INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Javier Arias Toro

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INDICE

Introducción

PRIMERA PARTE

CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO

CAPÍTULO I

DISTINTOS ENFOQUES DEL DERECHO

1. FILOSOFÍA DEL DERECHO ................................................................................................................ 17

Ontología jurídica ................................................................................................................................... 18
a) El concepto de Justicia ....................................................................................................................... 18
b) La justicia como igualdad .................................................................................................................. 19
I. Justicia conmutativa o reparadora ............................................................................................... 20
II. Justicia distributiva ....................................................................................................................... 20
c) Tres postulados clásicos de justicia ................................................................................................... 22
d) Igualdad como norma. Igualdad legal, igualdad material ................................................................. 22
e) El concepto de Equidad ..................................................................................................................... 24
f) El concepto de Libertad ..................................................................................................................... 25
Epistemología jurídica ............................................................................................................................ 28
a) Lógica ................................................................................................................................................. 29
I. El silogismo ................................................................................................................................... 31
b) Lógica deóntica o lógica de la acción ................................................................................................ 32
c) Filosofía del lenguaje jurídico ............................................................................................................ 34
Ética del discurso jurídico. El horizonte argumentativo......................................................................... 35

2. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO............................................................................................................. 36

Teoría de sistemas. NIKLAS LUHMANN .................................................................................................. 37

3. CIENCIA O DOGMÁTICA JURÍDICA ................................................................................................... 38

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Características fundamentales de la dogmática jurídica ....................................................................... 40

a) Un legislador omnicomprensivo........................................................................................................ 40
b) Un legislador racional ........................................................................................................................ 40
Funciones de la Dogmática Jurídica ....................................................................................................... 40
a) Función descriptiva ............................................................................................................................ 41
b) Función interpretativa ....................................................................................................................... 41
c) Función normativa o prescriptiva ...................................................................................................... 42
d) Función sistematizadora y ordenadora ............................................................................................. 42
e) Función crítica de la práctica judicial ................................................................................................ 42

4. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO ..................................................................................... 43

5. EL DERECHO COMO VALOR ............................................................................................................. 43

Naturaleza de los valores. Axiología ...................................................................................................... 44
Jerarquía de los valores .......................................................................................................................... 46
El neoconstitucionalismo, valores y derechos humanos ....................................................................... 47
La situación incierta de los valores......................................................................................................... 48
Las múltiples dimensiones. La teoría tridimensional del derecho ......................................................... 49

CAPÍTULO II
DISTINTOS USOS DE LA PALABRA DERECHO

Derecho objetivo .................................................................................................................................... 51

Derecho subjetivo .................................................................................................................................. 51
Derechos personales y derechos reales ................................................................................................. 52
Derechos humanos (derechos fundamentales) ..................................................................................... 52
Derecho positivo .................................................................................................................................... 53
Derecho natural...................................................................................................................................... 53
Derecho válido........................................................................................................................................ 53
Derecho vigente ..................................................................................................................................... 54
Derecho eficaz ........................................................................................................................................ 54
Derecho material o sustancial ................................................................................................................ 55
Derecho adjetivo o formal ..................................................................................................................... 55
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CAPÍTULO III
ORDEN SOCIAL Y JURÍDICO

1. REGLAS SOCIALES ........................................................................................................................... 56

Usos sociales, convencionalismos o reglas del trato social ................................................................... 56
Reglas de la religión................................................................................................................................ 58
Reglas morales........................................................................................................................................ 59
Reglas jurídicas ....................................................................................................................................... 60

2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS ........................................................... 61

Bilateralidad ........................................................................................................................................... 61
Heteronomía .......................................................................................................................................... 66
Exterioridad ............................................................................................................................................ 67
Coercibilidad ........................................................................................................................................... 69
Generalidad ............................................................................................................................................ 70

3. FINES DE LAS NORMAS JURÍDICAS .................................................................................................. 70

Seguridad jurídica ................................................................................................................................... 70
Justicia .................................................................................................................................................... 70
Organización social y bien común .......................................................................................................... 71

CAPÍTULO IV
LA RELACIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO

1. LAS PRINCIPALES IDEAS SOBRE LA MORAL ...................................................................................... 73

La ley moral como imperativo categórico .............................................................................................. 75
El concepto de deber ser ........................................................................................................................ 77
El consecuencialismo (utilitarismo) ........................................................................................................ 78
a) El principio de mayor felicidad .......................................................................................................... 79
Viejos y nuevos imperativos ................................................................................................................... 80
a) El principio de responsabilidad de HANS JONAS ............................................................................... 81

2. LAS RELACIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO........................................................................... 82

Subordinación del derecho a la moral ................................................................................................... 82
Diferenciación del derecho y la moral ................................................................................................... 84
Tesis mixta. El mínimo ético ................................................................................................................... 85
Separación total del derecho y la moral ................................................................................................ 87
El sustrato moral de los derechos humanos. La visión constitucional. ................................................. 88
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Posmoralidad.......................................................................................................................................... 88

CAPÍTULO V
IUSNATURALISMO, POSITIVISMO JURÍDICO, REALISMO Y
NEOCONSTITUCIONALISMO

1. ¿QUÉ ES EL IUSNATURALISMO? ...................................................................................................... 90

Iusnaturalismo racionalista o moderno ................................................................................................. 90
Neoiusnaturalismo ................................................................................................................................. 93

2. ¿QUÉ ES EL POSITIVISMO JURÍDICO? ............................................................................................... 94

La Teoría Pura del Derecho de HANS KELSEN ........................................................................................ 96

3. ¿QUÉ ES EL REALISMO JURÍDICO? ................................................................................................... 98

Realismo jurídico escandinavo ............................................................................................................... 98
Realismo jurídico norteamericano. Los Critical legal studies. ............................................................. 100

4. DESPUÉS DEL POSITIVISMO .......................................................................................................... 101

Positivismo incluyente.......................................................................................................................... 102
Positivismo excluyente ......................................................................................................................... 103
Positivismo ético o normativo .............................................................................................................. 104

5. ¿QUÉ ES EL NEOCONSTITUCIONALISMO? ...................................................................................... 105

El debate PRIETO SANCHÍS – GARCÍA AMADO..................................................................................... 107

CAPÍTULO VI
LA NORMA JURÍDICA

1. LEY NATURAL Y NORMA DE CONDUCTA ........................................................................................ 110

Diferencia entre la causalidad de la ley natural y la imputación de la norma de conducta ................ 111
La falacia naturalista y la falacia de la falacia. Cuidado con los enunciados valorativos. .................... 112

2. LA NORMA Y EL LENGUAJE JURÍDICO ............................................................................................ 114

Las funciones del lenguaje ................................................................................................................... 115
a) Función descriptiva o informativa ................................................................................................... 115
b) Función expresiva ............................................................................................................................ 115
c) Función prescriptiva o directiva ...................................................................................................... 116

3. ¿QUÉ ES UNA PROPOSICIÓN? ....................................................................................................... 116

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Formas gramaticales y clases de proposición ...................................................................................... 118

a) Declarativas, descriptivas o enunciativas ........................................................................................ 118
b) Exclamativas .................................................................................................................................... 119
c) Interrogativas .................................................................................................................................. 119
d) Prescriptivas, directivas o imperativas ............................................................................................ 119

4. LA NORMA JURÍDICA COMO PROPOSICIÓN PRESCRIPTIVA............................................................. 120

Teoría imperativista ............................................................................................................................. 121
Teoría antiimperativista ....................................................................................................................... 121
Tipos de proposiciones prescriptivas dentro del derecho ................................................................... 122
Diferencia entre la proposición normativa y la norma jurídica ........................................................... 123

5. ESTRUCTURA LÓGICA DE LA NORMA JURÍDICA .............................................................................. 124

El supuesto jurídico y la consecuencia jurídica .................................................................................... 125
Clases de supuestos jurídicos ............................................................................................................... 125
Clases de consecuencias jurídicas ........................................................................................................ 126

6. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS......................................................................................................... 127

Los límites constitucionales a los actos jurídicos derivados de la autonomía privada ........................ 128

CAPÍTULO VII
VALIDEZ Y EFICACIA
DE LA NORMA JURÍDICA

1. LA VALIDEZ DE LA NORMA JURÍDICA ............................................................................................. 130

La validez formal de la norma .............................................................................................................. 131
La pirámide de KELSEN ......................................................................................................................... 132
a) La fuerza vinculante de la norma .................................................................................................... 134
b) El procedimiento para la creación de la norma .............................................................................. 135
La regla de reconocimiento de H.L.A. HART......................................................................................... 136
La validez material de la norma ........................................................................................................... 137
La validez formal (jerarquía lógica) frente a la validez material (jerarquía jurídica) ........................... 137
El criterio de validez según NORBERTO BOBBIO .................................................................................. 138

2. LA EFICACIA DE LA NORMA JURÍDICA ............................................................................................ 139

3. TRES CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS ....................................................... 140

4. EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN....................................................................................... 142

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La efectividad de los derechos constitucionales. La pretensión de corrección ................................... 143

CAPÍTULO VIII
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. RASGOS DISTINTIVOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ................................................................... 146

Coacción ............................................................................................................................................... 147
Sistematización ..................................................................................................................................... 147
Institucionalización ............................................................................................................................... 147
Unidad .................................................................................................................................................. 148

2. LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ....................................................... 149

3. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS ........................................................................................ 150

Los tipos de normas según HANS KELSEN ............................................................................................ 150
Los tipos de normas según H.L.A. HART............................................................................................... 151
Los tipos de normas según RONALD DWORKIN ................................................................................... 152
a) Reglas y principios ........................................................................................................................... 152
Los tipos de normas según NORBERTO BOBBIO .................................................................................. 154

4. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS .................................................................................. 156

Por el sistema al que pertenezcan ....................................................................................................... 156
Por la fuente ......................................................................................................................................... 157
Por el ámbito espacial .......................................................................................................................... 157
Por el tiempo de vigencia ..................................................................................................................... 157
Por la materia que regulan ................................................................................................................... 157
Por los destinatarios ............................................................................................................................. 158
Por su jerarquía .................................................................................................................................... 158
Por el tipo de sanción ........................................................................................................................... 159
Por el tipo de prescripción o cualidad .................................................................................................. 160
Por la función y sus relaciones de complementación .......................................................................... 160
Por su relación con la voluntad ............................................................................................................ 162

5. SÍNTESIS. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS .................................................................. 163

6. DIVISIÓN Y RAMAS DEL DERECHO ................................................................................................. 164

Derecho público ................................................................................................................................... 164
Derecho privado ................................................................................................................................... 164

7. INCONVENIENTES DE DIVIDIR EL DERECHO ENTRE PÚBLICO Y PRIVADO ......................................... 164

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CAPÍTULO IX
FUENTES DEL DERECHO

1. QUÉ SE ENTIENDE POR FUENTE DEL DERECHO ............................................................................... 166

La visión tradicional de las fuentes del derecho .................................................................................. 166
a) Fuentes formales ............................................................................................................................. 167
b) Fuentes materiales o reales ............................................................................................................ 167
c) Limitaciones de la clasificación tradicional de las fuentes del derecho.......................................... 168
La visión actual. Pluralidad de fuentes ................................................................................................. 168
Estructura del sistema actual de fuentes ............................................................................................. 169
a) El sujeto que produce las normas ................................................................................................... 169
b) Quiénes pueden presentar proyectos de ley .................................................................................. 169
c) La creación de normas ..................................................................................................................... 170
d) El ámbito material de la producción de normas ............................................................................. 170

2. LAS FUENTES DE DERECHO EN COLOMBIA ..................................................................................... 171

La Constitución ..................................................................................................................................... 171
a) Mezcla de fuentes en la Constitución y en el Código Civil .............................................................. 173
b) Las normas constitucionales............................................................................................................ 173
Las normas internacionales y el bloque de constitucionalidad ........................................................... 175
La Ley .................................................................................................................................................... 176
a) Definición y características de la Ley ............................................................................................... 176
b) Procedimiento para crear las leyes ................................................................................................. 177
c) Derogación....................................................................................................................................... 179
I. Derogación expresa .................................................................................................................... 179
II. Derogación tácita ........................................................................................................................ 179
III. Derogación expresa indeterminada ........................................................................................... 180
Aplicación de la ley en el tiempo.......................................................................................................... 180
a) Irretroactividad de la Ley ................................................................................................................. 181
b) Derechos adquiridos o hechos jurídicos cumplidos y meras expectativas ..................................... 182
c) Retroactividad de la Ley .................................................................................................................. 183
d) Ultractividad .................................................................................................................................... 186
Clases de leyes ...................................................................................................................................... 187
a) Leyes orgánicas ................................................................................................................................ 187
b) Leyes estatutarias ............................................................................................................................ 187
c) Leyes marco ..................................................................................................................................... 188
d) Leyes de facultades extraordinarias ................................................................................................ 188
e) Leyes de convocatoria a Asamblea Nacional Constituyente y Referendo ...................................... 188
f) Leyes aprobatorias .......................................................................................................................... 188
 9

g) Leyes ordinarias ............................................................................................................................... 189

La Costumbre........................................................................................................................................ 189
a) Clasificación de la costumbre .......................................................................................................... 190
I. Costumbre secundum legem ...................................................................................................... 190
II. Costumbre praeter legem........................................................................................................... 190
III. Costumbre contra legem ............................................................................................................ 190
b) La costumbre en el ordenamiento colombiano .............................................................................. 190
La Jurisprudencia .................................................................................................................................. 192
a) De la doctrina probable al precedente judicial ............................................................................... 193
b) El precedente constitucional ........................................................................................................... 195
Doctrina ................................................................................................................................................ 197

CAPITULO X
SUJETOS DE DERECHO

1. CONCEPTO DE SUJETO DE DERECHO ............................................................................................. 199

Persona ................................................................................................................................................. 199
Personalidad jurídica. Atributos de la personalidad y derechos humanos.......................................... 201
a) Personalidad jurídica ....................................................................................................................... 201
b) Anticipación de la personalidad jurídica ......................................................................................... 202
c) Atributos de la personalidad jurídica .............................................................................................. 202
d) Derechos humanos como derechos públicos subjetivos ................................................................ 203
Tipos de persona. ................................................................................................................................. 205
a) Personas físicas o naturales............................................................................................................. 205
b) Personas jurídicas ............................................................................................................................ 205
I. Personas jurídicas de derecho público ....................................................................................... 206
II. Personas jurídicas de derecho privado ....................................................................................... 207
III. Patrimonios autónomos ............................................................................................................. 208
Nuevos sujetos de derecho .................................................................................................................. 209
a) ¿Tienen derechos los animales?...................................................................................................... 209
b) Los derechos de los ríos y de las selvas ........................................................................................... 212

SEGUNDA PARTE

PRINCIPALES PROBLEMAS EN LA
APLICACIÓN PRÁCTICA DEL DERECHO
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CAPÍTULO XI
DE LA INCOHERENCIA DE LAS REGLAS
AL CONFLICTO DE PRINCIPIOS

1. EL LENGUAJE JURÍDICO................................................................................................................. 215

2. EL SISTEMA JURÍDICO ................................................................................................................... 218

La aplicabilidad es más extensa que la pertenencia al sistema ........................................................... 221
La autonomía y la consistencia frente a la complejidad del sistema ................................................... 222

3. LAS ANTINOMIAS ......................................................................................................................... 223

Antinomias propias e impropias. Incompatibilidad de normas ........................................................... 224
El principio de no contradicción ........................................................................................................... 226

4. CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DE ANTINOMIAS .................................................................... 229

Las antinomias se presentan entre normas jurídicas, no entre disposiciones .................................... 229
Las normas deben pertenecer al mismo ordenamiento jurídico ......................................................... 230
Las normas deben tener rasgos de reglas, más que de principios ...................................................... 231
Las normas deben ser vigentes ............................................................................................................ 232
Las normas deben coincidir en el ámbito de validez ........................................................................... 233

5. TIPOS DE ANTINOMIA .................................................................................................................. 234

Total – Total .......................................................................................................................................... 235
Parcial – parcial .................................................................................................................................... 235
Total – parcial ....................................................................................................................................... 236

6. CRITERIOS PARA SOLUCIONAR LAS ANTINOMIAS .......................................................................... 236

Criterio jerárquico ................................................................................................................................ 238
Criterio cronológico .............................................................................................................................. 241
Criterio de especialidad ........................................................................................................................ 242
Antinomia entre normas de un mismo código .................................................................................... 245
Criterio de competencia ....................................................................................................................... 247
Los criterios y el problema hermenéutico ........................................................................................... 247

7. INSUFICIENCIA Y CONFLICTO DE CRITERIOS. LA ACTITUD DEL INTÉRPRETE ...................................... 249

Insuficiencia de criterios....................................................................................................................... 249
a) Favorabilidad ................................................................................................................................... 249
b) La creatividad del intérprete ........................................................................................................... 250
Conflicto de criterios ............................................................................................................................ 251
a) Entre el criterio jerárquico y el cronológico .................................................................................... 251
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b) Entre el criterio de especialidad y el cronológico ........................................................................... 251

c) Entre el criterio jerárquico y el de especialidad .............................................................................. 252

8. DEL COHERENTISMO LEGAL AL CONFLICTIVISMO CONSTITUCIONAL ............................................... 252

Subsunción y ponderación ................................................................................................................... 254
Diferencias entre las antinomias jurídicas y el conflicto de principios ................................................ 255

CAPÍTULO XII
LA INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. SUFICIENCIA DEL SISTEMA JURÍDICO ............................................................................................. 257

La mutación del concepto de plenitud ................................................................................................. 258
El espacio jurídico vacío. La norma particular inclusiva. La norma general exclusiva. La norma general
inclusiva.......................................................................................................................................................... 259
Del espacio jurídico vacío al espacio jurídico no valorado ................................................................... 261

