margen de libertad
de  acción  y  de  planificación  de  la  actividad  según  los  pasos  rituales  que  en  forma
sucesiva  se  encadenan.  Es  que  en  esencia,  el  proceso  es  un  sistema  estructurado
como  una  serie  de  actos  determinados  por  una  coherencia  interna  de  significado,  a
través  del  cual  se  busca  la  definición  aplicada  al  caso  en  concreto  del  derecho
vigente.  Es  así  que  la  opinión  de Alf  Ross  de  que  "las  leyes  no  se  sancionan  para
comunicar verdades teoréticas sino para dirigir el comportamiento de los hombres —
tanto  de  los  jueces  como  de  los  ciudadanos—  a  fin  de  que  actúen  de  una  cierta
manera  deseada",  encuentra  especial  aplicación  al  campo  de  la  legislación  que
ordena el proceso(25).

Por lo tanto, la Constitución presupone la existencia de un proceso como garantía
de la persona humana, de su dignidad como derecho individual y que establece como
objetivo la realización de la justicia.

Siendo  todo  proceso  penal  un  trozo  de  vida  humana  con  muchas  cuitas  y  poca
alegría,  compréndase  que  el  interés  de  la  seguridad  jurídica  aspire  hacia  una
reglamentación legal cuidadosa. Un proceso penal caótico, en que rija el libre arbitrio
de las autoridades, exagerado hasta la arbitrariedad, es insoportable, amarga la vida
y llega a producir la descomposición del Estado. Piénsese en cómo se hace imposible
la prueba de descargo, en la posible condena de quien sólo fue citado como testigo,
en  la  sustitución  de  la  prueba  de  culpabilidad  por  el  libre  arbitrio  judicial.  En
consecuencia,  el  valor  del  proceso  penal  depende  del  grado  de  cuidado  con  que  el
legislador pondere todos los intereses en cuestión(26).

En definitiva, el debido proceso exige que nadie pueda ser privado judicialmente de
su  libertad  o  de  sus  derechos,  sin  el  estricto  cumplimiento  de  procedimientos
establecidos  por  ley,  al  mismo  tiempo,  tal  ley  no  puede  ser  una  mera  apariencia
formal, sino que debe dar al imputado la posibilidad real de exponer razones para su
defensa, probar esas razones y esperar sentencias fundadas; vale decir, se le debe
acordar participación, asistencia y representación, principios que resultan esenciales
para  su  defensa  en  juicio.  De  esta  forma,  y  a  modo  de  ejemplo,  la  Comisión
Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que "Se observa el debido proceso
cuando  se  respeta  el  derecho  de  defensa,  el  acceso  a  la  justicia,  el  trato  igualitario,
las  garantías  judiciales  y  la  autonomía,  independencia  e  integridad  de  los  miembros
del  Poder  Judicial"  (CIDH,  caso  27/86).  Así  como  también  que  "La  Comisión
Interamericana agregó que más allá de la necesidad de la vigencia plena del Estado
de Derecho, que resguarda adecuadamente el principio de la separación de poderes,
la autonomía, independencia e integridad de los miembros del Poder Judicial apela a
la  adopción  de  medidas  que  aseguren  el  acceso  irrestricto  a  la  jurisdicción,  la
sustanciación de las causas, conforme al debido proceso legal, y su conclusión en un
plazo  razonable  mediante  sentencias  exhaustivas"  (informe  anual  1993,  ps.  484  y
485, Nicaragua).

11.2. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD

Cabe apuntar que las nulidades son causas que tienen como consecuencia que los
actos  viciados  no  produzcan  los  efectos  para  los  cuales  fueron  realizados(27),  es
decir, no se alcanza a la finalidad buscada, pues la norma procesal no sirve para el fin
para  el  cual  fue  instaurada,  razón  por  la  cual  se  priva  de  eficacia  al  acto  por  un
defecto que lo descalifica procesalmente.

En  ese  sentido  cabe  precisar  qué  acto  válido  es  el  que,  reuniendo  todos  los
elementos  o  requisitos  nominados  por  la  ley,  encuéntrase  jurídicamente  habilitado
para  producir  los  efectos  que  ella  abstractamente  le  asigna  a  su  especie;  por  el
contrario,  inválido  es  el  que  por  defecto  de  tales  elementos  o  requisitos  está
inhabilitado para lograrlos(28).

De  esta  forma,  vemos  que  la  nulidad  se  trata  de  un  problema  vinculado
directamente  a  las  formas  de  los  actos  procesales,  entendida  tal  expresión  en  su
sentido  amplio  en  cuanto  comprende  tanto  la  estructura  o  conformación  del  acto
procesal  en  sí,  como  los  sujetos  que  necesariamente  deben  intervenir,  las
circunstancias de tiempo, lugar y modo para su realización, y los presupuestos de la
actividad(29).  Por  eso  es  que  la  nulidad  consiste  en  la  invalidación  de  los  actos
cumplidos  e  ingresados  en  el  proceso  sin  observarse  las  exigencias  legalmente
impuestas  para  su  realización(30).  Es  decir  que  constituye  el  vicio  que  afecta  a  un
acto, consistente en la omisión de una forma o de un requisito legalmente necesario
para su validez(31).
 A  su  vez  esta  sanción  encuentra  limitación  en  su  propio  destino,  ya  que  no
constituye un fin en sí misma, sino un medio para que la desviación de la actividad no
destruya  o  ponga  en  peligro  la  tutela  de  los  intereses  social  e  individual,  cuyo
equilibrio persigue el proceso penal moderno(32). Por lo tanto, para que la nulidad se
configure  debe  tratarse  de  un  acto  procesal  y  todo  acto  procesal  que  se  ha  viciado,
que ha nacido a la vida jurídica produciendo efectos sólo puede eliminarse por medio
de esta sanción(33).

Por  eso  es  que  se  priva  de  eficacia  a  un  acto  procesal  como  consecuencia  de
hallarse  impedido  de  producir  los  efectos  previstos  por  la  ley,  al  alojar  en  alguno  de
sus elementos un vicio que lo desnaturaliza(34); arribándose a la "descalificación de
un acto pretendidamente jurídico como productor de ciertos efectos determinados por
la norma potestativa que lo regula"(35).

Entonces,  para  eliminar  los  actos  viciados  la  ley  procesal  establece  las  sanciones
procesales. El vicio de que adolece el acto es la causa de sancionabilidad. La sanción
procesal  es  la  privación  al  acto  de  los  efectos  producidos  o  que  debía  producir(36).
De  allí  que  "la  nulidad,  como  sanción,  se  muestra  como  un  medio  práctico  para
retomar  el  curso  normal  del  proceso  cuando  por  causa  de  la  actividad  procesal
irregularmente  cumplida,  se  ha  desviado  de  sus  fines  o  ha  alterado  algún  principio
fundamental  para  su  inicio,  desarrollo  o  finalización"  (CNCrim.  y  Correc.,  sala  IV,
21/10/2002, "Maselli, Mario O.", c. 19.617)(37).

Así,  cabe  destacar  que  esta  sanción  no  constituye  un  fin  en  sí  misma,  sino  que
consiste en el medio para que la desviación de la actividad no destruya o ponga en
peligro la tutela de los intereses social e individual, cuyo equilibrio persigue el proceso
penal moderno(38). Por ende, cuando no se procede con la regularidad prevista en la
ley, el desenvolvimiento del proceso es anormal, corriéndose el riesgo de afectar los
intereses  tutelados.  De  aquí  que  cuando  adquiere  importancia,  en  principio  debe
impedirse o excluirse la actividad irregular, evitando que se produzcan efectos en el
proceso  o  eliminando  los  efectos  que  se  hubieren  producido.  Es  defectuoso  el  acto
procesal penal que no reúne los requisitos propios de su correspondiente especie al
apartarse de la configuración legal(39).

Tales extremos nos remiten a considerar que el fundamento último de este instituto
debe buscarse en la circunstancia de que el Estado no puede aprovecharse de una
acto irregular, un hecho ilícito o de una actuación defectuosa, pues para condenar o
para  proseguir  un  proceso  en  contra  de  una  persona  se  requieren  bases  morales
irreprochables  y  una  actividad  ética  ejemplificadora,  la  cual  debe  ser  coherente  y
respetuosa de todo el acervo de derechos y garantías postulados en nuestra Norma
Fundamental.

Esto  se  consustancia  con  el  principio  según  el  cual  la  justicia  no  puede
aprovecharse  de  ningún  acto  contrario  a  la  ley  sin  incurrir  en  una  contradicción
fundamental,  pues  "otorgar  valor  al  resultado  de  un  delito  y  apoyar  sobre  él  una
sentencia  judicial,  no  sólo  es  contradictorio  con  el  reproche  formulado,  sino  que
compromete  la  buena  administración  de  justicia  al  pretender  constituirla  en
beneficiaria del hecho ilícito" (Fallos: 303:1938). En consecuencia, no resulta posible
sustentar  un  proceso  en  elementos  probatorios  obtenidos  en  desconocimiento  a
garantías  constitucionales,  "pues  ello  importaría  una  violación  a  las  garantías  del
debido proceso y de la defensa en juicio, que exigen que todo habitante sea sometido
a un juicio en el marco de reglas objetivas que permitan descubrir la verdad, partiendo
del  estado  de  inocencia,  de  modo  tal  que  sólo  se  reprima  a  quien  sea  culpable,  es
decir  a  aquel  a  quien  la  acción  punible  le  pueda  ser  atribuida  tanto  objetiva  como
subjetivamente"  (Fallos:  311:2045).  Asimismo  no  puede  desconocerse  el  postulado
fundamental  de  que  "la  razón  de  justicia  exige  que  el  delito  comprobado,  no  rinda
beneficios  (Fallos:  254:320),  pues  en  el  procedimiento  penal  debe  ser  siempre
tutelado 'el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio', ya
que  aquél  no  es  sino  el  medio  para  alcanzar  los  valores  más  altos:  la  verdad  y  la
justicia" (SC de EE.UU., 'Stone v. Powell', 428 US 465, 1976, p. 488 y la cita de D. H.
Oaks, nota 30, p. 491)". (Fallos: 313:1305 y 320:1717).

Pero,  si  nos  atenemos  a  la  esencia  de  los  derechos  fundamentales  de  las
personas,  vemos  que  resultan  atribuidos  directamente  por  las  normas  jurídicas  a
todos los individuos, ya se trate de derechos negativos (como los derechos de libertad
a los que corresponden prohibiciones de lesionar) o los derechos positivos, a los que
corresponden  obligaciones  de  prestación  por  parte  de  los  poderes  públicos(40).  Y
precisamente,  la  misión  de  sustanciar  los  procesos  en  legítima  forma  y  el  deber  de
anularlos  ante  serias  falencias  y  afectación  de  derechos  individuales,  tiene  como
exclusivo  destinatario  al  Estado,  dado  que  le  impone  un  concreto  y  determinado
actuar ante la inobservancia concreta de normas formales o de garantías y derechos
constitucionales.

Por  lo  tanto,  el  carácter  de  la  norma  es  prescriptiva(41),  puesto  que  le  obliga  al
órgano  jurisdiccional  a  comportarse  de  determinada  manera,  es  decir,  se  encuentra
dirigida única y exclusivamente al órgano judicial, conformando una norma que obliga
a  la Administración  Pública  y  sólo  los  particulares  pueden  amparase  en  la  misma  y
hacer valer de modo efectivo dicha obligación(42).

En consecuencia, el supuesto de las normas de derecho procesal, en donde la ley
le impone una conducta concreta a la administración de justicia, el juez y el fiscal se
ponen en destinatarios de la norma (en donde el debido proceso le marca un actuar
preciso y determinado), la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta
en el proceso. Entonces: "Su misión, más que declarar el derecho, es cumplirlo. No le
toca tanto examinar cómo otros lo han cumplido o no, sino que debe él mismo hacerlo
observar  y  ajustarse  a  sus  preceptos  que  tienen  para  él  el  carácter  de  mandato
actual"(43).  De  esta  forma  se  afirma  el  principio  según  el  cual  "el  Estado  no  ejerce
discrecionalmente  sus  funciones.  Dicta  el  derecho,  pero  se  somete  a  sus  propias
(44)
normas"(44).

Dentro  de  este  punto  de  vista,  también  debemos  considerar  que  el  Estado
constitucional de derecho conforma un instrumento puesto al servicio del individuo y
de  la  sociedad  para  la  resolución  de  conflictos  y  para  el  mantenimiento  de  la  paz
social,  razón  por  la  que  "De  la  coacción  penal  es  sólo  titular  el  Estado"(45).  Queda
entonces  absolutamente  vedado  utilizar  al  hombre  como  medio  al  servicio  de  la
administración de justicia.

Igualmente  se  advierte  que  con  el  instituto  de  la  nulidad  el  Estado  también
autolimita  su  poder  de  proseguir  la  investigación  de  un  ilícito  en  razón  de  la
ilegitimidad de un acto o de su incapacidad para producir efectos jurídicos por faltarle
algún  componente  esencial.  Debe  reconocerse  entonces  una  confrontación  entre  la
búsqueda  de  la  mayor  eficiencia  y  la  protección  de  los  derechos  individuales.  El
derecho,  en  el  marco  primario  de  tal  oposición,  aparece  siempre  como  un  límite  al
poder.  Un  concepto  formal  de  Estado  de  derecho  es  aquel  que  denota  al  poder
limitado por el derecho. Un concepto sustancial del Estado de derecho es impensable
sin  la  salvaguarda  de  la  dignidad  humana(46).  Ello,  en  cuanto  ponderamos  que  los
fines  del  proceso  implica  la  realización  conjunta  y  paralela  de  dos  tareas,
supuestamente  contrapuestas,  pero  que  se  funden  en  una  sola:  "aplicar  el  derecho
material  a  través  del  conocimiento  de  los  hechos  sin  lesionar  los  derechos
fundamentales de las personas", idea en la cual se encarna el Estado de derecho, del
cual deriva una cláusula de resolución de todas las hipótesis de conflicto: la finalidad
de  respetar  las  garantías  judiciales  de  los  derechos  fundamentales  de  la  persona
sometida a persecución penal tiene un rango privilegiado frente a la tarea de realizar
el derecho penal sustantivo. Por lo tanto, en caso de conflicto, la supremacía de los
derechos  individuales  limitadores  del  poder  penal  debe  ser  irrestrictamente
asegurada;  razón  por  la  cual,  la  violación  de  los  derechos  fundamentales  debe
conducir  a  la  cancelación  de  la  autorización  jurídica  que  facultaba  al  Estado  para
perseguir  penalmente  en  el  caso  dado  (principio  de  descalificación  procesal  del
Estado)(47).

11.2.1. Diferencias con la inadmisibilidad

Mediante la inadmisibilidad se impide el cumplimiento de la finalidad del acto pero
en otras hipótesis distintas. Inadmisible es el acto que no puede ser propuesto en el
proceso  tal  como  lo  fue;  su  defecto  indica  la  imposibilidad  jurídica  de  introducirlo  en
aquél.  Constituye,  así,  la  sanción  prevista  —expresa  o  tácitamente—  en  la  ley  para
declarar  la  ineficacia  de  un  acto  procesal  penal  que  la  ley  considera  que  no  debe
producir  efectos  procesales,  razón  por  la  cual  se  impide  ab  initio  su  ingreso  al
proceso.  Pueden  provenir  de  las  partes  y  sus  auxiliares  o  de  algunos  terceros,  no
provocados por el tribunal y cumplidos sin observar determinados requisitos de forma
o  sin  tener  la  facultad  para  actuar  eficazmente.  Este  concepto  amplio  y  descriptivo
comprende dos aspectos: el defecto en la forma exterior (criterio objetivo) y el defecto
en  el  poder  para  cumplir  la  actividad  (criterio  subjetivo).  El  defecto  en  la  forma
consiste en una deficiencia estructural del acto por no poder adecuarse al esquema
legal regulado imperativamente. El defecto en el poder consiste en la ausencia de la
atribución para desplegar la actividad que se pretende cumplir(48).

La sanción no elimina propiamente el acto sino que sólo impide su ingreso por ser
irregular a la cadena de actos jurídicos procesales. Es decir, que su causa radica en
los  defectos  expresamente  previstos  por  el  Código,  que  invalidan  el  acto.  La
inadmisibilidad no es la causa, la causa son los defectos y por esa razón el Código no
permite el ingreso al proceso(49).

Se aplica en el preciso momento de serle puesto el acto a conocimiento del tribunal,
es decir, después de practicarse, pero antes de que surjan efectos en el proceso. O
sea, se aplica declarando la ineficacia del acto viciado en el momento de decidir sobre
su  ingreso  jurídico  en  el  expediente.  En  consecuencia,  "es  como  un  anticipo  a  la
declaración de nulidad de los actos que habrían de suceder al inadmitido"(50). Por el
contrario,  en  la  nulidad  el  defecto  es  advertido  cuando  el  acto  defectuoso  ya  está
insertado en el proceso y en la inadmisibilidad antes de que ello ocurra(51).

Las  causales  de  inadmisibilidad  no  están  sistematizadas,  pero  se  encuentran
latentes en muchas disposiciones ante los límites que tiene el poder dispositivo de las
partes  respecto  del  contenido  del  proceso.  Muchas  prohibiciones  de  la  ley  la
establecen sin necesidad de que se la mencione expresamente y ello ocurre en todos
los  casos  en  que  se  carece  del  poder  de  actuar  o  no  se  cumple  con  los  requisitos
formales  de  interposición  de  planteos,  recursos  o  defensas.  Igualmente,  la
perentoriedad  de  los  términos  es  una  de  las  fuentes  principales  para  la  vigencia  de
esta sanción.

11.2.2. Distinción con la inexistencia

La  nulidad  del  acto  presupone  su  realización,  pero  su  realización  defectuosa.
Realizado el acto en el proceso, existe por vicioso que sea. Al contrario, el acto no es
nulo sino inexistente cuando lo realizado no es, aunque defectuosamente realizado, el
acto que pretende ser. El acto inexistente no puede ser convalidado, ni necesita ser
invalidado  y,  por  consiguiente,  carece  de  todo  efecto(52).  Pero  en  su  núcleo  común
advertimos que la nulidad e inadmisibilidad se engendran en vicios que conmocionan
la  identidad  procesal  del  acto;  la  inexistencia  se  origina  en  vicios  que  desplazan  su
propia  juridicidad  en  general.  Es  entonces  que  se  habla  de  acto  inexistente,  que
nunca produce efectos procesales, ni siquiera mediando la cosa juzgada, porque su
misma  inexistencia  la  ha  tornado  imposible(53).  No  obstante  la  distinción,  en  estos
casos la nulidad debe funcionar para los actos que sólo tienen la apariencia de actos
procesales por faltarle el elemento básico que los caracterice como tales, porque sólo
anulándolos  se  hace  posible  extirparlos  del  proceso  con  todos  sus  efectos
indebidamente producidos.

11.2.3. La mera irregularidad

No todos los elementos de un acto procesal son requeridos por la ley con la misma
intensidad  en  cuanto  a  su  necesariedad.  Algunos  de  ellos  sólo  están  destinados  a
uniformar  los  modelos  formales  para  que  permitan  su  inmediata  distinción  de  otros,
evitando  —por  ejemplo—  dificultades  o  demoras  en  los  proveimientos,  pero  no
refieren a sus contenidos con relación a las finalidades básicas del acto en el proceso.
Se  tratan  de  meras  irregularidades  que  no  llegan  a  malear  el  acto  mismo  hasta  el
punto que tenga que ser extirpado como sector de la secuencia procesal(54).

11.3. EL SISTEMA LEGALISTA Y LAS NULIDADES GENÉRICAS

El  anterior  Código  establecía  expresamente  al  sistema  legalista,  por  el  cual
taxativamente  se  enunciaba  la  amenaza  de  sanción  frente  a  un  acto  realizado  en
inobservancia  a  las  prescripciones  establecidas,  es  así  que  el  art.  166  disponía  que
"Los  actos  procesales  serán  nulos  sólo  cuando  no  se  hubieran  observado  las
disposiciones  expresamente  prescritas  bajo  pena  de  nulidad";  las  cuales  son
oponibles  únicamente  en  caso  de  inobservancia  prevista  específicamente  en  cada
norma. En esta dirección se aduce que un acto válido es el adecuado al tipo procesal,
o  sea,  el  que  se  ha  ejecutado  reuniendo  todos  los  elementos  subjetivos  (sujetos),
instrumentales (medios) y modales (circunstancias) enunciados en su definición por la
ley procesal(55).

Cabe  considerar  entonces  que  el  derecho  romano  se  caracterizó  por  su  extremo
formalismo. Toda inobservancia de las formas prescriptas producían la invalidación de
la actividad procesal porque se consideraba nulo todo lo hecho en contra de la ley. El
derecho  germano  receptó  este  sistema  anticuado,  el  que  fue  moderándose
paulatinamente  después  en  Europa.  Ese  respeto  ciego  por  las  formas  no  condujo  a
nada provechoso y perjudicaba la finalidad práctica del proceso al hacerlo sumamente
engorroso (pues implicaba que cualquier defecto ocasionara la invalidez del acto, sin
atender a la importancia de la forma o a la entidad del vicio). Pero paulatinamente las
modernas concepciones de la justicia fueron limitando ese sistema formalista, el que
fue aniquilado con la introducción del constitucionalismo y con la Revolución Francesa
adquirió auge inmediato en materia procesal penal un criterio totalmente opuesto(56).
Este  sistema  se  deja  de  lado  cuando  se  atiende  al  fin  del  proceso  y  se  concibe  la
distinción entre la mera irregularidad y la irregularidad que produce invalidez. Es así
que el sistema legalista permitió distinguir claramente la imperfección del acto de su
invalidación. O sea, es la consagración de la diferencia entre las formas esenciales y
las  formas  secundarias  y  sólo  se  consideran  fundamentales  las  que  son
indispensables para que el acto procesal se cumpla y sea eficaz y las que atañen a
los presupuestos procesales y, en particular, las referidas a la igualdad de las partes,
principio de contradicción e inviolabilidad de la defensa(57).

Pero el actual ordenamiento se distancia de tal extremo, dado que en su articulado
no se dispone sanción ante el incumplimiento de las formas previstas para cada acto,
sentando  únicamente  en  el  art.  122,  como  principio  general,  que  "No  podrán  ser
valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los
actos  cumplidos  con  inobservancia  de  los  derechos  y  garantías  previstos  en  la
Constitución  Nacional,  en  los  instrumentos  internacionales  de  Derechos  Humanos  y
en  este  Código.  Tampoco  podrán  ser  valorados  los  actos  cumplidos  con
inobservancia de las formas, que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de
la  víctima  o  impidan  el  ejercicio  de  los  deberes  del  representante  del  Ministerio
Público Fiscal".

Es  así  que  pueden  distinguirse  ambos  parámetros,  ya  que  por  un  lado  el  anterior
ordenamiento establecía la sanción en la norma misma reguladora del acto previsto,
criterio  caracterizado  por  su  taxatividad,  lo  cual  se  adecua  más  exactamente  al
principio de la nulidad expresa.

Pero  por  otra  parte,  en  el  actual  Código  encontramos  previstas  a  las  llamadas
nulidades  genéricas  que  son  las  que  pueden  ser  declaradas  por  vicios  de  los  actos
aun cuando éstos no estén concretamente amenazados con dicha sanción, ya que la
ley procesal impone u ordena ciertas formas procesales que son obligatorias para un
conjunto  de  actos,  siendo  originadas  en  defectos  enunciados  por  la  ley  en  una
disposición  genérica,  aplicable  a  cualquier  acto  que  presente  tales  defectos.
Entonces,  sientan  normas  genéricas  que  captan  los  actos  o  situaciones  posibles  de
encuadrarse en ellas(58).

Es  decir  que  la  nulidad  se  produce  cada  vez  que  el  acto  adolece  de  una  falencia
que,  pese  a  no  estar  sancionada  especialmente,  afecta  la  regularidad  de  cualquiera
de  sus  elementos  y  que  por  lo  general  se  refieren  a  la  inobservancia  de  ciertas
disposiciones  relativas  a  la  conformación  e  intervención  que  en  el  proceso
corresponde a los sujetos esenciales.

Estas nulidades genéricas presentan a su vez un doble criterio de regulación. Unas
de  ellas  están  debidamente  sistematizadas  en  los  códigos  modernos  cuando  se
refieren  en  concreto  a  las  nulidades  y  otras  se  encuentran  ubicadas  en  diversos
lugares del cuerpo legal. La sistematización se ha limitado a la observancia imperativa
de  normas  que  regulan  actividades  fundamentales  de  los  sujetos  esenciales  del
proceso  y  con  proyección  en  todo  su  desarrollo.  En  su  generalidad  se  vinculan
directamente  a  los  presupuestos  procesales,  en  los  que  refieren  al  tribunal,  al
acusador  público  y  al  imputado  en  cuanto  sujetos  esenciales  del  proceso.  Esta
formulación  sistematizada  se  encabeza  disponiéndose:  se  entiende  siempre
prescripta  bajo  conminación  de  nulidad  la  observancia  de  las  disposiciones
concernientes  a  los  extremos  que  se  enuncian  en  diversos  incisos.  En  cambio,  las
formulaciones genéricas descentralizadas captan un conjunto de actos integrantes de
un  momento  procesal,  o  dirigidos  a  un  tipo  amplio  de  actividad,  y  pueden  derivar
también de otros cuerpos legales.

11.3.1. Las nulidades virtuales o implícitas

Si  bien  es  doctrina  mayoritaria  que  las  nulidades  se  agotan  en  las  dos  formas
enunciadas  (específicas  y  genéricas)  las  implícitas  son  supuestos  de  nulidades  que
no  están  expresamente  previstos  en  la  norma  procesal  específica  o  genérica,  pero
que  son  la  consecuencia  del  incumplimiento  de  formas  impuestas  por  el  orden
jurídico(59).

Se  darían  cuando,  sin  conminación  expresa  de  la  ley  y  sin  posibilidad  de
encuadrarse como nulidades de orden general, presentan situaciones de conflicto con
el proceso que sólo pueden ser superadas mediante la declaración de nulidad; tales
como  los  casos  en  donde  se  han  violado  prohibiciones  explícitas  o  implícitas  de  las
leyes  procesales  o  de  fondo,  o  contenidas  en  normas  constitucionales,  o  no  se
cumplen  exigencias  estrictas  contenidas  en  ellas,  con  evidente  perjuicio  a  la
regularidad del proceso y, por tanto, notoriamente demostrativos de la improcedencia
del trámite(60). Es decir, se trata de casos en donde la única solución para extirpar un
acto irregular es acudir a la sanción de nulidad(61).

Pero, no obstante la admisión de esta categoría, se ha canalizado su aplicación a
través de las nulidades genéricas, ya que igualmente esta categoría se extrae de la
norma que sanciona con nulidad la inobservancia de las formas esenciales. Con ello
se franquea el obstáculo doctrinario que refiere que las nulidades deben ser siempre
expresas;  ya  que  la  ley  puede  establecerlas  genéricamente,  como  cuando  sanciona
con nulidad todos los casos posibles en que se dé una infracción atinente a una regla
considerada  esencial  para  cualquier  supuesto.  Pertenecen  a  esta  categoría  los
presupuestos procesales, o sea, las cuestiones relativas a la constitución, capacidad
e intervención del tribunal y de las partes (art. 167)(62).

11.4. ALCANCES

11.4.1. Nulidades absolutas

Las nulidades absolutas se muestran como más graves que las relativas en lo que
respecta a la calidad e intensidad de la ineficacia del vicio que la provoca. Si bien las
partes tienen facultad para denunciarlas sin límite de oportunidad, mientras el proceso
está  en  marcha,  el  tribunal  debe  declararlas  de  oficio  una  vez  advertidas  (se  aplica
mediante un auto cuando se declara inmediatamente después de conocida). No son
susceptibles de convalidación.

Es  decir,  la  nulidad  es  absoluta  cuando  un  interés  público  indisponible  aparece
comprometido en la observancia de la forma, la que puede y debe ser declarada de
oficio en cualquier estado y grado del procedimiento y no es subsanable ni puede ser
consentida, ni expresa ni tácitamente(63).

Su denunciabilidad no tiene límites subjetivos si se tiene en cuenta que pueden ser
declaradas  de  oficio  —aun  sin  ser  parte  en  el  proceso,  podría  denunciarlas  el
interviniente  que  cumplió  el  acto  viciado  en  el  proceso:  testigo,  perito,  etc.—;  vale
decir, que no funciona la condición de tener interés o de no haber sido el causante del
vicio.

Es  así  que  se  establece  la  distinción  entre  nulidades  absolutas  y  relativas  a  partir
de  que  importen  violación  de  las  normas  constitucionales.  De  tal  modo  se  estará
frente a una nulidad absoluta cuando la irregularidad procesal sea de tal entidad que
signifique  que  el  acto  lesione  una  regla  constitucional  consagrada  a  favor  de  la
persona sometida a proceso penal, determinando así una situación jurídica perjudicial
para el sujeto afectado. En consecuencia, cuando la irregularidad procesal no lesione
una  norma  constitucional  que  consagra  una  garantía  del  proceso  penal,  estaremos
frente  a  una  nulidad  relativa(64).  Pero,  asignándole  un  contenido  más  amplio,  se
afirma  que  "Estaremos  frente  a  una  forma  procesal  realizadora  del  debido  proceso
que da origen a una nulidad de carácter absoluto, cuando tal forma procesal significa
un límite al poder punitivo estatal"(65).

En esta dirección, los códigos no son expresos en la determinación de la calidad de
absoluta  de  esta  sanción,  por  lo  cual  ese  carácter  de  la  nulidad  debe  obtenerse  en
cada caso de la trascendencia efectual de la norma violada.

Si bien tanto las nulidades relativas como las absolutas tienen como características
comunes  que  protegen  el  interés  social  de  justicia  y  el  individuo  de  la  defensa  en
juicio; pero éstas tienen a su vez propiedades específicas, a saber: 1. son más graves
que las nulidades relativas en cuanto a la calidad o intensidad de la ineficacia. 2. se
pueden determinar legalmente tanto en función del sistema de nulidades específicas
como  del  sistema  de  nulidades  genéricas.  3.  no  obstante  la  facultad  acordada  a  las
partes para denunciarlas, pueden y deben ser declarads de oficio en todos los casos.
4.  la  declaración  de  nulidad  procede  en  cualquier  estado  y  grado  del  proceso,  sin
tenerse en cuenta la oportunidad o acto productor del defecto invalidatorio; 5. atento a
la posibilidad de declararlas de oficio, no tiene límites subjetivos de denunciabilidad;
hasta podría indicarlas el que cumple el acto viciado, aun sin ser parte en el proceso:
el testigo o el perito, etc. No funciona la condición de tener interés o la circunstancia
de  no  haberla  causado.  6.  no  se  hace  posible  la  convalidación  en  sentido  procesal,
esto es que queda a salvo el caso de existencia de cosa juzgada sustancial(66).

En  general,  las  leyes  procesales  hacen  coincidir  las  nulidades  genéricas  con  las
declarables de oficio cuando los vicios del acto violenten normas constitucionales(67).
Es decir que las nulidades son absolutas excepcionalmente, y ello ocurre en los casos
previstos en el art. 148, siempre y cuando signifiquen inobservancia "de los derechos
y garantías previstos en la Constitución de la Nación, los tratados internacionales de
protección de Derechos Humanos y en este Código".

En  definitiva,  las  nulidades  absolutas  se  caracterizan  por  ser  deducibles  por
cualquiera  de  las  partes  en  todo  estado  y  grado  del  juicio,  no  importando  quién  las
causó; el juez tiene la obligación de denunciarlas en todo estado y grado del juicio y
son insanables(68), ni puede ser consentida ni expresa ni tácitamente(69).

11.4.2. Nulidades relativas

Las nulidades relativas se establecen por la ley en función del interés de las partes
y  sin  consideración  a  la  organización  del  proceso  en  lo  que  pueda  estimarse  como
fundamental, si bien este ordenamiento no las expresa específicamente, se deducen
de  la  letra  del  artículo  123,  cuando  refiere  que  "Todos  los  defectos  deberán  ser
inmediatamente  saneados,  renovando  el  acto,  rectificando  el  error,  o  cumpliendo  el
acto  omitido,  de  oficio  o  a  petición  del  interesado",  lo  cual  abre  la  inclusión  de  esta
acto  omitido,  de  oficio  o  a  petición  del  interesado",  lo  cual  abre  la  inclusión  de  esta
especie,  dado  que  pueden  ser  rectificadas.  Es  que  su  declaración  sólo  puede
obtenerse  mediante  instancia  oportuna  de  parte  o  terceros  interesados  que  no  la
hayan causado con su actuación u omisión (caso en el cual debe tramitarse por vía
incidental, con su debida sustanciación a los restantes actores procesales); por ende,
el tribunal no puede declararlas de oficio, aunque sí evitarlas si fuere posible.

El  poder  de  reclamar  su  declaración  se  agota  por  renuncia  y  se  extingue  por
caducidad;  lo  cual  es  una  clara  manifestación  del  principio  dispositivo  en  el  proceso
penal, fundamentalmente en lo que respecta a la subsanación y la oportunidad legal
para articularla.

De aquí que su declaración sólo pueda obtenerse mediante instancia oportuna de
aquéllas  o  de  otro  tercero  interesado.  Quien  la  pida,  para  ser  atendido,  debe  tener
interés  en  esa  declaración  y  no  debe  ser  él  quien  haya  causado  la  nulidad  con  su
actuación  u  omisión(70).  Por  eso,  la  entidad  de  la  infracción  de  la  ley  condiciona  la
declaración  de  la  nulidad  a  la  petición  de  la  parte  interesada  sin  la  cual  no
corresponde declararla, y puede subsanarse por el consentimiento expreso o tácito de
los interesados. Además, quien reclama la invalidez no debe haber dado causa a tal
sanción.

11.5. CARACTERES

11.5.1. Excepcionalidad

El artículo 122 sienta el principio general de que resultará nulo todo acto cumplido
con  inobservancia  de  los  derechos  y  garantías  previstos  en  la  Constitución  de  la
Nación,  los  tratados  internacionales  de  protección  de  Derechos  Humanos  y  en  este
Código,  así  como  tampoco  podrán  ser  valorados  los  actos  cumplidos  con
inobservancia de las formas, que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de
la  víctima  o  impidan  el  ejercicio  de  los  deberes  del  fiscal,  lo  cual  sirve  de  guía  para
evaluar que sólo puede declararse la nulidad cuando el vicio es sustancial o esencial.

En esta dirección podemos referir que una característica propia de la nulidad es su
trascendencia  (es  decir  la  afectación  a  un  derecho(71)),  lo  cual  importa  que,  como
carga  específica  de  quien  introduce  la  nulidad,  tenga  la  obligación  de  alegar  y
demostrar el perjuicio que acarrea el acto defectuoso, el que a su vez debe ser cierto
(concreto) e irreparable (tener entidad y no susceptible de subsanación)(72); ya que
esencialmente "El proceso penal no es una ejercitación académica y las formalidades
procesales  no  son  fines  en  sí  mismos"  (CNCrim.  Fed.,  sala  I,  15/10/1993,  "Sneider,
Gladys", c. 24.942).

11.5.2. Necesidad de un perjuicio concreto

En  este  sentido  resultan  categóricas  las  palabras  de  nuestra  Corte  por  cuanto
consideró que "la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las
partes, porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley
importa  un  manifiesto  exceso  ritual  no  compatible  con  el  buen  servicio  de  justicia"
(Fallos:  291:961,  298:312,  311:237)(73).  Por  eso,  podemos  determinar  que  el
concepto  de  perjuicio  se  circunscribe  a  la  limitación  de  un  derecho  de  las  partes
vinculado  en  forma  inmediata  al  buen  orden  del  proceso  y  en  forma  mediata  a  las
garantías  que  son  su  causa(74).  Es  decir,  que  con  la  anulación  de  una  instancia
procesal, siempre se debe perseguir la protección de un derecho concreto que se vea
menoscabado  por  un  acto  ilegítimo,  ya  que  no  puede  aplicarse  esta  sanción  por  un
mero interés formal. Al mismo tiempo surge la necesidad de alguna de las partes en
obtener esta declaración(75).

11.5.3. Interpretación restrictiva

Este postulado afirma que los preceptos legales sobre la nulidad de los actos deben
interpretarse  restrictivamente,  pues  la  interpretación  extensiva  o  la  aplicación
analógica  desvirtuarían  el  régimen  legal  cerrado  que  está  en  vigencia(76);  lo  cual
incluso procede en caso de que no exista norma expresa al respecto, por cuanto se
trata de un sistema riguroso que no permite extensiones o analogías(77).

Es  así  que  en  caso  de  duda  sobre  la  aplicación  de  una  norma  se  estará  a  la
conservación  de  validez  del  acto  procesal  cuestionado(78),  dirección  bajo  la  cual
nuestra Corte ha sostenido que hay que privilegiar la interpretación restrictiva de "toda
disposición (...) que establezca sanciones procesales" (art. 2°, CPPN), por lo cual, en
caso de duda sobre la aplicación de una norma se estará a la conservación de validez
del  acto  procesal  cuestionado.  Es  que,  con  la  anulación  de  una  instancia  procesal
siempre  se  debe  perseguir  la  protección  de  un  derecho  concreto  que  se  vea
menoscabado  por  un  acto  ilegítimo,  ya  que  no  puede  aplicarse  esta  sanción  por  un
mero  interés  formal.  Es  así  que  tampoco  puede  advertirse  que  en  el  caso  haya
existido un "grave quebrantamiento de las normas reglamentarias que determinan el
modo en que deben emitirse las sentencias definitivas de las cámaras nacionales de
apelaciones  y  causan,  por  consiguiente,  agravio  en  la  defensa  en  juicio"  (CSJN,
9/2/1989, "Cademartori, S.A., quiebra v. Viviendas Suffern Moine y Cademartori, S.A.
y otro", LA LEY, 1989­C, 175).

Concretamente, la interpretación restrictiva es aquella que capta el significado de la
norma  apretadamente  a  su  texto  (ajustada  a  la  terminología  y  sentido  de  la
disposición legal) sin extensión conceptual o analógica que pueda producir uno de los
efectos procesales mencionados en la norma, tales como coartar la libertad personal
o  limitar  el  ejercicio  de  un  derecho(79);  por  eso,  y  aun  cuando  el  texto  admita
lógicamente  su  extensión  a  hechos  o  relaciones  conceptualmente  equivalentes  o
similares  a  los  previstos  expresamente  por  ella(80)no  se  la  puede  aplicar  a  casos
semejantes(81). Por lo tanto, la interpretación restrictiva consiste en reducir el alcance
de una norma, cuando su significación literal no permite razonablemente extenderlo a
determinadas  hipótesis  ni,  frente  a  otras,  mantener  siquiera  el  significado  atribuido
para  los  casos  específicos  que  prevé(82).  En  definitiva,  importa  limitarse
taxativamente a lo determinado en la propia disposición legal(83).

11.5.4. Declaración jurisdicional

La  nulidad  expresa  la  inidoneidad  de  alguna  acción  para  poder  alcanzar
consecuencias  jurídicas,  razón  por  la  cual  se  hace  necesario  que  para  que  el  acto
viciado deje de surtir efectos, sea expresamente declarado mediante una resolución
jurisdiccional.  Entonces,  aunque  la  declaración  de  nulidad  retrotrae  sus  efectos  al
nacimiento mismo del acto nulo, desde el ángulo de la necesariedad de la declaración
jurisdiccional  no  existen  procesalmente  actos  nulos,  sino  que  todos  son  anulables,
pues  la  nulidad  procesal  necesita  siempre  ser  declarada  para  que  el  acto  sea
reconocido como no válido, por tanto ineficaz, y deje de producir los efectos del acto
típico,  extinguiéndose  retroactivamente  los  que  estuvo  produciendo  hasta  ese
momento,  extremo  en  el  cual  se  refiere  el  artículo  125,  al  decir  que  "Si  no  fuera
posible  sanear  un  acto  ni  se  tratase  de  casos  de  convalidación,  el  juez  deberá
declarar su nulidad señalándolo expresamente en la resolución respectiva, de oficio o
a  petición  de  parte.  La  nulidad  de  un  acto  invalida  todos  los  efectos  o  los  actos
consecutivos  que  dependan  directamente  de  éste".  Por  lo  tanto,  sea  absoluta  o
relativa,  la  nulidad  debe  declararse  jurisdiccionalmente  para  que  la  sanción  asuma
estado  en  el  proceso.  Ello  no  impide  que  pueda  evitársela,  eliminando  el  defecto  o
causa  inmediatamente  de  advertido,  para  que  no  propague  sus  efectos.  La
declaración de nulidad, de oficio o a instancia de parte, debe producirse o provocarse
en momento oportuno, evitando en lo posible el progreso del trámite para que éste no
se retrotraiga con el evidente perjuicio para los intereses tutelados.

11.5.5. Quién puede oponer la nulidad

En  este  punto  resulta  oportuno  señalar  que  cabe  hacer  distinción  respecto  de  la
clase  de  nulidades  de  que  se  trate.  Con  relación  a  las  nulidades  absolutas,  por  su
importancia  y  entidad,  pueden  ser  denunciadas  por  cualquier  parte  en  el  proceso,
dado que no tiene límites subjetivos de denunciabilidad; hasta podría indicarlas el que
cumple  el  acto  viciado,  aun  sin  ser  parte  en  el  proceso,  dado  que  no  funciona  la
condición de tener interés o la circunstancia de no haberla causado.

Diferente es en el caso de las nulidades relativas que sólo pueden ser alegadas por
la parte que no la haya causado (pues quien haya dado lugar a una nulidad no puede
pretender  su  reparación),  ya  que  nadie  puede  invocar  su  propia  torpeza;  y  siempre
que  tenga  interés  en  su  declaración  porque  el  vicio  le  produce  un  perjuicio  y  la
aplicación  de  la  sanción  le  producirá  una  ventaja.  El  interés  es  la  medida  de  las
acciones y esta regla de pura lógica jurídica se aplica en el proceso(84). Sólo cuando
el vicio ocasione un perjuicio efectivo y cuando de la declaración de nulidad la parte
pueda obtener una ventaja jurídica, la petición será procedente. Si esas condiciones
no se dan habrá que rechazarla porque no puede declararse la nulidad por la nulidad
misma.  Se  considera  que  no  existe  interés  cuando  no  obstante  su  vicio,  el  acto  ha
conseguido sus efectos respecto a todos los interesados; pero esto no es aplicable a
la nulidad absoluta(85).

Entonces, en el caso de las nulidades relativas se requieren dos requisitos: interés
de las partes y la demostración de un perjuicio real y concreto, ya que éstas existen
únicamente  con  el  fin  de  proteger  el  interés  de  las  partes  frente  a  vicios  ajenos  a
cuestiones constitucionales, y que incluso se pueden subsanar o bien perder efectos
por caducidad si no se alegan en la etapa procesal oportuna(86).

Esta disposición se relaciona con el principio de protección que excluye la sanción
cuando el acto emanó del nulidicente. Éste no puede tener opción de aceptarlo ni de
rechazarlo,  porque  ha  ejecutado  el  acto  sabiendo  o  debiendo  saber  que  lo
invalidaba(87).
 11.6. SANEAMIENTO. CONVALIDACIÓN

Por  el  interés  público  que  subyace  a  un  caso  de  nulidad  absoluta,  resulta
indisponible  y  no  es  subsanable  ni  puede  ser  consentida  ni  expresa  ni  tácitamente,
sólo  la  cosa  juzgada  tiene  ese  efecto(88).  Es  que  se  sigue  el  criterio  por  el  cual  se
vincula  a  la  nulidad  absoluta  con  la  intensidad  del  menoscabo  constitucional,  dado
que si la afectación es intensa y supera el interés de la parte, semejante falencia tiene
carácter absoluto; son supuestos donde el defecto tiene resonancia más allá del caso
y de los intereses en conflicto y afecta a la comunidad entera(89).

Pero algunas resultan toleradas por la ley, especialmente cuando no perjudican el
ejercicio  de  la  defensa  o  el  debido  cumplimiento  de  la  labor  acusatoria,  o  no
contradicen los presupuestos o principios básicos del proceso(90). Por eso es que las
nulidades  relativas  son  las  que  pueden  ser  convalidadas,  excepto  cuando  se
relacionan  con  la  intervención,  asistencia  y  representación  del  imputado,  las  cuales
son  absolutas(91).  Entonces,  que  las  nulidades  relativas  sean  subsanables  significa
que,  dadas  determinadas  circunstancias,  no  obstante  la  latente  ineficacia  del  acto,
éste  puede  quedar  válido,  haciendo  imposible  su  declaración  de  invalidez(92).  Se
trata  de  una  rehabilitación  del  acto  y  de  todas  sus  consecuencias  en  función  de  la
cual  ya  no  se  lo  puede  eliminar  ni  se  hace  necesario  reproducirlo  o  rectificarlo.  Hay
convalidación  y,  por  lo  tanto,  no  procede  ya  aplicar  la  sanción  procesal  de  nulidad.
Las  causas  productoras  de  subsanación  deben  ser  expresas  o  por  lo  menos
claramente  deducibles  de  la  naturaleza  del  acto  y  de  la  relatividad  del  vicio  que  lo
afecta.  Está  directamente  vinculada  a  la  conducta  de  las  partes  y  se  resuelve  en
virtud de una expresa o presunta aquiescencia por parte de ellas(93).

Para  la  mencionada  declaración,  en  primer  lugar  se  requiere  su  oportuna
interposición, dado que se fijan diversos plazos para el planteamiento oportuno de las
nulidades  relativas  según  cuál  sea  el  momento  procesal,  con  lo  cual,  vencido  el
mismo operará la caducidad y el intento de plantear la nulidad será inadmisible.

Igualmente,  las  nulidades  relativas,  debido  a  la  entidad  menor  de  la  infracción,
pueden  ser  subsanadas  por  el  consentimiento  expreso  o  tácito  de  los  interesados,
como cuando éstos aceptan los efectos del acto o cuando por haber aquél alcanzado
sus  efectos  respecto  a  todos,  desaparece  el  interés  en  la  declaración(94).  Se  debe
haber  consentido  con  los  efectos  del  acto  viciado  antes  del  vencimiento  del  término
para oponer su invalidez.

También se subsana la irregularidad si el acto cumple su finalidad respecto de los
interesados, lo cual sucede cuando, pese a sus irregularidades, no ha obstaculizado
el ejercicio de sus facultades procesales. En verdad estos supuestos son aquellos en
los  que  los  defectos  quedan  convertidos  —por  imperio  de  circunstancias
contemporáneas  o  posteriores  a  la  realización  que  son  demostrativas  del
cumplimiento  de  la  finalidad—  en  meras  irregularidades  sin  trascendencia
nulificatoria(95). Entonces, el acto debe haber conseguido su fin respecto de todos los
que  tengan  un  interés  en  la  incolumnidad  del  suceso  que  resultó  afectado  por  una
causal de nulidad. La convalidación de un acto procesal por otro ulterior exige, como
primer requisito, la validez del segundo acto. La situación que en sí misma carece de
validez no puede conferírsela a otra(96).

En  verdad,  los  supuestos  propios  de  cumplimiento  de  la  finalidad  del  acto  son
aquellos en los que los defectos quedan convertidos —por imperio de circunstancias
contemporáneas  o  posteriores  a  la  realización  que  son  demostrativas  del
cumplimiento  de  la  finalidad—  en  meras  irregularidades  sin  trascendencia
nulificatoria(97).

11.7. EFECTO DE LAS NULIDADES

La declaración de nulidad tiene por finalidad dejar sin efecto a los actos viciados por
su  irregularidad,  pero  también  alcanza  otros  que  en  sí  mismo  no  son  defectuosos  y
que  son  su  necesaria  consecuencia  —es  decir,  los  que  directamente  dependan  del
acto  viciado—;  pues  el  proceso  se  encuentra  integrado  por  diferentes  actos
vinculados  entre  sí  por  un  nexo  de  validez  apareciendo  unos  como  presupuesto  de
los  otros  y  éstos,  a  su  vez,  como  presupuesto  de  los  posteriores,  resultando  de
fundamental importancia determinar la extensión de la nulidad de un acto procesal en
relación con los posteriores, anteriores y concomitantes(98). No se trata entonces del
efecto de la nulidad sobre el acto que la padece. Se trata del efecto anulador del acto
declarado nulo respecto de actos ulteriores, anteriores o contemporáneos que, en sí
mismos, no tienen vicios que los anulen(99).

Es  así  que  no  debiera  hablarse  de  anulación  del  acto  sino  de  anulación  de  sus
efectos  y  de  ciertos  efectos.  El  acto  conserva  vigencia  en  el  sentido  de  que  no
desaparecen algunos efectos ya producidos o a producirse. El acto no es eliminado
materialmente  del  proceso,  ni  desaparece  de  un  modo  absoluto.  Se  eliminan  sí  sus
efectos,  pero  no  el  acto  mismo  que  queda  incorporado  al  proceso  y  subsistirá  con
ciertos efectos por una parte y como documento por la otra; para el proceso en que se
cumplió,  la  actividad  existió  efectivamente  y  de  cierta  manera(100).  Por  eso  es  que
imponer la sanción es declarar la nulidad del acto eliminando los efectos producidos,
se lo extirpa del proceso con todas sus ramificaciones perjudiciales(101).
 De  esta  manera,  la  declaración  de  nulidad  tiene  eficacia  difusiva  sobre  otras
actividades  cumplidas  en  el  proceso.  De  aquí  que  su  proyección  no  se  limite  al
concreto acto viciado y a su ejecución. Se extiende también a los actos consecutivos
que de él dependan y a los actos conexos cumplidos, ya sea con anterioridad o en el
mismo  momento  con  relación  al  viciado.  La  dependencia  o  conexidad  no  debe
determinarse en función de los fines comunes del proceso, pues ello podría llevarnos
a  anularlo  en  su  totalidad  o  en  una  fase  entera  de  él.  Debe  estar  estrictamente
referido  a  una  vinculación  específica  con  el  acto  mismo.  La  dependencia  debe  ser
directa  y  vinculante.  La  conexión  ha  de  ser  íntima,  de  manera  que  la  supresión  del
acto viciado no permita a los otros alcanzar su finalidad. En atención a las dificultades
para  determinar  este  tipo  de  vínculo,  los  códigos  exigen  la  expresa  declaración  de
nulidad  de  los  actos  alcanzados  por  el  efecto  difusivo  del  viciado  en  función  de  su
conexión. No la exigen, sin embargo, para los actos posteriores dependientes, dado
que la determinación de este vínculo es más clara, hay una nulidad de derecho, sin
perjuicio de su declaración expresa(102).

En  primer  lugar  hay  que  distinguir  el  alcance  de  la  decisión  adoptada  al  decretar
una  nulidad,  puesto  que  ésta  puede  ser  total  o  parcial,  según  lo  consienta  la
naturaleza  del  acto  y  la  entidad  del  vicio(103).  En  el  primer  caso,  la  declaración  de
nulidad de un acto importa la consecuencia de su invalidez total, aunque su estructura
sea compleja. En principio, y en virtud de la unidad de acto procesal, la circunstancia
de que el vicio que es causa de nulidad se inserte en uno de sus aspectos y no en
otros, no significa que la invalidación se parcialice en aquél, sino que recae sobre el
acto completo. La unidad del acto no depende tanto de su estructura formal, cuanto
de  la  unidad  de  sus  efectos  procesales(104).  Entonces,  del  vicio  que  se  extirpa
mediante la sanción de nulidad dependen ineludiblemente el núcleo central de todo el
proceso, razón por la cual afectará a su integridad debiéndose extender sus efectos a
todo el proceso.

Pero  hay  actos  formalmente  unitarios  que  son  parcializables  en  sus  efectos
procesales,  puesto  que  éstos  radican  en  sectores  autónomos,  relativamente
independientes  entre  sí  por  razones  objetivas  o  subjetivas.  En  tales  casos  puede
hablarse  de  una  nulidad  parcial:  dado  que  los  motivos  pueden  referir  a  una  de  las
fracciones  del  acto  y  no  a  otras,  pero  en  realidad  a  lo  que  hay  que  atender  es  a  la
independencia  de  los  efectos  sectoriales  de  la  estructura  fraccionable(105);  por  lo
cual  queda  subsistente  la  matriz  del  proceso  y  debe  proseguirse  su  cauce  una  vez
extirpado el vicio declamado.

La declaración de nulidad con respecto al concreto acto cumplido en forma irregular
produce  directamente  su  invalidación.  Equivale  a  extirpar  el  núcleo  de  una  zona
viciada del proceso, cuya capacidad difusiva se extiende —en primer lugar— a toda la
zona  integrada  por  actos  consecutivos  que  dependan  del  mismo.  La  dependencia
debe  ser  directa  y  vinculante.  La  conexión  ha  de  ser  íntima,  de  manera  que  la
supresión  del  acto  viciado  no  permita  a  los  otros  alcanzar  su  finalidad.  Existe  esta
conexión  si  la  validez  del  acto  ulterior  presupone  la  existencia  procesal  del  acto
declarado  nulo.  No  basta,  entonces,  que  el  acto  sea  simplemente  ulterior.  Es
necesario que este acto encuentre su antecedente en el declarado nulo(106).

Por ende, cuando el artículo 125 dispone que la declaración de nulidad de un acto
invalida todos los efectos o los actos consecutivos que dependan directamente de él,
denota  que  las  relaciones  que  se  dan  entre  esos  actos  no  requiere  un
pronunciamiento expreso disponiendo la extensión, razón por la cual, si bien no hay
necesidad  de  declarar  la  nulidad  de  los  actos  consecutivos  dependientes  de  modo
expreso, pero sí de ese modo tienen que ser concretamente indicados, pues si no lo
son,  no  operaría  el  efecto  extensivo  de  iure  a  su  respecto(107).  Por  el  contrario,  la
nulidad del acto procesalmente anterior o contemporáneo no opera de iure sino  que
debe declararse por el tribunal.

Es  que  el  acto  procesal  no  está  aislado,  razón  por  la  cual,  al  ser  declarado  nulo,
produce efectos sustanciales en los actos posteriores. La nulidad se extiende a todos
los actos que dependan de él directamente. De ahí que el acto declarado nulo deba
considerarse como la premisa lógica y jurídica de los actos subsiguientes, de manera
que, al caer tal premisa, deba necesariamente desaparecer también la validez de los
actos que de ella se siguen. Es decir, que la nulidad de un acto produce efectos sobre
otros actos cumplidos, no sobre el mismo acto declarado nulo, y este efecto es el de
hacer  caer  todos  aquellos  que  dependan,  para  su  validez  procesal,  del  acto
afectado(108).  Por  lo  tanto,  debe  seguirse  una  relación  causal  por  la  cual  el  acto
tenga  su  origen  en  el  anulado,  al  tiempo  que  es  su  presupuesto  y  su  razón  de
ser(109).

En  estos  casos  aunque  la  nulidad  del  acto  posterior  no  sea  de  las  declarables  de
oficio y aunque no medie petición de parte sobre el efecto extensivo, el juez tiene el
deber de pronunciarse sobre dicho efecto. Al tratarse de un pronunciamiento de oficio,
aquél no solamente podrá suplir la omisión de la petición de extensión, sino también,
en  caso  de  mediar  instamiento  sobre  ello,  extender  la  invalidación  más  allá  de  la
petición formulada. En defecto de tal pronunciamiento expreso, los actos anteriores o
concomitantes  seguirán  produciendo  sus  efectos  precarios  y  las  nulidades  por
extensión quedarán subsanadas(110).

El  acto  anterior  es  conexo  al  nulo  si  el  primero  tiene  como  objetivo  al  posterior
anulado.  A  tal  efecto,  para  considerar  vinculado  un  acto  anterior  al  declarado  nulo
debe  presentarse  una  conexión  entre  ambos  que  se  da  si  el  primero  tiene  como
objetivo  al  posterior  anulado;  por  el  hecho  de  que  la  finalidad  del  acto  anterior  se
consuma  con  la  realización  válida  del  anulado,  como,  por  ejemplo,  la  nulidad  del
debate  a  raíz  de  la  nulidad  de  la  sentencia  dictada  sobre  la  base  del  mismo,  por  lo
que aquél tiene que repetirse ante el tribunal de reenvío(111). En estos supuestos, la
ley requiere una expresa declaración jurisdiccional sobre la extensión de los efectos
de  la  nulidad:  cuando  ésta,  por  razones  de  conexidad,  vienen  a  producirse  sobre
actos anteriores al anulado o concomitantes con él(112).

Asimismo,  el  nexo  que  une  al  acto  declarado  nulo  con  los  anteriores  puede  ser
solamente genérico o también específico. Debe rechazarse la conexión genérica, ya
que  no  basta  la  común  orientación  de  los  actos  hacia  el  fin  último  del  proceso  toda
vez que es característica de todos los actos, aun de los que son independientes, ya
que se reputa nulo y, por ende, tendría una sola consecuencia: provocaría la nulidad
de  todo  el  procedimiento,  sin  importar  que  los  actos  que  lo  componen  hayan  sido
perfectamente  realizados.  Debe  admitirse,  en  cambio,  la  conexión  específica,  es
decir,  el  íntimo  nexo  que  puede  aproximar  uno  o  más  actos  anteriores  al  acto
declarado  nulo,  de  manera  que  éste  impida  al  anterior  o  concomitante  seguir  su
objetivo(113).

Para  los  actos  concomitantes,  la  relación  ha  sido  descripta  como  la  que  se
manifiesta  en  una  integridad  conceptual,  en  la  que  se  unifica  indisolublemente  el
destino de los plurales actos. Por ejemplo, cita el autor, como ocurre con la nulidad de
una  notificación  para  una  audiencia  necesariamente  común  que  se  extiende  a  las
notificaciones  no  defectuosas.  En  el  mismo  sentido  se  afirmó  que  la  declaración  de
nulidad tiene efecto difusivo con respecto a otras actividades cumplidas en el proceso.
Se extiende a los actos consecutivos que dependan del viciado, y a los actos conexos
cumplidos antes o en el mismo momento que el viciado.

La declaración del acto anulado deja una laguna en el proceso como consecuencia
de la declaración de nulidad de los actos procesales, que deben ser cubiertas por los
procedimientos  que  la  ley  determina.  Esto  se  efectúa  por  la  renovación  y  la
rectificación, salvo cuando el acto esté de más o no fuera necesario en el proceso aun
cuando se hubiere cumplido regularmente su renovación o rectificación(114). Por eso,
existiendo  la  posibilidad  de  renovación  o  de  rectificación  es  un  deber  del  juez  o
tribunal  disponerla,  puesto  que  no  sería  más  que  una  aplicación  del  principio  que
impone al magistrado el deber de eliminar el vicio que es causa de la nulidad, aunque
ya  no  como  actividad  de  prevención,  sino  como  de  reparación  de  la  regularidad  del
proceso. Debe contarse con la necesariedad de este proceso y con la posibilidad de
efectuarlo(115). Pero, si bien el acto anulado queda excluido del proceso por privación
de  sus  efectos,  a  veces  es  innecesario  renovarlo  o  rectificarlo  (v.gr.,  pericia
irreproducible);  pero  otras  veces  es  preciso  renovarlo  cumpliéndolo  nuevamente,  o
rectificarlo corrigiendo los vicios de que adolecía(116).

Estos  procedimientos  deben  ser  ordenados  por  el  tribunal  que  declara  la  nulidad,
pues  es  obligación  de  ellos  reponer  al  proceso  dentro  de  los  cánones  de  legalidad
previstos por el Código y la garantía del debido proceso.

Como  una  especie  de  efecto  "reflejo"  de  la  declaración  de  nulidad  aparece  la
posibilidad  de  renovación,  corrigiéndose  los  defectos  que  fueron  causa  de  la
declaración,  por  medio  de  la  realización  de  un  acto  similar(117).  Ésta  tiene  lugar
mediante la reproducción del acto anulado. Es una construcción in integrum del acto
con todos los elementos(118), con el objeto de sanear los motivos por los cuales ha
sido declarado inválido.

Mediante la ratificación los actos que no son alcanzados por la nulidad se reafirman
y a la vez pueden corregirse los defectos advertidos en el acto irregular. Se mantiene
su estructura no viciada que se complementa con los elementos que le faltaba o se
sustituyen los defectuosos.

Por el contrario, la rectificación se practica a través de la corrección de los defectos
advertidos en el acto. Se mantiene su estructura no viciada, la que se complementará
con  los  elementos  faltantes  o  se  sustituirán  los  elementos  defectuosos(119);
agregándole  el  elemento  típico  omitido  o  sustituyendo  el  erróneamente
introducido(120).

11.8. EL RETROTRAIMIENTO DEL PROCESO A ETAPAS YA SUPERADAS

La  declaración  de  nulidad  participa  de  los  criterios  limitativos  generales  de  las
decisiones  jurisdiccionales:  tal  es  el  de  la  reformatio  in  pejus,  que  puede  ser
desconocido,  por  ejemplo,  cuando  la  declaración  de  nulidad  impone  retrogradar  el
procedimiento en contra del interés de aquél a quien, no dándose esa circunstancia,
dicha  declaración  hubiese  aventado  los  perjuicios  que  el  acto  defectuoso  pudiera
irrogarle(121). Entonces, la nulidad de un acto procesal impide retrotraer el proceso a
etapas  precluidas  en  detrimento  del  justiciable  cuando  se  ha  alcanzado  a  cumplir
instancias esenciales de su desarrollo, imponiendo la obligación de definir la situación
del imputado, razón por la cual cabe decidir su absolución.

Los  ordenamientos  rituales  establecen  que  el  tribunal  determine  expresamente  el

alcance de la nulidad, señalando concretamente los otros actos distintos del anulado
que quedan comprendidos en la sanción. Este efecto difusivo de la nulidad no debe
afectar, en principio, la preclusión procesal: el proceso no debe retrotraerse a etapas
superadas  cuando  las  siguientes  pueden  cumplirse  eficazmente,  no  obstante  aquel
vicio(122).

De ahí que este punto trata de aquellos casos en los que, declarada la nulidad de
ciertas etapas del proceso, se resuelve su retroceso a instancias ya precluidas, y con
ello se verifica la afectación que dicha situación importa en los derechos del imputado.
Por  eso  ha  sido  objeto  de  numerosas  críticas  las  actuaciones  en  donde  en  la
oportunidad  de  sentenciar,  se  anulan  actos  relevantes  del  proceso  y  los  retrae  a  la
etapa instructoria(123), lo cual provoca una dilación irrazonable del proceso, máxime
si  se  tiene  en  cuenta  que  el  imputado  no  ha  dado  ocasión  a  la  producción  de  la
nulidad; por ello se ha considerado que la reapertura de la investigación después de
cubiertas  las  etapas  de  la  acusación,  la  defensa  y  la  prueba  con  retrogradación  del
proceso  y  dilación  de  la  sentencia  es  a  todas  luces  inconstitucional,  ya  que  debe
mediar decisorio sobre el fondo del asunto para que el derecho a la jurisdicción quede
satisfecho(124);  además  que  es  menester  considerar  que  si  por  deficiencias  en  la
investigación o por cualquier otra razón no imputable al procesado se ha dado causa
a  una  nulidad,  los  tribunales  están  inhibidos  de  retrotraer  el  proceso  a  una  etapa
precluida(125).

Es así que debemos entender que si, estando el tribunal en condiciones de dictar
sentencia,  se  advierte  un  defecto  en  las  etapas  previas  del  proceso,  atribuible  a  la
acusación o a los propios jueces, en tales supuestos, el proceso deberá concluir, no
podrá  retrogradar,  sea  con  la  absolución  del  acusado  si  las  fallas  han  dificultado  el
ejercicio  del  derecho  de  defensa,  sea  con  la  condena  (en  la  medida  en  que  los
elementos  de  convicción  lo  justifique)  si  este  derecho  de  todas  maneras  ha  podido
ejercerse.  Fundamentalmente,  es  el  Estado  (y  no  el  justiciable)  quien  debe  soportar
las consecuencias de no llevar adelante con eficacia el proceso penal, sin perjuicio de
la responsabilidad de los órganos por esa conducta que afecta gravemente el derecho
de la comunidad a defenderse del delito(126).

Se  trata,  además,  de  que  el  Estado  no  realice  repetidos  esfuerzos  en  pos  de
obtener un pronunciamiento condenatorio sobre la base de intentos fallidos producto
de  su  propia  culpa  y  subsanando  sus  propios  errores.  Ello  no  sólo  es  violatorio  del
derecho a un procedimiento penal rápido, sino además del principio constitucional que
prohíbe  someter  al  imputado  a  un  doble  juzgamiento  por  un  hecho  único(127).  Al
mismo  tiempo,  cabría  cuestionarse  si  una  nulidad,  como  instituto  procesal,  se
privilegia por sobre un derecho constitucional(128).

En  esa  dirección,  la  quinta  enmienda  de  la  Constitución  de  los  Estados  Unidos
consagra  que  ninguna  persona  será  sometida  por  el  mismo  delito  a  una  doble
amenaza  de  su  vida  o  de  su  integridad  física;  esta  garantía  es  denominada  como
double jeopardy, que importa la restricción a un nuevo juzgamiento en los supuestos
de nulidad. En el caso "Kennedy", la Corte americana sostuvo que contraría la quinta
enmienda el nuevo enjuiciamiento del acusado si la Fiscalía con el objeto de evitar su
probable absolución, lo ha conducido virtual y malintencionadamente a que tenga que
requerir  el  mistrial  (nulidad).  Una  situación  semejante,  en  la  doctrina  de  la  Corte
norteamericana  impone  el  privilegio  de  las  garantías  constitucionales  por  sobre  el
interés del Estado de alcanzar un nuevo procesamiento. Es que si se otorgara mérito
a la acusación para agraviarse de una nulidad provocada intencionalmente, el Estado
aprovecharía  de  un  deliberado  abuso  del  proceso  a  fin  de  asegurarse  el  proverbial
segundo mordisco a la manzana(129).

Puede afirmarse que el principio enunciado, encuentra su raíz en el precedente de
la Corte Suprema (CSJN, "Mattei, Ángel", Fallos: 272:188, LA LEY, 133, 413), que dio
lugar  a  una  prolífica  familia  de  precedentes  que  llegaron  a  conformar  un  verdadero
estándar con arreglo al cual, si el procedimiento penal acusa insuficiencias formales,
ajenas a la actuación del imputado, no cabe preterir la decisión final invalidando todo
lo  actuado  y  mandando  a  sustanciar  nuevamente  la  causa,  pues  un  temperamento
semejante afecta la garantía de la defensa en juicio "integrada también por el derecho
a una rápida y eficaz decisión judicial" (Fallos: 298:312)(130).

11.9. LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS

El  debido  proceso  penal  sólo  admite  como  ocurridos  los  hechos  que  hayan  sido
acreditados  por  pruebas  legalmente  incorporadas,  objetivas  y  pertinentes  a  la
averiguación del suceso en juzgamiento, resultando prohibida toda otra manifestación
irregular  que  importe  la  vulneración  de  algún  derecho  individual,  de  una  garantía
constitucional,  de  una  disposición  expresamente  establecida  para  su  realización  o
producto de un engaño, coacción o de un hecho ilícito(131).

Entonces, la legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para
su  utilización  en  abono  de  un  convencimiento  judicial  válido.  Su  posible  ilegalidad
podrá  obedecer  a  dos  motivos:  su  irregular  obtención  (ilegitimidad)  o  su  irregular
incorporación al proceso(132).

Pero  cabe  precisar  que  la  prueba  ilícita  figura  como  exponente  del  principio  de
legalidad  penal,  en  la  medida  en  que  nadie  puede  ser  condenado  sino  por  delito
previamente  establecido  en  la  ley  (previa,  escrita  y  estricta)  y  siempre  que  se  haya
observado  idéntica  escrupulosidad  en  la  legalidad  del  procedimiento  y  muy
especialmente  en  enervar  la  presunción  de  inocencia  a  través  de  pruebas
legales(133); por ello es que se ha afirmado que"Una correcta aplicación del derecho
sustantivo  tiene  como  presupuesto  que  se  acredite  a  través  del  proceso  el  extremo
material objetivo y subjetivo de la imputación"(134).

Asimismo,  el  problema  de  la  prohibición  de  la  prueba  viene  a  encuadrarse  en  la
encrucijada  entre  los  intereses  del  Estado  a  un  efectivo  procedimiento  penal,  en
cuanto  comunidad  jurídica,  y  los  intereses  del  individuo  a  la  protección  de  sus
derechos personales. La problemática de la prohibición de la prueba no es un mero
problema  jurídico­procesal  penal,  sino  que  antes  bien  constituye  una  cuestión  que
responde  a  la  comprensión  general  de  las  relaciones  entre  el  Estado  y  el
ciudadano(135).  De  esta  manera,  la  prueba  ilícita  patentiza,  por  un  lado  la  tensión
entre la tutela de bienes esenciales de la sociedad a través del proceso penal, como
medio  ineludible  de  realización  del  derecho  penal,  y  por  otro,  la  propia  libertad  y
derechos  de  los  ciudadanos  a  quienes  se  imputa  una  lesión  de  tales  bienes
esenciales.  Entonces  se  afirma  que  el  ordenamiento  en  su  conjunto  se  sitúa  en  el
punto medio de dos factores en tensión: de una parte la tutela de los citados bienes
esenciales y de otra, su tutela cuando se requiere su limitación para hacer posible el
proceso; llegando a la conclusión de que no debe prevalecer el interés de protección
y  castigo  de  las  conductas  infractoras  si  para  ello  se  lesionan  injustificada  o
desproporcionadamente  los  derechos,  tanto  de  contenido  material  como  los  que
determinan el carácter justo y equitativo del proceso(136).

Es así que debe entenderse que la libertad probatoria como la regla general en la
investigación preliminar de un hecho y a su inadmisibilidad (prohibición del ingreso del
acto  al  proceso)  o  nulidad  (cuando  es  ilegítimo  por  un  vicio  intrínseco)  como
excepciones, ya que el límite es la agresión o lesión a garantías constitucionales del
individuo sometido a la jurisdicción(137). Es así que la mera irregularidad, pese a los
defectos que introduce en el acto, no elimina la individualidad procesal de éste y, por
ende, no entorpece sus repercusiones finales(138).

De tal forma es menester reafirmar que el proceso penal de un Estado de derecho
no solamente debe lograr el equilibrio entre la búsqueda de la verdad y la dignidad de
los acusados, sino que debe entender la verdad misma no como una verdad absoluta,
sino  como  el  deber  de  apoyar  una  condena  sólo  sobre  aquello  que  indubitada  e
intersubjetivamente  puede  darse  como  probado(139).  En  esta  dirección,  la
averiguación de la realidad fáctica conforma una obligación que no puede ser obviada
por  la  normativa  procedimental,  dado  que,  desde  su  concepción,  el  procedimiento
implica  el  despliegue  de  actividad  adquisitiva  de  información  sin  desmedro  de
garantía  constitucional  alguna,  puesto  que  el  juicio  sólo  será  adecuado  al
ordenamiento  procesal  cuando  ninguna  garantía  formal  del  procedimiento  haya  sido
lesionada en perjuicio del imputado(140).

Entonces  es  preciso  destacar  que,  dentro  del  aspecto  probatorio,  el  respeto  a  los
derechos  individuales  impone  que  únicamente  se  puede  aportar  prueba  relacionada
con  el  hecho  constitutivo  del  objeto  del  proceso  y  sus  circunstancias.  Si  se  rebasa
este  límite  la  prueba  carece  de  pertinencia  y  debe  desestimarse  cuando  no  resulta
idónea para justificar los hechos articulados. Además, la prueba debe tener relevancia
—ser conducente— para influir en la decisión del conflicto(141). En consecuencia, las
limitaciones al principio de libertad probatoria pueden estar relacionadas: a) al objeto
de  prueba:  la  prueba  no  podrá  recaer  sobre  hechos  o  circunstancias  que  no  estén
relacionados  con  la  hipótesis  que  originó  el  proceso  de  modo  directo  o  indirecto,
además de ciertos temas sobre los cuales no se puede probar por expresa prohibición
de la ley penal; b) a los medios de prueba: no corresponde admitir medios de prueba
que afecten a la moral, expresamente prohibidos o incompatibles con nuestro sistema
procesal o con el ordenamiento jurídico general argentino. Tampoco aquellos medios
no  reconocidos  por  la  ciencia  como  idóneos  para  generar  conocimiento  o  los  que
puedan producir alteraciones físicas o psíquicas(142).

(1)LA ROSA, M ARIANO R., en ALMEYRA, M IGUEL Á. ­ BÁEZ, J ULIO C.,Código Procesal Penal de la Nación, t.

I, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 711.

(2)PESSOA, NELSON R., La nulidad en el proceso penal, 2ª ed., Mave, Corrientes, p. 40. En dicha obra, a
tenor  ejemplificativo  se  hace  referencia  al  fallo  de  la  CNCasación  Penal,  sala  I,  14/4/1994,  en  autos
"Ferreira": "El principio de indispensabilidad del juicio previo se refiere al procedimiento jurídico definido
por el derecho procesal. En él se establecen los actos que lo integran y el orden que debe observarse al
cumplirlos, siendo así el único medio de descubrir la verdad y de actuar efectivamente la ley penal. El
juicio  previo  es  una  garantía  de  justicia  para  el  individuo  y  la  sociedad  y  la  garantía  consiste  en  la
necesidad irrefragable de que un proceso legalmente definido preceda toda sanción; en la solemnidad y
las  formas  que  deben  observarse  al  cumplir  los  actos  que  la  integran;  en  el  orden  regular  que  ha  de
guardarse  y  en  el  tiempo  que  ha  de  emplearse;  en  la  intervención  y  el  recíproco  control  de  los
magistrados,  funcionarios  públicos  y  demás  personas  actuantes,  algunos  de  los  cuales  son
indispensables; en las diversas oportunidades que ellos tienen para cumplir sus deberes o ejercer sus
poderes jurisdiccionales o hacer valer sus intereses".

(3)CLARIÁ  OLMEDO,  J ORGE  A.,  "Nulidad  en  el  proceso  penal",  Universidad  Nacional  de  Córdoba,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Cuadernos de los Institutos ­ Instituto de Derecho Procesal,
nro. 95, ps. 91 y ss., 1967.

(4)FERNÁNDEZ VIAGAS, BARTOLOMÉ P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, Civitas, Madrid,
1994, p. 27.

(5)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO ,  "Los  principios  fundamentales  del  proceso  penal,  según  el  Código  de
Córdoba", JA, 1942­IV­16, sección doctrina.

(6)FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 2000, p. 621.

(7)BIDART CAMPOS, GERMÁN, Manual de la Constitución reformada, t. II, Ediar, Buenos Aires, p. 327.

(8)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, "Los principios fundamentales...", cit.

(9)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., La defensa penal, Rubinzal­Culzoni, Buenos Aires, 1989, p. 43.

(10)GONZÁLEZ­CUELLAR SERRANO, NICOLÁS, Proporcionalidad  y  derechos  fundamentales  en  el  proceso

penal, Colex, Madrid, 1990, p. 244.  Se  ha  dicho  en  el  mismo  entendimiento,  que  el  derecho  procesal
penal  no  ha  de  ser  simplemente  un  medio  carente  de  un  fin  en  sí  mismo.  Su  fin  propio  se  pone  en
evidencia si se advierte que su conjunto normativo tiende a asegurar la garantía judicial en la realización
del orden jurídico penal, restableciéndose en cuanto fuere alterado. Se persigue la vigencia del derecho
y  la  eliminación  de  la  justicia  de  hecho.  Esto  permite  afirmar  que,  no  obstante  su  carácter  de
secundario, debe asignársele la nota de autonomía (CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal,
t. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 41).

(11)En tal sentido, se afirma que en un Estado de derecho, la verdad no puede obtenerse a cualquier
precio DONNA, EDGARDO A., Teoría del delito y de la pena, t. I, Fundamentación de las sanciones penales
y de la culpabilidad, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 37. Este postulado es acompañado por un principio
básico del Tribunal Constitucional Federal alemán que declaró: "los derechos fundamentales protegen el
desarrollo, no la degeneración de la personalidad".

(12)GIMENO  SENDRA,  VICENTE,  "Prólogo",  GONZÁLEZ­CUELLAR  SERRANO,  NICOLÁS,  Proporcionalidad  y

derechos fundamentales..., cit., p. 7.

(13)LEVENE, RICARDO (h.), Manual de derecho procesal penal, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 9;
por eso el derecho procesal penal es una rama del derecho público interno, la acción es pública, y la
actividad jurisdiccional corresponde al Estado.

(14)BACIGALUPO, ENRIQUE, Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, p.
31, con cita de Roxin.

(15)BACIGALUPO, ENRIQUE, "La significación de los derechos humanos en el moderno proceso penal",
en RDP, Garantías constitucionales y nulidades procesales, t. I, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 9
y ss.

(16)BINDER, A LBERTO  M.,  Justicia  penal  y  Estado  de  derecho, Ad­Hoc,  Buenos Aires,  1993,  p.  143.
Agrega también el autor que de la racionalidad en la aplicación del poder penal del Estado se deriva su
criteriosa y restrictiva aplicación, en cuanto "es deseable que en la sociedad este poder se aplique en la
menor medida que sea posible", ya que el Estado no puede ser pródigo en el uso de su poder penal
porque, en ese caso, estaría utilizando la fuerza como mecanismo para controlar a sus ciudadanos y, si
comenzara a utilizarla en exceso, se convertiría en un Estado autoritario.

(17)COUTURE, EDUARDO J., "El 'debido proceso' como tutela de los derechos humanos", LA LEY,  72­
802. De tal forma, el autor resume que para asegurar al individuo la justicia que promete la Constitución
debe darse: 1) La teoría de la tutela constitucional del proceso consiste en establecer la primacía de la
Constitución  sobre  las  formas  legales  o  reglamentarias  del  proceso.  2)  Las  Constituciones  que
contienen normas que determinan la garantía de los derechos esenciales de la persona humana, frente
a  los  riesgos  del  proceso,  no  pueden  ser  desconocidas  directa  o  indirectamente  por  las  leyes
procesales. 3) Si la ley procesal priva de la posibilidad de accionar, de defenderse, de producir prueba,
de  alegar,  de  impugnar  la  sentencia,  de  ser  juzgado  por  jueces  idóneos,  en  términos  razonables  es
inconstitucional. 4) La idea de razonabilidad puede determinarse en forma genérica como una relación
adecuada entre el fin y los medios.

(18)ROMERO VILLANUEVA, HORACIO J., "La calidad de imputado y la definición de su situación procesal",
JA, 1997­II­491.

(19)M AURACH ­ GÖSSEL ­ ZIPF, Derecho penal. Parte general, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 156.
Agrega el autor que no existe campo alguno del derecho cuyos medios de poder se extiendan más que
los del derecho penal. Toda aplicación de una pena está en condiciones de perjudicar al afectado del
modo  más  grave  y  persistente  que  cualquier  otra  rama  del  derecho.  Es  evidente  que  el  ejercicio  de
semejante  poder  estatal  precisa  un  fundamento  constitucional.  Este  se  encuentra  en  el  principio  de
estado  de  derecho,  para  el  cual  son  esenciales  los  elementos  de  seguridad  jurídica  y  de  la  justicia
material (p. 154).

(20)BERTOLINO, PEDRO J., El exceso ritual manifiesto, Librería Editora Platense, La Plata, 1979, p. 92.

(21)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, "El derecho del imputado al sobreseimiento", JA, 1951­II­22 y ss.

(22)Citado por DONNA, EDGARDO A., Teoría del delito y de la pena, cit., t. I, p. 111.

(23)CASAS  NÓBLEGA,  CARLOS  A.,  Algunos  temas  penales  de  la  posmodernidad, Advocatus,  Córdoba,
2000,  p.  114,  citando  a  THOMSON,  "Derechos  humanos,  garantías  fundamentales  y  administración  de
justicia", Revista IIDH, vol. 10, p. 75.

(24)Citado por VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., La defensa penal, cit., p. 43.

(25)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., La defensa penal, cit., p. 85.
 (26)BELING, ERNST, Derecho procesal penal, Labor, Madrid, 1943, p. 23.

(27)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, t. 4, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 1992, p.
107.

(28)CREUS, CARLOS, Invalidez  de  los  actos  procesales  penales, Astrea,  Buenos Aires,  2000,  p.  2.  El
autor entonces afirma que la temática de la validez está directamente relacionada con la teoría general
del tipo (más bien entendido en el sentido de "figura"). Y la de invalidez de los actos procesales también
se  relaciona  con  la  teoría  del  tipo  procesal  en  cuanto  éste  es  el  que  condiciona  la  eficacia  para  el
proceso de los actos realizados en él.

(29)LA ROSA, M ARIANO R., en ALMEYRA, M IGUEL Á. ­ BÁEZ, J ULIO C., Código..., cit., t. I, p. 711.

(30)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, cit., t. 4, p. 128.

(31)LA ROSA, M ARIANO R. ­ RIZZI, ANÍBAL H.,Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, HS Derecho, 2010, p. 370.

(32)Es  así  que  se  ha  considerado  a  la  nulidad  como:  "la  más  importante  sanción  de  los  actos  del
proceso,  y  adquiere  trascendental  jerarquía  en  los  procedimientos  penales  como  consecuencia  del
interés público que sus normas tutelan. Consiste en una conminación legal, expresa o tácita, (implícita
de muy estricta aplicación estas últimas, más aún en el sistema de conminación legal), por la cual han
de  declararse  inválidos  determinados  actos  procesales  cumplidos  sin  observar  las  disposiciones
exigidas  para  su  realización.  Tal  declaración  de  invalidez  que  corresponde  al  órgano  jurisdiccional,
significa reconocer la ineficacia del acto afectado, privándolo de los efectos producidos y a producir. Es
algo más que privarlo de vida jurídica pues equivale a su extirpación no obstante haber ingresado, con
todas sus ramificaciones. La nulidad se demuestra así como un medio práctico para retomar el curso
normal del proceso, cuando por causa de la actividad procesal irregularmente cumplida se ha desviado
de  sus  fines  o  ha  alterado  algún  principio  fundamental  para  su  inicio,  desarrollo  o  finalización"  (TSJ
Córdoba, 3/3/1989, "Maldonado, José Alberto y otro", sent. 2).

(33)DE  LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia (temas procesales), Lerner Editores, Córdoba, 1980, p.
57. Ésta comprende aun a aquellos actos que se consideran inexistentes.

(34)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., "Nulidad en el proceso penal", cit.

(35)M AIER, J ULIO B. J., Función normativa de la nulidad, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 137. Aclara

el autor que no se trata entonces solamente de lo que los ordenamientos positivos mencionan con el
nombre  de  "nulidad",  sino  del  concepto  universal  presente  en  todo  ordenamiento  jurídico  actual  que
representa la negación de la validez de un acto para conseguir determinados fines.

(36)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 54.

(37)En tal dirección se refirió que "el instituto de las nulidades procesales tiene en mira resguardar el
debido proceso y la defensa en juicio. Por ello, resulta improcedente declarar la nulidad por la nulidad
misma,  exigiéndose  la  existencia  de  perjuicio  (pas  de  nullité  sans  grief).  Es  decir  que,  cuando  la
actividad  procesal  cumplida  perjudique  la  función  de  tutela  de  los  intereses  comprometidos  en  el
proceso, por haberse configurado una irregularidad que afecte el ejercicio de la defensa, un presupuesto
procesal o el equilibrio entre las partes resultante del principio de igualdad y del contradictorio, debe ser
invalidada,  privándosela  de  eficacia.  Por  lo  demás,  la  invalidación  de  los  actos  procesales  ha  sido
instituido  a  favor  del  imputado  y  como  garantía  de  juzgamiento.  'Los  principios  de  protección  del
ciudadano, que conforman una estructura prevista en las Constituciones nacionales y provinciales, así
como  en  el  conjunto  de  pactos  internacionales  sobre  derechos  fundamentales,  por  una  parte,  están
reconocidos  legalmente  y,  por  otra  parte,  están  garantizados.  Un  principio  está  garantizado  cuando
existe un mecanismo legal que, al advertir la afectación del principio, genera en el juez la obligación de
repararlo.  Las  formas  procesales  son  las  que  permiten  este  mecanismo,  al  trasladar  el  principio
reconocido en las leyes fundamentales al funcionamiento del caso concreto en la estructura procesal.
(...) Esta función de traslado hacen que las formas sean la garantía' (BINDER, ALBERTO M., 'Invalidez de
los  actos  procesales  y  formas  del  proceso',  en  Revista  de  Derecho  Penal  2001­I,  Garantías
constitucionales  y  nulidades  procesales  I,  Rubinzal­Culzoni,  Santa  Fe,  2001,  p.  212)"  (CNCasación
Penal,  sala  III,  30/3/2006,  "Aizenstat,  Luciano  s/rec.  de  casación",  causa  6105,  voto  de  la  Dra.
Ledesma).

(38)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., "Nulidad en el proceso penal", cit., p. 92.

(39)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 267.

(40)FERRAJOLI, LUIGI, "Garantías", en Jurisdicción y democracia, INECIP Ediciones del Instituto, 2004,
p. 9.

(41)Una  norma  jurídica  es  un  mensaje  prescriptivo  —que  prescribe  una  actuación  determinada—
expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistentes en enunciados. Los textos
legales o enunciados legales, constituyen el vehículo de expresión de las normas legales, a cuya clase
pertenecen  las  normas  jurídico­penales.  En  tal  sentido  es  posible  distinguir  entre  el  texto  legal  y  la
norma que expresa. El enunciado legal es un conjunto de símbolos lingüísticos que conviene diferenciar
del  mensaje  prescriptivo  que  transmite,  único  que  constituye  la  norma  jurídica  (M IR  PUIG,  SANTIAGO,
Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Bosch, Barcelona, 1998, p. 26).

(42)Por el contrario, el enunciado legal que castiga un hecho con una pena, ha de interpretarse como
forma de comunicación de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, que se
ha dado llamar "norma primaria" y de una norma que obliga a castigar dirigida al juez, la cual se la ha
designado  como  "norma  secundaria"(M IR  PUIG,  SANTIAGO,  Derecho  penal...,  cit.,  p.  28).  En  dicho
sentido,  las  normas  primarias  están  destinadas  a  apelar  a  la  motivación  del  ciudadano,  prohibiéndole
delinquir.  Las  normas  secundarias  refuerzan  esta  motivación  mediante  la  amenaza  de  la  pena.  Las
mismas son imperativas para el juez, puesto que le ordenan la imposición de una pena.

(43)DE LA RÚA, FERNANDO, La casación penal, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 69.

(44)LAPLAZA,  FRANCISCO  P.,  "Extinción  de  la  acción  penal  y  de  las  penas",  Revista  del  Colegio  de
Abogados de Buenos Aires, año XIII, t. XII, nro. 3, mayo/junio 1934, p. 179.

(45)J IMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, Tratado de derecho penal, t. I, Losada, Buenos Aires, 1965, p. 42.

(46)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, Ad­Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 58.

(47)PASTOR, DANIEL R., "El principio de la descalificación procesal del Estado en el derecho procesal
penal", en AA.VV., Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D'Albora, LexisNexis, Buenos Aires, 2005,
p.  435.  De  acuerdo  con  este  postulado,  el  Estado  perdería  instantáneamente  toda  capacidad  de
persecución  en  el  momento  mismo  de  violar  un  derecho  fundamental  del  imputado.  Esa  solución  se
funda tanto en el principio de prioridad de los derechos individuales como en el principio de autorización
limitada para la utilización del poder punitivo.

(48)DE  LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 55. La inadmisibilidad se aplica a los actos de
las partes, quedando excluidos los del tribunal, sujetos a declaración de nulidad.

(49)DARRITCHON,  LUIS,  Cómo  es  el  nuevo  proceso  penal,  cit.,  t.  4,  p.  109.  Este  autor  destaca  tres
condiciones caracterizadores: 1) se trata de actos realizados por las partes del proceso o terceros; 2)
tienen por objeto que esos actos no se incorporen al proceso jurídicamente, 3) se trata de defectos en
los requisitos o estructura, que el mismo Código especifica.
 (50)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 280.

(51)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 9.

(52)NÚÑEZ, RICARDO C.,Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Marcos Lerner, Córdoba,
1992, p. 147.

(53)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 12. El autor acota que un acto
nulo  siempre  ocurre  en  el  proceso,  un  acto  inexistente,  aunque  muestre  una  corporeidad  en  el
procedimiento,  es  un  acontecer  desarraigado  de  aquél.  El  acto  inexistente  es  inválido  en  sí  mismo.
Prácticamente de él nunca puede decirse que sea eficaz o ineficaz para el proceso, simplemente no
existe en el proceso, nunca estuvo en él jurídicamente; su corporeidad material es pura mecánica sin
sentido procesal.

(54)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 8.

(55)CREUS,  CARLOS,  Invalidez  de  los  actos  procesales  penales,  cit.,  p.  2.  En  esta  dirección  cabe
apuntar que se sostenía: "En materia de nulidades, el legislador instauró en el CPr.Cr. un sistema de
taxatividad normativa implementado a través de dos caminos: la especificidad, por lo cual en la misma
norma  procesal  se  establece  la  sanción  (art.  166);  y  la  nulidad  genérica  que  se  circunscribe  a  la
inobservancia de normas que reglan la actividad fundamental de los sujetos en el proceso penal (art.
167),  previendo  a  su  vez  dos  tipos  de  nulidades:  absolutas  y  relativas"  (CNCasación  Penal,  sala  II,
18/11/1993, "Guillén Varela, J.", c. 40).

(56)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 269.

(57)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 51.

(58)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., "Nulidad en el proceso penal", cit., p. 99.

(59)PESSOA, NELSON R., La  nulidad  en  el  proceso  penal,  cit.,  p.  83.  El  autor  aclara  que  incluso  en  la
jurisprudencia  es  mayoritaria  la  noción  de  que  no  hay  más  nulidades  que  las  previstas  por  vía  de  la
sanción específica o por vía de las nulidades genéricas.

(60)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 46.

(61)Se  ha  decidido  sobre  el  tema  que  "ya  sea  extendiendo  el  principio  de  nulidad  expresa  a  casos
evidentes surgidos como consecuencia del régimen procesal, con la aceptación de la existencia de las
llamadas  nulidades  implícitas  o  virtuales,  esto  es  cuando  en  virtud  de  expresas  prohibiciones  o
exigencias  de  la  ley  formal  o  sustancial,  surge  sin  dudas  improcedibilidad  del  trámite,  no  obstante  la
ausencia de conminación de nulidad expresa" (TSJ Córdoba, sala Penal, 9/3/1989, "Maldonado José A.
y otro", LLC, 1990­128; citado por TORRES, SERGIO G., Nulidades en el proceso penal, Ad­Hoc, Buenos
Aires, 1999, p. 60).

(62)DE  LA  RÚA,  FERNANDO,  Proceso  y  justicia...,  cit.,  p.  58.  El  autor  aclara  que  son  las  formas
sustanciales  que  han  sido  definidas  como  aquellas  que  hacen  efectivas  las  garantías  procesales
contenidas  en  la  Constitución  Nacional  cuya  observancia  está  impuesta  a  los  jueces  como  Ley
Suprema de la Nación.

(63)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 58.

(64)Así se decidió que "Para que la nulidad sea absoluta debe haberse ocasionado flagrante violación
de cláusulas constitucionales que acarree perjuicio de tardía o imposible reparación ulterior" (CFed. San
Martín, sala I, LA LEY, del 31/5/1999, f. 98.804).
 (65)PESSOA, NELSON R., La nulidad en el proceso penal, cit., p. 126. Al respecto aclara el autor que su
afirmación deriva de entender que la Constitución Nacional no sólo ordena la necesidad de un proceso
penal realizado en legal forma como condición de validez del ejercicio del poder punitivo estatal, sino
que,  como  consecuencia  de  su  ideología,  impone  al  proceso  penal  cierto  contenido,  cierta  carga
ideológica que se expresa en ciertas "formas" que el proceso debe cumplir como condición de validez.

(66)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., "Nulidad en el proceso penal", cit., p. 106.

(67)CLEMENTE,  J OSÉ  LUIS,Código  Procesal  Penal  de  la  Provincia  de  Córdoba,  t.  II,  Marcos  Lerner,
Córdoba, 1998, p. 134. Asimismo dicho autor cita un fallo del Tribunal Superior: "La Constitución regula
sobre  los  efectos  procesales  inherentes  a  la  violación  de  las  garantías  constitucionales,  pero  sin
contener  una  mención  expresa  al  instituto  a  través  del  cual  se  concreta  la  ineficacia  probatoria  en  el
proceso penal. Se ha interpretado que, en la praxis, el resguardo de la garantía vulnerada se materializa
a través de la anulación de los actos quebrantados" (TSJ Córdoba 30/10/1989, "Suárez, Sergio Daniel",
sent. 19).

(68)DONNA, EDGARDO A. ­ M AIZA, M ARÍA C.,Código Procesal Penal de la Nación, Astrea, Buenos Aires,

1994, p. 174.

(69)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 58.

(70)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., "Nulidad en el proceso penal", cit., p. 110.

