Medina Benítez Sergio Enrique
Maestría en Derecho
Teoría Jurídica Contemporánea Grupo 006
PASADO Y FUTURO DEL ESTADO DE DERECHO
En esta lectura, el autor pretende fundamentar su tesis sobre el garantismo, la cual consiste en
defender la idea del paradigma del Estado constitucional de derecho, que no es otra cosa que la
doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno
normativo: vigencia y validez, la forma y la sustancia. El derecho contiene una racionalidad formar
y una racionalidad material, la última, orientada a los fines, es decir, los derechos fundamentales
serían ese contenido que vincula la validez sustancial del estado constitucional de derecho.
Para poder sostener la postura anterior, debe de explicar antes, cómo se da esa transición
al nuevo paradigma del Estado, Derecho, Constitución y Democracia. Por lo que desarrolla los usos
del Estado de Derecho. Estado de Derecho débil o formal que esta referido a un ordenamiento en
donde los poderes son conferidos por la ley y ejecutados en las formas. El segundo sentido lo
denomina Estado de Derecho en sentido fuerte o sustancial, porque aquí los poderes están
sujetos a la ley y también a los contenidos, los cuales se manifiestan en principios sustanciales
establecidos en normas constitucionales.
Ahora, situara a cada uno de estos modelos en su particularidad normativa, el primer
modelo débil es defendido por un paleo positivismo, refiriéndose a un Estado legislativo de
Derecho, en dónde el monopolio de producción jurídica lo tiene el mismo Estado; el segundo
modelo fuerte, lo sitúa como producto de la segunda guerra mundial, como un
constitucionalismo rígido y el control constitucional de leyes. Pues Luigi Ferrajoli es un
neopositivista.
ESTADO LEGISLATIVO DE DERECHO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Surge del Estado moderno Surge de la Segunda Guerra Mundial
Es un estado legalista Constitución rígida
Tiene el monopolio de producción jurídica Control Constitucional
Monopolio Estatal
En este hilo argumentativo va a realizar un análisis histórico de cada uno de ellos para justificar
porque es mejor optar por un constitucionalismo rígido en modo garantista. Esto a través de un
triple cambio de paradigma:
I. NATURALEZA Y ESTRUCTURA DEL DERECHO
II. NATURALEZA DE CIENCIA JURÍDICA
III. JURISDICCIÓN
NATURALEZA Y ESTRUCTURA DEL DERECHO
Derecho Premoderno Derecho moderno (ESTADO)
No legislativo La autoridad de facto no la verdad Hobbes
Jurisprudencial Positivismo jurídico
Doctrinal Fundación del derecho sobre el principio de
legalidad
Pluralidad de fuentes Garantía de Certeza
Iglesia, imperio y príncipes monopolio de Libertad frente a la arbitrariedad
producción jurídica
Tradición romanística Estado legislativo de derecho
Intrínseca racionalidad o justicia de contenidos Criterio exclusivo de identificación del derecho
válido con independencia de la valoración de
lo justo
Fundamento iusnaturalista de validez Derecho puesto por la autoridad dotada de
competencia normativa
CIENCIA JURIDICA
Derecho Premoderno Derecho moderno (ESTADO)
Derecho no como objeto sino como tradición Ciencia pasa de ser normativa a cognoscitiva
Reelaborado por la sabiduría de doctores Ciencia se convierte en disciplina
Inmediatamente normativo Como ciencia explica su objeto porque ya lo
hay
Ciencia y derecho era lo mismo Garantía de Certeza
Sistemas de tesis y conceptos Interpretaciones comentarios y explicaciones
de los códigos
JURISDICCIÓN
Derecho Premoderno Derecho moderno (ESTADO)
Producción jurisprudencial Decisión se somete a la ley
Reelaborado por la sabiduría de doctores Decisión se somete al principio de legalidad
Autoridad de los doctores El juicio es verificación de lo que ha
establecido la ley
La verdad La autoridad ya ha dicho que es ley
Sustancia y justicia Carga de la prueba y derecho de defensa
Legalidad y actos normativos
Cambio de paradigma a la FORMA
En razón de lo anterior, y después de haber confrontado el derecho premoderno con el moderno,
como dos opuestos paradigmas. Esto puede ser llamado como el primer cambio de paradigma del
derecho natural clásico al derecho positivo como positivismo jurídico.
El segundo cambio de paradigma es el producido en el último siglo, con la subordinación
de la legalidad misma a constituciones rígidas. Entendida ésta como una garantía de doble
artificialidad: es decir, ya no solo por el carácter positivo de las normas producidas, que es el rasgo
especifico del positivismo, sino por la sujeción al derecho, que es el rasgo especifico del Estado
constitucional del derecho, en que la misma producción jurídica se encuentra disciplinada por
normas, tanto formales (ser) como sustanciales (deber ser), de derecho positivo.
Este constitucionalismo rígido tiene tres alteraciones, y una cuarta que habla de sujeción.
I. CAMBIAN LAS CONDICIONES DE VALIDEZ
Antes la vigencia y existencia era entendida disociada de la justicia. Ahora la idea de
vigencia y validez es entendida de forma distinta, esto es, la vigencia está referida a la
forma de los actos normativos y depende a la correspondencia de normas formales sobre
su formación y la validez propiamente dicha, tiene que ver con su significado o contenido
y depende de la coherencia de las normas sustanciales sobre su producción.
II. CAMBIA EL ESTATUS EPISTEMOLÓGICO DE LA CIENCIA JURÍDICA
La ciencia jurídica deja de ser meramente descriptiva explicativa, y comienza su etapa
crítica y proyectiva en razón de su propio objeto. Pues impone prohibiciones y
obligaciones de contenido. Derechos de libertad y derechos sociales. Aquí si hay lagunas o
antinomias la ciencia debe trabajar para eliminarlas
III. SE ALTERA EL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN
El juez ya no es solo un aplicador de la ley positiva, sino la analiza constitucionalmente, la
aplicación de la ley y su interpretación puede ser invalidada si va en contra de la
constitución. Así pues, la cultura tiene una dimensión pragmática y una responsabilidad
cívica.
IV. SUBORDINACIÓN DE LA LEY A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Se introduce una dimensión sustancial, no solo de las condiciones de validez de las normas
sino también en la naturaleza de la democracia. Como limites a los derechos
constitucionales establecidos a través de prohibiciones y obligaciones. Hay una sujeción
del derecho al deber ser y validez del ordenamiento.