2. RECONOCIMIENTO Y DELIMITACIÓN DE LAS LAGUNAS .................................................................. 262

La obligación de resolver el caso. Acceso a la justicia.......................................................................... 264
La obligación de resolver el caso con las normas del sistema ............................................................. 265

3. DEFINICIÓN DE LAGUNA ............................................................................................................... 267

Laguna como falta de regulación relevante ......................................................................................... 268
a. Falta la regla porque el legislador conscientemente no desea regular la materia ......................... 268
b. Falta la regla porque la regulación es defectuosa (problemas técnicos de la norma) ................... 268
c. Falta la regla porque el caso o la situación empírica no tiene valor jurídico para el ordenamiento
…………………………………………………………………………………………………………………………………………………..268
d. Falta la regla porque el avance social ha creado situaciones que el ordenamiento aún no ha
reconocido................................................................................................................................................. 268
Diferencia entre laguna y silencio ........................................................................................................ 269

4. TIPOS DE LAGUNAS ...................................................................................................................... 271

Lagunas legales o de regulación ........................................................................................................... 271
Lagunas normativas .............................................................................................................................. 272
a) Imperfecciones totalmente contrarias al ordenamiento. ............................................................... 273
b) Imperfecciones toleradas por el ordenamiento.............................................................................. 273
c) Imperfecciones indiferentes al ordenamiento. ............................................................................... 274
Control difuso de constitucionalidad. Lagunas axiológicas o rectificaciones legales. ......................... 275

5. LAGUNAS E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL ........................................................................... 278

 12

6. HETEROINTEGRACIÓN E INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO ........................................................ 279

Analogía ................................................................................................................................................ 280
a) La semejanza: el núcleo de la analogía ........................................................................................... 282
b) Analogía legis o legal. Ejemplos. ...................................................................................................... 282
c) Analogía iuris o de derecho. Ejemplos. ........................................................................................... 285
d) Límites a la analogía ........................................................................................................................ 287
Principios generales del derecho ......................................................................................................... 290
a) La función creativa de los principios ............................................................................................... 291
b) La función integradora de los principios ......................................................................................... 291
c) La función hermenéutica de los principios...................................................................................... 292
d) Delimitación y clasificación de los principios generales del derecho ............................................. 294

CAPÍTULO XIII
INTERPRETACIÓN JURÍDICA

1. NOCIÓN GENERAL DE HERMENÉUTICA .......................................................................................... 299

Interpretar ............................................................................................................................................ 302
Factores comunes a toda interpretación ............................................................................................. 303
Hermenéutica jurídica .......................................................................................................................... 305

2. LA INTERPRETACIÓN LEGAL .......................................................................................................... 306

Métodos o escuelas de interpretación legal ........................................................................................ 307

3. INTERPRETACIÓN PÚBLICA O CONSTITUCIONAL ............................................................................ 308

De la subsunción legal a la ponderación constitucional ...................................................................... 309
a) La ley de la ponderación .................................................................................................................. 311
De lo racional a lo razonable ................................................................................................................ 313
Objeto de la interpretación constitucional .......................................................................................... 314
Factores comunes a la interpretación constitucional .......................................................................... 315
Principios de interpretación constitucional ......................................................................................... 316
a) Principio de supremacía constitucional. Interpretación conforme a la Constitución. Fuerza
normativa de la constitución .................................................................................................................... 316
b) Principio de la unidad de la Constitución ........................................................................................ 317
c) Principio de concordancia práctica ................................................................................................. 318
d) Principio de la eficacia integradora de la Constitución ................................................................... 318
e) Principio de la corrección funcional ................................................................................................ 318
f) Principio in dubio pro libertad ......................................................................................................... 318
Reconocimiento y críticas a la interpretación constitucional .............................................................. 319
 13

4. DE LAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN LEGAL A LOS ARGUMENTOS CONSTITUCIONALES O

ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS ......................................................................................................... 322

5. ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS................................................................................................. 323

El precedente constitucional obligatorio. Los criterios de interpretación del artículo 230 de la
Constitución Política. ..................................................................................................................................... 324
Argumento semántico, textual o gramatical........................................................................................ 325
a) Cuando la ley es clara no cabe interpretación alguna (in claris non fit interpretatio) .................... 327
b) Vaguedad y ambigüedad de las palabras jurídicas. Indeterminación. ............................................ 328
c) Dimensión denotativa y connotativa del lenguaje .......................................................................... 329
El argumento a contrario ..................................................................................................................... 330
El argumento analógico (interpretación analógica) ............................................................................. 334
a) Argumento a pari o a simili ............................................................................................................. 336
b) Interpretación extensiva ................................................................................................................. 336
c) Argumento a fiortori........................................................................................................................ 337
Argumento sicológico. Intención o espíritu del legislador. Interpretación lógico subjetiva. .............. 339
a) El concepto de Espíritu o intención ................................................................................................. 341
El argumento histórico. Presunción de continuidad del legislador. Interpretación histórico-evolutiva.
345
El argumento sistemático o de contexto. Interpretación conforme a la Constitución. Hipótesis del
derecho ordenado. ........................................................................................................................................ 349
El argumento teleológico. Los fines del ordenamiento. Interpretación lógico-objetiva ..................... 352
Argumento por equidad ....................................................................................................................... 355
Argumento apagógico. Argumento reductio ad absurdum o hipótesis del legislador racional. ......... 356

CAPITULO XIV
LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS

1. CONSIDERACIONES BÁSICAS ACERCA DEL CONTRATO.................................................................... 358

2. REGLAS PARA LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS ....................................... 360

La buena fe contractual y el orden público .......................................................................................... 361
Priman las leyes vigentes al momento de celebrar el contrato ........................................................... 362
Prevalencia de la intención o voluntad de las partes........................................................................... 362
a) Interpretación subjetiva .................................................................................................................. 363
b) Interpretación objetiva .................................................................................................................... 364
Interpretación por el efecto útil de la cláusula contractual ................................................................. 365
Interpretación por la materia y por la naturaleza del contrato ........................................................... 366
Interpretación sistemática, por comparación y por aplicación práctica de las partes ........................ 367
 14

Interpretación por casos o ejemplos citados dentro del contrato ...................................................... 369
Interpretación favorable al deudor. Interpretatio pro debitoris .......................................................... 369
Interpretación favorable al consumidor. Interpretatio pro consumatore. Posición dominante en los
contratos. ....................................................................................................................................................... 370

3. FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO. LOS CONTRATOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL. ....................... 373

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................. 375
 15

Introducción
 16

PRIMERA PARTE

CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO

 17

CAPÍTULO I

DISTINTOS ENFOQUES DEL DERECHO

Todos los estudios del derecho comienzan por definir qué es el derecho, o cómo aproximarse
a él. Al ser reiterada esta búsqueda se confirma que existen muchos enfoques desde los
cuales se puede estudiar el derecho, todos ellos legítimos. No es correcto considerar, en todo
caso, que cada enfoque ha sido autónomo y aislado, y que en nada se relaciona con los
otros. Por el contrario, hay épocas en que todos se han refundido en uno sólo, por ejemplo,
cuando la filosofía abarcaba prácticamente todas las ciencias, y otras en que las distintas
perspectivas jurídicas han alcanzado una especialidad notable.

Por lo anterior, las disciplinas que se explican a continuación se presentan simplemente para
recordar su significado común y general, y para resaltar algunos de sus aportes al derecho,
de ninguna manera para evaluar su peso o juzgar sus éxitos. Igualmente, no tienen por qué
responder a un orden histórico, ni es correcto creer que unas sustituyen a otras, como puede
suceder en algunas teorías científicas, sin embargo, nada impide presentarlas bajo un
determinado contexto.

Cuando se entra en el estudio del derecho, resulta útil, como mínimo, saber qué relación
tiene éste con la filosofía, la lógica, la sociología, la ciencia, la axiología, el formalismo, los
estudios del lenguaje, etc., pues todas estas disciplinas lo estudian y tratan de determinar
cuál es la mejor forma de entender el derecho. Hoy en día no hay fronteras nítidas para
ninguna de estas áreas, incluso algunas modifican sus nombres cada tanto, pero todas
interactúan e intercambian sus elementos, por lo que no debe extrañarse el lector si siente
que hay temas compartidos; incluso, un observador holístico no se equivoca si percibe que
cada una de ellas hace parte de un gran todo.

Con esta aclaración, a continuación, se explican los principales enfoques del derecho.

1. FILOSOFÍA DEL DERECHO

Los filósofos siempre se han preguntado tres cosas: ¿cuál es la naturaleza del ser humano?;
¿Es posible conocer la verdad?, ¿Cómo debe comportarse el hombre? La primera es una
pregunta ontológica, en la medida en que investiga el ser (ontos) de las cosas, y se conoce
como metafísica; la segunda es una pregunta epistemológica, en la medida en que investiga
el problema del conocimiento (episteme), también conocida como ciencia o teoría del
 18

conocimiento; y la tercera es una pregunta ética, debido a que investiga el comportamiento,

el carácter y la conducta del ser humano (ethos).

La filosofía del derecho, igualmente, al preguntarse por el derecho, lo que hace es transitar
por la ontología, la epistemología y la ética del derecho y proponer respuestas propias, las
cuales pueden explicarse del siguiente modo.

Ontología jurídica

Antes de investigar sobre la mecánica del derecho o sobre cuál es el derecho más
conveniente, la pregunta ontológica es: ¿Qué es el derecho? En términos filosóficos, la
ontología jurídica intenta identificar cuál es el ser del derecho, y es apenas obvio porque, si
no hay un acuerdo en establecer qué se va a entender por derecho, el resto de las preguntas
no se pueden resolver. Así que la contribución de la ontología es la de delimitar el concepto
de derecho como objeto sobre el cual se va a filosofar, antes de entrar a estudiarlo en su
interior. Las obras clásicas del derecho, por lo general, llevan en el mismo título la
preocupación ontológica: “¿Qué es el derecho?”, “El concepto de derecho”, ¿“Qué es la
justicia?” “La idea de justicia”, “Teoría de la Justica” y otras tantas. Plantearse la pregunta
ontológica no significa que la respuesta deba ser necesariamente metafísica, por el contrario,
muchos la plantean solo para delimitar su campo de investigación, incluso llegan a negar la
validez de la pregunta ontológica para eliminar cualquier relación con la metafísica.

Conceptos inevitables acerca del ser del derecho son considerados, por lo menos en su
planteamiento inicial, problemas de ontología jurídica, como por ejemplo la pregunta por el
concepto de justicia, igualdad, equidad, seguridad o libertad. Quien se acerca al derecho
debe tener por lo menos una respuesta básica para tales preguntas.

a) El concepto de Justicia

Es innegable que el derecho tiene que ver con la justicia. De hecho, gran parte del
pensamiento filosófico considera que la pregunta original es la pregunta por la justicia. La
filosofía del derecho, en este orden de ideas, es la comprensión del concepto de justicia. La
justicia puede ser definida en principio como una cualidad moral, como una virtud ética. Un
hombre justo, en la antigüedad griega, era el hombre que contenía todas las virtudes
personales (honesto, valiente, imparcial, dulce, prudente, bueno, noble, inteligente, etc.).
Pero el hombre actual no depende solo de la justicia de otros hombres, sino de la justicia de
 19

las instituciones: “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad
lo es de los sistemas de pensamiento”1.

Así que hay otra justicia, objetivamente considerada, que se refiere al comportamiento del
hombre en sociedad, ya sea en el intercambio de bienes, en el trato con los demás, o en su
relación con el Estado. En ese horizonte, es difícil superar la definición de justicia de
ARISTÓTELES: “Lo justo es lo que es conforme a la ley y a la igualdad y lo injusto es lo ilegal
y lo desigual”2.

La correspondencia del comportamiento del hombre con la ley sigue siendo un concepto
importante de justicia. Cuando se dice que un comportamiento es justo o injusto, en el sentido
jurídico, lo que se está diciendo es que responde o no responde a lo que exige una norma.
Ya sea que esta se entienda como parte de la naturaleza, o sea creada por el legislador, ya
sea que se entienda como un principio moral o como una exigencia formal, la justicia, durante
siglos, se ha considerado como la conformidad del comportamiento de los individuos con la
regla. ¿Cuál regla? La que la sociedad ha considerado y adoptado como justa.

Otros filósofos buscan la justicia, no en la adecuación del comportamiento humano a la

norma, sino en la norma misma. En este caso, la justicia se mide en el grado de eficacia que
tenga la norma para cumplir los fines que se ha trazado la sociedad. Aquí la justicia se ve
como un instrumento para realizar los objetivos sociales. Como la misma sociedad planea
sus objetivos de acuerdo con el peso que otorga a los valores que la rigen, la pregunta por
la justicia de la norma conlleva la pregunta por los valores que representa la norma. Termina
siendo utópico pensar que una sola norma pueda satisfacer todos los valores, así que
adaptar la norma a los valores requiere necesariamente diferenciar unos valores de otros, y
darles más peso a unos que a otros. Así, por ejemplo, para algunos filósofos, el máximo peso
lo debe tener la felicidad, para otros la utilidad común, para otros la libertad individual, p ara
otros la paz, etc. La norma será justa en la medida en que satisfaga tales valores.

b) La justicia como igualdad

1 JOHN RAWLS, Teoría de la justicia, México D.F., Editorial Fondo de Cultura Económica, 1997, pág. 17.
2 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, Buenos Aires, 2003, Editorial Losada, Libro V, Capítulo I, pág. 164.
 20

También se identifica lo justo con lo igual y lo injusto con lo desigual, por lo que la pregunta
por la justicia corre paralela a la pregunta por la igualdad. Lo igual, desde las matemáticas,
es poder sustituir un término por otro sin que cambie su valor, dentro de un mismo contexto.
Igualdad, entonces, es equivalencia, correspondencia, proporción entre dos cosas, ya sea
en su forma, cantidad, calidad o naturaleza. Es correcto decir que lo justo es lo igual, como
lo es decir que lo justo es lo proporcional. ARISTÓTELES relaciona lo injusto con lo desigual
al afirmar: “el que comete injusticia se atribuye más de lo que debe tener” 3.

El postulado de igualdad, como el de justicia, puede verse desde dos ámbitos, el particular y
el público, de donde reciben el nombre de justicia conmutativa y justicia distributiva.

I. Justicia conmutativa o reparadora

Se conoce como justicia conmutativa o reparadora la que atañe a dos partes. En el ámbito
particular, la persona espera una igualdad absoluta en sus negocios, así, toda pretensión
debe tener una contraprestación semejante, como sucede al venderse un bien, en el que el
precio pagado debe representar exactamente el valor del bien. Igualmente, debe existir
proporción entre la reparación del daño y el daño sufrido, así como debe haberla entre el
castigo y el crimen cometido.

Si el precio no corresponde a lo que se ha vendido, si se causa un daño o si se comete un

delito, el juez trata de igualar esta injusticia. El juez intenta con la indemnización o con la
pena, igualar las cosas. Ir al juez es ir a la justicia. El punto entre la pérdida de uno y el
provecho del otro es lo que llamó ARISTÓTELES el “justo medio”. El juez ocupa el medio
entre las partes.

II. Justicia distributiva

La justicia distributiva, por el contrario, busca la igualdad en la asignación de bienes y cargas

dentro de una sociedad en la proporción adecuada a los méritos de cada cual. Por tanto, si
las personas no son iguales, no tienen por qué recibir iguales retribuciones. La justicia
distributiva, desde esta perspectiva, permite la desigualdad. Se trata de una visión pública

3 Ibídem, pág. 174.

 21

de la igualdad porque ya no son dos personas que intercambian sus bienes, sino que hay
una tercera que distribuye los recursos dentro de una sociedad, sea un soberano, un
gobernante o un Estado. Hoy se asocia este tipo de justicia a la justicia social y al denominado
Estado Social de Derecho.

Hasta la fecha, la desigualdad económica sigue siendo una de las mayores preocupaciones
a nivel mundial, más aún cuando el capitalismo fortalece cada día más su poder generador
de riqueza. Mientras que autores como THOMAS PIKETTY4 consideran que la mitad más
pobre de la población mundial es tan pobre como lo era en el pasado, otros, como PINKER 5,
consideran incorrecta la conclusión de PIKETTY, pues al haber una mayor riqueza
actualmente, la proporción pobre, aunque sea la misma, no es “igual de pobre”. Otros están
convencidos de que es una falacia creer que si unos se enriquecen es porque han quitado a
otros. La sicología, por su parte, ha contribuido al debate de la desigualdad demostrando que
es diferente la percepción que tienen los individuos de la desigualdad, de lo que constituye
la desigualdad misma. Por ejemplo, en los países en desarrollo, su aterradora desigualdad
parece no influir en los altos índices de felicidad que muestran las estadísticas. En otras
palabras, aunque hay mediciones económicas de la desigualdad bastante objetivas, se
siguen discutiendo los factores que deben tenerse en cuenta en su medición.

Todo demuestra que la desigualdad en la distribución de bienes y cargas es un concepto

necesariamente vinculado al concepto de justicia distributiva.

Sea como justicia conmutativa o distributiva, casi todas las definiciones respetan la visión
aristotélica, según la cual el concepto de justicia es equivalente al de igualdad. En este orden
de ideas, se acepta que una es la igualdad de trato recíproco entre dos personas, y otra la
igualdad que reciben las personas en la asignación de bienes y cargas en proporción a sus
méritos. Con lo dicho, vale sintetizar las dos ideas clásicas que se desprenden de la teoría
aristotélica de la justicia:

➢ Ser justo es ser igual, ser injusto es ser desigual.

➢ Las cosas iguales deben tratarse de manera igual, y las desiguales de manera
desigual.