(71)En  esta  dirección  se  afirmó  que  "la  nulidad  por  vicios  de  forma  carece  de  existencia  autónoma
dado  el  carácter  accesorio  e  instrumental  del  derecho  procesal.  Su  procedencia  exige,  como
presupuesto, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa
en  juicio  o  se  traduzca  en  la  restricción  de  algún  otro  derecho.  De  otro  modo,  la  sanción  de  nulidad
aparecería  respondiendo  a  un  formalismo  vacío,  que  va  en  desmedro  de  la  idea  de  justicia  y  de  la
pronta  solución  de  las  causas,  en  lo  que  también  está  interesado  el  orden  público"  (CSJN,  4/5/2000,
"Acosta, Leonardo y otros", La Ley online). Igualmente que "en virtud del principio de trascendencia una
de las exigencias fundamentales para que proceda la declaración de nulidad de un acto procesal es la
existencia de un perjuicio concreto, o sea la limitación de un derecho del justiciable vinculado en forma
inmediata  al  buen  orden  del  proceso  y  en  forma  mediata,  a  las  garantías  que  son  su  causa;  por
consiguiente  tanto  en  el  caso  de  una  nulidad  relativa  como  de  una  nulidad  absoluta  es  menester  la
demostración  de  un  perjuicio  real  y  concreto"  (CNCasación  Penal,  sala  III,  23/4/2004,  "Alais,  Julio
Alberto y otros s/recurso de casación", c. 4859, voto del Dr. Tragant).

(72)Al respecto podemos citar: "En virtud del principio de trascendencia se requiere que quien invoque
la nulidad alegue y demuestre (carga específica) que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable
que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción. No hay nulidad en el solo interés de la
ley, desde que las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas" (CNCasación Penal, sala III,
15/12/2003, "Muñoz, Jorge Lucas s/recurso de casación", c. 4586). También que "Sólo cabe acudir al
instituto de las nulidades cuando por resultar anormal el desenvolvimiento del proceso, tal irregularidad
resulte trascendente por haberse afectado intereses tutelados, entendiéndose por tales el ejercicio de la
defensa en juicio o los principios básicos del proceso" (CFed. San Martín, sala I, LA  LEY, 31/5/1999, f.
98.804).

(73)También puede destacarse al respecto: "debe tenerse presente que las formas deben observarse
dentro de un margen de razonabilidad, atento al criterio restrictivo que en materia de nulidades emerge
del ordenamiento procesal. Es que se requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque
cuando la sanción de nulidad se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un
manifiesto  exceso  ritual  no  compatible  con  el  buen  servicio  de  justicia.  Dicho  recaudo  no  logra
verificarse en la medida en que el imputado puede, de todos modos, llegar a declarar a tenor del art. 294
del CPPN en otras oportunidades, y en tanto el auto atacado puede reformarse, aún de oficio" (CCiv. y
Com. Fed., sala I, 29/10/2003, "Gutiérrez, Diego A. s/nulidad y procesamiento", expte. 35.573). "Es que,
la genérica invocación de garantías constitucionales presuntamente violadas, sin que se logre efectuar
una  vinculación  seria  entre  el  acto  presuntamente  viciado  y  la  garantía  que  se  estima  afectada  no
constituye  un  argumento  suficiente  para  la  invalidación  del  acto  procesal  que  se  cuestiona"  (CCiv.  y
Com. Fed., sala I, 14/2/2002, "Ganduglia, Carlos M. s/procesamiento y p.p.", expte. 33.626).

(74)TORRES, SERGIO G., Nulidades en el proceso penal, cit., p. 36.

(75)Así  se  ha  resuelto  que  "Aun  en  el  supuesto  de  nulidades  declarables  de  oficio  (art.  168  párr.  2
CPr.Cr.), debe existir un agravio concreto a las garantías constitucionales de la parte supuestamente
afectada  para  la  invalidación  de  un  acto  atacado  como  viciado.  'Implicar',  en  la  letra  de  la  ley,  no
significa  otra  cosa  que  envolver,  contener  una  violación  a  la  norma  constitucional,  lo  que  no  puede
entenderse sino como un agravio concreto, aun desde la misma interpretación literal. No advirtiéndose
vicio,  defecto  u  omisión  que  haya  privado  a  las  partes  del  ejercicio  de  alguna  facultad  y  por  ende
afectado  en  modo  alguno  la  inviolabilidad  de  la  defensa  en  juicio,  corresponde  rechazar  la  nulidad
articulada" (CNCrim. Fed., sala I, 15/10/1993, "Sneider, Gladys", c. 24.942. En igual sentido, 30/9/1993,
causa "Capurro, Carlos R.", 24.956, de la misma sala).

(76)NÚÑEZ, RICARDO C.,Código Procesal Penal  de  la  Provincia  de  Córdoba,  cit.,  p.  148.  Con  cita  del
TSJ Córdoba, 19/6/1961 "Morillo y otros", y 23/10/1969, "Ceballos". "Que es doctrina reiterada de este
tribunal  que  en  materia  de  nulidades  debe  primar  un  criterio  de  interpretación  restrictiva  y  sólo  cabe
pronunciarse por la anulación de las actuaciones cuando exista un derecho o interés legítimo lesionado,
de modo que cause un perjuicio irreparable, mas no cuando falte una finalidad práctica en su admisión"
(CSJN, 4/5/2000, "Acosta, Leonardo y otros", La Ley Online). Igualmente que "Al respecto se ha dicho
que 'Las nulidades deben considerarse restrictivamente, conforme al criterio sentado por los artículos 2
y 166 del Código Procesal Penal de la Nación'. El Proceso Penal no es una ejercitación académica y
las  formalidades  procesales  no  son  afines  en  sí  mismas"  (CCiv.  y  Com.  Fed.,  sala  I,  26/3/1996,
"Gómez, Carlos y otro s/auto de proc.", causa 26.618).

(77)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 285.

(78)CREUS,  CARLOS,  Invalidez  de  los  actos  procesales  penales,  cit.,  p.  77,  con  cita  de  EDWARDS,
Régimen del Código Procesal Penal de la Nación, p. 67.

(79)TORRES BAS, RAÚL E.,Código Procesal Penal de la Nación, t. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1996, p.
55, con cita de NÚÑEZ, RICARDO. Agrega el autor, que la redacción del anterior art. 2° del CPPN al hacer
alusión a la interpretación restrictiva de toda disposición "que coarte la libertad personal", se refiere a la
libertad física o la libre comunicación con terceros del imputado, sea deteniéndolo o encarcelándolo o
restringiendo,  de  alguna  manera,  esa  libertad  o  comunicación,  o  prolongando  algunas  de  esas
situaciones,  o  sometiendo  su  goce  a  cauciones  o  condiciones,  más  allá  de  lo  que  expresamente
permite la ley procesal.

(80)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  "Breves  consideraciones  prácticas  sobre  la  interpretación  de  la  ley
procesal penal", JA, 1984­I­783.

(81)SOLIMINE, M ARCELO A., "Principios generales de las medidas de coerción. Enunciación universal y
aplicación en los Códigos nacional y bonaerense", LA LEY, 1998­E, 1220 y ss.

(82)BADENI, GREGORIO, Instituciones de derecho constitucional, Ad­Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 119.

(83)LEVENE, RICARDO (h.) ­ CASANOVAS, J ORGE O. ­ LEVENE, RICARDO (n.) ­ HORTEL, EDUARDO  C.,Código

Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 2.

(84)El  interés  en  perseguir  la  declaración  existe  si,  caído  el  acto  impugnado,  varía  la  situación
procesal  en  sentido  favorable  a  quien  la  propone.  Se  requiere  la  demostración  por  quien  la  alega  del
gravamen sufrido, concretado en defensas efectivas que no puede utilizar (CNCasación Penal, sala II,
LA LEY, 24/3/2000, f. 100.019 o D.J., 2000­1­1386, f. 15.406; CCiv. y Com., sala V, LA LEY, 28/8/2001, f.
102.522).

(85)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 61.

(86)TORRES, SERGIO G., Nulidades en el proceso penal, cit., p. 35.

(87)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, cit., t. 4, p. 130.

(88)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 80. El autor aclara que la cosa
juzgada subsana cualquier nulidad, incluso las declarables de oficio y de carácter absoluto, aun cuando
el defecto esté contenido en la misma sentencia que deviene firme.

(89)PALACIO, LINO E., "A propósito de las llamadas nulidades absolutas en el proceso penal", LA  LEY,
suplemento de Jurisprudencia Penal, 28/2/1998, con cita de D'ALBORA FRANCISCO.

(90)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 267.

(91)DONNA, EDGARDO A. ­ M AIZA, M ARÍA C.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 181.

(92)En este punto el art. 149 dispone que "Todos los defectos deberán ser inmediatamente saneados,
renovando  el  acto,  rectificando  el  error,  o  cumpliendo  el  acto  omitido,  de  oficio  o  a  petición  del
interesado.  Cuando  la  invalidez  se  funde  en  la  violación  de  una  garantía  establecida  en  favor  del
imputado  el  procedimiento  no  podrá  retrotraerse  a  etapas  anteriores.  Se  entenderá  que  el  acto  se  ha
saneado cuando, no obstante la irregularidad, ha conseguido su fin respecto de todos los interesados".
De la misma forma, el art. 150 establece como supuestos de convalidación que "Los defectos formales
que afecten al fiscal o a la víctima quedarán convalidados en los siguientes casos: 1) cuando ellos no
hayan solicitado su saneamiento mientras se realiza el acto, o dentro de los tres días de practicado, si
quien  lo  solicita  no  ha  estado  presente.  Si  por  las  circunstancias  del  acto  ha  sido  imposible  advertir
oportunamente el defecto, el interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas después de
advertirlo; y 2) cuando hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto".

(93)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., "Nulidad en el proceso penal", cit., p. 111.

(94)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 59.

(95)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 89. Quien reconoce que parte de
la doctrina considera que conforma una causal de subsanación.

(96)NÚÑEZ, RICARDO C.,Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, cit., p. 157.

(97)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 88.

(98)TORRES, SERGIO G., Nulidades en el proceso penal, cit., p. 70.

(99)NÚÑEZ, RICARDO C.,Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, cit., p. 158.

(100)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 61.

(101)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 284.

(102)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., "Nulidad en el proceso penal", cit., p. 113.

(103)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 61.
 (104)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 93.

(105)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 95.

(106)NÚÑEZ, RICARDO C.,Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, cit., p. 158.

(107)CREUS,  CARLOS,  Invalidez  de  los  actos  procesales  penales,  cit.,  p.  100.  Sin  embargo,  aclara,
pertenece a la esencia de ese efecto que el mismo se produzca sin necesidad de declaración alguna (y
señalarlos  implicaría,  al  fin,  esa  declaración),  sin  perjuicio  del  debate  que  podría  suscitarse  sobre  la
dependencia de algunos de ellos con el anulado.

(108)DONNA, EDGARDO A. ­ M AIZA, M ARÍA C.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 183.

(109)LA  ROSA,  M ARIANO  R.,  en  CHIARA  DÍAZ,  CARLOS,  Derecho  procesal  penal,  t.  2,  Astrea,  Buenos
Aires, 2013, p. 121.

(110)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 103. Por ejemplo, cita el autor,
como  ocurre  con  la  nulidad  de  una  notificación  para  una  audiencia  necesariamente  común  que  se
extiende a las notificaciones no defectuosas (para los actos concomitantes).

(111)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 103.

(112)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 102

(113)TORRES, SERGIO G., Nulidades en el proceso penal, cit., p. 71.

(114)CLARIÁ  OLMEDO,  J ORGE  A.,  "Nulidad  en  el  proceso  penal",  cit.,  p.  113.  Uno  u  otro  de  los
procedimientos indicados para la corrección procesal deben ser ordenados por el tribunal que declaró la
nulidad. No lo hará cuando estime que ello no es posible por razones materiales o jurídicas.

(115)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 107. Por eso, el autor considera
que existen tres clases de actos procesales en orden a la influencia que de la declaración de nulidad
puede tener en el destino final de su existencia en el proceso: a) actos cuya declaración de nulidad los
elimina  definitivamente  del  proceso  por  imposibilidad  jurídica  o  material  de  renovarlos;  b)  actos  cuya
declaración  de  nulidad  los  elimina  del  proceso,  pero  sin  que  ello  impida  su  sustitución,  y  c)  actos
respecto de los cuales la misma declaración de nulidad, al eliminarlos del proceso, no hace otra cosa
que restablecer su regularidad, por lo que no será necesario renovarlos o rectificarlos.

(116)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 62.

(117)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 106.

(118)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., "Nulidad en el proceso penal", cit., p. 113.

(119)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., "Nulidad en el proceso penal", cit., p. 113.

(120)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 106.

(121)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 79

(122)DE LA RÚA, FERNANDO, Proceso y justicia..., cit., p. 62.

(123)Por  ejemplo:  "para  que  se  reciba  nuevamente  una  prueba  se  complemente  un  trámite  omitido
para dar validez a una diligencia probatoria haciendo desaparecer el plenario, y, en el caso, supliendo la
actividad a cargo de la acusación" (CCiv. y Com., sala IV, 13/3/1979, "Varela, Javier F. y otro").
 (124)BIDART CAMPOS, GERMÁN, "Retrogradación inconstitucional del proceso penal", ED, 83­191.

(125)CARRIÓ,  A LEJANDRO  D.,  Garantías  constitucionales  en  el  proceso  penal,  Hammurabi,  Buenos
Aires, 1984, p. 397.

(126)BORINSKY,  CARLOS,  "El  derecho  constitucional  a  una  pronta  conclusión  del  proceso  penal",  LA
LEY,  1990­C,  300.  Como  ejemplo  de  ello,  la  Corte  ha  dicho  que  "si  la  investigación  de  los  delitos
presuntamente  cometidos  se  ha  desarrollado  en  forma  morosa,  no  parece  solución  acorde  con  un
correcto  y  eficiente  servicio  de  justicia  dictar  un  sobreseimiento  definitivo  en  la  causa,  sino  por  el
contrario,  es  menester  tomar  las  medidas  conducentes  para  acelerar  los  trámites  y  llegar  así  a
determinar con certeza la verdad" ("Villada de García", Fallos: 294:131).

(127)CARRIÓ, ALEJANDRO D., Garantías constitucionales..., cit., p. 397.

(128)CARRIÓ, ALEJANDRO D., "Nulidad, proceso penal y doble juzgamiento", LA LEY, 1990­D, 479.

(129)ALMEYRA,  M IGUEL  Á.,  "Nulidad  del  procedimiento  y  non  bis  in  idem,  el  segundo  mordisco  a  la
manzana",  LA  LEY,  Suplemento  de  Jurisprudencia  Penal,  29/5/1998.  La  Corte  de  los  EE.UU.  de
Norteamérica,  ha  resuelto  en  este  sentido  en  el  caso  "Kennedy",  que  contraría  la  quinta  enmienda  el
nuevo  enjuiciamiento  del  acusado  si  la  Fiscalía  con  el  objeto  de  evitar  su  probable  absolución,  lo  ha
conducido virtual y malintencionadamente a que tenga que requerir el mistrial. Una situación semejante,
en  la  doctrina  de  la  Corte  norteamericana  impone  el  privilegio  de  las  garantías  constitucionales  por
sobre  el  interés  del  Estado  de  alcanzar  un  nuevo  procesamiento.  Es  que  si  se  otorgara  mérito  a  la
acusación  para  agraviarse  de  un  mistrial  provocado  intencionalmente.  El  Estado  aprovecharía  de  un
deliberado abuso del proceso a fin de asegurarse el proverbial segundo mordisco a la manzana que es
un resultado que prohíbe tanto la cláusula del double jeopardy como Kennedy.

(130)ALMEYRA, M IGUEL Á., "Nulidad del procedimiento...", cit.

(131)Al  respecto  podemos  referir  que  "El  ius  puniendi,  pone  una  serie  de  límites  a  los  órganos
competentes para su ejercicio, dentro de esos límites encontramos la llamada prueba prohibida, que no
es más que la que se obtiene con infracción de derechos fundamentales. Una primera consecuencia de
la  prueba  prohibida  es  la  aplicación  de  la  regla  de  exclusión.  Que  una  consecuencia  de  la  regla  se
conoce en doctrina como del fruto del árbol envenenado en la que la ilegalidad se hace extensiva a las
pruebas lícitas que fueron derivadas o vinculadas con una evidencia obtenida mediante una violación
constitucional.  La  prueba  prohibida  implica  la  prohibición  de  ciertas  pruebas  que  violen  los  límites
establecidos  por  la  Constitución,  mientras  que  la  citada  doctrina  se  refiere  a  aquellos  elementos  de
prueba que se hayan obtenido legalmente, derivadas o producidas de prueba obtenida en violación a un
derecho fundamental o a una garantía constitucional, estarán también contaminados y viciados con la
violación  originaria,  por  lo  que  tal  prueba  formal  y  legalmente  válida  será  viciada  en  su  origen  y  es
prohibida  su  utilización  y  valoración.  En  definitiva  la  regla  de  restricción  implica  que  establecida  la
práctica de una prueba prohibida, ésta debe ser excluida del proceso y no debe valorarse por ser nula.
En  este  sentido  debe  tenerse  presente  que  un  medio  de  prueba,  para  ser  admitido,  debe  referirse,
directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. La
teoría  sostiene  que  los  medios  de  prueba  obtenidos  en  violación  a  garantías  constitucionales  no  son
admisibles como prueba de cargo; es así como son nulas de nulidad absoluta aquellas que han sido
producidas de forma ilegal. Amparada esta teoría del fruto del árbol venenoso, en la interpretación de
que todas las pruebas obtenidas de un acto ilegal, son ilegales, por haber sido obtenidos con violación a
garantías constitucionales, en aplicación de la regla de exclusión. De allí que surgen las denominadas
'pruebas ilícitas por derivación', son 'aquellas pruebas en sí mismas lícitas, pero a las que se llegó por
intermedio  de  la  información  obtenida  a  través  de  la  prueba  ilícitamente  conseguida'"  (CNCasación
Penal, sala III, 14/7/2008, "Ilic, Dragoslav s/recurso de casación", causa 8610, voto del Dr. Tragant).

(132)CAFFERATA NORES, J OSÉ I. ­ HAIRABEDIÁN, M AXIMILIANO, La prueba en el proceso penal, LexisNexis,

Buenos Aires, 2008, p. 18. De esta manera, la irregular obtención del elemento de prueba se refiere a su
ilegítima  adquisición,  por  cuanto  no  puede  ingresar  al  procedimiento  por  vulnerar  garantías
constitucionales, ser contrario a un derecho individual o controvertir una norma específica. El ingreso
irregular implica que se introduce en el juicio en trasgresión al modo o formalidad previsto para ello, o
sin el debido contralor de las partes.

(133)ARMENTA DEU, TERESA, Estudios sobre el proceso penal, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 263.
En este sentido, podemos referir como ejemplo que "Al respecto, cobran relevancia dos aspectos del
art. 18 de la Constitución Nacional: a) el primero de ellos en cuanto establece que ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, y b) el segundo
en  cuanto  garantiza  que  nadie  puede  ser  arrestado  sino  en  virtud  de  orden  escrita  de  autoridad
competente,  la  conclusión  de  que  no  se  satisfacen  suficientemente  las  garantías  individuales  con  la
realización de un proceso previo como presupuesto para la aplicación de una pena, sino que además,
ese  juicio  debe  ajustarse  a  una  ley  anterior  al  hecho  del  proceso.  De  ahí  se  sigue  que  todo  proceso
penal debe ser tramitado de conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo faculte y limite
al Estado en el ejercicio de la coacción procesal. Pero además, que no basta con la existencia de una
ley previa que autorice la coacción estatal con fines procesales, sino que esta autorización legal debe
ser  respetuosa  de  las  libertades  individuales  aseguradas  por  la  Constitución"  (CSJN,  22/12/1994,
"Daray Carlos", LA LEY, 1995­B, 349).

(134)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 387.

(135)GÖSSEL, KARL HEINZ, El derecho procesal penal en el Estado de derecho, Rubinzal­Culzoni, Santa
Fe, 2007, p. 146.

(136)ARMENTA DEU, TERESA, Estudios sobre el proceso penal, cit., p. 263.

(137)Queda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art.  18,
CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio
de  alguna  facultad,  afectando  la  garantía  en  cuestión,  se  produce  una  indefensión  configurativa  de
nulidad.  Si  no  media  tal  perjuicio,  la  invalidez  del  acto  por  nulidad  queda  descartada.  Conf.  D'ALBORA,
FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 157.

(138)CREUS, CARLOS, Invalidez de los actos procesales penales, cit., p. 9. En cambio se dice que un
acto  es  nulo  cuando  la  incongruencia  entre  lo  actuado  y  el  tipo  procesal  es  de  tal  magnitud  que  la
individualidad final que éste asigna no aparece en la irregularidad.

(139)M UÑOZ  CONDE,  FRANCISCO,  Búsqueda  de  la  verdad  en  el  proceso  penal,  Hammurabi,  Buenos
Aires,  2000,  p.  107. Agrega  el  autor  que  lo  demás  es  puro  fascismo  y  la  vuelta  a  los  tiempos  de  la
inquisición, de lo que se supone que ya hemos felizmente salido.

(140)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.

(141)D'ALBORA, FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 283.

(142)CLEMENTE, J OSÉ LUIS,Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, cit., t. II, p. 168.
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 12 ­ Medios de prueba. Por Roque G. Funes y Nicolás Plo
Capítulo 12 ­ Medios de prueba. Por Roque G. Funes y Nicolás Plo
Capítulo 12 ­ Medios de prueba. Por Roque G. Funes y Nicolás Plo
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CAPÍTULO 12 ­ MEDIOS DE PRUEBA. POR ROQUE G. FUNES Y NICOLÁS PLO

12.1. CONCEPTO GENERAL

Antes  de  comenzar  con  el  comentario  específico  de  cada  uno  de  los  medios  de
prueba  legislados  en  el  título  respectivo  del  nuevo  Código  Procesal,  corresponde
realizar  una  breve  reseña  sobre  las  reglas  generales  que  rigen  la  incorporación  y
valoración de la prueba en materia penal. En ese sentido, entendemos que el nuevo
paradigma  procesal  ha  variado  sustancialmente  la  cuestión  en  lo  que  hace  a  la
intervención del Ministerio Fiscal en la recolección y admisibilidad de las pruebas, la
imposibilidad  de  los  jueces  de  incorporar  prueba  de  oficio  y  la  habilitación  a  las
restantes  partes  del  proceso  para  recolectar  por  sí  mismas  las  pruebas  que
consideren  necesarias  para  la  defensa  de  sus  derechos  e  intereses.  Ello,  como
consecuencia  directa  de  la  implantación  de  un  sistema  acusatorio  pleno  de  corte
adversarial que privilegia la actividad de las partes por sobre la de oficio del tribunal,
conforme  a  las  exigencias  de  la  Constitución  Nacional,  Convención  Americana  de
Derechos  Humanos  y  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  que
estipulan  que  el  juicio  penal  debe  ser  público  y  frente  a  un  tribunal  independiente  e
imparcial,  por  lo  que  tiene  que  ser  un  juicio  oral  y  vertebrado  bajo  un  sistema
acusatorio y adversarial puro. De allí que no puede existir publicidad sin oralidad, ni
imparcialidad, sino sólo cuando el procedimiento es adversarial, es decir, privando al
tribunal de las facultades para actuar de oficio en la promoción de la acción penal y en
el  caso  especial  que  nos  compete,  en  la  incorporación  de  la  prueba  y  en  el
interrogatorio de los testigos y peritos.

Esta  definición  de  acusatorio  y  adversarial  implica  que  una  de  las  características
esenciales  del  proceso  es  el  principio  de  contradicción  que  debe  reinar  entre  las
partes  durante  todas  sus  etapas,  permitiéndoles  la  posibilidad  de  contralor  de  lo
actuado, si bien no es posible ejercerlo de igual manera durante la investigación penal
preparatoria  —dada  su  naturaleza  desformalizada—,  que  durante  la  etapa  del  juicio
propiamente dicho, donde rige la contradicción adversarial plena.

En  ese  sentido,  al  estar  en  presencia  de  un  sistema  acusatorio  puro,  cuya
característica principal es la de separar las instituciones procesales de la acción con
la  de  la  jurisdicción,  es  decir,  con  el  poder  de  juzgar,  sólo  reservado  a  los  jueces
letrados o jurados, según el caso, éstos deben mantener una posición equidistante de
las  partes  y  distante  del  objeto  del  juicio,  siendo  totalmente  imparciales,  lo  que  se
logra a través de una actividad expectante respecto de la actuación de las partes del
proceso,  quienes  son  las  únicas  facultadas  para  incorporar  pruebas,  siéndole
prohibido al tribunal hacerlo de oficio, dado que comprometería la imparcialidad que
debe conservar hasta el momento en que finalmente debe decidir sobre lo generado
en  el  debate  de  las  partes.  Los  arts.  8°  y  9°  del  nuevo  Código  son  categóricos  al
disponer,  respectivamente:  "Los  jueces  deben  actuar  con  imparcialidad  en  sus
decisiones.  Se  debe  garantizar  la  independencia  de  los  jueces  y  jurados  de  toda
injerencia  externa  y  de  los  demás  integrantes  del  Poder  Judicial"  y  "Los
representantes  del  Ministerio  Público  Fiscal  no  pueden  realizar  actos  propiamente
jurisdiccionales y los jueces no pueden realizar actos de investigación o que impliquen
el impulso de la persecución penal".

El  tribunal  ejerce  la  jurisdicción,  sólo  como  un  árbitro,  ajeno  a  la  contienda  de
aquéllas  y  valora  las  pruebas  acompañadas  según  sus  libres  convicciones  y
observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la
experiencia, conforme a lo estipulado en el art. 10 del nuevo Código Procesal. A su
vez,  en  este  último  artículo  se  dispone  que  los  elementos  de  prueba  sólo  tendrán
valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas
de la Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales y de este Código. El
art. 13 termina de redondear el concepto, al establecer especialmente, que se debe
respetar el derecho a la intimidad y a la privacidad del imputado y de cualquier otra
persona,  la  libertad  de  conciencia,  el  domicilio,  la  correspondencia,  los  papeles
privados y las comunicaciones de toda índole y que sólo con autorización del juez y
de conformidad con las disposiciones del Código podrán afectarse estos derechos. En
función de dicha manda específica, entendemos que salvo en casos excepcionales y
mediante orden del juez, en la producción e incorporación de elementos probatorios,
no  se  pueden  vulnerar  esos  derechos,  como  tampoco  los  otros  derechos
fundamentales consagrados en la Carta Magna, tales como el de integridad corporal.
De  allí  que  consideramos  que  la  enumeración  del  art.  13  en  lo  que  se  aplica  a  la
adquisición  probatoria  es  meramente  enunciativa  y  no  taxativa,  debiéndose  analizar
en  cada  caso  en  particular  si  corresponde  o  no  avanzar  sobre  los  derechos
personalísimos del individuo cuando entran en tensión con las facultades del Estado
para llevar adelante la investigación de los delitos en pos de garantizar la seguridad
pública y la paz social.

En  el  nuevo  ordenamiento  procesal,  acusatorio  y  adversarial  y,  por  ende,
plenamente contradictorio, la producción de la prueba está dirigida a que cada parte
pueda  demostrar  las  afirmaciones  sobre  su  versión  del  hecho  juzgado  y  pueda,  al
mismo  tiempo,  debilitar  o  invalidar  las  pruebas  utilizadas  por  la  contraparte  para
acreditar  su  versión.  Finalmente,  el  tribunal,  mediante  razonamientos,  análisis  y
reflexiones sobre lo percibido durante la adquisición probatoria, podrá resolver con el
mayor  grado  posible  de  certeza  la  tesis  acusatoria  que  lo  convoca.  En  el  sistema
adversarial  la  actuación  está  orientada  por  la  idea  del  debate,  de  contradicción,  de
lucha  de  partes  contrarias  con  intereses  adversos.  Se  caracteriza  por  ser  bilateral  y
contradictorio. Es un diálogo abierto entre los sujetos del proceso, quienes a través de
sus  propias  argumentaciones  luchan  por  el  predominio  de  su  tesis.  Tiene  como
aspecto  esencial  una  cuestión  litigiosa  entre  partes  que  sostienen  posiciones
contrapuestas a través de argumentos afirmativos y negativos, buscando cada una de
ellas la imposición de sus postulaciones. A través de la incorporación de las pruebas
propias,  el  contraexamen  de  las  acompañadas  por  el  adversario  procesal  y  los
discursos y fundamentos persuasivos, cada una de las partes plantea una hipótesis y
la  argumentación  respectiva  con  el  propósito  de  convencer  al  tribunal  de  que  su
versión  de  los  hechos  es  la  única  que  se  corresponde  con  el  evento  objeto  del
proceso.

Para obtener un profundo conocimiento de los hechos que conforman la hipótesis
acusatoria,  a  través  de  las  pruebas  producidas,  se  debe  acudir  al  debate  oral  que
necesariamente  debe  ser  contradictorio  o  de  discusión  dialéctica,  conforme  a  lo
dispuesto  en  el  art.  2°  que  postula  como  principios  del  proceso  acusatorio  los
siguientes:  "Durante  todo  el  proceso  se  deben  observar  los  principios  de  igualdad
entre  las  partes,  oralidad,  publicidad,  contradicción,  concentración,  inmediación,
simplicidad, celeridad y desformalización". La prueba debe ser presentada oralmente
en el juicio, en audiencia pública, en forma directa y personal por todos los individuos
convocados  a  declarar  y  el  principio  de  inmediación  impide  que  esos  actos  puedan
ser  reemplazados  por  la  lectura  de  actas  de  declaraciones  anteriores  en  las  que
posiblemente,  ni  los  jueces  y  quizás  ni  las  partes  estuvieron  presentes  en  su
sustanciación.  Asimismo,  en  caso  de  haber  estado  presentes  las  partes,  tampoco
podrían ser sustituidas en el juicio por actas escritas, ya que aquéllas seguramente no
tuvieron las facultades de controlar y contradecir ampliamente su producción en razón
de  la  naturaleza  propia  de  la  investigación  penal  preparatoria  y  la  circunstancia  de
privilegiarse  una  instrucción  desformalizada  con  el  solo  propósito  de  determinar  si
existe mérito suficiente para la realización del juicio propiamente dicho.

La  imparcialidad  del  tribunal,  propia  del  sistema  acusatorio,  impone  el

contrainterrogatorio  de  testigos  y  peritos  como  instrumento  necesario  para  concretar
el  principio  de  contradicción,  dar  confiabilidad  a  la  prueba  producida  y  controlar  la
veracidad  de  los  dichos  vertidos  en  la  audiencia  oral  y  pública.  Así,  mediante  el
contrainterrogatorio directo, libre, amplio y pleno de las partes, es posible verificar la
confiabilidad  y  credibilidad  de  las  declaraciones  y,  bajo  ese  tamiz,  puedan  ser
desechadas  o  aprobadas  en  cuanto  a  su  eficacia  probatoria.  Por  eso,  con  la
denominación  de  acusatorio­adversarial  se  individualiza  el  rol  de  los  actores  en  el
juicio, ya que el fiscal o acusador público ejerce la potestad persecutoria mientras que
la  defensa  se  opone  a  la  pretensión  punitiva  del  Ministerio  Público,  ofreciendo  cada
uno  de  ellos  sus  propias  pruebas,  a  la  vez  que  controlan  la  incorporación  de  los
elementos  propuestos  por  la  contraparte  y  eventualmente  los  controvierten  para
anular o reducir su eficacia convictiva.

Como  dijimos,  el  sistema  adversarial  permite  el  interrogatorio  directo  y  el

contrainterrogatorio  como  mecanismo  de  producción  de  prueba  en  el  juicio  oral.  En
esa  modalidad  de  actuación,  las  partes  deben  respetar  ciertas  reglas,  procurando
asegurar la espontaneidad del testimonio y su veracidad en función de la oportunidad
de  contradicción.  El  juez  es  el  receptor  imparcial  del  producto  de  todas  las  pruebas
incorporadas durante el debate, es decir, cumple la función de árbitro, en tanto decide
las  cuestiones  preliminares  de  conducencia,  pertinencia,  abundancia,  acreditación,
autenticación, producción y exhibición de las pruebas.

Por  su  lado,  los  jueces  deben  garantizar  las  posibilidades  de  un  debate  serio  y
riguroso  entre  las  partes,  ya  que  el  conocimiento  adquirido  a  través  de  la
confrontación  y  contraexamen  de  las  pruebas,  permite  que  el  juez  pueda  aceptar
como  cierta  una  información  que  ha  sido  debidamente  procesada.  Previamente  le
dará  traslado  a  la  contraparte  para  que  eventualmente  logre  desmentirla  o
desvirtuarla  utilizando  toda  su  capacidad  para  contradecirla.  Este  proceso  de
depuración de la información se logra a través de un contraexamen de las pruebas en
un juicio oral, público y contradictorio. La oralidad coloca a las partes frente a frente
para  que  le  hablen  directamente  al  juzgador,  sin  intermediarios  —principio  de
inmediación—.

En  esa  actividad,  las  partes  deben  diseñar  su  planteo  del  caso,  desarrollar  un
conjunto de destrezas, aportar pruebas, realizar interrogatorios y alegar sobre todo lo
incorporado al juicio. El juez interviene para impedir que las alegaciones se desvíen
hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin menoscabar el razonable ejercicio de
la acusación y de la defensa en juicio. También percibe en forma personal y directa la
producción  de  la  prueba,  observa  y  escucha  con  análisis  crítico  las  intervenciones
opuestas de las partes, lo que también resulta positivo para estas últimas, ya que les
permite  conocer  otros  puntos  de  vista  y  así,  en  su  caso,  rectificar  los  propios.  En  el
juicio adversarial, el debate se torna imprescindible, ya que al motivar su decisión, el
tribunal  expresa  sus  razones  y  fundamentos  que  habrá  de  obtenerlos  luego  de
procesar  el  producto  útil  que  ha  quedado  de  la  confrontación  entre  las  partes.  Por
ende,  cada  una  de  éstas  se  convierten  al  confrontar  la  prueba  y  desarrollar  sus
respectivas  tesis  en  colaboradoras  del  tribunal,  en  la  medida  que  le  aportan  ideas  y
elementos para que pueda decidir con la mayor aproximación posible a la verdad de
los hechos(1).

12.1.2. Concepto de prueba

Como  sabemos,  la  prueba  está  constituida  por  todos  aquellos  elementos  de
convicción incorporados al proceso con el propósito de descubrir la verdad acerca de
los  hechos  investigados  y  eventualmente  aplicar  la  ley  sustantiva.  Prueba  es  lo  que
confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente(2). También "...la prueba
se trata de datos externos a la psiquis del juzgador, que se incorporan legalmente al
proceso (esto es, son legales en su adquisición y se incorporan del modo previsto por
la ley) y que son idóneos para producir el conocimiento necesario para la verificación
de  los  extremos  objetivos  (existencia  del  hecho)  y  subjetivos  (participación  del
imputado)  de  la  imputación  delictiva,  o  de  cualquier  hecho  o  circunstancia
jurídicamente  relevante  para  la  imposición  e  individualización  de  la  pena  (v.gr.,
agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad; antecedentes y personalidad
del  imputado;  existencia  o  extensión  del  daño  causado  por  el  delito)"(3). A  su  vez,
elemento de prueba es  el  dato,  rastro  o  señal  contenido  en  un  medio  de  prueba  ya
realizado, que conduce, directa o indirectamente, a un conocimiento cierto o probable
del  objeto  del  procedimiento.  Por  su  parte,  medio  de  prueba  es  el  acto  procesal,
regulado por la ley de rito, mediante el cual se incorpora en el proceso un elemento
de prueba (ej., declaración testimonial, pericia, documento, etc.). Por último, actividad
probatoria  es  el  conjunto  de  diligencias  sustanciadas  durante  el  trámite  del  proceso
con el propósito de incorporar y valorar un elemento de prueba(4).

12.1.3. La búsqueda de la verdad

Como se sostuviera tradicionalmente, la finalidad del proceso penal es la búsqueda
de la verdad sobre la hipótesis delictiva puesta en conocimiento de la justicia, con el
propósito  de  descubrir  a  su  autor  y  el  grado  de  responsabilidad  que  le  cupo  en  el
hecho investigado a los efectos de aplicar la ley penal sustantiva. En esa búsqueda,
se habla de la verdad objetiva o material, también se la denomina verdad real y se la
define como la correlación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que éste es en
realidad.

Aquella  finalidad  del  procedimiento  penal,  es  decir,  la  búsqueda  de  la  verdad
objetiva o real sobre el hecho investigado, no puede lograrse de cualquier forma sino
a  través  de  la  prueba  sustanciada  en  el  proceso  que  es  el  medio  más  confiable  y
seguro  para  obtener  la  reconstrucción  conceptual  del  acontecimiento  histórico  que
constituye su objeto. A través de la prueba se obtiene la máxima aproximación a esa
reconstrucción del hecho histórico investigado y por ello algunos autores la definen no
como verdad histórica sino como verdad correspondencia o verdad judicial, ya que no
se  corresponde  idénticamente  con  la  primera  al  no  derivarse  de  una  aprehensión
directa del objeto por parte del juzgador, sino que se logra por medio del análisis y la
valoración de los rastros y evidencias que surgen de la prueba en un proceso judicial.

A su vez, la prueba constituye una garantía para el justiciable en la medida en que
lo  preserva  de  la  arbitrariedad  judicial  al  reducir  el  ámbito  de  discrecionalidad  y
subjetividad  del  juzgador.  Éste  no  puede  fundar  sus  conclusiones  en  meras
especulaciones sin basamento alguno. Por el contrario, sólo se tendrán por sucedidos
los hechos que se encuentren acreditados a través de pruebas objetivas(5).

Sin  embargo,  en  el  proceso  adversarial  el  concepto  de  delito  aparece  relacionado
con la noción de conflicto entre partes y no como infracción en contra de las normas
impuestas por la autoridad para garantizar la convivencia ciudadana. En razón de ello,
los interesados exigen una intervención del Estado para evitar que la violencia social
se extienda y entonces, las partes presentan al juez un determinado problema penal
—conflicto delictivo o litigio— en busca de una solución real y efectiva. Así, el nuevo
modelo  procesal  legislado  admite  sin  dificultad  salidas  del  proceso  distintas  a  la
sanción  penal,  tales  como  la  conciliación  y  la  reparación  económica,  lo  que  en
definitiva  permite  otorgar  una  mayor  cantidad  de  respuesta  frente  a  los  reclamos
sociales.

Ello no significa abandonar totalmente la finalidad de búsqueda de la verdad real o
histórica  de  los  hechos  ni  asimilar  en  el  proceso  penal  un  sistema  de  verdad  formal
como  el  que  rige  en  el  proceso  civil.  Pero  en  realidad,  en  este  nuevo  modelo,  la
prueba tiene como objetivo principal convencer al juez que la tesis presentada por las
partes es la verdad de lo sucedido, es decir, tiene el propósito de formar la convicción
del  juzgador  acerca  de  la  verdad  del  hecho  alegado  por  la  acusación  o  la  defensa.
Para esta concepción, el proceso es definido básicamente como un medio de solución
de  conflictos,  a  través  de  un  mecanismo  rodeado  de  las  garantías  propias  de  un
Estado de derecho.

Además, en estos sistemas, la etapa de la investigación penal preparatoria pierde
la  centralidad  que  presenta  en  los  modelos  mixtos  y  su  objetivo  apunta  a  recopilar
información para establecer si es viable construir una acusación sustentable ante un
tribunal  de  juicio,  por  lo  que  no  se  justifica  la  imposición  de  reglas  rígidas  para  su
recopilación. Con ello no se busca consagrar una informalidad total en la producción
probatoria,  ni  que  las  partes  puedan  aprovechar  la  desformalización  para  ingresar
cualquier elemento de dudosa autenticidad con la pretensión espuria de obtener en su
favor un pronunciamiento del tribunal basado en informaciones falsas. Este cambio en
la gestión del proceso importa la vigencia de los principios de probidad y buena fe que
guiarán  el  accionar  de  las  partes  a  lo  largo  de  todo  el  juicio,  así  como,  el  deber  de
objetividad  del  Ministerio  Público  en  la  conducción  de  la  investigación  penal
preparatoria. En ese sentido, el nuevo art. 196 es claro al disponer: "El representante
del  Ministerio  Público  Fiscal  dirigirá  la  investigación  preparatoria  con  un  criterio
objetivo, procurando recoger con celeridad los elementos de cargo o de descargo que
resulten útiles para averiguar la verdad".

Como  dijimos,  las  partes  tienen  un  papel  fundamental  en  la  producción  de  las
pruebas, mientras que el juez se coloca en un rol de tercero imparcial y árbitro de sus
alegaciones.  Aquéllas  defienden  su  propia  versión  del  hecho  y  tienen  una  visión
estratégica del caso y, en función de ello, están en condiciones de discriminar cuál es
la información necesaria que debe sustanciarse en el juicio para lograr sus fines(6).

Toda  esa  actividad  intelectual  deberá  efectuarse  mediante  el  uso  de  la  razón  y  la
conclusión  final  a  la  que  se  llegue  en  el  proceso  —sentencia—,  tendrá  que
exteriorizarse en forma de explicación, comprensible para cualquier persona mediante
el  uso  de  su  razón.  Es  decir,  no  sólo  se  requiere  convicción  justificada  en  pruebas,
sino también debidamente motivada en argumentos sólidos, de modo que sea posible
el posterior control sobre su acierto o error, tanto por las partes del proceso a través
de eventuales recursos e impugnaciones, como por los simples ciudadanos, a través
de  la  publicidad  del  debate  que  les  permita  conocer  la  acusación,  la  defensa,  las
pruebas,  las  argumentaciones  de  acusador  y  acusado  y  los  fundamentos  de  la
sentencia recaída(7).

En  el  sistema  adversarial,  el  mayor  compromiso  del  juez  con  la  verdad  no  se
expresa con la idea de búsqueda sino con el deber de exigencia de la verdad de su
hipótesis de trabajo a las partes acusadoras. Estas últimas son las que deben probar
la verdad de sus alegaciones a través de la prueba producida —carga de la prueba—
y si no superan el control de verdad que se expresa en los estándares probatorios y
en  el  principio  del  in  dubio  pro  reo  consagrado  en  el  art.  11  del  nuevo  Código,  la
acusación  no  tiene  sustento  y  debe  rechazarse,  no  quedando  otro  camino  que  la
absolución(8). El nuevo artículo es categórico al señalar: "En caso de duda, se estará
a lo que sea más favorable para el imputado. La inobservancia de una garantía no se
hará  valer  en  su  perjuicio.  Las  normas  procesales  no  tendrán  efecto  retroactivo,  a
menos que sean más favorables para el imputado".

12.1.4. Estados intelectuales del juez respecto de la verdad
 A  través  de  la  prueba  incorporada  por  las  partes  al  proceso,  en  función  de  la
defensa  de  sus  respectivos  casos,  el  juez  irá  formando  su  convicción  acerca  del
conflicto puesto a juzgamiento, es decir, de los hechos que dieran origen al litigio. Así,
en esa mecánica de acción, las pruebas acompañadas por la acusación y la defensa
van impactando en su conciencia y generando distintos estados de conocimiento que
tendrán diversas consecuencias en las distintas etapas del proceso.

12.1.4.1. Verdad

Conforme a las definiciones clásicas, verdad es la adecuación entre la idea que se
tiene  de  un  objeto  y  lo  que  ese  objeto  es  en  realidad.  La  verdad,  como
correspondencia  absoluta  entre  un  evento  delictivo  del  pasado  y  lo  que  se  haya
podido  conocer  de  aquel  en  el  proceso,  es  una  aspiración  ideal  que  no  se  obtiene
fácilmente, por tratarse de un hecho ocurrido en el pasado que debe ser reconstruido
conceptualmente a través de los rastros y huellas que haya dejado.

La  verdad  que  se  procura  obtener  en  el  proceso  es  la  verdad  sobre  la  eventual
culpabilidad del imputado. Su inocencia se tiene por verdadera hasta que se pruebe lo
contrario en razón de la respectiva garantía constitucional —principio de inocencia—.
Ello no excluye el derecho de la defensa a probar esa circunstancia ni la obligación de
los  órganos  públicos  de  no  ignorar  ni  ocultar  pruebas  de  descargo.  Para  ello  se
consagra, en favor del imputado, la exclusión de la carga de la prueba que se estipula
como una obligación a cargo de la acusación. En el proceso civil la carga de la prueba
sobre los hechos se encuentra en cabeza de la parte que los invoca. En cambio, en el
proceso  penal,  el  imputado  no  tiene  obligación  alguna  de  probar  su  inculpabilidad
dado  que,  como  dijimos,  goza  de  un  estado  jurídico  de  inocencia,  reconocido  por  el
art.  18  de  la  Constitución  Nacional  y  por  el  art.  3°  del  nuevo  digesto  procesal,  que
reza:  "Nadie  puede  ser  considerado  ni  tratado  como  culpable  hasta  tanto  una
sentencia  firme,  dictada  en  base  a  pruebas  legítimamente  obtenidas,  desvirtúe  el
estado  jurídico  de  inocencia  del  que  goza  toda  persona.  El  imputado  no  debe  ser
presentado  como  culpable.  Los  registros  judiciales,  legajos  y  comunicaciones  no
podrán contener inscripciones estigmatizantes o que desvirtúen el estado jurídico de
inocencia". Corresponde al Estado el esfuerzo de demostrar la responsabilidad penal
del incuso, a través del Ministerio Público y, eventualmente, también con la actividad
procesal del acusador particular.

Además,  se  debe  garantizar  que  la  versión  acusatoria  pueda  ser  refutada,
comprobada  o  desvirtuada  mediante  procedimientos  probatorios  idóneos  y  que  sólo
se considere como alcanzada la verdad de la acusación cuando pueda sustentársela
en pruebas de cargo, no desvirtuadas por las de descargo y mediante la valoración de
todas ellas mediante las reglas que orientan el recto pensamiento humano, es decir,
la  lógica,  los  principios  de  las  ciencias,  la  psicología  y  la  experiencia  común,  que
permiten discernir lo verdadero de lo falso (reglas de la libre convicción o sana crítica
racional).

12.1.4.2. Certeza

La verdad es algo que está fuera del intelecto del juez, quien sólo la puede percibir
subjetivamente  como  creencia  de  haberla  alcanzado.  Cuando  esa  percepción  es
firme, se dice que hay certeza y se la puede definir como la firme convicción de estar
en posesión de la verdad. A su vez, la certeza tiene una doble connotación:  certeza
positiva (cuando existe la firme creencia de que algo existe) o certeza negativa (firme
creencia  de  que  algo  no  existe).  Sin  embargo,  para  llegar  a  cualquiera  de  esos  dos
extremos  absolutos,  el  intelecto  humano  debe  ir  superando  obstáculos.  En  ese
tránsito en busca de la certeza se van produciendo estados intelectuales intermedios,
los cuales son denominados duda, probabilidad e improbabilidad.

12.1.4.3. Duda

Entre ambos extremos del convencimiento —certeza positiva y certeza negativa—
se encuentra ubicada la duda en sentido estricto, que es un estado de indecisión del
intelecto sobre la existencia o inexistencia del objeto de pensamiento, ocasionado por
el equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen
a negarla, todos ellos en un mismo plano de fuerza convictiva.

12.1.4.4. Probabilidad

Existe  probabilidad  cuando  la  coexistencia  de  elementos  positivos  y  negativos

permanece, pero los elementos positivos son superiores en fuerza a los negativos, es
decir, los primeros son preponderantes cualitativamente en su función de proporcionar
conocimiento  sobre  el  objeto  en  estudio.  Contrariamente,  habrá  improbabilidad
cuando los elementos negativos son superiores a los positivos(9).

12.1.5. Sistemas de valoración de la prueba

La  valoración  probatoria  es  la  operación  intelectual­argumentativa  dirigida  a

determinar la eficacia conviccional de los elementos de prueba producidos durante el
proceso,  para  saber  cuál  es  la  verdadera  utilidad  de  aquéllos  a  los  fines  de  la
reconstrucción conceptual del evento histórico cuya afirmación dio origen al litigio, es
decir, cuál es el grado de conocimiento que puede aportar sobre la acusación.

La doctrina tradicional reconoce que son tres los principales sistemas de valoración
de la prueba: el de la prueba legal o tasada, el de la íntima convicción y el de la libre
convicción o sana crítica racional.

12.1.5.1. Prueba legal

Conforme a esta modalidad, el valor de cada elemento probatorio o las condiciones
para  que  ciertos  hechos  se  tengan  por  debidamente  probados  se  encuentran
predeterminados  por  la  ley  procesal.  Es  la  ley  procesal  la  que  establece  la  eficacia
conviccional  de  cada  prueba,  determinando  las  condiciones  en  las  que  el  órgano
jurisdiccional debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia,
aunque  íntimamente  no  lo  esté  y,  por  el  contrario,  señalando  los  casos  en  que  no
puede darse por convencido, aunque en realidad lo esté. Por ejemplo, las normas que
disponen  que  el  testimonio  conteste  de  dos  personas  de  buena  fama  será  plena
prueba  del  hecho  sobre  el  cual  recaiga  y  que  no  se  puede  tener  por  acreditado  el
hecho  delictivo  si  no  constaba  la  existencia  del  cuerpo  del  delito.  También  se  llama
sistema  de  prueba  tasada  y  es  el  que  estaba  vigente  en  el  viejo  Código  de
Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), antes de su derogación en 1992 por el
llamado  Código  Levene.  Corresponde  a  un  proceso  de  tipo  inquisitivo  y  rigió
principalmente  en  períodos  de  escasa  libertad  política  y,  por  ende,  de  poca  libertad
judicial.

12.1.5.2. Íntima convicción
12.1.5.2. Íntima convicción

En  este  sistema,  la  normativa  procesal  no  establece  ninguna  regla  para  la
apreciación de la prueba ni la obligación de fundamentar las decisiones judiciales. El
órgano jurisdiccional es libre de convencerse según su íntimo parecer, de la verdad o
no de los hechos presentados por las partes, seleccionando y valorando las pruebas
según  su  leal  saber  y  entender.  Si  bien  la  falta  de  motivación  de  las  resoluciones
genera el peligro de caer en la arbitrariedad en la evaluación de la prueba rendida en
el  juicio,  es  el  sistema  que  rige  generalmente  en  los  jurados  populares  de  tipo
anglosajón,  por  lo  que  no  resulta  posible  exigirles  los  conocimientos  y  experiencia
propios  de  un  juez  docto  en  la  materia.  Sus  decisiones  se  encuentran  avaladas  por
las  facultades  otorgadas  por  la  Constitución  Nacional  a  la  ciudadanía  para  ser
juzgada por sus pares en el marco del juicio por jurados. Lo expuesto no implica una
autorización  tácita  a  los  jurados  para  interpretar  de  cualquier  modo  la  prueba
producida  ni  para  producir  veredictos  irracionales,  sino  un  acto  de  confianza  en  el
"sentido común" (racionalidad) connatural a todos los hombres, aunque sean legos en
la materia penal. Seguramente será el sistema que se utilizará cuando se implemente
la participación ciudadana prevista en el nuevo art. 23 del código de rito, a través de
la respectiva ley de juicio por jurados que se dicte al efecto.

12.1.5.3. Libre convicción o sana crítica racional

En  el  sistema  de  la  libre  convicción  o  sana  crítica  racional,  el  juzgador  también
dispone de plena libertad de convencimiento, pero se diferencia del anterior, porque
se  exige  que  las  conclusiones  a  las  que  se  arribe  sean  el  fruto  razonado  de  las
pruebas en las que se sustenten. Dicha libertad de pensamiento no autoriza a acordar
categoría de prueba a datos que carecen de esa categoría ni utilizar pruebas ilegales.
La  sana  crítica  racional  se  caracteriza  por  la  facultad  de  que  el  juzgador  logre  sus
conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de las
pruebas  arrimadas  por  las  partes  con  total  e  irrestricta  libertad  de  conciencia,  pero
respetando, al fundar las decisiones jurisdiccionales, los principios de la recta razón,
es  decir,  las  normas  de  la  lógica  (constituidas  por  las  leyes  fundamentales  de  la
coherencia  y  la  derivación  y  por  los  principios  lógicos  de  identidad,  de  no
contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente), los principios de las ciencias,
no  sólo  de  la  psicología  utilizable  para  la  valoración  de  percepciones,  estados
emocionales, personalidad, dichos o actitudes; y la experiencia común constituida por
conocimientos  vulgares  indiscutibles  por  su  raigambre  científica  —v.gr.  inercia,
gravedad, peso, porcentaje, etcétera—.

La  otra  característica  del  sistema  es  la  necesidad  de  motivar  o  fundamentar  las
resoluciones  que  se  tomen,  o  sea,  la  exigencia  impuesta  a  los  juzgadores  de
exteriorizar  las  razones  de  su  convencimiento,  plasmando  el  nexo  racional  entre  las
afirmaciones  o  negaciones  a  que  arribó  y  los  elementos  de  prueba  utilizados  para
llegar a esa conclusión final(10).

Éste es el sistema adoptado por el nuevo art. 10 del código de forma que estipula:
"Las  pruebas  serán  valoradas  por  los  jueces  según  sus  libres  convicciones,
observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la
experiencia.  Los  elementos  de  prueba  sólo  tendrán  valor  si  son  obtenidos  e
incorporados  al  proceso  conforme  a  los  principios  y  normas  de  la  Constitución
Nacional, de los instrumentos internacionales y de este Código".

En  igual  sentido,  Eduardo  Jauchen  sostiene  que  el  magistrado  debe
obligatoriamente  decir  cuáles  son  los  motivos  que  surgidos  de  las  pruebas
sustanciadas,  determinaron  la  decisión  adoptada,  indicando  cuál  fue  la  operación
deductiva  seguida  para  arribar  a  esa  conclusión  y  no  solamente  el  resultado  de  la
actividad de deducción. Ello impide que el órgano jurisdiccional pueda decidir basado
únicamente en su capricho, en simples conjeturas o en su íntimo convencimiento. En
consecuencia, es necesario que esas razones se extraigan sólo y directamente de las
pruebas  sustanciadas  en  la  causa  y  no  en  el  conocimiento  privado  del  juez  o  en
constancias no introducidas regularmente al proceso(11).

En función de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido:
"Es condición de validez de las sentencias judiciales que ellas sean fundamentadas y
constituyan en consecuencia derivación razonada del derecho vigente, con aplicación
a las circunstancias comprobadas de la causa y no podrá basarse legítimamente en el
conocimiento  privado  del  juzgador  ni  en  las  meras  conjeturas  o  impresiones
(elementos  subjetivos  o  internos)  que  surjan  de  su  imaginación  o  en  opiniones
carentes de bases externas, sino de la prueba de la causa, incorporada legítimamente
al proceso y valorada con arreglo a la sana crítica racional"(12).

12.2. LIBERTAD PROBATORIA

Según  el  nuevo  articulado  del  código  adjetivo,  rige  expresamente  en  el
procedimiento  penal  la  libertad  probatoria.  Así,  en  el  art.  127  se  dispone:  "Podrán
probarse los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por
cualquier medio de prueba, salvo que se encuentren expresamente prohibidos por la
ley. Además de los medios de prueba establecidos en este Código se podrán utilizar
otros,  siempre  que  no  vulneren  derechos  o  garantías  constitucionales  y  no
obstaculicen el control de la prueba por los demás intervinientes".

Ello significa que todos los hechos que integran las tesis acusatorias o defensistas
de las partes pueden acreditarse por cualquier medio de prueba ofrecido por éstas. Al
decir  de  Eduardo  Jauchen,  se  entiende  por  libertad  probatoria  "...la  posibilidad
genérica  de  que  todo  se  puede  probar  y  por  cualquier  medio".  Entendemos  que  se
justifica  esta  amplitud  de  acción  en  la  intención,  siempre  presente,  de  tratar  de
alcanzar la verdad real del suceso investigado. Sin embargo, la regla no es absoluta
pues registra distintos tipos de limitaciones. En primer lugar, la prueba tiene que estar
relacionada con el objeto que se quiere probar (pertinencia). Además, algunos temas
no se pueden probar por expresa prohibición de la ley penal (ej., prueba de la verdad
en la injuria; art. 111, Cód. Penal) o de la vieja ley procesal (ej., art. 206, CPPN, sobre
la  prueba  del  estado  civil  de  las  personas).  Igualmente  sobre  la  prueba  de  los
contratos deben respetarse las limitaciones que establece la ley civil.

Para  la  obtención  de  la  prueba  se  deben  respetar  las  garantías  constitucionales
(intimidad, vida privada, salud, propiedad particular, etc.) y las formas impuestas para
cada medio probatorio, o de lo contrario, los elementos colectados en contra de estos
postulados  no  podrán  ser  valorados  al  momento  de  formar  la  convicción  del
tribunal(13).

Con relación a los medios de prueba, no pueden admitirse aquellos que afecten la
moral, sean expresamente prohibidos, como la utilización de cartas sustraídas, o los
incompatibles  con  el  ordenamiento  jurídico  general,  como  los  que  afecten  la
inviolabilidad de la conciencia humana (suero de la verdad) o los no admitidos por la
ciencia (adivinación)(14).

Como  derivación  de  la  garantía  constitucional  de  inviolabilidad  de  la  defensa  en
juicio y el principio de contradicción del proceso en general, tiene especial relevancia
el  control  de  la  incorporación  de  la  prueba  y  la  posibilidad  de  conocerla  y  discutirla,
posibilitando de ese modo la oposición a su introducción en el proceso mediante las
instancias  pertinentes.  Luego  de  producida,  se  debe  garantizar  la  posibilidad  de
realizar alegaciones sobre su mérito probatorio y la oportunidad para contraprobar, es
decir, ofrecer pruebas que desvirtúen las ofrecidas en su contra(15).

12.3. REGLAS SOBRE LA PRUEBA

El  art.  128  del  nuevo  Código  Procesal  incorpora  una  serie  de  normas  para
reglamentar la recolección y admisibilidad de la prueba. A continuación comentamos
los aspectos más importantes que se desprenden del texto del artículo.
12.3.1. Intervención del Ministerio Público Fiscal y principios de objetividad y
buena fe

En  la  primera  de  las  reglas  —inc.  a)—  se  dispone  que  la  recolección  de  los
elementos  de  prueba  estará  a  cargo  del  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal
que  actuará  bajo  los  principios  de  objetividad  y  buena  fe,  y  deberá  requerir  orden
judicial previa sólo en los casos en que este Código así lo establece. Ello coincide con
lo dispuesto en el nuevo art. 196 respecto de la etapa de la investigación preparatoria,
donde  se  estipula  que  será  dirigida  por  el  fiscal  con  un  criterio  objetivo,  procurando
recoger con celeridad los elementos de cargo o de descargo que resulten útiles para
averiguar la verdad.

Como dijimos, en razón de la adopción de un sistema acusatorio puro, se impone la
necesidad de que la recolección y admisibilidad de la prueba se encuentre en cabeza
del  acusador  público,  quien  ejerce  la  acción  penal  según  las  estipulaciones  de  este
Código  y  debe  ser  el  órgano  que  lleve  adelante  la  investigación  penal  preparatoria
para  incorporar  los  elementos  de  prueba  que  servirán  para  determinar  la  necesidad
de  realizar  un  juicio  y,  eventualmente,  destruir  el  estado  de  inocencia  de  la  persona
acusada  o,  por  el  contrario,  solicitar  su  sobreseimiento.  Esta  modalidad  que  ya  ha
sido  adoptada  por  varios  códigos  procesales  provinciales,  como  los  de  Córdoba  y
Buenos Aires, tampoco resulta extraña en el ámbito de la justicia nacional y federal,
donde  existen  normativas  similares  a  través  de  los  arts.  196,  196  bis  y  353  bis  del
Código  Procesal  Penal  de  la  Nación  (ley  23.984)  que  colocan  en  el  ámbito  de  la
Fiscalía  la  tramitación  de  los  procesos  bajo  esas  reglas  especiales,  lo  que  implica
también la recolección y admisibilidad de las pruebas que correspondan.

Por su parte, los principios de objetividad y buena fe, exigidos al Ministerio Público,
significa  que  en  la  recolección  de  las  pruebas  deben  actuar  con  un  temperamento
equilibrado y abierto, moderno y conforme con la legalidad que debe ser su horizonte
de  actuación.  Al  tratarse  de  una  parte  del  proceso,  no  tienen  un  deber  de
imparcialidad, que sí cabe esperar del órgano jurisdiccional. Por ello, ya no se puede
exigir  que  los  fiscales  actúen  como  inquisidores  o  policías  con  la  única  finalidad  de
lograr  la  condena  del  imputado.  En  consecuencia,  pueden  formular  peticiones  y
recabar  pruebas  aun  en  favor  de  la  parte  acusada  y,  eventualmente,  solicitar  el
sobreseimiento  o  la  absolución  cuando  no  existan  elementos  de  cargo  suficientes
para fundar la acusación. Ello es así, porque el Estado, titular del poder represivo a
través  de  los  fiscales,  jamás  debe  ética  ni  jurídicamente  sostener  imputaciones  ni
favorecer  la  imposición  de  condenas,  respecto  de  sujetos  que  no  han  tenido
intervención  alguna  en  el  hecho  investigado  o  que  no  merecen  la  aplicación  de  una
pena de conformidad con el derecho sustantivo(16). El Ministerio Público Fiscal no es
un acusador a ultranza, sus requerimientos y actividad procesal estará orientada por
lo  que  corresponda  a  derecho,  pues  sólo  así  cumplirá  con  efectividad  su  función  de
promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, conforme a lo dispuesto
en el art. 120 de la Constitución Nacional(17).

Al  ser  un  órgano  público,  el  Ministerio  Fiscal,  en  su  función  investigadora  y
acusadora,  debe  desarrollarla  de  manera  objetiva,  lo  que  implica  ejercer  una
apreciación  sincera,  real  y  verdadera  de  las  circunstancias  que  conforman  su  juicio.
Su proceder en principio está dirigido a demostrar la verdad de la acusación, pero en
la  búsqueda  de  la  verdad  debe  conducirse  tanto  en  perjuicio  como  en  favor  del
imputado.  El  principio  de  objetividad  obliga  al  agente  fiscal  a  actuar  de  manera
desinteresada,  sin  perseguir  objetivos  particulares,  subjetivos  o  de  cualquier  otra
naturaleza que no implique los fines propios del interés público que representa. En la
etapa investigativa los principios de objetividad y buena fe imponen la producción de
todas las pruebas pertinentes para la dilucidación del hecho, ya sea que perjudiquen
o favorezcan al imputado. En función de ello, debe producir las pruebas que le sean
sugeridas  por  la  defensa  y  que  ameriten  su  intervención,  siempre  que  sean
pertinentes  y  útiles  para  los  fines  del  proceso(18).  Por  eso  entendemos  que  en  la
recolección de la prueba, el principio de buena fe determina que el acusador público
no pueda ocultar a las otras partes ni al juzgador, las pruebas que hubiera obtenido
en  su  actividad  investigativa,  pero  que  resultaran  favorables  a  la  tesis  defensista.
Asimismo,  en  esa  operatoria  de  recolección  probatoria  se  debe  actuar  con  criterio
amplio  y  flexible,  instrumentando  todas  las  circunstancias  informadas  por  los
auxiliares de la justicia y los dichos y conclusiones de testigos y peritos, aun aquellos
que fueran contrarios a la tesis acusatoria.

Sentado cuanto precede, no quedan dudas de las amplias facultades que tiene el
Ministerio  Público  Fiscal  para  recolectar  los  medios  de  prueba  que  impone  su  labor
investigativa. Sin embargo, existen ámbitos privados resguardados especialmente por
la Constitución Nacional,  lo  que  obliga  a  dar  intervención  al  órgano  jurisdiccional  de
control  de  garantías.  Es  decir,  para  determinados  actos  procesales  que  requieren
injerencias  sobre  derechos  constitucionales  específicos  no  alcanza  con  las
potestades  otorgadas  al  fiscal  para  recabar  medios  de  prueba,  sino  que  debe
obtenerse la autorización judicial previa. Además, dichas diligencias tienen que estar
debidamente  justificadas  por  los  antecedentes  del  caso  o  por  las  circunstancias  de
hecho  presentes  al  momento  de  su  ejecución(19).  Esos  casos  específicos  son  las
requisas personales (art. 130), allanamientos de domicilio (art. 133), interceptación de
correspondencia  (art.  143),  incautación  de  datos  informáticos  (art.  144),
reconocimientos  en  rueda  de  personas  (art.  171)  y  exámenes  corporales  (art.  175),
donde se debe pedir autorización al juez de control de la causa.

Los  derechos  y  garantías  constitucionales  no  son  absolutos  y  deben  limitarse

cuando  interfieren  con  otro  derecho  o  garantía  tendiente  a  privilegiar  la  seguridad
jurídica  de  los  individuos  (art.  28,  CN).  Por  eso,  dichas  garantías  se  conservan
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14, CN) y, por ejemplo, en el
caso del domicilio particular, una ley determinará en qué casos y con qué justificativos
podrá  ser  allanado  (art.  18,  CN).  Sin  embargo,  por  otro  lado,  se  enuncia  que  los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados  por  las  leyes  que  reglamenten  su  ejercicio  (art.  28,  CN).  La  Constitución
Nacional  no  determina  expresamente  cuál  es  el  órgano  facultado  para  ordenar  el
allanamiento  de  morada,  pero  dicha  afirmación  surge,  de  la  armónica  interpretación
de los arts. 5°, 18, 31, 116 y concordantes de la Carta Magna, pues corresponde a los
jueces  la  custodia  de  todas  las  garantías  ciudadanas  y  son  ellos  los  encargados  de
resolver  sobre  la  persecución  penal  mediante  el  juicio  previo  y  el  principio  de  juez
natural.  En  consecuencia,  la  ley  que  reglamenta  la  garantía  constitucional  de  la
inviolabilidad del domicilio, al igual que otros derechos consagrados en la Constitución
Nacional, es la ley que regula el procedimiento penal —códigos procesales locales—,
dado  que  determina  los  medios  de  prueba,  las  reglas  de  investigación  y  sus  formas
legales(20).

12.3.2. Recolección de pruebas por las partes a través de legajos y sistema de
revisión jurisdiccional

Por  otro  lado,  el  inc.  b)  del  nuevo  art.  128  dispone  toda  una  novedad  en  la
recolección  de  los  elementos  probatorios,  fundado  en  las  características  propias  del
proceso  acusatorio  adversarial,  donde  se  privilegia  el  principio  de  contradicción.  En
ese  articulado  se  autoriza  a  las  demás  partes  a  recolectar  por  ellas  mismas  las
pruebas  que  consideren  necesarias  y  formar  sus  propios  legajos  de  prueba,  y  sólo
recurrirán al Ministerio Público Fiscal si fuese necesaria su intervención. Esta norma
coincide  con  el  nuevo  art.  197  que  dispone  que  el  fiscal  formará  un  legajo  de
investigación,  con  el  objeto  de  preparar  sus  planteos,  el  que  no  estará  sujeto  a
formalidad alguna —salvo lo que disponga como registro la Procuración General de la
Nación— y contendrá la enumeración de los documentos y elementos de convicción
recogidos  por  él  y  un  resumen  sumario  de  todas  las  diligencias  practicadas,  de  los
datos obtenidos y de la identidad de los sujetos intervinientes y de los entrevistados.
A  su  vez,  en  el  nuevo  art.  198  se  afirma  que  las  actuaciones  de  la  investigación
preparatoria,  no  tendrán  valor  para  fundar  la  condena  del  acusado,  es  decir,  se  las
considera  con  un  valor  probatorio  similar  al  de  las  "medidas  de  investigación"  que
según  la  doctrina  "son  meros  actos  de  averiguación  iniciales  desarrollados  por  los
órganos  de  persecución  penal,  tendientes  a  avanzar  una  pista  de  una  pesquisa,
obtener  hipótesis  que  orienten  la  averiguación  de  un  delito  o  verificar  la  posible
existencia de elementos de prueba de su comisión"(21), aunque, en rigor de verdad,
de conformidad con la nueva normativa procesal, algunas de ellas puedan constituir
medios de prueba en sentido formal, tales como allanamientos, requisas, secuestros,
etcétera.

Es que de acuerdo con la forma en que está vertebrado el nuevo Código Procesal
Penal,  se  intenta  privilegiar  los  principios  de  inmediación,  simplicidad,  celeridad  y
desformalización  —art.  2°—  a  través  de  una  etapa  de  investigación  penal
preparatoria, despojada de toda formalidad y alejada del criterio de tramitación escrito
y formación del expediente. Estas diligencias de investigación practicadas durante la
etapa  preparatoria,  según  la  doctrina  dominante,  sólo  servirán  para  determinar  si
existe mérito suficiente para fundar la acusación del fiscal con el objeto de requerir la
apertura del juicio propiamente dicho —ver arts. 241, 245, 246 y 247— o directamente
instar  el  sobreseimiento.  Con  ello  se  consagra  la  tesis  que  considera  medios  de
prueba  en  sentido  formal,  solamente  a  aquellos  elementos  que  hubieran  ingresado
legítimamente  al  proceso  y  hubiesen  sido  materia  de  contradicción  por  todas  las
partes,  preferentemente  los  sustanciados  durante  la  audiencia  de  debate  del  juicio.
Como  dijimos,  la  estrategia  de  conocimiento  del  modelo  acusatorio  se  basa  en  el
discernimiento  obtenido  mediante  el  método  contradictorio,  que  no  admite  una
relación  unilateral  del  juez  con  los  elementos  probatorios,  sino  que  impone  que  su
adquisición debe procurarse a través de la síntesis lograda en la confrontación de las
partes(22).

Sin perjuicio de ello, así como está redactado el art. 128, inc. b) del nuevo Código,
consideramos  que  en  los  legajos  de  prueba  de  las  partes,  especialmente  el  del
Ministerio  Público  Fiscal,  formados  durante  la  etapa  preliminar,  se  pueden  agregar
formales  elementos  de  prueba  que  no  solamente  servirán  a  la  postre  para  fundar  la
acusación  y  el  pedido  de  apertura  del  juicio,  sino  que,  durante  la  etapa  de  la
investigación  preparatoria,  podrán  ser  invocados  para  solicitar  o  fundar  una  medida
cautelar, plantear excepciones e instar el sobreseimiento —ver art. 198, último párrafo
—. Llegamos a esta conclusión, toda vez que el referido inc. b), del art. 128, dispone
que  las  partes  recurrirán  al  Ministerio  Público  Fiscal  cuando  su  intervención  fuera
necesaria.  Además,  se  estipula  también  que  en  caso  de  negativa  injustificada  de
aquél, las partes podrán recurrir al órgano jurisdiccional competente —entendemos el
juez  de  Garantías—  para  que  le  ordene  al  fiscal  la  producción  de  las  medidas  de
prueba  antes  rechazadas.  En  consecuencia,  consideramos  que  la  mecánica  de
actuación  implementada  en  la  normativa  procesal  aludida,  permite  concluir  que
cuando aquélla se refiere a la necesaria intervención del fiscal en la recolección de las
pruebas,  estamos  hablando  de  pruebas  formales  cuya  inclusión  en  la  etapa
preparatoria  debe  instrumentarse  cabalmente  a  través  de  actas  con  los  recaudos
estipulados  en  el  nuevo  art.  104,  lo  que  facilitará  a  las  partes  el  completo
conocimiento de la información obtenida a través de esas medidas con el propósito de
fundar las peticiones que considere necesarias.

A  su  vez,  consideramos  adecuada  la  intervención  del  órgano  jurisdiccional  de

control  de  garantías  en  los  casos  de  denegatoria  de  prueba  por  parte  del  fiscal,  ya
que privilegia en mayor medida el ejercicio de la defensa en juicio y debido proceso
legal. Recuérdese que en otros ordenamientos procesales, tales como el que rige en
la  provincia  de  Buenos  Aires,  la  revisión  sobre  la  razonabilidad  del  rechazo  de
pruebas  durante  la  investigación  penal  preparatoria  debe  hacerse  ante  el  órgano
superior  del  Ministerio  Público  —Fiscalía  General—,  que  habitualmente  comparte  el
criterio de su inferior jerárquico (art. 334, CPP Bs. As.). Por ende, la intervención del
juez  de  control  permite  asegurar  una  revisión  objetiva  e  imparcial  sobre  la
controversia, lo que refuerza las garantías fundamentales del proceso.

Continuando  con  el  análisis  del  inc.  b)  del  art.  128,  y  si  bien  en  él  se  afirma  la
posibilidad  de  que  las  demás  partes  del  proceso,  es  decir,  acusador  particular  y
defensa,  puedan  recoger  ellas  mismas  las  pruebas  que  consideren  necesarias  para
defender sus derechos; entendemos que esta norma sólo las habilita a la recolección
de  ciertos  elementos  de  prueba  y  no  de  todos  los  reglados  en  este  Código  (ej.,
adquisición de documentación y fotografías, solicitar informes a organismos públicos y
privados,  pedir  constataciones  a  escribanos  públicos,  etc.).  Recuérdese  que  el
mencionado  artículo  también  dispone  la  necesidad  en  algunos  casos  de  recurrir  al
fiscal  en  la  recolección  de  pruebas  y  un  sistema  de  revisión  cuando  exista
contradicción entre las partes y el Ministerio Público respecto de la producción de las
medidas. Ergo, se concluye que existen ciertas medidas de prueba que requieren la
necesaria intervención del fiscal para resultar válida su incorporación al proceso, tales
como  las  pruebas  irreproducibles  (reconocimientos  de  personas  y  cosas)  y  las  que
deben contar con la intervención y control de las otras partes —ver art. 127, in fine—.
Además, como es lógico, deben atender a la utilidad y pertinencia de la prueba con
respecto a la tesis que quiera demostrarse en el juicio.

Asimismo,  existen  elementos  de  prueba  que  por  su  propia  naturaleza  imponen  la
necesaria  intervención  del  Ministerio  Público  Fiscal  como  vimos  en  párrafos
anteriores.  Por  ejemplo,  consideramos  que  la  defensa  y  la  querella  particular  no
podrían,  por  sí  mismas,  recibir  declaraciones  testimoniales  u  ordenar  peritajes
técnicos, dado que en esos casos no se podría garantizar adecuadamente el control
de  las  otras  partes  del  proceso. A  su  vez,  los  particulares  tampoco  están  sujetos  al
deber de objetividad, como el Ministerio Público, lo que implica un riesgo cierto de que
aquellas pruebas puedan ser recibidas atendiendo a intereses particulares, sufriendo
omisiones  o  tergiversaciones  tendenciosas  e  inclusive,  amén  de  la  buena  fe  que
pueda tener la parte, con los defectos propios de la subjetividad del que defiende una
visión  particular  del  conflicto.  Sin  embargo,  estimamos  que  las  partes  particulares
pueden  entrevistar  a  los  testigos  que  consideren  necesarios  para  demostrar  los
extremos  de  sus  respectivas  tesituras,  tomar  nota  de  sus  dichos  y  en  caso  de
confirmar  que  sus  intervenciones  pudieran  llegar  a  ser  útiles  para  su  postura,
posteriormente  proponerlos  en  la  etapa  del  juicio  o  para  que  declaren  ante  el  fiscal
durante  la  investigación  penal  preparatoria,  cuando  sea  imperiosamente  necesario
para  resolver  una  medida  cautelar  (art.  227).  Las  partes  particulares  también  se
encuentran  habilitadas  en  sus  propios  legajos  para  consultar  peritos  o  asesores
técnicos con el objeto de reforzar sus propios argumentos sobre el hecho investigado
o controvertir los fundamentos de los peritajes realizados a instancia de la acusación.

De  igual  manera  entendemos,  sin  que  ello  signifique  desconocer  el  principio  de
"igualdad de armas" entre acusación y defensa, que las partes particulares tampoco
estarían  habilitadas  para  realizar  por  sí  mismas  diligencias  probatorias
irreproducibles,  tales  como  reconocimientos  de  personas  o  cosas,  reconocimientos
fotográficos,  extracción  de  rastros,  etc.  Menos  aún,  aquellas  diligencias  probatorias
que  implican  una  injerencia  en  derechos  personales  con  raigambre  constitucional  y
que  deben  contar  con  la  autorización  del  juez  de  control  de  garantías  (requisa
personal, allanamiento de morada, interceptación de correspondencia, etc.). En caso
de procederse en contrario, consideramos que las pruebas recogidas de esta manera
por las partes particulares resultan inválidas y no pueden ser incorporadas al proceso.

No obstante, la defensa y acusador particular, sí estarían habilitadas para solicitar
al  Ministerio  Público  Fiscal  la  producción  de  aquellas  probanzas  y,  en  caso  de
estimarlo conducente, asistir al momento de su recepción o proponer peritos de parte
para que intervengan en la experticia.

Si  bien  la  mecánica  de  trabajo  de  estos  sistemas  acusatorios  impone  que  las
medidas  de  prueba  se  produzcan  preferentemente  durante  la  audiencia  de  juicio,  y
sólo  se  acude  al  adelantamiento  extraordinario  de  prueba  (art.  229)  cuando  exista
peligro de frustrarse la medida por el transcurso del tiempo, la defensa, amén de los
casos  previstos  en  el  art.  229,  puede  pedir  durante  la  etapa  preliminar  que  se
sustancie en forma urgente una medida de prueba que permita discutir oralmente la
eventual  aplicación  de  una  medida  cautelar  —ver  arts.  199  y  227—.  Por  ejemplo,
ampliar los dichos de la víctima o recibir declaración a otros testigos para confirmar si
el hecho se encuentra consumado o tentado o merece otra calificación legal, teniendo
en  cuenta  que  en  ocasiones,  dicha  circunstancia  en  atención  al  monto  de  la  pena
prevista  en  abstracto,  resulta  una  pauta  objetiva  para  decidir  la  aplicación  de  un
encarcelamiento  preventivo  o  el  rechazo  del  pedido  de  libertad  provisoria  —ver  art.
188—.

El  referido  inc.  b)  del  nuevo  art.  128  admite  que  a  pedido  de  parte,  la  prueba
producida  en  el  legajo  de  la  querella  pueda  incorporarse  como  anexo  al  legajo  del
Ministerio  Público  Fiscal.  Ello,  toda  vez  que  ambas  partes  resultan  acusadoras  y  en
caso  de  coincidir  en  las  líneas  de  investigación,  la  prueba  por  ellas  sustanciada
resulta generalmente común a sus intereses, sin perjuicio de lo dicho anteriormente,
sobre el deber de objetividad del fiscal.

Por  su  parte,  la  defensa  tendrá  su  propio  legajo  de  prueba  y,  según  el  nuevo  art.
200,  la  información  que  ésta  recabe  en  su  legajo  de  investigación  no  será  pública
para las restantes partes del proceso y podrá ser presentada ante el fiscal durante la
investigación penal preparatoria, utilizada en las audiencias preliminares para avalar
sus  pretensiones  o  al  momento  de  control  de  la  acusación  (art.  246).  Además,  la
defensa deberá acceder a toda la información que se hubiera recolectado en el legajo
de investigación del fiscal, luego de su formalización en la audiencia respectiva —ver
arts. 197 y 221—, sin perjuicio del derecho que les otorga a las partes el art. 223, de
solicitar al fiscal información sobre los hechos que fueran objeto de la investigación,
así  como  de  las  diligencias  practicadas  y  las  pendientes  de  ejecución.  En  caso  de
oponerse  el  Ministerio  Público  Fiscal,  podrán  solicitarlo  al  juez  de  control,  quien
resolverá  en  audiencia  y  podrá  establecer  un  plazo  para  que  el  acusador  público
formalice la investigación.

Por  último,  cabe  señalar  que  el  precedente  comentario  sobre  la  mecánica  de
trabajo,  que  eventualmente  se  implementará  mediante  los  referidos  legajos  de
prueba,  se  encuentra  limitado  al  análisis  del  texto  legal  en  estudio,  por  lo  que  se
prueba,  se  encuentra  limitado  al  análisis  del  texto  legal  en  estudio,  por  lo  que  se
estima  que  las  propias  partes  del  proceso  y  los  tribunales  que  intervengan,  irán
delineando a través de la práctica judicial el funcionamiento de este nuevo sistema de
recolección de pruebas.

12.3.3. Prohibición de recolectar pruebas al órgano jurisdiccional

Por su parte, siguiendo con el estudio de las reglas sobre la prueba, tenemos que el
inc. c) del art. 128 del nuevo ordenamiento legal, dispone que los jueces no podrán de
oficio incorporar prueba alguna. Este artículo consagra el papel de árbitro del proceso
que tiene el órgano jurisdiccional con el propósito de garantizar su imparcialidad y el
principio  de  contradicción  que  rige  la  incorporación  de  la  prueba  en  el  sistema
acusatorio  adversarial,  tal  como  describimos  anteriormente  en  el  punto  12.1.1.  La
imparcialidad es la condición de tercero del órgano jurisdiccional, es decir, de no ser
una  parte  más  del  proceso,  ni  estar  vinculado  a  los  intereses  de  la  acusación  o  la
defensa, ni comprometido con sus versiones de los hechos, ni tener prejuicios a favor
o  en  contra  de  ellos.  Por  ende,  el  tribunal  debe  privilegiar  la  actitud  de  mantener
durante  el  proceso  la  misma  distancia  de  la  hipótesis  acusatoria  que  de  la  hipótesis
defensiva (indiferencia, neutralidad) hasta el dictado de la sentencia(23).

A su vez, este inciso armoniza con lo dispuesto en el art. 197 que dispone que el
legajo de investigación del fiscal en ningún caso podrá ser consultado por el órgano
jurisdiccional.  Ello,  con  la  intención  de  garantizar  que  la  valoración  de  la  prueba  se
haga a través de las audiencias mediante la inmediación y la alegación de las partes
con  el  objeto  de  evitar  cualquier  tipo  de  prejuzgamiento  o  preconcepto  que  sobre  el
particular  pudiera  afectar  la  imparcialidad  del  tribunal  al  verse  eventualmente
contaminado su criterio por los elementos recogidos durante la etapa preliminar.

La  imparcialidad  del  tribunal,  tanto  en  la  etapa  preparatoria  como  en  la  del  juicio
propiamente  dicho,  se  ve  afectada  cuando  se  le  otorga  la  facultad  de  incorporar
pruebas  de  oficio,  para  procurar  por  su  lado  la  convicción  necesaria  para  resolver
sobre la acusación fiscal. Imponerle al órgano jurisdiccional la corresponsabilidad de
probar los hechos afirmados por el acusador, significa confundir su rol con el de éste,
haciéndolo coacusador, es decir, coparte en el proceso, situación que genera graves
peligros para su imparcialidad. Por ende, para garantizar la imparcialidad del órgano
jurisdiccional y la igualdad entre acusador y acusado, debe colocarse por un lado la
investigación preliminar en cabeza del Ministerio Público Fiscal y bajo el control de un
juez que no podrá investigar y, por el otro, otorgarle al fiscal la responsabilidad de la
iniciativa  probatoria  tendiente  a  descubrir  la  verdad  sobre  los  extremos  de  la
acusación,  restringiendo  al  máximo  las  facultades  de  investigación  autónomas  del
tribunal de juicio(24).
12.3.4. Pertinencia y utilidad de la prueba

También  se  estipula  como  regla  probatoria  en  el  inc.  d)  del  art.  128,  que  sólo  se
admitirán  medios  de  prueba  que  guarden  relación,  directa  o  indirecta,  con  el  objeto
del  proceso,  sean  útiles  y  pertinentes  para  la  resolución  del  caso  y  no  resulten
manifiestamente  sobreabundantes.  Lo  expuesto  tiene  vinculación  con  la  pertinencia
de  la  prueba  que  debe  sustanciarse  en  el  juicio,  que  es  la  que  hace  referencia  al
hecho  que  constituye  el  objeto  del  proceso  con  el  propósito  de  corroborar  su
existencia, inexistencia o circunstancias, o bien la intervención que tuvo el imputado.
Igualmente puede estar dirigida a comprobar un hecho incidental dentro del proceso o
verificar  la  idoneidad  de  otro  elemento  probatorio  directamente  vinculado  al  hecho
principal. La prueba puede ser directa o indirecta según se obtenga una referencia del
delito mismo o bien de algún otro hecho que permita demostrar indirectamente aquél.
A  su  vez,  la  utilidad  de  la  prueba  está  vinculada  con  la  relevancia  que  el  elemento
tenga con respecto al objeto que deba probarse, es decir, su importancia, idoneidad y
eficacia  para  demostrarlo.  Por  otra  parte,  las  diligencias  de  prueba  propuestas  no
deben  ser  superabundantes,  es  decir,  que  surja  con  evidencia  que  resultan
manifiestamente  excesivas  para  verificar  el  hecho  o  circunstancia  que  se  quiere
probar  en  el  juicio.  La  impertinencia  y  superabundancia  deben  resultar  evidentes,
dado que en caso de dudas la prueba debe admitirse y producirse para no vulnerar el
derecho  de  defensa  en  juicio(25).  En  la  misma  dirección,  la  norma  dispone  que  no
podrá denegarse prueba si para su producción hubiere conformidad de las partes. Se
entiende  que  esta  disposición  rige  exclusivamente  para  la  etapa  del  juicio  donde  se
verifica con mayor amplitud el principio de contradicción.

12.3.5. Acuerdo de las partes sobre hechos comprobados y hechos notorios

Por último, el nuevo art. 128, inc. e), dispone que si todas las partes consideran un
hecho como admitido, el tribunal puede prescindir de la prueba ofrecida, declarándolo
comprobado  en  el  auto  de  apertura  del  juicio.  Para  ello,  durante  la  audiencia  de
control de la acusación (art. 246) podrá facilitar el acuerdo entre las partes si estimara
que según las pruebas ofrecidas, se trata de un hecho notorio. Es decir, si todas las
partes  entienden  que  un  hecho  o  circunstancia  que  integra  el  objeto  del  proceso  se
encuentra configurado de un único modo y no hay ninguna contradicción entre ellas,
el tribunal puede declararlo comprobado de esa manera y prescindir de las pruebas
ofrecidas, a los efectos de no incurrir en un inútil dispendio jurisdiccional y facilitar el
principio de celeridad procesal —art. 2°—.

Estos  eventos  y  circunstancias,  que  integran  la  materia  de  juzgamiento  en

particular, no deben ser confundidos con los hechos evidentes y notorios que según la
doctrina,  los  primeros  son  los  que  resultan  de  las  máximas  de  la  experiencia  y
generalmente  ocurren  como  una  consecuencia  habitualmente  natural  de  las  cosas,
por  ejemplo,  la  ley  física  de  la  gravedad  que  resulta  innecesario  probar  para
corroborar  su  existencia.  Mientras  que  los  hechos  notorios  son  las  cuestiones  que
aparecen  como  generalmente  conocidas  por  el  hombre  medio  en  razón  de  su
evidente  divulgación  o  publicidad  y,  por  ello,  no  es  necesario  probar  judicialmente,
dado  que  se  estiman  también  conocidas  por  el  tribunal,  tales  como  la  existencia  y
ubicación de la Capital Federal, el 9 de julio de 1816 como fecha patria o quién es el
actual presidente de la Nación(26).

12.4. INSPECCIÓN DEL LUGAR DEL HECHO

Tradicionalmente la inspección judicial es el medio probatorio por el cual el órgano
judicial  competente  percibe  directamente  a  través  de  sus  sentidos  —vista,  oído,
olfato, etc.— distintas circunstancias materiales que pueden ser útiles, por sí mismas,
para la reconstrucción del hecho que motiva la acusación, debiendo dejar constancia
objetiva de sus percepciones.

A través de este medio de prueba se intenta comprobar los rastros y otros efectos
materiales  que  el  evento  hubiera  dejado  en  el  mundo  exterior.  Los  rastros  son  las
huellas  que  indican  directamente  la  existencia  del  delito  investigado  (ej.,  heridas  y
contusiones  que  prueban  las  lesiones,  trozos  de  una  puerta  que  dan  cuenta  del
desapoderamiento  de  objetos  mediante  efracción,  manchas  de  sangre  que
demuestran una agresión personal, manchas de semen que indican un posible abuso
sexual, etc.). No hay que confundirlos con los efectos materiales del hecho que son
alteraciones del mundo exterior producidas por el delito, pero que, a diferencia de los
rastros, no indican directamente su comisión (ej., daños producidos en el vehículo que
motivaron la discusión entre las partes con un violento desenlace)(27).

También  se  ha  definido  a  la  inspección  judicial  como:  "...es  el  reconocimiento  de
personas, cosas o lugares vinculados con el hecho punible objeto de la investigación.
Éste  es  un  medio  de  prueba  que  se  utiliza  frecuentemente  al  comienzo  de  la
instrucción, es decir inmediatamente después de realizado el hecho, ya que permite
conocer la situación fáctica que rodeó el escenario del delito..."(28). Además, en esos
primeros momentos posteriores al hecho y por razones de urgencia se debe proceder
a  la  inspección  judicial  para  evitar  que  el  transcurso  del  tiempo  obre
desfavorablemente  haciendo  desaparecer  los  rastros,  huellas  y  demás  efectos
materiales.

La característica principal de este medio de prueba es la inmediación entre el objeto
verificado y el sujeto que verifica, pues éste opera sin intermediario alguno, captando
por medio de sus sentidos las percepciones de los rastros y efectos materiales.

La  mayoría  de  la  doctrina  considera  que  la  naturaleza  jurídica  de  la  inspección
judicial es la de un medio de prueba autónomo, y que la valoración que efectúa otro
órgano  judicial  con  posterioridad  a  la  medida,  será  otro  medio  de  prueba  distinto  de
aquél,  es  decir,  una  prueba  documental  cuando  se  la  instrumentó  a  través  de
actas(29).

Sin embargo, el nuevo art. 129 no privilegia la inmediación de esta diligencia con el
órgano a cargo de la investigación y eventualmente el tribunal del juicio, sino que la
contempla como una medida de prueba que en principio es ejecutada por auxiliares
de  la  justicia  (fuerzas  de  seguridad). Además,  en  la  referida  norma  realizó,  al  igual
que  en  los  otros  medios  de  prueba  legislados  en  particular,  una  exhaustiva
descripción  de  los  motivos  y  formalidades  que  se  deben  cumplir  para  dar  validez  al
acto.

En primer lugar consagra una restricción sobre la posibilidad de ejecutar la medida,
al disponer que no se podrán inspeccionar lugares y cosas, salvo que existiera motivo
suficiente  y  fundado  para  presumir  que  se  encontrarán  elementos  útiles  para  la
investigación, conforme a las reglas que establece el Código. La restricción expuesta
debemos  vincularla  a  las  normas  relativas  a  la  orden  de  allanamiento  de  morada
prevista en otros artículos de este mismo título y que intentan resguardar la privacidad
del domicilio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional.

Sin embargo, resulta claro que tratándose en principio del lugar donde se sospecha
que  se  cometió  un  delito  y  en  los  primeros  momentos  posteriores  a  su  comisión,
existen motivos suficientes y fundados para proceder a la inspección del sitio o de las
cosas  utilizadas  o  vinculadas  al  evento,  con  el  propósito  de  obtener  rastros  o
percepciones que permitan esclarecer el hecho. Salvo que por alguna razón plausible,
se  tenga  la  plena  seguridad  de  que  no  se  encontrarán  elementos  útiles  para  la
investigación  y,  entonces,  no  existirán  los  presupuestos  formales  que  habilitan  la
medida. Los motivos y fundamentos los expresará el fiscal al momento de ordenar la
diligencia  o  solicitarla  al  órgano  jurisdiccional  cuando  sea  el  caso,  es  decir,  cuando
sea necesario allanar una morada.

El  nuevo  ordenamiento  legal  dispone  detalladamente  que  para  instrumentar  la

diligencia se labrará un acta que será suscripta por dos testigos que no pertenezcan a
la fuerza de seguridad que realizó el procedimiento y adicionalmente, por otro medio
idóneo  que  garantice  la  inalterabilidad  y  fidelidad  de  la  descripción  de  los  rastros  y
efectos materiales percibidos en el lugar, tales como fotografías y video­filmaciones.

También  se  estipula  en  la  norma  que  la  diligencia  de  mención,  bajo  esas
formalidades, podrá ser incorporada al juicio con posterioridad a que los testigos de
actuación  hubieran  sido  interrogados  por  las  partes  y  con  el  acuerdo  de  éstas.  Ello,
para  garantizar  como  vimos  en  párrafos  anteriores,  el  control  de  aquellas  en  la
incorporación de pruebas y el principio de contradicción que rige en el procedimiento
acusatorio.

Se  establece  que  las  fuerzas  de  seguridad  serán  las  encargadas  de  realizar  la
diligencia,  encontrándose  habilitados  para  concurrir  al  lugar  el  fiscal  o  personal
auxiliar  (peritos  técnicos,  auxiliares  judiciales,  etc.)  que  éste  designe  en  caso  de
considerarlo necesario. Entendemos que también podrá concurrir el juez de control de
garantías cuando se estimare necesario y el tribunal del juicio cuando lo soliciten las
partes.  El  acusador  particular  y  la  defensa  también  podrán  hacerlo,  con  las
limitaciones previstas en el art. 228.