4 THOMAS PIKETTY, El Capital del Siglo XXI, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 2014.
5 STEVEN PINKER, En defensa de la Ilustración, Bogotá, Editorial Planeta, 2018, pág. 135.
 22

Como puede sospechar el lector, este tipo de definiciones no indican qué es lo que le
corresponde a cada quien, ni cuál es el nivel de intercambio aceptable entre dos personas,
ni mucho menos identifican la proporción adecuada en la distribución de bienes dentro de un
Estado. Así que, igualdad y justicia, finalmente implican un juicio de valor complejo.

c) Tres postulados clásicos de justicia

Los romanos no eran dados a ideas abstractas ni a definiciones universales, como los
griegos, pero su mentalidad práctica y casuística les permitió utilizar postulados para definir
sus litigios.

Se le atribuye a ULPIANO el haber plasmado para el derecho romano de la antigüedad tres

postulados de justicia, que comprendían ante todo una exigencia moral de justicia, como
elemento subjetivo, pero, ante todo, constituían un requerimiento eminentemente empírico y
objetivo dentro los casos concretos. Estos postulados son:

• Vive honestamente
• No hagas daño a nadie
• Da a cada cual lo suyo

Vivir honestamente, corresponde a una exigencia moral que lleva a vivir dignamente, con
respeto hacia sí mismo y los demás. Definitivamente es una exigencia de rectitud para no
prestarse a injusticias. No hacer daño a los demás es reconocer que los otros tienen iguales
derechos. Es la afirmación del otro como sujeto jurídico; conlleva implícito el reconocimiento
de una instancia independiente a las partes, que tiene la autoridad para obligar a reparar el
daño que se cause a otro. Dar a cada cual lo suyo, tal vez es la regla de oro de la justicia,
pues aspira a la igualdad tanto individual como pública, insta al equilibrio en los contratos,
así como en el reparto de los recursos.

d) Igualdad como norma. Igualdad legal, igualdad material

Dentro del desarrollo social de Occidente, la forma institucional en que el aspecto subjetivo
de este tipo de juicios ha tratado de optimizarse, sobre todo en la época moderna, es
mediante la regulación de la igualdad como norma dentro de los ordenamientos jurídicos.

Es bajo la Revolución Francesa que se consagra definitivamente la igualdad como norma,

justo dentro de la Declaración de los Derechos del Ciudadano, en 1789. Lo que buscaban
 23

los revolucionarios de la época era una mejor distribución de bienes, rentas y comercio, sobre
todo, la extinción de todos los privilegios de la monarquía. Surge por primera vez el concepto
expreso de igualdad de todos ante la ley, con el fin de incrementar la libertad individual y
hacer efectivo los derechos contenidos en la Constitución de 1789.

La igualdad ante la ley, o igualdad legal, significa que nadie tiene un derecho innato o de
nacimiento a tener más poder que otros, sino que todos los ciudadanos son idóneos para
ejercer el poder, de acuerdo a su capacidad y su inteligencia. En otras palabras, que todos
los ciudadanos tienen acceso a cargos y a honores.

Es así como la igualdad francesa termina por entrar en casi todos los ordenamientos jurídicos
bajo la famosa norma que dispone que todos los hombres nacen libres e iguales ante la ley,
eliminando cualquier privilegio basado en el nacimiento.

La igualdad ante la ley resulta ser uno de los principales principios para evitar que los órganos
encargados de la aplicación del derecho hagan diferencias o distinciones injustas, que la ley
no hace. Así que la ley ahora es general, impersonal, se aplica a todos por igual y no admite
privilegios ni consideraciones especiales por posición social o económica. Sin embargo,
surge la pregunta si este tipo de igualdad, que tanto éxito tuvo en el siglo XIX, sigue siendo
pertinente para los siglos venideros, o si, por el contrario, con el paso de los años ha quedado
reducido a un aspecto puramente legal, descuidándose su incidencia real en el momento de
su aplicación.

De esta forma surge el paso de la igualdad formal o legal, a la igualdad material, sustancial
o real. La igualdad material o real es el último escalón en la evolución del principio de igualdad
en el constitucionalismo del siglo XX, como lo sostiene PÉREZ PORTILLA6. Para las
constituciones contemporáneas, no es suficiente garantizar la igualdad legal, sino que se
requiere que el Estado actúe efectivamente para conseguir la igualdad real de los
ciudadanos. Se trata de erradicar la discriminación, la intolerancia, la humillación y, en
general, todo el desprecio por la dignidad humana que generó la Segunda Guerra Mundial.
Ahora se persigue la igualdad sustancial, pues no bastó la declaración formal de igualdad
que venía de tiempo atrás. Se busca la verdadera igualación de los hechos en el ámbito vital,

6KARLA PÉREZ PORTILLA, Principio de igualdad, alcances y perspectivas, México, D.F., Editorial Porrúa y
UNAM, 2º edición, pág. 136.
 24

no solo legal, se establecen ahora principios tangibles, no solo declarativos. Así, el nuevo
concepto de igualdad comienza por imponer constitucionalmente la tolerancia, el pluralismo,
la solidaridad y la protección de los derechos humanos, así como la satisfacción de las
necesidades básicas de todo ser humano.

En Colombia, el principio de igualdad se encuentra consagrado en el artículo 13 de la

Constitución Política del siguiente modo:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica”.

En conclusión, los dos grandes ámbitos de la igualdad, sin excluir sus matices internos,
llevan en la práctica a postular, de un lado, la igualdad ante la ley (derecho público), y, de
otro, la igualdad de trato (derecho privado), esta es, la consideración de igualdad entre
particulares que están en circunstancias similares.

e) El concepto de Equidad

El concepto de equidad hoy en día ha perdido terreno en los ordenamientos de tradición

romana, y ha quedado reducido a un mecanismo subsidiario para enfrentar determinadas
limitaciones de la ley positiva. No obstante, en el fondo, la equidad permite realizar la igualdad
material o sustancial.

Cuando la justicia general no resuelve el caso particular, se considera justo buscar una
justicia específica para el caso. Se busca aplicar una justicia de sentido común, porque no
es extraño que una ley no reconozca o no resuelva una situación concreta. Se puede decir,
básicamente, que la equidad está relacionada con la corrección de la ley general en beneficio
de la justicia individual.

La ley se encuentra en una tensión inevitable respecto al hecho concreto, precisamente

porque la ley es general y no puede contener en sí toda la realidad práctica. Allí entra en
juego la equidad. En ese sentido, la ley es siempre deficiente, no porque lo sea en sí misma,
sino porque, frente a la realidad humana, es imposible abarcar todos los casos particulares.
 25

Lo equitativo y lo justo apuntan a una misma cosa, dice ARISTÓTELES; la única diferencia
que hay entre los dos es que lo equitativo es mejor aún.

Lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legalmente considerado, sino que es una mejora
afortunada de la justicia legal, esto es, la expresada en la ley. “La ley por esto no es menos
buena; la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero
en la naturaleza misma de las cosas; porque esta es precisamente la condición de todas las
cosas prácticas”7

Como las leyes son abstractas e impersonales, dada la generalidad de la ley, habrá casos
individuales que requieran complementarse con un juicio particular. El concepto de equidad
se utiliza para lograr la igualdad social mediante la valoración de la individualidad, en procura
de reducir la brecha que puede presentarse entre la justicia legal y la natural.

f) El concepto de Libertad

Todos los que creen en que el hombre tiene una voluntad moral, consideran que el hombre
es libre. Este es el pensamiento liberal clásico, a partir del cual la libertad se asocia a la
capacidad de la voluntad para tomar decisiones. En la antigüedad, no existió un debate sobre
el concepto abstracto de libertad tal como se conoce hoy. La racionalización abstracta de la
libertad es un producto de la modernidad y, aunque nadie niega lo extraordinario de
semejante avance de la civilización, la verdad es que en su momento resultó más formal que
real. El concepto de ciudadano, al cual se vinculó la idea de libertad en las revoluciones del
siglo XVIII, no incluía mujeres, niños, homosexuales, madres, negros, indígenas, gitanos,
migrantes, muchos menos esclavos, animales, o reservas ecológicas, es decir, a ninguno de
los que hoy consideramos claves dentro de cualquier contrato social. Pero, aun así, la
humanidad tomó un rumbo indiscutiblemente mejor.

La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (1776) sostiene como

evidente que todos los hombres son creados iguales, y que poseen derechos inalienables,
entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Por su parte, el artículo
4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, establece

7 ARISTÓTELES. op. cit., pág. 198.

 26

textualmente, que “la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás”.
Aunque no hay una definición técnica de libertad en los textos inaugurales, estas
declaraciones revolucionarias lograron por fin situar a la libertad en la base de la voluntad
humana, y no en la voluntad soberana o divina.

El concepto de libertad que ha llegado a nosotros es hijo de la Ilustración europea. Fue KANT,
en el capítulo tercero de su Metafísica de las costumbres8, uno de los primeros en llamar la
atención sobre la doble dimensión de la libertad: la libertad negativa y la libertad positiva. La
negativa la vinculó a la libertad de…, la positiva, a la libertad para…. En la primera se está
libre de la intervención de otros, o sea, se está ajeno a la coacción externa; en la segunda,
se cuenta con la opción de actuar, que en KANT corresponde a la libertad moral.

Con base en lo anterior no hay duda de que la noción de libertad es un principio fundamental
para el derecho, que históricamente arranca ligada al respeto por la propiedad privada, y con
el pasar de los años se expande a toda opción de actuar o elegir. Una explicación más amplia
de estas dos formas de ver la libertad la ofrece el filósofo ISAIAH BERLIN, para quien la
forma negativa de la libertad corresponde al espacio de un individuo en el que nadie puede
interferir en sus decisiones, y la forma positiva, corresponde al deseo del individuo de
considerarse así mismo como su propio dueño. Así, la libertad negativa se refiere al individuo
que está libre de interferencias, mientras que la positiva se refiere a determinar quién
controla, gobierna o manda.

Lo positivo y lo negativo de la libertad parecen opuestos, pero, desde el punto de vista lógico,
se trata del mismo concepto, lo que sucede es que política y jurídicamente la diferencia
resulta útil para regular las dos distintas direcciones, a veces antagónicas, en que transita la
libertad.

La libertad negativa es un valor en sí mismo, y tiene que ver con la necesidad humana de
respetar el ámbito propio de cada individuo, en otras palabras, con la circunstancia de que
nadie tiene derecho a entorpecer u obstaculizar los intereses particulares. La noción de
libertad negativa apunta necesariamente a la protección de los derechos individuales, así, se
es libre en la medida en que nadie interfiera con nuestros actos. La libertad negativa se

8MANUEL KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, México, D.F, Editorial Porrúa, 1983, pág.
55.
 27

despliega dentro de ese espacio individual en el que nadie puede ser perturbado, y no es
equivocado llamarla libertad política. El denominar este ámbito como libertad política permite
entender que se carece de este tipo de libertad, o se restringe, solo si ésta ha sido anulada
o restringida por otros individuos, lo que impide alcanzar un fin, aunque no existiría falta de
libertad si las razones restrictivas son las circunstancias o los hechos. Dicho más claramente,
a pesar de lo injusto que parezca, la pobreza, las desventajas físicas, la ausencia de medios,
o los obstáculos para alcanzar un fin, por ejemplo, no serían falta de libertad política. Claro
que es distinto desplegar la libertad negativa en condiciones óptimas que, en condiciones
precarias, pero para filósofos como BERLIN9, estos argumentos no son admisibles para
afirmar que por existir dificultades en alcanzar este tipo de fines hay ausencia de libertad
política.

Al valorar la riqueza o la pobreza de los seres humanos se hace una valoración del sistema,
el cual puede resultar injusto o inmoral, pero es un error mezclar la libertad con la justicia y
la igualdad. Como dice BERLÍN, “se confunden los valores cuando se dice que, si tiro por la
borda mi libertad individual (liberal), aumenta otro tipo de libertad (social o económica). Sin
embargo, sigue siendo verdad que a veces hay que recortar la libertad de unos para asegurar
la libertad de otros”10. De cualquier modo, los defensores de la libertad desde el punto de
vista negativo, o libertad política, observan que siempre hay una parte del individuo que se
mantiene independiente de la esfera pública. Invadir o atropellar esta zona, sería
característico de los regímenes despóticos.
El asedio a las libertades de expresión, pensamiento, culto, enseñanza, reunión, empresa,
etc., y demás libertades cívicas, constituye un abuso de poder, pues la libertad política existe
precisamente para poder realizar este tipo de actos de relevancia pública, sin interferencia
del Estado, el cual, si ha de intervenir, solo ha de hacerlo para protegerlas, nunca para
restringirlas.
La libertad positiva, por su parte, tiene que ver con el grado de autonomía, esto es, con la
consciencia del individuo de saberse propietario de sus actos y de su destino. El individuo
tiene una capacidad racional, de autogobierno y autocontrol, a partir de la cual debe ser el
único capaz de definir qué le conviene; en ese mismo sentido, también cuenta con la
capacidad moral de respetar la autonomía de los demás. Ser dueño de su voluntad,

9 ISAIAH BERLIN, Dos conceptos de libertad y otros ensayos, Madrid, Editorial Alianza, 2005.
10 Ibídem, pág. 52.
 28

responder por sus actos, determinar y controlar sus propias acciones, y definir su futuro,
corresponden al orden positivo de la libertad. Algunos consideran este tipo de libertad como
autorrealización, en otras palabras, como la capacidad que tienen los individuos de realizarse
como seres humanos.

Si la libertad negativa se refiere a que nadie impida al individuo desplegar su voluntad, la

positiva tiene que ver con el poder de ejercerla. La negativa es ausencia de coacción, la
positiva depende de los medios que se tengan para ejercer la voluntad.

La visión negativa responde a una concepción clásica del individuo contra el poder soberano,
siendo la libertad un bien natural inseparable de la condición humana, como lo pensó LOCKE.
En cambio, la libertad positiva se acerca más a la concepción de un Estado que otorga y
ampara las condiciones económicas, jurídicas y sociales para el ejercicio de los derechos
subjetivos. La una depende obviamente de la otra, y el Derecho es el escenario que permiten
el despliegue las dos.

Epistemología jurídica

La epistemología jurídica busca la forma de conocer el derecho y en tal sentido intenta

sistematizarlo a partir de determinados métodos o procedimientos, en procura de establecer
la verdad de los hechos jurídicos frente a las normas, como lo hace la ciencia en su campo,
lo que autoriza a esta corriente de pensadores a hablar de ciencia del derecho.

Episteme traduce conocimiento estructurado sobre algo, un campo definido o una clase de
conocimiento, ante todo verdadero, en oposición a la simple opinión, que los griegos
llamaban doxa. Si bien existen teorías del conocimiento en la antigüedad, como la de
PLATÓN, la teoría del conocimiento como disciplina autónoma es un producto bastante
posterior, y corre paralela a la historia de la especialización del conocimiento que florece en
la modernidad. Muchos consideran a LOCKE, BERKELEY y LEIBNIZ como los fundadores
de la nueva disciplina, y resaltan en especial a DAVID HUME, con su famosa obra, El tratado
de la naturaleza humana. Pero, ante todo, muchos están de acuerdo en que la obra maestra
epistemológica, es la Crítica de la razón pura de MANUEL KANT.

KANT ofrece por primera vez una fundamentación crítica del conocimiento. Al ir más allá del
asunto sicológico, crea el método trascendental, pues su investigación no es acerca del
origen psicológico del conocimiento sino acerca de su validez lógica. Su análisis no es sobre
el sujeto, sino sobre el objeto del conocimiento. El filósofo alemán no pregunta cómo surge
 29

el conocimiento, sino cuáles son los principios para tener por válido el conocimiento. Por esta
vía, lo que busca la epistemología moderna es el alejamiento de la metafísica. La filosofía de
KANT, conocida como filosofía crítica, o criticismo, considera a la razón pura como la única
que puede decir algo sobre el conocimiento. Algo va de la razón pura kantiana, a la teoría
pura del derecho en KELSEN: aquella justifica la validez del conocimiento a partir de la razón,
esta, la validez del derecho a partir de la existencia de la norma.

A lo largo de la historia el derecho ha tenido varias epistemologías, siendo las más conocidas
el naturalismo y el positivismo. El naturalismo, en cualquiera de sus vertientes, entierra sus
raíces en Grecia y corresponde a la asociación del derecho con la justicia en cuanto principio
moral del hombre. Por su base ideal, algunos lo consideran un modelo metafísico. El
positivismo, por su parte, se inspira en los modelos físicos de origen científico, desvinculado
al derecho de cualquier principio moral y considerándolo como un hecho social. Luego
vendrán otros modelos y corrientes valorativas, las cuales, junto con las mencionadas, al
involucrar aspectos no solo epistemológicos, se analizan en el Capítulo V.

No debe olvidar el lector, en todo caso, que la teoría del conocimiento, como su nombre lo
indica, es solo una teoría, y está sujeta a debate, críticas y, por supuesto, a refutaciones, por
lo que toda teoría jurídica de raigambre naturalista o positivista tendrá partidarios y
contradictores.

a) Lógica

Al estudiar los fundamentos del conocimiento jurídico dentro de los modelos mencionados,
en especial la validez del derecho, la lógica se convierte en la garantía del razonamiento
jurídico correcto, por lo que al lado de la epistemología jurídica es común encontrar el estudio
de la lógica jurídica. La imputación, como juicio de valor en el que se le atribuye
responsabilidad a un sujeto por una conducta antijurídica, por ejemplo, es un razonamiento
que cumple determinadas leyes del pensamiento.

La lógica, en general, es aplicable a cualquier razonamiento, y no tiene por qué identificarse

con la epistemología, pero como durante siglos la tradición hizo del método lógico la base
del conocimiento, es común observar a la lógica y a la epistemología en el mismo terreno.
De igual manera sucede con la lógica jurídica, en cuanto estudio del razonamiento jurídico,
pues sigue estando presente en el derecho, tanto en su interpretación, como en su aplicación.
La sentencia de un juez, por ejemplo, desde el punto de vista lógico, casi siempre puede ser
vista como un razonamiento deductivo en forma de silogismo. Ejemplo:
 30

• La ley ordena que si alguien mata a otro debe ir a prisión,

• Juan mató a Pedro,
• Por tanto, Juan debe ir a prisión.

Cuando un juez llega a una conclusión que nada tiene que ver con las premisas,
automáticamente el abogado echará mano del armamento lógico, que en derecho toma
nombres técnicos como “apelación”, “nulidad”, “revocatoria”, y otras similares. Por ello no es
raro escuchar abogados que, cuando triunfan en sus audiencias, dicen: ¡el derecho es pura
lógica!

La lógica también ha sido utilizada en la construcción de conceptos, sobre todo en la tradición

del Código Civil. Así, los llamados principios generales del derecho en el derecho civil clásico
se deducen de las reglas expresadas por el legislador. De la misma manera, la lógica ha sido
utilizada con el propósito de evitar incoherencias y lagunas dentro del sistema, esto es, para
superar las “rupturas de sistematicidad” 11, toda vez que las contradicciones y vacíos son uno
de los problemas lógicos que padecen los sistemas legales.

Como lo sostiene W.V. QUINE, la lógica es el estudio sistemático de las verdades lógicas12,
por lo que la lógica jurídica puede ser considera como el estudio de las verdades jurídicas.
De este modo la lógica juega un papel decisivo en el derecho porque identifica y supervisa
los tipos de razonamiento que se hacen a la hora de construir los argumentos jurídicos.

Tres tipos de razonamiento se dan comúnmente dentro del derecho: el deductivo, el inductivo
y el analógico. Para entender la estructura de estos razonamientos, la lógica ha logrado
describir todos los tipos de juicios con que el hombre expresa su pensamiento, los cuales
constituyen la materia prima con que se fabrican los razonamientos. El abogado debe tener
en cuenta, como mínimo, los juicios más comunes, pues este tipo de juicios lo acompañarán
siempre en su argumentación.

De una manera muy simplificada, los juicios más importantes que vale la pena siempre tener
presente son del siguiente tipo:

11 DIEGO EDUARDO LÓPEZ MEDINA, Teoría impura del derecho, Bogotá, Editorial Legis, Editorial Universidad
Nacional y Universidad de los Andes,2016, pág. 185.
12 W.V. QUINE, Filosofía de la lógica, Madrid, Editorial Alianza Universidad, 1984, pág. 15.
 31

• Universales: todos los países democráticos tienen separación de poderes.

• Particulares: algunas exportaciones se hacen en euros.
• Afirmativos: el presidente es el jefe de las fuerzas armadas.
• Negativos: en Colombia no hay pena de muerte.
• Problemáticos: la muerte de Pedro pudo ser un homicidio (expresan una simple
posibilidad).
• Asertóricos: la pena de muerte es un castigo justo (enuncian un saber real, pero
subjetivo, y permiten un juicio contrario con igual validez).
• Apodícticos: es necesario comer para vivir (expresan el máximo grado de verdad,
certeza y necesidad del conocimiento. Indican que algo debe ser por necesidad, por
ejemplo, las leyes matemáticas o de la física).

Tres de los juicios más relevantes, sobre los que se discute a la hora de describir el tipo de
juicios que expresan las normas jurídicas, y de los que escuchará el abogado
permanentemente, son:

• Categóricos: todos están obligados a pagar impuestos. Ningún hombre vuela

(expresan una verdad sin condiciones, ya sea universal o particular, afirmativa o
negativa).
• Hipotéticos: si causas daño a otro, debes indemnizar. Si pagas con anticipación,
obtendrás un descuento (expresan una condición de posibilidad de un fenómeno
cualquiera).
• Disyuntivos: los gobiernos pueden ser, monárquicos, democráticos o dictatoriales
(fijan una doble o múltiple posibilidad como solución).

I. El silogismo

El silogismo es una forma de razonamiento generalmente deductivo utilizada en casi todos

los campos del conocimiento, y particularmente en el derecho. La gran controversia con el
silogismo viene de siglos atrás, pero es una controversia teórica, académica, propia del
debate intelectual de los que observan críticamente los métodos de conocimiento, muy fértil,
por cierto, pero que la práctica jurídica mira con indiferencia, pues ésta continúa aplicando el
silogismo tradicional sin misterio alguno. Basta con que existan dos premisas relacionadas
entre sí (premisa mayor y premisa menor), a partir de las cuales se pueda hacer una
inferencia llamada conclusión.
 32

Por ejemplo:

• Todos los años, en marzo, Luis debe pagar sus impuestos (premisa mayor);
• Estamos en marzo (premisa menor);
• Luis debe pagar sus impuestos (conclusión).

Se trata de un razonamiento deductivo típico en forma de silogismo. El silogismo es uno de

los pilares del razonamiento científico y el estudio más completo del mismo se le debe a
ARISTÓTELES. A pesar de los avances en la teoría del discurso comunicativo y, en especial
del discurso jurídico, el silogismo, como deducción o como inducción, sigue siendo el tipo
más común de razonamiento dentro de las sentencias judiciales.

No hay sentencia o decisión judicial que no tenga una estructura silogística: la premisa mayor
por lo general es una norma (el que cometa homicidio debe ir a prisión), la menor, el caso
concreto (Pedro cometió homicidio) y la conclusión, que resulta ser la condena (Pedro debe
ir a prisión). La conclusión no es nada diferente al desenlace de la sentencia del juez.
Cualquiera diría que no es así de simple, pues las sentencias de los jueces son extensas y
difíciles de leer, pero lo largo y lo complicado de la sintaxis jurídica es un tema más de estilo
que de lógica, porque la estructura del razonamiento se centra solo en un aspecto: en la
necesidad de una conclusión (Pedro es responsable o no de homicidio) a partir de unas
premisas. Esta es la estructura lógica que garantiza la validez del argumento, es decir, la
verdad a que llega el juez.

La tarea de los abogados está en garantizar la sinceridad y la ética de las premisas, así como
de las inferencias con que se llega a la conclusión, lo cual hace parte de las pruebas y el
horizonte argumentativo. Ante todo, la estructura lógica de la sentencia debe estar
sólidamente edificada, de lo contrario, simplemente se desplomará.

El constante uso del silogismo demuestra continuamente el respeto del derecho a las
expresiones tradicionales de la lógica.

b) Lógica deóntica o lógica de la acción

La lógica formal aporta los métodos de razonamiento y habilita al operador a usarlos, con el
fin de convencer a los demás bajo estrictos criterios de verdad. Pero hay otra forma lógica
de ver el objeto sobre el cual recaen los razonamientos jurídicos, y, más específicamente,
sobre la norma jurídica.
 33

En 1951 comenzaron los estudios de lógica deóntica, con la intención de aplicar las técnicas
de la lógica moderna al discurso normativo. Se considera a G. HENRIK VON WRIGHT como
el creador de la lógica deóntica, la cual puede llamarse, igualmente, lógica de la acción o
lógica de las normas. La lógica formal, como lo dice el fundador de la lógica deóntica, es una
lógica del mundo estático, donde las proposiciones son tratadas como definitivamente
verdaderas o falsas, no como a veces verdaderas o falsas13.

En la lógica formal las cosas no se ven cambiando, se ven en un estado o en otro, en

situaciones fijas: o algo es blanco o negro, pero el proceso de cambio, de un color a otro,
escapa al estudio lógico tradicional. Los actos, por su parte, están conectados con los
cambios. Una acción es lo que permite pasar de un estado a otro, o permite que un estado
de cosas perdure. La lógica deóntica no escapa del todo del estudio de las proposiciones,
que es el núcleo de la lógica formal, pero sí aporta una diferencia sustancial: la lógica
deóntica tiene que ver con la forma como se expresan las proposiciones. Si las
proposiciones, en la lógica formal, son verdaderas o falsas, y las normas no, la lógica
deóntica se preocupa por revisar qué pasa en las normas, y para ello estudia, ante todo, qué
son las normas.

La pregunta que postula VON WRIGHT será “¿en dónde reside la realidad de una norma?”.
La respuesta es breve: en su validez. Entender qué es la validez y cómo identificar si una
norma es válida implica reconocer que el problema ya no es solo lógico, sino también
ontológico. Pero nadie capta el ser de la norma si no es por la forma en que se expresa la
norma. Si la proposición prescriptiva es uno de los modos en que se expresa la norma, el
viejo problema formal sigue siendo a la vez el núcleo del debate ontológico de la norma.

Para la lógica deóntica entonces es apenas necesario tomar como principal objeto de estudio
las prescripciones, que son una de las formas que adquieren los contenidos normativos, tal
vez los más comunes dentro del derecho. Así, el centro de análisis de la lógica deóntica es
el estudio de las proposiciones prescriptivas que, en palabras sencillas, son las proposiciones
que mandan, permiten, prohíben o sancionan algo. Decimos que es necesario porque toda
proposición prescriptiva entraña un sujeto obligado o facultado a hacer lo que se manda,

13 HENRIK G. VON WRIGTH, Norma y acción, una investigación lógica, Madrid, Editorial Tecnos, 1972, pág. 17.
 34

permite, prohíbe o sancione. ¿Por qué puede haber una proposición prescriptiva que obligue
o faculte a un sujeto? Porque existe una norma que así lo dispone.

El capítulo VII está dedicado a la validez de la norma y a la crítica contra esta peculiar forma
de abordar la ontología de la norma.

c) Filosofía del lenguaje jurídico

Una afirmación propia de la filosofía de la lógica 14 asegura que la manera como el individuo
usa el lenguaje muestra en qué cosas está comprometido.

Esta afirmación, dentro del lenguaje jurídico, en cuanto lenguaje del comportamiento, cobra
relevancia. La filosofía del lenguaje jurídico merece una mención especial, pues constituye
una ruptura y un avance respecto de la forma clásica de hacer filosofía del derecho.

Aunque se refunde con parte del positivismo, comparte solo algunos aspectos, como la visión
lógica de la norma, sin detenerse en su contenido material. Existen abundantes estudios del
derecho que toman como materia de estudio el lenguaje, y que caben dentro del concepto
filosofía del lenguaje jurídico15; no obstante, quienes trabajan los aspectos del lenguaje
jurídico, y más específicamente los aspectos lingüísticos de la norma jurídica, han llegado a
aceptar que este tipo de estudios son sólo una parte de la teoría general de la norma jurídica.

El estudio formal de la norma jurídica parte del análisis del lenguaje, y por este camino
describe y explica la norma como una estructura lingüística, aunque no explica cómo se
interpreta una norma sin tener en cuenta los contenidos de la norma. Para el formalismo, la
norma es una prescripción, y como tal, es el estudio lógico de la prescripción, en cuanto
regla, el que permite definir la validez de la norma. Solo los enunciados descriptivos de las
ciencias son verificables, al ser universales, por lo que cabe tenerlos por verdaderos o falsos,
cosa que jamás sucede con los juicios de valor. Muchos ven acá el aspecto limitante de la
concepción formal, pero precisamente este es el punto más novedoso de la filosofía del

14 W.V, QUINE, op. cit.,

15 RAFAEL HERNÁNDEZ MARÍN, Compendio de Filosofía del Derecho, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2012.
 35

lenguaje, pues, sin lugar a duda, por esta vía logra desterrar el discurso metafísico sobre la
norma.

Circunscribir el estudio de la norma al estudio del lenguaje de la norma, como lo hicieron los
positivistas influidos directamente por la filosofía analítica inglesa, tuvo la virtud de depurar
conceptualmente el estudio de la norma. Conceptos como el de justicia, igualdad, seguridad
o equidad ya no permiten un debate en cuanto a su verdad, pues no son verificables
empíricamente, como los son los enunciados descriptivos que utiliza la ciencia natural. A lo
sumo son opiniones de conveniencia, incluso de acuerdo, pero nunca llegan a tener una
condición de verdad o falsedad en los términos en que utiliza la ciencia sus enunciados.

Esta novedad que aportan los filósofos del lenguaje se puede sintetizar, solo para efectos
didácticos, con la célebre proposición 5.6. de WITTGENSTEIN, según la cual, los límites del
mundo son los límites del lenguaje16. El mundo no tiene problemas lógicos propios, los
problemas lógicos están en el lenguaje. Si el problema no está en el mundo, sino en el
lenguaje con que se describe el mundo, el discurso metafísico responde a un uso inadecuado
del lenguaje. Al pretender darle un carácter universal a un juicio de valor como el de justicia,
igualdad, libertad o seguridad, se cae en el error de tratar dicho concepto como si éste
pudiera tener el grado de certeza que puede llegar a tener un juicio descriptivo de la ciencia.

Decir el médico no realizó el trasplante de hígado el viernes nada tiene que ver con decir no
es correcto que el médico haya cambiado la fecha del trasplante. El segundo no es ni
verdadero ni falso. Como la mayoría de los juicios que utilizamos son de este último tipo,
WITTGENSTEIN sostiene que no puede haber afirmaciones verdaderas o falsas en ética. Un
hecho o una experiencia no puede tener un valor sobrenatural, es decir, ningún enunciado
sobre un hecho puede implicar un juicio de valor absoluto, por eso la ética no es ciencia 17. Al
no poderse afirmar la verdad o falsedad de un juicio de valor, la filosofía del lenguaje
demostró que la certeza es un asunto de lenguaje, no de hechos.

Ética del discurso jurídico. El horizonte argumentativo

La ética abarca muchas dimensiones. En derecho, la noción básica de ética se refiere a los
valores aplicados a los profesionales que operan el derecho. Esos valores se reflejan en las

16 LUDWIG WITTGENSTEIN, Tractatus logico-philosophicus, Madrid, Editorial Tecnos, 3º edición, 2011, pág. 234.
17 LUDWIG WITTGENSTEIN, Conferencia sobre ética, Barcelona, Editorial Paidós, 2º edición 1990, pág. 36.
 36

conductas de los abogados, jueces, árbitros, funcionarios, asesores, consultores, etc. que,
por lo general, están sometidos a unos códigos éticos estrictos, los cuales, si se incumplen,
conllevan, en la práctica, sanciones disciplinarias o penales. En este sentido, si de alguien
se espera honestidad, lealtad, transparencia, prudencia, diligencia, entre otros valores, es
precisamente de todos aquellos que trabajan por la justicia y el respeto de los derechos.

Pero hay otra dimensión ética más compleja, que interesa a la filosofía del derecho, llamada
ética del discurso jurídico. A partir de HABERMAS, los procedimientos judiciales, legislativos,
administrativos y contractuales pueden explicarse como mecanismos del uso del lenguaje
dentro de un contexto de comunicación social. Las patologías no están propiamente en los
procedimientos, sino en el horizonte regulativo y argumentativo del lenguaje, el cual se
enturbia por la carencia ética del discurso. Tal falencia se observa cuando la coordinación
jurídica de la acción social, que es el núcleo del discurso jurídico, resulta totalmente ineficaz.

La apatía, rechazo o fracaso de algunos fenómenos públicos responden a problemas éticos

del lenguaje. Por lo anterior, no es equivocado considerar que la responsabilidad y la
legitimidad de muchos argumentos jurídicos se explican más claramente desde la ética del
discurso jurídico, que desde la pura técnica judicial.

2. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Otro enfoque del derecho, igualmente importante, lo aporta la sociología.

Algunos diferencian sociología jurídica de sociología del derecho, en la medida en que se

piensa que la primera analiza un aspecto vital del derecho mismo, esto es, la eficacia de la
norma jurídica y las instituciones, al tiempo que la segunda abarca todos los fenómenos en
los que el derecho aparece, siendo más amplia. Para nuestro propósito resultan sinónimas,
pues nadie discute que los grandes aportes de la sociología jurídica van desde los estudios
de la eficacia de la norma jurídica y las instituciones, hasta fenómenos jurídicos como la
familia, el matrimonio, la profesión de abogado o el multiculturalismo.

La característica crucial del estudio sociológico es que observa el hecho jurídico, ante todo,
como un fenómeno social, así que sus métodos y tipos de razonamiento son cercanos a las
ciencias sociales, por lo que la sociología del derecho aporta verdaderas investigaciones
sociales, con trabajo de campo, experimentación, sondeos, estadísticas, entrevistas, etc. Son
los estudios sociológicos los que más han aportado al estudio del derecho como función
 37

social, piénsese, por ejemplo, en la función integradora o de control social del derecho, o su
función de resolución de conflictos, o la de legitimación del poder.

La sociología extiende sus ramas a los fenómenos sociales más relevantes, para dar una
explicación de ellos y descubrir por qué se generan dentro de la sociedad, por lo que brinda
análisis claves sobre temas tales como la crisis del sistema judicial, la corrupción, la violencia
intrafamiliar, las migraciones, la ansiedad por el estatus, los estudios de género. La visión del
abogado o del juez, cuya preocupación se centra únicamente la aplicación técnica de la ley,
para la solución práctica de los casos particulares, sin ver el hecho social que les antecede
y rodea, es la visión dogmática que rechaza la sociología.

Teoría de sistemas. NIKLAS LUHMANN

Una de las teorías más novedosa con que la sociología observa el sistema jurídico, es la
teoría de sistemas propuesta por el sociólogo NIKLAS LUHMANN, quien no abandona el
concepto de sistema, pero su concepción nada tiene que ver con el sistema positivista. El
sistema positivo concibe el sistema jurídico como una estructura total, plena y coherente, es
decir, como una unidad que presupone la existencia de una norma principal (Constitución).
La teoría de sistemas de Luhmann no acude al concepto de unidad.