Continúa diciendo el art. 129 que durante la realización de inspecciones y registros,
podrá  ordenarse  que  no  se  ausenten  quienes  se  encuentran  en  el  lugar  o  que
cualquier  otra  persona  comparezca  inmediatamente.  Los  que  desobedezcan  podrán
ser compelidos por la fuerza pública, según lo previsto en el Código. La restricción de
la libertad no durará más de seis horas sin recabar la orden del juez.

Ello significa que el Ministerio Público Fiscal se encuentra facultado para disponer
que las personas que se encontraren en la escena del crimen no abandonen el lugar
y para convocar la presencia inmediata de aquellas que lo hubieran hecho o tuvieran
alguna  vinculación  con  el  sitio  o  las  personas  involucradas  en  la  investigación.
Recuérdese que en los primeros momentos de la pesquisa, en algunas ocasiones y
hasta tanto se hubieran efectuado algunas medidas de investigación, no se tiene un
panorama claro acerca de quiénes pueden ser en realidad responsables del delito o
simples testigos del hecho. Además, la presencia de las personas que estaban en ese
sitio, generalmente resulta de suma utilidad para brindar datos e información sobre lo
ocurrió en el lugar.

Por  último,  la  potestad  que  tiene  el  fiscal  para  restringir  la  libertad  ambulatoria  de
las personas en esa situación, no puede superar el plazo de seis horas y, vencido el
mismo, deberá recabar la orden del juez para prorrogar la medida.

12.5. REQUISA

Es  la  medida  de  coerción  procesal  real  por  medio  de  la  cual  se  procede  a  la
búsqueda sobre el cuerpo de una persona y los efectos personales que lleva consigo
dentro  de  su  ámbito  de  esfera  personal,  así  como,  en  el  interior  de  vehículos
terrestres,  aeronaves  y  embarcaciones,  cuando  se  presume  la  existencia  de  cosas
relacionadas con el delito, con el propósito de proceder a su secuestro y verificación,
siempre  que  no  las  exhiba  voluntariamente  ante  el  requerimiento  de  la  autoridad
competente(30).

Está prevista en el nuevo art. 130, donde se ha unificado en una sola norma lo que
se  conocía  como  "requisa  personal"  e  "inspección  de  vehículos"  y  figuraban  en  el
anterior Código en artículos distintos con algunas sutiles diferencias en su redacción
(arts. 230 y 231 bis, CPPN).

Al tratarse de una restricción de derechos fundamentales, entendemos que deben
respetarse  los  principios  previstos  en  el  art.  16  del  nuevo  Código  que  dice:  "Las
facultades  que  este  Código  reconoce  para  restringir  o  limitar  el  goce  de  derechos
reconocidos  por  la  Constitución  Nacional  o  por  los  instrumentos  internacionales  de
Derechos Humanos deben ejercerse de conformidad con los principios de idoneidad,
razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad".

Para garantizar los fines del proceso, la persona sospechada no puede oponerse a
la requisa, por lo que la autoridad competente se encuentra facultada para realizarla,
pudiendo recurrir al uso de la fuerza pública, salvo que mediaren causas justificadas
como contempla el propio artículo(31).

Entendemos que la norma recoge la tesis amplia que incluye no sólo las cosas que
el  sujeto  porta  en  su  cuerpo  sino  también  aquellos  efectos  personales  que  se
encuentran  dentro  de  su  ámbito  inmediato  de  custodia.  En  consecuencia,  se  hallan
incluidos los bolsos, los paquetes, los bultos, etc., pero siempre que correspondan a
la  esfera  personal  y  no  ambiental  del  sujeto.  En  tal  sentido,  existe  doctrina  que
sostiene:  "...es  necesaria  la  orden  de  requisa  tanto  para  buscar  los  objetos  que  una
persona lleva 'sobre sí', como 'consigo' (bolsos, valijas), o en el automóvil en el cual
se transporta"(32). También jurisprudencia que aplica el mismo concepto, tales como:
CNCP, sala IV, 3/4/1997, "Herscovich", JA 2001­I­síntesis y CNCP, sala IV, 3/4/1997,
"H., M.A.",. LA LEY, 1998­B, 353.

Se dispone que sea el juez quien ordene la requisa, toda vez que de acuerdo con la
interpretación  de  las  cláusulas  constitucionales,  convenciones  y  pactos  de  derechos
humanos y normas procesales que las reglamentan, se concluye que las restricciones
a  la  libertad  e  invasiones  a  la  intimidad  personal,  deben  ser  decididas  por  los
jueces(33). Concretamente, de lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional
en ese aspecto. Además esa doctrina fue consagrada en el caso "Fiorentino" (34)de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se dijo respecto de la inviolabilidad del
domicilio:  "...aunque  en  rigor  no  resulta  una  exigencia  del  art.  18  que  la  orden  de
allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa
medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la
posibilidad de obviar tal recaudo".

Con la finalidad de otorgar mayores resguardos a las garantías constitucionales que
pueden verse vulneradas a través de una requisa, en el articulado en estudio se ha
procurado  fijar  criterios  o  estándares  que  el  juez  debe  observar,  antes  de  autorizar
una  medida  de  esta  importancia.  En  esa  dirección  se  estipula  que  la  medida  sea
realizada  "a  requerimiento  de  parte",  es  decir,  fiscal  y  eventualmente  acusador
particular, siguiendo las previsiones del sistema acusatorio que prohíbe a los jueces la
incorporación de pruebas de oficio. También se exige que la requisa sea ordenada por
"auto  fundado"  en  el  que  se  consigne  la  existencia  de  motivos  suficientes  para
presumir  que  una  persona  oculta  en  su  cuerpo  o  en  el  interior  de  vehículos  cosas
relacionadas  con  un  delito.  Con  similar  intención  se  agrega  que  "la  orden  deberá
indicar los objetos buscados", es decir, armas, drogas, cosas robadas, herramientas
utilizadas, etc., con el propósito de restringir al máximo la amplitud e intensidad de la
injerencia personal dispuesta.

Las mismas restricciones deben ser operativas y cumplirse por el personal policial y
fuerzas de seguridad cuando les corresponde actuar a estas últimas. Es que proceder
a  la  inversa,  es  decir,  exigiendo  menos  recaudos  a  las  fuerzas  de  seguridad,
resultaría un incentivo negativo al momento en que aquellas fuerzas deban requerir la
orden de requisa al órgano judicial competente, pudiéndose entender que eludiendo
la  intervención  del  magistrado  se  brinda  mayor  celeridad  y  practicidad  a  la
investigación  y  se  evitan  las  limitaciones  que  pudiera  arbitrar  el  juez  de  control  de
garantías. Asimismo, a través de la orden judicial se le ponen límites razonables a las
fuerzas de seguridad con el propósito de que su accionar no trascienda más allá de lo
estrictamente necesario para obtener el fin buscado con la medida, respetando así el
principio  de  proporcionalidad  que  debe  regir  en  todas  las  medidas  de  coerción
personal o real —ver art. 16—(35).

Por otra parte, la norma también exige la previa existencia de "motivos suficientes"
con el propósito de evitar que la autoridad judicial o policial pueda verse tentada de
proceder  discrecionalmente,  sin  causa  ni  razón  aparente,  lo  que  implicaría  un
avasallamiento  de  la  garantía  constitucional  del  derecho  a  la  intimidad.  La
jurisprudencia en el caso "Marinucci"(36)sostuvo: "En la requisa personal el estado de
sospecha requerido por la ley procesal es previo al accionar de la policía".

A  su  vez,  los  referidos  "motivos  suficientes"  que  justifican  una  intromisión  de  tal
gravedad en la esfera de intimidad, deben estar basados en datos serios y objetivos
que  permitan  presumir  fundadamente  que  una  persona  oculta  en  su  cuerpo  o  en  el
interior de un vehículo, cosas u elementos relacionados con un hecho ilícito. Además,
los  motivos  esgrimidos  no  pueden  ser  meras  apreciaciones  subjetivas,  conjeturas,
intuiciones, simples comentarios sin otra apoyatura o una denuncia anónima(37).  En
tal  sentido,  en  el  caso  "Lostanau"(38)se  dijo:  "Si  bien  coartar  la  facultad  de  la
autoridad  policial  de  revisar  a  quien  resulte  sospechoso  importa,  lisa  y  llanamente
impedir su labor de prevención y favorecer la impunidad de un sinnúmero de delitos,
la actividad policial debe sustentarse en algún dato objetivo que la habilite".
 La  nueva  normativa  legal  obliga  a  que  antes  de  proceder  a  la  requisa  se  deberá
advertir  a  la  persona  acerca  de  la  sospecha  y  del  objeto  buscado,  invitándola  a
exhibirlo. La finalidad de este requerimiento previo encuentra motivo y fundamento en
la  necesidad  de  evitar  la  ejecución  directa  de  la  medida  sobre  el  cuerpo  de  la
persona, lo que implica una grave intromisión y molestia para el que deba soportar la
diligencia,  pudiéndose  sortear  su  cumplimiento  con  la  entrega  voluntaria  de  la  cosa
ante  el  requerimiento  previo  que  dispone  la  norma.  En  el  caso  "R.,  D.C."(39)la
jurisprudencia sostuvo: "La requisa (...) consiste en el acto por el cual se examina el
cuerpo de una persona o cuanto ella lleva, con la finalidad de incautar cosas ocultas
en él y relacionadas con un delito objeto de investigación; circunstancia que no tiene
lugar  cuando  el  propio  inculpado  voluntariamente  y  ante  el  pedido  del  personal  de
seguridad  de  un  supermercado,  exhibió  lo  que  pretendía  sustraer  del
establecimiento".

La  normativa  dispone  que  las  requisas  se  practicarán  separadamente,  con
perspectiva de género, respetando el pudor y la dignidad personal y en los casos en
que correspondiere, por profesionales de la salud. Existen casos en que se tiene que
registrar, palpar y hasta desnudar al individuo para concretar la requisa de sus ropas
o de su cuerpo. Cuando deba operarse de esa manera, la diligencia deberá llevarse a
cabo  en  lugar  y  forma  tal  que  en  modo  alguno  afecte  objetivamente  el  pudor  y  la
integridad  física  de  la  persona.  Es  decir,  si  se  hiciere  la  medida  sobre  una  mujer
deberá ejecutarse por intermedio de una persona de sexo femenino, para evitar que
afecte  su  pudor,  garantizando  el  máximo  respeto  por  la  dignidad  humana.  Con  los
mismos  fundamentos,  cuando  hubiera  que  requisar  a  varias  personas,  deberá
procederse  en  forma  separada.  En  caso  de  buscarse  objetos  ocultos  dentro  de  la
anatomía  personal,  deberán  intervenir  médicos  (ej.,  las  denominadas  "mulas"  del
narcotráfico)(40).

En cuanto a la forma de instrumentación de la medida, el nuevo Código implementa
que  la  advertencia  y  la  inspección  se  realizarán  en  presencia  de  dos  testigos
convocados al efecto, que no podrán pertenecer a la fuerza de seguridad ni a ninguno
de  los  órganos  intervinientes,  salvo  casos  de  suma  urgencia  o  imposibilidad  de
obtener  testigos,  lo  que  deberá  ser  acreditado.  La  diligencia  y  los  motivos  deberán
constar  en  el  acta  que  firmarán  todos  los  intervinientes.  Si  el  requisado  no  quisiera
suscribir el acta, se indicará en ésta la causa de su negativa. Entendemos que el acta
de  mención  se  corresponde  con  las  formalidades  del  art.  104  y  allí  se  incluirán  los
datos  de  los  funcionarios  y  testigos  que  intervengan  y  las  circunstancias  que  se
produjeron  durante  el  desarrollo  de  la  medida.  La  norma  es  clara  en  señalar  que  la
advertencia  sobre  la  sospecha  y  del  objeto  buscado,  y  la  siguiente  inspección  se
realizarán en presencia de los testigos, es decir, que estos últimos deberán asistir a
toda  la  secuencia  y  no  bastará  con  su  convocatoria  después  de  haber  hallado  los
objetos  en  poder  de  los  sospechados,  como  habitualmente  sucede  en  los
procedimientos policiales. En caso de procederse de esta última manera, entendemos
que el acto procesal es nulo, salvo que se consignen las excepciones previstas en el
mismo artículo.
 Por  último,  se  dispone  concretamente  que  la  negativa  de  la  persona  que  haya  de
ser  objeto  de  la  requisa  no  impedirá  que  dicha  diligencia  se  concrete,  salvo  que
mediaren  causas  justificadas.  En  razón  del  principio  de  incoercibilidad  personal  que
surge del art. 18 de la Constitución Nacional, el imputado no puede ser compelido ni
obligado a suministrar elementos probatorios que puedan ser utilizados en su contra.
Sin  embargo,  esta  garantía  funciona  únicamente  cuando  el  individuo  actúa  en  el
proceso  penal  como  "sujeto  u  órgano  de  prueba",  es  decir,  cuando  el  imputado  a
través de sus declaraciones o actitudes aporta información o prueba. Por el contrario,
cuando  el  sospechado  con  su  persona  física  sea  el  portador  material  del  elemento
probatorio,  no  se  lo  considera  sujeto  sino  "objeto  de  prueba"  y  entonces,  pese  a  su
negativa, puede ser obligado o forzado a suministrar la prueba, debiéndose respetar
igualmente  las  previsiones  que  garantizan  el  respeto  por  la  dignidad  humana(41).
Además, la actitud reticente y su falta de cooperación pueden ser considerados como
indicios  en  su  contra  y  fundar  una  presunción  en  tal  sentido  o  constituir  una  pauta
objetiva de entorpecimiento probatorio.

12.5.1. Requisa sin orden judicial

Está  prevista  como  excepción  en  el  nuevo  art.  131  que  contempla  los  mismos
recaudos legales y formalidades que la requisa judicial, pero sólo podrá efectuarse sin
orden  judicial  cuando  estén  presentes  en  forma  unánime  todos  los  requisitos  que
dispone  la  norma,  es  decir,  que  existan  circunstancias  previas  que  razonable  y
objetivamente  permitan  presumir  que  se  ocultan  cosas  relacionadas  con  un  delito;
que  no  fuere  posible  esperar  la  orden  judicial  ante  el  peligro  cierto  de  que
desaparezcan  las  pruebas  que  se  intentan  incautar  y  que  se  practique  en  la  vía
pública o en lugares de acceso público.

Como  vimos  anteriormente,  la  regla  general  es  que  la  requisa  debe  ser  ordenada
por  el  órgano  jurisdiccional  a  pedido  de  las  partes  del  proceso  y  ejecutada  por  el
Ministerio  Público  Fiscal,  auxiliares  de  la  justicia  y  las  fuerzas  de  seguridad
comprometidas  en  la  prevención  de  delitos.  Sin  embargo,  en  algunos  casos
desarrollados  en  la  vía  pública  y  en  los  que  exista  urgencia  en  proceder  ante  la
posibilidad de que se frustre la recolección de pruebas, y que por esa misma urgencia
resulte  dificultoso  obtener  la  orden  judicial  previa,  la  fuerza  de  seguridad  podrá
prescindir  de  dicha  autorización  judicial  y  ejecutar  la  medida  de  manera  rápida  y
directa, debiendo labrar un acta expresando los motivos y comunicar la diligencia en
forma inmediata al fiscal para que disponga lo que corresponda.

Entendemos  que  si  la  regla  general  es  que  las  injerencias  a  los  derechos  con
raigambre  constitucional  deban  ser  ordenadas  por  la  autoridad  judicial,  y  así  se
dispone  para  la  requisa  en  el  art.  130,  entonces  el  fiscal  deberá  dar  inmediata
intervención al juez competente para que ratifique o no la medida, sin perjuicio de que
la recolección de los elementos de prueba esté a cargo del Ministerio Público tal como
lo dispone el art. 128. Consideramos que la circunstancia de practicarse la diligencia
en la vía pública o en lugares de acceso público no le quita entidad a la gravedad de
la  medida  que  vulnera  zonas  del  cuerpo  o  del  interior  de  los  vehículos  donde  las
personas tienen una razonable expectativa de privacidad.

Las  "circunstancias  previas  que  razonable  y  objetivamente"  permitan  presumir  el

ocultamiento  de  cosas  relacionadas  con  el  delito  deben  equipararse  a  los  "motivos
suficientes" que contempla la norma básica de la requisa prevista en el art. 130 para
habilitar la realización de la medida.

En consecuencia, para que las fuerzas de seguridad puedan proceder a la requisa
judicial sin orden del juez, deben darse tres requisitos:

a) Que existan las mencionadas circunstancias previas que permitan sospechar el
ocultamiento de cosas relacionadas con un delito. Es decir, deben existir previamente
motivos  fundados  en  datos  serios  y  objetivos  de  que  se  trata  de  un  individuo
sospechoso  que  puede  llevar  en  su  persona  o  vehículo  cosas  relacionadas  con  un
delito  o  que  puedan  servir  de  prueba.  Son  hechos,  datos,  situaciones,  actitudes,
comportamientos, o cualquier otra circunstancia que, razonablemente, esto es, con un
importante grado de persuasión, indiquen una situación sospechosa en el sujeto. Este
juicio  previo  de  razonabilidad  debe  ser,  además,  objetivo,  es  decir,  basarse  en
aquellas  circunstancias  mencionadas  anteriormente,  que  son  hechos  exteriores  al
pensamiento  del  funcionario,  o  sea,  hechos  reales  que  no  son  producto  de  su
subjetividad.

b)  Que  exista  "urgencia"  de  acuerdo  con  las  circunstancias  del  caso  concreto.
Habrá urgencia en los casos en que de no ejecutar inmediatamente la medida, resulte
objetivamente  probable  que  la  investigación  se  frustre,  es  decir,  que  exista  peligro
inminente de que la prueba se destruya o pueda desaparecer.

c) Que el procedimiento se desarrolle en la vía pública (ej., calles, avenidas, rutas,
etc.)  o  en  lugares  de  acceso  público  (ej.,  plazas  y  plazoletas,  locales  comerciales,
bares  y  restaurantes,  etc.)  y  se  dé  inmediata  comunicación  al  Ministerio  Público
Fiscal. En consecuencia, las fuerzas del orden no tienen atribución para realizar este
tipo de requisas e inspecciones en lugares privados.

Los tres requisitos deben estar presentes al momento de inicio de la diligencia, y la
autoridad competente deberá dejar constancia en el acta pertinente, lo que permitirá
la  posterior  evaluación  sobre  la  presencia  de  dichos  extremos  y  si  fueron  válidos  o
no(42).
 12.6. REGISTRO DE LUGARES

El  registro  de  lugares  o  domicilios  denominado  ordinariamente  "allanamiento"  es

una  medida  de  coerción  y  modo  de  adquisición  de  pruebas  que  debe  ser  ordenada
por  el  órgano  jurisdiccional  a  pedido  de  las  partes  del  proceso  y  mediante  auto
fundado, que es ejecutada por el Ministerio Público Fiscal, funcionarios de la Fiscalía
o  las  fuerzas  de  seguridad;  cuando  hubiera  motivos  para  presumir  que  en
determinado lugar cerrado existen cosas vinculadas a la investigación del delito o que
allí  se  pueda  efectuar  la  detención  de  la  persona  imputada  o  de  alguna  persona
evadida o sospechada de haber participado de un hecho delictivo.

Al tratarse de una restricción de derechos fundamentales, entendemos que deben
respetarse los principios contemplados en los arts. 13 y 16 del nuevo Código.

Se  encuentra  previsto  en  el  nuevo  art.  132  y  entendemos  que  los  "motivos"  a  los
que se refiere la norma son equiparables a los "motivos suficientes" previstos para la
requisa,  por  lo  que  nos  remitimos  a  lo  dicho  en  ese  punto  sobre  el  particular.  Ello
acontece, cuando durante el desarrollo de la investigación se adquiera mediante otros
datos  objetivamente  conocidos  anteriormente,  la  sospecha  fundada  de  que  en
determinado lugar se puede encontrar algún elemento de prueba relacionado con el
hecho  pesquisado  o  la  detención  del  imputado  o  prófugo  o  sospechoso  de
criminalidad e inclusive, la víctima del delito (ej., secuestro extorsivo, privación ilegal
de la libertad, etc.). Lo expuesto constituye un límite a la arbitrariedad del fiscal y del
juez  al  exigir  presupuestos  o  motivos  que  justifiquen  la  necesidad  de  invadir  la
privacidad  del  domicilio.  Además,  los  indicios  o  datos  no  deben  ser  meras
especulaciones  o  afirmaciones  vagas  y  equívocas,  sino  datos  previamente
comprobados objetivamente en el trámite del proceso. Sólo de esta manera puede el
órgano  jurisdiccional  evaluar  la  procedencia  y  necesidad  de  la  medida  y
posteriormente  consignar  los  fundamentos  del  auto  que  dispondrá  la  orden  de
registro.

Como  dijimos,  luego  de  haber  verificado  la  existencia  de  los  datos  objetivos  que
indiquen  la  necesidad  y  la  justificación  de  ordenar  el  registro  domiciliario,  el  órgano
jurisdiccional  autorizará  al  Ministerio  Público  Fiscal  para  que  ejecute  la  medida  en
forma  personal,  a  través  de  auxiliares  judiciales  o  fuerzas  de  seguridad,  quienes
podrán disponer de la "fuerza pública" en caso de que fuera necesario para concretar
la medida.

Previo  a  ello,  el  juez  deberá  dictar  una  resolución  o  "auto  fundado"  ordenando  la
diligencia  o  rechazando  el  pedido  de  la  parte,  respetando  así  las  previsiones  del
nuevo art. 20 del Código que dispone que "Las decisiones judiciales deben expresar
los  fundamentos  de  hecho  y  de  derecho  en  que  se  basen".  Este  requisito  implica  la
necesidad  de  dejar  asentado  en  forma  motivada  las  razones  por  las  cuales  el  juez
considera necesaria la ejecución de la medida solicitada por la parte y los motivos que
la  propician,  los  que  deberán  surgir  de  los  datos  objetivos  recabados  durante  la
investigación  o  juicio,  dejándose  constancia  de  ellos  en  la  resolución.  La
fundamentación del auto que dispone la medida permitirá ejercer un adecuado control
de razonabilidad y legalidad de la injerencia.

Por ende, el auto que ordena el registro domiciliario es indispensable y su ausencia
ocasiona  la  consecuente  invalidez  de  la  diligencia  en  los  términos  del  art.  122  del
nuevo  ordenamiento.  No  sólo  por  la  falta  de  formas  legales  previstas  expresamente
en  el  Código,  sino  también  por  desconocer  el  fundamento  de  la  norma  que  es
preservar  el  ámbito  de  intimidad  que  es  el  domicilio,  protegido  por  la  garantía
constitucional  de  la  inviolabilidad  (art.  18,  CN).  En  consecuencia,  es  indudable  que
para  el  allanamiento  de  cada  domicilio,  es  necesario  un  auto  fundado  que  lo
disponga. La decisión del juez debe ser fundada, pues la motivación de su decisión es
el modo de garantizar que el registro aparece como fundadamente necesario y excluir
la arbitrariedad en el uso de la coacción estatal(43).

De  similar  manera  y  por  iguales  circunstancias  —sistema  acusatorio,  principio  de

imparcialidad y prohibición al tribunal de producir pruebas— se dispone que la medida
sea requerida a pedido de parte, lo que inhibe la posibilidad de que el juez disponga
la diligencia de oficio. Entendemos que de acuerdo con lo dispuesto en art. 128, inc.
a), las otras partes del proceso deberán solicitar la medida al Ministerio Público Fiscal
y recién este último, en caso de considerarla pertinente y útil, la requerirá formalmente
al  juez.  En  caso  de  negativa  del  fiscal,  las  partes  particulares  podrán  acudir  al
procedimiento  de  revisión  previsto  en  art.  128,  inc.  b),  y  en  su  caso  el  juez  de
Garantías ordenará la medida que se ejecutará por intermedio del fiscal o las fuerzas
de seguridad, pero nunca por las otras partes del proceso.

Sin perjuicio de ello, el fiscal tiene la posibilidad de restringir la información sobre la
ejecución de la diligencia a la parte imputada, a través del art. 231 que establece que
si el representante del Ministerio Público Fiscal solicitare diligencias que requirieran la
autorización  judicial  previa  —como  el  caso  que  nos  convoca—,  sin  comunicación  al
afectado,  el  juez  las  autorizará  cuando  la  reserva  resultare  estrictamente
indispensable para la eficacia de la misma.

Por  último,  el  requisito  de  que  sea  el  órgano  jurisdiccional  quien  lo  ordene,  como
vimos  anteriormente  en  la  requisa,  deriva  de  normas  constitucionales  y  fallos  de  la
Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación,  tales  como  "Fiorentino"(44)y  otros.  En
"Fischetti"(45)el  procurador  general  dijo:  "La  inviolabilidad  del  domicilio  resguardada
en el art. 18 de la Constitución Nacional se concreta a través de la exigencia legal de
que  las  órdenes  de  allanamiento  emanen  sólo  de  los  jueces  y  que  las  resoluciones
que  las  dispongan  deben  ser  siempre  fundadas".  Esa  doctrina  fue  posteriormente
consagrada por los jueces de la Corte en "Minaglia"(46).
12.6.1. Allanamiento de morada

Se encuentra previsto en el art. 133 del nuevo ordenamiento procesal, y es un tipo
especial  de  registro  cuyas  generalidades  responden  a  las  previsiones  del  artículo
anterior  donde  se  delinearon  los  requisitos  básicos,  tratándose  en  esta  ocasión  del
registro de un lugar habitado —morada— o de sus dependencias cerradas.

El término domicilio no está empleado en el sentido que le da el Código Civil, sino
en  el  significado  que  le  da  el  texto  constitucional  que  consagra  la  inviolabilidad  del
domicilio  y,  por  ende,  comprende  las  habitaciones  y  lugares  cerrados  adyacentes  a
ella, u otros espacios cerrados en que se despliegue la vida o la actividad de una o
varias personas(47).

La  particularidad  de  esta  disposición  es  que  el  registro  debe  efectuarse  en  una
morada,  es  decir,  en  un  lugar  habitado  o  en  sus  dependencias  cerradas,  quedando
excluido  cualquier  otro  lugar  que  aunque  se  encuentre  cerrado  no  esté  destinado  a
habitación particular.

Por  "dependencia  cerrada"  entendemos  todo  lugar  cercado  o  vallado  de  cualquier
manera que sin integrar el recinto propio de habitación esté comprendido dentro del
ámbito  de  intimidad  del  habitante,  tales  como  patios,  pasillos,  balcones,  garajes  o
jardines(48).

Al  ser  un  lugar  destinado  a  vivienda  de  los  particulares  y  con  el  propósito  de
proteger  el  descanso  y  la  tranquilidad  de  sus  habitantes,  la  norma  estipula  que  la
diligencia deberá realizarse en horario diurno, es decir, fija un término temporal para
ejecutar la medida. No obstante ello, el juez podrá, a pedido de parte, habilitar horas
inhábiles  para  el  cumplimiento  de  la  diligencia  cuando  razones  de  urgencia  así  lo
determinen  o  las  propias  circunstancias  del  caso  así  lo  requieran  (ej.,  cuando  otras
medidas de investigación den cuenta que los prófugos buscados sólo pernoctan en el
lugar).  La  orden  que  disponga  la  excepción  al  horario  diurno  para  la  ejecución  del
allanamiento  deberá  explicitar  tales  circunstancias  extraordinarias.  En  el  caso
"Mangiamelli"(49)se  invalidó  un  allanamiento  efectuado  en  la  vivienda  del  imputado
en  horario  nocturno,  si  ni  de  lo  actuado  por  las  autoridades  de  prevención  ni  de  la
orden  librada  por  el  juez  surgen  los  motivos  por  los  cuales  la  intromisión  a  un
domicilio particular, destinado a vivienda, se debía realizar de noche.

La  nueva  norma  también  consagra  explícitamente  que  el  allanamiento  será
ordenado por el juez y no podrá ser suplido por el consentimiento de quien habita el
lugar. Con esta sana disposición se dejan atrás todos los problemas de interpretación
que acarreaba la falta de una legislación clara al respecto. Se discutía en doctrina si
el consentimiento expresado por el individuo que tiene derecho de exclusión respecto
del  domicilio  sujeto  a  una  diligencia  de  registro  policial,  permitía  obviar  la
obligatoriedad  de  la  orden  de  allanamiento  en  aquellos  casos  no  previstos  como
excepción en el art. 135 del nuevo Código.

Concretamente,  en  la  anterior  legislación  procesal  no  existía  norma  alguna  que
dispusiera que el consentimiento del morador podía eximir del requisito de la orden de
allanamiento  de  autoridad  competente.  Sin  embargo,  desde  antaño  se  había
interpretado que mediando el consentimiento del habitante de la vivienda para que los
funcionarios  policiales  pudieran  ingresar  al  lugar,  no  resultaba  necesaria  una  orden
judicial, ya que no se trataría de un allanamiento propiamente dicho al no existir una
voluntad  contraria  al  ingreso  que  deba  ser  superada  a  través  de  un  mandato  de  la
autoridad  jurisdiccional.  Esta  interpretación  dio  origen  a  una  contradictoria
jurisprudencia de los tribunales que a veces aceptaban el consentimiento para validar
un  registro,  y  en  otras  ocasiones  consideraban  que  no  resultaba  suficiente  para
permitir el ingreso policial y nulificaban la diligencia y todo lo secuestrado en ella por
aplicación de la doctrina del árbol venenoso.

El  Tribunal  de  Casación  Penal  de  la  Provincia  de  Buenos  Aires,  en  reiteradas
oportunidades ha considerado que no existe allanamiento ni necesidad de orden que
lo  disponga  cuando  el  morador  de  la  vivienda  expresa  su  consentimiento  para  el
ingreso  del  personal  policial.  Así,  en  "Peña,  J.  O." (50),  se  aplicó  esa  doctrina  y  se
expresó  que  la  mera  presencia  de  las  fuerzas  del  orden,  en  todos  los  casos,  no
implica  una  coacción  suficiente  que  impida  dar  un  consentimiento  válido  para  el
ingreso  a  una  morada  (en  el  caso  el  imputado  autorizó  la  entrada  a  la  vivienda  y
colaboró para mover el rodado buscado hacia la vía pública).

Sin  embargo,  esta  postura  fue  duramente  criticada,  ya  que  al  no  exigirse  la
necesidad  de  una  orden  de  allanamiento,  el  personal  policial  tampoco  se  encuentra
sujeto  en  su  accionar  a  las  restricciones  y  límites  propios  de  esa  clase  de
procedimiento, por lo que no tiene que justificar los motivos que lo llevaron a registrar
el domicilio, ni informar al destinatario de la medida qué objetos está autorizado para
secuestrar o a quién se está buscando para detener o con qué hipótesis delictiva está
vinculada  la  diligencia.  También  se  cuestionó,  que  la  presencia  de  una  comisión
policial  en  un  domicilio,  habitualmente  provoca  una  sensación  de  intranquilidad  e
indefensión  que  impide  reaccionar  a  los  moradores  con  firmeza  si  se  les  pide  que
suscriban  un  acta  donde  se  afirma  que  prestan  su  consentimiento  para  el
procedimiento que se llevará a cabo.

En esa dirección, el Dr. Julio B. J. Maier afirmó: "En efecto, la sola presencia de la
fuerza  pública  implica,  en  la  vida  real,  coacción  suficiente  del  requirente  y,  por  lo
demás,  a  la  misma  fuerza  pública  le  es  posible  emplear  mecanismos  sutiles  de
coacción, que no se verán reflejados al juzgar el acto, o que serán fáciles de ocultar al
documentarlo o para el caso de intentar la reconstrucción judicial".

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos "Fato"(51)y
"Hansen"(52)aceptó  que  habiendo  consentimiento  del  morador  no  existía
allanamiento  y,  por  ende,  no  había  necesidad  de  requerir  orden  judicial.  Por  el
contrario  en  "Fiorentino"  determinó  la  invalidez  de  un  allanamiento  efectuado  con  el
contrario  en  "Fiorentino"  determinó  la  invalidez  de  un  allanamiento  efectuado  con  el
consentimiento  de  un  menor  detenido  previamente  por  la  policía,  diciendo  que
esperar  de  aquél  una  resistencia  verbal  al  ingreso,  resultaba  irrazonable  dada  la
situación en que se encontraba. En este último caso y en "Hansen" y "Cichero"(53)se
estableció  la  regla  que  no  puede  haber  un  consentimiento  tácito  a  un  allanamiento
domiciliario.  La  mera  ausencia  de  reparo  no  puede  equipararse  a  una  autorización
suficiente. Con numerosas idas y venidas, el Tribunal Supremo a través de sus fallos
fue  restringiendo  la  posibilidad  de  admitir  el  consentimiento  del  morador  como
habilitación  válida  para  proceder  al  registro  de  su  vivienda  sin  la  correspondiente
orden del órgano jurisdiccional competente(54).

Ahora bien, con el nuevo art. 133 se evita toda discusión al efecto, ya que la norma
dispone  expresamente:  "El  allanamiento  será  ordenado  por  el  juez  y  no  podrá  ser
suplido  por  el  consentimiento  de  quien  habita  el  lugar".  De  ello  se  deduce  que
faltando la orden del juez, aunque se tenga el consentimiento de los moradores, no se
considera válido el registro domiciliario efectuado por las fuerzas de seguridad y, en
consecuencia,  también  se  invalida  cualquier  secuestro  o  detención  que  se  hubiere
concretado en el interior de la vivienda.

12.6.2. Allanamiento de otros locales

En estos casos no rige la limitación temporal fijada en el artículo anterior, es decir,
el  horario  diurno,  y  entonces  el  allanamiento  puede  efectuarse  en  cualquier  horario,
inclusive en horas de la noche. El fundamento de esa amplitud horaria reside en que
esos  lugares  no  son  un  domicilio  personal,  cuya  inviolabilidad  se  encuentra
garantizada  por  el  art.  18  de  la  Constitución  Nacional,  y  además,  tampoco  se  debe
proteger la tranquilidad de los individuos que están allí dado que no se trata de una
residencia particular.

Esta  clase  de  registros  está  prevista  en  el  nuevo  art.  134  que  conserva  una
redacción  muy  parecida  al  anterior  vigente,  disponiendo  que  el  límite  del  horario
diurno  no  regirá  para  los  edificios  públicos  y  oficinas  administrativas,  los
establecimientos de reunión o de recreo, el local de las asociaciones y cualquier otro
lugar  que  no  esté  destinado  a  habitación  o  residencia  particular.  Se  estipula  como
requisito especial, que para registrar este tipo de locales públicos, únicamente deberá
darse aviso a las personas a cuyo cargo estuvieran los locales, salvo que ello fuera
perjudicial para la investigación. Entendemos que el aviso que figura en la norma es
al solo efecto de que pueda eventualmente participar en la diligencia alguna persona
que  permita  facilitar  el  desarrollo  de  la  medida  (ej.,  que  tenga  llaves  de  los  locales,
que conozca a los titulares de las oficinas, que sepa donde se guardan documentos,
etc.)  y  como  un  control  adicional,  además  de  la  presencia  de  los  testigos,  para
fiscalizar que el personal policial se limite exclusivamente a cumplir con lo estipulado

en la orden emitida por el juez.
en la orden emitida por el juez.

También  consideramos  que  el  aviso  en  cuestión  deberá  efectuarse  en  el  mismo
momento  en  que  se  inicia  la  diligencia  y  no  en  un  plazo  anterior  que  permita
eventualmente alertar a la parte imputada y otorgarle un tiempo prudencial para hacer
desaparecer  la  evidencia  que  la  comprometa  o  profugarse.  En  función  de  ello,  la
misma  norma  previene  que  podrá  omitirse  el  aviso  al  encargado  de  los  locales,  en
caso  de  que  fuera  perjudicial  para  la  investigación.  En  lo  demás,  se  deben  cumplir
con  todos  los  recaudos  generales  previstos  para  el  registro  de  lugares,  tal  como
disponen los arts. 132 y ss.

La  norma  en  estudio  también  dispone  de  manera  especial  que  para  la  entrada  y
registro  en  el  Congreso  de  la  Nación,  el  juez  deberá  dar  aviso  al  presidente  de  la
Cámara  respectiva.  Ello,  en  razón  de  la  importancia  institucional  que  puede  revestir
una injerencia de ese tipo en el ámbito propio de otro de los poderes del Estado.

Por último, el nuevo art. 134 contempla que cuando deba ordenarse un registro en
un estudio jurídico, en la medida de lo posible, se dé aviso antes del comienzo de la
diligencia,  al  colegio  profesional  correspondiente  de  la  jurisdicción  respectiva,  que
eventualmente  podrá  designar  un  representante  para  que  presencie  el  acto  y  en  su
caso realice las observaciones que estime corresponder para asegurar el respeto del
secreto  profesional.  Entendemos  que  la  presencia  de  un  veedor  del  Colegio  de
Abogados no es un requisito para la validez del registro, dado que el aviso previo no
es obligatorio que se cumpla, sino en la medida de lo posible y además, la presencia
del  representante  es  una  facultad  que  tiene  la  institución  y  que  puede  decidir  no
ejercerla en el caso particular o verse en la imposibilidad momentánea de hacerlo por
falta de personal idóneo para esa tarea. El aviso debe efectuarse con una anticipación
razonable y prudencial que permita arbitrar los medios para obtener la presencia de
un  representante  y  sin  brindar  los  datos  del  estudio  jurídico  donde  se  efectuará  la
medida, con el objeto de evitar cualquier fuga de información que pueda frustrar los
fines de la diligencia.

12.6.3. Allanamiento sin orden judicial

Si  bien  la  regla  general  es  que  el  allanamiento  de  un  domicilio  sólo  podrá
efectuarse  con  una  orden  judicial,  existen  casos  excepcionales  que  suponen
situaciones  de  suma  urgencia  en  los  que  la  solicitud  de  una  orden  de  allanamiento
demandaría  un  lapso  de  tiempo  que  por  la  naturaleza  de  la  situación  que  se  quiere
conjurar,  haría  que  la  autoridad  policial  recién  pudiera  tener  la  orden  cuando  ya  se
hubieran  consumado  los  hechos  negativos  que  se  intentaban  remediar  con  la
ejecución de la diligencia. En estos supuestos de excepción previstos explícitamente
en el art. 135, se faculta a la autoridad policial para que proceda al allanamiento del
lugar sin orden judicial, teniendo en mira la tutela de otros bienes fundamentales de la
sociedad.

Por  ser  una  limitación  a  una  garantía  constitucional,  la  interpretación  del  referido
artículo debe ser restrictiva, y teniendo en cuenta estas especiales circunstancias, la
doctrina considera que la enumeración de los supuestos de excepción previstos en la
norma  es  taxativa,  por  lo  que  está  prohibida  cualquier  interpretación  extensiva  o
analógica.

Concretamente,  lo  que  permite  excluir  excepcionalmente  el  artículo  es  la  orden
previa  del  juez  para  ingresar  en  el  domicilio,  pero  continúan  vigentes  las  restantes
formalidades legales previstas para la diligencia de allanamiento en general.

Los supuestos de excepción son los siguientes:

1. Cuando por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada
la  vida  de  los  habitantes  o  la  propiedad.  La  gravedad  y  magnitud  de  los  supuestos
previstos por la norma y su amenaza inminente y directa a la vida de los habitantes y
la  propiedad,  autorizan  el  ingreso  en  el  domicilio  sin  orden  previa  de  autoridad
competente,  con  el  propósito  de  evitar  las  consecuencias  que  podría  ocasionar  el
siniestro.  No  interesa  el  origen  de  la  catástrofe,  es  decir,  si  fue  provocada  por  una
conducta delictiva, intencional o negligente o un hecho casual, porque lo esencial es
que estén en peligro la vida de las personas que se encuentren dentro del domicilio o
local, o la integridad estructural de la propiedad.

2.  Cuando  mediare  denuncia,  cuya  entidad  resulte  verosímil  de  acuerdo  con  las
circunstancias, de que una o más personas han sido vistas mientras se introducían en
una  casa  o  local  con  indicios  manifiestos  de  comisión  de  un  delito.  No  se  trata  de
cualquier denuncia sino que debe resultar prima facie verosímil, es decir, creíble que
pueda  suceder.  Ello,  con  el  fin  de  aventar  injustificadas  irrupciones  del  personal
policial  en  domicilios  particulares  invocando  denuncias  anónimas  poco  creíbles  y
excusas pueriles con el objeto de encontrar algún objeto que pudiera comprometer a
sus habitantes —expediciones de pesca—. No debe entenderse el término "denuncia"
previsto en la norma, en un sentido técnico de denuncia formal del hecho sino con un
significado amplio como de simple aviso o comunicación a la autoridad de lo que está
ocurriendo,  dada  la  urgencia  de  la  situación  descripta  que  torna  inconveniente
demorar las diligencias preventivas a la espera de concretar una recepción formal de
la  denuncia  que  bien  podría  instrumentarse  con  posterioridad  a  la  intervención
policial.

3. Cuando se introdujere en una casa o local algún sospechado de delito a quien se
persigue para su aprehensión. En este supuesto debe tratarse de un sujeto que ya se
encuentra  sindicado  por  la  autoridad  como  autor,  partícipe  o  instigador  de  algún
hecho  ilícito  y  que  está  siendo  perseguido  por  encontrarse  imputado  en  alguna
investigación ya iniciada o que se hubiera fugado estando legalmente detenido o que
se hubiera librado en su contra una orden de detención por autoridad competente en
razón  de  un  proceso  penal.  En  consecuencia,  se  encuentran  excluidas  de  esta
hipótesis  las  personas  que  no  reúnan  ninguna  de  estas  condiciones,  es  decir,  sería
ilegítimo  proceder  al  allanamiento  y  detención  de  un  individuo  que  se  encuentra
meramente sospechado de haber intervenido en una conducta delictiva pero respecto
del  cual  aún  no  se  han  reunido  los  extremos  necesarios  para  disponer  su
aprehensión.

4.  Cuando  voces  provenientes  de  una  casa  o  local  pidieren  socorro  o  anunciaren
que allí se está cometiendo un delito. En este caso ante la necesidad y urgencia que
imponen las circunstancias del hecho, se requiere un rápido accionar de la autoridad
policial que deberá actuar en forma preventiva o represiva ante la emergencia de un
siniestro de cualquier naturaleza que origine los pedidos de auxilio; o la de proceder a
los fines de impedir la consumación de un ilícito penal y a la detención de sus autores
y cómplices y la eventual recolección de las pruebas que pudieran existir en el lugar.

5.  Cuando  se  tuvieren  sospechas  fundadas  de  que  en  una  casa  o  local  se
encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente
su  vida  o  integridad  física,  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  deberá
autorizar  la  medida. También  en  este  caso  el  motivo  de  la  excepción  radica  en  una
situación  de  necesidad  y  urgencia  para  preservar  a  la  víctima  del  delito  que  se
encuentra  en  una  especial  situación  de  indefensión.  Además,  en  razón  de  tener  el
fiscal a su cargo la dirección de la investigación según el nuevo art. 88, por razones
de  practicidad  y  agilidad  en  la  implementación  de  medidas  que  no  admiten  dilación,
debe ser aquél el que autorice el allanamiento. Entendemos que igualmente debería
darse  posterior  intervención  al  órgano  jurisdiccional  para  que  analice  las
circunstancias en que fue ejecutada la medida y ratifique o no el procedimiento. Parte
de la doctrina criticaba un supuesto similar en el anterior Código de procedimientos, al
entender  que  no  resultaba  razonable  encontrar  fundamentos  de  la  excepción  en  la
"celeridad" que imponía la situación, en razón de la existencia de una norma similar al
actual  art.  137,  que  preveía  que  la  comunicación  de  la  orden  pudiera  hacerse  por
medios electrónicos, lo que reducía cualquier tipo de demora en su tramitación(55).

En  el  último  párrafo  del  art.  135  se  dispone  que  en  el  acta  que  instrumenta  el
procedimiento se deberá dejar constancia de la existencia de alguna de las causales
de  excepción  descriptas  anteriormente.  Ello,  con  el  propósito  de  acreditar  que
aquellas  circunstancias  sucedieron  de  ese  modo  a  través  de  dicho  documento  y  las
correspondientes  rúbricas  de  los  funcionarios  y  testigos  intervinientes.  Ese
instrumento  facilitará  su  ulterior  revisión  por  las  partes  y  el  juez,  a  los  efectos  de
considerar válido o no el registro practicado en aquellas condiciones especiales.

12.6.4. Trámite de la autorización de registro
12.6.4. Trámite de la autorización de registro

En  el  nuevo  art.  136  se  detallan  los  requisitos  que  debe  contener  el  pedido  de
autorización del fiscal dirigido al órgano jurisdiccional para proceder al registro de un
lugar.  El  mencionado  artículo  señala  que  siempre  que  en  el  Código  se  requiera
autorización para realizar una medida de prueba, el fiscal deberá pedirla por escrito o
en forma oral. Esta norma coincide con lo previsto en los arts. 88 y 128, inc. a), que
disponen  que  el  Ministerio  Público  Fiscal  estará  a  cargo  de  la  investigación  de  los
delitos  y  la  recolección  de  los  elementos  de  prueba.  Ello,  sin  perjuicio  de  las
facultades  de  las  otras  partes  del  proceso  en  tal  sentido.  Sin  embargo,  entendemos
que  esta  medida  siempre  debe  ejecutarse  a  través  del  Ministerio  Público  Fiscal  que
es  el  encargado  de  recolectar  las  pruebas  y  dirigir  la  investigación  y  además  le
corresponde la carga de la prueba de la imputación.

El  pedido  del  fiscal  deberá  contener:  a)  la  determinación  concreta  del  lugar  o  los
lugares  que  deberán  ser  registrados;  b)  la  finalidad  del  registro,  mencionando  los
objetos  a  secuestrar  o  las  personas  a  detener;  c)  el  nombre  del  representante  del
Ministerio  Público  Fiscal  responsable  del  control  de  la  ejecución  de  la  medida,  los
motivos que fundan su necesidad y cuáles son las evidencias disponibles que, prima
facie,  la  justifican;  d)  en  su  caso,  los  motivos  que  fundamentan  la  necesidad  de
efectuar  la  diligencia  fuera  del  horario  diurno;  e)  la  firma  del  representante  del
Ministerio  Público  Fiscal  que  requiere  la  autorización.  El  juez  podrá  convocar  a
audiencia unilateral previo a tomar la decisión.

La audiencia oral con el fiscal permitirá al juez tomar un conocimiento más acabado
sobre los motivos que sustentan el pedido a través de la inmediación con la prueba y
el  alegato.  Se  trata  de  una  audiencia  unilateral  dado  que  la  participación  de  otras
partes del proceso puede frustrar la ejecución de la medida al tener un conocimiento
previo de la finalidad y lugar donde se practicará la diligencia.

Luego  de  recibido  el  pedido  por  parte  del  Ministerio  Público  Fiscal,  el  art.  137
dispone  que  el  juez  examinará  el  cumplimiento  de  los  requisitos  formales  y  la
razonabilidad  de  los  motivos  que  fundan  el  pedido  y  en  caso  de  encontrar  reunidos
los  extremos  para  autorizar  la  medida,  emitirá  un  auto  fundado  ordenando  el
allanamiento del domicilio en cuestión, conforme a lo dispuesto en los arts. 132 y 133
del nuevo Código.

Después  de  concedida  la  autorización  para  el  allanamiento  a  través  del  auto
fundado, el art. 137 describe que el juez emitirá la orden que será escrita y contendrá
la  identificación  de  la  investigación  en  el  marco  de  la  cual  se  libra,  la  indicación
detallada del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad con la que se
practicará el registro, el día en que la medida deberá efectuarse y, si correspondiera,
la habilitación horaria prevista excepcionalmente en el art. 133 y la descripción de las
cosas  a  secuestrar  o  personas  a  detener,  así  como  de  la  autoridad  que  la  llevará  a
cabo, que, como vimos en el art. 132, pueden ser el propio Ministerio Público Fiscal y
sus  auxiliares  judiciales  o  las  fuerzas  de  seguridad.  Entendemos  que  la  omisión  de
librar  una  orden  escrita,  tal  como  prescribe  la  norma,  provoca  inexorablemente  la
nulidad de la medida por afectar directamente a la garantía sobre la inviolabilidad del
domicilio,  salvo  aquellos  casos  excepcionales  en  los  que  la  misma  ley  procesal
autoriza  a  la  policía  a  proceder  sin  orden  escrita  previa,  o  en  los  casos  del  último
párrafo del art. 137.

Continúa señalando el art.137 que en casos graves y urgentes, la comunicación de
la  orden  a  quien  se  le  encomiende  el  allanamiento  podrá  realizarse  por  medios
electrónicos  o  por  cualquier  otro  medio  idóneo,  con  constancia  fehaciente  sobre  el
modo de comunicación utilizado y de la identificación del receptor. El destinatario de
la  orden  comunicará  inmediatamente  su  recepción  al  juez  emisor  y  corroborará  que
los datos referidos en el segundo párrafo sean correctos. El artículo también dispone
que en estos casos graves y urgentes pueda utilizarse la firma digital para suscribir la
orden de allanamiento.

En casos similares, si la solicitud del fiscal fuese por vía telefónica para operar con
rapidez,  el  juez  exigirá  igualmente  los  requisitos  previstos  en  el  art.  136  y,  si  fueran
reunidos, autorizará la medida. Sin embargo, dentro de las veinticuatro horas deberá
dejar  constancia  por  escrito  de  la  orden  emitida.  Este  último  párrafo  del  art.  137
autoriza  excepcionalmente,  en  casos  de  gravedad  y  urgencia,  que  el  pedido  y  la
orden se tramiten enteramente en forma telefónica, es decir, verbalmente, pero dentro
del  plazo  previsto,  el  juez  deberá  dejar  una  constancia  por  escrito,  para  su
conocimiento posterior por las restantes partes del proceso, especialmente la defensa
del  imputado  que  sufrió  la  injerencia  en  su  domicilio,  con  el  propósito  de  verificar  la
validez  de  la  medida.  Entendemos  que  en  ausencia  de  una  orden  escrita  del  juez,
donde se delimiten los alcances de la medida, la diligencia deberá ser efectuada por
el fiscal con el auxilio de las fuerzas de seguridad en caso de ser necesario.

12.6.5. Formalidades para la ejecución del allanamiento

Como se dijera anteriormente, la diligencia de allanamiento podrá ser ejecutada por
el  Ministerio  Público  Fiscal,  auxiliares  de  éste  o  las  fuerzas  de  seguridad  que  sean
designadas  al  efecto,  para  prevenir  cualquier  acto  de  resistencia  o  desorden,  o
disponer la eventual detención de los moradores del lugar (art. 90). También podrán
ser acompañados por miembros de los gabinetes técnicos que resulten necesarios de
acuerdo con la finalidad del procedimiento.

En su caso, el fiscal o funcionario a cargo de la ejecución de la diligencia será quien
dirija y controle el acto, y las partes podrán asistir al registro domiciliario —salvo que
exista  posibilidad  de  frustración  de  la  medida—  y  proponer  medidas,  formular
preguntas,  hacer  las  observaciones  que  estimen  pertinentes  o  pedir  que  se  haga
constar  en  el  acta  cualquier  irregularidad.  Esta  facultad  de  las  partes  debe
compatibilizarse con las restricciones y recaudos previstos en el art. 228.

El  nuevo  art.  138  dispone  que  la  orden  de  allanamiento  será  comunicada
entregándose una copia de ella al que habite o posea el lugar donde deba efectuarse
el registro o, en ausencia de éste, a su encargado o, cuando también falte este último,
a cualquier persona mayor de edad que se encuentre en el lugar, preferentemente a
los familiares del primero.

El funcionario a cargo del procedimiento deberá identificarse e invitará al notificado
a presenciar el registro. Cuando no se encontrare a ninguna persona en el lugar, ello
se  hará  constar  en  el  acta.  Consideramos  que  el  funcionario  autorizado  igualmente
podrá  practicar  el  allanamiento  en  ausencia  de  los  habitantes  del  lugar,  pudiendo
convocar  a  un  cerrajero  u  otro  personal  técnico  especializado  para  procurar  la
apertura de la puerta de ingreso y de aquellos otros recintos o sitios interiores de la
finca  que  pudieran  estar  cerrados  con  llave  (ej.,  habitaciones,  depósitos,  sótanos,
roperos,  alacenas,  cofres,  cajas  fuertes,  etc.).  Con  respecto  a  los  cofres  y  cajas
fuertes,  entendemos  que  su  apertura  sólo  podrá  realizarse  en  la  medida  en  que  se
encuentre  previsto  expresamente  en  la  orden  de  allanamiento.  Lo  expuesto,  con
motivo  de  la  razonable  expectativa  de  privacidad  que  tiene  el  dueño  sobre  su
contenido  que  se  desprende  de  su  propia  naturaleza.  Por  ende,  en  caso  de  no
encontrarse  especificadas  esas  facultades  de  registro  en  la  orden  escrita  del  juez  y
tener  la  necesidad  de  su  revisación,  resulta  recomendable  para  aventar  futuros
planteos de nulidad que pudieran efectuar las partes, gestionar ante el magistrado de
garantías una ampliación de la orden de allanamiento para habilitar la apertura de los
cofres o cajas de seguridad que pudieran existir en el lugar.

Por  otro  lado,  de  no  mediar  urgencia  para  concretar  la  diligencia,  y  pudiéndose
obtener  la  presencia  de  los  moradores  de  la  vivienda  en  un  plazo  razonable  para
franquear el acceso al inmueble sin necesidad de dañar las cerraduras y trabas de las
puertas,  entendemos  que  resulta  aconsejable  suspender  la  ejecución  de  la  medida,
asegurar  mediante  consigna  policial  y  franja  de  clausura  las  vías  de  acceso  a  la
propiedad  para  que  nadie  pueda  ingresar  a  retirar  los  efectos  o  documentación
probatoria,  y  continuar  con  la  diligencia  cuando  acuda  alguno  de  los  habitantes  y
facilite la entrada al lugar. Asimismo, consideramos que la presencia de alguno de los
moradores  durante  la  realización  del  registro  domiciliario,  preserva  las  garantías  en
favor de la parte imputada, permite el control de la actividad policial desarrollada en el
lugar y otorga mayor validez y credibilidad a sus resultados(56).

En  caso  de  existir  evidente  riesgo  para  la  seguridad  de  los  testigos  del
procedimiento que haga necesario el ingreso previo de la autoridad preventora, sólo
lo  hará  por  el  tiempo  estrictamente  necesario  para  neutralizar  el  peligro,  dejando
constancia explicativa en el acta que instrumenta la diligencia. Consideramos que en
estos  casos,  previamente  se  debe  efectuar  una  requisa  a  los  preventores  que
ingresarán  primero,  en  presencia  de  los  testigos  de  actuación,  con  el  propósito  de
aventar  cualquier  suspicacia  que  pueda  surgir  acerca  de  la  posibilidad  de  "plantar"
evidencia de cargo en el lugar (armas, droga, efectos robados, etc.).

El  art.  139  del  nuevo  ordenamiento  procesal  señala  que  el  registro  domiciliario  se
efectuará  procurando  afectar  lo  menos  posible  el  derecho  a  la  intimidad  de  los
habitantes  del  lugar.  La  diligencia  se  circunscribirá  al  lugar  específico  donde  se
sospecha  que  pudiera  encontrarse  el  objeto  de  búsqueda  y  comprenderá
exclusivamente los elementos que estén relacionados con ese fin.

Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento se encontraren objetos que
evidenciaren  la  comisión  de  un  delito  distinto  al  que  motivó  la  orden,  se  pondrá  en
conocimiento del juez o representante del Ministerio Público Fiscal interviniente quien,
en caso de estimarlo adecuado, ordenará su secuestro.

En el acta de allanamiento se dejará constancia explicativa sobre el lugar y la forma
en  que  fueron  hallados  todos  los  objetos  secuestrados.  Ello,  en  principio  para
demostrar  la  tenencia  en  particular  de  las  cosas  buscadas  respecto  de  algunos  o
todos los habitantes de la vivienda allanada.

Terminado el registro, se dejará constancia en el acta su resultado, con expresión
de  las  circunstancias  útiles  para  la  investigación.  Por  ejemplo,  si  tuvo  un  resultado
positivo  y  se  incautaron  objetos,  la  identidad  de  todos  los  intervinientes  en  la
diligencia,  las  expresiones  y  manifestaciones  que  pudieran  haber  efectuado  los
presentes  durante  la  ejecución  de  la  medida  sobre  algún  aspecto  en  particular  de
interés para el proceso, detallar en qué habitación fueron hallados los objetos, a qué
habitante del lugar corresponde esa habitación, si alguno de los individuos presentes
en el lugar reconoció la tenencia de los objetos secuestrados, etcétera.

Por  último,  el  acta  de  procedimiento  será  firmada  por  todos  los  concurrentes,  es
decir,  funcionarios  judiciales  y  policiales,  testigos  de  actuación,  moradores  de  la
vivienda,  peritos,  etc.  Si  alguno  de  los  presentes  se  negare  a  ello,  se  harán  constar
los motivos en el acta. Entendemos que la omisión o incumplimiento de alguno de los
requisitos  formales  analizados  anteriormente  importa  una  violación  a  la  garantía
constitucional de la inviolabilidad del domicilio y, por ende, invalida el acto y provoca
la  aplicación  de  la  regla  de  exclusión  probatoria.  En  consecuencia,  tampoco  podría
valorarse la detención del incuso o el secuestro de efectos o documentos resultantes
de  aquella  diligencia  formalmente  inválida,  con  su  proyección  a  todos  los  demás
elementos  probatorios  que  se  hubiesen  incorporado  como  consecuencia  directa  del
conocimiento de aquel primer hallazgo viciado.

12.6.6. Doctrina de "a simple vista" o plain view doctrine
 Como  se  expresara  en  párrafos  anteriores,  relacionado  con  las  formalidades  y
ejecución de la diligencia de allanamiento, se encuentra expresamente recogida en el
art.  139  del  nuevo  Código  de  forma.  Esta  doctrina  fue  iniciada  a  través  de
precedentes  de  la  Corte  Suprema  de  los  EE.UU.,  tales  como  los  casos  "Harris  v.
United  States",  390  US  234  (1968)  y  "Coolidge  v.  New  Hampshire",  430  US  443
(1971) y más recientemente, "Horton v. California", 496 US 128 (1990).

En los puntos precedentes se concluyó que la normativa legal exige que el registro
de  lugares  sea  ordenado  por  un  juez  —salvo  expresas  excepciones—  que  deberá
dictar  un  auto  fundado  y  librar  una  orden  escrita  de  allanamiento,  donde  conste  la
mención  concreta  de  los  lugares  a  registrar  y  la  enunciación  aproximada  de  los
objetos o elementos de prueba que serán eventualmente materia de secuestro, dado
que no resulta constitucionalmente admisible inspeccionar cualquier sitio o secuestrar
objetos y documentos que no estén relacionados con los motivos que dieron lugar a la
ejecución  de  la  medida,  lo  que  implicaría  un  serio  desborde  de  las  facultades
delegadas  a  la  autoridad  policial,  violatorio  de  la  privacidad  inherente  al  domicilio
particular de las personas.

Concretamente, en el mencionado art. 139 se estipula que si durante la ejecución
de  una  orden  de  allanamiento  los  funcionarios  a  cargo  de  la  ejecución  se  topan
inadvertidamente con objetos o elementos demostrativos de la comisión de un delito
distinto al que originó el registro domiciliario que se está desarrollando, se pondrá en
conocimiento  de  ello  al  juez  o  fiscal,  quienes  en  caso  de  estimarlo  adecuado,
ordenarán secuestrar dichos elementos.

En el Código anterior, se había receptado formalmente esta doctrina a través de la
reforma establecida por la ley 25.434, que la incluyó en el cuarto párrafo del art. 224,
CPPN.

Anteriormente,  la  jurisprudencia  de  los  tribunales  fue  delineando  su  aplicación  en
diversos  casos  que  la  receptaron  abiertamente,  tales  como  "Ramírez  Sánchez"(57),
donde se halló casualmente un documento nacional de identidad en blanco mientras
se desarrollaba un registro en busca de estupefacientes. En el fallo se argumentó que
el  secuestro  era  válido  en  los  casos  en  que  durante  el  procedimiento  el  funcionario
policial advierta por accidente o a franca o simple vista —mientras requisa en busca
de  lo  ordenado  por  el  juez—  evidencias  que  hagan  presumir  la  comisión  de  otro
delito.  También  hizo  notar  que  el  documento  en  blanco  fue  encontrado  en  un  lugar
donde razonablemente debían buscarse estupefacientes.

12.7. SECUESTRO DE OBJETOS
 Es  una  medida  de  coerción  real  cuyo  propósito  es  la  obtención  y  conservación
durante  el  proceso  de  cosas  relacionadas  con  el  delito  investigado  o  que  resulten
prueba de éste. Concretamente, constituye una restricción a la libertad de disposición
patrimonial del imputado que limita el derecho de propiedad previsto en el art. 17 de la
Constitución Nacional(58).

El secuestro consiste en incautar, recoger, tomar objetos relacionados con un delito
determinado,  debiendo  proceder  a  su  correcta  enumeración  y  descripción  y,
posteriormente,  disponer  su  adecuada  custodia  y  conservación  para  resguardar  su
integridad  con  la  intención  de  garantizar  su  presencia  con  finalidad  probatoria  en  el
proceso criminal.

Si bien el secuestro puede ser ordenado como una medida única e independiente,
generalmente se lo dispone en forma conjunta a otras diligencias procesales ya que
para  acceder  a  los  objetos  vinculados  al  delito,  ordinariamente  se  hace  necesario
ingresar a un domicilio o extraer las cosas del cuerpo o de las vestimentas del sujeto,
motivo  por  el  cual,  también  debe  emitirse  la  correspondiente  orden  de  registro  o  de
requisa personal(59).

Los  objetos  susceptibles  de  ser  secuestrados  corresponden  a  un  concepto  más
amplio que el previsto en el Código Civil, dado que no solamente incluye a las cosas
materiales  o  corpóreas  con  valor  económico,  sino  que  también  engloba  a  cuerpos
sólidos, líquidos o gaseosos y otros objetos aunque no tengan valor económico, como
residuos  industriales  tóxicos  o  el  cadáver  de  una  persona  o  documentación  de
cualquier  clase,  como  papeles  escritos,  libros  contables,  protocolos  notariales,
informes,  dibujos,  fotografías,  filmaciones,  soportes  magnéticos  con  información,
discos, filmaciones, planos, gráficos, grabaciones magnetofónicas, registros de télex,
pinturas, etc., es decir, objetos que materializan una actividad humana.

Lo  esencial  es  que  las  cosas  susceptibles  de  ser  secuestradas  tengan  utilidad
probatoria  para  el  trámite  del  proceso  o  sean  aquellos  objetos  sujetos  a  decomiso.
Además debe tratarse de cosas muebles, porque los inmuebles o las cosas muebles
de  grandes  dimensiones  (buques,  aeronaves,  etc.)  que  hagan  imposible  su
incautación por razones de practicidad, generalmente son sujetas al procedimiento de
clausura(60).

Las cosas susceptibles de secuestro en general son las relacionadas con el delito,
las sujetas a decomiso o las que puedan servir como medio de prueba.

a)  Las  cosas  relacionadas  con  el  delito:  Son  los  instrumentos  utilizados  en  la
ejecución del hecho punible (armas, herramientas, etc.), los que presentan rastros o
huellas  del  delito  (trozos  de  vidrio,  prendas  con  sangre,  etc.)  y  los  que  se  hubieran
obtenido mediante su comisión, ya sea en forma directa (objetos y dinero robado) o
por  subrogación  (el  dinero  obtenido  por  la  venta  de  la  cosa  robada  y  viceversa).
También se incluyen las cosas cuya misma tenencia constituye un hecho ilícito, tales
como armas de guerra sin autorización legal o sustancias estupefacientes.

b)  Las  cosas  sujetas  a  decomiso:  Se  encuentran  enumeradas  en  el  art.  23  del
Código Penal y engloban a los instrumentos del delito y los efectos provenientes del
mismo,  de  los  que  la  sentencia  de  condena  eventualmente  ordenará  su  decomiso.
Ello significa que dictada la sentencia, el condenado perderá su derecho de dominio
sobre tales bienes y el tribunal deberá disponer de ellos, salvo que pertenezcan a un
tercero no responsable al que le serán devueltos.

c) Las cosas que pueden servir como medios de prueba: Son los objetos que por su
aptitud  y  significación  resulten  aptos  para  demostrar  el  hecho  investigado.  Puede
tratarse  de  cualquier  cosa  que  tenga  aquella  aptitud  acreditativa  o  corroborante  del
hecho delictivo mismo o de circunstancias accesorias a este último que permitan en
forma indirecta la comprobación de algún elemento útil para el esclarecimiento de la
verdad(61).

La nueva normativa legal, en el art. 140, señala que toda persona que tenga en su
poder  objetos  o  documentos  que  puedan  servir  como  medio  de  prueba,  estará
obligado a presentarlos y entregarlos cuando le sean requeridos, siendo de aplicación
las medidas de coacción permitidas para el testigo que rehúsa declarar, es decir, las
previstas  en  el  art.  152,  que  dispone  el  uso  de  la  fuerza  pública  y  el  arresto.  Si  los
objetos requeridos no son entregados se dispondrá su secuestro. Entendemos que es
el  Ministerio  Público  Fiscal  quien  está  facultado  para  ordenar  la  diligencia  de
secuestro  de  objetos,  dado  que  no  se  menciona  en  el  articulado  la  necesidad  de
intervención del órgano jurisdiccional. Recuérdese que por exigencia de los arts. 88 y
128, inc. a) es el Ministerio Público Fiscal quien está a cargo de la investigación y de
la recolección de los elementos de prueba y sólo deberá requerir orden judicial previa
en  los  casos  expresamente  estipulados  en  el  Código.  Como  en  el  art.  140  no  está
prevista  la  necesidad  de  solicitar  la  orden  de  secuestro  al  juez,  se  concluye  que  el
fiscal, por sí solo, podrá ordenar la medida. Sin perjuicio de esa regla general, en los
casos  en  que  la  incautación  de  los  objetos  implique  la  necesidad  de  realizar  un
registro  domiciliario  o  una  requisa  personal,  indefectiblemente  el  fiscal  tendrá  que
requerir una previa orden del juez.

12.7.1. Orden de presentación

El art. 140 incluye en su redacción lo que se conoce como orden de presentación,
que  es  la  facultad  que  tiene  el  Ministerio  Público  Fiscal  de  ordenar,  cuando  fuere
oportuno, la presentación de cosas u objetos a quien los tenga en su poder, para que
los acompañe o entregue a los funcionarios autorizados para su recepción, evitando
de esa manera la ejecución compulsiva de una orden de secuestro. Por ende, se trata
de una medida de coerción menos rigurosa y subsidiaria de la orden de secuestro y
permite obtener de una manera natural y menos traumática para las partes, aquellos
elementos probatorios necesarios para el desarrollo del proceso, por ejemplo, cuando
se necesite la cosa para su reconocimiento por el imputado o por un testigo.

Continúa  diciendo  el  art.  140  que  quedan  exceptuadas  de  esta  disposición  las
personas que deban abstenerse de declarar como testigos, es decir, las previstas en
el  art.  153,  por  ser  familiares,  tutores,  curadores,  pupilos  y  los  que  deban  guardar
secreto  profesional,  tales  como  abogados,  procuradores,  médicos,  farmacéuticos,
parteras, ministros de culto, etc. Ello no significa que se deban excluir como prueba
los  objetos  útiles  que  estén  en  poder  de  estas  personas,  sino  que  estas  últimas  se
encuentran eximidas de entregarlas voluntariamente cuando se las requiere al efecto.
En  consecuencia,  tratándose  de  cosas  necesarias  para  la  investigación,  se  deberá
proceder  directamente  a  su  secuestro,  lo  que  generalmente  implica  la  necesaria
intervención del juez para ordenar un registro domiciliario o una requisa personal(62).

12.7.2. Procedimiento para el secuestro

Ratificando lo expuesto precedentemente, el nuevo art. 141 establece que serán de
aplicación  para  el  secuestro  las  normas  previstas  para  la  requisa  y  el  registro.
Entendemos  que  ello  se  refiere  a  la  existencia  de  los  motivos  para  proceder  al
secuestro  de  los  objetos  y  restantes  requisitos  formales  para  hacer  efectiva  la
diligencia  (auto  fundado,  orden  escrita,  detalle  de  objetos  a  secuestrar,  acta  de
procedimiento, presencia y firma de testigos y funcionarios autorizados, etc.), pero no
a la necesaria intervención del juez cuando no se debe practicar un registro o requisa.
Además, consideramos que si las fuerzas de seguridad por razones de necesidad y
urgencia  se  encuentran  facultadas  para  proceder  a  realizar  requisas  y  registros  sin
orden  del  juez  (arts.  131  y  135),  en  las  mismas  circunstancias  podrán  proceder  a
efectuar la diligencia de secuestro sin autorización del Ministerio Público Fiscal, dado
que  uno  de  sus  deberes  específicos  es  incautar  los  documentos  y  todo  elemento
material  que  pueda  servir  para  la  investigación  y  custodiar  los  elementos
secuestrados, dejando debida constancia de las medidas adoptadas con el objeto de
preservar la cadena de custodia (art. 90, incs. d] y e]).

El nuevo art. 141 prosigue diciendo que los efectos secuestrados serán descriptos,
inventariados y puestos bajo custodia segura para evitar su modificación o sustitución.
Podrá disponerse la obtención de copias, reproducciones o imágenes de los objetos
cuando  resulte  más  conveniente  para  la  investigación.  Entendemos  que  esto  último
resulta  de  suma  utilidad  a  fin  de  acreditar  las  características  extrínsecas  de  los
objetos secuestrados y eventualmente exhibir las copias e imágenes al juez, las otras
partes o terceros sin tener la necesidad de sacar las cosas de su lugar de resguardo y
evitar el esfuerzo que significa su traslado a otro sitio donde se efectuará el acto de
exhibición.
 A su vez, el art. 142 del nuevo código de rito, establece que no podrán ser objeto
de  secuestro:  a)  las  comunicaciones  entre  el  imputado  y  las  personas  que  deban
abstenerse  como  testigos;  b)  las  notas  que  hayan  tomado  los  nombrados
anteriormente  sobre  comunicaciones  confiadas  por  el  imputado,  o  sobre  cualquier
circunstancia  a  la  cual  se  extienda  el  derecho  o  el  deber  de  abstenerse  a  declarar.
Entendemos que la finalidad de esta restricción estriba en la necesidad de resguardar
las garantías de la defensa en juicio, debido proceso legal y la prohibición de declarar
contra sí mismo, así como, la preservación de los lazos familiares. Consideramos que
tampoco  deben  ser  objeto  de  secuestro,  las  cosas  que  no  tengan  relación  con  el
objeto de la investigación y los documentos que impliquen un secreto de Estado o un
secreto profesional.

12.7.3. Custodia y devolución de los efectos secuestrados

Por  su  parte,  el  nuevo  art.  149  dispone  que  los  efectos  secuestrados  serán
inventariados  y  puestos  bajo  segura  custodia,  a  disposición  del  Ministerio  Público
Fiscal.  También  se  establece  que  se  podrá  ordenar  la  obtención  de  copias  o
reproducciones de las cosas secuestradas si éstas pudieran desaparecer, alterarse o
fueran  de  difícil  custodia.  Entendemos  que  la  expresa  mención  de  la  puesta  de  los
objetos a disposición del fiscal y no del juez, viene a confirmar lo dicho anteriormente
sobre la facultad de secuestrar dispuesta en cabeza de Ministerio Público Fiscal. De
allí que luego de concretarse el secuestro de las cosas e instrumentarse la diligencia
en el acta respectiva, la norma señala que los objetos serán inventariados, mediante
una  descripción  detallada  para  facilitar  su  identificación.  Posteriormente,  quedarán
bajo custodia del fiscal, ya sea en la sede de este último o en la seccional policial que
hubiera intervenido en la diligencia de secuestro, preferentemente en un lugar seguro
como una caja fuerte, recinto cerrado bajo llave, etcétera.

Eventualmente, en caso necesario, podrá ordenarse el depósito del dinero en una
cuenta  bancaria  oficial  a  nombre  del  Ministerio  Público  Fiscal  y  el  depósito  de  los
efectos  secuestrados  conforme  a  las  previsiones  del  art.  2186  del  Código  Civil  y
también  la  entrega  como  depositario  judicial  a  la  misma  persona  que  detentaba  su
tenencia o a un tercero, bajo las obligaciones previstas en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.

En determinados supuestos, el juez podrá ordenar como recaudo la extracción de
copias  o  vistas  fotográficas  de  las  cosas  secuestradas,  cuando  estime  que  por  su
naturaleza o características puedan desaparecer, alterarse, sean de difícil custodia o
resulte más beneficioso para la investigación(63).
 Para  el  caso  que  se  proceda  al  secuestro  de  automotores,  se  deberá  verificar
previamente  la  numeración  del  motor  y  chasis  del  vehículo  incautado  y  efectuar  un
completo inventario de sus elementos y accesorios.

La  jurisprudencia,  en  el  caso  "Lara"(64),  sostuvo  que  la  conservación  y
aseguramiento  de  los  efectos  secuestrados  es,  fundamentalmente,  para  tenerlos  a
disposición del tribunal cuando éste lo juzgue necesario.

Continúa diciendo el nuevo art. 149 que será obligación de las autoridades devolver
los objetos secuestrados que no estén sometidos a decomiso, restitución o embargo a
las personas legitimadas para poseerlos, inmediatamente después de realizadas las
diligencias  para  las  cuales  se  obtuvieron.  Esta  devolución  podrá  ordenarse
provisionalmente, en calidad de depósito judicial y al poseedor se le podrá imponer la
obligación de exhibirlos.

Entendemos  que  por  tratarse  de  una  medida  de  coerción  real  que  restringe  el
derecho  de  propiedad,  la  duración  temporal  del  secuestro  debe  ser  limitada  y
razonable.  Dicha  razonabilidad  estará  vinculada  a  la  necesidad  de  conservar  a
disposición  de  la  justicia  la  cosa  secuestrada  en  razón  de  su  finalidad  y  utilidad
probatoria, o bien por tratarse de cosas sujetas a un eventual decomiso, embargo o
restitución.

En consecuencia, el secuestro puede terminar antes de la sentencia definitiva o con
posterioridad  a  ella.  Durante  el  proceso  cuando  haya  dejado  de  ser  necesaria  la
medida,  por  ejemplo,  cuando  hayan  sido  exhibidos  para  su  reconocimiento  en  el
debate  oral,  porque  se  haya  acreditado  que  se  trata  de  objetos  que  no  tienen
vinculación con el delito, o bien, porque se hayan extraído copias o reproducciones de
los  mismos  y  no  resulte  necesario  conservar  los  originales. Aquellas  cosas  que  no
sean necesarias para el trámite del proceso y que tampoco estén sujetas a decomiso,
embargo o restitución, como dijimos, serán devueltas a la persona que las tenía en su
poder  al  momento  de  efectivizar  el  secuestro,  ya  sea  en  carácter  de  depósito,  es
decir, en forma provisional y con la carga de exhibirlas cuando el fiscal o el tribunal lo
estime  pertinente,  o  en  forma  definitiva,  por  ejemplo,  si  se  ha  demostrado  que  los
objetos  no  tienen  vinculación  con  el  hecho  juzgado  ni  relevancia  probatoria  alguna.
Será el fiscal el que determine el carácter provisional o definitivo de la restitución de
las cosas secuestradas.

En  el  caso  de  las  cosas  que  hubieran  sido  sustraídas,  en  principio  deben  ser
restituidas  al  damnificado,  es  decir,  a  quien  alegue  y  acredite  debidamente  su
propiedad sobre los objetos incautados. Sin embargo, en algunas ocasiones la cosa
al  momento  de  ser  secuestrada  puede  haber  estado  en  poder  de  otra  persona  que
según  la  ley  civil  reúna  la  condición  de  poseedor  de  buena  fe.  Entonces,
corresponderá que sea devuelta a este último en virtud de lo dispuesto en el art. 2768
del Código Civil. Por el contrario, si es poseedor de mala fe, o si teniendo buena fe no
reúne las condiciones del artículo precitado, la restitución de la cosa deberá hacerse a
su titular.
Entendemos que cuando se suscite una controversia respecto a quién corresponde
 Entendemos que cuando se suscite una controversia respecto a quién corresponde
otorgarle la restitución de los objetos secuestrados, debido a que diferentes personas
la pretenden alegando su condición propietarios, poseedores, tenedores de buena fe,
etc.,  se  impone  dar  intervención  a  la  jurisdicción  respectiva  que  por  razones  de
especialidad  en  la  materia  estará  en  mejores  condiciones  de  dirimir  la  cuestión,  es
decir, la justicia civil por tener competencia material para tales supuestos.

Por  otro  lado,  luego  de  dictada  la  sentencia  definitiva,  se  hace  innecesario
mantener el secuestro de los objetos por haberse cumplido la finalidad probatoria que
motivó  su  incautación,  salvo  que  además  se  encuentren  sujetos  a  embargo,
restitución  o  decomiso,  lo  que  será  dispuesto  expresamente  en  el  resolutorio  de
marras.

De  no  corresponder  a  estos  últimos  supuestos,  las  cosas  serán  devueltas  a  la
persona  que  las  tenía  en  su  poder  al  momento  de  practicarse  el  secuestro,  y  si  las
cosas pertenecen al sujeto condenado, serán retenidas en garantía de las costas del
proceso o de la responsabilidad pecuniaria que se le hubiera impuesto.

Si se tratara de cosas que hubieran sido entregadas a una persona en carácter de
depositario judicial durante el trámite del proceso, se dispondrá su entrega definitiva y
se lo notificará fehacientemente de lo resuelto por el tribunal en tal sentido.

Por  último,  sostiene  la  doctrina  que  una  vez  finalizado  el  proceso  en  forma
definitiva, cuando nadie reclame o acredite tener derecho a la restitución de las cosas
secuestradas  o  que  éstas  no  hubieran  sido  incautadas  en  poder  de  un  sujeto
determinado, transcurrido un año de concluida la causa, se ordenará su decomiso. De
igual manera se procederá cuando alguna persona hubiera reclamado la entrega de
las cosas, pero no haya acreditado legalmente su derecho sobre ellas(65).

12.7.4. Cadena de custodia

El nuevo art. 150 dispone que con el fin de asegurar los elementos de prueba, se
establecerá  una  cadena  de  custodia  que  resguardará  su  identidad,  estado  y
conservación.  Se  identificará  a  todas  las  personas  que  hayan  tomado  contacto  con
esos  elementos,  siendo  responsables  los  funcionarios  públicos  y  particulares
intervinientes.

La cadena de custodia es el procedimiento de control que se aplica a las pruebas
materiales  relacionadas  con  el  delito,  desde  su  localización  por  parte  de  un
funcionario  o  auxiliares  técnicos,  hasta  que  ha  sido  valorada  por  los  órganos
encargados de administrar justicia y deja de ser útil para el proceso, y que tiene como
finalidad  resguardar  la  evidencia  física  para  que  no  se  vicie  el  manejo  de  los
elementos  probatorios  adquiridos,  evitando  alteraciones,  daños,  sustitución,
contaminación, destrucción o cualquier acción que varíe su significado original.

En resumen, la cadena de custodia implica la realización de las siguientes etapas:
a)  Extracción  adecuada  de  la  prueba:  el  procedimiento  e  instrumentos  por  utilizar
deben  ser  idóneos,  válidos  y  recomendables;  b)  Preservación:  el  medio  en  que  es
colocado debe asegurar que sus propiedades no se alteren, ya sea por circunstancias
naturales o artificiales; c) Individualización: debe garantizarse que la prueba o rastro
esté  individualizado  y  registrado  debidamente,  de  manera  que  no  se  produzca  su
combinación o confusión con otros del mismo u otro proceso. Si es factible marcarla
para  su  identificación,  deberá  hacerse  constar  la  señal  o  marca  que  se  puso;  d)
Transporte  apropiado:  La  calidad  del  transporte  debe  salvaguardar  su  integridad  de
manera que no sufra daños o alteraciones, ya sea por el movimiento o cambios en el
medio  ambiente;  e)  Entrega  controlada:  Debe  hacerse  constar  quién  la  encontró,
quién  la  recolectó,  dónde  y  en  qué  circunstancias.  La  posesión  de  la  prueba  debe
estar a cargo de personas autorizadas y con capacidad técnica para manipularla sin
causar  su  alteración  o  destrucción.  La  custodia  debe  garantizar  al  juzgador  que  la
evidencia  física,  que  se  le  presenta  en  el  juicio,  es  la  misma  que  se  recolectó  en  el
sitio  del  suceso,  que  no  ha  sido  alterada,  cambiada  o  destruida,  o  bien,  que  fue
analizada y se entregó su significado.

La  cadena  de  custodia  es  un  sistema  de  registro  que  permite  resguardar  la
incolumidad  de  los  elementos  de  prueba  recogidos  en  la  escena  del  crimen  o
producto  de  un  secuestro  de  objetos.  Tiende  a  asegurar  la  fuerza  o  cualidad
probatoria de la evidencia a la vez que refuerza la garantía del derecho de defensa en
juicio  al  preservar  los  objetos  secuestrados  de  cualquier  manipulación  espuria  que
pudiera  alterarlos  o  deformarlos  para  que  prueben  una  circunstancia  distinta.  En  la
cadena  de  custodia  se  guarda  un  registro  de  los  objetos  secuestrados  y  de  los
funcionarios  y  peritos  por  los  que  aquéllos  circularon  a  los  efectos  de  realizar  las
tareas periciales o de resguardo respectivas. La cadena de custodia también implica
que  se  mantendrá  la  evidencia  en  un  lugar  seguro,  protegida  de  los  elementos  y
agentes  naturales  y  que  no  se  permitirá  el  acceso  a  ella  de  personas  que  no  estén
debidamente autorizadas por el órgano o funcionario que tenga su custodia.

Entendemos que la cadena de custodia tiene que instrumentarse a través de actas
que  deben  tener  los  requisitos  previstos  en  el  art.  104  del  Código  Procesal,
especialmente la rúbrica de dos testigos de actuación. Los órganos técnicos periciales
que actúan como auxiliares de la justicia, habitualmente tienen formularios donde se
incluyen  expresamente  las  menciones  más  importantes  que  hemos  visto
anteriormente y los lugares donde deberán suscribir el instrumento los funcionarios a
cargo del procedimiento y los testigos de actuación.

Por  último  el  art.  150  estipula  que  serán  responsables  del  respeto  irrestricto  de  la
cadena  de  custodia,  los  funcionarios  públicos  y  particulares  intervinientes  en  su
conformación.  Consideramos  que  las  sanciones  podrán  ser  administrativas  para  el
personal  técnico  oficial  y,  en  caso  de  adulteración  o  destrucción  de  las  pruebas,  se
aplicarán las sanciones penales correspondientes.
12.7.5. Clausura de locales

El art. 147 del nuevo ordenamiento ritual establece que si para la averiguación de
un  delito  fuera  indispensable  la  clausura  de  un  local  o  la  inmovilización  de  cosas
muebles  que  por  su  naturaleza  o  dimensiones  no  pudieran  ser  mantenidas  en
depósito,  se  procederá  a  asegurarlas,  previa  orden  judicial  y  según  las  reglas  del
registro.

Es  una  medida  de  coerción  real  que  implica  una  limitación  a  los  derechos  de
propiedad que se pudieran tener sobre el inmueble (propiedad, locación, habitación,
etc.).  En  razón  de  ello,  la  ley  restringe  el  ámbito  de  aplicación  de  la  medida  a  los
supuestos en que existieran vehementes indicios de que en su interior se ha cometido
un delito grave o se están desarrollando actividades ilegales. Se la concreta mediante
el cerramiento y la custodia del acceso a un local, para evitar el ingreso de personas
en el inmueble, previo desalojo del mismo.

Tratándose  de  un  caso  especial  de  secuestro  y  teniendo  en  cuenta  como  está
redactado  el  artículo,  pareciera  ser  que  es  el  Ministerio  Público  Fiscal  el  órgano
judicial autorizado para disponer la clausura. Este razonamiento se ve robustecido por
la facultad de control otorgada a las partes en el siguiente art. 148 donde se dispone
que  aquéllas  podrán  objetar  en  audiencia  ante  el  juez  las  medidas  que  adopten  el
representante del Ministerio Público Fiscal, su auxiliares o los funcionarios policiales,
en ejercicio de las facultades reconocidas en este título.

Sin  embargo,  entendemos  que  por  la  magnitud  intrínseca  de  la  medida,  respecto
del derecho de propiedad, la orden judicial a la que se refiere el artículo es la del juez
y  las  formalidades  del  acto  son  las  previstas  para  la  orden  de  registro.  Si  para
ingresar en un inmueble es necesaria la orden de registro de un juez, consideramos
que  para  entrar  a  un  local,  eventualmente  desalojarlo  y  posteriormente  mantenerlo
clausurado por un tiempo, con más razón debería entender el órgano jurisdiccional.

La  clausura  tiene  una  finalidad  probatoria  dirigida  a  evitar  que  sean  alteradas  las
huellas  o  rastros  del  hecho  ilícito  que  obraran  en  el  local  o  impedir  la  destrucción  o
adulteración de los elementos de prueba allí existentes. Sirve para asegurar el éxito
de  las  medidas  investigativas  dirigidas  al  esclarecimiento  del  hecho,  como  ser
inspecciones, secuestros, etcétera.

También  se  podrá  utilizar  la  clausura  de  locales,  para  evitar  que  en  ellos  se
continúe cometiendo el delito que diera origen al proceso en el cual se ordena, porque
es función de los órganos judiciales impedir que los delitos cometidos sean llevados a
consecuencias ulteriores.

Tanto la procedencia de la clausura como su plazo de duración, deberán responder
a  un  criterio  de  estricta  necesidad  procesal,  es  decir,  la  diligencia  tiene  que  ser
indispensable para concretar el fin buscado. Ello impone una limitación a la vigencia
de  la  restricción  por  el  tiempo  necesario  para  llevar  a  cabo  las  medidas  de
investigación(66).

12.8. INTERCEPTACIÓN DE CORRESPONDENCIA

Establece el nuevo art. 143 que siempre que resulte útil para la comprobación del
delito,  el  juez  podrá  ordenar,  a  petición  de  parte,  la  interceptación  y  secuestro  de
correspondencia  postal,  telegráfica,  electrónica  o  cualquier  otra  forma  de
comunicación  o  de  todo  otro  efecto  remitido  por  el  imputado  o  destinado  a  éste,
aunque sea bajo nombre supuesto. Se procederá de modo análogo al allanamiento,
es decir, deberán existir motivos suficientes, auto fundado u orden escrita dirigida a la
empresa postal o de comunicaciones correspondiente.

En  el  marco  de  una  investigación  criminal  tendiente  a  la  comprobación  de  una
hipótesis  delictiva,  el  órgano  jurisdiccional,  a  petición  de  parte,  se  encuentra
legalmente  facultado  para  interceptar  y  secuestrar  la  correspondencia  postal,
telegráfica, electrónica o de cualquier otro objeto o documento remitido por el sujeto
imputado  o  destinado  a  este  último,  aunque  la  carta  o  encomienda  figure  bajo  un
nombre supuesto o ficticio. No existen dudas de que es el órgano jurisdiccional —juez
— quien se encuentra habilitado para ordenar este tipo de injerencia que vulnera una
garantía constitucional expresamente reconocida (art. 18, CN), tal como lo dispone la
norma  expresamente.  La  finalidad  de  la  medida  es  permitir  conocer  la  relación  que
tiene el contenido de las comunicaciones con la investigación del hecho y, en caso de
resultar útiles para el objeto del proceso, se proceda al secuestro o grabación de las
mismas(67).

Por  su  parte,  existe  consenso  generalizado  que  la  autoridad  policial  puede
secuestrar  correspondencia  pero  no  se  encuentra  habilitada  para  abrirla  y  examinar
su  contenido.  Es  decir,  podrán  incautar  los  sobres  cerrados  pero  deberán  remitirlos
intactos al juez competente para que proceda a su apertura. Sin embargo, en casos
de suma urgencia, podrán recurrir a la autoridad judicial más próxima aunque no sea
competente  en  la  materia,  la  que  autorizará  la  apertura  en  caso  de  estimarlo
oportuno.

Concretamente,  se  entiende  por  intercepción  de  la  correspondencia  a  la  medida
procesal  mediante  la  cual  el  juez  competente,  a  pedido  de  parte,  procede  a  la
captación de la correspondencia remitida a un imputado o enviada por este último, o a
quien se presume que está por cometer un delito, efectuada durante el transcurso de
la  remisión  hecha  por  las  reparticiones  públicas  u  oficinas  privadas  de  recepción,
despacho y distribución de correspondencia(68).

Se  trata  de  una  medida  de  investigación  que  se  vincula  al  instituto  de  la  "libertad
probatoria"  y  constituye  una  injerencia  que  impacta  fuertemente  en  la  esfera  de
privacidad  del  individuo  a  la  que  hiciéramos  referencia  anteriormente  al  desarrollar
otros  medios  de  prueba  (allanamiento,  requisa,  etc.).  Además,  la  protección  de  la
correspondencia  encuentra  expresa  tutela  en  el  art.  18  de  la  Constitución  Nacional
que dispone la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados y
que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse sobre
ella(69). Como hemos reseñado en párrafos anteriores, esa ley a la que se refiere la
Carta Magna es, precisamente, la legislación procesal. A su vez, la protección de la
correspondencia,  también  se  encuentra  prevista  a  través  del  art.  75,  inc.  22  de  la
Constitución  Nacional  que  ha  incorporado  los  pactos  internacionales  de  derechos
humanos que la recogen expresamente y al constituir un bien jurídicamente tutelado,
se la ha incluido en la legislación represiva de fondo, a través de los arts. 153, 154 y
155 del Código Penal.

Por  ello,  el  concepto  de  correspondencia  a  los  efectos  procesales  de  su
interceptación es el mismo que tiene el término en los referidos artículos del Código
de fondo, o sea, comunicación enviada por correo, oficial o particular, por un remitente
a  un  destinatario.  Sin  embargo,  en  la  norma  procesal  se  agrega  la  frase  "todo  otro
efecto"  que  permite  hacer  una  interpretación  más  amplia  y  abarcativa  de  otros
elementos,  tales  como  encomienda,  bulto,  escrito,  documento,  paquete,  pliego,
etcétera.

La remisión que hace el artículo a las previsiones del allanamiento determinan que
la interceptación y secuestro de la correspondencia deberá ordenarse mediante auto
fundado.  Además,  resulta  claro  que  si  el  artículo  dispone  que  la  diligencia  podrá
hacerse  siempre  que  resulte  útil  para  la  investigación,  los  fundamentos  tienen  que
estar  basados  en  motivos  graves  y  suficientes  —razones  de  necesidad  y  orden
público— que justifiquen la restricción de una garantía constitucional. Estos requisitos
son:

a) La obtención o verificación previa de datos serios y objetivos que provoquen una
sospecha  fundada  de  que  la  correspondencia  está  siendo  enviada  al  imputado  o
remitida por éste a terceros y que la documentación o efectos que la integran pueden
resultar de utilidad para la investigación.

b) La resolución fundada en la que el juez incluyó tales extremos y las razones que
tuvo  para  inducir  de  dichas  circunstancias  objetivas  la  necesidad  de  restringir  la
garantía constitucional(70).
 Por  ello,  las  consideraciones  efectuadas  anteriormente  en  oportunidad  de
desarrollar  los  requisitos  de  motivación  y  fundamentación  de  las  órdenes  de
allanamiento  de  domicilio  y  requisa  personal,  resultan  de  entera  aplicación  para  la
medida  de  interceptación  y  secuestro  de  correspondencia,  razón  por  la  cual  en
homenaje a la brevedad nos remitimos a su lectura.

Asimismo,  el  artículo  reformado  también  incluyó  no  sólo  la  intervención  de  las
comunicaciones sino también la intercepción del correo electrónico o e­mail, toda vez
que las modernas técnicas de comunicación han venido a mejorar y reemplazar a los
tradicionales  métodos  de  envío  de  correspondencia  interpersonal  y  no  parece
acertado  negarles  a  aquéllos  la  protección  constitucional  que  gozaban  los  antiguos
sistemas,  máxime  cuando  las  notas  típicas  de  intimidad  y  privacidad  permanecen
inmutables.

La  norma  no  sólo  autoriza  la  posibilidad  de  interceptación  de  la  correspondencia
enviada  o  recibida  por  la  parte  imputada,  sino  también,  el  juez  tiene  la  facultad  de
ejecutar  la  medida  igualmente  cuando  se  tengan  sospechas  de  que  el  sujeto  está
actuando bajo un nombre supuesto. También el juez podrá ordenar la interceptación
de la correspondencia dirigida a otra persona distinta del imputado, cuando se estime
sobre la base de datos serios y objetivos obtenidos con anterioridad al dictado de la
medida,  que  esa  persona  en  realidad  actúa  sustituyendo  al  imputado  ya  sea  en  los
lugares de envío o de destino de la correspondencia aludida.

Continúa  diciendo  el  art.  143,  que  la  intervención  de  comunicaciones  tendrá
carácter  excepcional  y  sólo  podrá  efectuarse  por  un  plazo  máximo  de  treinta  días,
pudiendo ser renovada, expresando los motivos que justifican la extensión del plazo
conforme a la naturaleza y circunstancias del hecho investigado. Es decir, tratándose
de  una  medida  de  prueba  que  vulnera  expresamente  una  garantía  constitucional
vigente,  entendemos,  tal  como  establece  el  artículo,  que  debe  aplicarse  de  manera
restrictiva y excepcional y no podrá durar más de un mes, salvo que la complejidad de
la investigación así lo determine, debiendo la parte requerir fundadamente al juez la
prórroga necesaria para continuar con la diligencia una vez superado el plazo máximo
fijado por la norma.

A su vez, estipula el artículo de mención, que la solicitud deberá indicar el plazo de
duración que estime necesario según las circunstancias del caso, y el juez controlará
la legalidad y razonabilidad del requerimiento y resolverá fundadamente. Como se dijo
anteriormente,  el  Ministerio  Público  Fiscal,  a  cargo  de  la  investigación  y  de  la
recolección de pruebas (arts. 88 y 128, inc. a]) solicitará al juez la medida en forma
escrita u oral expresando los motivos y fundamentos de la intervención, las pruebas
sobre  las  que  se  asienta,  los  datos  necesarios  para  su  ejecución  (nombres,
domicilios,  cuentas  de  correo  electrónico,  números  telefónicos,  etc.)  conforme  al  art.
136 del Código. A estos datos generales de la petición, el art. 143 incluye de manera
relevante  la  estimación  de  un  plazo  prudencial  de  duración  de  la  diligencia.
Concretado el pedido del fiscal, el juez analizará los hechos y el cumplimiento de los
requisitos formales antes mencionados y en caso de considerar razonable y legítima
la  injerencia  pedida  por  la  parte,  dictará  un  auto  fundado  ordenando  la  diligencia  o
rechazará  el  pedido  por  estimarlo  impertinente,  prematuro  o  desproporcionado  con
relación al objeto procesal investigado.

Sostiene  el  art.  143  que  rige  para  los  funcionarios  encargados  de  efectuar  la
intervención  el  deber  de  confidencialidad  y  secreto  respecto  de  la  información
obtenida  por  estos  medios,  excepto  respecto  de  la  autoridad  que  la  haya  requerido.
También dice que quienes incumplan este deber incurrirán en responsabilidad penal.
Es decir, en caso de que los funcionarios encargados de ejecutar la medida, revelen
los  datos  recabados  a  terceros  ajenos  a  la  autoridad  que  pidió  la  diligencia,  serán
pasibles de incurrir en el delito de violación de secretos (arts. 153 y ss., Cód. Penal).

También  dispone  el  artículo  que  las  empresas  que  brinden  el  servicio  de
comunicación  deberán  posibilitar  el  cumplimiento  inmediato  de  la  diligencia,  bajo
apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal. Entendemos que se trata de una
carga pública que tienen las empresas que están autorizadas para brindar el servicio
de  comunicación,  público  y  privado  y  en  caso  de  incumplimiento,  podrán  ser
imputadas por el delito de desobediencia (art. 239, Cód. Penal).

Por último, el referido art. 143 establece que si los elementos de convicción tenidos
en consideración para ordenar la medida desaparecieren, hubiere trascurrido su plazo
de duración o ésta hubiere alcanzado su objeto, la injerencia deberá ser interrumpida
inmediatamente. Entendemos que debe ser el Ministerio Público Fiscal a cargo de la
investigación  quien  valore  dichas  circunstancias  y,  en  consecuencia,  disponga  en
forma urgente el cese de la medida.

12.8.1. Apertura y examen de los efectos secuestrados

El  nuevo  art.  145  establece  que  recibida  la  correspondencia  o  efectos
interceptados, el representante del Ministerio Público Fiscal procederá a su apertura.
Examinará  los  objetos  y  leerá  el  contenido  de  la  correspondencia.  Entendemos  que
se  refiere  exclusivamente  a  la  correspondencia  o  efectos  que  fueran  incautados  en
una  medida  de  interceptación  en  los  términos  del  art.  143.  Como  hemos  dicho  en
párrafos anteriores, el fiscal tiene a su cargo la investigación y la tarea de recolectar
las pruebas necesarias para fundar su acusación y destruir el estado de inocencia del
imputado.  En  consecuencia,  será  él  quien  disponga  el  análisis  de  las  pruebas
recabadas a fin de determinar si tienen interés para la investigación.

También  señala  el  artículo  que  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  en
audiencia  unilateral  explicará  los  fundamentos  por  los  cuales  solicita  mantener  el
secuestro  de  los  objetos  que  tuvieran  relación  con  el  proceso.  Del  resto  de  los
efectos,  el  juez  mantendrá  la  reserva  del  contenido  y  dispondrá  la  entrega  al
destinatario o a sus representantes o parientes próximos, bajo constancia. Es decir, la
norma impone que el fiscal deba fundar ante el juez de Garantías, en audiencia oral,
los  motivos  por  los  cuales  decide  conservar  y  mantener  reservados  la
correspondencia  y  efectos  que  considere  de  interés  para  la  investigación.  La
audiencia es unilateral para evitar que la parte imputada pueda eventualmente tener
conocimiento  de  la  medida  de  interceptación  dictada  en  su  contra.  No  obstante
consideramos,  que  una  vez  operado  el  cese  de  la  misma,  se  deberá  poner  en
conocimiento de todas las partes los elementos de prueba así obtenidos y reservados
(art. 225).

Por último, el artículo dispone que regirán las limitaciones del secuestro de cosas y
de  preservación  de  la  cadena  de  custodia.  Es  decir,  no  se  podrán  incautar  la
correspondencia y objetos relacionados con las comunicaciones entre el imputado y
las personas que deban abstenerse de declarar como testigos, y las notas que hayan
tomado  los  nombrados  anteriormente  sobre  comunicaciones  confiadas  por  el
imputado, o sobre cualquier circunstancia a la cual se extienda el derecho o el deber
de abstenerse a declarar. En función de ello, nos remitimos a los puntos respectivos
donde se analizaron los arts. 142 y 150.

12.8.2. Intervención de comunicaciones

Se entiende por intervención de las comunicaciones la medida de coerción procesal
dictada  por  el  órgano  jurisdiccional  a  pedido  de  parte,  que  importa  interferir  las
llamadas  telefónicas  o  cualquier  otro  tipo  de  comunicación  que  por  medios  técnicos
realice  el  sujeto  imputado  o  que  estén  dirigidas  a  este  último,  con  la  finalidad
probatoria de interiorizarse de los temas que pudieran surgir del diálogo interceptado
o  de  impedir  la  comunicación  en  resguardo  de  la  eficacia  de  la  investigación.  Dicha
medida  se  encuentra  prevista  en  el  nuevo  art.  143,  junto  con  la  interceptación  de
correspondencia, por lo que requiere los mismos recaudos formales y materiales a los
que nos hemos referidos en el punto anterior.

En  consecuencia,  la  autoridad  facultada  para  ordenar  la  intervención  de  las
comunicaciones es el juez de Garantías a pedido de parte, generalmente el Ministerio
Público Fiscal.

Por el contrario, la autoridad policial nunca podrá por sí practicar una intervención
telefónica, sino que durante la prevención, si lo considerase necesario, podrá plantear
la  medida  al  fiscal  que  la  requerirá  formalmente  al  juez  de  la  causa,  comunicándole
todos los antecedentes del caso que fundamenten el pedido y, una vez analizada la
situación, será el órgano jurisdiccional quien decida o no ordenar la medida.
 Por eso en "P., J."(71)se dijo que cabe declarar la nulidad de la intervención de la
línea telefónica ordenada por el secretario del juzgado y la de todos los actos que de
ella dependan, en caso de inexistencia de orden fundada del juez que así lo disponga.

La  finalidad  de  la  medida,  como  dijimos,  es  la  de  recolectar  elementos  o  datos
probatorios vinculados al objeto de la investigación, es decir, al hecho pesquisado o
respecto de algún delito que se estuviera por cometer, con el propósito de frustrar su
ejecución y detener a sus autores, partícipes o instigadores.

Los  datos  o  información  de  interés  para  la  investigación,  estarán  constituidos  por
mensajes,  ideas,  pensamientos,  propuestas,  etc.,  trasmitidos  a  través  de  ese  medio
tecnológico, ya sea mediante la palabra, sigla, signos, pulsos, sonidos, etc., entre las
personas que mantienen el diálogo.

Otro  objetivo  de  la  medida  podrá  estar  dirigido  a  impedir  la  comunicación  para
resguardar  la  eficacia  de  la  investigación,  evitando  que  el  sujeto  imputado  y
legalmente  incomunicado,  pueda  vulnerar  la  restricción  dispuesta,  a  través  de  la
utilización  de  la  vía  telefónica  u  otro  medio  de  comunicación  similar.  Asimismo,
también podrá impedirse la comunicación del imputado que se encuentre en libertad y
no incomunicado, cuando se tenga la sospecha de entorpecimiento procesal a través
de esa vía.

En  la  práctica,  la  intervención  telefónica  se  ejecuta  mediante  la  captación  de  la
comunicación  a  través  de  medios  técnicos  especiales  y  luego  se  procede  a
desgrabarla  y  transcribir  su  contenido  en  un  acta,  que  será  remitida  junto  con  la
grabación al Ministerio Público Fiscal que solicitó la medida. A su vez, la referida acta
y  los  soportes  donde  se  efectuó  la  grabación,  serán  firmados  y  certificados  por  la
autoridad que llevó a cabo la medida, conforme a lo dispuesto en los arts. 104 y 139
del código de rito, bajo sanción de nulidad del acta referida.

A  través  de  los  referidos  medios  técnicos,  también  se  podrá  impedir  el  envío  o
recepción de comunicaciones de la persona imputada y se podrán requerir informes a
las empresas prestatarias del servicio o a la Comisión Nacional de Comunicaciones,
sobre  los  registros  de  llamadas  entrantes  o  salientes  a  las  líneas  telefónicas  del
imputado, con el propósito de conocer datos sobre las personas vinculadas a éste, las
fechas y horas de los llamados efectuados y cualquier otro elemento de interés para
la investigación.

Con respecto a esto último, en la res. 2013/2004(72)se estableció que no afectaban
el  derecho  a  la  intimidad  por  no  advertirse  una  injerencia  o  intromisión  arbitraria  o
abusiva en su vida privada, los datos obtenidos a partir de examinar los registros de
llamadas efectuadas o recibidas por funcionarios o empleados judiciales sospechados
de actos de corrupción, en el marco de un sumario administrativo.

Con  relación  a  la  duración  de  la  intervención,  ya  fue  tratada  en  el  punto  anterior
donde se analizó el nuevo art. 143, por lo que nos remitimos a lo allí expresado para
evitar repeticiones innecesarias.

Si bien la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas o por otros medios no se
encuentra expresamente prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, en razón
de que a la época de su sanción no existían esos medios técnicos de comunicación,
no puede dudarse que igualmente se encuentra tutelada por la genérica garantía del
derecho a la intimidad que emana de dicha norma. Por ello, debe entenderse incluida
dentro  de  esa  garantía  a  las  comunicaciones  telefónicas,  radiales,  por  teletipo,  fax,
telefonía  celular  y  cualquier  otro  medio  tecnológico  que  posibiliten  la  comunicación
entre dos personas bajo un reducido marco de difusión, de modo tal que los diálogos
o mensajes entre los interlocutores sean sólo conocidos por éstos y que no se vean
expuestos  a  la  escucha  premeditada  o  involuntaria  de  un  número  indeterminado  de
personas.

Esta última cualidad es la que convierte a esos medios de transmisión en métodos
en los que la persona puede confiar en la reserva de la comunicación, cuyo contenido
quedará  encerrado  dentro  de  la  intimidad  de  las  personas  que  se  han  contactado,
gozando de una "razonable expectativa de privacidad".

Asimismo,  resulta  claro  que  la  Ley  Fundamental  a  través  de  su  art.  75,  inc.  22,
garantiza  la  inviolabilidad  de  las  comunicaciones  a  partir  de  la  incorporación  de  los
Pactos  Internacionales  de  Derechos  Humanos  que  incluyen  diversas  menciones
sobre el particular(73).

Por otro lado, como ya se ha referido al comentar los restantes medios de prueba
previstos en el código de rito, aquellos derechos de rango constitucional no resultan
absolutos  sino  que  deben  compatibilizarse  con  las  normas  que  se  dictan  para
garantizar la convivencia social y, además, están sujetos a las leyes que reglamentan
su  ejercicio,  las  que  no  podrán  alterar  el  contenido  esencial  de  aquéllos.  De  igual
modo,  cualquier  injerencia  sobre  este  derecho  debe  encontrase  justificada  por
razones previas que indiquen la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida
—arts. 13 y 16—.

Así, en "Tellos"(74)se  afirmó  que  las  comunicaciones  telefónicas  y  todo  lo  que  los
individuos  transmiten  por  ellas  integran  la  esfera  de  la  intimidad  personal  y  se
encuentran alcanzadas por la protección el art. 19 de la Carta Magna, por lo que los
jueces  deben  ser  sumamente  cuidadosos  al  disponer  la  intercepción  de  llamadas
telefónicas  de  los  particulares.  También  se  dijo  que  queda  entonces  librado  a  su
prudencia y equilibrio determinar la procedencia de la medida.

Como dijimos anteriormente, al igual que la mayoría de las medidas procesales que
implican una injerencia dentro de la esfera de privacidad del individuo, la diligencia en
estudio,  a  través  de  su  remisión  al  art.  132,  impone  que  la  intervención  telefónica
debe  ordenarse  mediante  auto  fundado,  cuya  omisión  conduce  a  la  nulidad  de  la
medida.  A  su  vez,  del  mismo  modo  que  en  el  caso  de  la  intercepción  de  la
correspondencia,  si  bien  la  norma  no  hace  referencia  a  la  necesidad  de  motivos
suficientes,  resulta  claro  que  el  referido  auto  fundado  deberá  serlo  en  ese  tipo  de
circunstancias  objetivas  que  hubieran  sido  comprobadas  con  anterioridad  al  dictado
de la medida.

Por  eso  en  "Martínez"(75)se  dijo  que  la  motivación  exigida  por  los  artículos
precedentes  para  disponer  las  intervenciones  telefónicas  importa  una  garantía  en
favor de los imputados, así como, para el propio Estado, en cuanto asegura la recta
administración de justicia, dado que fundamentar las resoluciones implica asentar por
escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen.

En  "Quaranta"(76)se  afirmó  que  la  necesidad  de  control  jurisdiccional  de  la
actividad prevencional, aportando garantías de imparcialidad y objetividad al momento
de decidir la medida, garantiza a los ciudadanos la exclusión de decisiones irregulares
o  arbitrarias,  documentando  que  ellas  constituyen  una  derivación  razonada  del
derecho vigente y no de la voluntad individual del juez.

En  "Costilla"(77)se  estableció  que  para  dar  cumplimiento  al  requisito  de

fundamentación  no  se  exige  semiplena  prueba  de  culpabilidad  de  la  persona  que
debe  soportar  la  injerencia,  sino  que  basta  con  que  la  decisión  se  funde  en
circunstancias  concretas  que  permitan  sospechar  que  mediante  el  teléfono,  cuya
intervención  se  ordena,  se  efectuarían  llamadas  vinculadas  a  la  comisión  de  delitos
investigados, las que conducirán a esclarecer dichas actividades ilícitas.

Por el contrario, en "Urquía"(78)y "Torres"(79)se dijo que exigir en todos los casos
que  el  propio  decreto  explicite  acabadamente  sus  fundamentos  deviene  en  un
rigorismo  formal  excesivo  si  las  demás  constancias  hasta  entonces  arrimadas
constituyen por sí solas razón suficiente del dictado de la medida.

Según el texto del art. 143, sólo se permite la intervención de las comunicaciones
telefónicas de la persona imputada, es decir, de aquel individuo que figure como uno
de los interlocutores. De ello se deduce que no está permitida la injerencia estudiada
cuando el diálogo o mensajes sean entre dos o más personas que no se encuentren
formalmente imputadas en el proceso, tal el caso de comunicaciones entre testigos o
de éstos con terceros no vinculados a la investigación.

Asimismo,  del  texto  del  artículo  también  surge  que  únicamente  podrán  solicitarse
los registros de las llamadas del imputado o de las personas que se comunicaren con
él, mas no la intervención de las comunicaciones telefónicas de estos últimos.

Sin  embargo,  se  ha  criticado  la  limitación  impuesta  por  la  norma,  dado  que  en
algunas  ocasiones  cuando  se  tuvieran  noticias  fehacientes  de  que  se  está
organizando  la  perpetración  de  un  hecho  delictivo,  en  esa  etapa  preparatoria  en  la
que todavía no se puede dirigir una imputación concreta en contra de persona alguna,
parecería desatinado impedir a la autoridad policial que en su actividad de prevención
no  pueda  requerir  al  juez,  por  intermedio  del  fiscal,  la  ejecución  de  la  medida  en
contra  de  los  meros  sospechosos  o  personas  ajenas  al  hecho,  pero  que  tengan
conocimiento y datos del mismo, con el propósito de evitar su consumación y detener
a los responsables.

Por  otro  lado,  para  contrarrestar  esta  posición  restrictiva,  se  ha  considerado  que
debe entenderse con amplitud el alcance del término "imputado" incluyendo dentro de
este  concepto  a  toda  persona  que  de  cualquier  forma  surja  como  indicada  de  ser
partícipe de un delito(80).

Por aplicación extensiva de lo dispuesto en los arts. 142 y 145, consideramos que
no  podrá  ser  utilizado  como  prueba  en  contra  del  imputado  el  contenido  de  las
comunicaciones que éste hubiere mantenido con las personas que deban abstenerse
de  declarar  como  testigos.  De  igual  manera,  las  notas  que  hayan  tomado  los
nombrados  anteriormente  sobre  comunicaciones  confiadas  por  el  imputado,  o  sobre
cualquier  circunstancia  a  la  cual  se  extienda  el  derecho  o  el  deber  de  abstenerse  a
declarar.

Entendemos  que  también  están  excluidas  las  comunicaciones  que  el  imputado
hubiera sostenido con personas que por su estado, oficio o profesión deban guardar
secreto  profesional,  tales  como  los  ministros  de  un  culto  admitido;  los  abogados,
procuradores  y  escribanos;  médicos,  farmacéuticos,  parteras  y  demás  auxiliares  del
arte  de  curar;  los  militares  y  funcionarios  públicos  sobre  secretos  de  Estado.  En
consecuencia,  no  puede  ser  presentado  como  prueba  en  contra  del  imputado,  el
contenido  de  las  comunicaciones  que  éste  hubiera  mantenido  con  cualquiera  de  las
personas mencionadas anteriormente, bajo pena de nulidad.

Por  último,  resulta  inconstitucional,  por  afectar  el  derecho  a  la  intimidad  y  a  la
defensa  en  juicio,  intervenir  las  comunicaciones  entre  el  imputado  y  su  letrado
defensor.  En  ese  sentido,  el  art.  18  de  la  Constitución  Nacional,  garantiza  la
inviolabilidad de la defensa en juicio y, por ende, su normal ejercicio y la intimidad que
debe existir en las comunicaciones entre el imputado y su abogado. En apoyo de esto
último,  a  través  del  art.  75,  inc.  22  de  la  Carta  Magna,  se  ha  incorporado  la
Convención Americana de Derechos Humanos que en su art. 8.2, letra d) estipula el
derecho  de  todo  inculpado  a  ser  "...asistido  por  un  defensor  de  su  elección  y  de
comunicarse  libre  y  privadamente  con  su  defensor".  Otra  cuestión,  que  impide  la
intervención de las comunicaciones entre el imputado y su abogado, está fundada en
la razón jurídica­normativa de la inviolabilidad del secreto profesional(81).

12.8.3. Procedimiento para el registro y conservación
 El  art.  146  del  nuevo  ordenamiento  dice  que  las  intervenciones  comprendidas  en
los  artículos  anteriores  de  este  título  serán  registradas  mediante  su  grabación
magnetofónica  u  otros  medios  técnicos  similares  que  aseguren  la  fidelidad  del
registro.  La  grabación  será  entregada  o  conservada  por  el  representante  del
Ministerio Público Fiscal, quien dispondrá las medidas de seguridad correspondientes,
aplicándose  los  recaudos  previstos  para  el  secuestro  y  la  cadena  de  custodia.  El
representante del Ministerio Público Fiscal deberá guardar secreto de su contenido y
asegurará que no sea conocido por terceros. Consideramos que la registración de las
intervenciones  no  sólo  tiene  una  finalidad  de  resguardo  de  los  datos  que  pudieran
surgir,  sino  que  también  debe  garantizarse  la  fidelidad  de  la  grabación  para  la
eventual realización de peritajes de voz en caso de no ser reconocida la participación
en ellas de alguna de las partes involucradas en la investigación.

Con relación a los recaudos previstos para el secuestro y la cadena de custodia nos
remitimos a lo analizado respecto de los arts. 141 y 150 del Código Procesal.

El secreto del contenido de las grabaciones rige para los terceros ajenos al proceso
y  para  las  partes  durante  la  primera  etapa  de  la  pesquisa  y  hasta  la  audiencia  de
formalización  de  la  investigación.  Al  tratarse  de  una  injerencia  en  la  esfera  de
privacidad de las personas, se infiere lógicamente que la información recolectada no
puede ser divulgada a terceros. En caso de violar la disposición legal mencionada, los
funcionarios que lo hagan serán pasibles de las penalidades previstas para el delito
de violación de secretos.

Continúa diciendo el art. 146, que al finalizar el procedimiento por sentencia o auto
de  sobreseimiento,  los  registros  de  sonido  de  las  comunicaciones  y  las
transcripciones  que  se  hubieren  realizado  serán  puestos  a  resguardo  del  acceso
público. No podrá accederse a éste a ningún fin, sino por orden judicial, y por razones
justificadas. Entendemos, tal como dispone la norma, que aún después de dictada la
sentencia  o  el  sobreseimiento,  los  registros  de  las  escuchas  telefónicas  deben
permanecer a resguardo del conocimiento de terceros, toda vez que éstos, amén de
los  datos  que  sirvieran  de  prueba  en  el  proceso,  pueden  contener  información
personal de carácter íntimo y privado no sólo respecto de las partes imputadas sino
también  de  aquellos  interlocutores  telefónicos  que  ocasionalmente  fueron  grabados.
Sin perjuicio de ello, consideramos que la reserva de dicho material se debe mantener
solamente por un período de tiempo razonable y después proceder a su destrucción
definitiva. Ese período podría ser el de la prescripción de la acción penal o de la pena,
dado que durante su transcurso, eventualmente serían necesarios los registros para
reabrir el proceso respecto de algún prófugo o rebelde o para sustentar algún recurso
de revisión de la sentencia firme.
 12.9. INCAUTACIÓN DE DATOS

El art. 144 del Código recientemente sancionado dispone que el juez podrá ordenar
a requerimiento de parte y por un auto fundado, el registro de un sistema informático
o  de  una  parte  de  éste,  o  de  un  medio  de  almacenamiento  de  datos  informáticos  o
electrónicos, con el objeto de secuestrar los componentes del sistema, obtener copia
o preservar datos o elementos de interés para la investigación, bajo las condiciones
establecidas en el art. 129. Esto último, significa concretamente que para la referida
diligencia  rigen  los  mismos  requisitos  y  formalidades  que  para  el  allanamiento  y  la
requisa  personal,  es  decir,  la  existencia  de  motivos  suficientes,  requerimiento  de
partes,  auto  fundado,  detalle  de  la  información  o  datos  buscados,  orden  previa  del
juez, acta de procedimiento, participación de testigos y funcionarios, etcétera.

Con  el  avance  y  difusión  de  los  sistemas  informáticos  para  almacenamiento  de
datos e intercomunicación entre particulares, a partir de Internet y las redes sociales,
se  ha  ido  ampliando  el  catálogo  de  delitos  que  directamente  tienen  su  origen  en  la
mala  utilización  de  estas  herramientas  indispensables  para  la  vida  moderna  (delitos
informáticos, exhibiciones obscenas, prostitución infantil, grooming, etc.). Lo expuesto
da  la  pauta  sobre  la  necesidad  que  durante  el  desarrollo  del  proceso  se  pueda
proceder  al  registro  de  dichos  sistemas  con  el  propósito  de  extraer  datos  e
información  que  pueden  servir  de  prueba  para  demostrar  la  comisión  de  un  delito  o
identificar a sus autores y partícipes. A ello se aduna lo previsto en el art. 127 sobre la
libertad de los medios probatorios.

La necesidad de la intervención del juez, y el cumplimiento de los recaudos legales
previstos  para  el  allanamiento  de  morada,  se  corresponden  con  el  respeto  a  la
garantía sobre la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados contemplada en
el art. 18 de la Constitución Nacional. Fíjese que en la actualidad los papeles privados
a que hace referencia la norma constitucional redactada en épocas en que no existían
las computadoras, han venido a ser sustituidos por los datos e información de índole
privada que las personas conservan en los ordenadores.

En consecuencia, iniciada la investigación y siendo necesaria la incautación de los
datos  que  pudieran  existir  en  un  sistema  informático,  el  órgano  jurisdiccional  a
requerimiento de parte, se encuentra facultado para disponer el registro y extracción
de  los  datos  existentes  que  tengan  interés  para  el  objeto  del  proceso  y  que  no  se
encuentre prohibido su secuestro en los términos del art. 142 del Código.

En  la  práctica  la  diligencia  generalmente  se  concreta  con  el  secuestro  de  la
computadora —CPU— u ordenador o del disco rígido, donde se buscarán y extraerán
posteriormente los datos que tengan interés para la investigación a través de peritos
en  informática.  Es  de  especial  relevancia  franjar  los  dispositivos  de  entrada  y  salida
de información al CPU y disponer una efectiva cadena de custodia sobre él. Ello, para
aventar  cualquier  cuestionamiento  posterior  de  las  partes  sobre  la  legitimidad  e
integridad  de  la  información  obrante  en  el  ordenador  incautado. También  se  pueden
extraer  los  datos  de  la  computadora  sin  tener  que  retirar  el  aparato,  haciendo  una
transferencia a un disco rígido portátil de toda la información que existe en ella (back
up).

Continúa  diciendo  el  art.  144  que  el  examen  de  los  objetos,  documentos  o  el
resultado de la interceptación de comunicaciones, se hará bajo la responsabilidad de
la parte que lo solicitó.

Una  vez  secuestrados  los  componentes  del  sistema,  u  obtenida  la  copia  de  los
datos, se aplicarán las reglas de apertura y examen de correspondencia. Es decir, lo
previsto en el art. 145 antes analizado.

El artículo también señala que se dispondrá la devolución de los componentes que
no tuvieran relación con el proceso y se procederá a la destrucción de las copias de
los  datos.  El  interesado  podrá  recurrir  al  juez  para  obtener  la  devolución  de  los
componentes o la destrucción de los datos.

La norma es clara al disponer la devolución de los componentes del sistema cuya
información  y  datos  no  tuvieran  interés  para  la  investigación  y,  en  caso  de  haberse
obtenido copia de esos datos, se ordenará su destrucción. Recuérdese que se trata
de datos e información de carácter privado y rige como regla la garantía del art. 18 de
la  Carta  Magna.  Por  ende,  el  interesado,  es  decir,  el  dueño  de  la  información,  se
encuentra  facultado  por  el  art.  144  para  presentarse  ante  el  juez  que  ordenó  la
injerencia y obtener la devolución de los componentes o la destrucción de las copias
de los datos, siempre y cuando no tengan interés para la investigación.

12.10. TESTIMONIOS

12.10.1. Concepto de testigo

El  testigo  es  la  persona  física  citada  o  comparecida  espontáneamente  al  proceso
con el fin de transmitir con sus manifestaciones el conocimiento que tenga sobre un
hecho  concreto,  pasado  y  extraño  al  proceso,  que  ha  percibido  sensorialmente  en
forma directa y que resulta de interés probatorio en la causa(82). Es el órgano de la
prueba testimonial.

En  palabras  de  Roxin,  testigo  es  quien,  sin  estar  excluido  de  esa  posición  por  un
papel  procesal  de  otro  tipo,  debe  dar  a  conocer  sus  percepciones  sobre  los  hechos
papel  procesal  de  otro  tipo,  debe  dar  a  conocer  sus  percepciones  sobre  los  hechos
ante el juez por medio de una declaración(83).

En  la  opinión  de  Gómez  Lara(84),  la  prueba  de  testigos,  también  llamada  prueba
testimonial,  consiste  en  declaraciones  de  terceros  a  los  que  le  constan  los  hechos
sobre  lo  que  se  examina.  Que  esta  declaración  de  terceros  ajenos  a  la  relación
sustancial  del  proceso  se  les  hace  a  través  de  preguntas  contenidas  en
interrogatorios  que  formula  la  parte  que  ofrece  el  testigo.  Este  último  debe  ser
conocedor  directo  de  las  cuestiones  sobre  las  que  se  le  interroga  y  además,  debe
tener la característica de imparcialidad, es decir, de no tener un interés particular en el
negocio y no estar en una posición de relación íntima o de enemistad, con alguna de
las partes en el juicio.

Por su parte, Prieto Castro(85)establece que la prueba testifical es la suministrada
por  personas  que  han  presenciado  o  han  oído  los  hechos  sobre  los  cuales  se  les
interroga.

Conforme a Palacio(86), dicha prueba posee las siguientes características:

En primer lugar, sólo pueden ser testigos las personas físicas porque las personas
jurídicas  o  colectivas,  en  tanto  carecen  de  aptitud  material  para  percibir  y  deducir
hechos, no pueden ser llamadas a declarar en aquella calidad, sin perjuicio de que lo
sea  su  representante  legal  en  virtud  de  estimarse  que  conoce  los  hechos
precisamente  dados  que  revisten  tal  carácter.  Sin  embargo,  las  personas  ideales
pueden ser sujetas a prueba informativa.

En  segundo  término,  si  bien  no  pueden  asumir  el  rol  de  testigos  por
incompatibilidad  funcional  o  derivada  de  su  posición  procesal,  el  juez  instructor,  los
magistrados  que  integran  los  tribunales  colegiados,  los  funcionarios  del  Ministerio
Público  Fiscal,  el  querellante  privado  y  el  imputado,  así  como  sus  respectivos
auxiliares, la finalidad del proceso penal no es obstáculo a la declaración testimonial
del  querellante  particular,  el  actor  civil  y  el  tercero  civilmente  demandado,  en  tanto
sujetos eventuales y no necesarios de aquél.

Queda excluido, a su vez, el coprocesado en función de la garantía constitucional
de  que  nadie  puede  ser  obligado  a  declarar  contra  sí  mismo  (art.  18,  CN  y  art.  8°,
punto 2, apart. g]; punto 3, CADH, y 14.3, apart. g], PIDCP).

Tercero, la prueba analizada puede versar no sólo sobre los hechos conocidos por
el testigo mediante su percepción sensorial, sino también sobre los hechos que aquél
dedujo de sus percepciones.

El  testigo  debe  adquirir  su  conocimiento  por  haberlo  obtenido  por  percepción
directa y personal. Ello implica que se debe excluir así al testigo "de oídas", es decir, a
aquel que adquiere información por lo que le ha dicho otra persona, el cual considero
posee  escaso  valor  probatorio  debido  a  lo  indirecto  de  la  percepción.  Por  dicho
motivo,  Flamarino  sostiene  que  el  testigo  de  segundo  grado  no  es  propiamente  una
prueba, sino que es prueba de la prueba de los hechos(87).

Dicho  en  otras  palabras,  carece  de  valor  probatorio  esa  clase  de  testimonios  por
cuanto  no  es  susceptible  de  transmitir  una  percepción  personal  y  directa  del
deponente sino de quien se lo manifestó.

Sin  embargo,  la  Cámara  Nacional  de  Casación  Penal,  ha  entendido  que  "...no  se
advierte la existencia de norma legal alguna que restrinja la declaración de personas
que  depongan  sobre  sucesos  que  conocieran  a  través  de  referencias  de  terceras
personas..."(88).

12.10.2. Declaración del coimputado

En  lo  que  respecta  al  valor  probatorio  de  la  declaración  del  coimputado,  entiendo
como la mayoría de la doctrina que las declaraciones de éstos o coacusados no son
prueba,  o  que,  en  todo  caso,  no  pueden  ser  consideradas  al  mismo  nivel  que  la
prueba testifical(89).

En  este  sentido,  señala  Muñoz  Conde  que  "el  coacusado,  a  diferencia  de  lo  que
sucede con el testigo —precisamente porque no tiene ninguna obligación de declarar
—  no  puede  ser  acusado  tampoco  de  falso  testimonio,  por  más  que  se  compruebe
luego que sus declaraciones son falsas, así que diga lo que diga, lo hace en la más
absoluta impunidad"(90).

Por su parte, la sala A de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, ha señalado,
que  lo  declarado  por  un  coimputado  tiene  valor  indiciario  siempre  y  cuando  esa
declaración no tenga significado autoexculpatorio de quien lo formula(91).

En definitiva, consideramos la incompatibilidad del coimputado para declarar sobre
su  consorte  de  causa,  y  ello  se  debe  a  la  presunción  clara  de  parcialidad  o
mendacidad  de  los  dichos  del  coacusado.  Por  dicho  motivo,  su  invalidez  como
elemento  probatorio,  pues  en  principio,  se  trata  de  manifestaciones  naturalmente
sospechosas  en  razón  del  "interés"  mismo  que  tiene  el  imputado  en  expresarse
siempre  a  su  favor  aunque  para  ello  deba  recurrir  a  la  falsedad  procurando  de  ese
modo ensayar su defensa. Ese "interés" deviene de su propia calidad de acusado(92).
12.10.3. Protección a testigos

La  ley  25.764  crea  el  Programa  Nacional  de  Protección  a  Testigos  e  Imputados,
destinado a la ejecución de las medidas que preserven la seguridad de imputados y
testigos  que  se  encontraren  en  una  situación  de  peligro  para  su  vida  o  integridad
física,  que  hubieran  colaborado  de  modo  trascendente  y  eficiente  en  una
investigación  judicial  de  competencia  federal  relativa  a  los  delitos  previstos  por  los
arts. 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación y los previstos por las leyes 23.737
y 25.241.

Asimismo,  extiende  dicho  programa  a  todas  o  algunas  de  las  personas  que
convivan con la persona bajo amenaza (art. 4°).

12.10.4. Testigo de identidad reservada(93)

El art. 33 bis(94)de la ley 23.737 dispone medidas especiales de protección cuando
las circunstancias del caso hicieran presumir fundadamente un peligro cierto para la
vida o la integridad física de un testigo que hubiere colaborado con la investigación.
Éstas podrán consistir en el cambio de domicilio, ocupación e incluso en la sustitución
de identidad del testigo.

Ello genera un claro conflicto con el derecho de defensa en juicio del imputado, y en
particular, con el derecho del imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos.

Precisamente,  la  Convención  Americana  en  el  art.  8.2  refiere  que  toda  persona
inculpada  de  delito  tiene  derecho  a  que  se  presuma  su  inocencia  mientras  no  se
establezca legalmente su culpabilidad... f) derecho de la defensa de interrogar a los
testigos  presentes  en  el  tribunal  y  de  obtener  la  comparecencia,  como  testigos  o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.

Por  su  parte,  en  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos,  en  el  art.
14.3 se establece que durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho,  en  plena  igualdad,  a  las  siguientes  garantías  mínimas:  e)  A  interrogar  o
hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos
de  descargo  y  que  éstos  sean  interrogados  en  las  mismas  condiciones  que  los
testigos de cargo(95).
 Por dicho motivo, es que comparto lo resuelto por la sala II de la Cámara Federal
de San Martín, en el caso "Arteaga"(96), en cuanto han sostenido que el anonimato
está  referido  sólo  a  la  figura  del  denunciante  de  ciertos  delitos  y  que  no  es  posible
introducir  la  asimilación  analógica  del  testigo  al  denunciante.  Asimismo,  agregó  el
tribunal  que  "las  personas  que  declaran  en  el  proceso  tienen  la  carga  pública  de
deponer bajo las formalidades de la ley, entre las que cabe considerar a los fines de
asegurar  el  debido  ejercicio  del  derecho  de  defensa  en  juicio,  brindar  sus  datos
personales  e  indicar  las  relaciones  de  parentesco  y  de  interés  que  pudieran  mediar
con el acusado".

En  definitiva,  entiendo  que  el  pretexto  legítimo  de  los  potenciales  riesgos  que
pudiera correr sobre su integridad personal o sobre la vida, debe ser subsanado por
las medidas de seguridad que desde un inicio debe aplicársele a cualquier testigo y
no en desmedro de nuestra Carta Magna, dado que siempre se encuentran primero
las  garantías  constitucionales  del  acusado,  es  decir,  en  el  caso,  la  posibilidad  de
lograr un interrogatorio eficaz, para su posterior crítica y evaluación.

12.10.5. Obligación de testificar

12.10.5.1. Consideraciones generales

El testigo tiene el deber de comparecer y, a su vez, de referir su testimonio de modo
veraz acerca de los hechos por los que se le interroga. O sea, constituye una carga
pública que poseen todos los habitantes de la Nación.

Asimismo,  posee  por  naturaleza  carácter  de  "insustituible",  lo  cual  implica  que  no
puede deponer en su lugar otra persona, ni puede realizarlo tampoco por intermedio
de mandatario ni aun con poder especial.

12.10.5.2. Excepciones
 Pueden abstenerse de concurrir:

Los  que  por  impedimento  físico  deben  ser  examinados  en  su  domicilio  o  lugar  de
alojamiento  o  internación.  Este  impedimento  deberá  ser  acreditado  mediante
certificado  médico,  en  el  cual  se  deberá  expresar  la  fecha  y  lugar  en  donde  fue
examinada la persona y el tiempo estimado que durará el impedimento de concurrir a
la sede del tribunal donde fue citado.

Se encuentra exceptuado, a su vez, el "agente encubierto", conforme al art. 6° de la
ley  24.424,  salvo  en  los  casos  que  su  testimonio  fuere  "absolutamente
imprescindible".

Ahora  bien,  entiendo,  siguiendo  a  la  Dra.  Moscato,  que  dicha  expresión  debe
conciliarse con los derechos del imputado y que el sistema de protección del agente
encubierto no debe estructurarse de forma tal que imposibilite el ejercicio del derecho
de  defensa  del  inculpado  en  juicio,  por  lo  cual  aquél  podrá  ser  llamado  a  prestar
declaración  testimonial  durante  la  sustanciación  del  juicio.  Ello  así,  sin  desconocer
sus  derechos  en  cuanto  al  sistema  de  protección  y  garantías  a  él  como  a  su
familia(97).

Asimismo,  consideramos  acertado  el  criterio  de  la  autora  mencionada  en  cuanto
sostiene  que  "la  información  que  recoja  el  agente  encubierto  podrá  servir  de  base
para  la  investigación  en  una  etapa  inicial  del  proceso,  pero  las  declaraciones
autoincriminatorias  recibidas  informalmente  por  dicho  agente,  e  incorporadas  al
proceso  a  través  de  su  declaración  testimonial  no  pueden  dar  base  a  una  condena"
(98).

12.10.6. Capacidad de atestiguar y apreciación

El Código establece como principio general la "capacidad amplia" de toda persona
para  testificar,  dado  que  no  existe  en  la  norma  restricción  alguna,  solamente  lo
supedita a la valoración del juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Es  decir,  la  apreciación  del  valor  probatorio  de  una  declaración  está  librado  a  la
sabiduría,  experiencia  y  buen  sentido  crítico  de  los  jueces,  quienes  no  tienen  otra
finalidad que averiguar la verdad real de los sucesos y valorarla a la luz del derecho
positivo.

En consecuencia, la regla del presente artículo otorga facultad al magistrado para
valorar individualmente a cada testigo y aun fundar en uno solo la imputación de un
hecho hacia el tercero si sus dichos satisfacen las exigencias de la sana crítica con
relación a los principios lógicos y corrientes del entendimiento humano aplicables a lo
subjetivo­individual y a la valoración social razonable.

Asimismo, cabe señalar que la mayoría de los Códigos procesales modernos(99), al
adoptar  la  sana  crítica  como  sistema  de  valoración  de  la  prueba,  admiten  la
capacidad total de las personas para rendir sus testimonios en el proceso penal.

En  definitiva,  si  bien  no  existe  límite  de  edad  para  testificar,  dado  que  el  artículo
dice  "toda  persona",  ello  no  implica  que  no  se  requiera  en  los  casos  de  testigos  de
actuación,  la  edad  mínima  de  18  años,  que  impone  el  art.  141  del  Código  Procesal
Penal de la Nación.

Por último, cabe mencionar que de la ostensible amplitud que exhibe la norma se
sigue que toda persona, cualquiera que sea su sexo y edad, tiene capacidad para ser
testigo en el proceso penal, sin perjuicio de que la atendibilidad de su testimonio sea
objeto  de  posterior  valoración.  Ello  implica  que  pueden  ser  testigos  los  sordos,  los
mudos, los sordomudos aunque no sepan leer ni escribir y los ciegos, siempre, desde
luego,  que  no  depongan  sobre  hechos  para  cuya  percepción  se  requiere  el  sentido
del que carecen(100).

12.10.7. Prohibición de declarar

El Código no prohíbe, tal como lo hacía el anterior, la declaración de un familiar del
imputado. En efecto, simplemente faculta la abstención del cónyuge o conviviente del
imputado, los parientes hasta cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
sus tutores, curadores o pupilos.

El ordenamiento procesal obliga a informar dicha circunstancia con el objeto de que
puedan ejercer la facultad de abstenerse antes de iniciar la declaración. Asimismo, se
aclara  que  la  abstención  puede  ser  ejercida  en  el  momento  de  la  declaración  o  en
determinada pregunta.

No  encuentro  fundamento  para  retirar  la  prohibición,  máxime  cuando  el  objeto  es
mantener la "cohesión familiar" y de evitar la encrucijada entre destruirla o mentir y en
este  caso,  incurrir  en  falso  testimonio.  Dado  que,  una  disyuntiva  semejante  choca
visiblemente contra los más elementales principios humanitarios.

Dicha  prohibición  goza,  en  algunas  provincias(101),  de  rango  constitucional.  Sin
embargo, ello no veda el testimonio que éstos pueden prestar a favor del imputado.
Ya que es claro que lo que se intenta proteger es la estabilidad de la familia evitando
resquebrajar los vínculos sentimentales y afectivos que unen a sus componentes.
 En  lo  que  a  la  declaración  del  cónyuge  respecta,  cabe  señalar  que  mientras
subsista  vínculo  —es  decir,  mientras  no  esté  disuelto  por  cualquiera  de  los  motivos
que  la  ley  civil  establece—,  permanece  la  prohibición  del  cónyuge  de  declarar  en
contra del imputado. Dicho en otros términos, sólo en los casos de que exista divorcio
vincular y que éste se encuentre firme, desaparece la referida prohibición. Ello implica
que la simple separación de hecho no permite que pueda declarar. Asimismo, resulta
oportuno  aclarar  que  dicha  norma  no  excluye  a  la  concubina/o  de  la  obligación  de
prestar testimonio(102).

La  prohibición  de  declarar  en  contra  del  imputado,  cuya  inobservancia  —sostiene
D'Albora(103)—,  refiriéndose  al  ordenamiento  procesal  anterior,  genera  nulidad
absoluta,  tiene  excepciones  y  ello  ocurre  en  los  casos  en  que  el  delito  aparezca
ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo
que  al  que  lo  liga  con  el  imputado.  Pues  en  esos  casos  ya  ha  desaparecido  el
fundamento de la presente norma, dado que, el hecho presuntamente cometido por el
imputado ya habría desquebrajado la unidad familiar que se intenta proteger.

La  sala  I  de  la  Cámara  Nacional  de  Casación  Penal,  ha  expresado  que  la
incorporación  por  lectura  de  los  dichos(104),  por  la  que  se  protestó  oportunamente,
importó  desoír  la  expresa  prohibición  que  acuña  el  art.  242  del  CPPN  en  cuanto
sanciona  de  nulidad  el  testimonio  adverso  al  imputado  que  pudieran  producir  su
cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos(105).

12.10.8. Facultad de abstención

Tal  como  adelantara  en  los  párrafos  anteriores,  el  Código  permite,  en  razón  del
parentesco  que  los  liga  con  el  imputado,  la  facultad  de  abstenerse  a  declarar  a  los
parientes  colaterales  hasta  el  cuarto  grado  de  consanguinidad  —estando
comprendidos los hermanos, tíos sobrinos y los primos hermanos (art. 353, Cód. Civil)
— o segundo de afinidad —que abarca el suegro y la nuera, el yerno y la nuera, los
cuñados, el padrastro y la madrastra (art. 363 del Cód. Civil)— y también el artículo
incluye  en  aquellos  en  los  cuales  la  obligación  de  declarar  cede,  y  se  convierte  en
mera facultad, pero sin llegar a ser prohibición, a los tutores, curadores y pupilos del
imputado.

El fundamento sigue siendo el mismo por el cual el Código prohíbe la declaración
en el artículo anterior, es decir, mantener la "cohesión familiar", pero con la diferencia
de que en estos casos, como el grado de consanguinidad es menor, o menos directo,
el  legislador  permite  que  sea  el  testigo  el  que  tome  la  decisión  de  declarar,
convirtiéndola —reitero— en una facultad.
 Pese a ello, dicha discrecionalidad se convierte en obligación de declarar cuando el
pariente que es testigo ha sido querellante, denunciante o actor civil en la causa, o en
los casos en que el delito sea ejecutado en su perjuicio o en el de un pariente suyo de
igual grado o más cercano.

Asimismo,  cabe  señalar  que,  conforme  a  lo  expresado  por  Clariá  Olmedo,  quien
declaró  en  la  instrucción  no  puede  abstenerse  en  el  juicio  si  se  le  hizo  conocer  la
facultad(106), salvo que se trate de hechos diferentes que justifiquen una abstención
solamente con referencia a ellos.

12.10.9. Deber de abstención

Por secreto debe entenderse algo relativo a la vida privada de una persona, que en
interés de ella debe permanecer oculto o reservado. Es por ello que el nuevo art. 153
establece una excepción a la obligación genérica de declarar como testigo a ciertas
personas,  lo  cual  se  denomina  "deber  de  abstención",  dado  que  se  está  ante  un
secreto  que  según  la  ley  debe  permanecer  reservado.  Al  poseer  carácter  de
excepción, debe ser de interpretación restrictiva, pero en caso de duda, debe optarse
por la protección del secreto.

Asimismo, no es necesario que se solicite expresamente, dado que quien acude a
cualquiera  de  los  enumerados  en  la  norma,  entiende  implícita  la  obligación  de
reserva. Al respecto, resulta oportuno mencionar que, para que pueda abstenerse de
declarar,  el  secreto  debe  haberse  conocido  con  motivo  del  desempeño  del  estado,
oficio  o  profesión  que  la  ley  prevé,  pero  no  cuando  el  conocimiento  se  ha  adquirido
por otro medio en razón de haber tomado estado público.

Es decir, la inadmisibilidad del testimonio de los profesionales que se enumeran en
el artículo comentado encuentra razón de ser en la necesidad de preservar el secreto
profesional,  pero  esa  abstención  debe  ceñirse  exclusivamente  a  lo  que  aquéllos
pudieron  saber  por  revelación  de  sus  clientes  y  no  a  lo  que  conocieron  en  forma
personal y directa, por la percepción de sus sentidos(107).

Por  otro  lado,  entiendo,  siguiendo  a  Jauchen,  que  si  bien  la  ley  es  clara  en  la
especificación  de  las  personas  que  se  encuentran  comprendidas  en  el  deber  de
abstención, también quedan comprendidas todas aquellas que estén de algún modo
relacionadas en forma directa con las enumeradas, como los dependientes, quienes
adquieren  conocimiento  del  secreto  por  estar  vinculados  a  la  actividad  del  principal
obligado.  Sería  un  contrasentido  exigirle  sigilo  al  profesional  y  no  hacerlo  a  su
empleado(108).
 En  este  orden  de  ideas,  es  dable  señalar  que  las  personas  enumeradas  no  están
empero exentas del deber de comparecer, sin perjuicio de que, al tomar conocimiento
del motivo o contenido de la declaración, invoquen el deber de abstención.

El  Código  autoriza  la  liberación  del  secreto  —salvo  a  los  ministros  de  culto
admitidos—,  cuando  es  dispensado  por  el  confidente,  dado  que  se  trata  de  un
privilegio conferido a favor de éste.

A  todo  ello,  cabe  agregar,  tal  como  indica  el  último  párrafo  del  presente  artículo,
que es obligación del órgano jurisdiccional verificar que el testigo no esté invocando
erróneamente  el  deber  de  reserva  con  respecto  a  un  hecho  que  no  puede  estar
comprendido  en  él,  pues  en  ese  caso  se  procederá  a  interrogarlo  sin  más.  Sin
embargo,  resulta  importante  destacar  que  la  apreciación  acerca  de  si  el  testigo  se
halla  o  no  en  situación  de  "secreto  profesional"  (de  estado,  oficio  o  profesión)  es
privativa de quien declara, pues es quien tiene la mayor y más importante información
al  respecto.  Debe  entenderse  que  esa  persona  no  puede  ser  obligada  a  prestar
testimonio  en  estos  casos,  más  allá  de  eventuales  responsabilidades  penales  y
procesales en que pudiere incurrir.

12.10.10. Declaración por exhorto o mandamiento. Residentes en el extranjero

En el nuevo art. 155 el ordenamiento establece que en los casos de que el testigo
se  halle  en  el  extranjero  se  proceda  conforme  a  las  normas  nacionales  o
internacionales para la cooperación judicial, es decir, una declaración a un testigo por
mandamiento  o  por  exhorto,  el  cual  —reitero—  será  dirigido  a  las  autoridades  del
lugar donde resida.

Sin  perjuicio  de  ello  faculta,  previa  autorización  del  Estado  en  que  se  encuentre
testigo, para que sea interrogado por el representante consular o diplomático, por un
juez  o  por  un  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal,  según  sea  la  etapa  del
procedimiento y la naturaleza del acto que se trate.

Ello  no  obsta  a  que  en  los  casos  en  que  se  considere  indispensable  podrá
hacérselo comparecer al testigo, pero, en esos casos, deberá fijar una indemnización
por los costos que le acarree al testigo el viaje.

12.10.11. Compulsión
 En  los  casos  en  que  el  testigo  no  se  presente  sin  causa  justificada,  debe  ser
conducido ante el órgano que lo requirió por la fuerza pública.

Ello, sin perjuicio de la eventual causa penal que se le podría iniciar, en función de
lo normado en el art. 243 del Código Penal. Dado que incurre en la conducta punible
la  persona  que  no  concurrió  a  declarar  como  testigo,  siempre  que  fuera  citada
legalmente(109).

Asimismo, entiende la doctrina que el delito previsto en el artículo citado del Código
Penal,  queda  consumado  con  la  primera  incomparecencia,  sin  que  sea  por  lo  tanto
necesaria  la  práctica  de  una  nueva  citación,  y  aunque  el  testigo  declare  con
posterioridad a raíz de ser conducido por la fuerza pública(110).

El  arresto  de  dos  días  que  establece  el  artículo  debe  computarse  de  conformidad
con  las  previsiones  establecidas  en  el  art.  24  del  Código  Civil.  Es  decir,  de
"medianoche  a  medianoche;  y  los  plazos  de  días  no  se  contarán  de  momento  a
momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha",
y de corrido (art. 28 del citado cuerpo legal).

12.10.12. Arresto inmediato

También se podrá ordenar, incluso a pedido de parte el arresto del testigo. Ello con
la  finalidad  de  evitar  que  se  frustre  la  prueba,  y  opera  como  medio  de  coerción
personal. Asimismo, cabe señalar que dicho poder coercitivo es excepcional.

En consecuencia, implica una restricción a la libertad individual, y por ese motivo, la
resolución  que  ordena  el  arresto  del  testigo  deberá  ser  fundada,  es  decir,  el  juez  o
tribunal deberá demostrar que existen motivos razonables para creer que se ocultará
o ausentará, de lo contrario, dicho arresto deviene arbitrario. Asimismo, cabe señalar
que  el  tiempo  del  arresto  deber  ser  limitado  al  tiempo  indispensable  para  recibir  la
declaración y que nunca podrá exceder de 24 horas.

Por  ello,  entiendo  oportuno  recordar,  que  corresponde  a  los  magistrados  adoptar
los  recaudos  que  fueran  necesarios  para  que  las  referidas  medidas  no  causen  al
testigo más molestias que las imprescindibles.

12.10.13. Forma de la declaración
12.10.13. Forma de la declaración

En primer lugar, el testigo deberá brindar sus datos personales para que pueda ser
comprobada  la  identidad  de  la  persona  citada,  y  a  su  vez,  para  que  indicando  las
relaciones de parentesco y de interés que pudieran mediar con el acusado se pueda
apreciar la veracidad de sus dichos.

En  segundo  término  —o  sea,  acreditada  la  identidad—,  el  testigo  deberá  ser
instruido  de  la  pena  de  falso  testimonio,  debiéndose  dar  lectura  de  la  norma
contemplada en los arts. 275 y 276 del Código Penal. De dicha manera, se pone en
conocimiento  al  testigo  la  importancia  del  acto  y  tiene  la  finalidad,  además,  de  que
tome conciencia de las consecuencias que le pudieran acarrear al hacerlo de la forma
no debida.

Acto seguido, se le requerirá al testigo que preste juramento de decir verdad. Ello
estará  a  cargo  del  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  o  del  tribunal,
dependiendo  el  estado  del  proceso.  A  tal  fin,  se  utilizará  la  fórmula  "lo  juro"  o  "lo
prometo", dependiendo de sus creencias religiosas.

Su omisión implica la nulidad de la declaración, la referida nulidad es relativa y para
acudir  a  la  Cámara  Nacional  de  Casación  Penal  debe  realizarse  la  debida  reserva.
Sin  embargo,  se  encuentran  exceptuados  de  prestar  juramento  los  inimputables  por
minoridad —es decir, aquellos que no hayan cumplido 16 años, art. 1°, ley  22.278—
conforme a los arts. 34 y 35 del Código Penal y de los condenados como partícipes
del delito que se investiga o de otro conexo.

Con posterioridad al juramento se le formularán las preguntas concernientes a las
generales  de  la  ley,  las  cuales  tienen  como  finalidad  individualizar  al  testigo  y
establecer algún posible interés. Sobre ello, la sala IV de la CNCasación Penal, en el
caso "Lavalle"(111), ha establecido que la mendacidad acerca de las generales de la
ley constituye delito de falso testimonio, en tanto la declaración tenga la potencialidad
de generar en el juzgador un error acerca del mérito probatorio de tal declaración.

Sin  embargo,  en  disidencia  la  Dra.  Verraz  de  Vidal  entendió  que  el  delito  de  falso
testimonio no se vería configurado cuando la falsedad recaiga sobre las generales de
la  ley  respecto  del  declarante,  dado  que  requiere  para  su  consumación  que  el
testimonio  se  vincule  en  los  hechos  del  proceso,  o  sea,  que  verse  sobre  los  datos
percibidos, sobre la experiencia vivida —de modo directo o indirecto—. Dicho en otros
términos, que de alguna manera interese al proceso.

En igual sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
expresó que no se configura el delito de falso testimonio cuando la posible falsedad
está  referida  en  las  generales  de  la  ley,  ya  que  dicho  interrogatorio  tiene  un  sentido
eminentemente subjetivo, no constituye la declaración sino que la precede y tampoco
forma parte de los hechos de la causa que son el objeto de la investigación judicial,
sino que está destinado a conocer la identidad y capacidad del testigo(112).
 Cumplido  ello,  se  le  interrogará  al  testigo  sobre  los  hechos  que  ha  percibido,
conforme  a  las  pautas  que  establece  el  art.  118  del  código  adjetivo.  Es  decir,  no  se
podrán  utilizar  preguntas  capciosas  o  sugestivas.  En  la  declaración,  los  testigos
responderán de viva voz y sin consultar notas o escritos, salvo en los supuestos que
sea autorizado por el tribunal, o que deba contestar por medio de informe escrito, o en
los casos de sordos, o mudos.

Luego, al terminar el referido interrogatorio debe darse lectura del acta de viva voz;
en dicha oportunidad el testigo podrá aclarar o rectificar sus dichos. Terminado el acto
deberá  ser  firmado  por  el  juez,  secretario  y  el  testigo.  En  caso  de  que  el  testigo
declarante  o  los  de  actuación  se  negaren  a  firmar,  se  dejará  constancia  de  ello  y  el
acto valdrá sin sus firmas.

12.10.14. Declaraciones de menores de edad, víctimas de trata de personas,
graves violaciones de derechos humanos o personas de capacidad restringida

Cuando se trate de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se
requiriera  su  comparecencia  no  hayan  cumplido  los  16  años  se  seguirá  el  siguiente
procedimiento:

a. serán entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo con las condiciones
de la víctima;

b. si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad restringida, el acto se
llevará a cabo de acuerdo con su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado de
vulnerabilidad  si  fuera  víctima  del  delito  de  trata  o  explotación  de  personas  u  otra
grave violación a los derechos humanos;

c.  en  el  plazo  que  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  disponga,  el
profesional  actuante  elevará  un  informe  detallado  con  las  conclusiones  a  las  que
arribe;

d.  el  desarrollo  del  acto  podrá  ser  seguido  por  las  partes  desde  el  exterior  del
recinto  a  través  de  un  vidrio  espejado,  micrófono,  equipo  de  video  o  cualquier  otro
medio  técnico  con  que  se  cuente;  en  ese  caso  con  anterioridad  a  la  iniciación  del
acto,  el  juez  o  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal,  según  el  caso,  hará
saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes
así  como  las  que  surjan  durante  el  transcurso  del  acto,  las  que  serán  canalizadas
teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima;

e.  si  la  víctima  estuviera  imposibilitada  de  comparecer  por  motivos  de  salud  o  por
residir en un lugar distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su
seguridad, se podrá realizar el acto a través de videoconferencias;

f. se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de
la víctima en ese u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la comparecencia a
los  efectos  de  controlar  la  prueba,  el  juez  les  requerirá  los  motivos  y  el  interés
concreto, así como los puntos sobre los que pretendan examinar al testigo, y admitirá
el interrogatorio sólo sobre aquéllos que hagan al efectivo cumplimiento del derecho
de defensa;

g. la declaración se registrará en un video fílmico.

Si se tratase de actos de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad o la
persona con capacidad restringida víctima del delito será asistido por un profesional
especialista. Si se tratare del delito de trata o explotación de personas, la víctima será
acompañada  por  un  profesional  especialista;  en  ningún  caso  estará  presente  el
imputado.

La ley 25.852 incorporó en el anterior Código Procesal Penal de la Nación el nuevo
procedimiento para recepción de declaraciones de menores damnificados. La norma
se  refiere  a  la  menor,  víctima  que  deba  comparecer  ante  la  justicia  no  habiendo
cumplido  los  16  años  de  edad.  El  fin  de  dicha  modificación  ha  sido  el  de  intentar
garantizar  un  impacto  menor  sobre  su  intelectualidad  y  psicología  con  respecto  a  la
victimización producto del delito cometido.

Como consecuencia de ello, se ha prohibido el interrogatorio en forma directa por el
tribunal  o  las  partes,  debiendo  entrevistarse  solamente  por  psicólogo  o  psiquiatra
especializados  en  niños  y/o  adolescentes,  lo  que  implica  tornar  efectivo  el
cumplimiento  del  art.  3°  de  la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño,  en  cuanto
asegura  al  niño  la  protección  y  el  cuidado  que  sean  necesarios  para  su  bienestar.
Asimismo, se establece también que el lugar en el que deberán ser llevadas a cabo
las entrevistas será especialmente acondicionado con implementos acordes a la edad
y  etapa  evolutiva  del  menor,  debiéndose  detallar  en  un  acta  las  conclusiones
pertinentes.

Dicha modificación ha sido cuestionada constitucionalmente por entenderse violada
la  garantía  de  juez  natural,  al  delegar  la  declaración.  Al  respecto,  la  sala  I  de  la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en el caso "Bulgarelli"
(113), ha expresado que no existe vulneración del juez natural, porque, de hecho, el
juez  sigue  controlando  el  interrogatorio,  solamente  que  lo  hace  por  interpósita
persona.

A su vez, se cuestionó la afectación al principio de defensa en juicio, por la falta de
control.  Sin  embargo,  el  mencionado  tribunal  a  dicho  agravio  contestó  que  no  se
encontraba vulnerado el principio, dado que, tanto el tribunal como las partes tienen la
facultad de seguir las alternativas del acto, desde el exterior del recinto denominado
"Cámara Gesell". Es decir, que en todo momento las partes pueden ejercer el derecho
de  controlar  la  prueba,  pudiendo  inclusive  sugerir  preguntas  cuya  formulación  al
menos queda a criterio del profesional que lleva a cabo el interrogatorio.

Por  último,  la  doctrina  ha  cuestionado  la  prohibición  de  la  presencia  del  imputado
durante  el  reconocimiento  de  personas  o  cosas  por  parte  del  menor.  Dado  que  ha
entendido más que dudosa la compatibilidad de la norma con las garantías judiciales
mínimas,  ya  que  sustrae  no  solamente  del  control  del  imputado,  sino  también  de
todas  las  partes  e  incluso  del  juez  las  pruebas  sobre  la  base  de  las  cuales  puede
dictarse una sentencia condenatoria(114).

En  los  casos  de  los  menores  que  tengan  entre  16  y  18  años  de  edad,  el  artículo
establece  que  antes  de  la  declaración  el  tribunal  deberá  requerir  un  informe  para
determinar  la  existencia  de  riesgo  para  la  salud  psicológica  del  menor.  Es  decir,  si
dicha declaración podría afectar de algún modo su salud mental. En los casos en que
el referido informe establezca que no existe riesgo, la declaración será tomada por el
tribunal.  En  caso  contrario,  se  deberá  seguir  con  las  previsiones  que  describe  el
artículo anterior.

12.10.15. Declaración por escritorio

El  nuevo  ordenamiento  procesal,  al  igual  que  el  anterior,  permite  un  tratamiento
especial a los enumerados por el Código, es decir, al presidente y vicepresidente de
la Nación, los gobernadores y vicegobernadores de las provincias, el jefe y vicejefe de
gobierno  de  la  Ciudad  Autónoma  de  Buenos  Aires,  los  ministros  y  legisladores
nacionales,  provinciales,  y  de  la  Ciudad  Autónoma  de  Buenos  Aires,  los  ministros
diplomáticos y cónsules generales, los jueces del Poder Judicial de la Nación, de las
provincias, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los fiscales y defensores de
los Ministerios Públicos nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, los oficiales superiores de las fuerzas armadas desde el grado de coronel o su
equivalente, en actividad, los altos destinatarios de la iglesia.

La  enumeración  que  se  establece  es  taxativa  y  debe  ser  interpretada
restrictivamente  con  relación  a  las  personas  eximidas,  no  pudiendo  extenderse  por
analogía a otras que no sean explícitamente enumeradas en la norma.

Por dicho motivo, con respecto a los miembros diplomáticos y cónsules generales,
quedan excluidos del privilegio, así como todo el personal de la embajada. En cuanto
a los "altos dignatarios de la iglesia", debe ser entendido cualquier culto admitido por
el  Estado,  es  decir,  no  sólo  comprende  a  la  religión  oficial  que  es  la  Católica
Apostólica Romana.

Adviértase  que  el  privilegio  —el  cual  se  fundamenta  en  la  protección  a  la  función
pública que desempeña el declarante—, solamente comprende la eximición al deber
pública que desempeña el declarante—, solamente comprende la eximición al deber
de comparecer personalmente, lo cual implica que persiste el deber de declarar como
cualquier testigo. La diferencia está dada en que la declaración la realiza por medio
de informe escrito, en el que debe constar el respectivo juramento y las respuestas al
interrogatorio.

Si  bien  se  han  agregado  al  listado  los  magistrados  integrantes  del  Ministerio
Público, cabe señalar que ya se encontraban eximidos en función del art. 14 de la ley
24.946  (ley  orgánica)  que  establecía  dicha  exención. Asimismo,  entiendo  pertinente
referir  que  se  ha  retirado  del  listado  taxativo  a  los  rectores  de  las  universidades
oficiales.

Por  último,  cabe  señalar  que  los  testigos  pueden  renunciar  al  privilegio  y,  de  ese
modo, comparecer a prestar la declaración.

12.10.16. Examen en el domicilio

El Código impone al juez que en los casos en que el testigo no pueda concurrir —
siempre  que  se  encuentre  domiciliado  en  el  radio  del  tribunal—,  dado  que,  de  lo
contrario  deberá  ser  mediante  exhorto—  la  obligación  de  constituirse  en  el  domicilio
del testigo o en caso de ser necesario en el lugar de alojamiento o internación.

Para  ello,  es  necesario  que  sea  acreditado  mediante  el  certificado  médico
pertinente,  en  donde  debe  constar  la  fecha,  el  nombre  del  paciente  que  fue  citado
como testigo, el lugar donde se encuentra y el tiempo —en caso de ser posible— que
estima el profesional que durará dicho impedimento.

12.11. PERITAJES

12.11.1. Concepto
 La prueba pericial es aquella en la cual personas ajenas al proceso y mediante un
expreso  encargo  judicial  y  en  función  de  sus  conocimientos  científicos,  artísticos  o
técnicos  que  poseen,  comunican  al  juez  o  tribunal  las  comprobaciones,  opiniones  o
deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen.

Las  causales  por  las  cuales  se  puede  disponer  la  realización  de  una  pericia  son:
que  sea  necesaria  o  conveniente.  Resulta  necesaria,  por  ejemplo,  para  ordenar  la
cesación  de  la  reclusión  del  imputado  en  un  manicomio  (art.  34,  inc.  1°,  párr.  2°  del
Cód.  Penal),  o  el  tratamiento  de  desintoxicación  y  rehabilitación  aplicado  al
condenado  o  procesado  que  dependiera  física  o  psíquicamente  de  estupefaciente
(arts. 16, 17, 18, 20 y 22 de la ley 23.737).

Además,  cabe  señalar  que,  aun  cuando  el  juez  o  el  representante  del  Ministerio
Público  Fiscal  posea  para  el  caso  particular  conocimientos  especiales  sobre  la
cuestión que se presenta, no le está permitido prescindir del auxilio del perito. Dado
que  la  sentencia  o  resolución  no  puede  fundarse,  en  lo  referente  a  ese  extremo,  en
sus  propios  conocimientos,  porque  ello  implicaría  una  violación  al  principio  de  la
"necesidad de la prueba".

Asimismo,  entiendo,  siguiendo  a  Jauchen(115),  que  por  el  contrario,  no  es

procedente  cuando:  a)  La  prueba  del  hecho  no  dependa  del  conocimiento  especial,
sino  que  puede  ser  accesible  a  una  persona  de  aptitudes  medias  tomando  como
parámetro  la  cultura  normal  y  general.  b)  No  resulte  necesaria  por
superabundante(116),  en  razón  de  que  otras  pruebas  ya  son  suficientemente
esclarecedoras  sobre  el  hecho.  c)  Cuando  la  verificación  de  la  circunstancia  sea
impracticable.

12.11.2. Calidad habilitante

Los  peritos  son  las  personas  que,  ajenas  al  proceso,  informan  en  él  acerca  de
cuestiones  atinentes  a  su  objeto  que  requieren  conocimientos  especiales  de  alguna
ciencia,  arte,  industria  o  técnica.  Por  ello,  dado  que  —reitero—  debe  ser  ajena  al
proceso,  la  jurisprudencia  ha  entendido  que  es  inadmisible  la  designación  de  perito
recaída  en  un  organismo  del  Estado  que  se  fusionó  con  aquel  que  actúa  como
querellante(117).

El Código expresamente establece que se requiere título habilitante, salvo cuando
la  actividad  no  estuviese  reglamentada.  Ello,  a  fin  de  que  el  aporte  probatorio  sea
serio. Por dicho motivo, el requisito básico para ser perito es la idoneidad derivada de
su  capacidad  científica,  técnica  o  artística  necesaria  para  descubrir  o  valorar  el
elemento de prueba que ni el juez ni el común de la gente podrían descubrir o valorar.

En lo que respecta al requisito al que alude la norma, de encontrarse inscriptos en
 En lo que respecta al requisito al que alude la norma, de encontrarse inscriptos en
las  listas  del  órgano  jurisdiccional,  la  jurisprudencia  ha  entendido  que  es
inconstitucional,  toda  vez  que  coarta  la  posibilidad  de  que  la  parte  seleccione  a  un
perito  de  confianza  por  el  solo  motivo  de  no  encontrarse  incluido  en  la  lista  que  se
realiza, a esos efectos, conculca la garantía de defensa en juicio(118).

Por  su  parte,  la  sala  II  de  la  Cámara  Nacional  de  Casación  Penal,  al  resolver  en
sentido  conteste,  en  el  caso  "Schinder"(119)ha  expresado  al  respecto  que,  parece
superfluo  el  registro  del  perito  ante  el  tribunal  en  un  proceso  penal,  pues  basta  con
reunir las condiciones de idoneidad o capacitación que las leyes reglamentarias de la
profesión requieren y, así se ha sostenido que resulta innecesario, inútil o carece de
razonabilidad  el  sistema  de  listas  de  peritos  con  carácter  cerrado  porque  el  medio
escogido no es conducente al fin buscado desde que no está en juego la necesidad
de asegurar la idoneidad. Agregando en el mencionado fallo que "lo que debe primar
siempre es la libertad de la designación de quien colabora con la asistencia letrada en
la  defensa  del  imputado  o  en  la  acusación  del  querellante  y  que  'si  el  proceso
acusatorio se configura a partir de la noción de contienda entre 'partes' en igualdad de
condiciones  donde  un  tercero  imparcial  resuelve  dicha  contienda,  contradictoria,
respetando el derecho de defensa en sentido amplio, resulta lógico y necesario que la
propia  parte  tenga  la  posibilidad  de  designar  al  perito  de  su  confianza
independientemente de encontrase inscripto o no'"(120).

Al  analizar  este  primoroso  pronunciamiento,  Báez(121)ha  sido  apodíctico  en

reivindicar lo resuelto en la instancia casatoria respecto de la inconstitucionalidad del
listado obligatorio.

Observemos  algunos  de  los  pronunciamientos  citados  por  Báez(122)para  concluir

en  sintonía  con  la  Casación  Penal.  Así,  la  sala  VI  de  la  Cámara  del  Crimen  ha
establecido  que  las  limitaciones  de  los  arts.  254  y  259,  CPP,  devienen
inconstitucionales en cuanto restringen la garantía de la defensa en juicio, debido a la
obligatoriedad  de  la  inscripción  de  los  peritos  en  las  listas  confeccionadas  por  el
órgano competente. Tal obligatoriedad no resulta razonable, por cuanto no asegura la
idoneidad de los técnicos y limita la libertad de elección de las partes e indirectamente
la  del  juez,  no  pudiendo  ser  privilegiada,  en  consecuencia,  la  supremacía  de  las
normas reglamentarias en tanto puedan afectar algún derecho o garantía prevista en
nuestra Ley Fundamental (arts. 14, 16 y 28, CN)(123).

La misma sala en la causa "Castells" postuló que "...devienen inconstitucionales los
arts. 254 y 259 del CPP en tanto limitan la garantía de defensa en juicio, debido a la
obligatoriedad  de  la  inscripción  de  los  peritos  en  las  listas  formadas  por  el  órgano
competente.  Tal  obligatoriedad  no  resulta  razonable  por  cuanto  no  asegura  la
idoneidad de los técnicos y limita la libertad de elección de las partes e indirectamente
la  del  juez,  no  pudiendo  ser  privilegiada,  en  consecuencia,  la  supremacía  de  las
normas reglamentarias en tanto puedan afectar algún derecho o garantía prevista en
nuestra  ley  fundamental.  Dicha  circunstancia  se  verifica,  habida  cuenta  que  la
decisión del a quo —no hacer lugar al nombramiento de un médico psiquiatra como
perito de parte pues no se encuentra inscripto en el listado contemplado en el art. 254
del CPPN— vulneraría los arts. 14, 16 y 28 de la Constitución Nacional. Por todo ello,
procede declarar la inconstitucionalidad de los arts. 254 y 259 del CPPN"(124).

Desde la doctrina, Romero Villanueva(125)se inclina por la inconstitucionalidad de
la obligación de registrarse en las listas como panoplia habilitante para desempeñarse
como  perito  del  proceso,  sobre  la  base  de  los  siguientes  argumentos:  a)  no  puede
condicionarse por vía reglamentaria el tener que designar obligatoriamente a un perito
inscripto para controlar la producción de la prueba sin lesionar el debido proceso; b)
no  resulta  razonable,  ante  la  imposibilidad  de  existir  más  de  dos  o  tres  peritos  por
especialidad,  cercenar  la  libertad  de  elección  del  actor  procesal  al  único  experto
anotado,  y  c)  cuestiona  la  inviolabilidad  de  la  defensa  en  juicio  para  controlar  la
producción de la prueba y para ofrecer o asistir a su realización.

En sentido contrario, opinan Navarro­Daray al sostener que si bien es criticable que
las partes deban recurrir a desconocidos en defensa de sus intereses, y no asegura
de  modo  alguno  la  idoneidad  del  experto  ni  su  imparcialidad  o  contralor,  ello  resulta
insuficiente  como  para  decir  violado  el  derecho  constitucional  de  defensa  en
juicio(126).

12.11.3. Incapacidad e incompatibilidad

Las incapacidades que establece el Código son las que están descriptas en el art.
54  del  Código  Civil.  Es  decir,  las  personas  por  nacer;  los  menores  impúberes,  los
dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

En  cuanto  a  la  incompatibilidad,  la  norma  se  refiere  a  los  deban  o  puedan
abstenerse  de  declarar  como  testigos,  ellos  son  los  que  se  encuentran  enumerados
en  el  art.  153  (cónyuge,  ascendientes,  descendientes,  hermanos,  colaterales  hasta
cuarto grado civil, afines hasta el segundo grado, tutores y pupilos).

A su vez, existe incompatibilidad cuando el perito ha sido llamado a ser testigo, ello
se  debe  a  que  ésta  prevalece  sobre  la  tarea  pericial,  dado  que  el  testigo  es
irreemplazable  mientras  que  el  perito  es  sustituible.  Sin  embargo,  cabe  señalar  que
no  existe  prohibición  alguna  a  la  inversa.  Tampoco  pueden  serlo  los  condenados  a
cualquier tipo de pena, incluso la de habilitación.

Por  último,  resulta  oportuno  mencionar  que  dichas  incompatibilidades  alcanzan

también al imputado. Ello es así por cuanto los peritos del proceso deben expedirse
con  veracidad  y  se  encuentran  conminados  por  las  penas  del  art.  275  del  Código
Penal.  Ello  implica  que  el  juramento  de  decir  verdad  permanece  incólume  para  los
Penal.  Ello  implica  que  el  juramento  de  decir  verdad  permanece  incólume  para  los
peritos  al  igual  que  para  los  testigos.  Entonces,  dado  que  durante  el  derrotero  del
enjuiciamiento  criminal,  ninguna  promesa  o  juramento  de  decir  verdad  se  le  puede
exigir al perseguido, tal circunstancia es óbice para que pueda desempeñarse en su
cargo(127).

12.11.4. Excusación y recusación

En  función  a  la  necesaria  imparcialidad  que  caracteriza  a  la  actividad  pericial,  la
norma  establece  las  mismas  causales  de  recusación  y  excusación  que  para  los
jueces,  las  cuales  se  encuentran  contempladas  en  el  art.  58  y  siguientes  del  código
ritual.

El  plazo  para  recusar  al  perito  es  de  tres  días  de  notificada  la  designación  con  el
ofrecimiento  de  la  prueba  en  que  se  funda.  El  trámite  de  la  excusación  o  de  la
recusación se realiza por vía incidental.

Por último, es preciso señalar que los peritos de parte no pueden ser recusados por
ninguna de las partes. No obstante pueden excusarse en presencia de alguno de los
motivos que la ley prevé.

12.11.5. Obligatoriedad del cargo

El perito que no acudiere a la citación o no presentare el informe a debido tiempo,
sin  causa  justificada,  incurrirá  en  las  responsabilidades  señaladas  para  los  testigos.
Los peritos no oficiales aceptarán el cargo bajo juramento.

El perito tiene la obligación, al ser notificado, de presentarse ante el representante
del  Ministerio  Público  Fiscal  o  del  tribunal  y  de  aceptar  el  cargo. A  su  vez,  tiene  la
obligación  de  producir  el  peritaje  para  lo  cual  ha  sido  designado,  dado  que,  dicho
imperativo  es  por  naturaleza  un  deber  cívico.  Esta  imperatividad  se  extiende  a  las
citaciones posteriores para ratificar, explicar o ampliar las conclusiones.

En  caso  de  no  comparecer  deberá  ser  llevado  al  tribunal  por  medio  de  la  fuerza
pública, la que se hará efectiva de inmediato, salvo que exista causa justificada.

El Código equipara, en cuanto a las responsabilidades, a la tarea de los peritos con
los testigos. Además, incurre, en caso de incumplimiento, en las previsiones del art.
243 del Código Penal.

Aceptado  el  cargo,  el  perito  se  encuentra  sometido  a  la  autoridad  del  tribunal  y
debe producir el dictamen practicando previamente las operaciones sobre los puntos
sometidos  a  peritación.  Es  decir,  se  debe  ceñir  a  los  puntos  sobre  los  cuales  se
estableció la pericia, evitando de tal forma las extralimitaciones sobre cuestiones no
solicitadas.

El Código establece que deberán aceptar bajo juramento los peritos no oficiales, lo
que implica que se exime de la referida formalidad a los peritos oficiales. Los peritos
oficiales, son funcionarios públicos en relación de dependencia con el Poder Judicial e
integran un cuerpo técnico pericial destinado a producir peritajes en los procesos en
que fueran designados.

Asimismo, resulta oportuno remarcar que dichos peritos no equivalen a "peritos de
oficio"(128), dado que éstos actúan en las materias no comprendidas por el cuerpo de
peritos oficiales según lo establecido en el art. 52 del decreto­ley 1285/1958.

En cuanto a la falta de juramento —en los casos de ser necesario—, considero que
la falta de la formalidad implica la nulidad de la pericia, pero se trata de una nulidad
relativa, y por ende subsanable.

12.11.6. Nombramiento y notificación

La designación o nombramiento de los peritos debe ser notificada a la partes que
intervienen en el proceso. Dicha notificación debe realizarse antes de que se inicien
las operaciones periciales, bajo pena de nulidad, a menos que haya suma urgencia o
que la indagación sea extremadamente simple.

En  estos  casos,  bajo  la  misma  sanción,  se  les  notificará  que  se  realizó  la  pericia,
que pueden hacer examinar sus resultados por medio de otro perito y pedir, si fuere
posible, su reproducción.

En lo que respecta a la notificación, considero, tal como lo ha expuesto la sala II de
la  Cámara  Nacional  de  Casación  Penal,  en  el  caso  "Barbieri"(129)que  es  nula  la
pericia que no fue debidamente notificada a la defensa, dado que la misma no pudo
ser controlada —máxime cuando se torna irreproducible por el extravío del elemento
a  examinar—,  pues  dicha  notificación  tiene  como  fundamento  el  carácter
esencialmente  contradictorio  de  la  prueba  pericial  y  la  necesidad  de  que  las  partes
tengan  la  oportunidad  de  intervenir  en  la  operación  que  realice  el  perito  oficial  y  de
fiscalizar  sus  comprobaciones  y  conclusiones  mediante  el  asesoramiento  de  otro
experto de confianza.

Asimismo,  cabe  señalar  que  en  el  mencionado  fallo,  la  mayoría  expresó  que  la
nulidad de que se trata es absoluta e insanable por derivar de la inobservancia de una
disposición que concierne a la intervención del imputado en un acto establecido por la
ley (arts. 167, inc. 3° y 168 del Código ritual).

En  sentido  contrario,  la  sala  IV,  del  referido  tribunal  refirió  que  "...las  nulidades
previstas tanto en el párrafo 2° como en la parte in fine del art. 258 del CPPN, son en
principio relativas —no comprendidas en el art. 167 del citado cuerpo legal—, por lo
que la falta de notificación a la parte de la realización del primer peritaje balístico (...)
si  bien  pudiera  ser  considerado  un  vicio  procesal,  no  acarrea  por  sí  una  nulidad  de
carácter  absoluto:  esto  en  el  entendimiento  de  que,  conforme  a  lo  normado  por  los
arts. 170, inc. 1°, y 171, incs. 1° y 2°, del Código de forma, habiendo tenido la defensa
oportunidades  concretas  de  oponer  —en  tiempo  y  forma—  el  planteo  invalidante,  y
omitido  hacerlo,  el  defecto  ha  quedado  tácitamente  consentido  y  subsanado  el  vicio
procesal apuntado"(130).

Por  su  parte,  la  sala  A  de  la  Cámara  Nacional  de  Apelaciones  en  lo  Penal
Económico, sostuvo que la omisión de notificar a los defensores sobre la realización
de un examen técnico sobre la documentación secuestrada constituye una violación
del procedimiento sancionada con nulidad(131).

Asimismo,  no  debe  soslayarse  que  la  nulidad  procesal  requiere  un  perjuicio
concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés formal
del  cumplimiento  de  la  ley,  importa  un  manifiesto  exceso  ritual  no  compatible  con  el
buen servicio de justicia(132).

Con  respecto  a  quiénes  deben  ser  notificados,  la  obligación  se  extiende  al
Ministerio Público Fiscal, al querellante, al actor civil y a la defensa, no encontrándose
comprendido  el  denunciante,  pues,  conforme  lo  establece  el  art.  179  del  Código  de
forma,  éste  no  es  parte,  y  por  ello,  no  debe  notificado  del  peritaje,  careciendo,  a  su
vez, de la facultad de proponer perito legalmente habilitado(133).

Por  último,  en  lo  que  concierne  a  la  urgencia,  la  sala  III  de  la  CNCasación  Penal,
con cita de Cafferata Nores, ha entendido que se verifica, cuando la demora signifique
una  verdadera  renuncia  a  los  resultados  que  se  persiguen.  Y  que  resulta  motivo
suficiente  de  urgencia  el  peritaje  sobre  el  cuerpo  de  la  abortada,  con  el  objeto  de
evitar el borrado de las lesiones, por el transcurso del tiempo(134).

12.11.7. Facultad de proponer
12.11.7. Facultad de proponer

Las partes pueden proponer los peritos que entiendan pertinente. En este sentido,
cabe  señalar  que  las  costas  y  los  gastos  serán  solventados  por  la  parte  que  los
proponga, sin perjuicio de repetirlas oportunamente.

En lo que a la cantidad se refiere, siguiendo a Báez­Cohen(135), entiendo que en
caso de que el órgano conductor del proceso haga una excepción a la regla del perito
único —designando a más— nace a partir de allí, el derecho de las partes a proponer
el mismo número de peritos que acompañen a los oficialmente designados. Pues, si
bien la norma habla de la facultad de proponer "otro perito" se entiende que la "voz"
"otro perito" no es limitativa para que —a instancias de la parte— se sumen al legajo,
dado que el artículo no lo prohíbe.

12.11.8. Instrucciones

Durante  la  etapa  de  la  investigación  preparatoria,  las  partes  podrán  solicitar  al
representante del Ministerio Público Fiscal las instrucciones necesarias para que sus
peritos puedan acceder a examinar los objetos, documentos o lugares que se refiere
la pericia o para cualquier otro fin pertinente.

El  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  accederá  a  la  solicitud,  salvo  en  los
casos  en  que  considere  necesario  postergarla  para  proteger  el  éxito  de  aquélla.  El
nuevo ordenamiento procesal fija un plazo de cinco días para que el fiscal se oponga
y lo obliga a que dicha oposición sea fundada. Frente a tal rechazo, se otorga a las
partes la posibilidad de recurrir ante el juez que debe resolver en audiencia.

Por otro lado, los puntos de pericia se pueden fijar de oficio o a pedido de parte, ello
en el caso de que las partes hayan propuesto este tipo de prueba, y a su vez, hayan
propuesto los puntos a resolver.

A  ello,  resulta  oportuno  aclarar  que  el  límite  de  la  pericia  está  dado  como  una
garantía  para  las  partes,  dado  que,  si  bien  las  partes  poseen  la  facultad  de  pedir  la
pertinente  explicación  respecto  de  algún  punto  que  consideren  oscuro,  se  les  está
vedada la posibilidad de solicitar nuevos puntos de examen sin la debida autorización
del órgano jurisdiccional.

Por último, es preciso señalar que no obstante estar sometidos a las directivas del
representante del Ministerio Público Fiscal o tribunal que lo designó en lo relativo a los
puntos que debe evacuar en su dictamen, en el plazo en que debe hacerlo, y demás
imposiciones que se le hubieran impartido, el perito tiene en su calidad de especialista
en la materia la libertad de criterio en cuanto a la modalidad, los métodos o reglas de
las cuales habrá de valerse u escoger para realizar la tarea, utilizando los conceptos y
principios  que  su  especialidad  le  indique,  y  sean  a  su  parecer  los  mejores  para  la
investigación, cotejo o estudio del objeto que se le encomiende(136).

12.11.9. Conservación de objetos

Si  bien  el  Código  no  aclara,  entiendo  que  si  fuere  necesario  destruir  o  alterar  los
objetos analizados o hubiere discrepancia sobre el modo de conducir las operaciones,
los peritos deberán informar al juez antes de proceder. Ello con el objeto de preservar
las cosas a examinar para que la pericia pueda repetirse. Es decir, para procurar que
la cosa sea en lo posible conservada.

Por  ende,  deben  informar  al  órgano  jurisdiccional  que  el  material  será
inevitablemente consumido o destruido, con el objeto de que se tomen los recaudos
procesales  pertinentes,  pues  dicha  pericia  no  podrá  ser  repetible.  A  tales  efectos,
considero que la decisión debe ser notificada a las partes.

12.11.10. Ejecución

La regla es que el peritaje debe realizarse en unidad, ello fundado en la necesidad
y conveniencia de que el dictamen correspondiente sea el resultado de una discusión
razonada acerca de las circunstancias del caso y de las opiniones de los expertos. En
los casos en que los peritos discrepen en lo sustancial, deberán realizar el informe por
separado. En otras palabras, deben procurar la unidad salvo que exista diversidad de
opinión entre ellos.

12.11.11. Dictamen y apreciación
12.11.11.1. Dictamen

El dictamen pericial configura el acto mediante el cual se culmina el desarrollo de la
prueba  pericial  y  consiste,  esencialmente,  en  la  respuesta  fundada  que  suministran
los peritos a las cuestiones oportunamente propuestas por el órgano jurisdiccional.

En cuanto a la forma, en primer lugar, deberá constar la descripción de la persona,
es decir, todos aquellos datos que la identifiquen, en el caso de los lugares o cosas,
debe  mencionarse  ubicación  y  dimensiones.  Dicho  en  otras  palabras,  el  perito,  al
describir,  debe  consignar  todo  aquello  que  resulte  de  importancia,  máxime  cuando
pudiera  sufrir  algún  tipo  de  alteración  como  consecuencia  de  las  operaciones
periciales.

Además,  la  correcta  descripción  es  importante,  a  los  efectos  de  que  tanto  el  juez
como  las  partes  tengan  la  seguridad  de  que  las  operaciones  y  los  exámenes  se
efectuaron sobre el objeto encomendado.

En segundo término, deberá constar un relato pormenorizado de los procedimientos
que se llevaron a cabo y de los efectos que éstos han producido. Ello es necesario,
pues de dicho relato surgirán los datos para la adecuada valoración de la pericia.

Por  último,  la  norma  impone  que  los  dictámenes  deben  contener  la  respectiva
conclusión a la que arribaron los peritos conforme a los principios de su ciencia, arte o
técnica. Al respecto, resulta pertinente mencionar que en sus dictámenes, los peritos
deben  enunciar  necesariamente  los  fundamentos  de  sus  conclusiones  o  los
basamentos fácticos experimentales que permitieron obtener las apreciaciones.

Asimismo,  ha  entendido  la  jurisprudencia  que  dicho  sustento  será  indispensable
para el juez al momento de meritar el valor de la prueba producida. En consecuencia,
carece  de  eficacia  probatoria  el  dictamen  en  el  que  las  conclusiones  son  breves  y
categóricas, sin explicaciones ni sustento científico alguno(137).

A ello, cabe señalar que, si bien la fundamentación debe basarse en los principios
de su ciencia, arte o técnica, ello no implica que no deba ser clara y accesible. Dicho
en otras palabras, debe ser comprendido tanto por el juez como por las partes.

12.11.11.2. Apreciación

En  cuanto  a  la  valoración,  se  debe  apreciar  al  dictamen  pericial  conforme  a  los
principios de la sana crítica y libre convicción. En efecto, el dictamen pericial contiene
un juicio de valor relativo a cuestiones de hecho esencialmente técnicas que versan
sobre la ciencia, pero ello no implica que ese juicio técnico obligue al juez. Es decir, la
sobre la ciencia, pero ello no implica que ese juicio técnico obligue al juez. Es decir, la
labor pericial contribuye a aportar cierta información al sentenciante, en una actividad
de asesoramiento, a los fines de facilitar la formación de una opinión fundada acerca
de  los  puntos  que  fueron  objeto  del  dictamen.  Pero  luego,  una  vez  que  el  juez  ha
formado su opinión fundada —en parte pero no exclusivamente por conducto de ese
asesoramiento a cargo del experto—, será el magistrado quien, evaluando la prueba
pericial no aisladamente sino en conjunto con la totalidad de la prueba incorporada al
proceso,  conforme  a  las  reglas  de  la  sana  crítica,  emitirá  su  juicio  a  partir  de  la
convicción  o  certeza  moral  acerca  del  acontecer  histórico  de  los  hechos  materia  de
juzgamiento(138).

Ello  implica  que  el  órgano  jurisdiccional  puede  apartarse  de  las  conclusiones
establecidas  por  los  expertos,  pero  para  ello  debe  encontrar  apoyo  en  fundamentos
objetivamente  demostrativos  de  que  la  opinión  de  los  peritos  no  se  concilia  con  las
reglas de la lógica, la experiencia y el correcto entendimiento humano, lo que ocurre
cuando  aquélla  comporta  una  mera  aserción  dogmática,  carece  de  lógica,  es
inverosímil o resulta contradictoria con el resto de la prueba producida o con hechos
notorios(139).  Dicho  en  otros  términos,  para  separarse  del  dictamen  pericial  deberá
expresar explícita y razonadamente los fundamentos de tal apartamiento.

En  consecuencia,  es  menester  que  el  criterio  disidente  tenga  un  serio  y  lógico
apoyo científico que demuestre claramente, además, por qué los expertos han errado
en su dictamen. Ello así, porque no sería coherente que el juez recurra al auxilio de
un perito, debido a sus falencias de conocimiento y luego, arbitrariamente, se aparte
del  dictamen  sin  razones  técnicas,  basándose  solamente  en  su  particular  y  profano
parecer sobre cuestiones que desconoce. En definitiva, la prescindencia del informe
pericial producido en la causa sólo respetará los principios derivados de la necesaria
fundamentación de las resoluciones judiciales y el de la sana crítica, cuando se base
en  criterios  con  solvencia  técnica  o  científica.  Lo  contrario  importa  la  nulidad  del
pronunciamiento por carencia de fundamentación y arbitrariedad(140).

En palabras de Roxin, el tribunal debe examinar por sí mismo el dictamen del perito
según  su  fuerza  persuasiva  y  no  puede  adoptar  en  la  sentencia  los  resultados  del
perito  sin  haberlos  controlado.  Y  en  caso  de  que  desee  apartarse  del  dictamen  del
perito  debe  fundar  su  opinión  de  forma  verificable,  con  una  exposición  de  las
diferencias  del  dictamen  y  en  la  cual  no  se  puede  desligar  de  los  estándares
científicos(141).