En efecto, la unidad de los positivistas, como sistema, termina siendo otra representación
para explicar un fenómeno que se quiere ver homogéneo, mientras que el sistema jurídico
para LUHMANN es un conjunto de operaciones sociales, específicamente operaciones de
comunicación, que no responden a normas ni a valores, sino que hacen parte de un mundo
que se ha querido delimitar o demarcar. El derecho es un tipo de demarcación que se hace
desde la sociedad, y no una unidad con que la sociedad se encuentra. Esa demarcación no
niega la existencia de un conjunto de normas, pero estas no tienen una naturaleza propia ni
un estatus especial, realmente no existen como una unidad, solo “sirven como puntos de
referencia para actos con relevancia jurídica, y, por tanto, como estructuras para facilitar
repeticiones y reutilizaciones en situaciones diferentes cada vez” 18.

18THOMAS VESTING, Teoría del Derecho, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2018, pág.
127.
 38

¿Qué permite demarcar, desagregar o diferenciar un sistema de su entorno? La

comunicación: “el sistema de la teoría de sistemas consiste en un solo tipo de elementos, a
saber: de comunicaciones”19. Desde esta óptica del sociólogo alemán se habla de sistema,
no como conjunto de normas, sino como conjunto de proposiciones lingüísticas con sentido
jurídico. Quizá lo otro igualmente importante de su tesis, es la visión de auto repetición o auto
reproducción de los elementos del sistema, denominada autopoiesis del sistema, término
proveniente de la biología molecular que se aplican a los sistemas sociales. La auto
reproducción hace que un sistema, como por ejemplo el jurídico, sea cerrado y autopoiético.

3. CIENCIA O DOGMÁTICA JURÍDICA

El sociólogo del derecho intenta descubrir las causas sociales que producen las normas
jurídicas y sus efectos, en cambio, quien hace ciencia o dogmática jurídica estudia el derecho
en sí mismo considerado, desde su interior, como un conjunto de normas jurídicas
obligatorias, que cuenta con sus propios principios y doctrinas de aplicación. El que hace
ciencia jurídica, por supuesto, también recurre a conceptos filosóficos, sociológicos o
económicos, pero lo hace como soporte probatorio o argumentativo en sus litigios, pues nadie
niega la naturaleza cultural del derecho, pero lo cierto es que generalmente abogados y
jueces no acuden a los tribunales a debatir la naturaleza del derecho, sino a demostrar si una
persona tiene un derecho o una obligación específica respecto de una situación injusta.

Para la ciencia o dogmática jurídica, el derecho es un conjunto de normas obligatorias, que

prestan un fin práctico al individuo al permitir que se le protejan o restituyan sus derechos,
por lo que no duda de la autoridad de la ley; la sociología, en cambio, ve las normas como
un fenómeno social, despojado de toda autoridad. Por su parte, la dogmática jurídica excluye
al máximo la interpretación de las normas, pues da por hecho que el texto legal, al provenir
de un legislador legítimo, goza de suficiente autoridad. La sociología, por el contrario, busca
la expresión de los motivos relacionados con el actuar de las personas. El dogmático asume
la validez del ordenamiento a partir de la creación de las normas, para el sociólogo esa es
una visión puramente formal que nada aporta al estudio de lo que realmente sucede en la
sociedad.

19 Ibídem, pág.129.
 39

Un aspecto históricamente relevante que se debe destacar, pues permea nuestras

legislaciones actuales más de lo que algunos piensan, es que la ciencia o dogmática jurídica
se consolidó a partir de la escuela exegética francesa del siglo XIX y de los aportes históricos
y lógicos de SAVIGNY en Alemania. Lo dicho permite recordar, entonces, que la dogmática
concede autoridad absoluta a la ley, así como a la intención del legislador. De este modo, el
postulado básico de la dogmática, a la hora de aplicar el derecho es atender, ante todo, al
significado literal de los textos legales, o, en casos de oscuridad, a la intención del legislador.
Sobre la intención del legislador se debe advertir que, la investigación de esa voluntad de
quien hace la ley, responde a un razonamiento sistemático que garantiza las verdades
absolutas contenidas supuestamente dentro del sistema. Por lo anterior, la búsqueda de la
intención o espíritu del legislador se conoce como método o escuela lógica, toda vez que
mediante este se echa mano de operaciones soportadas en relaciones válidas para la lógica,
a partir de razonamientos deductivos, inductivos o analógicos. Sobre este método se hablará
en detalle cuando veamos los métodos de interpretación legal, en particular el gramatical y
el lógico, los cuales se explican en el Capítulo XIII (4).

Como se desprende de lo anteriormente indicado, a la ciencia del derecho se le llama

dogmática jurídica, por la acogida de dogmas, sobre todo en la enseñanza del derecho a
nivel universitario, pues la dogmática jurídica necesariamente se inclina a la práctica judicial.
En este sentido, esta siempre se relaciona con el derecho legislado (por lo que no es común
hablar de ella en el Common Law). El ejemplo obvio en la dogmática, son las grandes
codificaciones europeas, como la de NAPOLEÓN, y los códigos fundacionales del derecho
continental, de tal suerte que existen tantas dogmáticas como sistemas jurídicos, no una sola
dogmática general; en este sentido, se puede hablar de dogmática penal, dogmática civil,
dogmática comercial o mercantil, dogmática laboral, etc.

En resumen, la dogmática jurídica se refiere al conjunto de conceptos y principios rectores

que operan en la aplicación de las normas para una rama determinada del derecho, lo que
también comprende la doctrina. HESSEN, precisamente, traduce el griego dogma como
doctrina fijada20. Así las cosas, la expresión dogmática, en Derecho, no proviene de la
teología, sino de su cercanía a la teoría de la ciencia. De hecho, casi todos los juristas la

20 JOHANNES HESSEN, Teoría del conocimiento, Bogotá, Ediciones Libro Hidalgo, Bogotá, pág.29.
 40

consideran sinónimo de ciencia jurídica positiva. Con el paso del tiempo se ha preferido
hablar solo de ciencia del derecho o de ciencia jurídica.

Características fundamentales de la dogmática jurídica

Dentro de las muchas características que destacan los múltiples estudios acerca de la ciencia
del derecho, creemos que hay dos que las resumen:

a) Un legislador omnicomprensivo

Se tiene, por un lado, la importancia que tiene el legislador como una figura única,
omnisciente, completa, imperecedera, omnicomprensiva, coherente y ante todo justa 21. El
legislador encarna la voluntad de un ente abstracto, atemporal, impersonal, cuya ley
comprende todos los casos que se puedan presentar dentro del sistema. Su propia autoridad
hace que las normas sean válidas para todos los ciudadanos, en cualquier momento y en
cualquier espacio dentro del territorio en que opera el ordenamiento.

b) Un legislador racional

La racionalidad del legislador es una condición necesaria para creer en el legislador y en la

ley, cualidad que se acepta de entrada, sin verificación empírica, porque se trata de aceptar
la idea de un legislador despersonalizado y sabio, que no tiene que ver necesariamente con
la inteligencia de una persona física dentro de un parlamento, sino con el proceso mismo.
Por esto, dentro de la dogmática, se considera que si el legislador expide una norma jurídica
es porque tiene el conocimiento, las razones y la autoridad moral de hacerlo. La hipótesis del
legislador racional permite considerar que el ordenamiento jurídico es completo y coherente
en la medida en que es un sistema absolutamente lógico.

Funciones de la Dogmática Jurídica

Las funciones que ha cumplido la dogmática jurídica se reconocen fácilmente porque durante
años dieron cuerpo al derecho práctico, como lo hizo la revolución científica con las ciencias

21CARLOS SANTIAGO NINO, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires – Bogotá, Editorial Astrea, 2015,
pág. 328.
 41

particulares que desarrolló en el transcurso de los siglos XVIII y XIX, por ejemplo, la
electricidad, el magnetismo, la física, la química, la astronomía, la economía política, la
filología, la etnografía, la antropología, la sociología, etc. 22 La dogmática, al concebirse como
ciencia, aspira su propio objeto y método de estudio. El objeto de la dogmática, simplificando,
es la norma jurídica entendida en su aspecto formal, y uno de sus métodos de estudio, como
se dijo, es el método exegético o literal. Sobre este método se hablará en la segunda parte
del libro, pero es importante mencionarlo aquí, así sea rápidamente, porque, aunque la
dogmática cuenta con serias críticas en su método, y muchos de sus elementos parecen
cosa del pasado, los códigos actuales conservan varias reglas dogmáticas básicas, como
por ejemplo determinados métodos de interpretación de la ley.

A partir de este objeto y de su método, algunas de las funciones que ha cumplido la

dogmática jurídica pueden resumirse del siguiente modo23:

a) Función descriptiva

La dogmática busca siempre describir y conocer los contenidos normativos de los textos
legales en procura de la mayor objetividad y neutralidad posible, como corresponde a una
disciplina deudora del positivismo, por lo que considera que el mejor método para describir
una norma es el método exegético, el cual considera, por encima de cualquiera otra cosa, el
sentido literal del texto normativo.

b) Función interpretativa

La función interpretativa muestra la finalidad eminentemente práctica del dogmático, pues su

finalidad es resolver casos concretos. Para los críticos, la dogmática jurídica hace de todo
menos interpretar, pues para ella no existe nada más que el texto escrito de la norma. En
cierta medida la crítica es razonable, pero aún dentro de la dogmática hay una labor
interpretativa, así sea precaria. No hay que perder de vista que el espíritu o intención del
legislador que tantas veces se busca en la ley, como paso primitivo de la hermenéutica, hace
parte, junto a la literalidad del texto legal, del método exegético.

22ERIC HOSBAWN, La era de la revolución, Europa 1789-1848, Editorial Planeta, Barcelona, 2011, pág. 281.
23GREGORIO PECES-BARBA, EUSEBIO FERNÁNDEZ, RAFAEL DE ASÍS, Curso de Teoría Del Derecho,
Barcelona, Editorial Marcial Pons, 2º edición, 2000, pág. 132.
 42

c) Función normativa o prescriptiva

Algunos excluyen la función prescriptiva de la dogmática, esto es, la creación de normas

jurídicas, porque la función práctica de la dogmática no busca crear nuevas normas sino
aplicar las existentes. Sin embargo, otros creen que al ser una ciencia normativa aporta su
función prescriptiva al sugerir, mediante sus estudios y doctrina, las modificaciones que el
legislador debe incorporar al ordenamiento jurídico. Una forma imparcial de ver su función
prescriptiva es limitándola a esta incidencia indirecta en el proceso legislativo cuando aporta
tales recomendaciones o críticas sobre las normas existentes.

d) Función sistematizadora y ordenadora

La ciencia del derecho organiza el material legal y las formas de conocer las normas, elabora
su propia doctrina y en general sistematiza todo el cuerpo de conceptos jurídicos que
soportan el ordenamiento, con el fin de mantener la unidad del sistema como un todo
autosuficiente. Sin la función sistematizadora, por ejemplo, serían imposibles los proyectos
codificadores.

e) Función crítica de la práctica judicial

La función crítica se refiere a la retroalimentación que existe entre el conocimiento científico

del derecho y la práctica judicial. La dogmática jurídica, en determinados aspectos, incorpora
lentamente a su labor los referentes que surgen de las decisiones judiciales, estando atenta
de esta manera a los cambios de la jurisprudencia, los cuales sirven de apoyo a la función
descriptiva, interpretativa y prescriptiva.

La legalidad como norma escrita, creada bajo un sistema racional, único, coherente y
completo, aporta una certeza jurídica nunca alcanzada. No obstante, con el tiempo, el riesgo
que asumió la dogmática fue que, al descartar cualquier tipo de valoración de la norma,
quedó atrapada en sus propios límites, y terminó por paralizar el sistema. En palabras de
VESTIG, la técnica jurídica que aportó constituye el núcleo de la cultura jurídica occidental24,

24 Ibídem, pág.36.
 43

pero la dogmática jurídica no puede desconocer que su descrédito responde al desmesurado

culto que le rinde al sistema. Porque si el sistema jurídico se considera un conjunto perfecto
de reglas lógicas que dan razón de todos los casos jurídicos, sin abrirse a más
consideraciones, simplemente se cae en un formalismo jurídico exagerado.

4. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO

Se deduce de lo anterior que el derecho como sistema normativo es la consecuencia que se

deriva de todas las enseñanzas de la dogmática jurídica. Desde esta perspectiva, la cual
constituye la más común de todas las definiciones de derecho, se dice que el derecho es un
sistema de normas, o sistema normativo, de carácter obligatorio, que regula la conducta de
las personas que viven en sociedad.

El derecho como sistema normativo presta un fin absolutamente concreto al individuo, pues
le protege sus derechos y le permite asumir obligaciones. El sistema normativo tiene una
autoridad aceptada por todos, es decir, su valor coactivo no se discute, por el contrario, se
admite como una necesidad lógica para su funcionamiento.

La creación de las normas, su clasificación, sus procedimientos, la forma de reclamar un

derecho y de otorgarlo, el modo de castigar los delitos, es decir, todo el funcionamiento de
las normas jurídicas está dictado por el sistema mismo, de tal suerte que el sistema resulta
ser un todo autosuficiente. Nótese que esta concepción del derecho como sistema normativo,
a pesar de sus limitaciones y defectos, resulta práctica y funcional, pues ofrece ventajas
organizativas que no alcanzan otras corrientes teóricas.

5. EL DERECHO COMO VALOR

La crisis del positivismo jurídico y, por ende, de la dogmática jurídica, llevó a una revisión de
la concepción del derecho, en especial de la radical desconexión entre el derecho y la moral.
La corriente que más ha avanzado en esta revisión se le conoce como neoconstitucionalismo.
Para esta, una cosa es el legalismo, que corresponde a la mecánica del positivismo, y otra
muy distinta, la estructura y la interpretación normativa dentro de los nuevos sistemas
constitucionales, nacidos después de la Segunda Guerra Mundial. La aplicación de la ley, sin
consideración de valores mínimos, lleva a excesos repudiables, como el de los sistemas
totalitarios que, pueden contar con un derecho válido, desde el punto de vista formal, pero
 44

no desde el punto de vista material, pues en ellos el derecho se convierte en atropello, incluso
en antiderecho.

En este orden de ideas, el neoconstitucionalismo conquista la segunda mitad del siglo XX y

parte del actual, en especial con su famosa distinción entre principios y reglas. El
neoconstitucionalismo, así visto, es la apuesta política por los valores. Pero varias preguntas
surgen ahora: ¿cuáles valores? ¿en dónde están esos valores? ¿quién los selecciona?
Corresponde a la axiología ofrecer algunas respuestas.

Naturaleza de los valores. Axiología

La división entre los objetos de la razón y los de la sensibilidad, permite entender por qué se
puede hablar, aplicados los principios lógicos, de verdad o falsedad en los primeros y no en
los segundos. La división es obsoleta, por supuesto, y el imperio de la lógica racional es
responsable de exagerar permanentemente la subjetividad de los valores. FRONDIZI, a este
respecto, cita al RUSSELL más subjetivista: “si dos hombres difieren sobre los valores, no
hay desacuerdo sobre ninguna clase de verdad, sino tan solo una diferencia de gusto”. 25

Pero entonces ¿cómo explicar la naturaleza y la autoridad de los valores? Si aceptamos que,
desde el razonamiento lógico, no es correcto hablar de verdad o falsedad de los juicios de
valor, entonces ¿por qué, a pesar de no ser ni verdaderos ni falsos, el hombre es capaz de
dar su vida por ellos?

Enigmas de este estilo son los que trata de desenmascarar la axiología. Se puede sostener,
para efectos pedagógicos, que la axiología es una rama de la filosofía que estudia la
naturaleza de los valores y los juicios valorativos. La reflexión sobre los valores se remonta
hasta la antigüedad, pero se atribuye a MAX SCHELER y NICOLAI HARTMANN la
inauguración de la axiología en el siglo XX.

Para desterrar la dicotomía entre razón y sensibilidad, baste ver que, además de los hechos
empíricos verificables, como una piedra, un gato o una silla, existen el sufrimiento, la alegría,

25 RISIERI FRONDIZI, ¿Qué son los valores? México, D.F., Fondo de cultura económica, 1958, pág. 63.
 45

la esperanza, la angustia, el odio. La explicación sicologista más simple reduce los valores a
estados psicológicos relacionados con el deseo, con lo agradable o con lo desagradable para
el individuo. HARTMANN desecha esta perspectiva y aporta su famosa división entre objetos
reales e ideales, situando a los valores dentro de esta segunda clase, lo cual también termina
por generar confusión, pues por esta vía el valor no tiene existencia propia, sino que, al
depender del depositario del valor, queda condenado a llevar, como dice FRONDIZI, una
vida parasitaria26. Así que, considerar a los valores como objetos ideales también resultó ser
un error.

Fue al alemán MAX SCHELER a quien le correspondió dar un salto audaz, por encima del
fundamento sicológico y espiritual (objeto ideal), y proponer una ética objetiva del valor. La
ética de SCHELER se conoce como una ética material de los valores. El filósofo alemán hace
de lo emotivo un a priori, es decir, una condición anterior a cualquier experiencia con los
objetos. Así, el valor, existe antes del acto de valorar. Los valores son cualidades
independientes de los objetos, como ocurre con los colores: existe el color rojo o el color azul
sin que sea necesario pensar en un objeto que posea tal color. El valor que descansa en una
cosa hace que la cosa se constituye en un bien, no por inducción, sino que la presencia del
valor hace que una cosa, pase a ser un bien. Un bien es una cosa con valor, un objeto valioso.