Por  su  parte,  la  sala  III  de  la  Cámara  Nacional  de  Casación  Penal,  en  el  caso
"Cabral"(142),  sostuvo  que  el  tribunal  puede  fundadamente  apartarse  de  las
conclusiones  arribadas  en  las  pericias  haciendo  uso  del  principio  de  sana  crítica.
Asimismo,  agregó  la  mencionada  sala  que  "Los  jueces  deben  evaluar  dicha  prueba
en el caso concreto y, en presencia de un informe pericial debidamente fundado, sólo
pueden  apartarse  en  forma  no  antojadiza  y  con  sustento  valedero.  Lo  contrario
supone configurar a la prueba pericial como un fin y no como un medio al igual que
las  demás,  y  así  conducir  a  caminos  equívocos  con  alteración  de  las  reglas
procedimentales".
procedimentales".

12.12. OTROS MEDIOS DE PRUEBA

12.12.1. Reconocimientos

12.12.1.1. Concepto

El reconocimiento de personas es el acto mediante el cual se persigue verificar la
identidad física o individualización de una persona a través de la declaración de otra
que, al observarla entre varias características semejantes que se le exhiben, afirma o
niega  conocerla  o  haberla  visto  en  relación  con  un  hecho  determinado(143).  En
efecto,  el  reconocimiento  de  personas  constituye  un  genuino  elemento  de  prueba,
dado que aporta un elemento encaminado a generar la convicción judicial.

Asimismo,  considero  oportuno  recordar  que  con  relación  a  la  valoración  del
reconocimiento  de  personas  rige  la  sana  crítica  racional,  que  se  caracteriza  por  la
inexistencia  de  disposiciones  legales  que  predeterminen  el  valor  conviccional  de  los
elementos  probatorios,  la  cual  queda  en  manos  del  juzgador,  quien  podrá  extraer
libremente sus conclusiones a condición de que respete las reglas que gobiernan el
razonamiento humano: lógica, ciencias y experiencia común.

El  reconocimiento  es  un  elemento  de  prueba  autónomo  integrado  por  elementos
personales y reales combinados en una actividad compleja. A ello, cabe agregar que,
dicho  medio  de  prueba  tiene  la  ventaja  de  que  el  juez  percibe  inmediatamente  a
través del acto la actividad del reconociente y de la persona a reconocer. El acto se
lleva a cabo con el concurso de varias personas, y por tanto es un medio de prueba
que permite al órgano jurisdiccional percibir la persona o cosa objeto de la diligencia.
12.12.1.2. Acto definitivo e irreproducible

Al respecto, entiendo, siguiendo a la mayoría de la doctrina, que el reconocimiento
en  virtud  de  la  especial  naturaleza  que  reviste,  es  decir,  en  el  factor  psicológico
preponderante  de  la  persona  llamada  a  reconocer,  constituye  un  acto  definitivo  e
irreproducible.

En efecto, el juicio de identidad o diferencia que el reconociente expresa al serles
exhibidas las personas de la rueda, configura una experiencia que, una vez efectuada
u  obtenido  su  resultado  positivo  o  negativo,  tornará  ineficaz  una  nueva  realización.
Dicho en otros términos, carecerá de eficacia probatoria un segundo reconocimiento,
pues no puede ser renovado en las mismas condiciones.

En  contra,  Navarro  ­  Daray(144)sostienen  que  dicho  argumento  no  hace  a  la

posibilidad o no de reproducción de la prueba sino tan solo a la eficacia probatoria, y
por ende, la repetición de la prueba es materialmente posible, aunque su valor como
medio de convicción pueda variar al producirla nuevamente.

12.12.1.3. Garantías constitucionales

El  imputado  no  puede  ser  obligado  a  reconocer  a  nadie,  dado  que  ello  implicaría
una violación a la garantía constitucional de no ser obligado a declarar en su contra.
Sin  embargo,  ello  no  implica  que  no  pueda  ser  obligado  a  someterse  al
reconocimiento como sujeto pasivo del mismo.

En  efecto,  el  imputado  puede  ser  obligado  a  someterse  al  reconocimiento,  con
todas las características del acto originario, para asimilar en todo lo posible a éste con
aquél,  no  siendo  aplicable  la  garantía  constitucional  de  la  incoercibilidad,  pues  ésta
juega cuando el individuo puede ser sujeto informante de prueba, lo cual sólo puede
hacer voluntariamente, pero no cuando él en persona es el portador del elemento de
prueba, en cuyo caso actúa como sujeto de comprobación, pudiendo ser forzado para
que  intervenga  en  el  acto  e  incluso  de  su  comportamiento  negativo  y  reticente,  se
pueden deducir presunciones de cargo que habrá de hacerlas jugar con el resto del
plexo probatorio(145).

Dicho  en  otros  términos,  la  garantía  contra  la  autoincriminación  no  ampara  las
situaciones en que el imputado constituye objeto de prueba, porque no consisten en
proporcionar información por el relato de hechos, circunstancias o acontecimientos y
para  los  cuales  no  es  necesario  el  consentimiento  de  la  persona  afectada.  En
consecuencia, no constituye una afectación a la garantía contra la autoincriminación
la  participación  del  imputado  en  una  rueda  de  reconocimiento  de  personas,  lo
prohibido por el art. 18 de la CN es compeler física o moralmente a una persona con
el  fin  de  obtener  comunicaciones  o  expresiones  que  debieran  provenir  de  su  libre
voluntad(146).

12.12.1.4. Procedencia

En primer lugar, el reconocimiento procede cuando, con el objeto de identificar una
persona,  sin  ser  relevante  la  calidad  que  éste  tenga  en  el  proceso,  exista
incertidumbre  sobre  quién  es  y  sea  menester  obtener  su  identificación  nominal  en
virtud de estar controvertida o ignorada.

En  segundo  término,  procede  cuando  sea  dudosa  la  identidad  física  de  una
persona, en caso de que la duda recaiga sobre el imputado, el reconocimiento tendrá
como objeto establecer si la persona sometida al proceso es la misma contra la cual
se dirige la pretensión represiva. En el caso de testigos, el fin consistirá en tratar de
verificar si los individuos que se tienen como tales en el proceso son los mismos que
se quiere tener.

Por último, también es procedente para controlar la veracidad de quien dice haber
visto a una persona, pero la credibilidad de sus dichos puede aparecer dudosa. En el
referido  caso,  el  acto  tendrá  la  finalidad  de  permitir,  a  quien  afirma  conocer  o  haber
visto a alguien, que demuestre con los hechos si en realidad lo conoce o lo ha visto.

12.12.2. Pluralidad de reconocimiento

12.12.2.1. Cuando varias personas deban identificar o reconocer a una

En  el  caso  de  que  exista  pluralidad  de  personas  reconocedoras,  el  Código
establece  que  el  reconocimiento  debe  practicarse  separadamente  y  sin  que  los
testigos  se  comuniquen  entre  sí.  Ello,  con  el  objeto  de  que  no  se  torne  ilusoria  la
eficacia  de  la  diligencia,  dado  que  si  todos  intercambian  opiniones,  implica
necesariamente  la  falta  de  espontaneidad  de  cada  una  de  las  personas  que  deben
identificar. Sumado a que ello podría provocar la falta de sinceridad.

12.12.2.2. Cuando sean varias las personas a las cuales una deba identificar o
reconocer

En estos casos, el reconocimiento puede realizarse en un solo acto, pero para ello
deberá respetarse el número de personas a reconocer y el de las demás que integran
la  rueda. Asimismo,  cabe  aclarar  que  corresponde  al  criterio  del  juez  determinar  si
realiza  la  diligencia  en  conjunto  o  si  prescinde  de  dicha  modalidad  en  virtud  de  las
particularidades del caso.

12.12.3. Reconocimiento por fotografía

12.12.3.1. Concepto

El  reconocimiento  por  fotografías  constituye  un  medio  de  prueba  de  carácter
subsidiario,  pues  sólo  es  procedente  cuando  la  persona  no  esté  presente,  no
bastando  su  simple  ausencia,  sino  que,  además,  se  requiere  que  sea  imposible
conseguir su presencia.

En efecto, la diligencia solamente resulta admisible cuando el individuo a identificar
no  pueda  ser  sometido  personalmente  al  reconocimiento.  Esto  ocurrirá  cuando  se
halle prófugo o se ignore su paradero o domicilio, o habiendo sido localizado, medie la
imposibilidad material de que comparezca al lugar del acto(147).

En consecuencia, si se trata de la persona del imputado y ésta, presente o estando
ausente  pudiera  ser  fácilmente  localizable,  el  reconocimiento  por  fotografía  es  nulo,
en razón de que se soslaya su participación personal en el acto, lo cual implica una
inobservancia de las formas relativas a la intervención del imputado en el proceso.

En este sentido, ha resuelto la sala I de la CNCasación Penal, en el caso "Griguol"
(148)al  disponer  que  debe  declararse  la  nulidad  del  reconocimiento  fotográfico
realizado por la víctima, cuando los imputados ya habían sido individualizados, pues
este  medio  de  identificación  es  expresamente  subsidiario  de  la  rueda  de  personas
para  el  supuesto  de  que  quien  resultara  individualizada  no  estuviere  presente  o  no
fuere habida.

Para  poder  llevar  a  cabo  la  diligencia,  será  necesario  obviamente  disponer  de
retratos  fotográficos  de  la  persona  a  reconocer,  las  cuales  en  lo  habitual
corresponderán a los archivos de la policía. Al respecto, es preciso mencionar que no
resultan  admisibles  las  "fotografías  artísticas",  dado  que,  a  pesar  de  las  habilidades
del dibujante, no siempre representan todas las características fisonómicas reales.

Por último, no es ocioso mencionar que antes de practicarse la diligencia se deberá
notificar  a  las  partes,  bajo  pena  de  nulidad,  salvo  urgencia.  Ello  con  el  objeto  de
garantizar el control directo sobre el acto.

12.12.3.2. Acto definitivo e irreproducible

Al  respecto,  ver  comentario  del  art.  270.  Por  su  parte  la  sala  I  de  la  Cámara
Nacional  de  Apelaciones  en  lo  Criminal  y  Correccional  ha  sostenido  que  "Deberá
declararse  la  nulidad  del  reconocimiento  fotográfico  del  imputado  y  revocar  su
procesamiento, pues se han violado derechos fundamentales de él, esto es, el control
de un acto que era en sí irreproducible, arts. 167 y 168 CPPN"(149).

12.12.3.3. Procedimiento

El  órgano  jurisdiccional  deberá  exhibir  la  fotografía  de  quien  deba  ser  identificado
junto con otras pertenecientes a otras personas, pero con rasgos semejantes.

En lo que respecta a la cantidad, cabe señalar que si bien la norma no establece el
número mínimo de fotografías que deben presentarse al observador, entiendo que, en
virtud de la remisión que contiene el segundo párrafo del artículo, las pertenecientes a
otras personas deben ser dos o más.

Ante  dicha  exhibición,  el  sujeto  deberá  expresar  si  se  encuentra  dentro  de  las
 Ante  dicha  exhibición,  el  sujeto  deberá  expresar  si  se  encuentra  dentro  de  las
fotografías  la  persona  a  reconocer. Al  igual  que  en  el  reconocimiento  de  personas,
deberá indicarla de manera clara y precisa.

12.12.3.4. Validez del reconocimiento de personas posterior

El  reconocimiento  fotográfico  no  invalida  al  reconocimiento  posterior  en  rueda  de
personas.  Sin  embargo,  cabe  señalar,  que  ello  puede  afectar  su  valor  conviccional,
dado que la muestra fotográfica necesariamente interferirá en la espontaneidad.

12.12.3.5. Eficacia probatoria

Si  bien  la  eficacia  probatoria  se  halla  sujeta,  como  todos  los  medios  de  prueba,  a
las  reglas  de  la  sana  crítica,  considero,  siguiendo  a  Cafferata  Nores,  que  el
reconocimiento  fotográfico  no  tiene  la  eficacia  del  verdadero  y  propio
reconocimiento(150), y por ende, considero, no puede constituir el único fundamento
de una condena.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dispuesto que dejar
sin  efecto  la  sentencia  condenatoria  que  se  basó  fundamentalmente  en  el
reconocimiento  impropio  del  imputado  efectuado  a  partir  de  su  aparición  televisiva,
dado  que  la  privación  de  su  calidad  de  prueba  dirimente  trae  aparejada  la
imposibilidad de cerrar un juicio de imputación penal afianzado en la certeza acerca
de  la  intervención  delictiva  de  aquél. Agregando,  nuestro  más Alto Tribunal  que  "La
sentencia  condenatoria  que  se  basa  en  el  reconocimiento  impropio  practicado  en
virtud de la aparición televisiva del imputado, afecta el principio in dubio pro reo que
deriva de la presunción de inocencia máxime cuando, en la causa existen numerosos
indicios que incriminan a un tercero"(151).

12.12.4. Reconocimiento de cosas
12.12.4.1. Concepto

El reconocimiento de cosas es el acto mediante el cual, a fin de identificar una cosa
relacionada  con  el  delito  investigado,  ésta  le  es  exhibida  a  una  persona  para  que
afirme o niegue haberla visto con anterioridad y en qué circunstancias(152).

El objeto del acto pueden ser cosas muebles o inmuebles, animadas (animales) o
inanimadas (cosas materiales). Asimismo —reitero— la cosa debe estar relacionada
con el delito investigado, dado que, de lo contrario, la diligencia carecería de sentido y
valor probatorio.

12.12.4.2. Procedimiento

La norma dispone al respecto que el juez invitará a la persona que deba efectuarlo
a  que  previamente  lo  describa.  Ello  se  fundamenta  en  que  la  descripción  previa  del
objeto  es  relevante  para  poder  valorar  con  posterioridad  el  juicio  de  identidad  o
diferencia que el reconociente refiera al serle exhibida la que se tiene en el proceso.

Luego,  se  le  exhibirá  al  reconociente  la  cosa  junto  a  otras  que  presten  similitudes
con ella, en caso de ser posible, dado que de dicha manera se procura darle mayor
eficacia y seriedad al acto. A continuación, el sujeto deberá ser interrogado sobre si
reconoce entre las exhibidas a la descripta.

12.12.5. Careos

12.12.5.1. Concepto
12.12.5.1. Concepto

El careo es el medio de prueba por el cual se provoca la confrontación entre dos o
más  personas,  cuyas  versiones  son  contradictorias  o  divergentes  sobre  un  mismo
hecho  importante  de  la  causa.  En  efecto,  carear  significa  ponerlos  uno  frente  a  otro
para saber cuál de ellos dice la verdad.

Asimismo, entiendo que el careo es un medio autónomo de prueba, y por ende, que
no  constituye  un  medio  complementario  de  la  prueba  confesional  y  testimonial,
porque si bien es cierto que aquél parte de antecedente de éstas, lo real es que busca
una verdad independiente no producida por la confesión o el testimonio, siendo que
además, como ocurre en éstas, no toma a los deponentes únicamente como medios
de  prueba,  sino  como  medios  y  órganos  de  prueba,  pues  en  el  careo  se  analizan
situaciones  que  sólo  en  el  mismo  se  puede  producir,  como  son  las  reacciones  y
gestos que mantienen los careados(153).

A su vez, por ello, el imputado puede negarse a su realización, dado que, en cuanto
a  éste,  la  medida  funciona  como  medio  de  defensa,  por  lo  cual  no  puede  ser
impuesta(154).  Asimismo,  resulta  oportuno  recordar  que  su  negativa,  por  estar
amparada  por  el  principio  general  del  art.  18  de  la  CN,  no  podrá  ser  utilizada  como
presunción de culpabilidad en su contra.

Por  otro  lado,  cabe  señalar  que  la  procedencia  o  no  del  careo  es  una  facultad
discrecional del juez, y que le corresponderá a éste juzgar su procedencia en cuanto
a su pertinencia y utilidad para la causa.

En  este  sentido,  la  sala  I  de  la  CNCasación  Penal  en  el  caso  "Pinto"(155)ha
expresado  que  "...el  careo  es  un  medio  de  prueba  cuya  producción  es  facultativo,
como surge del texto del art. 276 del CPPN, por lo que su denegación no importa, en
principio, arbitrariedad alguna".

En cuanto a su naturaleza, el careo no constituye un acto definitivo e irreproducible,
de modo que puede ser delegable al Ministerio Público Fiscal, salvo que intervenga el
imputado, y además, es susceptible de renovarse durante el debate.

12.12.5.2. Requisitos

En primer lugar, es necesario que existan en el proceso dos o más declaraciones, y
que  en  ellas  se  haya  vertido  manifestaciones  contradictorias  sobre  hechos  o
circunstancias importantes. Es decir, requiere discordancia, la cual puede provenir de
un relato diverso sobre cualquiera de las particularidades de tiempo, modo y lugar del
hecho,  llevando  a  la  insuperable  duda  sobre  cuál  de  las  versiones  es  la  que
corresponde a la verdad eventual de lo sucedido.

En segundo término, debe ser de importancia, o sea, de interés para el objeto de la
investigación.  En  consecuencia,  no  corresponde  ordenar  el  careo  sobre  la  base  de
discrepancias  meramente  accesorias  o  de  escasa  significación  y  que  no  son
conducentes para la causa.

Por  último,  la  contradicción  debe  tornar  dudosas  todas  las  declaraciones
discrepantes, pues el careo tiende a despejar las dudas existentes. Dado que, de lo
contrario, el acto carecería de sentido.

En  definitiva,  el  careo  tiene  como  presupuesto:  a)  la  existencia  en  el  proceso  del
dicho  de  los  careados;  b)  que  esos  dichos  sean  dudosos,  y  c)  la  discrepancia  entre
los dichos, cuya aclaración sea de interés para el proceso.

12.12.5.4. Juramento

El  juramento  es  el  requisito  formal  necesario  para  cumplimentar  el  acto,  sin
embargo,  se  encuentra  exento  de  juramento  el  imputado.  Dado  que,  cuando  en  el
careo interviene el imputado, rigen para él todas las normas de garantías previstas en
la indagatoria.

Dicha formalidad debe efectuarse de la misma manera que para el testimonio, pues
el  acto  constituye  una  ampliación  autónoma  de  las  declaraciones  ya  vertidas,  y  el
pronunciarse sin veracidad hará incurrir el deponente en falso testimonio.

Asimismo,  se  encuentran  exceptuados  de  prestar  juramento  los  inimputables  por
minoridad  y  los  condenados  como  partícipes  del  delito  que  se  investiga  o  de  otro
conexo (ver comentario del art. 249).

12.12.5.5. Forma
12.12.5.5.1. Análisis general

La  norma  dispone,  en  primer  lugar,  que  el  careo  deberá  realizarse,  como  regla
general, entre dos personas, lo cual no implica que no pueda realizarse entre más.

El  careo  puede  verificarse  entre  testigos,  entre  imputados,  o  entre  imputados  y
testigos.  Asimismo,  entiendo  que  no  puede  realizarse  entre  peritos,  dado  que,  en
caso de existir discrepancia entre sus conclusiones, la norma dispone como solución
la  designación  de  nuevos  peritos  (ver  comentario  del  art.  262).  En  contra,  Navarro  ­
Daray sostienen que el careo es procedente entre peritos que discrepen(156).

En cuanto al querellante, no se encuentra exento de la obligación de deponer como
testigo, razón por la que puede luego ser sometido a careo, encontrándose obligado
al mismo.

En  lo  que  respecta  a  la  asistencia,  en  caso  de  que  se  realice  con  el  imputado,  al
acto  sólo  podrá  concurrir  su  defensor  y  el  fiscal.  En  cambio,  si  se  verifica  entre
testigos, las partes tendrán derecho a presenciar el careo.

12.12.5.5.2. Procedimiento

En  el  segundo  párrafo,  la  norma  dispone  que  se  debe  dar  lectura  de  las  partes
referentes a las divergencias que hubiere, es decir, no resulta necesario que se lea la
totalidad  de  las  declaraciones  anteriores.  Dicha  lectura  tiene  la  finalidad  de
proporcionar la base de la discusión y circunscribir al ámbito propio de ella.

Luego, el artículo regula que se debe llamar la atención de los careados sobre las
discrepancias, a fin de que reconvengan o traten de ponerse de acuerdo. Ello implica
que  éstos  están  autorizados  a  preguntarse  recíprocamente  o  a  solicitarse
aclaraciones o incluso a invocarse detalles que puedan ayudar a la memoria del otro.
De todo ello se dejará constancia en la respectiva acta, en la cual deberá constar la
ratificación o rectificación dependiendo del caso.

Por  otro  lado,  el  artículo  prohíbe  al  juez  dejar  su  impresión  personal  acerca  de  la
actitud de los careados, ello con el objeto de preservar la objetividad de la prueba y
de  que  las  referidas  impresiones  personales  del  juez  no  afecten  la  libertad  de
convicción del tribunal que ha de intervenir en el juicio.
 Por  último,  el  careo  se  concluye  con  la  firma  de  todos  los  que  hayan  intervenido
previa lectura y ratificación.

12.12.5.5.3. Eficacia probatoria

La  eficacia  probatoria  del  careo  podrá  provenir  tanto  de  la  superación  de  las
contradicciones,  por  decisión  de  los  que  hayan  intervenido  —ya  sea  que  alguno  de
los careados se haya rectificado o retractado—, como de los nuevos elementos que le
proporcione  al  juez  la  confrontación  inmediata  entre  los  careados,  para  valorar  la
veracidad y sinceridad de la ratificación de los dichos discordantes.

12.13. IDENTIFICACIÓN DE CADÁVERES Y AUTOPSIAS

El  nuevo  art.  173  dispone  que  si  la  investigación  versare  sobre  la  muerte
sospechosa de haber sido provocada por un hecho punible, antes de procederse a la
inhumación  del  occiso  o  después  de  su  exhumación,  el  representante  del  Ministerio
Público Fiscal, con comunicación a la defensa, ordenará la realización de la autopsia
y  descripciones  correspondientes.  La  identificación  se  efectuará  por  medio  de
testigos, muestras dactiloscópicas o, de no ser posible, por otro medio idóneo.

Consideramos que lo más novedoso de la norma en estudio es la notificación a la
defensa sobre la realización de la autopsia ante el eventual interés que pudiera tener
en  ofrecer  la  intervención  de  un  perito  médico  de  parte.  Ello,  cuando  se  pudiera
individualizar a la parte imputada desde el primer momento de tener conocimiento de
la muerte sospechosa y ordenarse la necropsia del cadáver. Sin embargo, en algunas
ocasiones la individualización de los eventuales autores recién se configura después
de la autopsia cuando se tiene la confirmación que se trató de un hecho criminal.

Entendemos que para evitar alguna situación traumática, la exhibición del cadáver
directamente  a  los  testigos  podría  ser  reemplazada  por  la  muestra  de  fotografías
extraídas  al  cuerpo.  Además,  con  este  método  se  asegura  la  permanencia  de  los
rasgos fisonómicos del occiso que podrían verse modificados por el paso del tiempo y
la eventual inhumación de éste como N.N.

También sirven para procurar la identificación del cadáver, amén de la exhibición a
testigos y extracción de fichas dactilares, los datos provenientes de la necropsia que
pueden brindar elementos sobre la edad de la persona fallecida, profesión, condición
social,  enfermedades  o  defectos  físicos  evidentes,  tatuajes,  particularidades
odontológicas, etcétera.

La extracción y conservación de muestras de ADN aparece de gran utilidad práctica
por  el  margen  de  seguridad  que  pueden  brindar  y  la  persistencia  del  material  para
análisis en muchas partes del cuerpo aun después de bastante tiempo de producida
la muerte.

El  método  odontológico  es  otro  mecanismo  que  tiene  importante  difusión  y  buen
margen  de  seguridad,  sobre  todo  cuando  se  tienen  placas  radiográficas  o  moldes
dentarios para cotejo(157).

Asimismo, resulta aconsejable que se recojan y guarden sus vestimentas y demás
objetos encontrados (anillos, aros, collares, cadenas, relojes, etc.) con el propósito de
facilitar  en  el  futuro  alguna  posible  identificación  del  cadáver  a  través  de  dichos
elementos.

El  artículo  precitado  contempla  la  exclusiva  intervención  del  Ministerio  Público
Fiscal, por ser el encargado de la investigación y la recolección de las pruebas (arts.
88  y  128,  inc.  a]).  En  consecuencia,  entendemos  que  los  parientes  de  la  parte
damnificada  deberán  solicitar  al  fiscal,  luego  de  la  realización  de  la  autopsia  y  las
otras  medidas  de  prueba  que  resulten  necesarias,  la  entrega  del  cadáver  para  su
posterior inhumación, pudiendo el Ministerio Público Fiscal ordenar que el cuerpo no
sea cremado ante la eventual necesidad de exhumarlo en el futuro para efectuar otros
peritajes.

12.14. RECONSTRUCCIÓN DEL HECHO

Se podrá ordenar la reconstrucción del hecho para comprobar si se efectuó o pudo
efectuarse de un modo determinado.

No  podrá  obligarse  al  imputado  a  intervenir  en  la  reconstrucción,  pero  tendrá
derecho a solicitarla, presenciarla e intervenir en ella.

Consideramos que se trata de una medida de prueba excepcional que en la etapa
de  la  investigación  será  dirigida  por  el  Ministerio  Público  Fiscal,  y  si  bien  la  doctrina
entiende  que  es  un  acto  irreproducible,  no  vemos  la  imposibilidad  de  volver  a
efectuarla en la etapa del juicio ante el tribunal interviniente a los efectos de garantizar
la  inmediación  de  la  diligencia.  De  todas  maneras,  se  podría  reemplazar  su
realización  en  esta  etapa  con  la  exhibición  de  videofilmaciones  y  fotografías  de  la
reconstrucción efectuada durante la investigación.

El  imputado  puede  negarse  a  participar  en  la  reconstrucción,  dado  que  ello
implicaría  la  realización  de  actos  voluntarios  que  podrían  comprometer  su  situación
procesal,  lo  que  vulnera  expresamente  el  derecho  a  no  autoincriminarse  y  la
prohibición de ser obligado a declarar contra sí mismo, consagrados en el art. 18 de la
Constitución Nacional y en el art. 4° de este Código. Es que en el caso en estudio, el
imputado  no  sería  considerado  un  "objeto  de  prueba"  como  en  la  rueda  de
reconocimiento personal, sino que actuaría como "sujeto de prueba" al requerir de su
parte  la  realización  de  distintas  conductas  a  pedido  del  fiscal  y  las  otras  partes,  y
peritos intervinientes en la diligencia.

Por otro lado, se le reconoce el derecho al imputado para solicitar la realización de
la reconstrucción del hecho y de ser su voluntad, intervenir en ella en defensa de su
versión de los hechos. También tiene la facultad de asistir a la diligencia ordenada, sin
la  obligación  de  participar  voluntariamente  del  acto.  Generalmente,  en  estos
supuestos lo hace junto a la defensa a los efectos de brindar datos a ésta de cómo
sucedieron  los  hechos  y  la  disposición  en  que  se  encontraban  los  sujetos
intervinientes en el evento.

La  reconstrucción  del  hecho  es  un  medio  de  prueba  que  consiste  en  una
reproducción  artificial  del  hecho  objeto  del  proceso  o  de  algunas  circunstancias
relacionadas con ese evento que revistan importancia y utilidad para la investigación,
con el propósito de comprobar si el suceso se efectuó o pudo efectuarse de un modo
determinado.

Durante  el  desarrollo  de  la  investigación,  los  dichos  de  los  testigos  y  del  propio
imputado  van  incorporando  diversas  versiones  sobre  el  modo  en  que  ocurrieron  los
hechos. Para determinar la credibilidad de dichas versiones es que se acude a este
medio  de  prueba  que  procura  reproducir  con  la  mayor  fidelidad  posible  lo  que
aquéllos  expresaron  con  relación  a  los  lugares,  espacios,  distancias,  movimientos,
ubicaciones de cosas y personas, luminosidad y demás circunstancias que permitan
aproximarse  con  mayor  exactitud  a  alguna  de  las  versiones  recogidas.  Por  ello,  en
ocasiones  se  hace  necesario  realizar  tantas  reconstrucciones  del  hecho  como
versiones distintas existieran de él. Para que resulte más fidedigna y aproximada a la
verdad, en lo posible, la reconstrucción se debe realizar en el mismo lugar donde se
supone que ocurrió el hecho, utilizar los mismos objetos secuestrados que hubieran
tenido  alguna  importancia  en  el  suceso  (armas,  automóviles,  sogas,  escaleras,
muebles,  etc.)  y  que  también  intervengan  las  mismas  personas  que  lo  han
protagonizado y se den las mismas condiciones temporales, es decir, si fue de noche,
conviene hacer la reconstrucción en horario nocturno para verificar las condiciones de
luminosidad  del  lugar  y  las  eventuales  consecuencias  que  la  misma  hubiera  podido
tener en el desarrollo del evento. Generalmente, el acto será complementado por una
inspección  judicial  de  personas  o  cosas  y  diversos  peritajes  para  corroborar  los
aspectos  técnicos  a  que  pueda  dar  lugar  la  reconstrucción  y,  en  su  caso,  se
interrogará  a  las  personas  que  actúen  para  que  precisen  o  aclaren  determinadas
circunstancias.

El Ministerio Público Fiscal no está obligado a realizar la reconstrucción del hecho
en  todos  los  casos  que  se  le  presenten,  sino  que  podrá  ordenarla  en  forma
discrecional  cuando  la  estime  conducente  para  el  esclarecimiento  del  suceso
investigado.  Las  partes  podrán  solicitar  su  realización  al  fiscal,  pero  en  caso  de
negativa de éste, dará lugar al recurso de revisión previsto en el art. 128, inc. b). La
reconstrucción  del  hecho  también  puede  ser  requerida  y  realizada  durante  la  etapa
del juicio, siempre que el tribunal la considere pertinente y útil para el desarrollo del
debate.

Por  tratarse  de  una  medida  de  prueba  excepcional,  cuando  se  disponga  su
realización, deberán ser notificados, salvo disposición en contrario y bajo sanción de
nulidad,  el  querellante,  los  defensores  y  las  demás  partes  legalmente  constituidas,
para que asistan a la diligencia si lo estiman pertinente y puedan ejercer el contralor
de  la  prueba.  Durante  el  desarrollo  del  acto,  las  partes  podrán  formular  las
observaciones,  indicaciones,  preguntas  y  demás  instancias  que  hagan  a  la  defensa
de sus derechos (art. 228).

En la realización de la diligencia, en principio deberán participar personalmente los
órganos  de  prueba  que  previamente  hubiesen  aportado  su  versión  sobre  las
circunstancias en que se desarrolló el hecho investigado. Si por alguna razón no se
obtuviera  la  comparecencia  de  aquéllos,  el  juez  podrá  ordenar  igualmente  la
ejecución  del  acto  por  medio  de  sustitutos  que  realizarán  bajo  sus  indicaciones  las
actuaciones que debería efectuar el verdadero protagonista ausente. Como lo indica
la norma, el imputado no está obligado a participar en la reconstrucción del hecho, ya
que  de  otro  modo,  podría  entenderse  compelido  a  proporcionar  información  en  su
contra, vulnerando la garantía contra la autoincriminación, tal como lo expresamos en
páginas anteriores. Sin embargo, como dijimos, en caso de estimarlo necesario para
el ejercicio de su derecho de defensa, la parte imputada podrá solicitar la realización
de la reconstrucción del hecho e intervenir voluntariamente en su ejecución, gozando
durante  la  diligencia  de  todas  las  garantías  y  derechos  que  le  asisten  por  su
condición(158).

Si  bien  la  legislación  de  rito  no  prevé  expresamente  alguna  causal  de  prohibición
para la realización de la reconstrucción, resulta conveniente que el Ministerio Público
Fiscal  actúe  con  la  prudencia  del  caso,  omitiendo  la  ejecución  de  diligencias  de
reconstrucción que de cualquier modo puedan afectar la moral, el pudor privado o el
orden público.

El fiscal dirigirá a todos los protagonistas de la diligencia que intentarán reproducir
las  circunstancias  que  observaran  o  percibieran  al  momento  del  suceso  que  se
reconstruye, cuidando que la reconstrucción histórica sea lo más exacta posible y se
labrará un acta conforme a las estipulaciones del art. 104 del código adjetivo.

En cuanto a la valoración de la reconstrucción del hecho, se deberá tener en cuenta
que no siempre resultará posible reproducir fielmente las condiciones de lugar, tiempo
y acción en que se desarrolló y que las personas intervinientes en la diligencia podrán
inclinarse  subjetivamente  a  ratificar  la  versión  de  los  hechos  que  realizaran  con
anterioridad, aunque tal relato no se ajuste enteramente a lo ocurrido en la realidad y
el  desarrollo  del  acto  así  lo  esté  demostrando.  Por  eso,  el  fiscal  debe  estar  alerta
sobre los aspectos especiales de este medio de prueba, tanto en la dirección como en
la interpretación del acto, y de ese modo, aprovechar la aportación probatoria de esta
diligencia  que  en  determinados  casos  que  se  presentan  muy  controvertidos  por  las
versiones encontradas de testigos y partes, puede ser de gran utilidad para lograr el
descubrimiento de la verdad.

Para  dar  mayor  eficacia  a  la  reconstrucción,  el  fiscal  podrá  disponer  todas  las
operaciones técnicas y científicas convenientes, es decir, podrá convocar a aquellos
peritos  y  auxiliares  (médicos  forenses,  ingenieros,  expertos  en  balística,  fotógrafos,
dibujantes, camarógrafos, etc.), generalmente pertenecientes a los gabinetes técnicos
de  la  policía  judicial.  Los  nombrados  actuarán  bajo  las  directivas  del  magistrado  y
realizarán  todos  los  estudios  técnicos  y  científicos  que  resulten  necesarios  para
aclarar las cuestiones que surjan durante el desarrollo de la diligencia.

En muchas ocasiones, el fiscal necesita de los conocimientos que puedan aportar
estos expertos para obtener un resultado óptimo y profundizado de las inspecciones y
reconstrucciones  que  se  ordenen.  Estos  profesionales  interpretan  los  hechos
conforme a su ciencia y experiencia y dan las razones de las conclusiones a que han
llegado.

Sin embargo, si bien los técnicos y expertos convocados tienen los conocimientos
especiales  de  determinada  ciencia  o  práctica,  actúan  esencialmente  como  testigos
calificados  que  ilustran  y  esclarecen  sobre  los  hechos  que,  de  no  ser  interpretados
debidamente  por  aquéllos,  el  magistrado  no  podrá  conocer  en  su  plenitud.  Pero  las
respuestas  de  testigos  que  tuvieran  opiniones  técnicas  sobre  cuestiones  propias  de
una  pericia,  no  puede  considerarse  que  tengan  valor  probatorio  como  tales,  aunque
los testigos tengan título profesional habilitante para dictaminar sobre la materia(159).

De  ello  se  concluye  que  cuando  se  requieran  exclusivamente  conocimientos
especiales en algún arte, ciencia o técnica para analizar y comprender algún hecho o
circunstancia relacionada con la investigación, se deberá ordenar la producción de la
prueba  pericial  pertinente,  la  que  se  realizará  conforme  a  las  formas  previstas  para
ese  tipo  de  diligencias  en  particular.  Es  decir,  si  los  expertos  únicamente  efectúan
aclaraciones y recomendaciones durante la reconstrucción, se valorarán sus aportes
como el de testigos calificados.

Si  en  cambio,  el  desarrollo  del  acto  indica  la  conveniencia  de  profundizar  alguna
cuestión técnica, el fiscal tiene la posibilidad de ordenar una pericia al respecto, que
según  su  naturaleza,  podrá  desarrollarse  en  el  mismo  acto  de  la  reconstrucción  —
previa notificación a las partes interesadas— (ej., obtención de rastros, determinación
de la trayectoria de los disparos según las versiones de las partes, planimetría, etc.) o
con posterioridad a la diligencia (ej., pericia médica para determinar si las heridas se
corresponden  con  los  hechos  reconstruidos,  pericia  química  para  determinar  la
distancia de los disparos, etc.). Entendemos que una vez notificadas las partes de la
inspección judicial o reconstrucción del hecho ordenada por el fiscal y la consecuente
convocatoria  de  los  gabinetes  técnicos  respectivos,  se  encontrarían  cumplidos  los
recaudos  necesarios  para  efectuar  in  situ  cualquier  tipo  de  peritaje  cuya  necesidad
surgiera durante el desarrollo de la diligencia.

12.15. EXÁMENES CORPORALES

Si  fuere  necesario  para  constatar  circunstancias  relevantes  para  la  investigación,
podrán  efectuarse  exámenes  corporales  al  imputado  o  al  presunto  ofendido  por  el
hecho  punible,  tales  como  pruebas  de  carácter  biológico,  extracciones  de  sangre  u
otros  análogo,  siempre  que  no  existiere  riesgo  para  la  salud  o  dignidad  del
examinado.

Si  la  persona  que  ha  de  ser  objeto  de  examen,  informada  de  sus  derechos,
consintiere en hacerlo, el representante del Ministerio Público Fiscal ordenará que se
practique  sin  más  trámite.  En  caso  de  negarse,  se  solicitará  la  correspondiente
autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo.

El juez ordenará la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas
en el párrafo primero de este artículo.

El  artículo  habilita  al  Ministerio  Público  Fiscal  para  que  disponga  él  mismo  o,  en
caso  de  negativa  del  sujeto  pasivo,  con  autorización  del  juez  de  la  causa,  la
realización de exámenes corporales al imputado o a la víctima (pruebas de carácter
biológico,  extracciones  de  sangre  u  otros  análogos),  tendientes  a  constatar
circunstancias  relevantes,  tales  como  establecer  la  individualidad  o  identidad  de  la
persona imputada, la filiación genética de la víctima, verificar las huellas dejadas por
el  hecho  en  su  cuerpo  o  cualquier  otra  circunstancia  significativa  para  el
esclarecimiento del suceso investigado, siempre que no existiere riesgo para la salud
o dignidad del examinado.

Con  la  nueva  redacción  de  la  norma,  ha  quedado  definitivamente  igualado  el
régimen  adoptado,  tanto  para  el  imputado  como  para  el  presunto  ofendido  por  el
hecho punible —víctima—, recordando que anteriormente existían discrepancias tanto
en  doctrina  como  en  jurisprudencia  sobre  el  tratamiento  que  debía  darse  a  unos  y
otros. Más adelante haremos una mención a ello.

Los  exámenes  corporales  de  la  norma  en  estudio  tienen  que  ajustarse  a  lo
dispuesto  en  el  art.  16  de  este  Código,  es  decir,  efectuarse  de  conformidad  con  los
principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad, toda vez que
constituyen  una  restricción  o  limitación  ostensible  del  goce  de  derechos  de  rango
constitucional  o  reconocidos  expresamente  por  los  instrumentos  internacionales  de
derechos humanos.

El  límite  impuesto  para  este  tipo  de  medidas  es  el  respeto  a  los  principios  y
garantías  mencionados  precedentemente,  así  como  la  debida  consideración  al
derecho a la salud corporal y a la intimidad y dignidad de la persona.

En  el  caso  que  la  persona  se  niegue  a  la  realización  de  la  medida,  el  fiscal  le
informará  los  motivos  al  juez  y  si  éste  coincide  con  la  opinión  del  acusador  público,
ordenará  que  se  practique  el  examen,  respetando  las  garantías  mencionadas,
pudiendo hacer uso de la fuerza pública en caso de persistir la negativa del sujeto.

Entendemos  que  en  atención  a  la  importancia  de  la  injerencia  dispuesta,  el  juez
deberá dictar un auto fundado donde consten los motivos por los cuales se tiene que
cumplir con la medida y librará una orden escrita para que se ejecute la diligencia por
los órganos técnicos pertinentes.

En  estos  supuestos,  las  personas  no  pueden  negarse  a  someterse  a  la  diligencia
pues  no  actúan  como  sujeto  informante  de  prueba  sino  como  objeto  portador  del
material probatorio y, en consecuencia, no los ampara la garantía constitucional que
veda la autoincriminación. De ello se deduce que la diligencia deberá realizarse pese
a  la  negativa  del  sujeto  y,  en  su  caso,  podrá  utilizarse  la  fuerza  pública  para
concretarla.

Cuando  el  caso  fuera  complejo  y  se  requiriese  un  conocimiento  especializado,  el
fiscal  o  juez  podrán  pedir  el  auxilio  de  peritos.  Ello  no  significa  que  la  prueba  se
transforme  en  pericial,  dado  que  los  peritos  no  actuarán  por  sí  solos,  sino  que  sólo
ayudarán a practicar la medida a través de su experiencia.

Entendemos que al acto pueden asistir el defensor o una persona de confianza del
examinado, quien será notificado de esta posibilidad con anterioridad a la diligencia.
En  caso  de  tratarse  de  un  acto  que  por  sus  características  o  circunstancias  pueda
catalogarse como definitivo e irreproducible, deberá notificarse a todas las partes del
proceso,  bajo  pena  de  nulidad.  Sólo  en  ocasiones  de  suma  urgencia  debidamente
justificada mediante decreto fundado del juez, podrá prescindirse de la notificación del
acto a las partes mencionadas.

Las diligencias de extracción de sangre e inspección corporal deberán ser volcadas
en  actas  de  acuerdo  con  los  términos  del  art.  104  del  código  de  rito.  Las  actas
confeccionadas  por  los  funcionarios  policiales  serán  consideradas  instrumentos
públicos en los términos del art. 979, incs. 1° y 4° del Código Civil, y harán plena fe,
en tanto no sean argüidas de falsas por acción civil o criminal, de la real ocurrencia de
los hechos que el tribunal, juez o funcionario exprese como cumplidos por él mismo o
como pasados en su presencia (art. 993, Cód. Civil).
 Algunos  autores  entienden  que  este  tipo  de  diligencias  de  examen  corporal  no
pueden  asimilarse  a  las  requisas  personales,  sin  embargo,  consideramos  que  en
algunos  casos,  como  cuando  se  detecta  el  transporte  de  sustancia  estupefaciente
dentro del cuerpo humano, ambos institutos se encuentran íntimamente relacionados
y se complementan entre sí(160).

12.15.1. Utilización compulsiva del cuerpo del imputado

En  la  legislación  anterior,  al  igual  que  ahora,  en  los  casos  en  que  se  hacía
necesario el examen corporal del imputado con motivo de la investigación, la medida
podía llevarse a cabo en forma compulsiva y pese a la negativa de aquél, dado que
no actuaba como "sujeto de prueba" sino como "objeto de prueba" en el proceso, es
decir, el imputado estaba obligado a someterse a su realización (deber de tolerancia).
En estos casos, existe un conflicto de intereses entre la función judicial en lo penal del
Estado  y  la  legítima  aspiración  del  individuo  a  que  se  respeten  sin  restricciones  sus
derechos,  libertades  y  bienes  jurídicos.  En  razón  de  esta  confrontación  histórica,  se
reconoció  la  necesidad  de  establecer  límites  al  poder  penal  del  Estado  que  se
tradujeron en el reconocimiento de un conjunto ineludible de garantías fundamentales
que amparan a la persona penalmente perseguida. Entre ellas se destacan el derecho
del imputado a una esfera privada libre de injerencias y la prohibición del ejercicio de
la coacción estatal para obtener que aquél se incrimine a sí mismo (nemo tenetur se
ipsum accusare).

Sin  embargo,  ello  no  significa  que  sus  derechos  sean  absolutos.  Como  los  de
cualquier  individuo,  pueden  ser  restringidos  por  las  leyes  que  reglamentan  su
ejercicio,  siempre  que  no  alteren  el  contenido  esencial  de  la  respectiva  garantía.  La
legislación  procesal  prevé  diversas  injerencias  en  la  esfera  privada  del  imputado,
entre otras: la inspección corporal, las extracciones de sangre, la requisa personal, el
allanamiento  de  la  morada,  la  intercepción  de  correspondencia  y  la  intervención  de
comunicaciones,  todas  ellas  dirigidas  a  la  averiguación  de  la  verdad  real  sobre  el
hecho que constituye materia de acusación. No obstante ello, por otro lado, el marco
constitucional  dispone  que  toda  persona  tiene  derecho  al  reconocimiento  de  su
dignidad (art. 75, inc. 22, CN y art. 11.1, CADH).

Con  respecto  a  los  límites  de  la  medida,  el  derecho  constitucional  que  impone  la
máxima  reducción  a  las  injerencias  estatales  en  la  esfera  privada  del  individuo,  se
encuentra  íntimamente  vinculado  al  "principio  de  proporcionalidad",  que  comprende
tres "subprincipios": la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad stricto sensu.

a) Entonces, la medida restrictiva debe ser idónea para su fin específico, es decir,
un instrumento adecuado objetiva y subjetivamente para el logro de sus fines, desde
el plano cualitativo (tipo de medida), cuantitativo (alcance de la intrusión) y subjetivo
(adecuación de la intromisión en función de las características personales del sujeto a
quien se aplica).

b)  La  necesidad  de  la  injerencia  se  da  cuando  ella  resulta  la  alternativa  menos
gravosa para lograr el fin propuesto (comparada con otras medidas, la menos lesiva
para los derechos que constituyen el "ámbito privado" del encartado).

1. La proporcionalidad stricto sensu se relaciona con la necesidad de comparar los
intereses  en  conflicto  que  implica  la  ejecución  de  la  injerencia  estatal,  es  decir,
ponderar los intereses individuales del titular del derecho fundamental con el interés
estatal  que  se  intenta  salvaguardar  con  la  limitación  (determinar  si  la  intrusión  en  la
"esfera  personal"  del  imputado  guarda  una  relación  proporcional  con  la  importancia
del interés estatal que se intenta proteger).

Además,  las  injerencias  en  el  ámbito  privado  de  la  persona  deben  responder  no
sólo  al  principio  de  legalidad  formal  —normativa  ritual—  sino  a  la  regla  de  legalidad
material, en función de sus criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto
sensu.  Entonces,  el  órgano  jurisdiccional  procederá  a  la  valoración  de  las
circunstancias  concurrentes  en  el  caso  concreto  para  permitir  determinadas
injerencias  en  la  esfera  personal  y,  de  este  modo,  podrá  reconocérselas  como  una
medida legítima, no arbitraria y, por ende, admisible.

De  lo  expuesto,  vemos  que  el  imputado  goza  del  derecho  a  la  máxima  reducción
posible de toda injerencia estatal en su esfera personal, por lo que cualquier intrusión
que  no  respete  los  parámetros  que  hemos  venido  apuntando,  conduce
inexorablemente  a  una  prohibición  de  valoración  probatoria.  Ello,  por  resultar
intolerable  que  el  Estado  obtenga  beneficio  de  una  injerencia  ilegítima  ejecutada  a
espaldas  de  las  condiciones  que  le  hubieran  otorgado  validez  constitucional.  Por
ende, esta clase de diligencias no pueden considerarse válidas para producir prueba
en  el  proceso  penal,  es  decir,  se  trata  de  una  prueba  prohibida  que  no  puede  ser
valorada en ningún caso(161).

Con  relación  a  la  evolución  de  la  jurisprudencia  sobre  la  cuestión,  y  volviendo  al
tema  de  la  autoincriminación,  consagrado  en  los  arts.  18  y  75,  inc.  22  de  la  Carta
Magna,  existen  varias  posiciones  doctrinarias  y  jurisprudenciales  sobre  la  aplicación
del  principio  a  los  supuestos  de  inspección  corporal  contemplados  en  la  legislación
anterior.  En  la  generalidad  de  los  casos,  como  dijimos,  se  ha  sorteado  la  cuestión
acudiendo  a  los  conceptos  de  "sujeto  de  prueba"  y  "objeto  de  prueba",  sosteniendo
que la prohibición de la autoincriminación no funciona cuando el cuerpo del individuo
es  considerado  "objeto  de  prueba"  y  no  "sujeto  de  prueba".  Es  decir,  no  existe
discusión  que  resulta  ilegítimo  obligar  a  una  persona  a  realizar  declaraciones  o
reconocer  circunstancias  autoincriminatorias  que  debieron  provenir  de  su  libre
voluntad,  pero  sí  sería  válida  la  utilización  del  cuerpo  del  imputado
independientemente de cualquier expresión de su voluntad, como cuando se lo hace
integrar una rueda de reconocimiento o se le extraen impresiones dactilares para su
debida identificación o sangre para efectuar un dosaje de alcohol o estudios genéticos
y de histocompatibilidad.

En  consecuencia,  acudiendo  a  este  concepto  de  "objeto  de  prueba",  se  ha
justificado  desde  antaño  el  ejercicio  de  la  coerción  estatal  para  lograr  la  inspección
corporal  del  imputado  y  la  extracción  de  sangre  y  otros  fluidos,  siempre  que  dichos
exámenes no resulten vejatorios ni peligrosos para su salud física o psíquica(162).

a)  Extracción  de  sangre:  En  el  mismo  sentido,  en  "Mom,  Mario  Rufino"(163),  se
consideró que "El razonable ejercicio de la facultad estatal para investigar los delitos
incluye  el  sometimiento  del  imputado  a  la  utilización  de  su  cuerpo  a  fin  de  obtener
prueba". En "Aranguren"(164)se determinó que la extracción de sangre a los efectos
del dosaje de alcohol puede ser cumplida aun en contra de la voluntad del imputado,
siempre que el examen médico realizado por persona idónea no constituya un peligro
para  la  persona.  En  "Segundo,  Cristian  G."(165),  se  determinó  que  la  negativa  del
imputado a someterse a la extracción de sangre no podía ser valorada en su contra,
ya que no era su obligación probar que estaba ebrio, sino inherente al Estado quien
—por medio de sus órganos— podía ejecutar compulsivamente ese examen, pues el
encausado es objeto de prueba.

b) Objetos transportados dentro del cuerpo: En "Álvarez, Juanito"(166), el personal
policial  procedió  a  conducir  al  detenido  a  un  hospital  donde  se  le  aplicaron  enemas
para  producir  la  expulsión  de  los  envoltorios  con  droga  que  llevaba  alojados  en  sus
intestinos.  La  mayoría  de  la  sala  consideró  válido  el  procedimiento  en  atención  al
consentimiento  expresado  por  el  imputado  para  que  le  administraran  las  enemas  y
agregó que igualmente no había existido un forzamiento de la voluntad del detenido
para obtener prueba en su contra, dado que de todas maneras tarde o temprano iba a
terminar evacuando su intestino por razones naturales.

En un caso similar, "Carreño Roca"(167), con motivo de un procedimiento de control
general  aduanero  y  a  instancias  de  los  propios  dichos  del  imputado,  se  detectó  la
presencia  de  cápsulas  con  estupefacientes  en  el  interior  de  su  cuerpo.  El  Tribunal
Superior consideró válido el procedimiento al existir un estado de sospecha razonable
y el reconocimiento voluntario efectuado por el encausado.

En  "Zambrana  Daza,  Norma  B."(168),  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación
validó un procedimiento de incautación de estupefacientes sucedido con motivo de la
expulsión espontánea por vía bucal de una mujer que había concurrido a un hospital
público  a  hacerse  atender  por  sufrir  fuertes  dolores  de  estómago.  El  Supremo
Tribunal  consideró  que  no  existió  coerción  estatal  para  procurar  la  expulsión  de  las
cápsulas  con  sustancias  estupefacientes  que  había  ingerido;  que  fue  la  propia
conducta discrecional de la imputada la que permitió dar a conocer a la autoridad el
hecho enrostrado; que lo ocurrido a la imputada derivaba del riesgo tomado a cargo
del  individuo  que  delinque  y  que  es  irrazonable  que  los  médicos  de  los  hospitales
públicos,  pese  a  su  carácter  de  funcionarios  públicos,  se  encuentren  impedidos  de
denunciar delitos por estar obligados a guardar el secreto profesional.

En  "P.,  N."(169),  se  decretó  la  nulidad  absoluta  del  secuestro  de  material
estupefaciente  hallado  en  el  cuerpo  de  la  imputada,  si  fue  encontrado  mediante  un
accionar manifiestamente ilegítimo del personal policial, que sometió a la imputada a
un trato perverso, indigno e inhumano, al hacerle practicar flexiones y saltos desnuda
para  obtener  la  prueba  que  la  incriminara  pues,  tales  intromisiones  corporales
exceden  el  de  una  simple  requisa  y,  salvo  razones  de  urgencia,  requieren  de  una
autorización  judicial,  debiendo  realizarse  en  condiciones  tales  que  no  vulneren  por
demás el pudor y la intimidad del inspeccionado, ni mucho menos que puedan poner
en peligro su salud.

Por último, en "Baldivieso"(170),  se  revocó  la  condena  de  una  persona  que  debió
atenderse  de  urgencia  en  un  hospital  público  con  motivo  de  una  grave  obstrucción
intestinal  provocada  por  haber  ingerido  cápsulas  con  droga  para  su  transporte.  Se
dejó  sin  efecto  la  doctrina  de  "Zambrana  Daza"  y  se  argumentó  que  la  información
sobre  el  propio  estado  de  salud  constituye  una  esfera  de  intimidad  privilegiada  que
origina un deber de confidencialidad superior al tiempo que se señala que el interés
en la persecución del delito tiene un peso menor. En concreto se trata del derecho a
la  vida  de  la  persona  que  también  es  el  interés  del  Estado  y  sería  inmoral  que  este
último  persiga  delitos  aprovechándose  del  inminente  peligro  de  muerte  que  pesa
sobre la persona que acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber
al médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado.

2.  Estudios  genéticos  con  motivo  de  la  desaparición  forzada  de  personas:  Como
consecuencia  de  la  guerra  antiterrorista  que  enlutó  al  país  durante  la  década  de  los
años  setenta,  se  originaron  con  posterioridad  diversos  procesos  donde  debió
investigarse si menores de edad aparentemente adoptados en aquella época no eran
en  realidad  víctimas  de  una  apropiación  ilegítima  y  consecuente  supresión  de  su
estado  civil,  por  tratarse  de  niños  nacidos  de  padres  subversivos  que  habían  sido
detenidos  por  el  gobierno  militar.  En  el  trámite  de  estos  procesos  se  dispusieron
estudios genéticos y de histocompatibilidad que determinaron la necesidad de realizar
extracciones  de  sangre  tanto  a  los  menores  como  a  sus  supuestos  padres.  Esto
último  dio  origen  a  diversos  planteos,  ya  que  en  algunas  ocasiones  los  supuestos
padres  —imputados  en  dichos  procesos—  se  negaron  a  acatarlos  argumentando
derechos constitucionales que salvaguardaban su privacidad e intimidad e invocando
la garantía contra la autoincriminación en razón de pretender obtener su colaboración
para lograr elementos de prueba en su contra.

En  el  caso  "H.,  G.S.  y  otro"(171), la Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación,  con
cita  del  caso  "Cincotta"(172),  rechazó  la  vulneración  a  la  garantía  contra  la
autoincriminación, expresando que lo que se encontraba prohibido por la Constitución
Nacional  era  compeler  física  o  moralmente  a  una  persona  para  obtener
comunicaciones  o  expresiones  que  debieran  provenir  de  su  libre  voluntad,  pero  no
como  en  el  caso  estudiado  donde  la  evidencia  era  de  índole  material  y  podía
prescindirse de la voluntad del sujeto. Además, dijo la Corte que el estudio ordenado
tenía  relación  directa  con  el  objeto  procesal  de  la  causa,  era  conducente  para  el
esclarecimiento del hecho investigado y no excedía los límites del proceso en el que
había sido dispuesto.

También agregó el Tribunal Supremo que la realización del estudio en cuestión no
afectaba  los  derechos  fundamentales  atinentes  a  la  vida,  la  salud  o  a  la  integridad
corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre por los
medios técnicos utilizados por la ciencia médica, ocasionaba una perturbación ínfima
en  comparación  con  los  intereses  superiores  que  estaban  en  juego;  que  debía
rechazarse el agravio referido a disponer del propio cuerpo en relación con la zona de
reserva e intimidad, toda vez que la negativa a la extracción de sangre para el estudio
no  estaba  dirigida  a  salvaguardar  ese  derecho  sino  a  obstaculizar  una  investigación
criminal;  que  la  extracción  de  sangre  no  constituía  una  práctica  humillante  o
degradante, pues estaba justificada por la propia ley ya que en el procedimiento penal
tiene  excepcional  relevancia  y  debe  ser  siempre  tutelado  el  interés  público  que
reclama  la  determinación  de  la  verdad  en  el  juicio  y,  además,  en  el  caso  se
encontraba en juego el derecho a la identidad de una menor de edad y la negativa del
imputado a realizar el estudio importaría desconocer lo estipulado en el art. 8°  de  la
Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño  y,  por  último,  que  la  sola  referencia  a  la
presunción en contra prevista en el art. 4° de la ley 23.511, para el que se negare al
estudio  en  los  procesos  civiles  de  filiación,  no  resultaba  fundamento  válido  para
descartar  la  prueba  en  sede  penal,  dado  que  ambos  procedimientos  tienen  causa,
objeto y finalidad diferentes.

3. Delitos  sexuales:  El  concepto  de  "objeto  de  prueba"  que  sirvió  para  justificar  la
validez  de  la  extracción  compulsiva  de  sangre  siguió  utilizándose  en  los  casos
"Carbo,  Lisandro"(173)y  "Pérez,  Roberto"(174)—se  juzgaban  delitos  contra  la
integridad  sexual—,  donde  también  se  incluyeron  los  otros  argumentos  reseñados
anteriormente. En "Pedrozo, Eduardo V."(175), donde se investigaba un delito sexual,
el  voto  del  Dr.  Riquert  sugirió  la  utilización  de  otros  medios  menos  lesivos  que  la
extracción compulsiva de sangre.

e)  Otros  fluidos  y  tejidos  corporales:  En  "V.,  M."(176),  la  Cámara  Federal  de  San
Martín consideró que resultaba válida la extracción de materia pilosa al imputado por
resultar una prueba de relevancia y utilidad para el descubrimiento de la verdad, y la
peritación  del  caso  ocasiona  una  perturbación  ínfima  en  comparación  con  los
intereses superiores de resguardo de la defensa de la sociedad y la persecución del
crimen.  Además,  la  medida  tampoco  lesiona  la  garantía  que  prohíbe  la
autoincriminación si la evidencia es de índole material y no involucra expresiones que
pudieran coartar la libre voluntad del imputado.
 En  "Caro,  Juan  B."(177),  se  invalidó  la  obtención  de  orina  realizada  en  forma
compulsiva para realizar un dosaje de alcohol, en razón de vulnerar la garantía contra
la autoincriminación por haberlo obligado al imputado a actuar como "sujeto activo" de
prueba al exigirle un "hacer". Por el contrario, en el mismo pronunciamiento se admitió
la extracción compulsiva de sangre del encartado para realizar el análisis de marras.

12.15.2. Utilización compulsiva del cuerpo de la víctima y terceros

12.15.2.1. Criterios favorables

Si  bien  con  relación  a  los  imputados,  la  jurisprudencia  ha  sido  casi  unánime  en
señalar  la  validez  de  la  utilización  compulsiva  de  sus  cuerpos,  no  ha  ocurrido  lo
mismo cuando se trata de víctimas y terceros no imputados, existiendo diversos fallos
en uno y otro sentido.

Así, en "C., J. A." (178), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentenció que la
extracción de sangre a un menor presuntamente víctima de los delitos de retención y
ocultamiento  de  menor  para  realizar  un  estudio  hematológico,  no  constituía  una
práctica humillante o degradante y se encontraba justificada por la legislación de rito y
que  debía  rechazarse  el  agravio  referente  al  derecho  a  disponer  del  propio  cuerpo
dado que la negativa del adoptante a la extracción de sangre al menor estaba dirigida
a obstaculizar una investigación criminal en la que éste era imputado.

El  mismo  Tribunal  Supremo,  en  "Guarino,  Mirta  L."(179),  repitió  algunos  de  los
conceptos antes mencionados y señaló que la extracción de una muestra de sangre
no  afectaba  ninguna  garantía  constitucional;  que  negar  su  cumplimiento  estando  en
juego el derecho a la identidad de un menor importaría desconocer lo establecido en
la Convención sobre los Derechos del Niño y que el empleo de la coacción estatal en
este caso no se dirigía a los eventualmente imputados, por lo que no existía relación
alguna entre la medida ordenada y el principio de inocencia.

En  "V.  S.,  E."(180),  en  un  caso  de  sustracción  de  menor  similar  a  los  anteriores,
pero con la variante de que la víctima ya era mayor de edad y se negaba a realizar los
estudios,  volvió  a  sostener  la  validez  de  realizar  la  diligencia  bajo  la  fuerza  pública,
haciendo hincapié en algunos de los conceptos antes mencionados y agregando que
la  medida  resultaba  necesaria  y  determinante  para  la  acreditación  del  delito  y  sus
responsables; que existía legitimación para realizar la diligencia, teniendo en cuenta
el  principio  de  proporcionalidad  entre  la  alegada  conculcación  del  derecho  a  la
intimidad  de  la  recurrente  al  que  se  le  oponía  idéntico  derecho  de  la  querellante  —
posible  abuela  biológica—;  que  la  medida  guardaba  razonabilidad  con  el  objeto  del
proceso, cual es el descubrimiento de la verdad y la averiguación de los autores y/o
cómplices  y  que  resultaba  improcedente  asimilar  la  prueba  hemática  con  la
imposibilidad de prestar testimonio en contra de los parientes, dado que la extracción
compulsiva de sangre no implicaba producir testimonio alguno.

En "Barnes de Carlotto"(181), se volvió a declarar la validez de la medida pese a la
negativa de la presunta víctima de sustracción de menor, pues el consentimiento del
titular  de  los  datos  biológicos  resultaba  innecesario  cuando  se  los  recababa  para  el
ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado, como la tramitación de una
pericia judicial en una causa determinada. También se afirmó que el estudio debía ser
realizado por el Banco Nacional de Datos Genéticos y no el Cuerpo Médico Forense
de  la  justicia  nacional  y  que  debía  acotarse  el  cotejo  de  muestras  de  sangre  a  las
obtenidas de los grupos familiares constituidos como querellantes.

Por  su  parte,  en  el  voto  en  disidencia  parcial  del  Dr.  Mansur,  se  destacó  la
necesidad de la medida por ser la única vía capaz de destrabar el estancamiento del
proceso sin que pueda alcanzarse ese propósito por otro medio con un menor grado
de  afectación;  que  la  ínfima  perturbación  que  podría  acarrear  la  medida  frente  a  la
gravedad de los hechos investigados satisfacía el criterio de proporcionalidad que la
tornaba razonable; que no cabía negativa o cuestionamiento alguno con sustento en
una  supuesta  conmoción  emocional  o  trastorno  espiritual  si  no  había  motivo  para
suponer que dicho trastorno se debía a la medida —que inclusive podría servir para
demostrar  la  inocencia  del  adoptante—,  antes  que  a  los  negativos  efectos  del
desconocimiento  de  la  génesis  de  la  propia  identidad  personal;  que  no  podía
asimilarse  la  diligencia  al  aporte  de  una  declaración  testimonial  dado  que  no  se
requerían  expresiones  originadas  en  la  voluntad  activa  y  libre  del  testigo  y  que  era
inaplicable  la  prohibición  o  facultad  de  no  testificar  por  cuestiones  de  parentesco,  la
que rige exclusivamente cuando el delito no aparece ejecutado en perjuicio del propio
declarante, dándose el supuesto de exclusión de la solidaridad familiar al ser evidente
que  el  delito  habría  quebrado  la  cohesión  parental  primaria  que  existía  antes  de  su
comisión.

Por otra parte, en "Dorneles"(182), la Cámara Nacional de Casación Penal estimó
procedente la extracción compulsiva de sangre a un individuo que aún no había sido
legitimado  pasivamente  como  imputado,  tratándose  de  una  medida  complementaria
de otras probanzas y que su realización fuera pertinente y encaminada a la obtención
de certeza sobre los hechos que integran el objeto procesal y sin mengua del principio
de proporcionalidad entre los bienes o derechos que puedan afectarse.

En  "Prieto,  Guillermo"(183),  se  autorizó  la  extracción  de  material  biológico  de  los
objetos  secuestrados  al  supuesto  menor  sustraído  ya  que  no  era  una  medida  que
implique forzar a la víctima a suministrar al Estado pruebas que incriminen a aquellos
con quienes tiene intensos lazos afectivos, al tratarse de elementos orgánicos que ya
se habían desprendido de su cuerpo. También se afirmó que en los procesos penales
resultaba  procedente  la  utilización  de  material  biológico  secuestrado  a  una  persona
sin su consentimiento y que la falta de este último no impide la realización de estudios
genéticos  ante  el  requerimiento  de  terceros  que  ostentan  un  interés  legítimo  —
parientes biológicos—.

Por  último,  en  "Noble  Herrera"(184),  se  confirmó  la  sentencia  que  hizo  lugar  a  la
prueba solicitada por las Abuelas de Plaza de Mayo —querellantes—, disponiendo la
extracción directa, con o sin consentimiento, de mínimas muestras de sangre, saliva,
piel,  cabello  u  otras  muestras  biológicas  pertenecientes  en  forma  indubitada  a  los
supuestos damnificados, para concretar el peritaje de poligformismo de ADN con fines
identificatorios. Además, se limitó la comparación de los perfiles de ADN obtenidos de
las  muestras  extraídas  a  los  perfiles  de ADN  de  las  muestras  aportadas  al Archivo
Nacional  de  Datos  Genéticos  por  parientes  de  personas  detenidas  o  desaparecidas
con certeza hasta las fechas de nacimiento de los damnificados.

12.15.2.2. Criterios desfavorables

Por el contrario, en otras ocasiones los tribunales han desestimado la posibilidad de
realizar  extracciones  compulsivas  de  sangre  a  víctimas  y  terceros  no  imputados,
argumentando la minoría de edad, la violencia física que arrastra el estudio en sí, la
compulsión  moral  que  implica  prestarse  a  la  obtención  de  prueba  que  será  utilizada
en contra de personas a las que considera su familia de crianza, etcétera.

Así,  en  "Muller,  Jorge"(185),  donde  se  investigaba  la  presunta  falsificación  de
documentación  antecedente  de  una  partida  de  nacimiento  que  no  correspondía  a  la
realidad, se ordenó al padre adoptivo de un niño a que se le extrajera una muestra de
sangre  para  hacer  un  estudio  genético  para  acreditar  o  no  el  nexo  biológico  con
personas que podrían ser los abuelos de sangre. La Corte Suprema dejó sin efecto la
medida argumentando que "La prueba hematológica importa someter a un menor de
edad que no es víctima del hecho de la causa, y a quien no se imputa acto antijurídico
alguno,  a  una  extracción  compulsiva  de  sangre,  vale  decir,  a  una  prueba  que
presupone ejercer cierto grado de violencia —por mínima que sea— sobre su cuerpo,
lo que de por sí invade la esfera íntima, restringe su libertad en cuanto más tiene de
esencial  —esto  es  la  disponibilidad  del  propio  cuerpo—,  y  comporta  la  lesión  a  la
integridad  física  del  niño,  bien  jurídico  este  último  —en  punto  al  resarcimiento  del
daño causado— es susceptible en sí mismo de tutela".
 En  "I.,  J.  A." (186),  se  determinó  que  la  negativa  del  interesado  a  que  se  le
practiquen los estudios de ADN, impide que se aplique un procedimiento compulsivo
para lograr esa finalidad. A su vez, en "O., C." (187),  se  hizo  lugar  al  hábeas  corpus
interpuesto  y  se  revocó  la  orden  judicial  de  realizar  una  pericia  genética  de  la
imputada  para  su  cotejo  con  el  patrimonio  genético  de  su  hija,  pues  tal  medida  era
absolutamente  inconducente  a  los  fines  del  objeto  procesal  que  consistía  en
establecer el paradero de una menor y, por lo tanto, constituía una injerencia ilícita y
arbitraria en la vida privada, en la persona y en la de la familia. También se dijo que el
estudio  quebrantaba  el  respeto  de  la  dignidad  del  ser  humano  generando  un  riesgo
físico y psicológico para la niña involucrada; que la averiguación de la verdad histórica
encuentra  su  límite  en  el  respeto  de  la  dignidad  del  ser  humano,  principios  que  se
deben conjugar procurando un justo equilibrio y que debe ponderarse en qué medida
el  sacrificio  del  derecho  a  la  intimidad  resulta  proporcional  con  el  fin  público  que  se
pretende proteger.

En "F., C.H."(188), la Casación Penal anuló la resolución que dispuso la extracción
de sangre a una persona mayor de edad a los fines de establecer su filiación, pues
dicha medida podría causar graves consecuencias que alterarían su vida, máxime si
resultase que no era su familia la que él considera como tal y con la que convivió toda
su vida y en los que depositó su afecto, así como, que éstos resultaran incriminados
judicialmente  a  causa  de  su  propia  participación  en  el  proceso. Además,  consideró
que sería ilegítimo el empleo de la fuerza pública para compeler a una persona mayor
de  edad  a  someterse  a  una  extracción  de  sangre  para  determinar  su  filiación  y  que
resultaría  irrazonable  obligarla  a  ello,  toda  vez  que  conllevaría  una  intromisión
arbitraria  en  su  esfera  de  libertad  personal,  intimidad  y  privacidad,  pudiendo
considerarse afectada gravemente en su dignidad como persona humana.

Un  caso  paradigmático  es  "Vázquez  Ferrá"(189),  donde  la  Corte  Suprema  de
Justicia de la Nación estimó justificada la negativa de una persona mayor de edad a
someterse a una extracción compulsiva de sangre para realizar estudios de filiación,
si  los  mismos  pueden  arrojar  elementos  de  prueba  en  contra  de  aquellos  a  quienes
considera  sus  verdaderos  padres  y  la  ley  procesal  autoriza  a  proteger.  Además,  el
Alto Tribunal sostuvo que la medida resultaba violatoria de respetables sentimientos y
consecuentemente  del  derecho  a  la  intimidad  asegurado  por  el  art.  19  de  la
Constitución Nacional; que el Estado no podía obligar a una persona mayor de edad a
promover  acciones  judiciales  destinadas  a  establecer  su  verdadera  identidad  si
aquélla  no  quería  conocerla;  que  implicaba  una  invasión  en  el  ámbito  íntimo  de  los
lazos afectivos que duplicaría sus padecimientos; que la medida era innecesaria pues
excedía el objeto del proceso ya que no es absoluta la potestad de los jueces penales
de  recabar  toda  la  información  que  estimen  pertinente,  debiendo  ceder  su  cometido
cuando la investigación puede vulnerar el ámbito de la intimidad de las personas y la
averiguación sólo traería un conocimiento meramente complementario; que resultaba
improcedente  la  diligencia  dado  que  su  resultado  podría  ser  utilizado  en  contra  de
aquellos  a  los  que  considera  su  familia  de  crianza  y  respecto  de  los  cuales  se
encuentra en un estado de intensa subordinación afectiva, a resguardo del derecho a
la intimidad.

En "V. W., C. F."(190), el Juzgado Federal interviniente dispuso que ante la negativa
de  la  presunta  víctima  del  delito  de  sustracción  de  menores  y  ocultación  de  estado
civil a someterse a una extracción de sangre, debía ordenarse el registro domiciliario
de  su  vivienda  a  fin  de  tomar  muestras  alternativas  de  donde  extraer  información
genética para una pericia de ADN, y que la extracción compulsiva de sangre, respecto
de quien sería víctima del delito implicaría avanzar sobre derechos fundamentales de
las personas.

En "P., J. D."(191), se dijo que había que rechazar la petición fiscal de invitar a la
presunta  víctima  de  un  delito,  supuestamente  cometido  durante  el  Proceso  de
Reorganización Nacional, a que se someta a una prueba hemática con el objetivo de
conocer su filiación, toda vez que los derechos a la dignidad, a la intimidad y a la vida
debían  privilegiarse  frente  a  la  búsqueda  de  la  verdad  histórica,  en  virtud  de  los
derechos contemplados en los arts. 19 y 33 de la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales incorporados a ella.

(1)Párrafos  anteriores  conf.  J AUCHEN,  EDUARDO,  Tratado  de  derecho  procesal  penal,  t.  I,  Rubinzal­
Culzoni, SantaFe, 2012, ps. 406/413.

(2)Cfr.  CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.  y  HAIRABEDIAN,  M AXIMILIANO,  La  prueba  en  el  proceso  penal,
LexisNexis, Buenos Aires, 2008, p. 3.

(3)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I. y TARDITTI, AÍDA,Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, t.
I, Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 475.

(4)Cfr. M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, t. I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 859.

(5)Cfr. CAFFERATA NORES, J ULIO I., La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1994,  ps.

5/6.

(6)Cfr. GARCÍA YOMHA, DIEGO  y M ARTÍNEZ,  SANTIAGO,  La  etapa  preparatoria  en  el  sistema  adversarial,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2014, ps. 13/15.

(7)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3ª ed. actual, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 62.

(8)Cfr. BINDER, ALBERTO M., La implementación de la nueva justicia penal adversarial, Ad­Hoc, Buenos
Aires, 2012, p. 223.

(9)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I. y HAIRABEDIAN, M AXIMILIANO, La prueba..., cit., ps. 5/8.

(10)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I. y HAIRABEDIAN, M AXIMILIANO, La prueba..., cit., ps. 55/59.

(11)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. II, p. 719.

(12)CSJN, Fallos: 261:209.
 (13)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 707/708.

(14)Cfr. M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., p. 865.

(15)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 706/707.

(16)Cfr. GRANILLO FERNÁNDEZ, HÉCTOR M. y HERBEL, GUSTAVO A., Código de Procedimiento Penal de la
Provincia de Buenos Aires, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 246/248.

(17)Cfr. CAFFERATA NORES, J ULIO I., Cuestiones actuales..., cit., p. 89.

(18)Cfr.  SCHIAVO,  NICOLÁS,Código  Procesal  Penal  de  la  Provincia  de  Buenos Aires,  t.  I,  Hammurabi,
Buenos Aires, 2014, ps. 292/293.

(19)Cfr. CROCIONI, FRANCISCO J., "Notas sobre el nuevo Código Procesal Penal de la Nación", ADLA,
2014­34.

(20)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. III, ps. 156/157.

(21)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I. y HAIRABEDIAN, M AXIMILIANO, La prueba..., cit., p. 36.

(22)Cfr. GRANILLO FERNÁNDEZ, HÉCTOR M. y HERBEL, GUSTAVO A.,  Código  de  Procedimiento....  cit.,  ps.

604/605.

(23)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I., Cuestiones actuales..., cit., p. 136.

(24)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I., Cuestiones actuales..., cit., ps. 142/144.

(25)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 700/702.

(26)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 699/700.

(27)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I. y HAIRABEDIAN, M AXIMILIANO, La prueba..., cit., ps.191/192.

(28)Cfr. RIGHI, ESTEBAN y FERNÁNDEZ, ALBERTO A ., Derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p.
463.

(29)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t.II, ps. 834/835.

(30)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. III, p. 197.

(31)Cfr. CREUS, CARLOS, Derecho procesal penal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 465.

(32)Cfr. FALCONE, ROBERTO A. y M ADINA, M ARCELO A., El proceso penal en la provincia de Buenos Aires,

3ª ed. actual. y ampl., Ad­Hoc, Buenos Aires, 2013, p. 289.

(33)Cfr. CARRIÓ, ALEJANDRO  D., Garantías constitucionales en el proceso penal, 6ª ed. actual y ampl.,
Hammurabi, Buenos Aires, 2014, ps. 256/257.

(34)CSJN, Fallos: 306:1572.

(35)Cfr. CARRIÓ, ALEJANDRO D., Garantías constitucionales..., cit., ps. 259/261.

(36)CNCasación Penal, sala I, 7/2/1997, JA, 2001­I­síntesis.

(37)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., ps. 198/200.
 (38)CNCrim. y Correc., sala IV, 21/4/1997, LA LEY, 1997­F, 874.

(39)CNCasación Penal, sala I, 5/10/2006, LA LEY, Suplemento Penal 2007 (mayo), 52.

(40)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., ps. 203/205.

(41)J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., ps. 197/198.

(42)J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 2002, ps.
127/128.

(43)J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. III, ps.159/160.

(44)CSJN, Fallos: 306:1572.

(45)CSJN, Fallos: 322:3225.

(46)CSJN, Fallos: 330:3801.

(47)HAIRABEDIAN, M AXIMILIANO, "El concepto de domicilio a los fines del allanamiento", trabajo compilado
en la obra Jurisprudencia penal comparada, Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 184.

(48)J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. III, ps. 163/165.

(49)CNCasación Penal, sala IV, 16/4/2002, LA LEY, 2002­D, 57.

(50)TCasación Penal Bs. As., sala III, 21/6/2005, LLBA, 2005 (diciembre), 1361.

(51)CSJN, Fallos: 311:836.

(52)CSJN, Fallos: 308:2447.

(53)CSJN, Fallos: 307:440.

(54)Cfr. CARRIÓ, ALEJANDRO D., Garantías constitucionales..., cit., ps. 423/437.

(55)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., ps. 176/181.

(56)Cfr. FUNES, ROQUE y PLO, NICOLÁS,Código Procesal Penal de la Nación, t. II, La Ley, Buenos Aires,
2007, ps. 248/249.

(57)CCrim. y Correc. Fed., sala II, JA, 1992­III­186.

(58)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I. y TARDITTI, AÍDA,Código Procesal Penal..., cit., p. 526.

(59)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. III, p. 224.

(60)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I. y TARDITTI, AÍDA,Código Procesal Penal..., cit., p. 526.

(61)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. III, ps. 227/228.

(62)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. III, ps. 225/226.

(63)Cfr.  J AUCHEN,  EDUARDO,  Tratado  de  derecho  procesal  penal,  cit.,  ps.  232/233.  Ídem  CAFFERATA
NORES, J OSÉ I. y TARDITTI, AÍDA,Código Procesal Penal..., cit., p. 529.
 (64)CNCasación Penal, sala II, 27/3/1995, reg. 414.

(65)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. III, ps. 233/236.

(66)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I. y HAIRABEDIAN, M AXIMILIANO, La prueba..., cit., ps. 259/260.

(67)Cfr. CREUS, CARLOS, Derecho procesal penal, cit., p. 467.

(68)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I. y TARDITTI, AÍDA,Código Procesal Penal..., cit., ps. 530/531.

(69)Cfr. CAFFERATA NORES, J OSÉ I. y TARDITTI, AÍDA,Código Procesal Penal..., cit., p. 531.

(70)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., ps. 241/242.

(71)CNCasación Penal, sala III, 16/7/1997, LA LEY, 2000­A, 552.

(72)CSJN, 23/11/2004, LA LEY, 2005­B, 58, con nota de ALBERTO M. GARCÍA LEMA.

(73)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., ps. 246/248.

(74)CNCasación Penal, sala III, 24/3/1994, LA LEY, 1995­B, 63.

(75)CNCasación Penal, sala III, 11/8/1999, JA, 2002­III, síntesis.

(76)CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 21/11/1997.

(77)CNCasación Penal, sala III, LA LEY, 2003­F, 245.

(78)CNCasación Penal, sala II, 28/2/1997, JA, 2001­I, síntesis.

(79)CNCasación Penal, sala II, 14/6/2002, LA LEY, 2002­F, 677.

(80)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., ps. 249/251.

(81)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., ps. 252/256.

(82)J AUCHEN, EDUARDO M., Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 2004,
ps. 287/288.

(83)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 219.

(84)GÓMEZ  LARA,  CIPRIANO,  Teoría  general  del  proceso,  Textos  Universitarios,  México,  1974,  p.  277,
citado por DÍAZ DE LEÓN, Tratado sobre las pruebas penales, Porrúa, México, 1991, p. 370.

(85)PRIETO CASTRO, LEONARDO, Derecho procesal civil, Tecnos, Madrid, 1974, p. 517. citado por DÍAZ DE
LEÓN, Tratado sobre las pruebas penales, cit., p. 371.

(86)PALACIO, LINO E., La prueba en el proceso penal, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 84.

(87)FLAMARINO, NICOLA, Lógica de las pruebas en materia criminal, t. II, Temis, Bogotá, 1991, p. 103.

(88)CNCasación Penal, sala III, 6/5/2003, "Godenzi, Hugo y otros s/recurso de casación", causa 4285,
reg. 217.

(89)CUERDA ARNAU, Atenuación y remisión de la pena en los delitos de terrorismo, ps. 623 y ss., que se
muestra  claramente  contraria  a  conceder  valor  probatorio  a  la  declaración  de  los  coimputados;  en  el
mismo sentido, respecto a los "arrepentidos", M UÑOZ CONDE, Francisco, Los arrepentidos en el caso de
la criminalidad o delincuencia organizada.

(90)M UÑOZ CONDE, FRANCISCO, Búsqueda de la verdad en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires,
2000, p. 69.

(91)CNPenal Económico, sala A,  14/9/2001,  caratulada:  "Seoane,  Cristian Alejandro  s/contrabando",

reg.  772/2001;  21/4/2004,  "Polerat,  Miguel  Ángel  s/tentativa  de  contrabando  de  estupefacientes",  reg.
264/2004.

(92)J AUCHEN, EDUARDO M., Tratado de la prueba, cit., ps. 316/317.

(93)Señala  Báez  que  el  testigo  de  identidad  reservada  es  la  persona  que  depone  en  forma
juramentada ante el director de la investigación ocultando a los actores procesales su origen filiatorio. La
reserva de identidad, como técnica de investigación encubierta, permite al fiscal o al juez de instrucción
que lleva adelante la pesquisa mantener en secreto los datos de individualización de los testigos cuyos
dichos —seguramente— constituirán un importante indicio de cargo y que —sin acudir al ocultamiento
de este extremo— difícilmente vuelque una deposición incriminatoria o reveladora de datos en función
del temor cierto para su vida (BÁEZ, J ULIO C., "El arrepentido: perfiles de la figura. Su regulación en la
legislación  nacional  y  en  la  ley  25.742  para  la  prevención  del  secuestro  de  personas",  LA  LEY,
Suplemento de Actualidad, 21/8/2003).

(94)Incorporado por el art. 12 de la ley 24.424.

(95)BÁEZ,  J ULIO  C.  y  COHEN,  J ESSICA,  "El  debido  proceso  ha  sido  garantizado",  DJ,  2000­I­585,  o
Revista  del  Colegio  Público  de  Abogados,  nro.  7,  agosto  2001,  donde  los  autores  reivindican  un
pronunciamiento  de  la  sala  V  de  la  Cámara  del  Crimen  y  critican  la  actuación  fiscal,  en  la  que  el
representante público había formado un legajo paralelo, donde se habían practicado sendas diligencias
probatorias, todo ello a espaldas del imputado y de su defensor que no han podido controlar la prueba.

(96)CFed. San Martín, sala II, 22/9/1995, "Arteaga, M.".

(97)M OSCATO DE SANTAMARíA, CLAUDIA B., El agente encubierto en el estado de derecho, La Ley, Buenos
Aires, 2000, p. 64; BÁEZ, J ULIO C., "El arrepentido...", cit.

(98)M OSCATO DE SANTAMARíA, CLAUDIA B., El agente encubierto..., cit., p. 76. En sustento de cita el fallo
de la Corte Europea de Derechos Humanos "Texeira de Castro v. Portugal", rto. 9/6/1998, en el cual la
justicia  de  Portugal  había  tenido,  esencialmente,  en  cuenta  las  declaraciones  de  dos  policías  para
condenar,  se  dijo  "La  convención  no  impide  basarse,  en  el  estadio  de  la  instrucción  preparatoria  y
cuando la naturaleza del delito puede justificarlo, en fuentes tales como los delatores ocultos; empero su
empleo por el juez de sentencia para justificar una condena plantea un problema diferente".

(99)Códigos de Córdoba (art. 243), Corrientes (art. 242) y San Juan (art. 242).

(100)PALACIO, LINO E., La prueba en el proceso penal, cit., p. 89.

(101)Córdoba (art. 10); Jujuy (art. 23); La Rioja (art. 26); Salta (art. 28); Santiago del Estero (art. 19).

(102)CNCasación Penal, sala IV, 29/11/2004, "Villaverde, Alberto Nicolás s/recurso de casación", reg.
6268.

(103)D'ALBORA, FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, LexisNexis, Buenos Aires, 2002, p.
536: "su inobservancia no exige el reclamo en forma tempestiva para sanear el defecto, pues se trata
de  una  nulidad  absoluta".  En  contra:  NAVARRO  y  DARAY  que  sostienen  que  la  nulidad  tiene  carácter
relativo.
 (104)La única prueba de cargo que el Tribunal Oral valoró fue el testimonio del hijo del condenado.

(105)CNCasación Penal, sala I, 11/2/1998, "Mejía Blanco, Humberto s/rec. de casación", causa 1559,
reg. 2023 .

(106)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, t. II, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 316.

(107)CNCrim. y Correc. Fed., sala I, 1/6/2006, "Míguez, Luis A.", causa 38.915.

(108)J AUCHEN, EDUARDO M., Tratado de la prueba..., cit., p. 338.

(109)CNCrim. y Correc., 10/11/1992, "Micchi, Horacio", JA, 1942­IV­701.

(110)CREUS, CARLOS, Derecho penal. Parte especial, t. 2, 6ª ed., Buenos Aires, 1997, p. 234.

(111)CNCasación Penal, sala IV, 27/3/2002, "Lavalle, Andrea E. s/rec. de casación", causa 2925, reg.
3931.

(112)CNCrim. y Correc., sala V, 30/11/1999, "Bravo, Roberto", causa 12.410; CNCrim. y Correc., sala
IV, 6/10/2005, "Tapia, José Santos", causa 26.602; CNCrim. y Correc., sala V, 21/12/2005, "González,
Roberto Oscar", causa 28.325.

(113)CNCrim. y Correc., sala I, 28/12/2004, "Bulgarelli, Raúl A.".

(114)LANGEVIN,  J ULIÁN  H.,  "El  derecho  del  imputado  a  estar  presente  en  su  propio  juicio",  LA  LEY,
27/12/2006, p. 1.

(115)J AUCHEN, EDUARDO M., Tratado de la prueba..., cit., p. 377.

(116)Ver art. 356 del Código Procesal Penal de la Nación.

(117)CNPenal Económico, sala B, 3/4/1997, "Vallbros Internacional S.A.", LA LEY, 1998­C, 905.

(118)CNCrim. y Correc., sala IV, 12/3/2002, "Cerón, Ulises", LA LEY, 2002­E, 205.

(119)CNCasación  Penal,  sala  II,  28/5/2007,  "Shinder,  Edgardo  Mauricio  s/recurso  de

inconstitucionalidad", causa 7352, reg. 10.051.

(120)ZANGARO, GABRIELA C.,  "Algo  más  sobre  la  inscripción  previa  del  perito  consultor  de  parte  en  el
proceso penal", JA, 2001­II­668/670.

(121)"Lista obligatoria de peritos vs. Derecho de defensa en juicio", LA LEY, 7/8/2007.

(122)"Lista obligatoria de peritos vs. Derecho de defensa en juicio", cit.

(123)CCrim. y Correc., sala VI, 9/11/2000, "Gallina, Roberto y otros", causa 14.218.

(124)CCrim. y Correc., sala IV, JA, 1997­I­458; también: CCrim. y Correc., sala VI, 7/11/2002, "Suaya
de Jabbaz, Fortunata", causa 18.817 y CCrim. y Correc., sala I, 7/4/2000, "Moño Azul", causa 13.162;
CCrim. y Correc., sala IV, "Burgues González, Marcial", JA, 2001­II­667.

(125)ROMERO  VILLANUEVA,  HORACIO  J.,  "Un  fallo  medular  sobre  la  prueba  pericial  y  las  garantías
constitucionales en el proceso penal", JA, 1997­I­459.

(126)NAVARRO, GUILLERMO R. y DARAY, ROBERTO R.,Código Procesal Penal de la Nación,  Hammurabi,
Buenos Aires, 2006, p. 668.
 (127)BÁEZ, J ULIO C. y COHEN, J ESSICA, "Peritos y prueba pericial en el proceso penal nacional", LA LEY,
2003­C, 75.

(128)Término utilizado en el art. 45 de la ley 24.050.

(129)CNCasación Penal, sala II, 6/12/2001, "Barbieri, Roberto Mario s/rec. de casación", reg. 4644, LA
LEY, 2002­D, 70.

(130)CNCasación Penal, sala IV, 30/4/1997, "Piromalli, Rubén Pascual s/rec. de casación", reg. 822.

(131)CNPenal Económico, sala A, 2/7/1997, "Ferreira, Daniel", LA LEY, 1998­A, 375.

(132)Fallos: 311:2337.

(133)CNCasación Penal, sala I, 23/3/2000, "Delucchi, Hernán C.", LA LEY, 2000­F, 422.

(134)CNCasación Penal, sala III, 31/8/2000, "Gattas, Felipe Roberto y otros", reg. 472, LA LEY, 2000­
F, 939.

(135)BÁEZ, J ULIO C. y COHEN, J ESSICA, "Peritos y prueba pericial...", cit.

(136)JNCrim. de Instrucción n. 4, 12/4/1999, "Pantin, Daniel J. y otros", LA LEY, 2000­C, 812.

(137)CNCrim. y Correc., sala V, 14/4/2005, "Goméz de Langella, Rosa".

(138)AMMIRATO, AURELIO  L.,  "Sobre  la  fuerza  probatoria  del  dictamen  pericial",  LA  LEY,  1998­F,  274  ­
LLP, 2000­808. En ese sentido se ha establecido que el dictamen pericial no encadena al juzgado quien
tiene  la  facultad  de  aplicar  las  reglas  de  la  sana  crítica  en  comunidad  o  en  correspondencia  con  la
totalidad del material probatorio anejado al legajo (BÁEZ, J ULIO C., "El fraude a la propiedad intelectual en
la obra científica", Nova Tesis, 2005­III­339 y ss.; BÁEZ, J ULIO C. y ARCE AGGEO, M IGUEL Á.,  "El rol del
conductor periodístico y el fraude a la propiedad intelectual en la obra científica", en LA LEY, Supl. Penal
y Procesal Penal, noviembre 2006, p. 37).

(139)PALACIO, LINO E., La prueba en el proceso penal, cit., p. 152.

(140)J AUCHEN, EDUARDO M., Tratado de la prueba..., cit., p. 417.

(141)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, cit., p. 239.

(142)CNCasación Penal, sala  III,  23/2/1999,  "Cabral,  Jorge  Carlos  s/rec.  de  casación",  causa  1634,
reg. 19. Criterio que ha reiterado la sala en la causa 5085, "Anover Montaño, Jhony s/rec. de casación",
reg. 675/2004, 15/11/2004. BÁEZ, J ULIO C "El fraude a la propiedad intelectual en la obra científica", cit.;
BÁEZ, J ULIO C. y ARCE AGGEO, M IGUEL Á., "El rol del conductor periodístico...", cit., p. 37. BÁEZ, J ULIO C. y
COHEN, J ESSICA, "Peritos y prueba pericial...", cit.

(143)PALACIO, LINO E., La prueba en el proceso penal, cit., p. 180.

(144)NAVARRO, GUILLERMO R. y DARAY, ROBERTO R.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 669.

(145)STJ Río Negro, sala Penal, 25/7/1994, in re "García Osella" .

(146)CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 1/2/2005, "Flores Ayllon, Jessica J.".

(147)CAFFERATA NORES, J ULIO I., La prueba..., cit., p. 133.

(148)CNCasación Penal, sala  I,  17/2/1999,  "Griguol,  Luciano  F.  y  otros",  reg.  2606,  causa  2033,  LA
LEY, 2000­D, 854 ­ DJ, 2000­2­731.

(149)CNCrim. y Correc., sala I, 19/6/1997, "Lezcano, Ramón A.", causa 7021.

(150)CAFFERATA NORES, J ULIO I., La prueba..., cit., p. 134.

(151)CSJN,  12/12/2006,  "Miguel,  Jorge A.",  DJ,  14/3/2007,  p.  608  ­  Sup.  Penal  2007  (julio),  23,  con
nota de AUGUSTO M. M ORELLO.

(152)PALACIO, LINO E., La prueba en el proceso penal, cit., p. 195.

(153)DÍAZ DE LEÓN, Tratado sobre las pruebas penales, cit., p. 378.

(154)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 327.

(155)CNCasación Penal, sala I, 8/11/1993, "Pinto, Ramón R. s/recurso de queja", causa 66, reg. 75.

(156)NAVARRO, GUILLERMO R. y DARAY, ROBERTO R.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 709.

(157)HAIRABEDIAN, M AXIMILIANO, Novedades sobre la prueba judicial, Mediterránea, Córdoba, 2008, ps.
54/55.

(158)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 847/852.

(159)Cfr. ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Jurídicas Cuyo, Santiago de
Chile, 1994, ps. 511/512.

(160)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 838/844.

(161)Cfr.  AROCENA,  GUSTAVO  A.,  "La  protección  del  imputado  frente  a  injerencias  indebidas  en  su
ámbito  privado",  trabajo  publicado  en  RDPP  —La  injerencia  en  los  derechos  fundamentales  del
imputado— II, 2006­2, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 2006, ps. 158/182.

(162)Cfr. J AUCHEN, EDUARDO, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 838/843.

(163)CNCrim. Correc., sala VII, 20/6/1990, c. 13.348.

(164)CNCrim. Correc., sala I, JA, 1992­III, 23.

(165)CNCrim. Correc., sala IV, 3/8/2005, c. 26.660.

(166)CNPenal Económico, sala I, 7/10/1988, LA LEY, 1989­B, 513, con nota de CLAUDIA IDA, M ÓNICA
LÓPEZ y ADRIÁN TENCA.

(167)CNCasación Penal, sala III, 7/3/1996, LA LEY, 1997­B, 677, con nota de VÍCTOR R. CORBALÁN.

(168)CSJN, Fallos 320:1717, 12/8/1997, LA LEY, 1999­B, 166, con nota de GERMÁN J. BIDART CAMPOS.

(169)CFed. Mar del Plata, 7/10/2005, LLBA, 2005 (diciembre), 1373.

(170)CSJN, Fallos: 333:405.

(171)CSJN, 4/12/1995, Fallos: 318:2518, LA LEY, 1997­C, 376.

(172)CSJN, 1/1/1963, Fallos: 255:18.
(173)CNCrim. Correc., sala VII, 31/5/2005, c. 26.370.

(174)CNCasación Penal, sala III, 4/10/2006, LA LEY, Suplemento Penal 2007 (abril), 53.

(175)CGarantías Penal Mar del Plata, sala I, 10/11/2006, LLBA 2007 (junio), 569.

(176)CFed. San Martín, sala II, 15/4/2004, c. 2588.

(177)CNCrim. y Correc., sala VII, 30/8/2007, c. 32.200.

(178)CSJN, 4/12/1995, LA LEY, 1996­B, 436.

(179)CSJN, 27/12/1996, Fallos: 319:3370, LA LEY online.

(180)CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 14/7/2004, LA LEY, Suplemento Penal 2004 (diciembre), 71.

(181)CFed. San Martín, sala II, 30/9/2004, LLBA, 1189, con nota de ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ.

(182)CNCasación Penal, sala II, 30/111/2004, c. 5263.

(183)CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 14/11/2006, La Ley online.

(184)CNCasación Penal, sala II, 2/6/2011, c. 13.957.

(185)CSJN, 13/11/1990, Fallos: 313:1113, LA LEY, 1991­B, 473.

(186)CNCrim. y Correc., sala VII, 7/10/1999, c. 111.913.

(187)CGarantías Penal La Plata, sala III, 26/4/2001, LA LEY 2002­C, 753.

(188)CNCasación Penal, sala IV, 8/9/2003, LA LEY, 2003­F, 964, con nota de SUSANA CAYUSO.

(189)CSJN, 30/9/2003, Fallos: 326:3758, LA LEY, 2003­F, 970, con nota de SUSANA CAYUSO.

(190)JFed. Nº 3 La Plata, 31/8/2005, LA LEY, 2006­D, 506.

(191)JFed. Nº 1 Santa Fe, 5/2006, LA LEY, 2006­D, 389, con nota de EDGARDO I. SAUX.
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 13 ­ Medidas de coerción y cautelares. Por Mariano R. La Rosa
Capítulo 13 ­ Medidas de coerción y cautelares. Por Mariano R. La Rosa
Capítulo 13 ­ Medidas de coerción y cautelares. Por Mariano R. La Rosa
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CAPÍTULO 13 ­ MEDIDAS DE COERCIÓN Y CAUTELARES. POR MARIANO R. LA ROSA

13.1. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DURANTE EL PROCESO PENAL

Con  anterioridad  a  la  última  reforma  constitucional,  el  derecho  a  permanecer  en

libertad  durante  la  tramitación  del  proceso  penal  no  se  encontraba  formulado  de
manera expresa dentro de nuestra normativa suprema, sin embargo, se lo infería del
propósito instituido en el Preámbulo en cuanto estatuye "asegurar los beneficios de la
libertad"  y  también  de  la  redacción  del  art.  18;  de  donde  se  consideró  con  rango
constitucional  el  derecho  a  permanecer  en  libertad  durante  la  sustanciación  del
proceso,  estando  pendiente  un  pronunciamiento  condenatorio  definitivo(1).  De  esa
forma,  se  entendió  que  la  voz  "arrestado"(2)utilizada  por  nuestra  Constitución
Nacional vale lo mismo que detenido preventivamente o, más genéricamente, privado
de  la  libertad  locomotiva.  Abarcando  todas  las  formas  de  privación  de  libertad  y
haciéndose extensivo al requisito formal de ser ordenado por escrito y por la autoridad

(3)
competente(3).

Es  así  que  la  incorporación  de  los  Tratados  Internacionales  sobre  Derechos
Humanos  a  nuestra  normativa  de  máxima  jerarquía  jurídica  enriqueció
sustancialmente la cuestión, ya que trajo aparejado la expresa recepción del derecho
a  permanecer  en  libertad  durante  el  proceso  penal  y  las  pautas  a  las  que  debe
supeditarse la prisión preventiva.

De  esta  forma  se  reconoce,  en  primer  lugar,  el  derecho  contra  la  protección  a  la
detención arbitraria (art. 9°, DUDH, art. 9.1, PIDCP, art. 7.3, CADH) lo que implica la
racionalidad en la aplicación de toda medida que restrinja la libertad individual (ya se
trate  del  arresto  en  la  vía  pública  efectuado  por  la  autoridad  encargada  de  la
prevención,  como  la  detención  con  orden  judicial  e  incluso  la  prisión  preventiva),
debiéndose fundar tanto en el derecho aplicable como estar motivada en los hechos
que la hagan necesaria, por tal razón se establece que "Nadie puede ser privado de
su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes"
(art. XXV, DADDH; art. 9°, PIDCP; art. 7°, CADH (Pacto de San José de Costa Rica);
consagrándose al mismo tiempo el derecho a que un tribunal competente verifique sin
demora la legalidad de la medida (art. XXV, DADDH; 9.4, PIDCP, art. 7.4, CADH); por
lo  cual  la  persona  acusada  tendrá  que  ser  "informada,  en  el  momento  de  su
detención,  de  las  razones  de  la  misma,  y  notificada,  sin  demora,  de  la  acusación
formulada contra ella" (art. 9.2, PIDCP) y deberá ser "llevada sin demora ante un juez
u  otro  funcionario  autorizado  por  la  ley  para  ejercer  funciones  judiciales"  (art.  9.3,
PIDCP). Al mismo tiempo se reconoce la validez de la limitación de la libertad durante
el trámite del proceso dentro de precisos cauces: "Toda persona (...) tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que  continúe  el  proceso.  Su  libertad  podrá  estar  condicionada  a  garantías  que
aseguren su comparecencia en el juicio" (CADH —Pacto de San José de Costa Rica
—,  art.  7.5);  "La  prisión  preventiva  de  las  personas  que  hayan  de  ser  juzgadas  no
debe  ser  la  regla  general,  pero  su  libertad  podrá  estar  subordinada  a  garantías  que
aseguren  la  comparecencia  del  acusado  en  el  acto  del  juicio,  o  en  cualquier  otro
momento  de  las  diligencias  procesales  y,  en  su  caso,  para  la  ejecución  del  fallo"
(PIDCP, art. 9.3).

Pero el punto de partida en la consideración del tema en tratamiento sin duda nos
remite  al  derecho  a  la  libertad  ambulatoria(4)protegida  por  nuestra  Constitución
Nacional  ("entrar,  permanecer,  transitar  y  salir  del  territorio  argentino",  según  la
redacción del art. 14)(5), uno de los pilares del régimen republicano que adopta para
su  gobierno  (art.  1º)(6);  principio  que  sólo  debe  ser  alterado  por  una  sentencia
condenatoria  firme  que  imponga  una  pena(7),  extremo  que  el  PIDCP,  art.  9.1  y  la
CADH, art. 7°, se encargan de precisar. Así institucionalizada, la libertad física es un
derecho como lo son todas sus demás manifestaciones. El aspecto ambulatorio de la
libertad de las personas representa un estado jurídico que se enfrenta a la autoridad y
a  los  demás  individuos  del  grupo.  Es  un  derecho  subjetivo  de  la  persona
constitucionalmente garantizado; vale decir que tiene su fuente en el derecho público
del Estado. De aquí que sea un derecho subjetivo público. Pero es un derecho que la
Constitución  concede  captándolo  como  preexistente  al  propio  orden  jurídico
Constitución  concede  captándolo  como  preexistente  al  propio  orden  jurídico
constituido positivamente: asegurar los beneficios de la libertad(8).

Entonces,  por  ser  un  derecho  fundamental  —e  inescindible  de  la  naturaleza
humana—  es  que  se  lo  rodea  de  un  amplio  espectro  de  garantías  que  de  ningún
modo  pueden  faltar  para  poder  ser  legítimamente  cautelada  en  el  trámite  de  un
proceso penal. De aquí que para poder admitir la afectación de la libertad individual,
se  precise  de  una  causa  concreta,  fundamentada,  corroborada  legalmente  y
previamente  reglada;  con  el  fin  de  que  la  coerción  no  sea  arbitraria  y  que  pueda
contar con un control jurisdiccional permanente, suficiente y sin demoras(9).

Igualmente debemos considerar que tal derecho es permanente, pues acompaña al
individuo  en  todos  los  momentos  de  su  existencia,  incluso  mientras  se  desarrolla  el
"juicio previo". Y esto último es así porque en virtud del principio de inocencia que se
reconoce  a  favor  del  imputado,  éste  debe  ser  tratado  como  tal  durante  todo  el
proceso(10). Es decir, que este derecho es reconocido y garantizado tanto cuando el
habitante no está sometido a proceso como cuando sí lo está; éste tiene derecho a su
libertad con proceso o sin proceso, antes del proceso y durante el proceso (hasta que
sea  condenado)(11).  En  consecuencia,  el  referido  estado  de  inocencia  se  estatuye
frente al proceso penal como una valla puesta a los jueces para no entorpecer aquella
libertad  en  su  modalidad  ambulatoria(12),  dado  que  la  privación  de  este  derecho
solamente  es  procedente  mediando  sentencia  firme  de  condena,  y  su  provisional
limitación se compadece únicamente con la razonable aplicación e interpretación de
la  reglamentación  establecida  por  los  códigos  procesales  dictados  al  efecto.  De  tal
forma,  este  principio  no  impide  el  ejercicio  de  la  aplicación  de  medidas  de  coerción
durante el proceso y antes de la sentencia definitiva de condena. Por ello, tampoco el
texto constitucional permite afirmar que las medidas de coerción carezcan de límites,
ni que la autorización para ejercer la fuerza pública asuma características irrestrictas,
conculcando los derechos de las personas(13).

La  cuestión  posee  entonces  una  profunda  importancia  institucional,  pues  aparece
comprometido  uno  de  los  valores  fundamentales  de  la  persona:  el  de  su  libertad  de
locomoción, y de aquí surge la afectación a la totalidad de sus derechos individuales,
incluidos su integridad e intimidad. Razón por la cual, detrás del instituto de la libertad
caucionada  subyacen  principios  básicos  sobre  el  modo  con  que  el  poder  y  la  ley
deben  ser  ejercidos  e  interpretados  entre  nosotros(14).  En  términos  similares,  el
Tribunal  Europeo  de  Derechos  Humanos  atribuye  a  la  libertad  personal  una  gran
importancia  al  considerarla  como  un  derecho  fundamental  inherente  a  una  sociedad
democrática. Esta posición jurídica constituye el fundamento de toda la construcción
jurisprudencial  del  TEDH  en  torno  a  las  exigencias  impuestas  por  el  Convenio
Europeo con respecto a la regulación interna de la privación de libertad, a los límites
de la libertad personal, las diferentes modalidades que puede revestir y el necesario
control judicial de las medidas de privación de libertad(15).
 13.2. LAS JUSTIFICACIONES AL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO SEGÚN LOS PACTOS
INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

Las  medidas  privativas  de  la  libertad  adoptadas  durante  la  sustanciación  del
proceso deben ser instrumentadas con el único fin de hacer posible la realización de
la justicia y —con ello— lograr la consabida finalidad de seguridad que es propia del
sistema  penal,  al  mismo  tiempo  que  deben  resguardar  la  integridad  y  dignidad  del
individuo en orden a la correlativa función de respeto de los derechos fundamentales
de  la  persona  humana;  razón  por  la  cual  algunas  cláusulas  de  los  instrumentos
internacionales  de  derechos  humanos  incorporados  a  nuestra  Constitución  Nacional
establecen concretos límites y objetivos para la aplicación de la cautela personal. En
este  sentido,  tanto  el  texto  de  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos
("...Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia
en  el  juicio",  art.  7°,  nro.  5),  como  el  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y
Políticos  ("...su  libertad  podrá  estar  subordinada  a  garantías  que  aseguren  la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias  procesales  y,  en  su  caso,  para  la  ejecución  del  fallo",  art.  9°,  nro.  3)  son
claros al establecer un único propósito legítimo para el encarcelamiento cautelar. La
detención  anterior  a  la  sentencia  condenatoria,  entonces,  sólo  resulta  legítima  en  la
medida  en  que  se  utilice  exclusivamente  para  garantizar  la  comparecencia  del
imputado  al  procedimiento  penal  abierto  en  su  contra.  Toda  detención  que  persiga
otros fines, por ende, se torna en una detención ilegítima(16).

Incluso, en consonancia con los mencionados justificativos, vemos que el Estatuto
de la Corte Penal Internacional(17)dispone  (en  su  art.  58)  como  únicos  justificativos
para  librar  orden  de  detención  contra  un  imputado  que  "En  cualquier  momento
después  de  iniciada  la  investigación,  la  Sala  de  Cuestiones  Preliminares  dictará,  a
solicitud  del  Fiscal,  una  orden  de  detención  contra  una  persona  si,  tras  examinar  la
solicitud  y  las  pruebas  y  otra  información  presentadas  por  el  Fiscal,  estuviere
convencida de que a) Hay motivo razonable para creer que ha cometido un crimen de
la competencia de la Corte; y b) La detención parece necesaria para: i) Asegurar que
la persona comparezca en juicio; ii) Asegurar que la persona no obstruya ni ponga en
peligro la investigación ni las actuaciones de la Corte; o iii) En su caso, impedir que la
persona siga cometiendo ese crimen o un crimen conexo que sea de la competencia
de la Corte y tenga su origen en las mismas circunstancias"(18).

Vemos  así  que  nuestro  sistema  constitucional  recepta  esta  significativa  fuente
internacional, consolidando y reafirmando su decidida tutela a la libertad corporal del
hombre. Esta forma de hacer explícito el derecho a la libertad física implica reforzar
un principio rector en materia procesal penal; la libertad del imputado antes y durante
la  sustanciación  del  proceso  penal,  como  consecuencia  de  su  estado  de
inocencia(19).  Como  contrapartida  se  observa  que  no  existe  un  derecho
constitucional  del  Estado  a  detener  a  una  persona,  a  asegurarse  el  fin  del  proceso,
puesto que tales garantías están arbitradas únicamente a favor de los individuos(20),
y  la  detención  provisional  constituye,  entonces,  un  ejercicio  controlado  de  fuerza
destinada  únicamente  a  hacer  efectiva  la  aplicación  del  derecho  en  el  caso  en
concreto frente a la evidencia de la comisión de un hecho que se supone delictivo y
ante la férrea presunción de que el sospechado intentará eludirse y, con ello, frustrar
la sustanciación del procedimiento(21).

De tal forma los Pactos Internacionales(22)establecen una nueva orientación en la
interpretación  y  funcionamiento  de  las  medidas  de  coerción  personal,  limitándolas
únicamente  a  dos  pautas:  la  posibilidad  de  fuga  y  el  entorpecimiento  de  la
investigación(23);  razón  por  la  cual  debe  sostenerse  que  toda  medida  que  incida
sobre la apreciación de la posible pena o que considere estimaciones ajenas a tales
pautas  rectoras,  deviene  ilegítima.  Lo  importante  de  dicha  previsión  es  que  al
garantizar que la prisión preventiva sólo podrá sustentarse en la presunción fundada
de entorpecimiento del proceso o fuga, y la prohibición de contemplarla como "regla
general",  no  son  más  admisibles  las  presunciones  legales  que  disfrazaban  criterios
peligrosistas  contrarios  al  Estado  de  derecho  y  se  invocaron  para  cohonestar  las
normas  procesales  que  permitían,  en  el  anterior  ordenamiento,  denegar  la
excarcelación  por  el  monto  de  la  pena  prevista  para  el  delito  y  otros  aspectos
objetivos similares(24).

En  tal  dirección,  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  establece
que  los  derechos  allí  consagrados  nunca  pueden  ser  interpretados  en  forma
restrictiva: "No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos  fundamentales  reconocidos  o  vigentes  en  un  Estado  Parte  en  virtud  de  la
leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto
no los reconoce o los reconoce en menor grado"; puesto que garantizar un derecho
es mucho más que su simple observancia.

13.3. PRINCIPIOS QUE DELIMITAN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

13.3.1. El principio de inocencia
 El principio de inocencia fue consagrado por vez primera en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano que reaccionó contra el sistema imperante con
anterioridad a la Revolución Francesa(25); pero no ha tenido como fin impedir el uso
de la coerción estatal durante el procedimiento de manera absoluta. Prueba de ello es
el  texto  de  la  regla  que  lo  introdujo,  contenida  en  el  art.  9°  del  aludido  documento:
"...presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si
se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su
persona debe ser severamente reprimido por la ley"(26).

Se ha considerado a este postulado fundamental de civilidad como el fruto de una
opción  garantista  a  favor  de  la  tutela  de  la  inmunidad  de  los  inocentes,  incluso  al
precio de ocasionar la impunidad de algún culpable, ya que "Al cuerpo social le basta
que los culpables sean generalmente castigados (...) pero su mayor interés que todos
los  inocentes  sin  excepción  estén  protegidos".  Es  ésta  la  opción  sobre  la  que
Montesquieu  fincó  el  nexo  entre  libertad  y  seguridad  de  los  ciudadanos:  "la  libertad
política consiste en la seguridad o al menos en la convicción que se tiene de la propia
seguridad" y "dicha seguridad no se ve nunca tan atacada como en las acusaciones
públicas  o  privadas";  de  modo  que  "cuando  la  inocencia  de  los  ciudadanos  no  esté
asegurada, tampoco lo está su libertad"(27).

En el mismo sentido el Marqués de Beccaría apuntaba: "Un hombre no puede ser
llamado  reo  antes  de  la  sentencia  del  juez,  ni  la  sociedad  puede  quitarle  la  pública
protección  sino  cuando  esté  decidido  que  ha  violado  los  pactos  bajo  que  le  fuera
concedida.  ¿Qué  derecho  sino  el  de  la  fuerza,  será  el  que  dé  potestad  al  juez  para
imponer  pena  a  un  ciudadano  mientras  se  duda  si  es  reo  o  inocente?"(28),  caso
contrario,  importaría  considerar  a  los  individuos  que  resultan  encausados
directamente responsables del hecho que se les imputa.

Tal como acaeció en el proceso inquisitorial en donde la meta absoluta del sistema
de  enjuiciamiento  —que  no  reparaba  en  medios  para  alcanzarla—  consistía  en
acreditar  la  culpabilidad  del  encausado  (que,  valga  la  redundancia,  era  culpable
desde  el  inicio  del  juicio),  razón  por  la  cual  el  principio  rector  era  el  principio  de
culpabilidad,  entendido  no  en  términos  actuales,  sino  como  la  presunción  de
culpabilidad  que  pesa  sobre  el  imputado  quien  exhibe  un  virtual  estado  jurídico  de
culpabilidad durante el proceso y a quien incumbe probar su inocencia, razón por la
cual toda la exhibición de implacable eficacia se justifica "aunque sea duro conducir a
la hoguera a un inocente"(29).

Entonces  este  principio  encuentra  raigambre  en  nuestra  Constitución  Nacional

cuando expresa en el art. 18 que "Ningún habitante de la Nación puede ser penado
sin  juicio  previo  fundado  en  ley  anterior  al  hecho  del  proceso".  En  el  lenguaje  de  la
Carta Fundamental "penado" es el condenado por sentencia firme dictada conforme a
proceso  legal  por  los  jueces  naturales.  Hasta  no  ser  "penado"  el  habitante  de  la
Nación es inocente. De tal regla surge el derecho constitucional del imputado a gozar
de libertad durante el proceso penal, por el cual resulta lógico que quien es inocente
no  sea  privado  de  su  libertad(30).  Ello  descarta,  una  vez  más,  que  la  detención
durante  el  proceso  sea  de  la  misma  naturaleza  y  persiga  los  mismos  fines  que  la
pena(31).

En  consonancia  con  este  espíritu,  los  Pactos  Internacionales  de  Derechos
Humanos  incorporados  a  nuestra  Norma  Fundamental  en  forma  expresa  disponen:
"Se  presume  que  todo  acusado  es  inocente,  hasta  que  se  pruebe  que  es  culpable"
(art.  XXVI,  Declaración  Americana  de  los  Derechos  y  Deberes  del  Hombre).  "Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado  todas  las  garantías  necesarias  para  su  defensa"  (art.  11.1,  Declaración
Universal de Derechos Humanos). "Toda persona acusada de un delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la
ley"  (art.  14.2,  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos)  "Toda  persona
inculpada  de  delito  tiene  derecho  a  que  se  presuma  su  inocencia  mientras  no  se
establezca  legalmente  su  culpabilidad"  (art.  8.2,  Convención  Americana  sobre
Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—)(32).

Se colige que la incorporación de estas disposiciones tiene dos efectos principales;
por un lado, el de la introducción expresa en el derecho positivo argentino de máxima
jerarquía del principio de inocencia, el que hasta entonces sólo podía deducirse de la
Constitución  Nacional;  por  otro,  el  de  una  formulación  sumamente  precisa  de  su
contenido  garantizador,  al  punto  que  bien  puede  enunciarse  diciendo  que  todo
acusado  es  inocente  (art.  XXVI,  DADDH)  mientras  no  se  establezca  legalmente  su
culpabilidad  (art.  8.2,  CADH),  lo  que  ocurrirá  sólo  cuando  "se  pruebe"  (art.  14.2,
PIDCP) que "es culpable" (art. XXVI, DADDH), en las condiciones que se establecen.
Quizás  el  principal  impacto  de  la  normativa  supranacional  sea  el  de  dejar  sentado,
expresamente,  cómo  se  debe  hacer  para  establecer  la  "no  inocencia":  habrá  que
probar  la  culpabilidad  (art.  14.2,  PIDCP)  más  allá  de  cualquier  duda  razonable,
"conforme  a  la  ley  y  en  juicio  público  en  el  que  se  le  hayan  asegurado  todas  las
garantías necesarias para su defensa" (art. 11.1, DUDH)(33).

Por último, es menester destacar que este ordenamiento dispone en su art. 3° que
"Nadie  puede  ser  considerado  ni  tratado  como  culpable  hasta  tanto  una  sentencia
firme, dictada en base a pruebas legítimamente obtenidas, desvirtúe el estado jurídico
de inocencia del que goza toda persona. El imputado no debe ser presentado como
culpable.  Los  registros  judiciales,  legajos  y  comunicaciones  no  podrán  contener
inscripciones estigmatizantes o que desvirtúen el estado jurídico de inocencia".

Pero,  a  fin  de  interpretar  correctamente  el  sentido  de  este  postulado,  no  puede
decirse  que  la  situación  de  cualquier  persona  en  la  sociedad  sea  una  situación  de
"inocencia". Los seres humanos que caminan por las calles no son inocentes. Es que
la "inocencia" es un concepto referencial, que sólo toma sentido cuando existe alguna
posibilidad  de  que  esa  persona  pueda  ser  culpable.  La  situación  normal  de  los
ciudadanos es de "libertad"; la libertad es su "ámbito" básico, sin referencia alguna al
derecho o al proceso penal. Pero cuando una persona ingresa al ámbito concreto de
actuación  de  las  normas  procesales,  allí  sí  tiene  sentido  decir  que  es  "inocente",
porque  eso  significa  que,  hasta  el  momento  de  la  sentencia  condenatoria,  no  se  le
podrán  aplicar  consecuencias  penales.  En  realidad  es  más  correcto  afirmar  que,
cuando una persona ingresa al foco de atención de las normas procesales, conserva
su situación básica de libertad, salvo algunas restricciones(34).

13.3.2. El principio de necesidad

También  la  concreta  necesidad  de  aplicar  una  medida  de  coerción  —y  no  otra
menos  gravosa—  es  sustentada  por  la  presente  norma,  puesto  que  la  carencia  de
este atributo del poder tornaría a la medida cautelar restrictiva de la libertad en el más
puro  arbitrio  y  en  la  más  absoluta  desproporción  con  relación  al  fin  perseguido,  es
decir,  el  mantenimiento  del  proceso.  En  esa  misma  dirección,  Francesco  Carrara
pregonaba la razón por la cual la detención provisional sólo era válida si obedecía a la
estricta  necesidad,  al  expresar:  "Todos  reconocen  que  la  encarcelación  de  los
imputados antes de la condena es una injusticia, ya que por sospechas demasiadas
veces falaces se lleva la zozobra a las familias, y se priva de su libertad a ciudadanos
que a menudo resultan honradísimos, y de los cuales el sesenta por ciento al final del
proceso o al final del juicio son declarados inocentes. Pero se ha añadido que ésta es
una injusticia necesaria; y la custodia preventiva ha debido ser admitida por las leyes
penales", por ello afirmaba que resulta "Necesaria, para formar el proceso" (para que
el juez pueda contar con el imputado), "Necesaria, para alcanzar la verdad" (sacando
al  imputado  de  los  medios  de  destruir  las  pruebas),  "Necesaria,  para  la  seguridad"
(para  que  el  imputado  no  continúe  cometiendo  delitos),  "Necesaria  para  lograr  la
pena"  (a  fin  de  que  el  reo  no  se  sustraiga  a  ella  con  la  fuga),  concluyendo  que  "Si
tales necesidades son la sola justificación posible de aquella injusticia, es manifiesto
que ésta no es tolerable, y es un acto de verdadera tiranía en los casos en que cesan
las  razones  antedichas  (...)  Pésimo  entre  los  errores  es  aquel  de  estropear  los
instrumentos con su propia fuerza"(35).

En  concordancia  con  lo  expuesto,  el  presente  principio  se  erige  como  la  norma
principal  o  fundante  que  de  alguna  manera  está  marcando  las  líneas  maestras  del
subsistema de las medidas de coerción y los criterios fundamentales de las medidas
cautelares,  consagrando  una  regla  general  en  función  de  la  cual  corresponde
interpretar las normas reglamentarias instituidas(36). Esto también debido a que todo
el Código, a lo largo de su arquitectura, defiende la libertad pues la considera el bien
más  sagrado  y  sólo  autoriza  su  restricción  en  casos  muy  estrictos  y  determinados.
Esta  restricción  sólo  procede  cuando  se  efectúa  con  arreglo  a  las  normas  y
condiciones  que  el  mismo  Código  establece  y  siempre  que  respondan  a  dos
condiciones: asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley(37).

En la misma dirección, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
en su art. 9º establece: "Presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido
declarado  culpable,  si  no  se  juzga  indispensable  arrestarlo,  todo  rigor  que  no  sea
necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley"(38);
pensamiento que ya fuera puesto de manifiesto por el Quinto Congreso de Naciones
Unidas sobre Prevención y Tratamiento de Delincuentes(39), y que es seguido por el
Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma  de  detención  o  prisión  (res.  43/173  de  la  Asamblea  General  de  la  ONU  del
9/12/1988) que, en el párrafo segundo del principio 36, refiere: "Sólo se procederá al
arresto  o  detención  de  esa  persona  en  espera  de  la  instrucción  y  el  juicio  cuando
requieran  las  necesidades  de  la  administración  de  justicia  por  motivos  y  según  las
condiciones  y  procedimientos  determinados  por  la  ley"(40). Al  igual  que  las  Reglas
Mínimas  de  las  Naciones  Unidas  Sobre  las  Medidas  no  Privativas  de  la  Libertad
(Reglas  de  Tokio)(41)que  entre  sus  principios  generales  establece  la  finalidad  de
promover  la  aplicación  de  medidas  no  privativas  de  la  libertad  (art.  1.1),  que  tienen
por  objeto  fomentar  una  mayor  participación  de  la  comunidad  en  la  gestión  de  la
justicia  penal,  así  como  fomentar  entre  los  delincuentes  el  sentido  de  su
responsabilidad  hacia  la  sociedad  (art.  1.2),  sentando  a  su  vez  el  principio  según  el
cual: "Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus
respectivos  ordenamientos  jurídicos  para  proporcionar  otras  opciones,  y  de  esa
manera  reducir  la  aplicación  de  las  penas  de  prisión,  y  racionalizar  las  políticas  de
justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias
de  la  justicia  social  y  las  necesidades  de  rehabilitación  del  delincuente"  (art.  1.5),
razón  por  la  cual  se  señala  la  necesidad  de  flexibilizarlas  y  evitar  la  aplicación
innecesaria de la pena de prisión, para lo cual el sistema de justicia penal establecerá
una amplia serie de medidas no privativas de la libertad (art. 2.3), evitando recurrir a
procedimientos  formales  o  a  juicios  ante  los  tribunales  (art.  2.4)  y  utilizándose  de
acuerdo con el principio de mínima intervención (art. 2.6).

Del  mismo  modo,  debe  admitirse  que  en  cuanto  desaparezca  la  necesidad  de
mantener  la  coerción  —por  desaparición  de  razones  que  la  determinaron  o  por  su
atenuación—, la prisión preventiva deberá cesar o ser sustituida por otra medida más
leve(42). Por lo tanto, si para asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la
eventual  sentencia  condenatoria  es  suficiente  con  que  éste  preste  una  fianza,  será
una  precaución  excesiva  mantenerlo  encarcelado.  Si  estos  objetivos  pudieran
asegurarse con el mero compromiso del imputado asumido al efecto, la exigencia de
fianza  también  será  excesiva  y  mucho  más  aún  la  pretensión  de  encerrarlo  en  una
cárcel(43). En consecuencia, habrá que evitar la privación de la libertad si ella no es
absolutamente indispensable pues, en la realidad, nada afecta más la reputación de
una  persona  que  la  privación  de  su  libertad  durante  el  proceso,  sobre  todo  cuando
nuestra  inquisitiva  tradición  cultural  le  asigna  (equivocadamente)  a  esta  situación  la
función  de  una  pena  por  la  comisión  de  un  delito  y  muchos  de  los  operadores  del
sistema  de  justicia  penal  (abusivamente)  también  lo  hacen.  Cuando  el
encarcelamiento  preventivo  sea  imprescindible,  deberá  practicarse  del  modo  que
perjudique  lo  menos  posible  la  reputación  del  afectado,  evitando  innecesariamente
severidades(44).

13.3.3. El principio de proporcionalidad

El  principio  de  proporcionalidad  es  un  principio  general  del  derecho  que,  en  un
sentido amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre
los  intereses  en  conflicto.  Por  lo  tanto,  exige  el  conocimiento  de  los  intereses  en
juego,  la  comparación  de  los  valores  sobre  los  que  se  apoyan  y  la  limitación,  en  la
medida de lo necesario, del sacrificio de los que deben ceder(45); de forma tal que,
para alcanzarse un objetivo determinado, se tomen en cuenta los medios utilizados y
se  llegue  al  resultado  con  el  menor  sacrificio  de  derechos  individuales(46).  En  tal
entendimiento, "Se trata tan solo de una ponderación de valores, según la cual, en un
determinado  momento,  triunfa  el  interés  individual  sobre  el  colectivo,  mejor  dicho,
sobre  el  interés  estatal  implicado  en  la  realización  efectiva  del  poder  penal"(47).  En
esa dirección se encamina el art. 17 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
para la Administración de la Justicia Penal ("Reglas de Mallorca") en cuanto disponen:
"En relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio
de  proporcionalidad,  considerando,  en  especial,  la  gravedad  del  hecho  imputado,  la
sanción  penal  que  pudiera  corresponder  y  las  consecuencias  del  medio  coercitivo
adoptado"(48).  Ello  nos  lleva,  además,  a  considerar  incluido  dentro  del  comentado
principio a la razonabilidad de la prisión preventiva y a su adecuación al fin cautelar
para  el  que  se  encuentra  destinada  que,  al  decir  de  nuestra  Corte,  pueden  ser
resumido de la siguiente manera: "el carácter de garantía constitucional reconocido al
beneficio excarcelatorio —en virtud de la presunción de inocencia de quien aún no fue
condenado  (art.  18CN)  y  el  derecho  a  la  libertad  física—  exige  que  su  limitación  se
adecue  razonablemente  al  fin  perseguido  por  la  ley  (Fallos:  308:1631),  y  que  las
disposiciones  que  la  limitan  sean  valoradas  por  los  jueces  con  idénticos  criterios  de
razonabilidad. Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir
persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente,
pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el
delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno
de  ellos  sea  sacrificado  en  aras  del  otro  (Fallos:  272:188  y  314:791).  Cuando  ese
límite  es  transgredido,  la  medida  preventiva  —al  importar  un  sacrificio  excesivo  del
interés  individual—  se  transforma  en  una  pena,  y  el  fin  de  seguridad  en  un
innecesario  rigor"  (CSJN,  1/11/1999,  "Rosa,  Carlos  Alberto  c.  Estado  Nacional
/Ministerio de Justicia y otro s/daños y perjuicios varios"; JA, 2000­III­246).

Es así que el principio de proporcionalidad revela que toda medida cautelar significa
una  privación  de  bienes  jurídicos,  con  lo  que  puede  existir  similitud  y  cierta
superposición con la privación de bienes jurídicos en que sustancialmente consiste la
pena.  Específicamente,  las  medidas  cautelares  de  detención,  si  bien  se  dirigen  al
aseguramiento  del  proceso  y  no  a  otra  cosa,  conllevan  una  pérdida  sumamente
gravosa  del  bien  jurídico  de  la  libertad,  de  la  misma  forma  que  la  pena  privativa  de
libertad impuesta al procesado por sentencia también la arrastra. Así (y admitiendo en
última  instancia  que  en  aras  de  la  seguridad  de  la  realización  del  proceso  resulta
admisible tan drástica disminución de bienes y derechos de un inocente) debe existir
entre  esta  medida  y  la  eventual  y  ulterior  sanción  que  pueda  llegar  a  imponerse  a
través  de  la  sentencia,  una  relación  tal  que  signifique  que  un  procesado  no  deberá
sufrir una pérdida mayor a título de aseguramiento procesal que la que deberá sufrir
por la condena de derecho sustancial(49).

13.3.4. El principio favor libertatis

Se ha considerado a este postulado como un aspecto más del principio in dubio pro
reo, que reconoce su origen en el iluminismo y asegura que el estado de duda llevará
siempre  a  una  decisión  en  favor  del  imputado. Ambos  son  pautas  derivadas  de  un
mismo  origen.  El  favor  libertatis  debe  entenderse  como  aquel  por  el  cual  todos  los
institutos procesales deben tender a la rápida restitución de la libertad personal, y en
cambio el in dubio pro reo (en sentido estricto) es el principio en virtud del cual todos
los  instrumentos  procesales  deben  tender  a  la  declaración  de  certeza  de  la  no
responsabilidad del imputado; y concierne, no ya al estado de libertad personal, sino a
la  declaración  de  certeza  de  una  posición  de  mérito  con  relación  a  la  notitia
criminis(50).

El  principio  en  cuestión  es  definido  entonces  como:  "la  posición  del  sujeto  que
soporta  una  limitación  en  la  propia  esfera  de  libertad  jurídica,  está  favorecida  por  el
derecho, en el sentido de que dicha limitación sea siempre lo menos gravosa posible
en  la  reglamentación  de  los  intereses  opuestos"(51).  Ello  implica  que  las  normas
tendientes a impedir el dictado de una prisión preventiva deben guiarse por el sentido
más favorable al procesado en lo que atañe a la restricción de la libertad o al ejercicio
de un derecho; por cuanto de esta manera, la cuestión debe ser resuelta en pro del
derecho  liberatorio,  toda  vez  que  la  libertad  durante  la  tramitación  del  proceso
constituye además la regla general.
13.3.5. El principio pro homine

Conforme  a  este  principio,  ha  de  estarse  siempre  a  la  interpretación  que  resulta
más  favorable  al  individuo  en  caso  de  disposiciones  que  le  reconozcan  o  acuerden
derechos. Y, con el mismo espíritu, ha de darse preferencia a la norma que signifique
la menor restricción a los derechos humanos en caso de convenciones que impongan
restricciones  o  limitaciones(52);  en  tanto  se  reconoce  al  sujeto  imputado  como
plenamente  digno  en  razón  de  su  innegable  condición  humana.  Es  así  que  la
aplicación de la norma que más beneficia a las personas fue receptada por la Corte
Interamericana  en  la  OC  5  en  estos  términos:  "si  a  una  misma  situación  son
aplicables  la  Convención Americana  y  otro  tratado  internacional,  debe  prevalecer  la
norma más favorable a la persona humana" (párr. 52). De esta forma, si una norma
interna  nacional  asegura  uno  de  los  requisitos  del  debido  proceso  legal  de  una
manera más beneficiosa para el peticionario que una internacional o provincial, debe
prevalecer  su  aplicación,  pues  no  se  trata  de  enfrentar  el  derecho  interno  con  el
internacional  ni  la  legislación  procesal  provincial  con  la  nacional  o  segregar  la
naturaleza de las normas u otra diferenciación semejante, sino de receptar el principio
que se encuentra arraigado en el derecho de todos los tiempos(53).

En consecuencia, debe ser considerado como un valioso criterio hermenéutico que
informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a
la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos
o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del
derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre(54).

Esta  pauta  se  encuentra  consagrada  positivamente  cuando,  en  general,  los
instrumentos internacionales establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a
limitar  los  derechos  protegidos  en  mayor  medida  de  la  prevista,  a  limitar  el  goce  y
ejercicio  de  cualquier  otro  derecho  o  libertad  que  pueda  estar  reconocido  en  otra
norma internacional o interna en vigor(55).

13.4. LA EXCEPCIONALIDAD EN LA AFECTACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL

Este principio medular de las reglas cautelares surge de lo normado por el art. 9°, 3,
del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos(56).  Por  ende,  la  coerción
personal  será  procedente  cuando  existan  suficientes  pruebas  de  culpabilidad  (que
muestren como probable la imposición de una condena cuyo justo dictado se quiere
tutelar),  ella  sea  imprescindible  (máxima  necesidad)  —y  por  tanto  no  sustituible  por
ninguna otra de similar eficacia pero menos severa—, para neutralizar el peligro grave
(por lo serio y por lo probable) de que el imputado abuse de su libertad(57). Si este
peligro  no  concurriera  en  el  caso  concreto,  el  encarcelamiento  no  será  "preventivo"
sino  que  adquirirá  una  ilegal  naturaleza  punitiva(58).  Igualmente,  de  la  comentada
raigambre  constitucional  de  la  libertad  durante  el  proceso  penal,  se  ha  derivado  en
forma  directa  su  carácter  de  medida  excepcional  frente  a  la  situación  ordinaria  de
libertad de todo individuo (art. 14, CN). Por este motivo es aquélla y no ésta, la que
debe procurar legitimación constitucional(59).

Entonces,  el  carácter  excepcional  del  encarcelamiento  preventivo  emerge

claramente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria —del
que goza todo habitante del país— y la prohibición de aplicar una pena que cercene
ese  derecho  antes  que,  con  fundamento  en  un  proceso  regular  previo,  se  dicte  una
sentencia de condena firme que imponga esa pena. Esta afirmación acota también el
fundamento propio del encarcelamiento, que no puede residir en el cumplimiento de
los  fines  retributivos,  preventivo­generales  o  preventivo­especiales  atribuidos  a  la
pena,  sino  que,  por  el  contrario,  sólo  puede  fincar  en  la  protección  de  los  fines  que
procura  la  misma  persecución  penal:  averiguar  la  verdad  y  actuar  la  ley  penal.  Con
ello queda demostrado que la posibilidad jurídica de encarcelar preventivamente, en
nuestro  derecho,  queda  reducida  a  casos  de  absoluta  necesidad  para  proteger  los
fines que el mismo procedimiento penal persigue y, aun dentro de ellos, sólo cuando
al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad menos
perjudicial para el imputado(60).

Por  lo  tanto  estará  prohibido  imponer  a  una  persona  restricciones  que  no  estén
estrictamente justificadas para evitar que se entorpezca el proceso de instrucción(61);
presupuesto  que  se  funda  en  la  gran  injerencia  que  representa  la  máxima  medida
cautelar que el ordenamiento formal puede aplicar(62).

Entonces, es necesario entender que la perspectiva racional válida en este delicado
tema es el respeto por la libertad individual, cuya consecuencia será comprender que
la regla general en el proceso criminal es la libertad del encausado y que la detención
sólo procederá por vía de excepción, fundada en una regla autorizativa especial y en
la  comprobación  de  la  necesidad  de  hacerla  efectiva  como  único  medio  de  evitar  la
frustración  del  proceso;  así,  la  excarcelación  no  depende  de  una  norma  de
autorización expresa, sino de la inexistencia de una situación comprobada de riesgo
procesal, ésta sí, fundada en una regla legal que la autorice especialmente(63). Por
ende,  cuando  se  demuestre  que  el  imputado  intenta  abusar  de  su  libertad  para
frustrar el propósito de afianzar la justicia, nacerá el derecho del Estado de limitar o
restringir la libre locomoción del sospechoso. Será entonces el Estado quien deberá
"demostrar"  la  existencia  en  cada  caso  de  los  peligros  que  justifiquen  la  limitación  o
restricción a la libertad del imputado(64).

Asimismo, la elección de la medida coercitiva deberá ser siempre la menos gravosa
de todas aquellas que garanticen, en cada caso, la realización del proceso (art. 18, in
fine, Constitución Nacional(65). Así, se sostiene que el principio de "excepcionalidad"
relaciona medio y fin, es decir, que no se deberá decretar la medida restrictiva si los
fines  buscados  pueden  ser  obtenidos  por  otros  medios(66).  Con  ello  además  se
quiere  poner  de  resalto  que  las  cauciones  tradicionales,  juratoria,  personal  y  real,
"representan, precisamente, la sustitución de la privación de la libertad por otro medio
coercitivo  más  benigno"(67).  Ello  no  sólo  habla  de  la  rigurosidad  de  su  apreciación,
sino  que  se  debe  demostrar  que  no  puede  ser  sustituida  por  otros  medios  menos
lesivos de la dignidad humana(68).

13.5. LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD COMO MEDIDA DE ULTIMA RATIO

Del  carácter  excepcional  de  la  caución  personal,  directamente  se  infiere  su
aplicación como último recurso, dado que "Los medios privativos de la libertad deben
aplicarse  tanto  en  forma  principal  como  subsidiaria;  lo  segundo  cuando  los
meramente  limitativos  no  sean  suficientes  para  conseguir  el  fin  propuesto.  De  esta
manera se satisface el principio del mínimo sacrificio de la libertad personal"(69).

Este principio también es considerado como "principio de mínima intervención" en
cuanto la idea es que así como el derecho penal es la ultima ratio del ordenamiento
legal  de  un  Estado,  las  medidas  de  coerción  constituyen  también  la  última
herramienta  de  política  criminal  a  adoptar(70).  Razonamiento  que  es  absolutamente
lógico,  puesto  que  si  el  Estado  se  controla  en  adoptar  medidas  acotadas  de  orden
sustantivo  en  relación  a  la  punición  de  conductas  contrarias  al  orden  social,  resulta
ineludible afirmar que tal circunstancia no puede ser habilitada en el transcurso de un
procedimiento y para el caso de individuos todavía no penados. Por ello la coerción
sólo  es  admisible  cuando  aparece  como  la  medida  menos  lesiva  entre  todos  los
medios  adecuados  que  entran  en  consideración.  Es  así  que  si  existe  una  medida
menos lesiva que la prisión preventiva para asegurar los fines del proceso penal, sólo
ésta será legítima(71).
 13.6. NATURALEZA INSTRUMENTAL DE LA COERCIÓN PERSONAL

En la estructuración de las medidas cautelares de carácter personal se destaca en
primer  lugar  su  naturaleza  instrumental,  ya  que  consisten  únicamente  en  un  medio
destinado  al  arribo  de  la  verdad  objetiva  de  los  hechos,  por  donde  el  derecho  será
aplicado y nunca suponen una finalidad en sí mismas, es decir, nunca consisten en la
directa imposición del ius puniendi propio de la condena; por lo que, en modo alguno,
puede implementarse una medida cautelar utilizando los mismos argumentos, bajo las
mismas  condiciones  y  en  la  misma  medida  que  la  sentencia  de  condena,  pues  la
distorsión del sistema de realización de la ley penal de fondo tiene el efecto de alterar
el  sentido  de  todo  el  sistema  penal  y,  por  ende,  de  las  instituciones  del  mismo
derecho penal de fondo(72). Esto también implica que el hombre sometido al proceso
nunca puede ser considerado un mero instrumento propio de la investigación(73).

13.7. NATURALEZA CAUTELAR DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

Al respecto hay que considerar el carácter eminentemente cautelar de la coerción
personal,  en  tanto  restringe  la  libertad  al  solo  resguardo  del  peligro  de  fuga  o  de
entorpecimiento  del  proceso;  siguiendo  un  postulado  predicado  desde  los  autores
clásicos del derecho penal, según el cual: "La cárcel es sólo la simple custodia de un
ciudadano  hasta  tanto  que  sea  declarado  reo;  y  esta  custodia,  siendo  por  su
naturaleza  penosa,  debe  durar  el  menos  tiempo  posible,  y  debe  ser  la  menos  dura
que  se  pueda  (...)  La  estrechez  de  la  cárcel  no  puede  ser  más  que  la  necesaria,  o
para  impedir  la  fuga,  o  para  que  no  se  oculten  las  pruebas  de  los  delitos"(74),
reconociéndose así el carácter meramente cautelar de la detención provisional.

En la misma sintonía, este principio fue seguido por los Pactos Internacionales de
Derechos  Humanos(75)y  precisados  concretamente  en  las  Reglas  Mínimas  de  las
Naciones  Unidas  para  la  Administración  de  la  Justicia  Penal  (llamadas  también
"Reglas de Mallorca"(76)) que en su art. 16 establecen que "Las medidas limitativas
de  derechos  tienen  por  objeto  asegurar  los  fines  del  procedimiento  y  estarán
destinadas,  en  particular,  a  garantizar  la  presencia  del  imputado  y  la  adquisición  y
conservación  de  las  pruebas";  así  como  en  el  art.  20.1  refieren  que  "La  prisión
preventiva  no  tendrá  carácter  de  pena  anticipada  y  podrá  ser  acordada  únicamente
como  ultima  ratio.  Sólo  podrá  ser  decretada  cuando  se  compruebe  peligro  concreto
de fuga del imputado o destrucción, desaparición o alteración de las pruebas".

Si  además  atendemos  a  la  naturaleza  de  las  medidas  cautelares  vemos  que  su
origen obedece a que la sustanciación del proceso (durante el cual, resguardando el
debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar
una  decisión  sobre  el  mérito)  demanda  un  tiempo  considerable.  En  su  transcurso,
quien  ha  sido  convocado  a  juzgamiento  puede  desenvolver  su  accionar
legítimamente,  colaborando  con  el  órgano  jurisdiccional  y  aguardando  la  resolución
que  ratifique  o  desmerezca  su  posición.  Pero  puede  también  llevar  a  cabo
determinadas  conductas  que  en  definitiva  impedirían  la  materialización  del  futuro
mandato  judicial.  Como  ello  es  intolerable  para  la  propia  operatividad  de  la
jurisdicción,  surge  una  actividad  preventiva  que,  enmarcada  en  esa  objetiva
posibilidad  de  frustración,  riesgo  o  estado  de  peligro,  a  partir  de  la  base  de  un
razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que se invoca
afectado,  anticipa  los  efectos  de  la  decisión  de  fondo  ordenando  la  conservación  o
mantenimiento del estado de cosas existente(77). Esta noción de anticipar los efectos
de la decisión en su más estricto entendimiento —extraído del derecho procesal civil
—  es  inaplicable  en  idénticos  términos  en  el  derecho  procesal  penal,  en  virtud  del
resguardo que irroga el principio de inocencia, pero ello no implica que la aspiración
de  prevenir  los  daños  que  la  duración  del  proceso  acarrea,  y  en  la  cual  una  de  las
partes  puede  frustrar  el  objetivo  del  juicio  con  su  actividad,  sea  fundamentalmente
dirigida a garantizar la actuación de la ley en el caso concreto.

Por tal razón se ha considerado que, así como el embargo en derecho procesal civil
no significa una sanción para la inobservancia de una norma jurídica material, puesto
que por él no se pierde la titularidad de los bienes sometidos a esa medida cautelar
sino  la  manera  de  asegurar  que  los  fines  de  ese  procedimiento  se  cumplan,  así
tampoco en derecho procesal penal el encarcelamiento preventivo podrá significar el
establecimiento de una pena anticipada al fallo de condena, sino únicamente el medio
de lograr que el proceso se realice y, eventualmente, se cumpla la condena(78).  Por
ende,  la  medida  cautelar  o  precautoria  tiene  dos  aspectos  característicos  que  la
singularizan:  el  aseguramiento  de  los  fines  del  proceso  y  el  empleo  de  la  fuerza
estatal (coerción), si fuera necesaria para doblegar resistencias a su instrumentación.
Ello es común a todo tipo de procesos pero adquiere mayor relevancia en el proceso
penal por la entidad de los bienes comprometidos y el orden público que caracteriza a
la  mayoría  de  sus  normas  condicionantes(79).  Por  lo  tanto,  las  medidas  cautelares
representan  supuestos  en  los  que  la  norma  habilita,  en  términos  de  eficacia,  la
restricción de derechos individuales de carácter patrimonial o personal. Éstos siempre
implican una agresión a la persona o a sus bienes, de mayor o menor grado según el
caso. De ahí la preocupación en el sentido de preservar, a través de las medidas de
coerción,  los  principios  y  la  operatividad  del  Estado  de  derecho(80).  Es  así  que  la
coerción  debe  tener  siempre  un  "carácter  cautelar";  pues  tiende  a  asegurar  la
consecución de los fines del proceso, evitando que el procesado adopte una conducta
opuesta  a  ellos(81).  En  esta  dirección,  la  prisión  preventiva  es  por  esencia  una
medida de seguridad procesal y nunca una pena, aunque importe una privación de la
libertad y el sacrificio que implica sólo puede ser consentido en los límites de la más
estricta necesidad, la cual debe ser concretamente verificada: "Esto último exige que,
sobre  todo  con  respecto  a  la  excarcelación,  el  juez  tenga  los  más  amplios  poderes
para apreciar esa necesidad"(82).

Desde  otra  óptica  se  ha  asegurado  que  las  medidas  cautelares  conforman  un
verdadero subsistema normativo dentro de la sistemática de los códigos procesales,
que  se  encuentran  sujeto  a  reglas  específicas  que  regulan  su  consecución.  Son
normas que constituyen ejes interpretativos fundamentales, en cuanto establece que
toda  disposición  legal  que  coarte  la  libertad  personal,  restrinja  los  derechos  de  la
persona  o  limite  el  ejercicio  de  un  derecho  atribuido  por  esos  códigos  deberá  ser
interpretada  restrictivamente(83).  Se  ha  propuesto  así  una  "teoría  general  de  las
medidas de coerción", debido a que generalmente en su utilización para asegurar los
fines del proceso en materia penal, son abordadas de manera independiente y no en
una  visión  de  conjunto  ni  sometidas  a  un  control  abarcativo(84);  de  modo  que  si
consideramos  a  la  prisión  preventiva  como  una  verdadera  medida  cautelar  y  no  la
aislamos  de  sus  presupuestos  de  procedencia  y  de  los  principios  que  la  habilitan,
vemos que debe ser impuesta en miras al aseguramiento del proceso y nunca puede
escapar de tal naturaleza(85).

13.8. LA PELIGROSIDAD PROCESAL

El  concepto  de  peligrosidad  se  circunscribe  a  los  riesgos  que  pueden  llegar  a
presentarse para con la correcta sustanciación del proceso al permanecer el imputado
en libertad, pudiendo suceder que no comparezca más a los llamados de la judicatura
o  que  con  su  accionar  imposibilite  la  prosecución  de  las  investigaciones(86).  Este
parámetro se encuentra establecido en la norma formal en cuanto requiere elementos
de convicción para disponer tales medidas que hagan presuponer que el encausado
eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la pesquisa. Lo importante y trascendente
es que con estos elementos el juez deberá motivar las razones lógicas por las cuales
considera posible la elusión a la justicia o el entorpecimiento a su acción. No deben
ser  valoraciones  subjetivas  sino  objetivas  basadas  en  hechos  acreditados  en  el
proceso.  La  valoración  debe  ser  provisional,  en  el  sentido  de  que  no  debe  hacerse
con  los  elementos  totales,  sino  solamente  con  aquellos  que  permitan  una  primera
impresión(87).

Igualmente,  esta  norma  contiene  presunciones  que  literalmente  interpretadas

aparecen  como  juris  et  de  iure,  pero  que  deben  ser  considerado  como  juris
tantum(88);  por  lo  que  observamos  que  ante  la  sola  presencia  de  alguna  de  dichas
causales no se justifica la aplicación automática de la medida cautelar personal, dado
que  consisten  sólo  en  pautas  indicativas  de  ocasiones  en  que  frecuentemente  se
elude el accionar de la justicia, pero no son per se configurativas de tal estado.

De este modo, desde la mayor intensidad posible de peligro de obstaculización del
proceso  hasta  la  segura  inactividad  del  imputado,  existen  no  pocos  matices  que
requieren distinciones en la reacción estatal. El sistema de justicia reconoce aquellos
matices  de  peligro,  pero  —ya  en  el  plano  normativo—  no  tiene  capacidad  de
responder en forma particular ante cada caso. Con lo cual es fácilmente reconocible
que  en  innumerables  ocasiones  dado  un  nivel  de  peligro  de  obstaculización  "x",  se
utiliza,  por  la  misma  incapacidad  del  sistema  procesal,  un  mecanismo  de  coerción
varios  "talles"  más  grande.  Esto  es  debido  a  la  carencia  de  un  sistema  más
meticuloso de los mecanismos utilizables por el Estado en el proceso penal(89),  con
lo  cual  no  puede  hablarse  únicamente  de  una  relación  automática  entre  la
probabilidad de una sanción gravosa y la elusión de la justicia y sí debe privilegiarse
el análisis concreto del caso a la luz de los principios constitucionales que habilitan la
detención provisional.

Se  ha  considerado  así  que  la  mera  acreditación  de  los  extremos  previstos  en  la
norma procesal no permite presumir que la medida cautelar es realmente necesaria; o
sea, no se justifica el temor de que el imputado no estando preso, tratará de eludir la
actuación  de  la  ley;  ya  que  "no  justificará  la  negativa  de  la  excarcelación  el  simple
hecho de que el procesado tenga una condena anterior, si otros elementos de juicio
permiten presumir que él cumplirá su deber de comparecer ante el tribunal toda vez
que sea citado"(90). Como ejemplo de ello, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos  tiene  dicho  que  "en  la  evaluación  de  la  conducta  futura  del  inculpado  no
puede privilegiarse criterios que miren sólo al interés de la sociedad", considerando a
su  vez  que  el  encarcelamiento  "debe  basarse  exclusivamente  en  la  probabilidad  de
que el acusado abuse de la libertad (...) El interés del individuo que ha delinquido en
rehabilitarse  y  reinsertarse  en  la  sociedad  también  debe  ser  tomado  en  cuenta"
(CIDH, Informe 12/1996). Destacando además que el hecho de fundar la detención en
los antecedentes penales del imputado implica recurrir a circunstancias que no tenían
relación alguna con el caso y que vulneran claramente el principio de inocencia y el
concepto  de  rehabilitación  (Informe  12/1996)(91);  puesto  que  tales  motivos  operan
como  una  suerte  de  sanción  anticipada,  de  indiscutible  corte  sustantivista,  con
pretensiones moralizantes, muy alejadas de la auténtica misión procesal del instituto.
Ello es así, porque tales pautas no fundamentan ni determinan a priori y por sí misma
el encarcelamiento preventivo(92).

Al afirmarse que la detención preventiva del imputado está destinada a asegurar su
comparecencia al proceso, con lo que se garantizará su desarrollo total, es menester
reconocer que no siempre será necesario mantenerlo privado de su libertad. Hacerlo
sería  sustituir  la  idea  de  necesidad  por  la  de  "comodidad",  lo  que  resultaría
intolerable. Debemos tener presente que el imputado generalmente espera "vencer la
prueba del juicio"(93)por lo cual, sobre todo frente a una acusación leve, seguramente
preferirá afrontar el proceso antes que fugar. Además la experiencia indica que no es
probable,  en  tales  casos,  que  "se  prive  de  las  ventajas  de  las  defensas,  muy
imperfecta  en  la  rebeldía,  para  andar  huido  y  oculto",  "con  pocos  recursos"  y  "con
grandes probabilidades de empeorar su causa y ser reducido en prisión". Y en el caso
de que lo haga, la intranquilidad de espíritu de quien vive al margen de la ley, que los
procesalistas  franceses  llaman  "insomnio",  equivale  a  la  pena  de  la  cual  se  ha
evadido(94).  De  esta  forma  es  menester  afirmar  categóricamente  que  el  peligro  de
fuga no existirá siempre sino en ciertos casos extremos y que sólo éstos justificarán el
encarcelamiento del imputado(95).

13.9. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. LA VEROSIMILITUD DEL
DERECHO Y EL PELIGRO EN LA DEMORA

Toda medida asegurativa de la libertad personal tiene los caracteres de una medida
cautelar puesto que persigue los mismos fines, resultando válido por lo tanto aplicar la
teoría de las medidas cautelares para apreciar el verdadero significado de la coerción
personal.  Así,  resulta  válido  sostener  que  "La  medida  cautelar  carece,  en  rigor,  de
autonomía funcional, por cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia práctica
de la sentencia o resolución que debe dictarse en el proceso, a la cual se encuentra
necesariamente  vinculada  por  un  nexo  de  instrumentalidad  o  subsidiariedad  (...)  La
tutela cautelar resulta configurada, con respecto a la actuación del derecho sustancial,
como  una  tutela  mediata,  pues  más  que  para  hacer  justicia,  sirve  para  asegurar  el
eficaz  funcionamiento  de  ésta,  o  bien  que  el  proceso  mediante  el  cual  esa  tutela  se
exterioriza  persigue,  como  objetivo  inmediato,  garantizar  el  buen  fin  del  mismo"
(CNCiv., sala E, 19/5/1992, ED, 8072­7)(96).

Al  respecto  se  aclara  que  la  procedencia  de  la  aplicación  de  una  medida  de  este
tipo requiere la simultánea concurrencia de dos requisitos(97):

El  primero,  llamado  fumus  boni  iuris  es  la  apariencia  del  derecho  que  se  quiere
cautelar, que radica en la función estatal de prosecución de los delitos, mejor dicho,
potestad represiva(98); consistiendo en el plano fáctico en la presencia de "suficientes
indicios  a  cargo  de  aquel  contra  el  cual  se  emite  la  providencia"(99).  Como  su
existencia  concreta  surgirá  de  la  culpabilidad  fehacientemente  acreditada,  su
apariencia  surgirá  de  la  aparente  culpabilidad  del  imputado.  Esto  quiere  decir  que
dicho requisito se relaciona con la exigencia de pruebas que hagan aparente la culpa
del  individuo,  como  presupuesto  indispensable  para  la  eventual  restricción  a  su
libertad  durante  el  proceso;  de  donde  surge  la  obligación  de  acreditar
satisfactoriamente la verosimilitud —al menos en grado de apariencia— del derecho
invocado,  cuya  duda  o  ausencia  a  la  vista  del  juez  o  tribunal  torna  improcedente  la
cautela  interesada(100);  por  lo  tanto,  es  que  —como  precedentemente  se  dijo—  el
dictado  de  la  prisión  preventiva  requiere  el  auto  de  procesamiento  del  individuo,
decisorio  en  donde  deben  explicitarse  los  motivos  por  los  cuales  se  lo  considera
incurso en un ilícito de relevancia jurídico penal.

Es  así  que  las  medidas  precautorias  se  caracterizan  porque  al  tiempo  de
peticionarlas  se  carece  de  ese  marco  inconmovible  que  confiere  la  sentencia
definitiva,  el  que  parece  reemplazado,  en  mayor  o  menor  medida,  por  una  situación
de  indeterminación,  incertidumbre  o  duda  acerca  del  verdadero  acaecimiento  de  los
hechos invocados y de la subsunción de los mismos en normas jurídicas pertinentes.
Doctrinariamente,  es  un  lugar  común  señalar  que  en  esta  materia  no  se  requiere  la
prueba  terminante  y  plena  del  derecho  invocado,  sino  que  resulta  suficiente  su
acreditación  prima  facie.  Se  trata  de  la  verosímil  presunción  mediante  un
conocimiento  sumario  de  que  lo  que  se  dice  es  probable(101).  De  tal  forma,  la
preexistencia  de  la  verosimilitud  del  derecho  condiciona  la  procedencia  de  cualquier
medida al acopio de un mínimo de prueba de culpabilidad, entendido como un mínimo
de elementos que hagan presumir la probabilidad de condena. Esta base probatoria
actúa  como  presupuesto  genérico  de  la  aplicación  de  cualquier  medida,
estableciéndose  además,  que  mientras  más  grave  sea  la  restricción  que  éstas
importen,  mayor  deberá  ser  el  caudal  probatorio.  Existe,  en  consecuencia,  una
relación  directamente  proporcional  entre  la  prueba  y  los  grados  de  credibilidad  que
atraviesa el juzgador(102). Pero es pertinente advertir al respecto que el sustento de
las  medidas  de  coerción  sobre  simples  indicios  y/o  conjeturas  o  en  evidencias
indirectas,  aún  no  confirmadas  con  pruebas  contundentes  producidas  en  el
contradictorio oral; implicaría introducir en la práctica una suerte de "pena" autónoma
por sospecha o pendencia de juicio que obviamente es ilegal y tiene reminiscencias
inquisitivas(103); por tal motivo, los ordenamientos procesales siempre exigen que el
dictado de la prisión preventiva se realice mediante auto que, bajo pena de nulidad,
debe ser pormenorizadamente fundado.

Al  efecto  resulta  útil  recordar  que  si  bien  la  condición  de  imputado  se  adquiere
cuando  a  una  persona  se  le  atribuye  participación  en  un  hecho  delictivo  (v.gr.,
denuncia, querella, o promoción de la acción por parte del fiscal) o a través de actos
que tienen ese significado (detención, aprehensión privada), también es idóneo para
atribuir tal calidad el llamado a prestar declaración indagatoria. Pero no basta que una
persona asuma la condición de imputado para que, sin más, se la pueda someter a
medidas  de  coerción.  Es  necesaria  la  existencia  de  un  mínimo  de  pruebas  que
confirmen  la  imputación  formulada  en  su  contra(104).  Caso  contrario  nos
encontraríamos  ante  una  medida  arbitraria  por  carecer  manifiestamente  de  sustento
fáctico;  frente  a  lo  cual  resulta  necesario  destacar  la  imposibilidad  de  aplicar
consecuencias  parangonadas  a  la  sanción  penal  antes  de  la  resolución  final  del
proceso,  no  sólo  porque  no  es  lícito  adelantar  el  resultado  del  juicio,  sino  porque
tampoco se cuentan con los elementos necesarios para ello(105), dado que el grado
de  conocimiento  sobre  la  prueba  y  todos  los  parámetros  que  se  requieren  para
mensurar la sanción, no son los mismos con los que se cuenta en la etapa final del
proceso  en  donde  se  gradúa  la  sanción  a  imponer  que  en  su  inicio  al  ponderar  la
libertad  caucionada(106).  En  tal  entendimiento,  es  sabido  que  para  sentenciar  se
exige  alcanzar  el  grado  de  certeza  acerca  de  los  presupuestos  que  habilitan  la
imposición de una pena, y que un pronunciamiento de esa índole amerita un juicio de
valor  apoyado  no  sólo  en  la  norma  vigente,  sino  también  en  presupuestos  fácticos
que  se  hallan  debidamente  comprobados.  Pero  tal  principio,  que  implica  privar  de
bienes  jurídicos  al  acusado  en  virtud  de  la  comprobada  comisión  de  un  delito,  no
puede  ser  destruido  antes  de  arribarse  a  dicha  etapa  procesal;  ocasionando  el
peligroso contrasentido jurídico consistente en privar de la libertad a un individuo que
se desconoce si finalmente será encontrado responsable del hecho que se le imputa,
construyendo,  de  tal  forma,  una  medida  que  equivale  a  la  imposición  de  una
sentencia de condena (ya que importa el encarcelamiento del acusado, ocasionando
perjuicios  irreparables  para  su  personalidad  y  honra)  sobre  un  juicio  dubitativo  y
provisional.

Sin embargo, existen algunos intentos destinados a burlar este límite, convirtiendo
al  proceso  penal  en  un  medio  de  realización  directa  de  éste.  Ellos  se  basan  en  la
errónea  creencia  de  que  la  iniciación  de  un  proceso  no  tiene  por  fin  verificar  si  se
cometió un delito, sino que es la consecuencia de haber comprobado su comisión, por
lo  que  resultaría  lógico  dar  a  las  medidas  procesales  el  carácter  de  penas.  Se  le
asigna así a la prisión preventiva los fines de la prevención general y especial propios
de la pena, permitiendo su imposición sin proceso previo, lo que significa autorizar un
modo  de  realización  directa  del  derecho  penal:  el  proceso,  que  debería  obstaculizar
tal realización directa, en lugar de ello la facilita, "prestándole" sus instituciones(107).
Tal presupuesto además, se opone al principio por el cual la justicia respeta el status
libertatis del imputado y le acuerda los derechos procesales para protegerlo; porque la
coerción  personal  se  impone  en  el  proceso  para  prevenir  el  entorpecimiento  de  su
realización  y  no  tiene  la  finalidad  de  constituir  un  mal  para  el  afectado,  que  pudiera
ser digno por razón de su hecho, ya que de otra manera serían ilícitas o antijurídicas
por anticipar un juicio de culpabilidad y punibilidad(108). De tal manera queda en claro
que sólo se permite recurrir a la detención cautelar para garantizar la realización del
proceso  y  no  para  perseguir  una  finalidad  que  solamente  puede  ser  atribuida  a  la
coerción  material  o  sustantiva,  esto  es,  a  la  condena.  "Nada  pues  más  extraño  a
nuestro  ordenamiento  jurídico  que  ver  en  la  prisión  preventiva  una  especie  de  pena
anticipada,  pues  tal  criterio  significaría,  en  definitiva  aceptar  que  el  legislador  local
puede adoptar decisiones en materia reservada al Congreso Nacional"(109).

En  segundo  término,  el  otro  presupuesto  de  aplicación  de  las  medias  cautelares
radica en el periculum mora resultante del riesgo que puede derivarse para el derecho
que se quiere proteger, de la no aplicación tempestiva de la medida cautelar(110). Se
advierte que el mencionado riesgo debe ser apreciado de modo objetivo y no con la
mera  invocación  del  peticionante,  quien  independientemente  de  la  apariencia  del
derecho a cautelar debe probar que existe un real riesgo en el tiempo de espera de la
sentencia  respecto  a  obtener  un  resultado  final  efectivo  con  la  misma(111).  En  tal
caso,  debe  verificarse  que  el  daño  temido  se  transforma  en  daño  efectivo.  Tales
acontecimientos,  si  se  registraran  efectivamente  ocasionarían  directamente  la
frustración del objeto del proceso; por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de
la  certidumbre  absoluta  acerca  de  que  la  actuación  normal  del  derecho  llegará
tarde(112).

La  jurisprudencia  supranacional  ratifica  la  línea  de  los  códigos  procesales  que
reglamentan  estos  aspectos  exigiendo  la  concurrencia  simultánea  de  estos  dos
requisitos de procedencia (no basta con uno de ellos; deben verificarse los dos). En
cuanto a lo primero (fumus boni iuris), se establece en general como presupuesto de
la coerción, la necesidad de pruebas sobre el acaecimiento del hecho delictuoso y la
participación  posible  del  imputado:  "La  detención  de  una  persona  sólo  puede
justificarse  si  existe  sospecha  de  que  haya  participado  en  la  comisión  de  una
conducta  contraria  a  bienes  jurídicos  estimados  como  socialmente  valiosos  en  una
sociedad  democrática"  (CIDH,  informe  35/1996,  caso  10.832  del  7/4/1998),  porque
sólo  la  existencia  (y  consistencia)  de  aquéllas  mostrará  como  posible  la  condena,
cuyo justo dictado es precisamente lo que las medidas de coerción procuran asegurar
(es la aparente existencia del "derecho de punir" del Estado). Por cierto que mientras
más fuerte sea la restricción que importa o mayor sea la extensión en el tiempo de la
privación  de  la  libertad,  mayor  será  la  entidad  probatoria  que  se  requerirá.  La
jurisprudencia ha sostenido que, como "la efectividad de las garantías judiciales debe
ser mayor a medida que transcurre el tiempo de duración de la prisión preventiva", la
sola  sospecha  "resulta  insuficiente  para  justificar  la  continuación  de  la  privación  de
libertad,  por  lo  que  los  magistrados  actuantes  deben  producir  otros  elementos
adicionales para otorgar validez a la detención luego de transcurrido un cierto límite
de  tiempo"  (CIDH,  Informe  2/1997,  11/3/1997).  Respecto  de  lo  segundo  (periculum
mora)  los  códigos  procesales  individualizan  las  hipótesis  en  las  que  consideran  que
habrá  riesgos  para  los  fines  del  proceso  si  la  coerción  no  se  dispone
tempestivamente,  a  la  vez  que  instituyen  y  regulan  las  medidas  coercitivas
encaminadas a neutralizarlos(113).

Es  decir,  que  conforme  al  principio  rector  de  las  medidas  de  coerción,  sólo  si  se
acredita simultáneamente la probabilidad de condena y el riesgo de frustración de los
fines del proceso será procedente la imposición de una coerción cautelar(114).  Pero
no basta que existan pruebas de culpabilidad para que las medidas de coerción sean
automáticamente  aplicables.  Es  preciso,  además,  que  en  el  caso  concreto  sean
necesarias,  porque  su  no  aplicación  signifique  poner  en  serio  riesgo  el  derecho  que
se quiere proteger, es decir, que no imponerlas importe renunciar a la posibilidad de
que el Estado castigue el delito(115).
 13.10. FUNDAMENTACIÓN DE LA RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD

En este aspecto, debemos destacar que en nuestro derecho actual contamos con
expresos  mandatos  constitucionales  que  exigen  la  debida  racionalidad  en  la
aplicación y en la fundamentación de la prisión preventiva o de cualquier medida que
restrinja  la  libertad  individual,  por  cuanto:  "Nadie  podrá  ser  sometido  a  detención  o
prisión arbitrarias", art. 9°, nro. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
"Nadie puede ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado", art.  9°,  Declaración
Universal  de  Derechos  Humanos,  "Nadie  puede  ser  sometido  a  prisión  o
encarcelamiento  arbitrarios",  art.  7°,  pto.  3,  Convención  Americana  sobre  Derechos
Humanos,  principios  básicos  que  denotan  la  importancia  de  la  justificación  de  toda
orden que implique la privación de la libertad del imputado. En el mismo sentido, las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal,
("Reglas  de  Mallorca")  establecen  que  "La  detención  de  una  persona  sólo  se  podrá
decretar  cuando  existan  fundadas  sospechas  de  su  participación  en  un  delito"  (art.
19.1). La forma en que esto se concreta es exigiendo suficiente fundamentación para
mantener  cautelarmente  privada  de  libertad  a  una  persona,  al  decretar  la  prisión
preventiva.  Ello  es  así  en  razón  de  que  la  fundamentación  es  una  exigencia  del
sistema  republicano  como  exteriorización  de  la  razonabilidad  que  deben  llevar  los
actos de gobierno(116).

De  la  letra  de  las  referidas  normas  se  desprende  la  clara  conexión  entre  la
restricción  a  un  derecho  individual  y  los  justificativos  que  son  empleados  para  ello,
dado que se consustancia con el imperio de la ley el contar con respaldo normativo y
fáctico expresado a través de un razonamiento que los ligue, para así dar sustento a
toda  afectación  de  derechos  fundamentales;  máxime  si  tenemos  en  cuenta  la
provisionalidad del auto que decreta la prisión preventiva. La motivación, entonces, es
un requisito indispensable del acto limitativo del derecho y su contenido es aún más
necesario cuando se trata de limitar la libertad personal en aras de la investigación de
un delito; por lo cual se ha sostenido que "El cumplimiento de las garantías judiciales
establecidas en la Convención requiere que en todos los casos, sin excepción alguna,
las  autoridades  judiciales  nacionales  cumplan  en  justificar  plenamente  la  orden  de
prisión preventiva, y en adoptar la mayor diligencia para decidir sobre el fondo de la
cuestión  mientras  dure  dicha  medida"  (Comisión  Interamericana  de  Derechos
Humanos, Informe 2/1997, Argentina, 11/3/1997).

Es que la libertad de las personas, aunque sean sospechosas de delito, merece por
lo menos que se les diga por qué tienen prueba que determina la calificación en un
delito  que  impida  al  imputado  tramitar  la  causa  penal  en  libertad.  No  puede  tratarse
superficialmente la cuestión cuando está en juego la libertad de una persona(117). En
este supuesto, el requisito de motivación comprende dos extremos diferentes(118): 1)
La verificación prima facie de la existencia de un hecho delictivo y de la participación
en  él  del  imputado;  razón  por  la  cual  deberá  tener  como  base  la  imputación  de  un
ilícito sobre la base de concretos indicios de culpabilidad. 2) La existencia de riesgo
procesal,  en  el  sentido  de  que  se  presuma  seriamente  la  posibilidad  de  fuga  o  de
entorpecimiento de la investigación.

Así  es  que  la  importancia  de  la  fundamentación  reside  en  la  verificación,  si  en  el
caso en concreto la medida de coerción se corresponde con los fines que persiguen o
si, por el contrario, pueden ser alcanzados por otros medios no tan invasivos —desde
la perspectiva del imputado— para no alterar el equilibrio que debe respetarse entre
los  intereses  en  juego.  Ponderando  en  dicha  misión  la  aplicación  del  derecho  penal
como  ultima  ratio,  esto  es,  apelando  a  él  solamente  en  aquellos  asuntos  donde  los
otros  sistemas  de  control  y  los  otros  instrumentos  existentes  no  puedan  aportar
soluciones(119).

En esta dirección se ha postulado la necesidad de producir una suerte de "inversión
copernicana"  de  los  términos  en  que  los  códigos  se  ocupan  del  encarcelamiento
procesal.  Hasta  ahora  todos  parten  de  la  base  de  que  el  Estado  siempre  tiene
derecho  de  privar  de  su  libertad  al  sospechoso  de  la  comisión  de  un  delito.  Bajo  el
influjo  de  esa  idea  se  ocupan  de  los  casos  en  que  esa  potestad  no  podrá  ser
empleada  o  deberá  cesar.  Ello  produce  como  consecuencia  que  sea  la  libertad  del
imputado la que se deba justificar en cada caso (y no su privación, que se entiende
siempre justificada). En el nuevo ordenamiento procesal penal, queda más claro, en
cambio, el reconocimiento del derecho del imputado a permanecer en libertad durante
el proceso penal, requiriendo que sea su restricción la que se deba justificar en cada
caso concreto, por medio de diversos mecanismos(120); por lo tanto, si reconocemos
que la libertad durante el proceso es un derecho del imputado, de dicho postulado se
deriva que su restricción deba ser, en cada caso, rigurosamente fundada y justificada
puesto que es la excepción a la regla de la preeminencia de la libertad. En razón a lo
expuesto y al respeto al principio de inocencia, no es el imputado quien debe probar
hechos  o  circunstancias  para  permanecer  en  libertad  durante  el  proceso,  sino  que
cabe  al  Estado  demostrar  que  las  medidas  de  coerción  resultan  indispensables  y
necesarias en su contra en ese proceso concreto a fin de afianzar la justicia y permitir
la aplicación de la ley vigente(121).

Pero  no  sólo  los  alcances  de  la  imputación  deben  ser  justificados,  sino  también
deben  ser  fehacientemente  acreditadas  y  ponderadas  en  la  resolución  jurisdiccional
las  razones  que  lleven  a  concluir  en  la  posibilidad  de  la  perturbación  de  la
investigaciones,  de  enturbiamiento  de  los  trámites  y/o  de  peligro  de  fuga  del
encartado, para poder recién entonces disponer la medida de coerción personal en su
contra(122); puesto que la sola sospecha de que el imputado, por el monto de la pena
que se espera en caso de recaer condena intentará eludir la administración de justicia
penal, no puede justificar ningún encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar
un  encarcelamiento  preventivo  constitucionalmente  autorizado,  debe  probar  sus
presupuestos(123).  Resulta  entonces  elocuente  que  los  esfuerzos  argumentativos
deben  estar  dirigidos  no  a  predecir  con  anticipación  penas  draconianas,  sino  a
analizar  con  cuidado  cuáles  son  las  razones  valederas  que  autorizan  a  afirmar  que
existe  la  posibilidad  cierta  de  que  el  imputado  impedirá  la  realización  del  proceso
penal,  y  por  qué  razón  la  detención  sería  la  única  alternativa  útil  y
proporcionada(124).

Entonces,  debemos  reconocer  que  para  justificar  la  posibilidad  de  elusión  o
entorpecimiento  del  accionar  de  la  justicia  debe  mediar  una  relación  comprobada  y
directa en tanto unos presupongan estos otros(125), al mismo tiempo que deben ser
debidamente  descartadas  todas  las  demás  alternativas  que  contemplan  los
ordenamientos procesales para el aseguramiento del proceso, dado que la privación
de la libertad es el último recurso coercitivo que puede llegar a aplicarse(126). De allí
que  nuestra  Corte  haya  establecido:  "Cuando  las  características  del  delito  que  se
imputa,  las  condiciones  personales  del  encartado  y  la  pena  con  que  se  reprime  el
hecho, guarden estrecha relación con la posibilidad de que se pueda intentar burlar la
acción  de  la  justicia  y  con  ello  impedir  la  concreción  del  derecho  material,  deberá
denegarse  la  excarcelación  solicitada"  (Fallos:  310:1476)(127);  razón  por  la  cual
resulta  imprescindible  fundamentar  pormenorizadamente  los  extremos  de  los  cuales
pueden inferirse el peligro hacia la sustanciación del proceso penal(128).

También  se  ha  sostenido  que,  con  arreglo  al  principio  de  exepcionalidad(129),  la
peligrosidad  procesal  debe  reunir  los  siguientes  requisitos:  a)  no  puede  estar
presumida  en  abstracto,  b)  debe  ser  comprobada  en  el  caso  en  concreto,  c)  debe
resultar de pautas de orden subjetivo, esto es, atinentes a la personalidad o situación
del imputado como proclive a la evasión o la obstrucción del proceso. La necesidad
de encarcelar preventivamente al reo dependerá así de la factura de un pronóstico de
inconducta  procesal  que  determine  riesgos  sobre  la  realización  del  proceso
penal(130),  por  lo  que,  si  bien  dicho  peligro  es  una  cuestión  de  índole  objetiva  para
cuya  determinación  aparecería  como  idónea  la  consideración  de  pautas  de  carácter
más o menos objetivo, lo real y cierto es que ese riesgo va unido a una conducta del
procesado  considerada  de  probable  ocurrencia,  esto  lleva  racionalmente  a  que  la
probable  ocurrencia  de  una  conducta  riesgosa  debe  ser  hipotéticamente  anticipada
por el juez mediante la consideración de pautas que guarden relación con el autor de
esa conducta; no siendo legítima la ponderación de pautas personales del imputado
que  no  guarden  coherencia  con  la  posibilidad  de  elusión,  como  podría  serlo  su
condición  socioeconómica(131).  Entonces,  en  realidad  estas  pautas  no  podrán  ser
sino subjetivas, es decir, a través de criterios de valoración de la personalidad del reo,
de  su  actitud  concomitante  y  posterior  al  hecho  que  se  le  atribuye(132),  de  su
conducta durante el proceso (incluyéndose su predisposición a presentarse a estar a
derecho(133)) y de su situación social, laboral, familiar y económica, en la medida en
que la ponderación de todos estos signos sea suficiente para determinar la mayor o
menor  proclividad  del  sujeto  a  su  sometimiento  al  proceso  y  al  cumplimiento  de  la
eventual pena(134).
 En  este  punto,  como  en  todos  los  vinculados  a  las  medidas  cautelares,  nos
enfrentamos  a  un  análisis  "del  futuro",  porque  sea  quien  sea  el  encargado  de
contestar esa pregunta deberá imaginar qué es lo que puede ocurrir más adelante y
no evaluar sobre lo ocurrido(135). La restricción a la libertad individual se justifica, en
consecuencia, para evitar que de ahora en adelante el imputado perturbe la actuación
de  la  justicia  para  aplicar  el  derecho,  haciendo  residir  el  problema  no  en  lo  que  el
prevenido  "hizo  antes"  del  hecho  del  proceso,  sino  en  lo  que  "probablemente  hará
después"(136). Entonces sólo interesa apreciar el pasado del autor para determinar si
obstaculizará poder alcanzar los fines del proceso y no abrir un juicio provisional de
cualquier otro extremo diferente que no hace a la cuestión(137). Y si la conclusión es
afirmativa sobre la producción inmediata o mediata de tales peligros, demostrados por
evidencias concretas y/o vehementes, graves y concordantes indicios —no de meras
sospechas  (aquí  la  duda  favorece  al  reo)—,  las  cuales  convenzan  al  juzgador
respecto  a  que  se  verá  impedido  de  descubrir  la  verdad  y  hacer  justicia  en  el  caso
bajo juzgamiento, y/o que finalmente habrá falta de sometimiento material del incurso,
recién en esas situaciones podrá justificar a nivel constitucional y procesal la prisión
preventiva(138).

13.10.1. Estimaciones indebidas

Podemos  además  advertir  una  peligrosa  tendencia  a  justificar  la  posibilidad  de

elusión  bajo  cualquier  argumento  del  cual  pueda  desprenderse  una  inferencia  —
aunque sea muy débil— de peligrosidad procesal (el caso por excelencia le compete
a la posibilidad de elusión, ya que se pone en cabeza del detenido cualquier motivo
del cual pueda llegar a imaginar su fuga), con lo cual se provoca que en realidad la
carga  de  la  prueba  sobre  este  punto  esté  seriamente  invertida,  provocando  que  el
imputado deba dar prueba cierta (pudiendo en vez de ello dar alguna caución) de que
comparecerá al juicio y no eludirá ningún llamado de la judicatura; extremo por demás
contradictorio con el principio de inocencia, que implica una posición jurídica (en este
caso  de  que  al  ser  sujeto  de  un  proceso  no  se  va  a  evadir)  que  no  requiere  ser
construida sino que debe destruirse mediante fundados motivos apoyados en pruebas
certeras(139).

Al respecto, también cabe consignar que la interpretación restrictiva que impera en
la materia abarca toda norma jurídica de cuya aplicación deriva coerción de la libertad
personal(140),  razón  por  la  cual  debería  ser  verdaderamente  la  excepción  la
posibilidad de conjeturar sobre la posibilidad de elusión del imputado, ya que motivos
internos  de  tal  carácter  no  son  percibidos  inmediatamente  sino  a  través  de
constancias  concretas  y  de  posible  demostración. Asimismo,  en  este  caso  también
cobra plena operatividad el in dubio pro reo, que implica inclinar la balanza a favor del
encausado en caso de duda sobre la acreditación de cualquier extremo que funde la
coerción personal.

13.11. LA PRISIÓN PREVENTIVA

13.11.1. Naturaleza cautelar de la prisión preventiva

Al prohibir nuestra Constitución Nacional el "arresto" que no se cumpla en virtud de
orden  escrita  emanada  de  autoridad  competente  conlleva  a  colegir  que  la  única
autorización al poder público para restringir la libertad personal en lo físico es que se
proceda  a  título  de  simple  cautela.  Se  trata  de  la  privación  de  la  libertad  de  quien
resulta sospechoso de criminalidad durante los primeros actos de investigación de un
delito  o  a  lo  largo  del  proceso  que  se  le  siga  a  una  persona,  antes  de  la  sentencia
condenatoria firme que dé paso a la pena(141). Igualmente, este principio es seguido
por  los  Pactos  Internacionales  de  Derechos  Humanos(142)y  precisados
específicamente  en  las  Reglas  Mínimas  de  las  Naciones  Unidas  para  la
Administración  de  la  Justicia  Penal,  llamadas  también  "Reglas  de  Mallorca"
(elaboradas por la Comisión de Expertos reunida en Palma de Mallorca en Sesiones
de  Trabajo  entre  1990  y  1992,  presentada  como  documento  preparativo  para  el
Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento
de  Delincuentes),  que  dispone  en  el  art.  16:  "Las  medidas  limitativas  de  derechos
tienen  por  objeto  asegurar  los  fines  del  procedimiento  y  estarán  destinadas,  en
particular,  a  garantizar  la  presencia  del  imputado  y  la  adquisición  y  conservación  de
las pruebas"; art. 20.1) "La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y
podrá ser acordada únicamente como ultima ratio. Sólo podrá ser decretada cuando
se  compruebe  peligro  concreto  de  fuga  del  imputado  o  destrucción,  desaparición  o
alteración de las pruebas".

Por tal razón se ha considerado que, así como el embargo en derecho procesal civil
no significa una sanción para la inobservancia de una norma jurídica material, puesto
que por él no se pierde la titularidad de los bienes sometidos a esa medida cautelar
sino  la  manera  de  asegurar  que  los  fines  de  ese  procedimiento  se  cumplan,  así
tampoco en derecho procesal penal el encarcelamiento preventivo podrá significar el
establecimiento de una pena anticipada al fallo de condena, sino únicamente el medio
de lograr que el proceso se realice y, eventualmente, se cumpla la condena(143). Por
ende,  la  medida  cautelar  o  precautoria  tiene  dos  aspectos  característicos  que  la
singularizan:  el  aseguramiento  de  los  fines  del  proceso  y  el  empleo  de  la  fuerza
estatal (coerción), si fuera necesaria para doblegar resistencias a su instrumentación.
Ello es común a todo tipo de procesos, pero adquiere mayor relevancia en el proceso
penal por la entidad de los bienes comprometidos y el orden público que caracteriza a
la mayoría de sus normas condicionantes(144).

Por  lo  tanto,  las  medidas  cautelares  representan  supuestos  en  los  que  la  norma
habilita,  en  términos  de  eficacia,  la  restricción  de  derechos  individuales  de  carácter
patrimonial  o  personal.  Éstos  siempre  implican  una  agresión  a  la  persona  o  a  sus
bienes, de mayor o menor grado según el caso. De ahí la preocupación en el sentido
de preservar, a través de las medidas de coerción, los principios y la operatividad del
Estado  de  derecho(145).  Es  así  que  la  coerción  debe  tener  siempre  un  "carácter
cautelar";  pues  tiende  a  asegurar  la  consecución  de  los  fines  del  proceso,  evitando
que el procesado adopte una conducta opuesta a ellos. La prisión preventiva es por
esencia  una  medida  de  seguridad  procesal  y  nunca  una  pena,  aunque  importe  una
privación  de  la  libertad  y  el  sacrificio  que  implica  sólo  puede  ser  consentido  en  los
límites de la más estricta necesidad, la cual debe ser concretamente verificada. Esto
último exige que, con respecto a la prisión preventiva, el juez tenga los más amplios
poderes para apreciar la necesidad de su dictado.

En  la  misma  dirección  nuestra  Corte  Suprema  en  reiteradas  oportunidades  ha
afirmado  el  sentido  cautelar  de  la  prisión  preventiva  al  referir  que  "La  prisión
preventiva  o  privación  temporaria  de  la  libertad  del  encausado,  no  tiene  más  objeto
que  asegurar  la  aplicación  de  la  pena  atribuida  por  la  ley  a  una  infracción"  (Fallos:
102:225).  De  manera  que  la  prisión  preventiva,  al  tener  sentido  cautelar,  no  puede
perseguir  otras  finalidades  que  no  sean  asegurar  el  éxito  de  la  investigación  o  el
eventual cumplimiento de pena.

Es  decir,  que  las  razones  de  las  medidas  de  coerción  o  de  injerencia  residen  en
brindarle a los órganos del Estado —encargados de la averiguación o persecución de
los delitos— los medios necesarios para poder cumplir con los fines del proceso. Si la
medida no cumple con alguna de estas finalidades no se justifica. En consecuencia,
debe señalarse que toda medida de coerción, aunque se encubra bajo el nombre de
una  "medida  cautelar",  si  su  utilización  no  responde  a  los  fines  mencionados,  no
puede  ser  considerada  bajo  estos  parámetros.  Se  trata,  en  realidad,  de  otra  "cosa",
encubierta bajo un rótulo que no le pertenece(146). Por tal motivo es que se entendió
que "Las sociedades civiles deben estudiar los modos para conseguir que la punición
corrija.  Pero  deberían  además  estudiar  los  modos  para  impedir  que  la  prevención
corrompa"(147), por lo cual en modo alguno puede llegar a admitirse una medida que
a título preventivo constituya una verdadera sanción aflictiva y desocializante.

Si  relacionamos  lo  expuesto  con  la  última  cláusula  del  art.  18  de  la  Constitución
Nacional,  vemos  que  esa  norma  se  encarga  de  poner  límites  precisos  al
encarcelamiento cuando expresa que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para  seguridad  y  no  para  castigo  de  los  reos  detenidos  en  ellas;  haciendo  clara
referencia  tanto  al  encarcelamiento  represivo  como  al  preventivo,  vale  decir,  al
penitenciario  y  al  procesal,  y  aparece  de  mayor  importancia  cuando  se  la  aplica  al
segundo. La Carta Magna quiere garantizar enérgicamente esta declaración. Para ello
hace  responsable  al  juez  que  autorice  medidas  conducentes  a  mortificar  a  los
detenidos  so  pretexto  de  precaución,  es  decir,  más  allá  de  lo  estrictamente
necesario(148).  Se  colige  entonces  que  la  privación  de  la  libertad  es  sólo  un  medio
para prevenir entorpecimientos en la realización del juicio previo, asegurando que se
cumpla  con  su  fin  de  "afianzar  la  justicia".  En  este  sentido,  se  dice  que  tiene  un
carácter preventivo. Queda así admitido que el "arresto" es una medida precautoria,
excepcional,  dirigida  a  neutralizar  los  peligros  que  se  ciernen  sobre  el  juicio  previo,
que  podrían  apartarlo  de  su  destino  de  afianzar  la  justicia.  Pero  queda  también  así
aclarado  que  es  la  necesidad  de  evitar  aquellos  riesgos  la  "única"  razón  que  lo
justifica(149).

Así,  el  carácter  instrumental  de  la  prisión  preventiva  es  una  nota  distintiva  de
carácter  general  en  el  proceso  penal(150);  en  el  sentido  que  —en  obsequio  al
principio nulla poena sine iudicio (ninguna pena sin juicio)— no es posible en ningún
caso la aplicación de la sanción penal sin el proceso, pues "La aplicación de la pena
está,  efectivamente,  sustraída  tanto  al  Estado  (titular  del  poder  punitivo)  como  al
particular  que  quisiese  someterse  espontáneamente  a  la  sanción  penal"(151).  La
necesidad práctica del procedimiento se funda, entonces, en que el derecho penal por
sí  sólo  y  aislado  no  tendría  ejecución  en  la  realidad  de  la  vida(152),  dado  que  la
propia  estructura  de  la  norma  penal  evidencia  que  su  actuación  requiere  la
intervención  de  una  autoridad  estatal,  porque  no  se  concibe  el  sometimiento
inmediato a la pena. Consecuentemente, la Constitución Nacional establece cómo se
aplica el derecho penal, puesto que "nadie podrá ser penado sin juicio previo" según
el  art.  18,  lo  que  importa  la  consagración  del  proceso  como  presupuesto  de  la
realización  del  derecho  sustantivo.  Entonces,  si  bien  reconocemos  que  la  existencia
del  derecho  procesal  tiene  por  fundamento  dar  vida,  realizándolo  al  derecho  penal,
aquél no agota su función en ser un mero instrumento de realización de éste sino que,
además,  instrumentando  al  derecho  constitucional,  reglamente  un  sistema  de
garantías en favor de quien, por sospechárselo autor de un ilícito, se intenta someter
a una pena. Esto es así porque la propia Constitución Nacional establece condiciones
para llevar a cabo el juicio previo a la sanción(153).

13.11.2. La prisión preventiva. Definición y requisitos
 Por un lado vimos que la Constitución Nacional consagra la protección frente a toda
privación de derechos con carácter previo a la sentencia firme de condena. El juicio
previo  tiene  —pues—  una  finalidad  constitucional:  servir  al  afianzamiento  de  la
justicia(154),  razón  por  la  cual  las  medidas  de  coerción  personal  representan
supuestos  en  los  que  la  norma  habilita,  en  términos  de  eficacia,  la  restricción  de
derechos  individuales  de  carácter  patrimonial  o  personales.  Éstos  siempre  implican
una  agresión  a  la  persona  o  a  sus  bienes,  de  mayor  o  menor  grado  según  el
caso(155).