Al ser cualidades independientes de las cosas, los valores no varían con las cosas ni con los
bienes, su independencia implica su inmutabilidad, permanencia y persistencia, lo que
significa, para SCHELER, que los valores son absolutos. Si consideramos la justicia como
un valor, por ejemplo, la justicia no se extrae de la experiencia con las cosas justas, sino que
el valor justicia antecede cualquier proceso de razonamiento. SCHELER diría algo como lo
siguiente: si no se tiene un “conocimiento” previo de lo justo no se pueden hacer juicios de
valor justos o injustos.

Como se puede observar, SCHELER coloca el valor incluso antes de cualquier otro a priori:
si para KANT el deber de la conciencia es lo que justifica la ley moral, siendo anterior al valor,
ahora el valor es la base de la ley moral, precediendo incluso al deber. El valor justifica la ley
moral. Al ser a priori, el valor no depende de lo empírico, es decir, no se deduce de las cosas
ni de los bienes, ni dependen de ellos. Tampoco se puede reducir un valor a la expresión de

26 Ibídem, pág. 12.

 46

un sentimiento, como lo desean los sicólogos, pues hay valores que se captan con
independencia de los sentimientos, como sucede cuando se reconoce el valor que los otros
asignan a sus cosas, sin necesidad de compartir sentimiento alguno con las cosas de otros.

Jerarquía de los valores

Otra característica importante de los valores, en la axiología de SCHELER, es que siempre

se presentan ordenados jerárquicamente. La relación jerárquica tampoco es resultado de
una situación empírica, la relación jerárquica, igualmente, es a priori, y tal jerarquía reside en
la esencia misma de los valores. El hecho de que se prefiera un valor a otro demuestra que
cada valor tiene su propio peso. ¿Cómo se capta ese peso? Cuando el individuo prefiere un
valor a otro. Preferir, en SCHELER, no es juzgar, ni elegir. Elegir presupone ya haber
captado la superioridad o inferioridad de un valor: cuando se elige “cumplir” o “incumplir” una
regla, se está ante una acción moral, que sólo es posible si ya se cuenta anticipadamente
con el peso de los valores. Ese “peso” se manifiesta en la preferencia, la cual tiene cinco
criterios para determinar la jerarquía entre los valores. Con base en la obra de FRONDIZI,
se resumen a continuación los cinco criterios27:

1. Duración del valor: la duración del valor es su capacidad de persistir en el tiempo.

Los valores inferiores son los valores más fugaces, los valores superiores son los
valores eternos.

2. Divisibilidad del valor: más alto es el valor en cuanto menos divisible sea. La mitad
de una obra de arte no corresponde a la mitad de su valor, porque la obra de arte
tiene un alto criterio de indivisibilidad. Los valores espirituales, igualmente, son
indiferentes al número de personas que participen en su goce. El bien espiritual une
a los hombres, precisamente por su criterio de indivisibilidad, mientras que los bienes
materiales separan a los hombres por su fácil divisibilidad.

3. La fundamentación del valor: si un valor se funda en otro, el fundante será superior.

Para SCHELER, el valor supremo es el valor religioso.

27 Ibídem, pág.90.
 47

4. La profundidad de la satisfacción del valor: la satisfacción no se refiere al placer que

genera el valor, sino al cumplimiento de una intención hacia el valor preferido. Por
ejemplo, solo es a partir de la satisfacción profunda de los valores relacionados con
la vida, que se logran satisfacer y gozar otros valores.

5. Relatividad de los valores: hay una cierta escala de relatividad en la realización de los
valores, que para nada niega la objetividad de los valores mismos ni sus conexiones.
Lo relativo es la forma como se realizan frente al individuo, así que, por ser relativo
para un individuo, el valor no se convierte en subjetivo. Por ejemplo, lo agradable y lo
desagradable tienden a relativizarse por su relación con los sentimientos primarios de
placer y el dolor, lo que los coloca en una escala muy baja en relación con los
absolutos, que no dependen de sensaciones tan básicas, y están en lo más alto de
la escala. Son valores absolutos, por ejemplo, el amor o la vida. En la medida en que
sean menos relativos, más altos serán los valores.

A partir de los anteriores criterios, la tabla de valores de Scheler se sintetiza en cuatro niveles:

En el nivel más bajo están valores sensibles, así como valores de lo agradable, lo
desagradable o lo útil. En el nivel medio están los valores vitales, que son los valores del
bienestar, como la salud, la enfermedad, la vejez o la muerte. En el tercer nivel están los
valores espirituales, dentro de los cuales están, por ejemplo, lo justo, lo igual, así como la
verdad. En el cuarto nivel, el más alto, están los valores religiosos, que son los de máxima
virtud, como pr ejemplo la santidad.

El neoconstitucionalismo, valores y derechos humanos

El neoconstitucionalismo representa la reacción a los abusos del positivismo que cobraron

su mayor expresión en regímenes totalitarios como el nazi. La idea del legislador racional
cede su puesto a la figura de un juez justo, quien toma decisiones, no a partir de una ley fija
e inamovible, sino de una Constitución fundamentada en valores éticos. Esta corriente se
observa claramente a partir de las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial,
las cuales dejaron atrás el dogma de la legalidad, y pasaron a recuperar con expresa
urgencia la protección de los derechos humanos pisoteados por la guerra.

La gran contribución del neoconstitucionalismo, se reitera, reside en traer de regreso al

ordenamiento jurídico el tema de los valores. El legislador único, total y omnicomprensivo
que antaño enarboló el positivismo, pierde su majestad, y ya no se concibe ahora como un
 48

legislador autónomo o superior a los principios constitucionales. Por el contrario, el legislador

está sometido a la constitución y al respeto de los derechos humanos.

Es importante observar que la manera en que los valores se vuelven visibles en una
constitución es a partir del reconocimiento que la sociedad hace de sus principios
constitucionales. La existencia de tales principios constitucionales permite afirmar que el
derecho válido ya no puede reducirse a leyes formales, sino que es necesario incluir valores,
y qué otras cosas contienen los principios si no valores. La presencia de los principios implica,
entonces, la presencia de contenidos morales, por esto mismo se habla en esta nueva etapa
de la apertura del derecho a contenidos morales.

En la práctica del derecho, el protagonista de la mecánica constitucional no es el legislador

ilustrado, sino el juez que hace respetar los derechos humanos, y en especial los tribunales
dedicados a salvaguardar el orden axiológico-constitucional.

La situación incierta de los valores

Pese al sistema de valores estructurado por la axiología, el problema referente a la naturaleza

de los valores nunca se pudo resolver, de allí que el propio constitucionalismo tenga
problemas a la hora de fundamentar los valores constitucionales.

El problema puede plantearse de la siguiente manera:

La doctrina subjetivista, al final de cuentas, no consolidó nada, pues excluyó de un tajo la

posibilidad de conocer los valores al sostener que el único conocimiento posible es el
científico, y los valores para nada se aproximan a los objetos científicos. Pero, que no existan
argumentos científicos para justificar los valores no significa que los valores no determinen
la conducta humana ni se puedan tomar decisiones a partir de ellos. Por su parte, el
objetivismo radical, como el de SCHELER, según el cual, los valores preceden y anticipan
cualquier experiencia, resultó demasiado platónico, y la desconexión entre el valor y el
individuo terminó siendo confusa y ambigua. Muchos están de acuerdo en que,
lamentablemente, la axiología de Scheler también falla al explicar la naturaleza de los
valores.

Para quien se interesa por el derecho y se enfrenta al debate de los valores, no le queda
nada distinto que tomar la parte útil de cada corriente: la corriente subjetivista, deja en claro
la imposibilidad epistemológica de afirmar verdades absolutas a partir de los valores, lo que
tiene el gran mérito de desenmascarar dogmas y mantener a raya a los fanáticos. El
 49

objetivismo, por su parte, aporta el interesante estudio de las jerarquías y las conexiones de
los valores, y contribuye a pensar autónomamente la importancia de estos dentro de una
sociedad. Hoy ya no se discute tanto la naturaleza de los valores, debate estéril, sino el uso
ético que se haga de los valores dentro de un discurso (ética del discurso), en otras palabras,
el uso que se les asigne dentro de un contexto comunicativo (Habermas). Este último
horizonte del uso comunicativo de los valores parece ser la salida para que el
constitucionalismo no se deje arrastrar a la arbitraria división del subjetivismo y el objetivismo
de los valores.

Porque a estas alturas, resulta acertada la pregunta de FRONDIZI: ¿Tienen que ser los
valores necesariamente objetivos o subjetivos? Además de los elementos subjetivos y
objetivos, es innegable que influyen los factores sociales y culturales del individuo, las
costumbres, la religión, el ordenamiento jurídico, las relaciones económicas y sociales de la
comunidad, por lo que los valores dependen también de las circunstancias. En este orden de
ideas, los valores, más que un asunto objetivo o subjetivo, actualmente hacen parte de un
discurso ético que cumple su estándar de razonabilidad y conveniencia en situaciones
concretas y determinadas, jamás generales o absolutas, por lo que son válidos o no dentro
de una particular argumentación jurídica, principalmente la constitucional.

Es justo advertir, eso sí, que la indeterminación de la naturaleza de los valores siempre será
un riesgo para caer en discursos moralizantes, por lo que el abogado debe estar presto a
rescatar aquellos derechos que quedan atrapados en el fango metafísico de tales debates.

Las múltiples dimensiones. La teoría tridimensional del derecho

Se deduce de todo lo dicho hasta ahora que el derecho se puede estudiar y trabajar desde
la filosofía, la sociología, la dogmática, la normativa, la axiología, etc., de tal suerte que, con
base en los enfoques explicados, y muchos otros que se dejaron de mencionar, se puede
decir que existen múltiples dimensiones desde las que se puede abordar el estudio del
derecho.

La teoría tridimensional de derecho puede explicarse como una visión múltiple en cuanto a
la fundamentación del derecho. Casi todos los grandes pensadores del derecho han admitido
los variados enfoques del derecho, desde DEL VECCHIO, pasando por BOBBIO o
DWORKIN, hasta RECASENS SICHES, pero se reconoce internacionalmente al brasileño
MIGUEL REALE como el creador de la teoría tridimensional del derecho.

Según esta teoría, las tres dimensiones son las siguientes:

 50

Dimensión fáctica: en esta dimensión se encuentra el derecho en cuanto hecho social, como
sucede con todos los hechos económicos y políticos, y las diversas relaciones de poder,
hechos que se pueden agrupar bajo los estudios de la historia del derecho, la sociología, la
filosofía, la antropología jurídica o la ciencia política, por ejemplo.

Dimensión normativa: es una dimensión estrictamente jurídica, que ve el derecho como un

conjunto de normas que regulan la conducta humana. Saber qué es una norma jurídica
constituye la base fundamental de dicha dimensión, por lo que la diferencia con las reglas
sociales, religiosas y morales es un inicio obligado en el extenso estudio de la norma jurídica.
Se desciende por esta vía al conjunto de principios y postulados que rigen cada rama del
derecho, como un sistema autónomo para resolver casos, lo que corresponde a la ciencia o
dogmática jurídica.

Dimensión axiológica: dicha dimensión investiga el derecho como valor, vinculado

necesariamente el derecho con el aspecto moral del comportamiento humano. Conocer la
naturaleza, jerarquía y clase de valores que rodean al hombre en sociedad, resulta de gran
utilidad. En tal sentido, es necesario una aproximación a la axiología y al
neoconstitucionalismo.

La teoría de REALE se ha dejado para el final del presente capítulo porque representa una
síntesis clara y suficiente de los principales enfoques del derecho. Dicha propuesta no resulta
tan original en el esclarecimiento de las tres dimensiones -latentes ya en otras teorías-, sino
que su particularidad radica en la consideración global del derecho, a partir de la cual el
derecho termina siendo un fenómeno integral que no puede verse solo como hecho, solo
como norma o solo como valor, sino como una disciplina compleja que participa de las tres
dimensiones.
 51

CAPÍTULO II

DISTINTOS USOS DE LA PALABRA DERECHO

A continuación, se presentan las definiciones más comunes en que se utiliza la palabra

derecho, pues, desde el primer día, quien se acerca al estudio del derecho, las escucha
permanentemente.

Cada una de las definiciones da para debates y estudios profundos, por ahora basta una
mención sencilla y superficial, totalmente sintética, con el fin de facilitar al lector el
entendimiento de los siguientes capítulos. Respecto de algunas de ellas, lo que aquí se
presenta como una definición, será materia de análisis más detallado en capítulos
posteriores. Por ejemplo, la validez, que en principio es un elemento formal de la norma, tiene
un espacio especial más adelante; lo mismo sucede con el derecho natural, concepto
aparentemente fácil de entender, pero infinitamente complejo, por lo que se ampliará también
más tarde.

Como sinónimos de derecho muchos autores utilizan palabras como poder, potestad,
facultad, privilegio, prerrogativa, entre otras. Aunque cada palabra tiene su ámbito propio, se
pueden considerar, inicialmente, como pertenecientes en un mismo campo semántico.
Cuando se requiera alguna diferenciación se llamará la atención al respecto.

De los usos más comunes de la palabra derecho, se deben citar los siguientes:

Derecho objetivo

Es una norma jurídica que hace parte de un ordenamiento, la cual regula la conducta de las
personas y por ser de carácter jurídica es obligatoria. Cumplir los contratos, respetar la
propiedad ajena, no estafar, son derecho objetivo. La posibilidad de acudir a la norma, para
beneficiarse de sus efectos, es derecho subjetivo. El derecho objetivo permite hablar de
distintas ramas del derecho, como el derecho civil, el laboral o el penal.

Derecho subjetivo

El derecho subjetivo es la facultad o poder jurídico que otorga una norma (derecho objetivo)
para exigir un comportamiento o alcanzar un fin. Mediante el derecho subjetivo se alcanzan
los fines consagrados en el derecho objetivo. Derecho objetivo y subjetivo tienen una
 52

existencia totalmente recíproca y dependiente. Son derechos subjetivos, así mismo, exigir
que se cumpla un contrato incumplido, expulsar a quien invade la propiedad privada, exigir
una indemnización (y una pena) de quien comete estafa, exigir el pago de un crédito, vender
un inmueble, etc.

Derechos personales y derechos reales

Los derechos subjetivos se dividen en derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Los

derechos personales y los reales hacen parte de los patrimoniales. Se les llaman
patrimoniales porque tienen o pueden llegar a tener valor económico, sirven para satisfacer
las necesidades, son negociables y se reflejan en el patrimonio de la persona. Todos los
bienes y créditos, o, en palabras financieras, todos los activos y pasivos, con sus
gravámenes, constituyen el patrimonio de una persona. Los derechos extrapatrimoniales
carecen de valor económico, no son negociables, como acontece con los derechos
fundamentales, por ejemplo, la vida, el trabajo o la salud. Este tipo de derechos no hacen
parte del patrimonio.
El derecho personal también se llama de crédito, y se refiere a una relación jurídica entre una
persona obligada a una conducta (deudor) y un titular de ese derecho (acreedor), quien, en
caso de incumplimiento, puede acudir ante los jueces para exigir el cumplimiento de la
obligación. Se dice que el derecho personal es relativo en la medida en que la relación jurídica
se circunscribe a las partes involucradas en la obligación. También se dice personal porque
el acreedor no ejerce su poder sobre un objeto, o sobre una cosa, sino contra una persona
(deudor), de tal suerte que si el acreedor demanda al deudor, el perseguido judicialmente es
la persona del deudor, no el objeto.

El derecho real se refiere, en cambio, a la relación directa e inmediata de una persona con
una cosa (res), en virtud de la cual la persona puede usar el bien, gozar de los frutos,
negociarlo, enajenarlo o darlo en garantía. A diferencia del derecho personal, el derecho real
se considera “absoluto”, desde el punto de vista civil, pues establece un deber jurídico
respecto de todas las personas que no tienen derecho sobre el bien. El ejemplo clásico de
derecho real es el derecho de propiedad y los derechos que se derivan de este.

Derechos humanos (derechos fundamentales)

La teoría jurídica considera que los derechos humanos son de la esencia del ser humano y
pertenecen a toda persona por el solo hecho de existir. Buscan preservar las condiciones de
dignidad, sin importar nacionalidad, sexo, color, etnia, idioma, posición social o económica.
 53

La Constitución Política de Colombia habla de derechos fundamentales, y dentro de tal

concepto ha integrado la mayor cantidad de derechos humanos, clasificándolos en tres
grupos, conocidos como de primera, segunda y tercera generación.

Son de primera generación aquellos llamados derechos civiles y políticos, como la vida, la
libertad, la seguridad jurídica, la prohibición de la tortura, el derecho a circular libremente o
la libertad de pensamiento y de religión, entre muchos otros. En el segundo grupo se
encuentran los llamados derechos sociales, económicos y culturales, en virtud de los cuales
toda persona tiene derecho a la seguridad social, vivienda digna, agua, salud, alimentación,
trabajo o educación, por ejemplo. En el tercer grupo están los derechos de solidaridad,
relacionados con la ciencia y la tecnología, así como los derechos ecológicos, o los derechos
del consumidor, solo por citar algunos.

Los derechos fundamentales prevalecen sobre cualquier otro derecho, y tienen mecanismos
especiales de protección, como, por ejemplo, en Colombia, la acción de tutela.

Derecho positivo

Se llama derecho positivo al que ha sido declarado y regulado formalmente, mediante

procedimientos establecidos, y que regula las relaciones entre los particulares y las
relaciones entre los particulares con el Estado. Generalmente se trata del derecho escrito y
se identifica con los códigos que regulan las distintas ramas del derecho. Los derechos de
crédito y los reales, en la tradición romana, están claramente regulados como derechos
positivos. El concepto de derecho positivo resulta íntimamente vinculado al concepto de
iuspositivismo, sobre el cual se hablará en el capítulo V.