Entonces, si también atendemos a la última cláusula del art. 18 de la Constitución
Nacional,  vemos  que  se  encarga  de  poner  límites  precisos  al  encarcelamiento
preventivo,  al  expresar  que  "las  cárceles  de  la  Nación  serán  sanas  y  limpias,  para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas"; no cabe duda de que el
encarcelamiento del imputado tiene su justificación en una razón de seguridad y no de
castigo(156);  ante  lo  cual  se  ha  considerado  que  "la  detención  provisional  —el  más
grave sacrificio impuesto a la libertad, aun antes de constituirse la relación procesal—
se justifica como un medio indispensable para la defensa del derecho, esto es, como
una medida imprescindible para asegurar el imperio de la ley penal. Es una especie
de autodefensa del propio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado"
(157); lo que a su vez implica que la medida coercitiva cumplimenta con su finalidad a
través  de  la  realización  del  derecho  y  debe  responder  plenamente  a  dichos
postulados, es decir, nunca puede consistir en una pena o adelantar su ejecución, no
pudiendo tampoco ser arbitraria o aplicarse en forma coactiva, es decir, como medio
de intimidación o de presión contra el encausado.

De  esta  manera  la  prisión  preventiva  es  caracterizada  como  la  más  enérgica
medida  coercitiva  que  las  leyes  procesales  penales  autorizan  a  tomar  contra  el
imputado(158), pues una vez dispuesta y hecha efectiva, el encarcelamiento perdura
durante  todo  el  trámite  del  proceso. A  menos  que  el  encierro  pueda  hacerse  cesar
mediante la revocación o sustitución que autoriza el art. 193 del nuevo Código(159).

Uno de sus caracteres fundamentales es que únicamente el juez puede ordenarla,
por  lo  cual,  esta  medida  de  coerción  tiene  por  presupuesto  una  declaración
jurisdiccional  sobre  la  presunta  culpabilidad  del  imputado,  por  ello  presupone  el
conocimiento del juez que la ordena sobre la imputación que se investiga, lo cual se
da en la respectiva audiencia. Esto deriva de la exigencia de que la medida coercitiva
más intensa se apoye en una seria valoración crítica de las primeras investigaciones
sumariales por parte del órgano jurisdiccional, que permita tener en consideración las
más inmediatas pruebas de cargo y de descargo.

En definitiva se ha delimitado que la privación de la libertad, anterior a la sentencia
definitiva,  sólo  será  constitucionalmente  admisible  —como  razonable  restricción  al
derecho de todo habitante a permanecer en libertad durante el proceso— si responde
a los siguientes fundamentos: 1) Debe existir un proceso penal determinado en el que
el  imputado  aparezca,  con  gran  probabilidad,  sospechado  de  haber  cometido  un
hecho punible reprimido con pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento. 2) Es
necesario que el imputado haya podido conocer la imputación (intimación), contando
con un defensor y oportunidades de defensa (que haya sido oído). 3) Básicamente, la
libertad del imputado debe poner en peligro los fines del proceso. 4) La decisión debe
ser dictada por el juez natural y estar fundada en la comprobación fehaciente de los
extremos que la justifican. 5) Aun frente a todos estos requisitos, en encarcelamiento
preventivo no podrá ser aplicado si los peligros del proceso ya demostrados pueden
ser neutralizados por medidas de aseguramiento menos cruentas. 6) La privación de
la  libertad  durante  el  proceso  deberá  finalizar  no  bien  cesen  las  causas  que  la
justificaron.  7)  Finalmente,  un  criterio  rector:  dado  que  la  prisión  provisional  se
asemeja en su apariencia externa a la pena privativa de la libertad, será repugnante al
reglamento  procesal  que  prevé  la  CN  todo  encarcelamiento  preventivo  que  se
imponga como pena anticipada, es decir, fundado en la necesidad de aplicar, ya en el
proceso, los fines de la pena estatal(160).

13.11.3. Principios que legitiman a la prisión preventiva

Si  atendemos  a  los  principios  que  legitiman  el  dictado  de  la  prisión  preventiva,
vemos que las pautas relativas al aseguramiento del proceso son las únicas que se
condicen con la restricción de la libertad de una persona sometida a juzgamiento. Así,
es  menester  comenzar  considerando  que  la  libertad  durante  el  proceso  penal  es  un
derecho que requiere una tutela inmediata(161), ya que su restricción es susceptible
de  ocasionar  perjuicios  de  imposible  reparación  ulterior,  por  lo  cual  no  puede
supeditarse  al  resultado  del  proceso  ni  esperarse  a  ver  si  la  condicionalidad  de  la
pena se hace efectiva o no, en el caso concreto.

Igualmente,  como  toda  medida  asegurativa,  la  prisión  preventiva  tiene  todos  los
caracteres de una medida cautelar puesto que persigue los mismos fines, resultando
válido  por  lo  tanto  aplicar  la  teoría  de  las  medidas  cautelares  para  apreciar  el
verdadero  significado  de  la  coerción  personal.  Por  eso,  la  procedencia  de  la
aplicación  de  una  medida  de  este  tipo  requiere  la  simultánea  concurrencia  de  dos
requisitos: El primero, llamado fumus boni iuris, es la apariencia del derecho que se
quiere cautelar, que radica en la función estatal de prosecución de los delitos, mejor
dicho,  potestad  represiva(162);  consistiendo  en  el  plano  fáctico  en  la  presencia  de
"suficientes  indicios  a  cargo  de  aquel  contra  el  cual  se  emite  la  providencia"(163).
Como  su  existencia  concreta  surgirá  de  la  culpabilidad  fehacientemente  acreditada,
su apariencia surgirá de la aparente culpabilidad del imputado. Esto quiere decir que
dicho requisito se relaciona con la exigencia de pruebas que hagan aparente la culpa
del  individuo,  como  presupuesto  indispensable  para  la  eventual  restricción  a  su
libertad  durante  el  proceso;  de  donde  surge  la  obligación  de  acreditar
satisfactoriamente la verosimilitud —al menos en grado de apariencia— del derecho
invocado,  cuya  duda  o  ausencia  a  la  vista  del  juez  o  tribunal  torna  improcedente  la
cautela interesada(164).

En  segundo  término,  el  otro  presupuesto  de  aplicación  de  las  medias  cautelares
radica en el periculum mora resultante del riesgo que puede derivarse para el derecho
que se quiere proteger, de la no aplicación tempestiva de la medida cautelar(165). Se
advierte que el mencionado riesgo debe ser apreciado de modo objetivo y no con la
mera  invocación  del  peticionante,  quien  independientemente  de  la  apariencia  del
derecho a cautelar debe probar que existe un real riesgo en el tiempo de espera de la
sentencia  respecto  a  obtener  un  resultado  final  efectivo  con  la  misma(166).  En  tal
caso,  debe  verificarse  que  el  daño  temido  se  transforma  en  daño  efectivo.  Tales
acontecimientos,  si  se  registraran  efectivamente  ocasionarían  directamente  la
frustración del objeto del proceso; por lo tanto, es lícito obviar la espera y dispensar
de  la  certidumbre  absoluta  acerca  de  que  la  actuación  normal  del  derecho  llegará
tarde(167).

Es así que la posibilidad de ordenar la detención se halla supeditada a la condición
de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos
graves,  conocido  como  excepcionalidad  de  la  prisión  preventiva(168),  por  cuanto  si
existen  indicios  de  criminalidad,  pero  está  segura  la  presencia  del  imputado  y  la  no
afectación del desarrollo del proceso, procede una medida sustitutiva o la imposición
de  las  cauciones  regladas  en  la  norma  procesal.  De  aquí  que  resulta  contrario  a  la
esencia de la libertad individual aplicar la prisión preventiva considerando que en caso
de  recaer  condena  no  será  de  efectivo  cumplimiento,  al  tiempo  que  no  evalúa  la
aplicación  de  otras  medidas  y  se  funda  exclusivamente  en  la  sanción  expectante,
desvirtuando  así  el  carácter  excepcional  de  la  privación  de  la  libertad.  Esto  también
puede  acaecer  en  casos  en  donde  el  imputado  cuenta  con  antecedentes
condenatorios o en donde se le enrostra una abultada escala penal que, sin embargo,
podría permitir la condicionalidad de la pena. En este entendimiento, resulta oportuno
destacar la necesidad de privilegiar la aplicación de las diferentes cauciones que nos
ofrece  el  ordenamiento  procesal,  dado  que  tienen  por  objeto  asegurar  que  el
imputado cumplirá las obligaciones que se le impongan y las órdenes de la autoridad
judicial correspondiente y que se someterá a la ejecución de la sentencia si ésta fuere
condenatoria(169).

Del  carácter  excepcional  de  la  caución  personal  directamente  se  infiere  su
aplicación como último recurso, dado que "Los medios privativos de la libertad deben
aplicarse  tanto  en  forma  principal  como  subsidiaria;  lo  segundo  cuando  los
meramente  limitativos  no  sean  suficiente  para  conseguir  el  fin  propuesto.  De  esta
manera se satisface el principio del mínimo sacrificio de la libertad personal"(170).
 En el mismo sentido convergen diversos instrumentos internacionales que en forma
expresa tratan la cuestión; así la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art.
37.b),  establece  que  "La  detención,  el  encarcelamiento  o  la  prisión  de  un  niño  se
llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último
recurso  y  durante  el  período  más  breve  que  proceda".  En  la  misma  dirección
encontramos  a  las  Reglas  Mínimas  de  las  Naciones  Unidas  sobre  las  medidas  no
privativas  de  la  libertad  —Reglas  de  Tokio—  (res.  45/110  de  la  Asamblea  General
14/12/1990),  donde  en  la  regla  6.1  se  dispone:  "En  el  procedimiento  penal  sólo  se
recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta
la  investigación  del  supuesto  delito  y  la  protección  de  la  sociedad  y  de  la  víctima".
Extremo también consagrado en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia Penal, "Reglas de Mallorca" (elaboradas por la Comisión
de  Expertos  reunida  en  Palma  de  Mallorca  en  Sesiones  de  Trabajo  entre  1990  y
1992,  presentada  como  documento  preparativo  para  el  Noveno  Congreso  de  las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento de Delincuentes), que en
el art. 20.1) establece: "La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y
podrá ser acordada únicamente como ultima ratio. Sólo podrá ser decretada cuando
se  compruebe  peligro  concreto  de  fuga  del  imputado  o  destrucción,  desaparición  o
alteración de las pruebas".

Este principio también es considerado como "principio de mínima intervención" en
cuanto la idea es que así como el derecho penal es la ultima ratio del ordenamiento
legal  de  un  Estado,  las  medidas  de  coerción  constituyen  también  la  última
herramienta de política criminal a adoptar(171).

En la misma dirección, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
en su art. 9º establece: "Presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido
declarado  culpable,  si  no  se  juzga  indispensable  arrestarlo,  todo  rigor  que  no  sea
necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley"(172);
pensamiento que ya fuera puesto de manifiesto por el Quinto Congreso de Naciones
Unidas sobre Prevención y Tratamiento de Delincuentes(173), y que es seguido por el
Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma  de  detención  o  prisión  (res.  43/173  de  la  Asamblea  General  de  la  ONU  del
9/12/1988) que, en el párrafo segundo del principio 36, refiere: "Sólo se procederá al
arresto  o  detención  de  esa  persona  en  espera  de  la  instrucción  y  el  juicio  cuando
requieran  las  necesidades  de  la  administración  de  justicia  por  motivos  y  según  las
condiciones  y  procedimientos  determinados  por  la  ley".  Al  igual  que  las  Reglas
Mínimas  de  las  Naciones  Unidas  Sobre  las  Medidas  no  Privativas  de  la  Libertad
(Reglas  de  Tokio)(174)que  entre  sus  principios  generales  establece  la  finalidad  de
promover  la  aplicación  de  medidas  no  privativas  de  la  libertad  (art.  1.1),  que  tienen
por  objeto  fomentar  una  mayor  participación  de  la  comunidad  en  la  gestión  de  la
justicia  penal,  así  como  fomentar  entre  los  delincuentes  el  sentido  de  su
responsabilidad  hacia  la  sociedad  (art.  1.2),  sentando  a  su  vez  el  principio  según  el
cual: "Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus
respectivos  ordenamientos  jurídicos  para  proporcionar  otras  opciones,  y  de  esa
manera  reducir  la  aplicación  de  las  penas  de  prisión,  y  racionalizar  las  políticas  de
justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias
de  la  justicia  social  y  las  necesidades  de  rehabilitación  del  delincuente"  (art.  1.5),
razón  por  la  cual  se  señala  la  necesidad  de  flexibilizarlas  y  evitar  la  aplicación
innecesaria de la pena de prisión, para lo cual el sistema de justicia penal establecerá
una amplia serie de medidas no privativas de la libertad (art. 2.3), evitando recurrir a
procedimientos  formales  o  a  juicios  ante  los  tribunales  (art.  2.4)  y  utilizándose  de
acuerdo con el principio de mínima intervención (art. 2.6).

Este  carácter  provisional  de  la  coerción  procesal  deriva  de  entender  que  la  regla
general es el estado de libertad del individuo sometido a proceso y lo provisional es
su  privación.  Pero  la  sustanciación  del  juicio  previo  requerido  por  el  art.  18,  CN,
impone afrontar la posibilidad de que, en circunstancias excepcionales y previamente
establecidas  con  minuciosidad,  deba  invertirse  la  regla  general  y  disponerse  su
encierro  provisorio.  La  provisoriedad  de  esta  privación  de  la  libertad  no  admite  la
menor  hesitación,  ante  el  inapelable  carácter  de  única  fuente  legítima  de  pena  que
ostenta la sentencia definitiva(175). Por ende, si la sentencia condenatoria constituye
el  único  título  jurídico  idóneo  para  legitimar  la  restricción  definitiva  del  derecho  a  la
libertad personal, como exigencia del propio orden jurídico que consagra la potestad
represiva del Estado y la potestad jurisdiccional, la conclusión precedente demuestra
que  el  encarcelamiento  del  imputado  sólo  puede  tener,  legítimamente,  carácter
provisional(176), puesto que el sacrificio que implica sólo puede ser consentido en los
límites de la más estricta necesidad, la cual debe ser concretamente verificada(177).

Vemos  así  que  la  característica  común  de  todas  las  medidas  precautorias  es  su
provisionalidad  y  no  tienen  otro  fundamento  que  la  estricta  necesidad  de  evitar  que
resulten  desvirtuados  los  fines  del  proceso.  Por  lo  que  resulta  menester  no
desnaturalizarlas  y  se  encuentra  vedado  disponerlas  como  si  fueran  el  comienzo
anticipado de una pena aún no impuesta y que el ulterior desarrollo del juicio pueda
descartar(178). Entonces sólo pueden justificarse mientras persistan las razones que
las  han  determinado,  pues  mantienen  su  vigencia  en  tanto  subsistan  las
circunstancias que la engendraron(179), es decir, mientras continúan existiendo todos
sus presupuestos(180). De tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar(181).

13.11.4. La condicionalidad de la pena en expectativa

La remisión que efectúa el art. 185 en su inc. a), en cuanto a que no procederá el
dictado  de  tal  medida  "si  por  las  características  del  hecho  y  las  condiciones
personales  del  imputado  pudiere  resultar  de  aplicación  una  condena  condicional",
resulta  una  cuestión  esencial  al  estudio  de  este  instituto,  pues  se  remite  a
valoraciones que el juez puede efectuar sobre la magnitud del hecho enrostrado y las
condiciones personales del individuo sometido al proceso, ello a los fines de restringir
legítimamente  la  libertad  individual  con  anterioridad  al  dictado  de  la  sentencia
definitiva de condena. Por tal motivo, resulta necesario verificar si resulta legítimo que
el juez encargado de decidir sobre la libertad provisional de un imputado efectúe un
pronóstico de la eventual pena (es decir, se adentre a estimar su monto y modalidad
de  cumplimiento)  que  puede  llegar  a  imponerse  a  la  culminación  del  proceso  al
individuo  y  si,  sobre  tal  valoración,  puede  razonablemente  fundarse  la  coerción
personal. Dicha cuestión resultan de singular importancia dado que no sólo involucra
la esencia de la detención cautelar —pudiendo incluso llegar a desvirtuarla— sino que
al  mismo  tiempo  implica  establecer  concretos  límites  a  la  facultad  del  Estado  de
ejercer  su  coerción  penal  con  anterioridad  a  la  decisión  que  pone  fin  al  litigio  que
constituye el objeto del proceso.

Por tal motivo, resulta necesario verificar si resulta legítimo que el juez encargado
de  decidir  sobre  la  libertad  provisional  de  un  imputado  efectúe  un  pronóstico  de  la
eventual pena (es decir, se adentre a estimar su monto y modalidad de cumplimiento)
que puede llegar a imponerse a la culminación del proceso al individuo y si, sobre tal
valoración, puede razonablemente fundarse la coerción personal(182). Ello resulta de
singular importancia dado que no sólo involucra la esencia de la detención cautelar —
pudiendo incluso llegar a desvirtuarla— sino que al mismo tiempo implica establecer
concretos  límites  a  la  facultad  del  Estado  de  ejercer  su  coerción  penal  con
anterioridad a la decisión que pone fin al litigio que constituye el objeto del proceso.

La  cuestión  se  circunscribe,  entonces,  a  la  probable  presencia  de  un  amplio  e
indebido margen de discrecionalidad por parte de la judicatura, la que puede dar lugar
a un sinnúmero de decisiones arbitrarias, en un ámbito en donde se ve involucrado el
bien más valioso de un individuo en sociedad, es decir, su libertad personal; máxime
cuando  tal  medida  se  adopta  durante  la  sustanciación  del  proceso  penal,  sobre  la
base  de  una  somera  apreciación  de  las  constancias  probatorias  de  la  causa  y
mediante  una  proyección  de  la  situación  del  imputado  como  si  ya  se  encontrara
realmente  condenado. También  adquiere  relevancia  este  interrogante  al  confrontarlo
con  el  único  justificativo  que  debe  encontrar  la  cautela  personal,  es  decir,  con  el
aseguramiento del encausado al proceso, dado que en tal ponderación se denota que
esta  pauta  de  análisis  escapa  a  la  finalidad  de  cautela  que  requiere  la  detención
provisional,  al  adentrarse  a  consideraciones  de  neto  corte  sustantivista  ajenas  a  su
raigambre constitucional.

En  consecuencia,  es  menester  dilucidar,  si  el  ordenamiento  procesal  penal  hace
referencia a la ulterior pena mínima aplicable al imputado, considerada únicamente en
abstracto,  lo  que  importaría  la  sujeción  a  los  parámetros  objetivos  inferiores  de  las
escalas penales previstas en el Código Penal para cada delito imputado y su cotejo
con las pautas que prevé el Código Procesal Penal de la Nación (esto equivaldría a
constatar  solamente  si  el  mínimo  legal  del  delito  o  de  los  delitos  imputados  al
individuo  tiene  un  monto  de  tres  años  y  el  imputado  no  cuenta  con  antecedentes
condenatorios), interpretación que provocaría una aplicación más equitativa, uniforme
y  racional  de  las  pautas  previstas  para  la  prisión  preventiva,  preservando  así  la
imparcialidad del juzgador y el respeto por el principio constitucional de inocencia, ya
que  contaría  como  causales  impeditivas  de  la  libertad  al  peligro  de  elusión  o  de
entorpecimiento de la pesquisa, exclusivamente. O, por el contrario, si la apreciación
de  tal  parámetro  debe  efectuarse  en  concreto  (es  decir,  efectuando  un  juicio  por
anticipado de la eventual pena aplicable, su cuantía y su modalidad de cumplimiento)
extremo  que  redundaría  en  desmedro  de  los  principios  que  habilitan  la  coerción
personal, dado que se estaría anticipando la conclusión del proceso y se dejaría así
un  amplio  margen  de  discrecionalidad  del  juez  llamado  a  resolver  la  cuestión,
impropio  si  consideramos  las  garantías  que  al  individuo  sometido  a  proceso  le
asisten(183).

Cabe entonces enunciar que el fundamento de la condena de ejecución condicional
(art.  26,  Cód.  Penal)(184)se  halla  en  el  reconocimiento  del  carácter  perjudicial  y
criminógeno de las penas cortas privativas de libertad y en la consiguiente necesidad
de  evitarlas(185).  Pero  no  por  eso  debe  descuidarse  la  función  de  suficiente
advertencia del instituto (mínima suficiencia). Esta fundamentación hecha desde 1906
se  complementa  desde  1917  con  la  razón  práctica  de  lograr  descongestionar  los
establecimientos  carcelarios.  Resultan  así  evidentes  cuatro  fundamentaciones
posibles  de  tal  instituto:  a)  peligro  del  encierro  breve  (razón  tradicional);  b)  mínima
suficiencia (si la advertencia basta, no es necesario el encierro); c) razón práctica de
descongestionar las cárceles (las dos primeras razones se refuerzan en la ley 23.057,
al aludir a la "inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad"); d) la
introducción  de  amplias  condiciones  compromisorias  por  el  art.  27  bis  (ley  24.316),
incorpora otro fundamento: demostración efectiva de la prevención especial, mediante
el cumplimiento de las condiciones de conducta(186).

En este sentido, consideramos que la remisión procesal al instituto de la condena
condicional  atiende,  sobre  todo,  a  sus  requisitos  objetivos(187);  por  los  cuales,  si  el
mínimo de la pena prevista y la inexistencia de condena anterior tornan en principio
procedente el beneficio, el juicio de probabilidad sobre su no concesión, basado en la
personalidad moral del imputado, debe ser realizado con el máximo de cautela(188).
Incluso,  para  evitar  un  subjetivismo  que  puede  ser  peligroso,  el  Proyecto  de  Código
Procesal  Penal  nacional  de  1970  del  Dr.  Jorge  Clariá  Olmedo  se  manejaba  con
pautas puramente objetivas; puesto que al no existir la certeza de que la pena sería
de cumplimiento efectivo, el juzgador se debe inclinar por la excarcelación.

No  puede  tampoco  dejar  de  advertirse  que  el  juicio  de  probabilidad  sobre  la  pena
efectuado  en  concreto  implica  una  intromisión  en  la  valoración  del  quantum  de  la
pena  y  en  su  forma  de  ejecución,  lo  que  importa  opinar  anticipadamente  sobre  la
culpabilidad del encartado y el resultado final del pleito. Por ello se ha reconocido que
es  común  que  los  códigos  modernos  fijen  como  criterio  subjetivo  al  estimar  prima
facie  que  procederá  condena  de  ejecución  condicional.  Así  se  lo  establece  para  la
libertad  caucionada  por  delito  cuya  pena  exceda  el  límite  objetivo  y  para  la
procedencia  de  la  libertad  bajo  promesa  jurada.  Si  bien  en  esto  las  leyes  no  están
reñidas  con  la  Constitución,  Clariá  Olmedo  pensaba  que  en  estos  casos  debe
legislarse conforme al criterio objetivo establecido, por el cual, para hacer efectiva la
libertad  personal,  basta  la  posibilidad  de  una  condena  de  ejecución  condicional,  o
sea, de una pena en concreto no mayor de tres años sin que haya mediado condena
anterior durante diez años (art. 27, Cód. Penal)(189).

Es que la objeción al sistema de un juicio en concreto acerca de la condicionalidad
de la pena radica fundamentalmente en la circunstancia de que se implanta un criterio
de  valoración  subjetiva  no  adecuado  al  fundamento  de  la  medida  sobre  cuya
aplicación debe resolverse. En efecto, la apreciación de las condiciones morales del
imputado  tiene  como  mira  determinar  su  peligrosidad  delictual  y  establecer  un
síntoma  de  su  reincidencia,  aspectos  que  por  cierto  no  agotan  los  que  deben
determinar  la  aplicación  de  la  medida.  Por  otra  parte,  al  permitirse  en  el  inicio  de  la
instrucción apreciar prima facie esas circunstancias, sustituyéndose provisionalmente
al juzgador, perjudica la justicia distributiva frente a infinidad de casos tan variados y
de complejas posibilidades. Los elementos adquiridos sólo han de ser suficientes para
fundar  el  procesamiento  pero  no  para  determinarse  a  aplicar  o  no  la  prisión
preventiva(190). Por lo tanto, como la libertad es un derecho (porque el principio de
inocencia  permite  a  todo  individuo  el  goce  de  su  libertad  hasta  que  se  dicte  una
sentencia condenatoria), y como no se debe confundir pena anticipada con detención
para cumplir los objetivos del ordenamiento instrumental, pues los códigos procesales
no  están  destinados  a  penar  sino  para  saber  si  hay  que  penar,  es  que  la
interpretación que debe darse al texto es la más amplia. Por ello, en principio, debe
otorgarse  la  libertad.  Teniendo  en  cuenta  que  la  gravedad  del  hecho  ya  ha  sido
prevista  por  el  legislador  cuando  instituyó  las  penalidades  aplicables  a  cada  delito  y
ese mismo legislador estableció un mínimo de sanción que puede conjugarse con el
beneficio de la suspensión de la pena (tres años, art. 26, Cód. Penal), con lo que nos
encontramos  con  un  criterio  objetivo  de  mensura  que  hará  dificultoso  que  el  juicio
hipotético del juzgador pueda ser contrario a la soltura anticipada cuando resulte difícil
demostrar que la pena a aplicar superará los tres años y no exista impedimento legal
para la suspensión del cumplimiento(191).

Si  además  nos  atenemos  a  la  interpretación  restrictiva  que  debe  presidir  toda
cuestión atinente a la libertad del imputado(192)—en el sentido de que es necesario
ajustarse lo más posible a la literalidad y al sentido de su texto sin incluir supuestos
que signifiquen la privación de este derecho— vemos que no puede sobrepasarse el
tenor literal de la norma que prima facie(193)manda a estimar la condicionalidad de la
pena(194)en tanto que, por definición, prima facie resulta ser una "Expresión latina de
uso  frecuente  en  las  actuaciones  judiciales,  que  quiere  decir  a  primera  vista  o  en
principio;  con  lo  que  da  a  entender  la  apariencia  de  un  derecho  o  de  una  situación,
pero sin que con ello se prejuzgue el asunto"(195). Por consiguiente, la aplicación de
una medida de cautela personal es de aplicación restringida, siendo inaceptable que
se  pronostique  y  conjeture  acerca  de  una  situación  futura  sin  base  científica  que  la
sustente;  correspondiendo  aceptarla  cuando  se  acrediten  debidamente  sus
presupuestos  cautelares  condicionantes,  y  ante  la  duda  no  cabe  restringirla  por
respeto  al  estado  de  inocencia  que  ampara  al  justiciable(196).  Surge  así  la
imposibilidad  de  interpretar  el  referido  concepto  extensivamente,  puesto  que
prolongar su inteligencia hacia el resultado final del proceso, provoca que una norma
de carácter cautelar irrogue las mismas consecuencias que una sentencia definitiva,
extendiendo así su ámbito natural de actuación que únicamente se circunscribe a una
medida precautoria y por ende acotada a brindar seguridad al proceso. Con lo cual,
del  análisis  de  este  término  surge  la  diferencia  entre  cuando  la  norma  le  exige
expresamente  al  juez  motivar  una  decisión  y  cuando  ello  debe  hacerse  prima  facie,
elemento en el que no puede entenderse que el juez se encuentre liberado de fundar
específicamente  los  motivos  por  los  cuales  estimará  que  la  condena  no  va  a  ser  de
ejecución  condicional,  puesto  que  la  importancia  que  reviste  la  fundamentación  de
toda  decisión  que  restrinja  la  libertad  individual  con  anterioridad  a  la  sentencia  de
condena  despeja  tal  parecer.  Igualmente,  dar  pie  a  una  insuficiente  fundamentación
podría  conllevar  a  la  adopción  de  decisiones  restrictivas  de  la  libertad  sin  respaldo
necesario,  dando  paso  a  la  arbitrariedad  del  juzgador.  Al  respecto  Clariá  Olmedo
aclaraba  que  la  expresión  prima  facie  utilizada  como  criterio  para  que  el  juez  de
instrucción  considere  que  en  caso  de  condena  procederá  la  ejecución  condicional,
aparece  "impropio  e  inadecuado",  por  lo  que  "el  sistema  resulta  en  definitiva
puramente flexible cuando se trata de quien no ha sido nunca condenado y se haya
calificado  el  hecho  encuadrándolo  en  una  figura  punida  con  prisión  cuyo  mínimo  no
exceda de tres años"(197).

13.11.5. El tiempo en la detención provisional

La prolongación de la prisión preventiva reviste radical importancia, puesto que en
general  su  cumplimiento  se  presenta  efectivamente  como  una  pena  anticipada,
principalmente  en  aquellos  supuestos  donde  la  detención  ya  ha  superado  su
razonable duración. Se destaca entonces que la inconveniencia del encarcelamiento
preventivo  está  ligada  estrechamente  a  la  ilimitada  duración  de  los  procesos,  dado
que  si  los  juicios  finalizaran  en  términos  razonables  no  sería  tan  grande  el  daño
derivado de un encarcelamiento indebido, por ejemplo, de dos o tres meses. Pero, en
verdad, sí lo es, y gravísimo, en nuestros casos que duran años(198). De tal forma, el
proceso  penal  actual  cuenta  con  una  serie  de  límites  referidos  a  la  dignidad  del  ser
humano  que  impiden  llevar  a  cabo  el  procedimiento  aplicando  formas  crueles  y
contrarias al respeto por el hombre individual, típicas de la inquisición(199). Dentro de
estos  parámetros,  el  aspecto  temporal  constituye  uno  de  imprescindible  validez  de
todo el sistema, puesto que importa la aplicación de la coerción penal en un tiempo
determinado —el que legítimamente cuenta el Estado para desplegar su actividad—,
afectando  la  libertad  individual  del  hombre  y  sometiéndolo  a  un  estado  continuo  de
incertidumbre  sobre  su  propia  situación  personal.  De  aquí  se  sigue  que  la  meta  de
averiguar la verdad no pueda desequilibrarse a costa del ser humano; frente a lo cual
es  menester  afirmar  que  si  bien  la  averiguación  de  la  verdad  —como  base  para  la
administración de justicia penal— constituye una meta general del procedimiento, ella
cede hasta tolerar la eventual ineficacia del procedimiento, frente a ciertos resguardos
para  la  seguridad  individual  que  impiden  arribar  a  la  verdad  por  algunos  caminos
posibles, reñidos con el concepto de Estado de derecho(200), puesto que el derecho
constitucional  vigente  obliga  que  —luego  de  un  tiempo  razonable  de  prisión
preventiva—  el  individuo  deba  ser  dejado  en  libertad  no  obstante  la  continuidad  del
proceso(201);  así  como  impone  que  todo  sujeto  —se  halle  o  no  detenido—  tiene  el
derecho a la realización de un juicio rápido(202).

Frente a ello hay que considerar que, por la magnitud de la injerencia que presenta
el ius puniendi ejercido por el Estado en el proceso penal para el status libertatis de
todo habitante, la constitución y la ley instrumental penal no admiten la incertidumbre
y en consecuencia, la necesidad de pronunciamiento jurisdiccional certero que ponga
equilibrio  a  la  situación  procesal  del  imputado  se  impone  dentro  de  la  garantía  del
debido  proceso  y  compatible  con  el  irrenunciable  espíritu  del  proceso  penal
vigente(203).

Es  dable  destacar  entonces  que  el  carácter  instrumental  de  las  medidas  de
coerción personal trae aparejada inescindiblemente su provisionalidad, toda vez que
sólo pueden durar el tiempo necesario para tutelar los fines procesales en peligro y,
por ello, una vez superados, la coerción debe cesar. Vale decir que su duración corre
pareja  con  la  necesidad  de  su  aplicación(204).  Por  lo  tanto,  la  autorización  el
encarcelamiento  procesal  y  su  limitación  temporal  son  dos  caras  de  la  misma
moneda.  La  primera  implica  la  segunda;  la  autorización  se  corresponde  con  la
limitación(205).

Pero  también  la  cuestión  se  presenta  como  inmediata  derivación  del  principio  de
inocencia, pues: "El fundamento que respalda esta garantía es que ninguna persona
puede ser objeto de sanción sin juicio previo que incluye la presentación de cargos, la
oportunidad de defenderse y la sentencia. Todas estas etapas deben cumplirse dentro
de un plazo razonable. Este límite de tiempo tiene como objetivo proteger al acusado
en lo que se refiere a su derecho básico de libertad personal, así como su seguridad
personal  frente  a  la  posibilidad  de  que  sea  objeto  de  un  riesgo  de  procedimiento
injustificado"  (Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  caso  "Jorge  A.
Giménez  v.  Argentina";  dictamen  de  la  Comisión;  1  de  marzo  de  1996)(206),  por
cuanto  la  prisión  preventiva  no  podrá  prolongarse  más  allá  del  tiempo  estrictamente
indispensable  para  que  el  proceso  se  desarrolle  y  concluya  con  una  sentencia
definitiva,  con  efectivo  resguardo  de  aquellos  objetivos,  mediante  una  actividad
diligente  de  los  órganos  judiciales  responsables,  especialmente  estimulada  por  la
situación  de  privación  de  libertad  (de  un  inocente)  y  sin  que  pueda  pretenderse  la
ampliación de aquel término bajo la invocación de que subsisten los peligros para los
fines del proceso o la concurrencia de cualquier clase de inconvenientes prácticos, ni
mucho menos acudiendo a argumentos que escondan la justificación de la comodidad
o displicencia de los funcionarios responsables(207).

Es  así  que  el  derecho  a  obtener  un  pronunciamiento  definitivo  en  un  lapso
razonable también ha encontrado su raigambre garantista en el respeto a la dignidad
humana, en un contexto en el que el debido proceso adquiere la calidad de resguardo
del  individuo  sometido  a  juicio.  De  allí  que  el  cabal  cumplimiento  de  la  carga  de
administrar  justicia  en  tiempo  oportuno  atañe  también  a  los  derechos  de  la
personalidad  y  a  la  misma  dignidad  del  hombre.  En  tal  sentido  se  ha  declarado  el
derecho  que  tiene  toda  persona  a  liberarse  del  estado  de  sospecha  que  importa  la
acusación  de  haber  cometido  un  delito,  mediante  una  sentencia  que  establezca,  de
una vez para siempre, su situación frente a la ley, en atención a que "los valores que
entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia
consustancial  con  el  respeto  debido  a  la  dignidad  del  hombre,  cual  es  el
reconocimiento  del  derecho  que  tiene  toda  persona  a  liberarse  del  estado  de
sospecha  que  importa  la  acusación  de  haber  cometido  un  delito,  mediante  una
sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal"
("Mattei,  Ángel",  Fallos:  272:188,  criterio  seguido  en  Fallos:  298:50,  300:1102,
305:913  y  ss.);  casos  en  donde  destaca  la  salvaguarda  de  dos  afectaciones  de
derechos:  la  incertidumbre  derivada  de  la  indefinición  del  proceso  y  la  situación  de
restricción de la libertad personal(208). De aquí que también se vea comprometido el
derecho  a  la  jurisdicción,  es  decir,  a  que  la  acción  se  encuentre  en  movimiento  y
culmine del modo más rápido posible, que cubre cada una de las etapas del proceso
hasta la sentencia definitiva, ya que ésta debe dictarse en tiempo oportuno(209).

Por lo tanto, para hacer efectivo el respeto a la situación del imputado en menester
considerar  que  "la  efectividad  de  las  garantías  judiciales  debe  ser  mayor  a  medida
que  transcurre  el  tiempo  de  duración  de  la  prisión  preventiva"  (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, informe 2/1997), a fin de no desnaturalizar el
principio de inocencia; razón por la cual, todas las presunciones posibles de extraer
de  un  prolongado  encierro  preventivo  están  dirigidas  a  otorgar  la  libertad  del
imputado.  En  el  mismo  entendimiento  también  se  sostuvo  que  "El  principio  de
legalidad,  que  establece  la  necesidad  de  que  el  Estado  proceda  al  enjuiciamiento
penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un período de tiempo ilimitado a
la resolución de un asunto de índole criminal. De otro modo, se asumiría de manera
implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante
el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad, cuando, conforme con las normas
internacionales,  el  acusado  debe  ser  considerado  inocente  hasta  que  se  pruebe  su
culpabilidad"  (CIDH,  informe  12/1996,  rta.  1/3/1996,  LA  LEY,  1998­D,  628).  De  esta
forma, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los arts.
7.5 y 8.1 de la Convención Americana persiguen justamente el propósito de que las
cargas  que  el  proceso  penal  conlleva  para  el  individuo  no  se  prolonguen
continuamente en el tiempo y causen daños permanentes. Así, el tiempo destinado a
la prisión preventiva es necesariamente mucho menor que el destinado para todo el
juicio. Extremos que para el caso de los detenidos provisionalmente, el derecho a ser
juzgado impone que se dé prioridad de tratamiento a su situación; puesto que todos
los institutos procesales —en orden al principio de inocencia— tienen como misión la
restitución de la libertad personal; principio al cual se opone la detención cautelar sin
soluciones de continuidad.

13.12. LA EXCARCELACIÓN

El  art.  193  dispone  la  revocatoria  y  la  revisión  de  las  medidas  cautelares  a  través
del instituto que se conoce hasta ahora como de la excarcelación, mediante la cual:
"El juez, de oficio o a petición del imputado o su defensa, dispondrá la revocación o
sustitución  de  la  medida  de  coerción  que  hubiere  sido  impuesta,  cuando  hayan
desaparecido los presupuestos en que se hubiere fundado su imposición. La solicitud
será resuelta en audiencia con presencia de las partes, en un plazo que nunca podrá
ser  mayor  a  setenta  y  dos  (72)  horas.  La  resolución  que  rechace  el  pedido  será
revisable dentro del plazo de veinticuatro (24) horas".

En sentido lato, puede decirse que la excarcelación es la libertad provisional que se
ordena durante la tramitación del proceso, por efecto de un proveído que puede ser
revocado  o  modificado.  Este  procedimiento  se  encuentra  destinado  a  interrumpir  la
privación  de  la  libertad  ambulatoria  en  cuanto  ejecución  de  la  detención  o  prisión
preventiva(210). Se opone así a la libertad definitiva, que pone término a la causa y a
la prisión preventiva impuesta al encausado. Y se denomina excarcelación (en sentido
lato, como una forma de libertad personal) a la libertad caucionada que hace cesar la
prisión  preventiva  antes  dispuesta,  o  que  si  es  anticipada,  evita  el
encarcelamiento(211).  Entonces  conforma  un  contrapeso  —o  justo  equilibrio—  para
aquellas  reglas  que  tienden  a  privar  de  la  libertad  locomotiva  al  imputado,  dando
nacimiento a un estado de libertad sometido a vínculos especiales por las diferentes
cauciones. Convierte entonces la privación de la libertad —como medio de asegurar
los  fines  de  un  proceso—  en  una  medida  cautelar  menos  grave  que  asegura  en  el
caso eficazmente el cumplimiento de esos fines(212), de modo que la privación de la
libertad sea reemplazada por una garantía(213).

También presupone un pronunciamiento jurisdiccional sobre el mérito de la causa,
provisorio  pero  incriminador,  relativo  a  un  delito  reprimido  con  pena  privativa  de
libertad de cierto monto que patentice la necesidad de asegurar el sometimiento del
imputado  al  juicio  y  a  la  ejecución  penal  que  se  pretenda  como  posible.  Pero,  para
satisfacer  dicha  necesidad,  no  es  indispensable  encarcelar  al  encartado  si  éste
suministra a cambio de su persona una garantía económica o su promesa jurada de
permanecer  a  disposición  del  órgano  judicial.  Asimismo,  permite  la  imposición  de
obligaciones  al  liberado  que  aseguren  su  real  sometimiento  al  proceso.  En  caso  de
que  el  imputado  no  cumpla  con  los  compromisos  asumidos,  la  excarcelación  podrá
ser revocada y podrá perder la fianza(214).

Por lo tanto, es considerada como un estado de libertad restringida de que goza el
imputado  a  quien  se  lo  exime  o  se  lo  saca  de  la  cárcel  o  lugar  de  detención  donde
correspondería tenerlo alojado, asumiendo compromisos cuyo cumplimiento asegura
con  una  caución  determinada.  De  esta  forma,  el  liberado  bajo  caución  contrae  la
obligación formal de someterse al órgano jurisdiccional, compareciendo cada vez que
sea  citado,  debiendo  fijar  al  efecto  un  domicilio  —del  cual  no  puede  ausentarse  sin
conocimiento y autorización del juez— y de presentarse a cumplir la pena que se le
pueda imponer si resulta condenado(215); quedando dentro de una situación personal
por  la  que  se  condiciona  el  disfrute  de  su  libertad  natural  al  cumplimiento  de  una
determinada  conducta  personal(216);  esto  es,  a  la  obligación  de  comparecer  al
llamamiento  judicial  cuando  le  fuere  ordenado.  La  coerción  se  muestra,  en  tales
condiciones, referidas únicamente al estado de libertad procesal, lo que nos permite
llamarla  caucionada,  comprendiendo  tanto  la  excarcelación  como  lo  que  se  conoce
por eximición de prisión. Este estado no elimina la prisión preventiva; por el contrario,
la presupone o a lo menos como procedente, puesto que lo único que elimina o evita
es el rigor de su cumplimiento. Se sustituye ese rigor por una coerción adecuada a la
estricta necesidad de asegurar el desarrollo y resultado del proceso, estando siempre
latente  la  amenaza  del  encarcelamiento  ante  el  incumplimiento  de  los  compromisos
asumidos(217).  En  otros  términos,  la  excarcelación  es  una  forma  de  que  la  prisión
preventiva  no  se  haga  efectiva  o  de  que  el  procesado  recupere  la  libertad  mediante
una  caución;  a  cambio  de  su  persona  da  una  garantía  económica  (caución  real  o
personal) de que cumplirá las obligaciones que le sean impuestas (de residencia o de
comparendo)  o  simplemente  promete  bajo  juramento  que  las  cumplirá  (caución
juratoria)(218). Por esto es que la libertad bajo caución es el acto cautelar por el que
se produce un estado de libertad vinculada a los fines del proceso penal, en virtud de
una declaración de voluntad judicial(219).

En  consecuencia,  implica  una  renuncia  por  parte  del  Estado  a  su  facultad  de
mantener  detenido  preventivamente  al  individuo,  basada  en  el  compromiso  asumido
por  éste  de  no  fugarse.  Esta  institución  constituye  una  sustitución  de  garantías;  el
prevenido,  a  cambio  de  su  persona,  da  una  garantía  económica  (caución  real  o
personal) de que cumplirá las obligaciones que le sean impuestas (de residencia o de
comparecencia)  o  simplemente  promete  bajo  juramento  que  la  cumplirá  (caución
juratoria)(220);  con  lo  cual  siempre  será  que  el  imputado  queda  en  libertad  o  la
recupera al someterse al cumplimiento de obligaciones referentes a la conducta que
debe observar durante la tramitación del proceso(221).

13.13. REBELDÍA

El art. 68 se encarga de regular la declaración de rebeldía, la cual encuentra lugar
en  caso  de  que  "Será  declarado  en  rebeldía  el  imputado  que  no  comparezca  a  una
citación  sin  justificación,  se  fugue  del  establecimiento  o  lugar  donde  esté  detenido,
desobedezca  una  orden  de  detención  o  se  ausente  del  domicilio  denunciado  sin
justificación.  La  declaración  de  rebeldía  y  la  orden  de  detención,  en  su  caso,  serán
expedidas  por  el  juez,  a  solicitud  del  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal.  La
declaración de rebeldía no suspenderá la investigación ni las resoluciones que deban
dictarse  hasta  la  presentación  de  la  acusación.  Cuando  el  rebelde  compareciere  o
fuere  puesto  a  disposición  de  la  autoridad  que  lo  requiriere  quedarán  sin  efecto  las
órdenes  emitidas  y  sus  inscripciones;  se  convocará  a  una  audiencia  en  un  plazo  no
mayor  a  setenta  y  dos  (72)  horas  y  luego  de  oír  al  imputado,  al  representante  del
Ministerio Público Fiscal y al querellante, si compareciere, el juez resolverá en forma
inmediata  sobre  la  procedencia  de  las  medidas  que  se  le  soliciten.  El  trámite  del
proceso continuará según su estado". Es decir, que nos hallamos ante la declaración
jurisdiccional que se funda en la comprobación de que el imputado no ha concurrido
en el término de citación impuesto o que ha sido comprobada su fuga o la ausencia
de  la  residencia  asignada  y  ordena  la  detención  de  aquél,  importando  también  la
revocatoria  de  la  excarcelación  obligando  al  imputado  al  pago  de  las  costas  por  el
incidente. Así  se  ha  dicho  que  constituye  la  situación  incierta  del  reo  (procesado  o
asimilado, acusado) que no comparece o no es habido ni presentado, ante el juez o
tribunal de la causa, en el término y lugar fijado para ello, o quebrante su situación de
detenido, o no cumpla la cautela comprometida de comparecer ante el juez(222).

Por eso, se ha destacado que el imputado —como sujeto de la relación procesal—
tiene  deberes  que  cumplir,  los  cuales,  junto  con  sus  poderes,  integran  el  contenido
formal de aquélla. El primero consiste en el comparendo personal, es decir, el deber
de comparecer ante el tribunal siempre que su presencia sea requerida, so pena de
ser  compelido  por  la  fuerza  pública.  El  segundo  es  la  sujeción  a  las  medidas
coercitivas(223).  Por  eso  resulta  un  estado  de  hecho  en  el  que  éste  se  coloca  con
relación  al  desarrollo  del  procedimiento  en  el  cual  debe  intervenir  resistiendo  a
someterse  a  la  autoridad  del  tribunal.  Es  una  actuación  omisiva  de  negarse  a
comparecer, eludiendo la acción de la justicia(224).

Es  decir,  que  el  individuo  que  es  requerido  por  la  justicia  se  coloca  en  dicha
situación voluntariamente al no comparecer al requerimiento del tribunal o fugándose
en caso de que esté detenido o ausentándose sin licencia del órgano jurisdiccional del
lugar en donde denunció su domicilio real(225). Entonces, las causales que provocan
la  declaración  de  rebeldía  son  la  incomparecencia  ante  el  tribunal  de  la  causa  y  la
fuga u ocultación. La primera se traduce en una desobediencia a la citación judicial,
por  lo  cual  no  debe  mediar  impedimento  justificable.  La  segunda  se  refiere  a  la
desaparición del imputado del lugar donde debe ser encontrado(226).

Por tratarse la rebeldía de una medida restrictiva de la libertad, es preciso llevar a
cabo todas las medidas tendientes a dar con el paradero del imputado. De esta forma,
resulta  aplicable  la  publicación  por  edictos  así  como  efectuar  diligencias  colaterales
para tal objetivo (como librar oficio a la Secretaría Electoral y al Registro Nacional de
las  Personas  para  que  se  informe  el  último  domicilio  que  registra  el  individuo)(227).
Entonces, no es la reiteración de notificaciones que nunca llegan a conocimiento del
destinatario lo que amerita dictar la rebeldía, sino la injustificada inasistencia a dichos
requerimientos,  de  una  persona  que  tiene  conocimiento  efectivo  de  que  se  está
requiriendo  su  presencia  para  llevar  a  cabo  un  acto  procesal  en  una  fecha  y  lugar
determinados.

Asimismo,  debemos  recordar  el  carácter  excepcional  de  esta  declaración(228),

puesto  que  resulta  menester  considerar  que  previo  al  dictado  de  cualquier  medida
restrictiva  de  la  libertad,  o  que  atente  potencialmente  contra  ella,  deben  extremarse
los  recaudos  para  que  el  imputado  pueda  comparecer  al  proceso  y  ejercer  sin
condicionamientos su defensa en sentido material(229).

Entonces,  es  un  requisito  ineludible  de  la  rebeldía  que  se  compruebe
fehacientemente que el individuo no compareció al proceso por propia iniciativa(230),
razón  por  la  cual  será  improcedente  si  no  fue  debidamente  notificado(231).  Por  lo
tanto, el individuo debió conocer que se lo estaba citando(232)y, no obstante, decide
no concurrir(233). Ésta debe ser declarada por el juez de la causa. La rebeldía no es
un  estado  de  hecho.  Si  bien  tiene  una  base  fáctica,  lo  cierto  es  que  debe  ser
declarada por el juez. La rebeldía, entonces, es un concepto netamente normativo, y
la circunstancia de que una persona perseguida por un delito se sustraiga del proceso
no  conlleva  un  estado  de  rebeldía  sino  cuando  el  juez  así  lo  exprese  a  pedido  del
fiscal.

El  remedio  para  contrarrestar  la  orden  de  captura  dispuesta  a  consecuencia  del
dictado  de  la  rebeldía  del  imputado  se  encuentra  regulado  en  el  art.  68,  en  tanto
dispone:  "Cuando  el  rebelde  compareciere  o  fuere  puesto  a  disposición  de  la
autoridad  que  lo  requiriere  quedarán  sin  efecto  las  órdenes  emitidas  y  sus
inscripciones;  se  convocará  a  una  audiencia  en  un  plazo  no  mayor  a  setenta  y  dos
(72) horas y luego de oír al imputado, al representante del Ministerio Público Fiscal y
al  querellante,  si  compareciere,  el  juez  resolverá  en  forma  inmediata  sobre  la
procedencia  de  las  medidas  que  se  le  soliciten.  El  trámite  del  proceso  continuará
según su estado".

Con  respecto  a  las  vías  de  impugnación  que  pueden  ser  deducidas  ante  una
declaración  de  rebeldía,  vemos  que  en  general  existe  un  criterio  restrictivo  a  ser
materializadas por la vía de la apelación de tal resolución(234). Pero ante todo debe
considerarse que toda medida de coerción personal no puede escapar a la posibilidad
de  control,  causando  un  gravamen  irreparable  una  medida  que  tiene  por  lógica
consecuencia el libramiento de una orden de detención que, materializada, privará de
la  libertad  al  imputado  en  caso  de  ser  habido  y  que  la  eximición  de  prisión  a  veces
entorpece  la  protección  integral  e  inmediata  que  merece  la  libertad  personal.  En  tal
dirección, la ley procesal en todo momento ha procurado regular una amplia tutela de
la persona que esté sufriendo una medida de coerción, con el objeto de establecer un
control efectivo sobre su conformidad jurídica, habilitando para ello recursos contra su
imposición, sustituciones y reducciones, que a su vez ratifican el carácter provisional
de tales medidas(235).

13.14. TRATAMIENTO DE DETENIDOS

El  art.  15  dispone  que  "Está  prohibido  alojar  a  personas  privadas  de  libertad  en
lugares  no  habilitados,  o  en  sitios  que  no  reúnan  las  mínimas  condiciones  de
salubridad. Toda medida que conduzca a empeorar injustificadamente las condiciones
de  detención  a  presos  o  detenidos  hará  responsable  a  quien  la  ordene,  autorice,
aplique o consienta". Es así que esta norma tiende a no institucionalizar a alguien que
no cuenta con sentencia firme de condena en su contra y que se lo detiene por mera
cautela. Por ello, un principio esencial que hace a la efectiva vigencia del conjunto de
derechos  humanos  lo  conforma  el  respeto  a  la  dignidad  del  individuo  detenido
preventivamente,  que  no  puede  ser  desconocido  ni  franqueado  por  más  que  se
encuentre sujeto a la medida coercitiva cautelar de máxima injerencia que establece
nuestro ordenamiento penal; de allí que la persona conserva todos aquellos derechos
no  afectados  por  la  necesidad  de  someterse  al  proceso(236),  puesto  que  éstos
quedan intactos en su pleno goce y ejercicio(237)y toda medida de coerción que no
sea razonable para el fin cautelar que se persigue, conforma un exceso que no puede
ser  justificado  por  el  orden  jurídico(238).  En  tal  sentido,  la  Convención  Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su art. 10 establece:
"1.  Toda  persona  privada  de  libertad  será  tratada  humanamente  y  con  el  respeto
debido  a  la  dignidad  inherente  al  ser  humano.  2.  a)  Los  procesados  estarán
separados  de  los  condenados,  salvo  en  circunstancias  excepcionales,  y  serán
sometidos  a  un  tratamiento  distinto,  adecuado  a  su  condición  de  personas  no
condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán
ser  llevados  ante  los  tribunales  de  justicia  con  la  mayor  celeridad  posible  para  su
enjuiciamiento. 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial  será  la  reforma  y  la  readaptación  social  de  los  penados.  Los  menores
delincuentes  estarán  separados  de  los  adultos  y  serán  sometidos  a  un  tratamiento
adecuado  a  su  edad  y  condición  jurídica",  lo  cual  hace  inferir  que  la  privación  de  la
libertad no implica un padecimiento ni un castigo sino un estado de cautela, en donde
se  restringe  únicamente  la  libertad  ambulatoria  del  sujeto  en  pos  de  la  prosecución
del  proceso(239).  En  la  misma  dirección,  la  Convención Americana  sobre  Derechos
Humanos  (Pacto  de  San  José  de  Costa  Rica)  en  el  art.  5°,  Derecho  a  la  integridad
personal,  dispone:  "1.  Toda  persona  tiene  derecho  a  que  se  respete  su  integridad
física,  psíquica  y  moral.  2.  Nadie  debe  ser  sometido  a  torturas  ni  a  penas  o  tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con
el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (...) 6. Las penas privativas
de  la  libertad  tendrán  como  finalidad  esencial  la  reforma  y  la  readaptación  social  de
los condenados"(240).

De  tal  forma,  es  menester  reconocer  que  estos  recaudos  son  adoptados  por  el
Estado en su condición de garante de todos los derechos de los individuos que entran
en la órbita de su esfera coercitiva en virtud de sus obligaciones implícitas asumidas
al detener a un individuo(241), razón por la cual se sostuvo que "El Estado, al privar
de libertad a una persona, se coloca en una especial posición de garante de su vida e
integridad física. Al momento de detener a un individuo, el Estado lo introduce en una
'institución  total',  como  es  la  prisión,  en  la  cual  los  diversos  aspectos  de  su  vida  se
someten  a  una  regulación  fija,  y  se  produce  un  alejamiento  de  su  entorno  natural  y
social, un control absoluto, una pérdida de intimidad, una limitación del espacio vital y,
sobre todo, una radical disminución de las posibilidades de autoprotección. Todo ello
hace  que  el  acto  de  reclusión  implique  un  compromiso  específico  y  material  de
proteger la dignidad humana del recluso mientras esté bajo su custodia, lo que incluye
su  protección  frente  a  las  posibles  circunstancias  que  puedan  poner  en  peligro  su
vida, salud e integridad personal, entre otros derechos" (Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, dictamen del 10 de marzo de 1999,  in  re  "Menores  detenidos")
(242).

Puede  concluirse  entonces  que,  en  relación  a  las  medidas  de  coerción  personal,
por más inherente que resulte el ilícito imputado, deben prevalecer dos principios: el
que  nos  dice  que  el  delincuente  no  cancela  su  dignidad  de  persona(243)y  el  que
señala  que  la  pena  no  es  para  castigo(244);  razón  por  la  cual  no  pueden
desconocerse  el  conjunto  de  derechos  individuales  que  no  se  encuentren
conculcados por la medida cautelar, dado que lo único que puede llegar a afectar es
la  libertad  locomotora  con  el  objeto  de  no  frustrar  los  fines  del  proceso(245).  Al
respecto resulta ilustrativo lo expuesto por Carrara en este punto: "La cuestión de la
custodia preventiva ha sido mirada por lo general por los publicistas desde el punto de
vista de la libertad individual violada por meras sospechas. Punto de vista respetable,
sin  duda;  pero  respecto  del  cual  se  evitan  fácilmente  las  objeciones  alegando
condiciones  y  cautelas  que  a  primera  vista  parecerían  satisfactorias;  y  no  importa,
pues, si se resuelven en humo y en vanas palabras. Pero éste no es el único aspecto
desde  el  cual  debe  ser  considerado  como  perniciosísimo  el  abuso  que  se  vino
haciendo  de  la  cuestión  preventiva.  Hay  que  fijarse  en  el  punto  de  vista  de  la
moralidad  pública  expuesta  a  peligro  y  de  la  dignidad  humana  incautamente
deprimida; y aquí surgen, a mi juicio, las objeciones más graves y menos susceptibles
de contestación"(246).

13.15. LA PRISIÓN DOMICILIARIA

El art. 177, inc. g), regula el arresto del imputado en su propio domicilio o en el de
otra persona, sin vigilancia o con la que el tribunal disponga. Es así que es necesario
aclarar que la detención domiciliaria se distingue a una solicitud excarcelatoria, ya que
deriva de la sustitución de una modalidad de cumplimiento de la prisión preventiva por
otra atenuada y de conformidad con las particulares circunstancias del imputado (de
acuerdo  con  lo  normado  por  la  ley  de  ejecución  de  la  pena  privativa  de  la  libertad,
24.660); dado que en este caso la privación de la libertad continúa rigiendo pero bajo
circunstancias diversas y acordes a las condiciones objetivas que se presentan en el
sujeto;  se  trata  entonces  "de  una  modalidad  de  ejecución  del  encierro  (pues  es
detención), y no de una suspensión de la ejecución, lo que corresponde en su caso a
la  condena  condicional"(247).  En  tales  condiciones,  la  detención  implica  una
restricción de la capacidad locomotora del condenado que se la reduce al ámbito de
su  domicilio,  la  cual  queda  limitada  al  edificio  en  que  reside  y  no  sólo  a  una  unidad
habitacional(248).

Hay que tener además en cuenta el principio general que guía la imposición de las
penas privativas de la libertad que se desprende del primer artículo de la ley 24.660,
en  donde  se  prioriza  la  adquisición  por  parte  del  condenado  de  la  capacidad  de
comprender y respetar la ley, procurando además su adecuada reinserción social, "y
en tal aspecto la alternativa que ofrece el art. 33 de ella, para la persona condenada
seguirá siendo una forma especialmente atenuada de encierro, debiendo el Estado en
el caso particular del imputado o el procesado asegurarle cuanto menos las mismas
posibilidades"(249). De igual forma, el art. 6º de ese cuerpo normativo procura limitar
la  permanencia  del  condenado  en  establecimientos  cerrados,  promoviendo  el
cumplimiento  de  la  sanción  mediante  alternativas  regidas  por  el  principio  de
autodisciplina,  derivándose  de  tal  principio  que  el  encarcelamiento  no  constituye  la
regla general en la ejecución de la pena, sino que las pautas de cumplimiento que la
referida  norma  penitenciaria  consagra  derivan  de  verdaderos  derechos  de  los
condenados que en todo momento pueden hacer valer.
 Así,  es  dable  afirmar  que  cuando  el  art.  18  de  la  Constitución  Nacional  abrió  las
puertas  al  principio  de  legalidad,  no  sólo  quiso  que  tanto  el  delito  como  la  pena
estuvieran determinados por una ley con carácter previo al hecho en que se fundaba
la sentencia condenatoria, sino que también fue su propósito que el cumplimiento de
esa pena se verificara en el modo exactamente previsto por la ley que daba la base al
pronunciamiento jurisdiccional que la establecía. De esta manera se consagró lo que
la doctrina ha dado en llamar garantía de legalidad de la ejecución(250).

Para  que  sea  instrumentada  no  es  necesario  que  el  lugar  de  detención  sea
estrictamente la residencia del condenado. Lo decisivo es el domicilio que, a los fines
de  la  detención  domiciliaria  se  hubiese  fijado,  para  que  allí  la  supervisión  pueda
hacerse  efectiva,  pues  "la  detención  domiciliaria  implica,  en  todo  caso,  el
cumplimiento de la obligación de permanecer en el domicilio fijado"(251).  Quedando
así  circunscripta  la  medida  cautelar  a  la  observancia  de  permanecer  en  un
determinado sitio y al cuidado de una persona, quien es la que formalmente efectúa la
petición y asume la responsabilidad de la guarda(252). En estas circunstancias, la ley
presume  que  con  esta  doble  sujeción  al  lugar  y  al  individuo  responsable,  la  medida
coercitiva cumplirá con sus finalidades.

Es así que el marco normativo del cual surge la detención domiciliaria nos remite al
art. 33(253)de la ley 24.660(254), que establece dos supuestos diferenciados por los
cuales se puede acceder a la misma.

Por un lado, contempla la situación de quien ya ha cumplido setenta años de edad
y por otra parte, incluye al individuo que padece una enfermedad incurable en período
terminal. El enlace de ambos supuestos legales, la edad y la enfermedad, a través de
la conjunción "o" permite discernir ambas hipótesis con carácter disyuntivo, por lo que
cabe entender que no deberá exigirse en ningún caso que el beneficiario alcance los
setenta  años  de  edad  y  al  mismo  tiempo  deba  padecer  además  una  enfermedad
incurable en período terminal. Bastará con que indistintamente se halle comprendido
por cualquiera de las situaciones enunciadas (así lo ha entendido también la sala I de
la Cámara Federal de San Martín en causa 832 del 16/7/1998)(255). De esta forma, y
cualquiera que sea el monto de la pena que se le imputa al procesado, resulta viable
la  detención  domiciliaria;  puesto  que  la  ley  privilegia  la  edad  o  la  enfermedad  del
penado, sobre la necesidad de cumplir su pena en un establecimiento carcelario(256).

Dicha medida es igualmente aplicable en idénticos términos a los individuos que se
encuentran  meramente  imputados,  así  como  a  los  que  ya  están  condenados  por
sentencia  firme,  ya  que  por  aplicación  del  art.  11(257)de  la  ley  de  ejecución  de  la
pena privativa de la libertad se establece una equiparación legal entre el penado y el
procesado;  lo  que  implica  que  dicha  normativa  se  aplica  a  quien  se  encuentra
imputado de un delito, pero respecto del cual todavía no se ha dictado una sentencia
que resuelva si es o no responsable penalmente(258). A  tal  conclusión  se  arriba  no
sólo por la exégesis de la norma, sino por la aplicación del principio de igualdad ante
la ley(259), a lo que puede agregarse la necesaria proporcionalidad de la medida que
a  título  cautelar  se  erige  como  menos  gravosa  para  asegurar  la  comparecencia  al
proceso,  con  la  modalidad  de  cumplimiento  de  la  ulterior  pena  aplicable  en  caso  de
que  recaiga  sentencia  definitiva.  Desde  tal  punto  de  vista,  si  consideramos  que  la
pena  que  en  definitiva  podría  aplicarse  resulta  de  cumplimiento  domiciliario,  la
detención  provisional  no  puede  (en  calidad  y  especie)  ser  más  gravosa  de  la  que
efectivamente se podría llegar a imponer.

De  tal  suerte  se  ha  dicho  que  "No  es  posible  detener  a  una  persona  a  título  de
cautela,  cuando  en  el  supuesto  de  condena  no  se  le  podría  imponer  derechamente
una  sanción  de  tal  especie.  El  medio  preventivo  no  puede  ser  más  grave  que  la
amenaza"(260),  puesto  que  sería  ilógico  que  el  detenido  provisionalmente  al  ser
condenado pase a cumplimentar la sanción en su morada y cuando se lo consideró
inocente  no  se  le  otorgó  dicho  presupuesto.  En  consecuencia,  si  el  sacrificio  de
aplicar  la  prisión  preventiva  resulta  excesivo,  ésta  deberá  considerarse
inadmisible(261).

(1)De allí también que la libertad durante el proceso se la considere consecuencia directa del estado
de  inocencia  (PESSOA,  NELSON  R.,  Fundamentos  constitucionales  de  la  exención  de  prisión  y  de  la
excarcelación, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 53).

(2)El término "arrestado" hace referencia a "privado de libertad física", sin que esa privación signifique
una pena, ello es necesario aclararlo, porque en otras legislaciones, como la española, el arresto es una
reclusión  por  tiempo  breve  como  corrección  o  pena,  contrariamente  a  lo  que  establece  la  legislación
argentina,  que  no  reconoce  al  arresto  como  pena  (art.  5°,  Código  Penal).  Conf.  LEVENE,  RICARDO  (h.),
Manual de derecho procesal penal, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 440. Tal principio le sirve al
autor para afirmar que la principal función del derecho procesal penal es la averiguación de la verdad y
no la aplicación de penas.

(3)"Se afirma que el giro 'autoridad competente' hace referencia a la propia Constitución como órgano
facultado  para  dictar  la  prisión  preventiva;  y,  por  ende,  a  las  facultades  que  ella  atribuye  a  las
autoridades  que  crea,  de  modo  que  debe  entenderse  como  'autoridad  competente  según  esta
Constitución'. En ese sentido, la Constitución faculta a los tribunales de justicia para decidir durante el
procedimiento  de  persecución  penal  —incluso  sobre  las  medidas  de  coerción—,  creando  el  Poder
Judicial de la Nación y obligando a las Provincias a crear y organizar su propia administración judicial y,
por excepción, atribuye también a otras autoridades el poder de emitir la orden escrita que legitima el
arresto  (CN,  23,  99  inc.  16,  59,  69  y  70).  De  todos  modos,  resulta  evidente  que,  si  además  de  la
facultad  de  aplicar  penas,  se  entiende  que  los  jueces  naturales  son  los  autorizados  a  emitir  la  orden
escrita  de  arresto,  permitida  por  la  Constitución,  durante  el  procedimiento  penal,  ello  significa  que  es
posible y legítima la coerción, aun antes de la sentencia firme de condena (M AIER, J ULIO B. J., Derecho
procesal penal, t. I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 512).

(4)Cualquiera que mire a un proceso desde afuera advierte que los incriminados esperan la sentencia
de dos formas posibles: en libertad o presos. Esta disyuntiva entre permanecer libre durante el proceso
o estar encarcelado, inquieta realmente al imputado, toda vez que la diferencia entre las dos situaciones
es fundamental. Él tiene, lógicamente, interés de permanecer en libertad. Y este interés no pertenece
solamente  al  mundo  de  sus  anhelos,  sino  que,  muy  por  el  contrario,  se  encuentra  expresamente
garantizado  por  la  Constitución  Nacional  (CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  El  imputado,  Marcos  Lerner,
Córdoba, 1982, p. 149).

(5)Esto  significa  que  el  programa  procesal  penal  de  la  Constitución  Nacional,  es  la  vigencia  de  la
garantía  de  toda  persona  perseguida  penalmente  a  ver  y  vivir  su  proceso  penal  en  libertad  (PASTOR.
DANIEL R.,  "El  encarcelamiento  preventivo",  en  M AIER,  J ULIO  B.  J.  (comp.),  El  nuevo  Código  Procesal
Penal de la Nación. Análisis crítico, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 43 y ss.

(6)M AIER,  J ULIO  B.  J.,  Cuestiones  fundamentales  sobre  la  libertad  del  imputado  y  su  situación  en  el
proceso penal, Lerner Editores Asociados, Córdoba, 1981, p. 23.

(7)Este  valor  se  consagra  negativamente  al  mencionar  los  casos  en  que  una  persona  puede  ser
privada de su libertad y las condiciones indispensables para ello. En principio, sólo puede ser aplicada
como sanción, vale decir, cumpliéndose la condición esencial del "juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso" (LEDESMA, ÁNGELA E., "Medidas de coerción personal en el proceso penal", en RDP I,
Medidas Cautelares, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 354).

(8)CLARIÁ  OLMEDO,  J OSÉ  A.,  "Constitucionalidad  de  las  normas  que  prohíben  o  limitan  la  libertad
procesal del imputado", LA LEY, 155­117 y ss., doctrina, con cita de BIELSA.

(9)En esa dirección la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció que "El artículo I de
la  Declaración Americana  establece  que  todos  los  seres  humanos  tienen  el  derecho  a  la  libertad.  El
artículo  XXV  establece  que  ninguna  persona  puede  ser  privada  de  ese  derecho,  excepto  de  acuerdo
con las normas y procedimientos establecidos en leyes preexistentes. Este artículo especifica, en su
parte pertinente, que cualquier persona privada de su libertad 'tiene derecho a que el juez verifique sin
demora  la  legalidad  de  la  medida...[y]  el  derecho  a  un  tratamiento  humano  durante  la  privación  de  su
libertad' (...) De manera que el texto del artículo XXV especifica tres requisitos fundamentales: en primer
lugar,  la  detención  preventiva,  por  cualquier  razón  de  seguridad  pública,  debe  basarse  en  los
fundamentos y los procedimientos establecidos por la ley; en segundo lugar, no puede ser arbitraria; y
en  tercer  lugar,  debe  contarse  con  un  control  judicial  sin  demora"  (dictamen  de  la  Comisión
Interamericana de Derechos Humanos del 29 de setiembre de 1999, in re "Coard y otros").

(10)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  Proceso  penal  y  derechos  humanos.  La  influencia  de  la  normativa
supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 183.

(11)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  "Puntos  para  insistir  en  materia  de  eximición  de  prisión  y
excarcelación",  en  Excarcelación  y  eximición  de  prisión,  Temas  Penales  nro.  1,  Jornadas  de  la
Sociedad Panamericana de Criminología, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2.

(12)ÁBALOS,  RAÚL  W.,Código  Procesal  Penal  de  la  Nación,  t.  II,  Editorial  Jurídica  Cuyo,  Santiago  de
Chile, 1994, p. 653.

(13)VARELA, CASIMIRO A., Fundamentos constitucionales del derecho procesal, Ad­Hoc, Buenos Aires,
1999, p. 233.

(14)BAQUERO  LAZCANO,  HORACIO  J.,  "Fundamento  constitucional  de  la  libertad  caucionada",  LA  LEY,
132, 1433­doctrina.

(15)FEIXES  SAN  J UAN, TERESA  y  REMOTTI,  J OSÉ  C.,  El  derecho  a  la  libertad  personal,  PPU,  Barcelona
1993, p. 371.  En  consecuencia,  para  el TEDH,  la  libertad  personal  constituye  un  derecho  inherente  a
toda sociedad democrática y, en consecuencia, toda privación de libertad debe ser compatible con la
naturaleza propia de la sociedad democrática (caso "Guzzardi"). El TEDH deriva de esta concepción
sobre la libertad personal la exigencia del control judicial sobre las privaciones de libertad (caso "Brogan
y  otros")  considerando  que  la  fiscalización  judicial  es  inherente  a  la  preeminencia  del  derecho  como
principio fundamental en una sociedad democrática.

(16)BOVINO,  ALBERTO ,  "El  encarcelamiento  preventivo  en  los  Tratados  de  Derechos  Humanos",  en
AA.VV., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 444.

(17)Aprobado  el  17  de  julio  de  1998  por  la  Conferencia  Diplomática  de  Plenipotenciarios  de  las
Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional.

(18)También  es  oportuno  destacar  que  los  fundamentos  para  la  detención  deben  ser  manifiestos  y
fundados,  dado  que  en  el  mismo  artículo  se  establece  que  "La  solicitud  del  Fiscal  consignará:  a)  El
nombre de la persona y cualquier otro dato que sirva para su identificación; b) Una referencia expresa al
crimen de la competencia de la Corte que presuntamente haya cometido; c) Una descripción concisa
de  los  hechos  que  presuntamente  constituyan  esos  crímenes;  d)  Un  resumen  de  las  pruebas  y
cualquier  otra  información  que  constituya  motivo  razonable  para  creer  que  la  persona  cometió  esos
crímenes; y e) La razón por la cual el Fiscal crea necesaria la detención".

(19)EDWARDS, CARLOS E., Garantías constitucionales en materia penal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p.
25. aclara el autor, que los pactos internacionales no se contentan con admitir la validez de la prisión
preventiva, sino que, con un profundo sentido garantizador, le fijan sus propios límites (p. 37).

(20)CARRIÓ, ALEJANDRO, La libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional —una relación
cambiante y difícil—, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 1988.

(21)En tales términos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reconoció que "un ambiente
de creciente sospecha contra una persona en el curso del proceso criminal no es per se contraria  al
principio de presunción de inocencia. Tampoco lo es el hecho que esta sospecha creciente justifique la
adopción de medidas cautelares, como la prisión preventiva, sobre la persona del sospechoso"("Jorge
A. Gimenez v. Argentina", dictamen de la Comisión, 1/3/1996).

(22)Estos instrumentos (de rango constitucional) comparten con el derecho procesal penal la idea de
establecer límites al poder penal del Estado, más precisamente al abuso de ese poder, en garantía del
respeto irrestricto de los derechos individuales y de la dignidad de ser humano (PASTOR, DANIEL R., "El
llamado 'impacto' de los Tratados de Derechos Humanos en el derecho interno con especial referencia
al  derecho  procesal  penal",  Cuadernos  de  Doctrina  y  Jurisprudencia  Penal,  nro.  9,  Ad­Hoc,  Buenos
Aires, p. 44).

(23)Si bien este criterio fue recogido por nuestra jurisprudencia, todavía no goza de plena vigencia: "los
suscriptos habrán de coincidir con la defensa en que, en materia de excarcelación, y tal como se ha
sostenido en retirados pronunciamientos, sólo debe ponderarse la peligrosidad procesal, la que remite al
riesgo  de  elusión  de  la  acción  de  la  justicia  o  de  entorpecimiento  de  las  investigaciones,  únicos
extremos que legitiman la privación de la libertad con fines cautelares, en atención a lo dispuesto por el
artículo 280 del Código Procesal Penal de la Nación (...) Sin embargo, debe destacarse que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, a este respecto, ha admitido la consideración de la magnitud de
la pena en expectativa como pauta de evaluación del encierro preventivo, afirmando que '...La seriedad
del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar
la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia...' (Informe 2/97 del
11/3/1997)" (CCiv. y Com. Fed., sala II, 29/12/2004, "Belloni Víctor Manuel s/excarcelación").

(24)CEVASCO, LUIS J.,  "El  sistema  de  excarcelación  tras  la  reforma  constitucional  de  1994",  LA  LEY,
1997­D, 966, doctrina. En tal sentido, el autor audazmente arriesga que en lo que hace a la ley procesal
nacional,  directamente  debe  considerarse  abrogado  todo  el  sistema  de  los  arts.  316  y  317,  ya  que
cualquier  decisión  acerca  de  la  excarcelación  o  exención  de  prisión  debe  ser  analizada  a  la  luz  de
aquella  norma  procesal  constitucional.  Igualmente,  nuestra  Corte  parece  haber  entendido  estas
directivas al priorizar la posibilidad de fuga en la interpretación de las pautas objetivas en dicho sentido,
al decir que "el legislador nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la
Constitución Nacional, estableció un régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en
lo  que  aquí  concierne,  contempla  como  supuestos  de  excarcelación  aquellos  en  los  que  pudiere
corresponderle  al  imputado  un  máximo  no  superior  a  los  8  años  de  pena  privativa  de  la  libertad  y
también en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá condena de ejecución
condicional (art. 317, inc. 1º, Cód. Procesal Penal de la Nación). La restricción de la libertad se funda en
ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas
de la investigación" (CSJN, 22/12/1998, "Nápoli, Erika E. y otros").

(25)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, t. I, 2ª ed., Marcos Lerner, Córdoba, 1969, p.
324.

(26)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 511.

(27)FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta,  Madrid,  2000,  p.  549. En

consecuencia  —si  es  verdad  que  los  derechos  de  los  individuos  están  amenazados  no  sólo  por  los
delitos sino también por las penas arbitrarias—, la presunción de inocencia no es sólo una garantía de
libertad y de verdad, sino también una garantía de seguridad.

(28)BONESANA, CÉSAR DE, M ARQUÉS DE BECCARÍA, Tratado de los delitos y de las penas, Heliasta, Buenos
Aires, 1993, p. 88.

(29)CAVALLERO,  RICARDO  J.,  Justicia  inquisitorial,  Ariel  Historia,  Buenos  Aires,  2003,  p.  88.  El  autor
aclara que antes que la condena justa, lo que se persigue es la condena, que para el condenado sea
"castigo y para otros ejemplo".

(30)PESSOA,  NELSON  R.,  Fundamentos  constitucionales...,  cit.,  p.  28.  Tal  principio,  refiere,  podría
formularse  en  estos  términos:  toda  persona  es  inocente  hasta  que  una  sentencia  firme  emanada  del
juez competente dictada en un proceso legal, la declare culpable. Por lo tanto, toda persona sometida a
proceso  penal  tiene  derecho  a  permanecer  en  libertad  durante  el  mismo,  salvo  situaciones
excepcionales  legalmente  fundadas  (CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  La  excarcelación,  Depalma,  Buenos
Aires,  1988,  p.  7).  O,  dicho  de  otro  modo,  que  no  se  adquiere  la  calidad  de  condenado  hasta  que
sobrevenga  una  sentencia  condenatoria,  por  lo  que  mientras  ésta  no  se  produce  el  sujeto  es  un  "no
condenado",  insusceptible  de  castigo,  jurídicamente  inocente  (DE  LA  RÚA,  FERNANDO,  "El  fundamento
constitucional  de  la  excarcelación",  en  DE  LA  RÚA,  FERNANDO,  Proceso  y  justicia  (temas  procesales),
Lerner Editores, Córdoba, 1980, p. 355).

(31)M AIER, J ULIO B. J., Cuestiones  fundamentales  sobre  la  libertad  del  imputado...,  cit.,  p.  24.  De  tal
forma, el autor distingue entre la reacción por una infracción a los deberes impuestos por las normas,
que  significa  la  pena;  de  la  custodia  preventiva  como  manera  de  conseguir  que  los  fines  del
enjuiciamiento  se  cumplan,  lo  que  significa  que  esta  última  sea  de  naturaleza  cautelar  y  no,  por  el
contrario,  anticipos  de  la  pena  posible,  pese  a  la  similitud  del  efecto  privativo  de  libertad  de  ambas
formas coercitivas.

(32)El art. 1º del Código Procesal Penal de la Nación, siguiendo estos postulados señala: "Nadie podrá
ser (...) considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de
que todo imputado goza".

(33)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., Proceso  penal  y  derechos  humanos...,  cit.,  p.  70.  Concluye  entonces
que "culpabilidad no probada" e "inocencia acreditada" son expresiones jurídicamente equivalentes en
cuanto a sus efectos.

(34)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, Ad­Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 124.
Por  ello,  el  autor  considera  que  es  más  claro  conservar  la  formulación  negativa  del  principio  para
comprender  su  significado.  Y  lo  primero  de  esa  formulación  indica  que  "nadie  es  culpable  si  una
sentencia no lo declara así". Esto en concreto significa: a) Que sólo la sentencia tiene esa virtualidad; b)
Que al momento de la sentencia sólo existen dos posibilidades: o culpable, o inocente. No existe una
tercera posibilidad; c) Que la "culpabilidad" debe ser jurídicamente construida; d) Que esa construcción
implica la adquisición de un grado de certeza; e) Que el imputado no tiene que construir su inocencia; f)
Que  el  imputado  no  puede  ser  tratado  como  un  culpable;  g)  Que  no  puede  existir  ficciones  de
culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesiten ser probadas. En tal sentido se afirma
que  tales  principios  son  derivaciones  del  "juicio  previo",  por  lo  que  se  considera  con  relación  al
postulado de inocencia como las dos caras de una misma moneda.

(35)CARRARA,  FRANCESCO,  "Inmoralidad  de  la  prisión  preventiva",  en  FINZI,  M ARCELO,  La  prisión
preventiva,  Depalma,  Buenos  Aires,  1952,  p.  5.  El  mencionado  autor  igualmente  sostenía  de  la
detención preventiva: "Empléesela como una necesidad también en los casos de sospechas cuando lo
exige  la  índole  aterradora  del  crimen  imputado;  pero,  excepto  ello,  es  un  error  considerar  sólo  la
actualidad del momento y las conjeturas a menudo falaces de la policía judicial para familiarizar a los
honestos con la cárcel. La vida anterior debe valer algo también frente a este primer peligro; no se la
respeta  bastantemente  cuando  se  dice  a  un  hombre  de  bien:  id  a  la  cárcel  que  después  os  liberaré"
(ibídem, p. 25).

(36)LEDESMA, ÁNGELA E., "Medidas de coerción personal en el proceso penal", cit., p. 348.

(37)LEVENE,  RICARDO  (h.),  CASANOVAS,  J ORGE  O.,  LEVENE,  RICARDO  (n.)  y  HORTEL,  EDUARDO  C.,Código
Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), Depalma, Buenos Aires, 1993. p. 237. En todo caso, pues, el
sacrificio  impuesto  a  la  libertad  personal  obedece  a  la  necesidad  de  asegurar  el  imperio  efectivo  del
derecho penal, procesal o sustantivo (VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO , Derecho procesal penal, cit., t. II, p.
477).

(38)Esta  norma  parte  del  estado  jurídico  de  inocencia  del  imputado  y  tienen  como  fin  evitar  el  daño
jurídico que se ocasionaría al perder la posibilidad de afianzar la justicia hacia la cual se orienta el juicio
previo, para evitar que se obstaculice su realización logrando que sus conclusiones se asienten sobre
la verdad (castigo del verdadero culpable) y que se cumpla lo que él se resuelva (LEDESMA, ÁNGELA E.,
"Medidas de coerción personal en el proceso penal", cit., p. 355).

(39)En donde se afirmó que la existencia en muchos países de gran número de personas detenidas
en  espera  de  juicio,  y  advirtiéndose  que  la  mayoría  de  tales  personas  no  deberían  guardar  prisión,
recomendó  emplear  al  máximo  los  procedimientos  jurídicos  y  administrativos  existentes  a  fin  de  que
sólo aquellos cuyos delitos fueran de carácter grave o cuya detención preventiva fuera indispensable
por razones de seguridad o de protección a la comunidad o para asegurar su comparecencia ante el
tribunal, estuvieran detenidas a la espera de juicio (Naciones Unidas, 1975b:274); citado por CARRANZA,
ELÍAS,  HOUED  M ARIO,  PAULINO  M ORA,  LUIS,  ZAFFARONI,  EUGENIO  R.,  El  preso  sin  condena  en  América
latina y el Caribe, Naciones Unidas, ILANUD, 1983, p. 60.

(40)Estos  caracteres  parecen  tener  mayor  acogida  en  el  Código  Procesal  Penal  de  la  Provincia  de
Buenos Aires, que en el art. 159 dispone: "Alternativas a la prisión preventiva. Siempre que el peligro de
fuga  o  de  entorpecimiento  probatorio  pudiera  razonablemente  evitarse  por  aplicación  de  otra  medida
menos  gravosa  para  el  imputado,  o  de  alguna  técnica  o  sistema  electrónico  o  computarizado  que
permita  controlar  no  se  excedan  los  límites  impuestos  a  la  libertad  locomotiva,  el  juez  de  garantías
podrá imponer tales alternativas en lugar de la prisión, sujeta a las circunstancias del caso, pudiendo
establecer  las  condiciones  que  estime  necesarias.  El  imputado  según  los  casos,  deberá  respetar  los
límites impuestos, ya sea referidos a una vivienda, o a una zona o región, como así las condiciones que
se hubieran estimado necesarias, las que se le deberán notificar debidamente, como así también que
su incumplimiento hará cesar la alternativa".

(41)Dichas  reglas  son  establecidas  teniendo  expresamente  presente  la  Declaración  Universal  de
Derechos  Humanos  y  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos,  y  constituyen  un
documento orientador e interpretador de aquellos pactos de rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN).

(42)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  Proceso  penal  y  derechos  humanos...,  cit.,  p.  188.  Cita  además  que
cuando "el mantenimiento de la detención no está motivado más que por el temor de que el acusado
evite mediante la huida su comparecencia ulterior ante la jurisdicción, la puesta en libertad del acusado
debe  ser  concedida  si  es  posible  obtener  de  él  garantías  que  aseguren  su  comparencia"  (TEDH,
27/6/1968, "Wemhoff").

(43)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., La excarcelación,  cit.,  p.  35.  En  síntesis,  cuando  no  sea  necesario  el
encarcelamiento  preventivo,  es  preciso  evitarlo  o  hacerlo  cesar,  manteniendo  o  dejando  libre  al
imputado y asegurarlo mediante garantías económicas o simple promesa su sometimiento al proceso y
a la ejecución de la pena.

(44)CAFFERATA NORES, J OSÉ I.,  "Garantías  y  sistema  constitucional",  en  RDP,  2001­I­131,  "Garantías

constitucionales y nulidades procesales", Rubinzal­Culzoni, Santa Fe.

(45)GONZÁLEZ­CUELLAR SERRANO, NICOLÁS, Proporcionalidad  y  derechos  fundamentales  en  el  proceso

penal, Colex, Madrid, 1990, p. 17. Dentro del ámbito procesal, se advierte la gravedad del conflicto entre
intereses opuestos —son sin duda los más relevantes el interés estatal por ejercitar el ius puniendi y el
del  imputado  por  defender  su  ius  libertatis—  el  principio  de  proporcionalidad  parte  de  la  jerarquía  de
valores constitucionalmente consagrada: rige ante todo el principio favor libertatis.

(46)Más precisamente puede decirse que este principio tiende a determinar mediante la "ponderación
de intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que
comporta  la  injerencia  guarda  una  relación  razonable  o  proporcionada  con  la  importancia  del  interés
estatal  que  se  trata  de  salvaguardar.  Si  el  sacrificio  resulta  excesivo  la  medida  deberá  considerarse
inadmisible" (GONZÁLEZ­CUELLAR SERRANO, NICOLÁS, Proporcionalidad y derechos fundamentales...,  cit.,
p. 225).

(47)M AIER,  J ULIO  B.  J.,  Derecho  procesal  penal,  cit.,  t.  I,  p.  528.  Por  ello,  cuando  las  medidas
procesales que facilitan la aplicación del ius puniendi entren en colisión con el ius libertatis deberán ser
ponderados  el  interés  estatal  de  persecución  penal  y  los  intereses  de  los  ciudadanos  en  el
mantenimiento  del  más  amplio  grado  de  eficacia  de  sus  derechos  fundamentales  (GONZÁLEZ­CUELLAR
SERRANO, NICOLÁS, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., p. 244).

(48)Si  bien  de  modo  expreso  no  surge  de  nuestro  texto  constitucional  el  mencionado  principio,  no
obstante se ha extraído su rango constitucional del principio del Estado de derecho y de la esencia de
los derechos fundamentales; más precisamente de la exigencia al respeto impuesta por los preceptos
constitucionales  que  garantizan  los  derechos  fundamentales  y  las  libertades  públicas  (GONZÁLEZ­
CUELLAR  SERRANO,  NICOLÁS,  Proporcionalidad  y  derechos  fundamentales...,  cit.,  p.  51).  Cabe  también
mencionar que el art. 146, inc. 3º del Código Procesal Penal  de  la  Provincia  de  Bs. As.,  lo  consagra
expresamente: "El órgano judicial podrá ordenar a pedido de las partes medidas de coerción personal o
real  cuando  se  den  las  siguientes  condiciones  (...)  3)  proporcionalidad  entre  la  medida  y  el  objeto  de
tutela".

(49)VIRGOLINI, J ULIO, El derecho a la libertad en el proceso penal, Némesis, Buenos Aires, 1984, p. 52.
Ello determina la necesidad insoslayable de hallar remedios que impidan que por vía cautelar se infiera
a las personas males mayores que los que legitima una sentencia condenatoria criminal.

(50)SOLIMINE, M ARCELO A., "Principios generales de las medidas de coerción. Enunciación universal y
aplicación en los Códigos nacional y bonaerense", LA LEY, 1998­E, 1220 y ss.

(51)LEONE, GIOVANNI, Tratado de derecho procesal penal, t. I, Ejea, Buenos Aires, 1963, p. 188.
 (52)M ONCAYO,  GUILLERMO  R.,  "Criterios  para  la  aplicación  de  las  normas  internacionales  que
resguardan los derechos humanos en el derecho argentino", en AA.VV., La  aplicación  de  los  tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales, cit., p. 95.

(53)ALBANESE, SUSANA, "La prisión preventiva, el plazo razonable, las vías ordinarias y extraordinarias y
el principio pro homine", JA 2004­II­737.

(54)PINTO, M ÓNICA, "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de
los  derechos  humanos",  en  AA.VV.,  La  aplicación  de  los  tratados  sobre  derechos  humanos  por  los
tribunales locales, cit., p. 163.

(55)VARELA, CASIMIRO A., Fundamentos constitucionales del derecho procesal, cit., p. 180

(56)El mismo establece el principio de la excepcionalidad de la prisión preventiva y los parámetros a
los que deberá ajustarse, esto es la comparecencia del imputado al proceso: "La prisión preventiva de
las  personas  que  hayan  de  ser  juzgadas  no  debe  ser  la  regla  general,  pero  su  libertad  podrá  estar
subordinada  a  garantías  que  aseguren  la  comparecencia  del  acusado  en  el  acto  del  juicio,  o  en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo".

(57)LA ROSA, M ARIANO R., Exención de prisión y excarcelación, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 310. En
este  sentido  se  ha  resuelto  que:  "Es  derecho  del  imputado  a  no  ser  arrestado  antes  de  la  condena,
cuando  semejante  medida  cautelar  no  es  indispensable,  y  no  lo  será  cuando  puede  sustituirse
eficazmente por otra medida  menos  rigurosa  pero  igualmente  idónea  que  pueda  lograrse  mediante  la
fianza, que suplante la seguridad de la detención por la garantía que ofrece. Y si el art. 18 in fine de  la
Constitución  Nacional  consagra  el  derecho  a  no  ser  mortificado  con  medidas  que  exceden  las
exigencias de la seguridad, parece claro que en el estado actual de las cárceles para encausados, que
no  satisfacen  los  requisitos  mínimos  de  alojamiento  de  los  internos  requeridas  por  nuestra  Carta
Magna,  el  presumido  por  inocente  debe  tener  derecho  a  no  ser  encarcelado,  pues  es  preferible  la
alarma  social  que  puede  causar  la  libertad  del  sospechoso,  por  mucho  mayor  que  causaría  el
conocimiento  de  que  se  ha  adelantado  pena  a  un  inocente"  (CCrim.  y  Correc.,  sala  II,  16/5/1990,
"Gabrielli Alberto  J.",  LA  LEY,  1990­D,  15  y  ss.,  con  nota  de  BORINSKY,  CARLOS,  "Libertad  individual  y
defensa social".

(58)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., Proceso penal y derechos humanos..., cit., p. 77.

(59)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., La excarcelación, cit., p. 5.

(60)M AIER,  J ULIO  B.  J.,  Derecho  procesal  penal,  cit.,  t.  I,  p.  522.  En  esa  dirección,  nuestra  Corte
Suprema tiene dicho desde hace tiempo que "La prisión preventiva o privación temporaria de la libertad
del  encausado,  no  tiene  más  objeto  que  asegurar  la  aplicación  de  la  pena  atribuida  por  la  ley  a  una
infracción,  y  si  esa  seguridad  puede  en  algunos  casos  obtenerse  por  otro  medio,  como  la  fianza  de
cárcel  segura,  compatible  con  la  libertad  a  la  vez  que  con  las  exigencias  de  la  justicia  represiva,  y
menos gravosa para el encausado que tiene en su favor la presunción de inculpabilidad, puede decirse,
además, que esa garantía del derecho individual se funda también en la Constitución, porque nace de la
forma  republicana  de  gobierno  y  del  espíritu  liberal  de  nuestras  instituciones  (art.  33,  Constitución
Nacional)" (Fallos: 102:225).

(61)Sentido en el cual, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha decidido que el "objetivo
de  la  detención  preventiva  es  asegurar  que  el  acusado  no  se  evadirá  o  interferirá  de  otra  manera  la
investigación judicial. La Comisión subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y
que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá
evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencia".
Al  mismo  tiempo  que  se  reconoce  la  necesidad  de  obrar  con  cautela  extrema  en  la  imposición  de
semejante medida coercitiva: "La situación jurídica de la persona que se encuentra en prisión preventiva
es  muy  imprecisa:  existe  una  sospecha  en  su  contra,  pero  aún  no  ha  logrado  demostrarse  la
culpabilidad.  Los  detenidos  en  tales  circunstancias  sufren  usualmente  grandes  tensiones  personales
como resultado de la pérdida de ingresos, y de la separación forzada de su familia y comunidad. Debe
enfatizarse  igualmente  el  impacto  psicológico  y  emocional  al  que  son  sometidos  mientras  dura  esta
circunstancia.  Dentro  de  este  contexto,  será  posible  apreciar  la  gravedad  que  reviste  la  prisión
preventiva,  y  la  importancia  de  rodearla  de  las  máximas  garantías  jurídicas  para  prevenir  cualquier
abuso" (CIDH, informe 2/1997, Argentina, 11/3/1997).

(62)Para asegurar la aplicación restrictiva de esta medida de coerción, se afirma que deben darse dos
órdenes de supuestos. En primer lugar, no se puede aplicar la prisión preventiva si no existe un mínimo
de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y
de la participación del imputado en éste. Pero no basta, sin embargo, con este requisito. Por más que
se tenga sospecha fundada, tampoco sería admisible constitucionalmente la prisión preventiva si no se
dan  otros  requisitos:  los  llamados  "requisitos  procesales".  Éstos  se  fundan  en  el  hecho  de  que  ese
encarcelamiento preventivo sea directa y claramente necesario para asegurar la realización del juicio o
para asegurar la imposición de la pena (BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, cit.,
p. 199).

(63)VIRGOLINI, J ULIO, El derecho a la libertad..., cit., p. 74. El autor fundamenta este pensamiento en el
principio que siguió la organización política de nuestro país, por cuanto el derecho y el Estado son para
el hombre y no a la inversa. Si nos inspiramos en este postulado, agrega, se deberá concluir que los
defectos o la ineficiencia del sistema penal en su misión de controlar la criminalidad no pueden jamás
ser  superados  por  un  autoritarismo  destructor,  sino  por  un  mayor  esfuerzo  estatal  para  obtener
sustitutivos de las medidas de seguridad procesales afectantes de las garantías individuales.

(64)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  "Puntos  para  insistir  en  materia  de  eximición  de  prisión  y
excarcelación", cit., p. 2. Es decir, que el Estado deberá evidenciar que tiene derecho a encarcelar en el
caso concreto, probando que lo contrario significaría admitir que la justicia, en lugar de afianzarse, sería
burlada.  En  este  sentido,  la  Cámara  del  Crimen  de  la  Capital  Federal  decidió  la  improcedencia  del
dictado de la prisión preventiva en un caso en donde se imputaba al encausado el delito de homicidio
simple: "El imputado ha mantenido, hasta el momento, una conducta procesal correcta donde, más allá
de penalidad en expectativa, nada hace pensar que intentará fugarse para evitar la realización del juicio
y, atento al tiempo transcurrido, no existe ningún indicio objetivo para representarnos que, ya concluida
la  investigación,  habrá  de  entorpecer  la  realización  de  la  audiencia,  razón  por  la  cual,  siendo  de
aplicación una interpretación armónica entre lo previsto en el art. 310 y lo dispuesto en el art. 280 del
CPPN,  no  corresponde  dictar  la  medida  cautelar  prisión  preventiva  por  no  ser  necesaria  al  fin
perseguido en este momento, que es el tránsito a la siguiente etapa ­si así lo consideran la querella y el
Ministerio Público fiscal­ para la realización del juicio. En este sentido se ha sostenido que '... lo primero
a tener en cuenta, para la comprensión de las medidas de coerción en el marco de un proceso penal,
debe ser su carácter excepcional, y la necesidad de un previo análisis de idoneidad y proporcionalidad
respecto  del  caso  concreto  (...)  siempre  se  deberá  optar  por  aquella  medida  que  resultando  menos
gravosa  asegure  igualmente  la  consecución  del  fin  procesal  propuesto  (SLONIMSQUI,  PABLO,  "Sobre  el
uso  irracional  de  las  medidas  de  coerción  procesal:  La  Detención  Judicial  Arbitraria",  "Garantías
Constitucionales y Nulidades Procesales", en Revista de Derecho Penal, Rubinzal­Culzoni, 2001­1, ps.
425 y ss.)" (CNCrim. y Correc., sala I, 22/6/2004, "Lemus, Ramón", expte. 108.367).

(65)FERNÁNDEZ  BLANCO,  CAROLINA,  "La  prisión  preventiva,  su  adecuación  al  programa  constitucional
argentino",  Lecciones  y  Ensayos,  nro.  66,  1996,  UBA,  p.  89.  Destaca  la  autora,  que  en  virtud  de  la
importancia  de  la  libertad  durante  el  proceso  penal,  se  deberían  haber  incluido  dichas  medidas
cautelares dentro de la parte general del Código Procesal Penal de la Nación a fin de su perduración
durante todo el proceso; y no como están reguladas, en su Libro Segundo dedicado específicamente a
las pautas procesales de la instrucción.

(66)LEDESMA,  ÁNGELA  E.,  "Medidas  de  coerción  personal  en  el  proceso  penal",  cit.,  p.  351.  En  tal
sentido, la jurisprudencia ha sostenido que "1) El interés de la sociedad, la necesidad de sancionar a
todos los responsables y como consecuencia, la obligación de no aplicar penas a un inocente, son las
máximas  generales  a  cuya  sujeción  deberán  imprescindiblemente  someterse  los  jueces,  so  pena  de
que, la exclusión de cualquiera de ellas, convierta su veredicto en un funesto atentado. 2) El derecho del
imputado  a  no  ser  arrestado  antes  de  la  condena,  cuando  semejante  medida  cautelar  no  es
indispensable, puede sustituirse eficazmente por otra menos rigurosa, pero igualmente idónea como lo
es  la  fianza,  que  suplanta  la  seguridad  de  la  detención  por  la  garantía  que  ofrece.  3)  El  interés  del
acusado  de  permanecer  en  libertad  se  encuentra  expresamente  garantizado  por  el  art.  14  de  la  CN,
pero, por otro lado, la finalidad de afianzar la justicia requiere que ésta no sea burlada, debiendo ambos
principios  ser  conciliados.  4)  El  fundamento  del  encarcelamiento  preventivo  es  la  necesidad  de
asegurar  el  descubrimiento  de  la  verdad  y  la  actuación  de  la  ley,  y  aquel  rigor  máximo  deja  de
justificarse cuando estos objetivos pueden concretarse con medidas menos severas, como la fijación
de una caución real" (CNCrim., sala II, 16/5/1990, "Gabrielli, Alberto", c. 37.163).

(67)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 524.

(68)Extremo por el cual se afirma que "la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de
conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no
prejuzgar  el  resultado  de  un  proceso"  (Comité  de  Derechos  Humanos,  OG  13,  párr.  7).  Por  ende,  la
aplicación de medidas cautelares de carácter personal "exige de los magistrados que, en la medida de
su procedencia, las adopten con la mayor mesura que el caso exija, observando que su imposición sea
imprescindible y no altere de modo indebido el riguroso equilibrio entre lo individual y lo público que debe
regir en el proceso penal" (CSJN, 10/10/1996, "Fiscal v. Vila y otros").

(69)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Tratado de derecho procesal penal, t. V, Ediar, Buenos Aires, 1966, p.
215. Así, la  Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 37.b), establece que "La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan
solo  como  medida  de  último  recurso  y  durante  el  período  más  breve  que  proceda".  En  la  misma
dirección encontramos a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas
de la libertad —Reglas de Tokio— (res. 45/110 de la Asamblea General 14/12/1990), donde en la regla
6.1 se dispone: "En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso,
teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de
la  víctima".  Extremo  también  consagrado  en  las  Reglas  Mínimas  de  las  Naciones  Unidas  para  la
Administración  de  la  Justicia  Penal,  "Reglas  de  Mallorca",  que  en  el  art.  20.1)  establece:  "La  prisión
preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como ultima  ratio.
Sólo podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o destrucción,
desaparición o alteración de las pruebas".

(70)SOLIMINE, M ARCELO A., "Principios generales de las medidas de coerción...", cit. Asimismo se ha
afirmado que "Antes de proceder a disponer medidas de coerción personal resulta pertinente agotar las
distintas opciones que presenta la normativa procesal aplicable al caso, para lograr la comparecencia
del  nombrado.  Lo  primero  a  tener  en  cuenta,  para  la  comprensión  de  las  medidas  de  coerción  en  el
marco de un proceso penal, debe ser su carácter excepcional, y la necesidad de un previo análisis de
idoneidad y proporcionalidad respecto del caso concreto. Siempre se deberá optar por aquella medida
que  resultando  menos  gravosa  asegure  igualmente  la  consecución  del  fin  procesal  propuesto"
(CNCrim.  y  Correc.,  sala  I,  25/8/2005,  "Orsino,  Francisco",  c.  26.511;  en  igual  sentido,  CNCrim.  y
Correc.,  sala  I,  30/9/2005,  "Muñoz,  César  Mario",  c.  26.779;  CNCrim.  y  Correc.,  sala  I,  22/6/2004,
"Velázquez,  Osvaldo  Benjamín",  c.  23.719;  29/6/2004,  "Bursese,  Carlos",  c.  22.490;  10/5/2005,
"Martínez, Alberto y otro", c. 25.577).

(71)ZIFFER,  PATRICIA,  "Acerca  de  la  invalidez  del  pronóstico  de  pena  como  fundamento  del
encarcelamiento  preventivo",  LA  LEY,  Suplemento  de  Jurisprudencia  Penal,  del  26/6/2000.  De  allí  el
deber de reemplazarla por toda otra medida adecuada para garantizar los fines de aseguramiento del
proceso, y por ello es que el legislador ha establecido un sistema de excarcelación caucionada.
 (72)CARRANZA, ELÍAS, HOUED M ARIO, PAULINO M ORA, LUIS y ZAFFARONI, EUGENIO R., El preso sin condena
en América latina..., cit., p. 60.

(73)Ya  que  "El  procedimiento  es  un  medio  para  llegar  a  la  decisión  jurisdiccional  y  no  un  fin  en  sí
mismo,  pues  las  exigencias  procesales  no  constituyen  un  ritual  vacío  en  tanto  tienen  por  objeto
asegurar  la  defensa  de  los  derechos"  (conf.  CNCiv.,  sala  D,  13/7/1971,  ED,  41­699,  íd.  sala  C,
31/5/1972, ED, 44­233); dado que "El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en
sí  mismo  ­más  allá  de  su  naturaleza  trascendente­  su  persona  es  inviolable  y  constituye  valor
fundamental  con  respecto  al  cual  los  restantes  valores  tienen  siempre  carácter  instrumental"  (Fallos:
316:479).

(74)BONESANA, CÉSAR DE, M ARQUÉS DE BECCARÍA, Tratado de los delitos y de las penas, cit., p. 99.

(75)Basta  para  ello  citar:  "Toda  persona  (...)  tendrá  derecho  a  ser  juzgada  dentro  de  un  plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio" (CADH —Pacto de San José de
Costa  Rica—  art.  7.5);  "Toda  persona  detenida  o  presa  a  causa  de  una  infracción  penal  (...)  tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de
las  personas  que  hayan  de  ser  juzgadas  no  debe  ser  la  regla  general,  pero  su  libertad  podrá  estar
subordinada  a  garantías  que  aseguren  la  comparecencia  del  acusado  en  el  acto  del  juicio,  o  en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo" (PIDCP,
art. 9.3).

(76)Elaboradas por la Comisión de Expertos reunida en Palma de Mallorca en Sesiones de Trabajo
entre 1990 y 1992, presentada como documento preparativo para el Noveno Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento de Delincuentes.

(77)DE LÁZZARI, EDUARDO N., Medidas cautelares, t. I, Platense, La Plata, 1997, p. 3.

(78)M AIER, J ULIO B. J., "Peligrosidad y excarcelación", Nuevo Pensamiento Penal, año 5, nro. 9, enero

­ marzo 1976, Depalma, Buenos Aires, p. 50. El autor aclara que tales criterios nada tienen que ver con
los fines que persiguen la pena, sentido con el que lamentablemente se ha utilizado muchas veces el
encarcelamiento preventivo en nuestro derecho, por lo que las razones que rigen la privación de libertad
procesal, autorizada también por la Constitución en el mismo art. 18, son totalmente distintas de las que
fundamentan la pena.

(79)CHIARA  DÍAZ,  CARLOS  A.,  "Las  medidas  de  coerción  en  el  proceso  penal  a  propósito  de  un  fallo
acertado", LA LEY, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 13 de agosto de 2001.

(80)LEDESMA, ÁNGELA E.,  "Medidas  de  coerción  personal  en  el  proceso  penal",  cit.,  p.  346. Agrega  la
aurora, que la preocupación señalada no es de carácter meramente teórico sino que su fundamento se
exhibe en las disfunciones del sistema de enjuiciamiento, en particular penal, que transitan la violación
por  parte  de  las  propias  normas,  de  los  principios  garantistas  y  libertades,  codificados  y
constitucionalizados como modelo teórico y normativo.

(81)Es así que "El sentido jurídico de la prisión preventiva es de tipo cautelar y pretende impedir que el
imputado  eluda  la  acción  de  la  justicia  obstaculizando  la  investigación  o  incumpliendo  la  eventual
sanción penal y así se justifica la privación anticipada de la libertad ambulatoria durante el trámite del
proceso" (CNCrim. y Corr., sala 7ª, 5/12/2003, "R., L. M.").

(82)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, "Prisión preventiva y excarcelación", JA, 1951­IV­100 y ss.

(83)LEDESMA, ÁNGELA E., "Medidas de coerción personal en el proceso penal", cit., p. 438.

(84)BRUZZONE, GUSTAVO A., "La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas
de coerción en el proceso penal", en La justicia penal hoy (de su crisis a la búsqueda de soluciones),
Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2000, ps. 189 y ss. Actualmente, agrega el autor, contamos con una
importante cantidad de disposiciones incorporadas a las leyes procesales que intentan regular todas y
cada una de las medidas de coerción, pero que no las ubican en un contexto general y, lo que es peor
aún: muchas veces lo suelen contradecir al ser confrontadas con la Constitución Nacional.

(85)En la misma dirección nuestra Corte Suprema en reiteradas oportunidades ha afirmado el sentido
cautelar  de  la  detención  provisional  al  referir  que  "La  prisión  preventiva  o  privación  temporaria  de  la
libertad del encausado, no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a
una  infracción"  (Fallos:  102:225).  De  manera  que,  al  tener  sentido  cautelar,  no  puede  perseguir  otras
finalidades que no sean asegurar el éxito de la investigación o el eventual cumplimiento de pena. En otra
oportunidad la Corte también refirió: "Que, en lo que al caso respecta, interesa señalar que en razón del
respeto a la libertad individual y a la libre disposición de los bienes de quien goza de una presunción de
inocencia  por  no  haberse  dictado  sentencia  condenatoria,  las  atribuciones  de  carácter  coercitivo
cautelar personal o real que se otorgan al juez de instrucción, deben adoptarse con la mayor mesura
que el caso exija, respetándose fundamentalmente el carácter provisional de la medida y observando
que su imposición sea indispensable y necesaria para satisfacer —con sacrificio provisorio del interés
individual—  el  interés  público  impuesto  para  evitar  —en  ciertos  casos—  que  el  presunto  delito  siga
produciendo sus efectos dañosos" (Fallos: 319:2327).

(86)De  tal  forma,  se  hace  referencia  a  la  peligrosidad  en  sentido  procesal  y  no  a  su  significado
material:  "El  hecho  de  que  el  procesado  poseyera  un  arma  al  momento  de  ser  detenido,  hace  a  la
eventual peligrosidad criminal —entendida como la posibilidad de que el agente cometa nuevos delitos
— y como tal, resulta extraña a aquellas pautas que de conformidad con los lineamientos aludidos por
el  artículo  280  del  CPP,  cabe  considerar  en  materia  excarcelatoria,  donde  sólo  debe  ponderarse  la
peligrosidad procesal, que refiere al riesgo de elusión de la acción de la justicia o entorpecimiento de las
investigaciones"  (CCiv.  y  Com.  Fed.,  sala  II,  9/4/1997,  "Russo,  Carlos  A.  s/excarcelación",  causa
13.211, reg. 14.093).

(87)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, t. 3, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 1992, p.
24.

(88)SOLIMINE,  M ARCELO  A.,  "Principios  generales  de  las  medidas  de  coerción...",  cit.  En  el  mismo
sentido  en  la  obra  Libertad  bajo  caución  y  situación  procesal  —primeras  reflexiones  profundas—,
Depalma, Buenos Aires, 1998, cap. I, punto 5. Como ejemplo de que las pautas de peligrosidad rigen
salvo prueba en contrario, nos encontramos con el art. 148 del Código Procesal Penal de la Provincia
de Bs. As.: "Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe peligro de fuga o de entorpecimiento de
la  investigación,  a  partir  de  las  siguientes  circunstancias:  1.  Magnitud  de  la  pena  en  expectativa.  2.
Ausencia de residencia fija o estable. 3. Comportamiento del imputado durante el procedimiento u otro
trámite anterior, en la medida en que indicara su voluntad de no someterse al proceso".

(89)RUSCONI, M AXIMILIANO A., "Prisión preventiva y límites del poder penal del Estado en el sistema de
enjuiciamiento", LA LEY, 1997­E, 1363 y ss. Se aclara que lo correcto debería ser que, de ningún modo,
el ciudadano procesado asuma el costo de la incapacidad estatal. Es por esto que el Estado debiera
comprometerse a diseñar sus mecanismos de coerción de modo que exista una gama de medidas que
disminuyan al máximo el plus de sufrimiento sobre el necesario para asegurar los fines del proceso.

(90)CHIARA DÍAZ, CARLOS A.,  "Resultado  de  algunas  reflexiones  sobre  la  libertad  y  el  proceso  penal",
ED, 94­910, con cita de VÉLEZ M ARICONDE, Exposición de Motivos al Proyecto de Código Procesal para
la  Provincia  de  Córdoba. Asimismo  se  ha  decidido:  "La  mera  posibilidad  de  aplicar  pena  de  efectivo
cumplimiento en los autos principales no autoriza sin más a obstaculizar la soltura del encartado, la que
se torna procedente mediante la aplicación de una caución personal o real cuya elección corresponde al
juez  de  grado  a  fin  de  no  privar  de  instancia,  art. 320,  CPP"  (CNCrim.,  sala  IV,  11/4/1997,  "Almaraz,
Damián  A.",  c.  6470).  "Es  procedente  otorgar  la  excarcelación  bajo  caución  de  tipo  real  al  sujeto
imputado  por  el  delito  de  robo  calificado  de  automotor  dejado  en  la  vía  pública  en  grado  de  tentativa,
pues  encuadra  en  las  previsiones  de  los  arts.  316,  317,  inc.  1,  CPP.  La  existencia  de  una  sentencia
condenatoria  anterior  y  la  posibilidad  de  recaer  otra  de  cumplimiento  efectivo  en  proceso  actual  no
impide dicho proceder, pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio de inocencia del cual se
goza,  mientras  tanto  no  recaiga  sentencia  definitiva"  (CNCrim.  y  Correc.,  sala  de  feria  B,  7/1/2002,
"Villar,  Juan  B",  c.  38B.  Nota:  Ver  en  igual  sentido,  CNCrim.  y  Correc.,  sala  de  feria  B,  7/1/2002,
"Vallejos,  Juan  M.",  c.  62  B).  "Es  viable  la  excarcelación  aun  en  el  supuesto  de  que  el  procesado
registre  una  condena  en  suspenso  dictada  con  anterioridad"  (CNCrim.  y  Correc.,  sala  IV,  1/10/1999,
"González, María A.", c. 12.099).

(91)BOVINO, ALBERTO, "El encarcelamiento preventivo...", cit., p. 446.

(92)CHIARA DÍAZ, CARLOS A., "Resultado de algunas reflexiones...", cit., p. 903.

(93)En el mismo sentido se ha sostenido: "¿Qué necesidad —decía Conforti— hay de detener a un
imputado  de  delito  correccional  punible  hasta  cinco  años  de  cárcel?  ¿El  temor  de  que  él  huya  al
extranjero?  Me  parece  vano  este  temor,  ya  que  el  abandono  de  la  patria,  de  los  parientes  y  de  los
bienes,  me  parece  cosa  mucho  más  dura  que  una  pena  correccional.  El  imputado  espera  siempre
vencer la prueba del juicio, y cuando por sentencia debe expiar la pena correccional, espera conseguir
la gracia y prefiere permanecer en su patria en lugar de conducir una vida nómade e incierta. Pero si
huyese al exterior, ¿estaría él seguro de permanecer allí tranquilo? No, por cierto, ahora que hay entre
las  naciones  tratados  de  extradición,  ahora  que  las  comunicaciones  son  tan  fáciles,  ahora  que  hay
telégrafos  de  tierra  y  de  mar,  rápidos  como  el  pensamiento,  que  hay  fotografías  que  reproducen  los
semblantes  de  los  malhechores  fugitivos"  (CARRARA,  FRANCESCO,  "La  prisión  preventiva  en  el
pensamiento de Rafael Conforti", 1873, en FINZI, M ARCELO, La prisión preventiva, cit., p. 14.

(94)CHICHIZOLA, M ARIO I., La excarcelación, La Ley, Buenos Aires, 1963, p. 18.

(95)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  La  excarcelación,  cit.,  p.  27. Agrega  el  autor,  con  cita  de  Chichizola
Mario, que se justificaba que el reo tuviera un verdadero interés en eludir el juicio y la sanción debido a
la falta de garantías procesales y a la crueldad excesiva de las penas. Poco a poco, a medida que se
fue suavizando el rigor represivo, a medida que se fueron aboliendo los tormentos, a medida que se fue
arraigando el concepto de la función de enmienda de la pena, el peligro de la fuga tenía que ser menor,
según lo expone Máximo Castro.

(96)ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., t. II, p. 653.

(97)Estos requisitos han sido sintetizados del siguiente modo: "cabe recordar que la libertad física es,
por  así  decir,  la  forma  de  liberad  imprescindible  para  que  la  mayoría  de  las  demás  libertades  pueda
funcionar,  su  tutela  ha  sido  precaución  casi  tan  antigua  como  el  hombre  (BIDART  CAMPOS,  GERMÁN,
Derecho  constitucional,  Editorial  Ediar,  p.  505).  De  modo  tal  que  el  derecho  constitucional  de
'permanencia en libertad durante la sustanciación del proceso penal', emanado de los arts. 14, 18 y 75
inc. 22 de la CN, sólo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que
existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a que el imputado eludirá la acción de la justicia
(art.  280  del  CPP).  Estas  causales  son  las  constitutivas  del  periculum  in  mora  como  presupuesto
habilitante de la medida cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del derecho fumus
bonis  iure.  Es  decir,  que  el  órgano  jurisdiccional  debe  valorar  necesariamente  las  pruebas  que  le
permitan  presumir  la  existencia  de  'peligro  en  la  demora.  De  ahí  que  entre  los  caracteres  de  las
medidas privativas de la libertad, se encuentren la necesidad de un mínimo de prueba, la interpretación
restrictiva,  la  subsidiaridad  de  la  medida  y  el  favor  libertatis,  con  fundamento  en  la  previsión
constitucional antes citada" (CNCasación Penal, sala  III,  22/12/2004,  "Macchieraldo, Ana  María  Luisa
s/recurso de casación e inconstitucionalidad", causa 5472 voto de la Dra. Ledesma).

(98)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  "Puntos  para  insistir  en  materia  de  eximición  de  prisión  y
excarcelación",  cit.,  p.  3.  Y  como  tal  apariencia  existirá  frente  a  la  culpabilidad  comprobada,  su
apariencia exigirá también una culpabilidad aparente, es decir, pruebas mínimas de cargo.

(99)GIOVANNI, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. II, p. 261.

(100)CHIARA DÍAZ, CARLOS A., "Las medidas de coerción en el proceso penal...", cit.

(101)DE LÁZZARI, EDUARDO N., Medidas cautelares, cit., t. I, p. 23. Se cita en apoyo a lo dicho que "La
verosimilitud  debe  ser  entendida  como  la  probabilidad  de  que  el  derecho  exista,  y  no  como  una
incontestable  realidad,  que  sólo  se  logrará  al  agotarse  el  trámite"  (CNCiv.,  sala  E,  1/7/1977,  LA  LEY,
1980­C, 714).

(102)LEDESMA, ÁNGELA E., "Medidas de coerción personal en el proceso penal", cit., p. 350. La privación
de la libertad de una persona resulta impensada si no se cuenta con elementos de prueba que permitan
afirmar, al menos en grado de gran probabilidad, que él es autor del hecho punible atribuido o partícipe
en  él,  esto  es,  sin  un  juicio  previo  de  conocimiento  que,  resolviendo  prematuramente  la  imputación
deducida, culmine afirmando, cuando menos, la gran probabilidad de la existencia de un hecho punible
atribuible al imputado o, con palabras distintas pero con sentido idéntico, la probabilidad de una condena
(conf. M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 523).

(103)CHIARA  DÍAZ,  CARLOS  A.,  "Las  medidas  de  coerción  en  el  proceso  penal...",  cit.  En  la  misma
dirección,  el  autor  insiste  en  que  los  medios  de  coerción  no  pueden  tener  categoría  de  medidas
ejemplarizadoras para la comunidad, como demostrativas en sí mismas de eficacia en la restauración
del ordenamiento jurídico alterado por el delito y para devolverle la tranquilidad a la gente honrada, servir
de aliento a las víctimas y resultar un factor disuasivo a quienes se sientan atraídos a cometer ilícitos,
sencillamente porque la Constitución Nacional impide la sanción previa o durante el juicio del acusado,
reconocido  con  el  estado  de  inocente  hasta  que  el  proceso  concluya  en  la  sentencia  definitiva  de
culpabilidad.

(104)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  "Puntos  para  insistir  en  materia  de  eximición  de  prisión  y
excarcelación", cit., p. 4.

(105)Tal presupuesto fue reconocido en la ya citada causa "Alderete, Víctor A. y otros s/proc.", de la
CCiv.  y  Com.  Fed.,  sala  I,  25/10/2000,  expte.  32.290,  aunque  no  sirviera  en  dicha  oportunidad  para
otorgar  la  excarcelación  al  procesado,  se  dijo:  "...en  cuanto  a  la  posibilidad  de  que  en  la  hipótesis  de
condena ésta sea de cumplimiento condicional, que debe desechársela; pues dada la gravedad de la
imputación que se desprende de la reiteración de los hechos, el presunto perjuicio ocasionado al Estado
Nacional,  el  importante  cargo  que  le  fuera  conferido  en  el  Instituto  —lo  cual  conlleva  a  una  mayor
responsabilidad—  de  conformidad  con  lo  sostenido  en  los  párrafos  que  preceden  en  los  que  se
analizaran el dictado de su procesamiento, habiendo tenido, en principio, intervención personal y directa
en las contrataciones cuestionadas, resultan pautas suficientes para arribar a un pronóstico de pena, no
obstante  ser  el  tribunal  de  juicio  el  que  luego  del  debate  y  con  el  acabado  conocimiento  de  todos  los
elementos incorporados a la causa y sus implicancias, el que se encuentre en una mejor y concluyente
posición para evaluar la que en definitiva corresponda imponer (ver c. 26.427, 'Nicosia, Alberto', rta. el
5/6/1995, reg. 465; c.  30.697,  'Barreda,  Diego',  rta.  el  7/5/1999,  reg.  314  de  esta  sala;  causa.  13.604,
'Seligman, Miguel', del 2/11/1997, reg. 15.926 de la sala II; c. 'Mandaradoni, Antonio', rta. el  28/5/1999
por la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal)".

(106)Vemos  que  "Para  el  dictado  del  auto  de  procesamiento  no  se  requiere  certidumbre  apodíctica
acerca de la comisión de un hecho ilícito ni de la participación de los procesados en su producción. Por
el contrario, y tal como lo sostiene la doctrina para el dictado del auto impugnado, basta con un juicio de
probabilidad  sobre  la  existencia  del  hecho  delictuoso  y  de  la  responsabilidad  que  como  partícipe  le
corresponde al imputado. De lo que se trata, pues, es de habilitar el avance del proceso hacia el juicio
que es la etapa en que se desenvolverán los debates y la confrontación probatoria con amplitud" (CCiv.
y Com. Fed., sala I, 13/6/2000, "Santos Caballero, María Isabel y otros s/auto de procesamiento", causa
31.613, reg. 537).

(107)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., "Relaciones entre el derecho penal y derecho procesal penal", DP, año
10, nro. 38, abril­junio 1987, p. 214. La ilegitimidad de esta postura, se advierte de su simple cotejo con
el  art.  18  de  la  CN,  el  cual  al  establecer  que  "nadie  puede  ser  penado  sin  juicio  previo",  veda  la
posibilidad de castigar durante el juicio.

(108)DANIELSEN, RAÚL V., "Temas de derecho procesal. Coerción personal del imputado, excarcelación
y culpabilidad", JA, 1974­829 y ss., doctrina. Otra demostración de lo inapropiado que resulta aventurar
un pronóstico sobre el resultado final de la causa, lo constituye el caso en que se impute a un individuo,
en  las  mismas  actuaciones,  la  comisión  de  varios  delitos  que  deben  ser  compuestos  mediante  las
reglas  concursales  del  Código  Penal  (art.  54  y  concs.),  y  que  sobre  esa  base  se  pretenda  alegar  la
imposibilidad  de  que  la  pena  a  recaer  sea  de  ejecución  condicional,  con  lo  cual  se  advierte  que  un
cálculo composicional como el que es requerido para este tipo de supuestos (art. 58, Cód. Penal) que
veda la mera suma aritmética, sería de dificultosísima producción con escasos elementos con que se
cuentan al comienzo del proceso.

(109)BAQUERO LAZCANO, HORACIO J., "Fundamento constitucional de la libertad caucionada", cit.

(110)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  La  excarcelación,  cit.,  p.  8,  aclarando  que  si  no  hubiera  pruebas
suficientes de culpabilidad o, habiéndolas, no existiese el peligro para los fines de verdad y justicia que
el proceso penal persigue, no será posible disponer restricciones de la libertad del imputado.

(111)CHIARA  DÍAZ,  CARLOS  A.,  "Las  medidas  de  coerción  en  el  proceso  penal...",  cit.  El  autor  lo
ejemplifica con la probable insolvencia del deudor, con la enajenación de los bienes en litigio o la fuga y
rebeldía del imputado.

(112)DE  LÁZZARI,  EDUARDO  N.,  Medidas  cautelares,  cit.,  t.  I,  p.  30.  El  autor  aclara  que  se  trata  de
motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento. El
simple capricho debe quedar desterrado.

(113)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., Proceso penal y derechos humanos..., cit., p. 192.

(114)LEDESMA, ÁNGELA E., "Medidas de coerción personal en el proceso penal", cit., p. 348.

(115)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  "Puntos  para  insistir  en  materia  de  eximición  de  prisión  y
excarcelación", cit., p. 6.

(116)SOLIMINE, M ARCELO A., Libertad bajo caución y situación procesal en el Código Procesal Penal de
la Nación, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 6.

(117)RUBIANES,  CARLOS  J.,  "La  calificación  de  la  conducta  del  imputado  para  decidir  excarcelación  o
eximición  de  prisión  y  su  relación  con  la  prueba",  en  Excarcelación  y  eximición  de  prisión,  Temas
Penales nro. 1, Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminología, Depalma, Buenos Aires, 1986,
p.  77.  El  autor  agrega  que  a  tal  efecto,  y  como  esta  persona  goza  del  estado  de  inocencia,  también
resulta  aplicable  la  máxima  in  dubio  pro  reo,  ya  que,  por  ejemplo,  en  caso  de  duda  sobre  una
circunstancia  que  torne  no  excarcelable  el  delito,  ha  de  estarse  a  la  calificación  en  la  figura  delictiva
menos grave que posibilite la excarcelación.

(118)SOLIMINE, M ARCELO A., "Principios generales de las medidas de coerción...", cit.

(119)SLONIMSQUI,  PABLO,  "Sobre  el  uso  irracional  de  las  medidas  de  coerción  procesal:  la  detención
judicial arbitraria", en RDP, 2001­425 y ss., "Garantías constitucionales y nulidades procesales".
 (120)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., La excarcelación, cit., p. 9, con cita de sus "Trabajos preliminares para
el  anteproyecto  de  CPP  para  la  Nación,  propuesta  de  nueva  regulación  de  la  prisión  preventiva",
ponencia  a  las  Jornadas  Uruguayas  de  Derecho  Procesal,  1987,  "Proyecto  de  Constitución  para  la
Provincia  de  Córdoba,  de  la  Unión  Cívica  Radical"  (1987),  M AIER,  J ULIO  B.  J.,  "Anteproyecto  de  CPP
para  la  Nación"  (1986),  SUPERTI,  HÉCTOR  y  CORVALÁN,  VÍCTOR  Y  OTROS,  "Anteproyecto  de  reformas  al
régimen de la excarcelación del CPP de Santa Fe"(1984). Coincidiendo con esta idea, se agrega que
todas las leyes procesales argentinas se ocupan de fijar las condiciones para que el imputado pueda
lograr ser eximido de prisión o excarcelado, lo que supone la existencia de un preconcepto erróneo: que
el Estado frente a la mera sospecha de la comisión de un delito, adquiere siempre el derecho de privar
de  la  libertad  al  sospechoso  (preconcepto  que  parte  de  la  idea  de  represión  inmediata  del  delito
mediante la prisión preventiva). Pero para evitar la desnaturalización sustantivista del encarcelamiento
procesal, la situación debe plantearse en forma inversa. Lo que deberá justificarse en cada caso será el
derecho  del  Estado  a  encarcelar  al  imputado  (CLEMENTE,  J OSÉ  LUIS,Código  Procesal  Penal  de  la
Provincia de Córdoba, t. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 341).

(121)CHIARA DÍAZ, CARLOS A., "Las medidas de coerción en el proceso penal...", cit.

(122)CHIARA DÍAZ, CARLOS A., "Las medidas de coerción en el proceso penal...", cit. En dicho artículo, el
autor  comenta  el  fallo  de  la  CFed.  Paraná,  14/12/1998,  "Gutiérrez  Tomi,  Oscar  s/apelación  auto
denegatorio por eximición de prisión en: 'Dotti, Miguel A. y otro'", en el que básicamente se sostiene:
"Que no obstante la apreciación formulada por el a quo este Tribunal advierte que no se corresponde
con las pautas establecidas por la norma en cuestión, es decir, a) objetiva y provisional valoración de
las  características  del  hecho,  b)  la  posibilidad  de  la  declaración  de  reincidencia,  c)  condiciones
personales del imputado o d) si hubiere gozado de excarcelaciones anteriores. En efecto, la denegatoria
del beneficio cabe cuando se presuma fundadamente que se intentará eludir la acción de la justicia y
obstruir su objetivo, para lo que ha de tenerse en cuenta las circunstancias mencionadas".

(123)PASTOR. DANIEL R., "El encarcelamiento preventivo", cit., ps. 43 y ss. A través de esta afirmación,
el  autor  ensaya  una  crítica:  El  criterio  opuesto  al  expresado  se  halla  enquistado  bajo  el  manto
seudogarantista del llamado principio de proporcionalidad (en el sentido de la proporcionalidad que debe
existir  entre  la  pena  que  se  espera  de  una  condena  eventual  y  los  medios  de  coerción  aplicables
durante el procedimiento), pero hoy debe ser abandonado porque sigue justificando encarcelamientos
preventivos obligatorios, graves y extensos en casos en los que, por definición legal (constitucional), no
se espera pena de ningún tipo: principio de inocencia.

(124)ZIFFER,  PATRICIA,  "Acerca  de  la  invalidez  del  pronóstico  de  pena...",  cit.  De  otro  modo,
seguramente se habrán satisfecho las exigencias de quienes ignoran los peligros de utilizar las armas
del derecho procesal penal para lograr los fines del derecho penal. Los juristas, en cambio, sólo habrán
de temer, una vez más, que la inseguridad de las garantías individuales sigue creciendo.

(125)Es  así  que  "los  antecedentes  que  registra  el  encausado  no  pueden  operar  automáticamente
como  pauta  objetiva  suficiente  para  considerarlos  reunidos,  sino  que  deben  verificarse  en  el  caso
concreto  (ver  causa  nº  18.550  "Incidente  de  apelación  de  Gallardo,  Miguel  Orlando"  rta.  el  25/1/2002,
reg. nº 19.405" (CCiv. y Com. Fed., sala II, 19/9/2002, "Incidente de excarcelación de Yrazabel Janco,
José Deomidez", expte. 19.316). Tampoco obsta a la libertad la prosecución de otra causa en una sede
judicial diferente: "Para determinar la procedencia objetiva del beneficio, en la órbita del art. 317, inc. 1°
del Código Procesal Penal de la Nación, sólo cabe considerar los ilícitos imputados en la causa en que
se  plantea  y  por  los  cuales  se  decreta  auto  de  procesamiento,  pues  aquellos  investigados  en  otras
actuaciones  habrán  de  ser  ponderados  eventualmente  y  exclusivamente  a  los  fines  del  art.  319  del
citado cuerpo normativo (...) Respecto de los extremos del art. 319 del ordenamiento formal, éstos no
se dan por reunidos sus extremos desde que el procesado, en la otra causa que registra, se encuentra
a derecho y excarcelado" (CCiv. y Com. Fed., sala II, 14/3/2000, "Seligman, Martín", expte. 16.156. Se
citó CCiv. y Com. Fed., sala II, 30/4/1998, "Ganduglia").
 (126)En esa dirección se ha decidido que "si la estricta comparecencia a las convocatorias que se le
dirigen a una persona sometida a proceso penal, unida a la conservación de un domicilio fijo (arraigo) y
el cumplimiento de otras pautas o condiciones que se puedan establecer para reforzar la neutralización
de los peligros procesales se encuentra constatada, no es legalmente necesario, ni idóneo para esos
fines encarcelar a un imputado. El conjunto de medidas alternativas que ofrece la ley procesal es amplio
y se extiende desde el régimen de las cauciones (real, personal y juratoria), pasando por restricciones a
la  libertad  ambulatoria  determinadas  geográficamente,  a  la  comparecencia  en  determinado  lugar  con
fechas  estipuladas.  Ese  abanico  de  posibilidades  es  amplio  y  puede  ser  utilizado  alternativa  o
conjuntamente  siempre  atendiendo  al  fin  buscado  que,  en  la  mayoría  de  los  casos,  intenta  dar
respuesta exclusivamente al peligro de fuga, por constituir la causa más extendida en donde se justifica
el encarcelamiento preventivo"(CNCrim. y Correc., sala I, 22/6/2004, "Lemus, Ramón", expte. 108.367).

(127)De allí que "La simple alusión a la 'objetiva y provisoria valoración de los hechos' endilgados a
Díaz, o las abstractas alusiones a 'la trascendencia de su actuar' o a 'la gravedad de los sucesos', que
no se vincularon concretamente con las circunstancias particulares del caso, impiden dar sustento al
pronóstico  de  la  fuga  de  la  imputada  o  de  una  eventual  condena  privativa  de  libertad  de  efectivo
cumplimiento dictada en su contra; hipótesis que tampoco encuentran apoyo suficiente en los genéricos
términos esgrimidos en el dictamen Fiscal al que remite el a quo —obrante a fs. 54—. Por ello, más allá
de  la  solución  que  finalmente  corresponda  adoptar,  debe  declararse  la  nulidad  de  dicha  decisión,
conforme establece el art. 123 del CPPN" (CNCasación Penal, sala IV, 27/12/2002, "Díaz, Sonia Liliana
s/recurso de casación", expte. 3624).

(128)De este modo: "El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso
concreto  permitan  formular  un  juicio  sobre  la  existencia  del  peligro  que  genera  la  necesidad  de  la
medida de coerción (BOVINO, ALBERTO , op. cit., p. 145). El deber de comprobar la existencia del peligro
concreto  en  el  caso  concreto  exige  que  el  juicio  acerca  de  la  presencia  de  ese  peligro  esté  a  cargo
exclusivamente  del  tribunal.  Ese  juicio  requiere  la  comprobación  efectiva  de  las  circunstancias
concretas,  objetivas  y  ciertas,  en  un  caso  particular  y  respecto  de  un  imputado  determinado,  que
indiquen la existencia probable del peligro procesal (BOVINO, ALBERTO, op. cit., p. 146) (...) La existencia
de  peligro  procesal,  es  importante  destacarlo,  no  se  presume.  Si  se  permitiera  una  presunción  tal,  la
exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro
alguno"  (CNCasación  Penal,  sala  III,  22/12/2004,  "Macchieraldo,  Ana  María  Luisa  s/recurso  de
casación e inconstitucionalidad", causa 5472, voto de la Dra. Ledesma). Idéntico criterio adoptó dicho
tribunal al considerar que "sólo podrá disponer una medida cautelar máxima —encarcelamiento— en la
medida que dé razones suficientes para justificar la presunción contraria al principio de permanencia en
libertad, extremo este que no se acreditó en autos (...) Que de lo expuesto se colige que el Tribunal ha
prescindido del claro e imperioso mandato legal y, no ha expresado razón alguna que pudiera sustentar
su decisión, por lo cual el decisorio impugnado es arbitrario (Fallos: 237:349). Al omitir enunciar cuáles
son los actos ciertos, claros y concretos que le permitieron sospechar que Méndez habrá de eludir la
acción de la justicia, más allá de la sola mención a la condena no firme impuesta a la procesada —que
aún  sigue  revistiendo  este  status—.  Toda  vez  que  más  allá  de  la  afirmación  dogmática  'nuevas
circunstancias', en ningún momento se explicitó cuáles eran las razones o los actos inequívocos por
las cuales se consideraba que Méndez eludiría la acción de la justicia" (C. Nac. Casación Penal, sala
III, 5/7/2004, "Méndez, Evelyn G.", voto de la Dra. Ledesma).

(129)Al respecto se ha decidido: "por el art. 319 del CPPN se establece un supuesto de excepción al
principio general de la limitación a la restricción de la libertad personal durante el proceso, de aplicación
a los casos en los que, por estimarse posible que se configure alguna de las situaciones establecidas
por la norma, pese a la calificación legal del hecho o a la situación procesal del imputado, no resultan
viables la excarcelación o la exención de prisión. De este modo, lo previsto por el art. 319 del CPPN,
debe  interpretarse  como  un  supuesto  de  excepción  para  los  casos  en  los  que  la  excarcelación  o  la
exención de prisión podrían resultar objetivamente viables, y no a la inversa, como una regla para dejar
sin sentido la disposición legal que no permite la libertad personal durante el proceso en los casos de
los  arts.  316,  segundo  párrafo,  y  317  inc.  1  del  CPPN"  (CNPenal  Económico,  sala  B,  27/3/2002,
"Giménez López, Marciano s/inc. de excarcelación").

(130)Pero ese pronóstico debe fundarse sobre pautas concretas del hecho enjuiciado que denoten una
efectiva falta de sumisión al proceso. Al respecto podemos citar: "Deberá denegarse la excarcelación,
ante  la  objetiva  y  provisional  valoración  de  las  características  que  asumiera  el  hecho,  las  que  dan
cuenta  de  un  innecesario  ensañamiento  con  la  víctima,  a  quien  no  obstante  superar  con  amplitud  en
número, los autores del robo le infligieron una herida cortante en el cuello desde el inicio de la acción, lo
cual revela las condiciones personales de los encartados, que hacen presumir, fundadamente, que no
habrán  de  asumir  los  compromisos  procesales  (art.  319,  CPP)"  (CNCrim.,  sala  VII,  14/11/1996,
"Parolaro, Sergio", c. 5.772).

(131)En dicho sentido se ha entendido que "La inestabilidad exhibida en materia domiciliaria, junto al
holgado máximo de penalidad con el que se hallan reprimidas, en conjunto, las conductas del imputado
imponen asegurar su futura comparecencia en el legajo de un modo más fehaciente que con su simple
promesa" (CNCrim. y Correc,, sala V, 5/5/2000, "Salcedo, Miguel A.").

(132)Por  ejemplo,  su  anterior  rebeldía  "Resultando  formalmente  viable  el  beneficio  (arts.  316  y
317Código Procesal Penal) no se advierte que sea correcto inferir que por su anterior estado de prófugo
intentará eludir la acción de la justicia, máxime que el pedido del beneficio fue presentado unas horas
antes de su detención, presentación claramente demostrativa de su voluntad de someterse al proceso"
(CCiv. y Com. Fed., sala I, 7/12/1995, "Tascon, G. G. s/excarcelación", causa 27.234, reg. 1101).

(133)Es  una  condición  determinante  para  demostrar  que  el  imputado  no  se  eludirá  el  hecho  de
haberse presentado por voluntad propia a la jurisdicción: "en cuanto al restante argumento utilizado por
el tribunal para denegar el beneficio, referido a que se torna aplicable al sub lite lo prescripto por el art.
319 del Código adjetivo, toda vez que de una valoración objetiva y provisional de las características del
caso, es factible presumir fundadamente que el imputado, en caso de recuperar su libertad, intentará
nuevamente  eludir  el  accionar  de  la  justicia,  debo  señalar  que  dicho  indicio  se  ha  neutralizado
claramente con la presentación voluntaria que efectuara Paszkowski ante los estrados de ese tribunal,
no  obstante  tener  conocimiento  de  que  se  procedería  ­como  sucedió­  a  su  inmediata  detención  en
virtud  de  la  orden  de  captura  consecuente  de  la  declaración  de  rebeldía  oportunamente  dictada"
(CNCasación Penal, sala III, 28/8/2002, "Paszkowski, Pablo A.", JA 2003­I­736).

(134)VIRGOLINI, J ULIO, El derecho a la libertad..., cit., p. 25. Como contrapartida, el solo título delictivo
atribuido  al  imputado  no  puede  racionalmente  funcionar  como  acreditativo  de  una  futura  inconducta
procesal,  ni  como  presunción  absoluta  insusceptible  de  neutralizar,  ni  como  pauta  preponderante  al
respecto.

(135)SUPERTI, HÉCTOR C., "La peligrosidad procesal y la libertad del imputado", LA LEY, 1996­D, 495.

(136)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  La  excarcelación,  cit.,  p.  78.  Se  aclara  que  la  acción  de  la  justicia,
considerada  institucionalmente,  persigue  una  doble  finalidad:  el  descubrimiento  de  la  verdad  y  la
actuación de la ley sustantiva en el caso concreto. A lo primero se llega mediante la investigación. Lo
segundo se posibilita con el sometimiento del imputado al proceso y se concreta mediante el efectivo
cumplimiento de la sanción eventualmente aplicable.

(137)Como  ejemplo  de  tal  aserto,  se  ha  decidido  que  "Cabe  señalar,  además,  que  la  proclividad
delictiva —concepto cuya esencia remite a la idea de 'peligrosidad', propia de un derecho penal de autor
y no de acto— no es una de las pautas consagradas por nuestro legislador que autorice a rechazar la
solicitud de acceder a la libertad durante el trámite del proceso" (CNCrim. y Correc, 5/5/2000, sala V,
"Salcedo Miguel Á.").

(138)CHIARA DÍAZ, CARLOS A., "Resultado de algunas reflexiones...", cit., p. 909.

(139)CHIARA  DÍAZ,  CARLOS  A.  (dir.)  y  LA  ROSA,  M ARIANO  R.  (coord.),  Derecho  procesal  penal,  t.  1,
Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 513.

(140)TORRES BAS, RAÚL E.,Código Procesal Penal de la Nación, t. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1996, p.
55.

(141)CLARIÁ OLMEDO, J OSÉ A., "Constitucionalidad de las normas...", cit., ps. 1177 y ss.

(142)Basta  para  ello  citar:  "Toda  persona  (...)  tendrá  derecho  a  ser  juzgada  dentro  de  un  plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio" (CADH —Pacto de San José de
Costa  Rica—,  art.  7.5);  "Toda  persona  detenida  o  presa  a  causa  de  una  infracción  penal...tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de
las  personas  que  hayan  de  ser  juzgadas  no  debe  ser  la  regla  general,  pero  su  libertad  podrá  estar
subordinada  a  garantías  que  aseguren  la  comparecencia  del  acusado  en  el  acto  del  juicio,  o  en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo" (PIDCP,
art. 9.3).

(143)M AIER, J ULIO B.  J.,  "Peligrosidad  y  excarcelación",  cit.,  p.  50.  El  autor  aclara  que  tales  criterios
nada  tienen  que  ver  con  los  fines  que  persiguen  la  pena,  sentido  con  el  que  lamentablemente  se  ha
utilizado muchas veces el encarcelamiento preventivo en nuestro derecho, por lo que las razones que
rigen la privación de libertad procesal, autorizada también por la Constitución en el mismo art. 18, son
totalmente distintas de las que fundamentan la pena.

(144)CHIARA DÍAZ, CARLOS A., "Las medidas de coerción en el proceso penal...", cit.

(145)LEDESMA, ÁNGELA E., "Medidas de coerción personal en el proceso penal", cit., p. 346. Agrega la
autora, que la preocupación señalada no es de carácter meramente teórico sino que su fundamento se
exhibe en las disfunciones del sistema de enjuiciamiento, en particular penal, que transitan la violación
por  parte  de  las  propias  normas,  de  los  principios  garantistas  y  libertades,  codificados  y
constitucionalizados como modelo teórico y normativo.

(146)BRUZZONE, GUSTAVO A., "La nulla coactio sine lege...", cit.

(147)CARRARA, FRANCESCO, "Inmoralidad de la prisión preventiva", cit., p. 5.

(148)CLARIÁ OLMEDO, J OSÉ A., "Constitucionalidad de las normas...", cit.

(149)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., La excarcelación, cit., p. 5.

(150)Las medidas de coerción constituyen potestades jurisdiccionales puramente instrumentales, en
tanto  que  aun  cuando  puedan  traducirse  legítimamente  en  actos  que  restrinjan  la  libertad  personal
durante  la  sustanciación  del  proceso,  sólo  actúan  a  título  de  cautela  y  no  como  pena  anticipada
(SOLIMINE, M ARCELO A., "Principios generales de las medidas de coerción...", cit.).

(151)LEONE, GIOVANNI, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. I, p. 6.

(152)BELING,  ERNST,  Derecho  procesal  penal,  Labor,  Madrid,  1943,  p.  1.  Explica  el  autor,  que  el
derecho penal ha de completarse por una actividad supletoria, que deje sentado en cada caso el "si" y el
"como"  de  la  pena,  ejecutando  el  acto  punitivo.  En  el  estado  de  derecho,  agrega,  se  deja  sentir  la
necesidad  de  una  regulación  fija  de  clase  y  forma  de  aquella  actividad,  de  la  regulación  de  un
procedimiento jurídico en el cual, dejando a un lado la arbitrariedad y el oportunismo, queden precisadas
la admisibilidad y pertinencia de los actos del procedimiento y se perfilen previamente las facultades, los
derechos y los deberes.

(153)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., "Relaciones entre el derecho penal y derecho procesal penal", cit., p.
211.

(154)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., El imputado, cit., p. 149. Como crítica a esta posición se ha formulado
el siguiente cuestionamiento: "¿Cuál es el límite para otorgarle contenido a esta frase abstracta?, ¿con
qué criterio no podría fundarse en la frase 'afianzar la justicia' cualquier procedimiento violatorio de las
garantías fundamentales? Supongamos, por último, que admitimos la posibilidad de que el Preámbulo
sea fuente de justificaciones de este tipo. A poco de proseguir su lectura nos encontraremos que los
constituyentes no sólo proponían 'afianzar la justicia', sino que también estaba dentro de sus objetivos
el 'asegurar los beneficios de la libertad'" (FERNÁNDEZ BLANCO, CAROLINA, "La prisión preventiva...", cit., p.
98).  Seguidamente  veremos,  que  dicho  postulado  interpretativo  trata  de  equilibrar  el  principio  del
afianzamiento de la justicia junto con el respeto a la libertad individual en procura de un orden acorde
con las pautas constitucionales que conforman la libertad durante el proceso penal y con los principios
que la inspiran y regulan tal actividad coercitiva.

(155)LEDESMA, ÁNGELA E., "Medidas de coerción personal en el proceso penal", cit., p. 358. La autora
aclara  que  las  medidas  de  coerción  se  sitúan  precisamente  en  el  punto  de  tensión  entre  los  fines  a
realizar (eficacia) y la propia realización constitucional (garantías), razón por la cual, todas las medidas
coercitivas (cautelares) penales están en relación con un derecho constitucional.

(156)CLARIÁ OLMEDO, J OSÉ A., "Constitucionalidad de las normas...", cit.

(157)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 479.

(158)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Tratado de derecho procesal penal, cit., t. V, p. 217. A su vez el autor
aclara que se caracteriza frente a las otras de naturaleza semejante, por su mayor prolongación y el
más estricto régimen para su cumplimiento.

(159)D'ALBORA,  FRANCISCO  J.,Código  Procesal  Penal  de  la  Nación,  Abeledo­Perrot,  Buenos  Aires,
1996, p. 299.

(160)PASTOR, DANIEL R., "El encarcelamiento preventivo", cit., ps. 43 y ss.

(161)Ello al decir de nuestro Máximo Tribunal, habida cuenta de que la excarcelación procede como
garantía constitucional (Fallos: 308:1631 y 310:1835).

(162)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  "Puntos  para  insistir  en  materia  de  eximición  de  prisión  y
excarcelación",  cit.,  p.  3.  Y  como  tal  apariencia  existirá  frente  a  la  culpabilidad  comprobada,  su
apariencia exigirá también una culpabilidad aparente, es decir, pruebas mínimas de cargo.

(163)LEONE, GIOVANNI, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. II, p. 261.

(164)CHIARA DÍAZ, CARLOS A., "Las medidas de coerción en el proceso penal...", cit.

(165)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  La  excarcelación,  cit.,  p.  8,  aclarando  que  si  no  hubiera  pruebas
suficientes de culpabilidad o, habiéndolas, no existiese el peligro para los fines de verdad y justicia que
el proceso penal persigue, no será posible disponer restricciones de la libertad del imputado.

(166)CHIARA  DÍAZ,  CARLOS  A.,  "Las  medidas  de  coerción  en  el  proceso  penal...",  cit.  El  autor  lo
ejemplifica con la probable insolvencia del deudor, con la enajenación de los bienes en litigio o la fuga y
rebeldía del imputado.

(167)DE  LÁZZARI,  EDUARDO  N.,  Medidas  cautelares,  cit.,  t.  I,  p.  30.  El  autor  aclara  que  se  trata  de
motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento. El
simple capricho debe quedar desterrado.
 (168)El art. 9°, 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece el principio de la
excepcionalidad  de  la  prisión  preventiva  y  los  parámetros  a  los  que  deberá  ajustarse,  esto  es  la
comparecencia  del  imputado  al  proceso:  "La  prisión  preventiva  de  las  personas  que  hayan  de  ser
juzgadas  no  debe  ser  la  regla  general,  pero  su  libertad  podrá  estar  subordinada  a  garantías  que
aseguren  la  comparecencia  del  acusado  en  el  acto  del  juicio,  o  en  cualquier  otro  momento  de  las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo".

(169)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., La excarcelación, cit., p. 101.

(170)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Tratado de derecho procesal penal, cit., t. V, p. 215.

(171)SOLIMINE, M ARCELO A., "Principios generales de las medidas de coerción...", cit.

(172)Esta norma parte del estado jurídico de inocencia del imputado y tienen como fin evitar el daño
jurídico que se ocasionaría al perder la posibilidad de afianzar la justicia hacia la cual se orienta el juicio
previo, para evitar que se obstaculice su realización logrando que sus conclusiones se asienten sobre
la verdad (castigo del verdadero culpable) y que se cumpla lo que él se resuelva (LEDESMA, ÁNGELA E.,
"Medidas de coerción personal en el proceso penal", cit., p. 355).

(173)En donde se afirmó que la existencia en muchos países de gran número de personas detenidas
en  espera  de  juicio,  y  advirtiéndose  que  la  mayoría  de  tales  personas  no  deberían  guardar  prisión,
recomendó  emplear  al  máximo  los  procedimientos  jurídicos  y  administrativos  existentes  a  fin  de  que
sólo aquellos cuyos delitos fueran de carácter grave o cuya detención preventiva fuera indispensable
por razones de seguridad o de protección a la comunidad o para asegurar su comparecencia ante el
tribunal, estuvieran detenidas a la espera de juicio (Naciones Unidas, 1975b:274); citado por CARRANZA,
ELÍAS,  HOUED  M ARIO,  PAULINO  M ORA,  LUIS  y  ZAFFARONI,  EUGENIO  R.,  El  preso  sin  condena  en América
latina..., cit., p. 60.

(174)Dichas  reglas  son  establecidas  teniendo  expresamente  presente  la  Declaración  Universal  de
Derechos  Humanos  y  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos,  y  constituyen  un
documento orientador e interpretador de aquellos pactos de rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN).

(175)D'ALBORA, FRANCISCO J. (h.), "La libertad y la Constitución Nacional", DJ, 1990­2­52, doctrina.

(176)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 321.

(177)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, "Prisión preventiva y excarcelación", cit.

(178)D'ALBORA, FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 349.

(179)DE LÁZZARI, EDUARDO N., Medidas cautelares, cit., t. I, p. 8.

(180)SOLIMINE, M ARCELO A., Libertad bajo caución..., cit., p. 18. En el mismo sentido BOVINO, ALBERTO ,
"El encarcelamiento preventivo...", cit., p. 465.

(181)SOLIMINE, M ARCELO A., "Principios generales de las medidas de coerción...", cit.

(182)Al respecto se ha decidido "Que lleva dicho el Tribunal que el artículo 312 inciso 1° del  Código
Procesal Penal de la Nación, ha de interpretarse tamizando la citada norma por las reglas del artículo
316  de  ese  cuerpo  legal  (...)  De  modo  que,  superado  el  tope  de  ocho  años  de  prisión  previsto  en  el
artículo recién citado, segundo párrafo, segunda parte, corresponde analizar la procedencia prima facie
de  la  aplicación  de  una  posible  condena  de  ejecución  condiciona"(CCiv.  y  Com.  Fed.,  sala  II,
"Seligmann y otros").

(183)Un  resumen  de  las  dos  corrientes  contrapuestas  puede  advertirse  en  el  fallo  de  la  sala  I  de  la
CNCrim. y Correc., en autos "Chilavert, Walter Daniel s/excarcelación", expte. 11.193, interloc. 33/170,
de abril de 1999: "Toda vez que la penalidad establecida para el delito por el que Walter Daniel Chilavert
ha sido procesado, con auto de prisión preventiva, esto es, robo, doblemente calificado por haber sido
cometido en lugar poblado y en banda de mercaderías en tránsito —arts. 167, incs. 2° y 4°, en función
del art. 163, inc. 5°, del Código Penal—, permite inferir que, en caso de que el encartado Chilavert sea
condenado en los presentes, la pena a imponer sea de efectivo cumplimiento, corresponde homologar
el auto de fs. 4/4 vta., pues la circunstancia detallada hace presumir fundadamente al tribunal que, en
caso  de  recuperar  su  libertad,  Walter  Daniel  Chilavert  intentará  eludir  la  acción  de  la  justicia,  o
entorpecer la investigación. Por ello, se resuelve: Confirmar la resolución de fs. 4/4 vta., en cuanto no
hace  lugar  a  la  excarcelación  de  Walter  Daniel  Chilavert,  bajo  cualquier  tipo  de  caución  (art.  319  del
Código Procesal Penal de la Nación). El Dr. Donna dijo: La escala penal del ilícito que se le atribuye a
Walter Daniel Chilavert, en su monto mínimo, permite su excarcelación, por aplicación de lo dispuesto
en el art. 317, en función del art. 316, segundo párrafo, última parte, del Código Procesal Penal  de  la
Nación,  sin  perjuicio  de  que  las  circunstancias  enumeradas  por  mis  colegas  de  sala,  ameriten  la
imposición de una adecuada caución para garantizar su presentación a los llamados del juzgado".

(184)Ya desde su implementación se refería que "La condena condicional es una institución nueva que
ha  podido  proponerse  e  implementarse  como  consecuencia  de  los  últimos  conceptos  acerca  de  la
penalidad.  Mientras  la  pena  fue  considerada  como  un  castigo  tendiente  a  imponer  al  delincuente  un
sufrimiento,  mientras  se  entendía  que  el  infractor  debía  purgar  su  delito,  la  imposición  del  castigo  no
podía evitarse por ninguna consideración. Dejar de hacerlo era mantener un desequilibrio y producir el
mal ejemplo. Los puntos de vista modernos, transformadores de los antiguos, son bien distintos; con la
pena se pretende defender a la sociedad de la mejor manera posible, de modo que se prescinde del otro
factor que era antes tan fundamental. Si conviene aplicar la pena, se aplica y en la medida necesaria; si
no conviene se procede de otra manera, sin perjuicio de tener siempre en cuenta principios básicos de
justicia"  (M ORENO,  RODOLFO  [h.],  El  Código  Penal  y  sus  antecedentes,  t.  II,  H.  A.  Tommasi  Editor,
Buenos Aires, 1922, p. 122).

(185)ZAFFARONI,  EUGENIO  R.,  Tratado  de  derecho  penal,  t.  V.,  Ediar,  Buenos  Aires,  1987,  p.  437.
Fundamento que decidió su incorporación tanto en nuestro país como en el extranjero. En tal sentido se
ha dicho que "Debe ser en suspenso la pena de tres años de prisión impuesta al condenado después
de casi diez años de comenzado el juicio, pues si bien puede tener fundamento en la culpabilidad del
autor, no aparece así dentro de los criterios de prevención —límite de aquélla— tanto especial como
general,  habida  cuenta  que  el  procesado  constituyó  un  hogar,  tiene  trabajo  estable  y  no  ha  vuelto  a
delinquir, de manera que la resocialización aparece como cumplida pues ha demostrado su adecuación
a  las  normas  sociales  y  jurídicas  después  del  hecho"  (disidencia  parcial  del  Dr.  Donna,  CNCrim.  y
Correc., sala I, 17/8/1993, "Caranzi de Capello, Zelmira", c. 41.758).

(186)DE LA RÚA, J ORGE, Código Penal Argentino, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 382.

(187)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  La  excarcelación,  cit.,  p.  50,  con  cita  de  la  C1ª  Crim.  Córdoba,
21/10/1959, "Arza Fernández, José" (del voto en minoría del Dr. Alejandro Moyano).

(188)CNCrim. y Correc., sala III, 14/5/1971, "Todres, Isaac", ED 37­349.

(189)CLARIÁ OLMEDO, J OSÉ A., "Constitucionalidad de las normas...", cit.

(190)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Tratado de derecho procesal penal, cit., t. V, p. 232.

(191)NAVARRO,  GUILLERMO,  La  excarcelación  en  las  leyes  nacionales,  p.  41;  citado  por  SOLIMINE,
M ARCELO A., Libertad bajo caución..., cit., p. 285.

(192)Como  ejemplo  de  procedencia  de  la  libertad  procesal  por  el  principio  de  la  interpretación
restrictiva de las medidas de coerción, cuando se daba el supuesto de la posibilidad de aplicación de
una pena condicional, se ha dicho: "Consideración aparte merece el argumento esgrimido por el juez de
grado en torno a la aplicación del instituto de la cautela personal impuesta a los imputados, en donde
sostuvo  que  en  caso  de  recaer  una  sentencia  condenatoria  sobre  Díaz  y  Goluscio  y  en  su  caso,  de
aplicarse las reglas del concurso, la misma no sería susceptible de la concesión de la libertad provisoria
conforme acuerda el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación. El juez recurre al art. 319 del
Código de rito sin mayores explicaciones que justifiquen su aplicación. En tal sentido no se advierte la
concurrencia de los extremos exigidos por dicha norma. Por otra parte, atendiendo a lo establecido en
el artículo 55 del Código Penal, la pena aplicable tendrá como mínimo, el mínimo mayor, que en el caso
que  nos  ocupa  es  de  tres  años  de  reclusión  o  prisión  (artículo  282  del  Código  Penal),  por  lo  tanto,
careciendo de pautas objetivas que permitan sostener la decisión tomada por el a quo, debe estarse a
lo establecido en el artículo 2 del Código Procesal Penal en tanto impone que toda disposición legal que
coarte  la  libertad  personal  debe  ser  interpretada  restrictivamente  y  en  consecuencia  se  habrá  de
revocar  la  prisión  preventiva  impuesta  a  Díaz  y  Goluscio"  (CCiv.  y  Com.  Fed.,  sala  I,  1/8/2001,
"Goluscio, Silvia Eusebia y otro s/procesamiento", c. 33.276).

(193)En  las  normas  destinadas  a  regular  la  libertad  del  imputado  durante  el  proceso,  encontramos
repetidas  referencias  a  juzgamientos  "anticipados"  empleando  expresiones  como  las  de  prima  facie
(CREUS, CARLOS, Derecho procesal penal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 290).

(194)Vemos así que cuando un término es claro, no es admisible una interpretación que equivalga a
su negación, "...es doctrina de esta Corte que la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se
suponen (Fallos: 306:721; 307:518), por lo cual las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio
de  las  palabras,  computando  que  los  términos  empleados  no  son  superfluos  sino  que  han  sido
empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los conceptos" (Fallos: 200:165). En el
mismo sentido, "se destacó que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea
admisible  una  inteligencia  que  equivalga  a  prescindir  de  ésta,  pues  la  exégesis  de  la  norma  debe
practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos: 307:928)" (Fallos: 316:2732).

(195)OSSORIO, M ANUEL, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Heliasta, Buenos Aires,
1984, p. 607.

(196)CHIARA DÍAZ, CARLOS A., "Las medidas de coerción en el proceso penal...", cit. En dicho sentido, el
autor  refiere  que  las  restricciones  a  la  libertad  personal  para  ser  aceptadas  como  acordes  a  la
Constitución Nacional  no  deberían  funcionar  en  calidad  de  presunciones  iuris  et  de  iure,  que  ante  su
simple comprobación impongan al juez o tribunal la privación de libertad sin alternativas, obligándole a
tener por ciertos el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (daño jurídico), siendo que
en  definitiva  éstos  son  hechos  futuros  e  inciertos  acerca  de  los  cuales  se  conjetura  en  relación  a  un
sujeto que goza en su favor del estado de inocencia.

(197)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Tratado de derecho procesal penal, cit., t. V, p. 232. Al respecto se ha
dicho que la prueba que surge de las primeras apariencias (la llamada prueba prima facie), en la cual,
en lugar de la certeza, entra en consideración la probabilidad garantizada por un desarrollo típico de lo
sucedido, sólo es admisible en el proceso civil, pero en el proceso penal está excluida (ROXIN,  CLAUS,
Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 105).

(198)PASTOR, DANIEL R., "El encarcelamiento preventivo", cit., ps. 43 y ss.; con cita de ROXIN.

(199)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 663.

(200)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 664.

(201)Art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 9.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.

(202)Art. XXV, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 9.3 y  art. 14.3.c,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art.  7.5,  Convención Americana  sobre  Derechos
Humanos; art. 40.2.III, Convención sobre los Derechos del Niño.

(203)ROMERO VILLANUEVA, HORACIO J., "La calidad de imputado y la definición de su situación procesal",
JA 1997­II­495.

(204)LEDESMA, ÁNGELA E., "Medidas de coerción personal en el proceso penal", cit., p. 353.

(205)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ  I.,  "Limitación  temporal  de  la  prisión  preventiva  y  recepción  de  los
'estándares' de la jurisprudencia supranacional", LA  LEY, Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 23
de marzo de 2001. Agrega el autor que no sólo la imposición de la privación de libertad cuando no sea
imprescindible como medio de cautela del proceso, sino también su prolongación más allá del tiempo
imprescindible  para  tramitar  y  concluir  ese  proceso  con  el  efectivo  resguardo  de  sus  fines,
desnaturaliza  totalmente  aquella  medida  de  coerción,  al  quitarle  su  máxima  necesidad  como  tutela
procesal.

(206)En dicho pronunciamiento la Comisión agregó que "La prolongación de la prisión preventiva, con
su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua sobre un individuo, constituye una violación
del principio de presunción de inocencia reconocido por el art. 8.2 de la Convención Americana. Si el
Estado no determina el juicio de reproche dentro de un plazo razonable y justifica la prolongación de la
privación  de  la  libertad  del  acusado  sobre  la  base  de  la  sospecha  que  existe  en  su  contra,  está,
fundamentalmente,  sustituyendo  la  pena  con  la  prisión  preventiva.  De  este  modo  la  detención
preventiva  pierde  su  propósito  instrumental  de  servir  a  los  intereses  de  una  buena  administración  de
justicia, y de medio se transforma en fin. En el caso presente, la privación de la libertad prolongada sin
condena es una violación de su derecho de presunción de inocencia, garantizado por el art. 8.2" (CIDH,
informe 12/1996, caso 11.245, "Jorge A. Giménez v. Argentina").

(207)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., "Limitación temporal de la prisión preventiva...", cit.

(208)BORINSKY,  CARLOS,  "El  derecho  constitucional  a  una  pronta  conclusión  del  proceso  penal",  LA
LEY, 1990­C, 300.

(209)BIDART CAMPOS, GERMÁN, "Aspectos constitucionales del juicio penal", LA LEY, 133, 413, en donde se comenta el referido caso
"Mattei".

(210)CREUS, CARLOS, Derecho procesal penal, cit., p. 328.

(211)VÉLEZ  M ARICONDE,  ALFREDO ,  Derecho  procesal  penal,  cit.,  t.  II,  p.  520,  nota  43.  En  otros
ordenamientos, se distingue entre excarcelación anticipada (después de que el imputado haya brindado
declaración  indagatoria,  pero  antes  de  su  procesamiento),  la  excarcelación  propiamente  dicha  (luego
del  auto  de  mérito)  y  la  excarcelación  relegada  (que  puede  darse  a  consecuencia  de  cambios  en  la
imputación de los hechos enrostrados al individuo en el procesamiento).

(212)M AIER, J ULIO B. J., Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado..., cit., p. 20.

(213)LA ROSA, M ARIANO R., Exención de prisión y excarcelación, cit., p. 437.

(214)CAFFERATA NORES, J OSÉ I., La excarcelación, cit., p. 36.

(215)CHICHIZOLA, M ARIO I., La excarcelación, cit., p. 29.

(216)J IMÉNEZ ASENJO, E., Derecho procesal penal, vol. II, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, p.
87.

(217)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, t. II, Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 466.
La libertad caucionada tiene como presupuesto el pronunciamiento judicial de la prisión preventiva. Si se
provee anticipadamente, el presupuesto es la posibilidad del procesamiento sobre la base de un delito
que  objetivamente  dé  paso  a  la  prisión  preventiva.  En  consecuencia,  el  procesamiento  y  la  prisión
preventiva constituyen la base formal de la excarcelación, para llegar a la cual se requiere un trámite
especial que remata en un juicio acerca de su procedencia. Provoca un incidente con intervención del
Ministerio  Fiscal.  Sea  que  corresponde  decidir  sobre  su  procedencia  enseguida  de  proveerse  al
encarcelamiento,  con  anticipación,  o  posteriormente  durante  el  curso  del  proceso,  el  juez  debe  reunir
los  elementos  y  hacer  mérito  de  ellos  juntamente  con  las  constancias  de  autos.  Por  su  parte,  Vélez
Mariconde  considera  que  la  excarcelación  no  es  más  que  un  complemento  que  tiende  a  corregir  los
graves perjuicios de la prisión preventiva. La situación del imputado, en cuanto a su coerción personal,
resulta de un juego simultáneo de ambas instituciones (VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO , Derecho  procesal
penal, cit., t. I, p. 315).

(218)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO , "Prisión preventiva y excarcelación", cit. Es definido también por el

autor como "valioso instrumento correctivo", en su Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 333.

(219)CHICHIZOLA, M ARIO I., La excarcelación, cit., p. 22. Con cita de J IMÉNEZ DE ASENJO, el autor expresa

que la libertad bajo caución es aquella situación personal en que se condiciona el disfrute de la libertad
natural  de  un  reo  presunto  a  la  obligación  de  comparecer  al  llamamiento  judicial  de  modo  regular  y
continuo cuantas veces fuere llamado o en los plazos que se le impusieren, y que tiene por finalidad
asegurar la comparecencia del mismo a responder de los cargos que se le hicieren y, en último término,
el  cumplimiento  de  la  sanción  a  que  se  hubiese  hecho  acreedor,  siendo  su  carácter  marcadamente
procesal.

(220)CHICHIZOLA, M ARIO I., La  excarcelación,  cit.,  p.  23. Agrega  que  la  excarcelación  es  una  libertad
condicionada a las necesidades del proceso, quedando sometido el excarcelado a ciertas obligaciones,
tales como el deber de comparecencia y de fijar un domicilio determinado, cuyo incumplimiento implica
la revocación del beneficio acordado y el reintegro de aquel estado de detención.

(221)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 521.

(222)D'ALBORA, FRANCISCO J., "Juicio penal en rebeldía", LA LEY, 1993­E, 924, con cita de J IMÉNEZ  DE
ASENJO.

(223)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 369.

(224)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 91. Aclara el autor que ello puede
ocurrir al iniciarse el proceso, mientras se investiga, durante el juicio o en las etapas impugnativas.

(225)LA  ROSA,  M ARIANO  R.,  en  ALMEYRA,  M IGUEL  Á.  y  BÁEZ,  J ULIO  C.,Código  Procesal  Penal  de  la
Nación. Comentado y anotado, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 467.

(226)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 92.

(227)Desde  este  punto  de  vista,  la  jurisprudencia  ha  señalado  que  "ante  el  desconocimiento  del
domicilio  del  imputado,  debe  publicarse  la  citación  en  el  Boletín  Oficial  (art.  150  CPPN)  y  oficiar  a  la
Secretaría Electoral a fin de conocer el domicilio real del imputado, luego de lo cual, de no presentarse a
las  citaciones,  debe  procederse  conforme  los  arts.  288  y  289  CPPN"  (CNCrim.,  sala  I,  6/3/2003,
"Fernández, Gustavo").

(228)En  esa  dirección  se  decidió  que  "Antes  de  proceder  a  disponer  medidas  de  coerción  personal
resulta  pertinente  agotar  las  distintas  opciones  que  presenta  la  normativa  procesal  aplicable  al  caso,
para lograr la comparecencia del nombrado. Lo primero a tener en cuenta, para la comprensión de las
medidas  de  coerción  en  el  marco  de  un  proceso  penal,  debe  ser  su  carácter  excepcional,  y  la
necesidad de un previo análisis de idoneidad y proporcionalidad respecto del caso concreto. Siempre se
deberá optar por aquella medida que resultando menos gravosa asegure igualmente la consecución del
fin procesal propuesto" (CNCrim. y Correc., sala I, 25/8/2005, "Orsino, Francisco", c. 26.511; en igual
sentido, CNCrim. y Correc., sala I, 30/9/2005, "Muñoz, César Mario", c. 26.779).

(229)Por lo tanto: "Si el imputado no fue notificado personalmente de la fecha fijada para comparecer a
prestar declaración indagatoria, no corresponde ordenar su captura y posterior declaración de rebeldía,
sino  buscar  una  medida  menos  gravosa  que  cumpla  la  misma  finalidad,  esto  es,  la  presencia  del
encausado  ante  los  estrados  del  tribunal  mediante  su  citación  al  último  domicilio  conocido"  (CCiv.  y
Com., sala I, 29/6/1994, in re "Bursese, Carlos", causa 22.490; en idéntico sentido, CCiv. y Com., sala I,
20/8/2004, "Gómez, Luis Emanuel", causa 23.275; CCiv. y Com., sala VI, 20/9/2005, "Silva Bentencourt,
Claudio",  causa  27.319;  CCiv.  y  Com.,  sala  I,  25/8/2005,  "Orsino,  Francisco",  causa  26.511;  CCiv.  y
Com.,  sala  I,  22/6/2004,  "Velásquez,  Osvaldo  Benjamín",  causa  23.719;  CCiv.  y  Com.,  sala  I,
10/5/2005, "Martínez, Alberto", causa 25.577, entre muchas otras). AZUAGA, J IMENA, "Sobre la posibilidad
del juez de apartarse, en favor del imputado, de las reglas procesales previstas en materia de medidas
coercitivas", LA LEY, 2006­E, 176.

(230)Por  eso  se  aseguró  que  "consideramos  presupuesto  esencial  para  ordenar  la  rebeldía  del
imputado algún tipo de manifestación de su parte que demuestre su voluntad contraria al sometimiento
al proceso" (C. Nac. Crim. y Corr., sala I, 7/12/2005, "Andrade, Marcelo O.").

(231)"Se  advierte  claramente  que  la  medida  propiciada  por  el  representante  del  Ministerio  Público
Fiscal no resulta necesaria para el fin que se persigue, esto es, lograr que los encausados se presenten
al llamado del Tribunal para prestar declaración indagatoria En este sentido, debe remarcarse que no
existe en autos constancia alguna que permita suponer que los imputados han tomado conocimiento de
la existencia de las presentes actuaciones y que, por ende, no han concurrido de manera deliberada a
las citaciones que se les cursaron. Lo expuesto, demuestra la improcedencia de la medida requerida
por el Sr. Fiscal, en tanto, al no haberse acreditado por parte de los encausados una actitud tendente a
intentar sustraerse de la acción de la justicia, su comparecencia puede lograrse por un medio menos
gravoso, tal como ha sido dispuesto, en el caso, por el magistrado instructor" (CCrim. y Correc, sala I,
10/5/2005, "Martínez, Alberto y otro", c. 25.577).

(232)"Sin conocimiento de la citación, mal puede haber voluntad de no comparecer. En este sentido,
se sostuvo que la detención es una de las facultades más importantes que ejerce un juez, de manera
casi exclusiva; por ello, requiere de un análisis cuidadoso en cada caso, pues, de lo contrario, podría
incurrirse en un caso de abuso de poder. A su vez, el derecho a no ser detenido arbitrariamente es un
derecho  reconocido  en  el  orden  internacional,  en  numerosos  instrumentos  de  derechos  humanos
incorporados  a  nuestra  Constitución"  (CCrim.  y  Correc.,  sala  I,  20/8/2004,  "Gómez,  Luis  Emanuel
s/rebeldía", expte. 23.275).

(233)"Si el imputado no conocía la imputación en su contra y el delito atribuido resulta excarcelable, no
procede  ordenar  su  captura,  en  tanto  la  privación  de  la  libertad  no  aparece  como  imprescindible,  al
existir medidas de similar eficacia pero menos gravosas y respetuosos de la libertad respecto de una
persona que goza del estado de inocencia. Acorde al principio de proporcionalidad, el mal que se cause
con  la  medida  a  imponer  debe  aparecer  adecuado  en  relación  al  riesgo  que  se  pretende  evitar"
(CNCrim. y Correc., sala VII, 21/6/2005, "Martínez Andino, Tomás", c. 26.857).

(234)En  esta  disyuntiva  se  dijo  por  un  lado  que  "no  todo  recurso  del  rebelde  debe  rechazarse,  y
tratándose  de  la  coerción  personal  del  imputado,  debe  primar  la  interpretación  restrictiva"  (CCiv.  y
Com.,  sala  I,  LA  LEY, 9/11/2001,  f.  102.884  o  DJ,  2001­III­1047,  f.  17.567). Asimismo,  se  afirmó  que
"con la negativa de poder apelar se pone al imputado en un estado de indefensión, de manera que se
violan los principios básicos constitucionales... ya que se lo coloca en una situación kafkiana" (CCiv. y
Com.,  sala  V,  29/7/2005,  "Serrano  Bethet,  Martín",  causa  27.324,  del  voto  del  doctor  Elbert).  En  los
mismos autos, y desde una posición contraria, el doctor Filozof sostuvo que "la declaración de rebeldía,
y  la  consecuente  captura  ordenada,  no  son  autos  pasibles  de  ser  revisados  por  vía  del  recurso  de
apelación; puesto que, amén de no hallarse expresamente previstos en el Código Procesal Penal de la
Nación  como  cuestiones  apelables,  su  dictado  no  causa  gravamen  de  imposible  reparación,  pues
pueden  ser  revertidas  por  vía  de  la  exención  de  prisión  —vía  más  expedita  para  revertir  la  decisión
jurisdiccional—".

(235)LEDESMA,  ÁNGELA  E.,  "Medidas  de  coerción  personal  en  el  proceso  penal",  en  RDP  I,  Medidas
Cautelares, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 354.

(236)Así, por ejemplo, se le ha reconocido el derecho al sufragio a los detenidos preventivamente: "Si
el  sufragio  universal  hace  a  la  substancia  del  Estado  constitucional  contemporáneo;  si  la  prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva; si sólo algunos derechos son restringidos en virtud de la
detención pero otros subsisten inalterados a intramuros del presidio y si la privación de los derechos
políticos no guarda relación ni con los fines de la detención ni con las necesidades de la organización
del sistema carcelario, corresponde concluir que la limitación contenida en el art. 3°, inc. c del Código
Electoral  Nacional  que  excluye  del  padrón  electoral  a  'los  detenidos  por  orden  de  juez  competente
mientras  no  recuperen  su  libertad'  es  contraria  a  la  Constitución  Nacional  y  a  los  tratados
internacionales"  (CSJN,  9/4/2002,  "Mignone,  Emilio  Fermín  s/promueve  acción  de  amparo",  M.  1491.
XXXVI).

(237)Un  caso  donde  tal  principio  se  encuentra  expresamente  consagrado  es  en  el  Código  Procesal
Penal  de  Portugal,  que  en  su  art.  193  establece  que  la  ejecución  de  la  prisión  preventiva  no  debe
perjudicar  el  ejercicio  de  los  derechos  fundamentales  que  no  fueran  incompatibles  con  la  urgencia
cautelar  de  la  medida  (HENDLER,  EDMUNDO  [dir.],  Sistemas  procesales  penales  comparados,  Ad­Hoc,
Buenos Aires, 1999, p. 351).

(238)En esa dirección, la Corte Interamericana de DDHH estableció que la Corte afirmó: "Todo uso de
la  fuerza  que  no  sea  estrictamente  necesario  por  el  propio  comportamiento  de  la  persona  detenida
constituye un atentado a la dignidad humana en violación del artículo 5° de la Convención Americana.
Las necesidades de la investigación y las dificultades innegables del combate al terrorismo no deben
acarrear restricciones a la protección de la integridad física de la persona" (sentencia  de  la  CIDH  del
30/5/1999, in re "Castillo Petruzzi").

(239)Es  así  que  también  se  dijo  que  "La  Corte  ha  dicho  que  en  'los  términos  del  artículo  5.2  de  la
Convención  toda  persona  privada  de  libertad  tiene  derecho  a  vivir  en  condiciones  de  detención
compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad
personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el
garante  de  estos  derechos  de  los  detenidos'.  La  incomunicación  ha  sido  concebida  como  un
instrumento  excepcional  por  los  graves  efectos  que  tiene  sobre  el  detenido,  pues  'el  aislamiento  del
mundo  exterior  produce  en  cualquier  persona  sufrimientos  morales  y  perturbaciones  psíquicas,  la
coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecient[a] el riesgo de agresión y arbitrariedad
en  las  cárceles'  (...)  La  Corte  sostuvo  en  el  caso  Loayza  Tamayo  que  la  infracción  del  derecho  a  la
integridad física y psíquica de las personas es una clase de violación que tiene diversas connotaciones
de  grado  y  que  abarca  desde  la  tortura  hasta  otro  tipo  de  vejámenes  o  tratos  crueles,  inhumanos  o
degradantes cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y
exógenos (...) El carácter degradante se expresa en un sentimiento de miedo, ansia e inferioridad con el
fin de humillar, degradar y de romper la resistencia física y moral de la víctima" (sentencia de la CIDH
del 30/5/1999, in re "Castillo Petruzzi").

(240)Igualmente,  nuestro  Máximo  Tribunal  del  país  ha  recogido  los  principios  expuestos  en  dichos
pactos,  al  decir:  "La  dignidad  humana  de  una  persona  sometida  a  privación  de  libertad  se  encuentra
amparada no sólo por el art. 18 de la Constitución Nacional, sino también por tratados internacionales
con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna), tales como la Declaración Americana
de  los  Derechos  y  Deberes  del  Hombre—art.  XXV—,  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y
Políticos —art. 10—, la Convención Americana sobre Derechos Humanos —art. 5°—, y reconocida en
documentos  internacionales  orientadores,  como  los  'Principios  Básicos  para  el  Tratamiento  de  los
reclusos', adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su  resolución 45/111 del 14
de  diciembre  de  1990  —principio  24—  y  las  'Reglas  Mínimas  para  el  Tratamiento  de  los  Reclusos',
adoptadas  por  el  Primer  Congreso  de  las  Naciones  sobre  Prevención  del  Delito  y  Tratamiento  del
Delincuente,  resoluciones  663C  y  2076  del  Consejo  Económico  y  Social  —arts  22  a  26—"  (CSJN,
1/11/1999, "Gallardo, Juan Carlos s/hábeas corpus").

(241)En  esa  dirección,  se  ha  sostenido:  "Que  para  garantizar  efectivamente  los  derechos
consagrados en la Convención Americana, el Estado Parte tiene la obligación erga omnes de proteger a
todas  las  personas  que  se  encuentren  bajo  su  jurisdicción.  Como  lo  ha  dicho  la  Corte,  tal  obligación
general se impone no sólo en relación con el poder del Estado sino también en relación con actuaciones
de terceros particulares. En las circunstancias del presente caso, las medidas que se adopten deben
incluir las que puedan favorecer al mantenimiento de un clima de respeto de los derechos humanos de
las personas privadas de libertad entre sí, en particular, la separación de los internos por categorías, las
medidas  para  evitar  la  presencia  de  armas  dentro  de  los  establecimientos  y  las  mejoras  en  las
condiciones de detención" (CIDH, 18/6/2005, "Medidas  Provisionales  ­  Caso  de  las  Penitenciarías  de
Mendoza"). También nuestra Corte ha establecido que "El art. 18 de la Constitución Nacional impone al
Estado,  por  intermedio  de  los  servicios  penitenciarios  respectivos,  la  obligación  y  responsabilidad  de
dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia que se
manifiesta  también  en  el  respeto  de  sus  vidas,  salud  e  integridad  física  y  moral"  (CSJN,  3/5/2005,
"Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus", v. 856. XXXVIII).

(242)Resulta útil agregar que en dicho informe la Comisión además consideró que "La obligación que
dimana  de  esta  posición  de  garante  implica  entonces  que  los  agentes  del  Estado  no  sólo  deben
abstenerse de realizar actos que puedan infligir lesiones a la vida e integridad física del detenido, sino
que deben procurar, por todos los medios a su alcance, mantener a la persona detenida en el goce de
sus derechos fundamentales y, en especial, del derecho a la vida y la integridad personal (...) Cuando el
Estado omite esta protección a los reclusos, especialmente a aquellos que por situaciones particulares
se  encuentran  en  una  situación  de  desamparo  o  desventaja,  como  sucede  con  los  menores,  viola  el
artículo 5° de la Convención e incurre en responsabilidad internacional. Así lo ha entendido la Corte al
interpretar el artículo 5 de la Convención, cuando dice que este precepto se refiere, en esencia, a que
nadie debe ser 'sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, y a que toda
persona  privada  de  libertad  debe  ser  tratada  con  el  respeto  debido  a  la  dignidad  inherente  al  ser
humano'".

(243)Quien  sea  detenido  "tiene  derecho  a  vivir  en  condiciones  de  detención  compatibles  con  su
dignidad personal y, el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal". La Corte
ha establecido que el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de
estos derechos de los detenidos, lo cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que
suceda  a  las  personas  que  se  encuentran  bajo  su  custodia.  Las  autoridades  estatales  ejercen  un
control  total  sobre  la  persona  que  se  encuentra  sujeta  a  su  custodia.  La  forma  en  que  se  trata  a  un
detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de
aquél (CIDH, 18/9/2003, "Bulacio v. Argentina").

(244)BIDART CAMPOS, GERMÁN, "Prisión fuera de la cárcel por razones de salud", LA LEY, 1999­C, 261.
Concluye el autor, que el fin de la defensa social del que se hacen cargo la política criminal, el derecho
penal  y  el  derecho  peticionario,  por  muy  importante  y  valioso  que  sea,  debe  conciliarse  y
compatibilizarse con el aludido plexo de valores, principios y derechos, de forma que en vez de entrar
en colisión y pugna, se integren en la mayor armonía. Por tal motivo se ha dicho que "el aislamiento
prolongado y la incomunicación coactiva son, por sí mismos, tratamientos crueles e inhumanos, lesivos
de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser
humano" (sentencia de la CIDH del 30/5/1999, in re "Castillo Petruzzi").

(245)Reconociendo este principio, nuestra Corte sostuvo: "La privación de los derechos políticos de
un ciudadano encarcelado pero no condenado aún, constituye una restricción inadmisible de un derecho
fundamental  que  no  guarda  relación  ni  con  los  fines  de  la  detención  ni  con  las  necesidades  de  la
organización  del  sistema  carcelario"  (CSJN,  27/9/2001,  "Alianza  'Frente  para  la  Unidad'",  JA,  2002­II­
459, del voto de los Dres. Fayt y Vázquez). "Conforme al art. 23 de la Convención Americana  sobre
Derechos Humanos sólo se hallan privados de derecho a ser elegidas aquellas personas respecto de
las cuales se puso fin a su situación procesal mediante una sentencia condenatoria, y por lo tanto tal
restricción no pesa sobre quienes se encuentran bajo proceso o prisión preventiva" (CSJN, 27/9/2001,
"Alianza 'Frente para la Unidad'", JA, 2002­II­459, del voto del Dr. Boggiano).

(246)CARRARA, FRANCESCO, "La prisión preventiva y los proyectos de reforma", en FINZI, M ARCELO,  La
prisión preventiva, cit., p. 21.

(247)DE LA RÚA, J ORGE, Código Penal Argentino, cit., p. 143.

(248)LA ROSA, M ARIANO R., Exención de prisión y excarcelación, cit., p. 455.

(249)PERALTA, OMAR A., "Prisión domiciliaria", LA LEY, 23/10/1999.

(250)CESANO, J OSÉ D., Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria, Alveroni, Córdoba,
1997,  p.  151.  En  el  mismo  sentido  la  Corte  Suprema  en  el  fallo  "Dessy,  Gustavo  G."  (19/10/1995)
estableció que "...la pena de la ley penal debe ser praevia, scripta y stricta. Es por ello que el modo de
ejecución de las penas no puede revestir el carácter de una condena accesoria que no corresponda a
las aplicadas en las sentencias que emanan del Poder Judicial, ni a la pena establecida por la ley para
el delito de que se trate".

(251)LAJE ANAYA, J USTO , Notas a la Ley Penitenciaria Nacional Nº 24.660, Advocatus, Córdoba, 1997,

p. 82.

(252)Con relación a este requisito, cabe tener en cuenta que "No mediando un pedido de un familiar,
persona  o  institución  responsable  que  asuma  el  cuidado  del  encausado  enfermo  con  auto  de  prisión
preventiva  que  autorice  la  detención  domiciliaria  corresponde  mantener  la  medida  cautelar  en  un
establecimiento carcelario" (CNPenal Económico, sala A, 22/2/2000, "J. L.", JA, 2001­I­731).

(253)Art.  33.—  "El  condenado  mayor  de  70  años  o  el  que  padezca  una  enfermedad  incurable  en
período  terminal,  podrá  cumplir  la  pena  impuesta  en  detención  domiciliaria  por  resolución  del  juez  de
ejecución o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar, persona o institución responsable
que asuma su cuidado previo informe médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique. Si lo
estimare conveniente, el juez podrá disponer una supervisión adecuada en la forma prevista en el art.
32".

(254)Promulgada el 8/7/1996 y publicada en el BO el 16/7/1996.

(255)PERALTA, OMAR A., "Prisión domiciliaria", cit.

(256)EDWARDS, CARLOS E., Régimen de ejecución de la pena privativa de la libertad, ley 24.660, Astrea,
Buenos Aires, 1997, p. 72.

(257)Art. 11.— "Esta ley, con excepción de lo establecido en el art. 7°, es aplicable a los procesados a
condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles
para  resguardar  su  personalidad.  Las  cuestiones  que  puedan  suscitarse  serán  resueltas  por  el  Juez
competente". La jurisprudencia al respecto ha dicho: "si bien el art. 33 de la ley se refiere a quien cumple
condena  resulta  equitativo  que  se  aplique  también  a  los  procesados  puesto  que,  respecto  a  estos
últimos rige el principio de inocencia. Tal extensión aparece reafirmada en el art. 11 de la norma citada"
(CNCasación Penal, sala VI, 10/4/1997, "Lovecchio, Nicolás", causa 5645).
 (258)EDWARDS, CARLOS E., Régimen de ejecución de la pena privativa de la libertad, ley 24.660, cit., p.
45.

(259)Al  decir  de  nuestro  Máximo  Tribunal,  básicamente  consiste  en:  "Que  desde  sus  primeras
decisiones (Fallos: 16:118) este tribunal ha interpretado que la garantía de la igualdad consagrada en la
Constitución  Nacional  consiste  en  aplicar  la  ley  a  todos  los  casos  ocurrentes  según  sus  diferencias
constitutivas, de tal suerte que no se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos
los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en las mismas circunstancias (Fallos: 123:106, 180:149); pero no impide que el
legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquéllas no
sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio,
sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos: 301:381, 1094; 304:390)".

(260)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, "Prisión preventiva y excarcelación", cit.

(261)En esa dirección se decidió que "si el legislador contempla la posibilidad de cumplimiento de pena
en detención domiciliaria cuando está descartada la presunción de inocencia por haber una condena a
pena privativa de la libertad, con más razón es aplicable la excepción cuando subsiste esta presunción
de inocencia a favor de un hombre" (CCiv. y Com. Fed., sala I, 21/12/2000, "Riveros  Esparza,  Ángel
s/arresto domiciliario", autos 32.719), con nota de LA ROSA, M ARIANO R., "La detención domiciliaria como
modo de sustituir la prisión preventiva", LA LEY, 2001­E, 488.
Sin nombre

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