Derecho natural

Es el derecho que se considera inherente a la persona, que hace parte de su naturaleza, sin
necesidad de que exista una norma formal o positiva que lo establezca. Algunos consideran,
como ejemplos de este derecho, el derecho a la vida, la dignidad humana, el derecho a
pensar, etc. Muchos sistemas permiten, a la hora de interpretar los textos normativos, acudir
a principios generales del derecho, los cuales hacen parte de la tradición naturalista. El
derecho natural, a su vez, es determinante para el concepto de iusnaturalismo, el cual se
desarrolla en el Capítulo V.

Derecho válido
 54

Quienes consideran que el derecho es un sistema normativo positivo, de características

formales, entienden por derecho válido aquel que genera efectos y cuenta con la autoridad
para imponerse como obligatorio. En esta línea, el derecho válido coincide con el conjunto
de normas válidas, por lo que se puede afirmar que reconocer una norma como válida, es lo
mismo que reconocer que la norma existe en el mundo jurídico.

Bajo esta corriente formal, ¿cuáles son las condiciones para que una norma exista, es decir,
para que sea válida? Que la norma jurídica haya sido expedida, promulgada y publicada
conforme a los procedimientos y requisitos propios de la creación y producción de leyes. Sin
embargo, para los iusnaturalistas, esta visión positiva tiene un carácter puramente mecánico,
distante de los verdaderos principios de justicia, por lo que la validez debería ser un asunto
más material que formal. Bajo un sistema de derecho natural, la validez dependerá de que
la norma coincida con los principios morales, no con los procedimientos de elaboración de la
norma.

De cualquier manera, sólo cuando se reconoce que una norma es válida dentro del
ordenamiento jurídico, en una corriente u en otra, se considera que la norma jurídica es de
obligatorio cumplimiento.

Derecho vigente

Se refiere a las normas que se encuentran generando efectos entre las personas en un
mismo territorio y a un mismo tiempo. Lo anterior significa que la vigencia se deriva de la
validez, pues no podría haber una norma vigente sin ser válida. Sus consecuencias son
aplicables en la medida en que la norma que los establece existe y tiene plenos efectos, no
ha sido ni derogada, sustituida o anulada, así que el derecho vigente puede ser entendido
como aquel que es de obligatorio cumplimiento para el momento de los hechos que se
juzgan. Se dice, en otras palabras, que es el derecho que está en vigor.

Derecho eficaz

La eficacia responde estrictamente a un criterio material, es decir, al impacto que produce la

norma sobre los hechos. Se habla de un derecho eficaz cuando las normas generan los
efectos deseados por el legislador. La norma jurídica debe impactar la realidad práctica, de
lo contrario no tiene utilidad, así que es acertado decir que derecho eficaz es el derecho que
se cumple.
 55

Derecho material o sustancial

Se entiende por sustancial el derecho que regula la esencia, la materia, la sustancia exacta
que se pretende proteger o castigar, así entonces se comprende que sean ejemplos clásicos
de derecho sustancial o material el derecho civil o penal que se discute dentro de la actividad
jurisdiccional.

Derecho adjetivo o formal

El derecho adjetivo o formal, establece la forma de la actividad jurisdiccional, cuya finalidad

es la realización del derecho sustancial. También se conoce derecho procesal y se considera
un derecho instrumental. Tiene igual importancia, pues constituye garantía para lograr el
derecho sustancial, al velar por un debido proceso y por la igualdad ante la ley
 56

CAPÍTULO III

ORDEN SOCIAL Y JURÍDICO

Lo que llamamos orden social, orden moral u orden jurídico, se refiere a distintos grupos de
reglas sociales con rasgos distintivos que permiten avanzar hacia la comprensión del
fenómeno jurídico, de manera organizada. Algunos autores dividen el fenómeno social solo
entre reglas morales y reglas jurídicas, y dejan por fuera los usos sociales o
convencionalismos, pero dicha visión hoy parece estrecha, por lo que intentaremos explicar
rápidamente el fenómeno social a partir de tres órdenes, no dos, aunque en determinados
casos, ciertamente, se mezclen.

1. REGLAS SOCIALES

Podemos llamar reglas sociales a todo el conjunto de pautas o modelos a seguir que regulan
las acciones del hombre en sociedad. Entran dentro de este inmenso conjunto los usos
sociales, los convencionalismos, las reglas de la religión, las reglas morales y las reglas
jurídicas, entre otras.

Usos sociales, convencionalismos o reglas del trato social

Los usos sociales, llamados también convencionalismos, o reglas del trato social, por lo
general no están escritos, varían de una sociedad a otra, se transmiten por costumbre, y
funcionan como un pacto implícito en el que todos los miembros de una comunidad coinciden
en que es adecuado comportarse de la manera como acostumbran a hacerlo. No son reglas
universales sino locales, pero funcionan como reglas colectivas que imponen
comportamientos para mejorar la convivencia. Se trasmiten de generación en generación y
constituyen el modo de actuar de las personas. Hacen parte de la cultura y la educación de
un pueblo y están presentes en todos los sitios, privados o públicos.

Para considerar que se está ante una regla del trato social la conducta debe ser uniforme,
continua, debe mantenerse por el hábito y por la imitación, no por el producto de reflexión
alguna. Las reglas sociales están en la base cotidiana de la sociedad, por ello, el ocaso o el
florecimiento de las reglas sociales trae por consecuencia el decaimiento o el éxito de las
reglas morales y jurídicas. “El acatamiento de las reglas sociales supone un arraigamiento
 57

del modelo de comportamiento y, por tanto, un proceso relativamente largo de interiorización

e intimación, como dicen los sociólogos”28.

Al interior de este tipo de reglas hay muchas con mayor o menor grado de importancia social.
Autores como ARTHUR KAUFMANN, solo por mencionar uno, reservan el término
convencionalismos para un grupo más reducido de reglas sociales, sobre las que opera una
reacción distinta al rechazo o desaprobación de la regla social en sentido amplio. El
convencionalismo es pasajero, asunto de moda, e indica qué es lo conveniente y la forma
corriente de actuar29.

Pero para otros autores, como DEL VECCHIO, sólo existen dos órdenes, el moral y el
jurídico, y los usos sociales y convencionalismos harían parte de las reglas morales, en la
medida en que no empoderan ni autorizan a nadie para ejercer su cumplimiento. Para el
autor italiano, las normas de cortesía, de decencia, de etiqueta, de decoro, no serían en rigor
un tipo de reglas autónomas, sino una parte secundaria de la moral30.

Tengan un grado mayor o menor de aceptación, dentro de los innumerables

comportamientos llamados usos sociales, convencionalismos o reglas del trato social, son
ejemplos sencillos los modales y las reglas de urbanidad, saludar y despedirse, el
comportamiento dentro de un vehículo, respetar el turno en la fila, salir a la calle vestido, la
conducta dentro de un restaurante, el respeto por los horarios, tipos de comida y muchas de
las formas de relacionarse, por citar algunos.

Todo ello que nos caracteriza como seres sociales dentro de un grupo, constituye el permiso
o el rechazo para pertenecer a determinada comunidad, pues son formas de conducta de los
cuales el grupo infiere si alguien se comporta adecuadamente y si es capaz de tratar a los
demás.

Saludar de beso o de mano, y a qué distancia, constituye una de las grandes diferencias de
comportamiento entre un latino y un británico, por ejemplo. Salir a comer antes o después de

28
ARTHUR KAUFMANN, Filosofía del derecho, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 1999,
pág.397.
29 Ibídem, pág.398.
30 GIORGIO DEL VECCHIO, Filosofía del derecho, Barcelona, Boch, Casa Editorial, S.A., 3º reimpresión, 1997,

pág. 323.
 58

cerrar un negocio, tiene un significado muy distinto en Japón que en América. Las reglas
sociales son el referente de aceptación o rechazo de la conducta de una persona dentro de
una comunidad.

La regla social no posee una naturaleza a priori que permita clasificarla en una categoría
convencional, moral o jurídica, pero es absolutamente relevante saber, a la hora de tomar
una decisión, si se está ante una regla social, moral o jurídica. No robar, por ejemplo, desde
sus orígenes ha sido mandato moral, religioso, social y jurídico. Ecuchar música a alto
volumen dentro de un apartamento, solo fue un grosero reto a las buenas maneras sociales
por mucho tiempo, hasta que por fin se volvió una regla jurídica de repercusiones policivas,
si con ello se perturba la convivencia ciudadana. Irrespetar la fila o el turno para tomar el
autobús en un paradero público, sigue siendo chocante socialmente, pero el reproche para
este tipo de comportamientos todavía no está consagrado autónomamente en una regla
jurídica.

¿Qué diferencia a las reglas sociales de las jurídicas? Si la distinción no radica en su

naturaleza ni en su origen, su distinción hay que buscarla en el exterior de las reglas mismas.
Abundan los rasgos individuales, pero quizá el más obvio está en el grado de coacción con
que se aplican las distintas reglas.

Cómo las reglas sociales y las del derecho están hechas para aplicarse o seguirse, la
principal diferencia de éstas radica en que cada una de ellas posee un grado distinto de
coacción. La coacción frente a los usos sociales se da por vía de reproche del grupo, incluso
por vía sicológica, por ejemplo, cuando el grupo deja de tener en cuenta a la persona, o
cuando se la excluye, o cuando por medio de consejos, bromas o sarcasmo se le sugiere al
individuo ajustar o rectificar su comportamiento. En tal sentido, todas las reglas sociales,
incluyendo las jurídicas, lo mismo que las distintas clases de coacción que las acompañan
forman parte del control social que ejerce el grupo sobre el individuo. Las redes sociales, por
ejemplo, en muchos casos, constituyen una manera particular de “controlar” el
comportamiento social.

Reglas de la religión

Las reglas de la religión son fácilmente identificables porque coinciden con las pautas
impuestas por la religión que cada individuo profesa, si es que profesa alguna religión. Tales
reglas surgen históricamente y su cumplimiento se ve como un modo de estar conforme a la
voluntad de un ser o entidad superior que desea determinados comportamientos de sus
seguidores. Aunque se percibe que con el paso de los años algunas han perdido rigidez, su
 59

significación simbólica permanece. Un ejemplo: la purificación de la cuaresma dentro del

catolicismo, que va desde el Miércoles de Ceniza hasta el Sábado Santo. Aunque en los
tiempos primitivos la Cuaresma contenía como práctica de purificación un ayuno absoluto,
posteriormente la Iglesia Católica lo suavizó solo con la prohibición de no comer carne, en la
medida en que, si la carne representa el cuerpo de Cristo, es un irrespeto (pecado) comerla
durante tales fechas.

El cumplimiento de las reglas religiosas se considera obligatorio respecto de la religión que

las establece, pero advirtiendo que la elección de culto en muchas sociedades como la
nuestra es una de las principales libertades del individuo y nadie está obligado a seguir una
u otra religión. En la tradición de las democracias liberales las reglas de la religión no
coinciden con las reglas jurídicas, pero sí puede suceder en algunos países con tradición
jurídica distinta a la nuestra, que coincidan reglas religiosas con reglas jurídicas.

Algunas reglas religiosas bastantes conocidas, solo a título de ejemplo, pueden ser:
peregrinar a La Meca al menos una vez en la vida, para el islam, no comer carne de cerdo,
para los judíos, bautizarse, para varias religiones cristianas, circuncidar a los hijos varones,
para los judíos, no prestar dinero con intereses, para el islam, ir a misa los domingos, para
los católicos, honrar a Dios por sobre todas las cosas, para todas las religiones que tengan
Dios.

Reglas morales

La palabra moral tiene su raíz en el latín mōris, que significaba costumbre en latín, y mōrālis,
que se usaba en lo relativo a los usos y las costumbres. Comprende todas las normas,
principios, valores, creencias, y, por supuesto, costumbres, que guían el comportamiento de
las personas en la sociedad. La moral permite distinguir cuáles acciones son buenas y cuáles
malas para un grupo social, con el fin de conservar la estabilidad social.

Las reglas del derecho y las reglas sociales están apoyadas en circunstancias más
homogéneas, como es la conducta exterior de los individuos, y la coacción externa, lo que
no sucede con la regla moral. Fumar o no, celebrar un contrato o no, son manifestaciones
que suceden en el mundo empírico y son perceptibles por los sentidos. Su control,
igualmente, viene del entorno. En cambio, el sentimiento moral pertenece más al ámbito
personal y privado. Realmente no es un fenómeno exterior. Su coacción la impone el
individuo a sí mismo. La moral se ve como una regla de sumisión interna, no externa, y ella
no concede nada a cambio sino la satisfacción de los valores individuales de la persona.
 60

Por ser el fenómeno moral algo tan relevante para el mundo jurídico, las relaciones entre la
moral y el derecho se analizan en detalle en el Capítulo IV del presente libro.

Reglas jurídicas

Una característica notable de las reglas jurídicas es que poseen el grado más intenso de
coacción en una sociedad, y su coacción no proviene del grupo social o moral al cual
pertenece la persona, sino de un órgano especializado llamado Estado. Entiéndase por
coacción la fuerza física o psíquica que se ejerce sobre una persona para obligarla a hacer
algo, aún en contra de su voluntad. Dicha coacción es permanente e ineludible. No cederle
el asiento a un anciano, o no responder el saludo de otro, no dar el diezmo en la iglesia o
comer carne en Semana Santa, si bien son actos demasiado descorteses o atentan contra
la religión, no tienen el grado de coacción que tiene la regla jurídica que obliga a detenerse
ante un semáforo en rojo o la que prohíbe el homicidio. Las reglas jurídicas, más allá del
impacto social que puedan conllevar, son obligatorias para todos, sin excepción, y su
incumplimiento es sancionado por las autoridades.

Tan obligatorio es el cumplimiento de la regla jurídica que ni siquiera su desconocimiento

vale de excusa, pues las reglas jurídicas están dadas para garantizar un fin social, el cual no
depende del grado de conocimiento que las personas tengan sobre la regla. Supóngase que
un individuo desconoce que es delito comprar cosas robadas, y las compra, resulta que su
ignorancia nunca será causal de inocencia. En casos muy complejos el grado de
conocimiento que se tenga de la regla jurídica puede llegar a servir, a lo sumo, para dosificar
la sanción, bajo un criterio de justicia, pero nunca para excusar el cumplimiento de la ley.

Todos los fenómenos jurídicos pueden ser consideraros fenómenos sociales, sin embargo,
no sucede a la inversa, no todo fenómeno social es necesariamente un fenómeno jurídico.
La peculiaridad que abarca a todo el conjunto de reglas del derecho se le llama juridicidad y
es necesario saber cuál es la razón, además de la coacción, por la cual las reglas del derecho
pueden colocarse en un conjunto separado de las reglas sociales.

Casi todas las reglas restringen y exigen subordinación, sin embargo, las reglas jurídicas,
aunque también subordinan rigurosamente, a la vez conceden poderes, reivindican y
protegen, es decir, conceden derechos y amplían las facultades de actuar de las personas,
lo cual expande su libertad. Por lo anterior, la regla jurídica no sólo debe verse desde el
punto de vista de la coacción, sino del fin o del objetivo que buscan.
 61

Ejemplos de reglas jurídicas, apenas básicas, son, por ejemplo: no vender alimentos
adulterados, la obligación de prestar servicio militar si así lo manda la ley, no contaminar los
ríos, la prohibición del trabajo infantil, pagar a tiempo el salario de sus empleados por parte
del empleador, el derecho a votar y ser elegido, pagar impuestos, no matar, etc.

Como se desprende de lo dicho, además de la coacción, la regla jurídica tiene múltiples

características fundamentales, como la bilateralidad, la heteronomía, la exterioridad, la
coercibilidad y la generalidad, las cuales, por su importancia, se explican a continuación.

2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Es importante iniciar esta parte con una advertencia. Regla y norma son palabras que pueden
usarse como sinónimas, sin embargo, se acostumbra a utilizar la palabra norma para
significar un nivel de imposición más elaborado, en este caso de relevancia moral o jurídica,
y se busca con ella, de manera más específica, referirse a los deberes y a los derechos de
los ciudadanos.

No se comete ninguna falta al utilizar las dos palabras indistintamente, pero a medida en que
se avanza en el estudio del derecho, se torna más común utilizar la expresión norma jurídica,
porque se entra a un ámbito fundamentado en el consenso más que en el hábito, como le
sucede a la regla, por lo que notará el lector que se utilizará esta última expresión más a
menudo.

Como se anunció, en seguida se explican algunas de las principales características de la

norma jurídica, comparadas con el resto de las reglas sociales (sobre todo las morales), en
particular la bilateralidad, la heteronomía, la exterioridad, la coercibilidad y la generalidad.

Bilateralidad

La bilateralidad del derecho tiene que ver, generalmente, con que al frente de una norma que
impone un deber jurídico, siempre existe un sujeto autorizado a exigir el cumplimiento de
dicho deber. No sucede así con la norma moral, por ejemplo, sobre la cual nadie está
autorizado a exigir su cumplimiento. Se oirán críticas severas y rechazo social por la
indiferencia ante la norma moral, pero nadie puede someter a otra persona al cumplimiento
de una norma moral.
 62

Será socialmente chocante contrariar una norma moral, pero la persona se encuentra ante
el desconocimiento de un deber, no de una obligación, que es muy diferente. Frente a la
norma moral se habla de deber, mientras que, frente a la norma jurídica, se habla de
obligación. La norma moral establece deberes para consigo mismo, y es la consciencia de la
persona la que genera o no un sentimiento de culpa o arrepentimiento, en cambio las normas
jurídicas establecen obligaciones para con los demás, independientemente de los
sentimientos, y son exigibles, por lo que comúnmente constituyen deudas. En pocas
palabras, la norma jurídica obliga.

El concepto de obligación es uno de los más importantes en el derecho, y es el que permite

concebir la norma como una entidad que comprende una dualidad de sujetos, en el que uno
de los sujetos puede y el otro debe, y, al contrario.

La obligación ocurre precisamente porque la norma jurídica exige siempre la presencia de

dos sujetos, los cuales pueden denominarse de varias formas, aunque significan lo mismo,
como bien las resume GARCÍA MÁYNEZ 31:

Sujeto activo Sujeto pasivo

Facultado Obligado
Pretensor Deudor
Acreedor

En un contexto, por ejemplo, se dirá sujeto activo, de un lado, y sujeto pasivo, de otro; en
algunos campos se preferirá acreedor frente a deudor, y en otros, sujeto facultado frente a
sujeto obligado. Cualquiera que sea la expresión que se use, lo claro es que, en virtud de la
bilateralidad, uno de los sujetos tiene un poder jurídico y el otro un deber jurídico. Así que la
bilateralidad de la norma jurídica se entiende como obligatoriedad.

La bilateralidad puede verse de tres formas:

31EDUARDO GARCÍA MAYNEZ, Introducción al estudio del derecho, Medellín, abogados asociados editores,
1990, 37º edición, pág. 16.
 63

1) Por la presencia de quien tiene la autoridad para exigir el cumplimiento de la norma,

por un lado, y, por otro, de quien debe obedecerla, como sucede con la mayoría de
las normas jurídicas que imponen castigos, multas o sanciones objetivas. Normas
como las que prohíben matar, robar o estafar, exigen un Estado dispuesto a hacerlas
respetar, por un lado, y, por el otro, un destinatario obligado a cumplirlas. Y a la
inversa. El destinatario cuenta con el derecho a exigir que el Estado lo proteja, por lo
que se entiende que el Estado está en la obligación de proteger su vida y sus bienes.
Igual sucede con todas las normas en las que el Estado tiene derecho a exigir
directamente su cumplimiento de los ciudadanos, por ejemplo, en asuntos
administrativos, prestacionales o tributarios. En todos estos casos, el Estado es el
sujeto activo, pues tiene, no sólo el derecho, sino la autoridad para exigir el
cumplimiento de la norma, incluso por la fuerza. Los ciudadanos, el grupo, o el
individuo a quien va destinada la norma que exige o prohíbe algo, constituyen los
sujetos pasivos de la norma.

2) Otra forma de darse la obligatoriedad ocurre entre las normas jurídicas que regulan
situaciones entre los particulares, ya sean derivadas de una ley general o de un
contrato. A este respecto vale la pena recordar la fórmula de PETRASIZKY que
retoma GARCÍA MÁYNEZ, la cual se enuncia del siguiente modo:

“Los preceptos del derecho son normas impero-atributivas; las de la moral son
puramente imperativas”32.

Las normas jurídicas existen para alcanzar un orden social, por lo que a veces
restringen la libertad individual, pero a la vez existen para proteger, garantizar y
ampliar las libertades y los derechos. Lo demuestra el hecho de que, si bien se castiga
el daño a la propiedad privada, se castiga precisamente porque se protege el derecho
a gozar de la propiedad privada. En un préstamo de dinero, quien presta, acreedor,
tiene el derecho a exigir el pago una vez vencido el plazo pactado, pero a su vez,
tiene la obligación de haber desembolsado la cantidad de dinero completa y en las
condiciones de tiempo y lugar pactados. Por su parte, quien recibe el préstamo,

32 Ibídem.
 64

deudor, tiene el derecho a disponer del dinero recibido, pero, a su vez, está obligado
a pagar la suma prestada completa, en el plazo y lugar pactados.

Así que la norma jurídica sanciona, pero, a la vez, tutela derechos; en otras palabras,
la norma contiene dos dimensiones bien precisas: por un lado, obliga, ordena, manda
o exige algo, pero, por el otro, atribuye derechos, otorga facultades y concede
libertades. La norma jurídica representa, por una cara, un imperativo, pero por la otra,
una facultad. Recordemos que esta facultad o posibilidad de realizar o no realizar algo
lícito, que se deriva de una norma jurídica, se conoce como derecho subjetivo.

No se debe pensar la relación bilateral de la norma jurídica a partir de dos normas

distintas, se trata de una sola. La misma norma permite deducir que hay una
obligación para uno y un derecho para el otro. En palabras de DEL VECCHIO, “es
una sola determinación jurídica la que asigna, al mismo tiempo, la obligación de uno
y la pretensión o exigencia del otro”33

3) Una tercera forma de bilateralidad puede entenderse como el deber genérico de

comportarse correctamente frente al derecho de los demás, así no se tenga una
relación directa con los otros. Algunos consideran que los deberes genéricos están
insertos en las obligaciones específicas, y es posible que tengan razón, sin embargo,
preferimos llamar la atención de estos por separado, porque constituyen entidades
independientes. Podemos englobar bajo un deber genérico principal el deber de no
vulnerar, directa ni indirectamente, por acciones u omisiones, los derechos y las
libertades de los demás, en especial los que se refieren a los derechos humanos. Es
un deber genérico, en este contexto, por ejemplo, el no causar daño a los demás, y
se diferencia de las obligaciones propiamente dichas porque no hay, en principio, una
obligación de contenido patrimonial ni técnicamente un deudor individualizado. Este
tipo de deberes se dirigen a todas las personas, y están presentes en todas las
relaciones, como son el deber de actuar de buena fe, el deber de solidaridad, de
colaboración, de tolerancia, etc.

33 DEL VECCHIO. op. cit., pág. 335.

 65

¿Por qué la obligación supone la existencia de un deber de este tipo? Porque sería absurdo
satisfacer las obligaciones jurídicas sin cumplir con el mínimo moral exigido por los principios.
De nada vale entregar la cosa vendida, o pagar el precio de la cosa comprada, dar dinero en
préstamo, o pagar el valor del préstamo, si tales actos tienen origen en una acción ilícita. No
resulta acorde con el derecho, que una persona pague un crédito robándole el dinero a otro,
o que el padre cumpla con alimentar al hijo suministrándole alimentos dañinos.

En fin, el deber general implica que todos los actos que desarrollan las personas en una
sociedad, y con mayor razón, los actos que generen obligaciones específicas o concedan
derechos, tengan un carácter lícito. Así, la bilateralidad, en cualquiera de sus formas, supone
la licitud de los actos de los sujetos implicados, de lo contrario no es una bilateralidad
jurídicamente legítima, pues todo acto derivado de la ley o de un contrato, debe ser
moralmente posible.

Existe un ataque a la visión imperativo-atributiva desde el constitucionalismo, al considerar

que no siempre existe la correlación que se viene explicando, pues hay normas que solo
postulan libertades o poderes, sin referencia a deberes. Es cierto tal cuestionamiento si se
acepta que es distinto un derecho, una libertad y un poder, pero si la norma que otorga
libertades o derechos se entiende como un poder hacer, surge de inmediato, por lo menos,
un deber genérico de respetar esa posibilidad de obrar.

La bilateralidad, en todo caso, no deja de ser un elemento más técnico qué filosófico. De
hecho, en términos de HARARI, bajo un esquema bilateral nuestro sentido de la justicia
podría estar anticuado34, en la medida en que hoy la humanidad lucha dentro un conjunto de
valores abstractos que ya no representan los cánones morales liberales, y al final todos
parecemos comprometidos por la explotación infantil en los países del Tercer Mundo, por la
crisis climática, por haber subyugado a miles de animales de granja por nuestro afán
alimentario, por el plástico en que empaquetamos nuestros aparatos de lujo, etc. En todos
los desastres a que ha conducido la globalización, solo se pueden identificar estructuras a
gran escala, más que causas individualizadas, por lo que ahora somos cómplices de
semejante indiferencia moral.

34
YUVAL NOAH HARARI, 21 lecciones para el Siglo XXI, Bogotá, Penguin Random House Grupo
Editorial, Octava reimpresión,2020, pág 248.
 66

Pero no hay que confundir la gran crisis ética que subyace a nuestra conducta global, su
perversión económica, política y social, con la caracterización jurídica al momento de
demandar a una persona, así se trate de empresas descomunales, como Microsoft, Google
o Pfzier. Al iniciar un juicio de responsabilidad jurídica, la bilateralidad sigue siendo una
característica necesaria para entender los derechos subjetivos y las obligaciones que están
en juego, pues siempre habrá que identificar al sujeto activo del daño y al sujeto pasivo
perjudicado, en una relación que implica identificar mutuamente hasta dónde se tiene un
poder y hasta dónde se tiene un deber.

Heteronomía

La norma jurídica proviene de una voluntad ajena, de un querer extraño a la propia

consciencia interior del individuo, y se acata porque así lo quiere esa voluntad externa que
exige su cumplimiento. A este fenómeno se le llama heteronomía de la norma jurídica. Las
normas morales, en cambio, representan un precepto que la persona se da a sí misma y que
cumple por su propia voluntad, lo que se conoce con el nombre de autonomía de la ley moral.

Mientras que en la norma jurídica la persona reconoce que existe el poder externo de un
tercero que propone la conducta a seguir, y puede exigir que dicha conducta se realice, en
la norma moral hay un reconocimiento espontáneo de la norma por la propia voluntad, porque
la norma moral no se impone desde el exterior sino por la propia consciencia del individuo.
Este fenómeno corresponde a lo que KANT llamó la autodeterminación de la voluntad.

Así que las normas morales son autónomas, y las jurídicas son heterónomas, y en tal sentido
las primeras tienen que ver con la subjetividad, mientras que las segundas con la objetividad,
cualidades que por supuesto van paralelas al fenómeno de la unilateralidad y la bilateralidad.
La diferenciación ciertamente es útil, pero no se deben dejar de mencionar las debilidades
que tiene. Sus detractores han considerado forzado fundamentar todo deber solo desde la
autonomía y toda obligación únicamente desde la heteronomía. KAUFMANN acierta al
afirmar que el derecho no puede ser solo heteronomía, porque la heteronomía implica un
poder o una fuerza coercitiva que realmente no genera un deber ser sino simplemente un
 67

tener que actuar. La validez de la norma no puede depender solo de que la norma sea
acatada, pues ¿en dónde queda el mínimo ético de la norma jurídica? 35

Exterioridad

Como muchos conceptos del mundo jurídico que se consolidaron en la época de la Ilustración
europea, la exterioridad del derecho parte de una tajante división expuesta por KANT en casi
todas sus obras. Para KANT, la obligación que tiene una motivación subjetiva o interna es
una obligación moral, aquella cuya motivación es objetiva o externa, es estrictamente jurídica.

La distinción entre derecho y moral no está en el tipo de obligación, según KANT, sino en los
motivos por los cuales se cumple la obligación. La moral incluye toda clase de obligaciones,
como la bondad, el perdón, la solidaridad, la puntualidad, pero también muchas incluidas en
el derecho, como el cumplimiento de los contratos, no hacer daño a los demás, proteger al
débil, respetar la propiedad, etc., así que no importa de qué obligación se trate, en ello no
radica la diferencia, radica principalmente en que aquellas que nacen y se satisfacen por la
motivación interna de la persona, pertenecen al mundo moral, y corresponden a los deberes
morales; en cambio, las que nacen y se realizan, no por deber, sino por la coacción externa,
esto es, porque al otro lado de la obligación hay un sujeto autorizado a exigir su cumplimiento,
pertenecen al mundo jurídico.

Es solo cuando el cumplimiento de la obligación coincide con la voluntad personal que el acto
es realmente moral, de lo contrario, es puramente legal. Así que la legalidad, en KANT, es
un aspecto formal, y surge cuando la conducta esperada coincide con la ley. Es tan fuerte el
principio moral en KANT que para dicho filósofo el cumplimiento de la obligación por el solo
miedo a la coacción externa, es decir, la legalidad, no tiene mayor mérito. El mérito de un
hombre está en actuar por respeto al deber, no por miedo a la ley. Así, ayudar al pobre tiene
valor moral si se hace por respeto al deber de ayuda, no por la satisfacción personal de un
mandato legal o por el goce que produce ejercer la caridad.

35 KAUFMANN, op. cit, pág. 391.

 68

La anterior distinción permite decir que el derecho no arranca por investigar la situación
espiritual o subjetiva de la persona, es decir su condición moral, sino por la manifestación
externa de sus actos, pues es en el mundo empírico donde se perciben los efectos de estos.

Una de las teorías que trabajó al máximo la idea del derecho como conducta fue la teoría
egológica del derecho, del argentino CARLOS COSSIO. Para este autor, la conducta es la
síntesis del ser y el deber ser. “Los elementos simples de que está compuesta la conducta
son las acciones; la acción es la unidad de medida de la conducta, lo que a su vez implica
que es unidad de medida de la voluntad”36. La famosa postulación de COSSIO responde a
su postura fenomenológica, y él la sintetiza en una frase sencilla pero contundente: “el
derecho es conducta”.

Hoy en día se acepta que la norma jurídica se pregunta primero por la conducta exterior de
los sujetos, y luego por sus intenciones morales, mientras que la norma moral se pregunta
primero por la intención de los sujetos y luego por sus acciones. El primer dato empírico que
toma la norma jurídica hace parte de la exterioridad de la conducta, pero muy seguramente
de inmediato tiene en cuenta los móviles interiores del sujeto, cuando haya lugar a ello. A
esto se refiere la exterioridad de las normas jurídicas, en contraposición con la interioridad
de las morales.

Veamos unos ejemplos: un hijo puede odiar a su padre, un empleado puede detestar a su
jefe, un esposo puede fantasear eróticamente con su vecina, hasta allí la norma jurídica nada
puede hacer, pues tales sentimientos escapan a su esfera de interés, así sean moralmente
inaceptables. Sólo si el hijo, el empleado o el esposo, llevan a cabo actos externos contra el
padre, (lo agrede), o contra el jefe (no obedece sus instrucciones), o contra la esposa (le es
infiel), la norma jurídica entra a actuar con todo rigor. Es justo en ese instante, cuando se
exterioriza la conducta, que la norma se pregunta por los derechos y las obligaciones
recíprocas de los sujetos implicados.

No obstante lo anterior, puede resultar excesivo identificar el derecho solo con la conducta
humana, esto es, con la exterioridad, pues en muchos casos es absolutamente lógico que

36JAVIER ARIAS TORO, RAFAEL MORA ROJAS, De la libertad de la voluntad a la libertad jurídica en la teoría
egológica del derecho, Bogotá, Departamento de Filosofía, Universidad Nacional de Colombia, Tesis de Grado,
1990, pág. 78.
 69

importan la intención y los sentimientos morales, incluso pueden ser totalmente

determinantes. Sucede así en el derecho penal, en el que la intención o falta de intención de
cometer el delito es fundamental para definir el grado de culpa del sujeto activo. Otro principio
trascendental, que derrumba la teoría de la conducta exterior como único objeto de la norma
jurídica, es la intención o voluntad que se debe valorar a la hora de hacer contratos. Es
necesario conocer los móviles de los actos jurídicos para poder interpretar y aplicar las
normas jurídicas. El propósito, el deseo, la finalidad de lo que se quiere mediante los actos
jurídicos, siempre es analizado por el juez para ser más justo en su sentencia. La buena fe,
por citar uno de los principios del derecho, es sustancial en ambas esferas.

Así que no es tan cierto lo que pensaba KANT, esto es, que el derecho es pura legalidad.
KAUFMANN lo concreta diciendo que “si el derecho es norma, entonces no se puede
conformar con la legalidad, pues la norma exige moralidad”37.

Coercibilidad

Si las normas sociales, religiosas o morales se acatan de manera espontánea, por voluntad
de la persona, significa que son incoercibles, esto es, que no gozan de la posibilidad que
tiene el Estado de aplicar la fuerza a una persona que se niega a cumplir una norma. Por el
contrario, las normas jurídicas gozan de coercibilidad, en la medida en que el Estado, que
está para garantizar la convivencia y la armonía social, puede hacer cumplir las normas
mediante mecanismos legítimos de fuerza. La acción real de esos mecanismos se conoce
como coacción.

Así que el derecho implica, potencialmente, el uso de la fuerza, la moral no. El derecho
puede exigir el cumplimiento de sus obligaciones, la moral no. No se trata del problema de
la sanción, sobre la que algunos marcan la diferencia entre el derecho y la moral, al creer
que el derecho genera sanciones y la moral no. En verdad, ambos generan sanciones, pero
de distinta índole: mientras que en la moral el castigo se da por el remordimiento, por el
reproche social o por la exclusión del grupo, en el derecho se da mediante cárcel, multas,
indemnizaciones, etc., pues el derecho cuenta con el uso legítimo de la fuerza para imponer
sus obligaciones, la moral no.

37 KAUFMANN. op. cit., pág. 395.

 70

De cualquier manera, los críticos en este tipo de clasificaciones aciertan al advertir que la
bilateralidad, heteronomía, exterioridad y coercibilidad de las normas no pueden tomarse por
criterios excluyentes y radicales, sino meramente indicativos de algunos rasgos útiles para
delimitar la dinámica de las normas morales y jurídicas.

Generalidad

Existe una fórmula común aceptada por todos los juristas, cual es, que la norma jurídica es
general, abstracta e impersonal. Significa lo dicho que la norma jurídica se aplica a todos los
ciudadanos dentro de un territorio y en un tiempo determinados. Las normas sociales muchas
veces están localizadas en una región o cultura, las de la religión tienen que ver con el credo
o culto que se siga, y las morales con el conjunto de valores y creencias que se compartan
en una sociedad. En este sentido, estas no tienen el grado de generalidad que tienen las
normas jurídicas, las cuales se aplican a todas las personas que se encuentren en el
territorio, sin consideración de su religión, de su moral o de su comportamiento personal.

3. FINES DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Varios de los objetivos que busca la sociedad mediante su ordenamiento jurídico, se pueden
agrupar en tres grandes fines: seguridad jurídica, justicia y organización social y bien común.

Seguridad jurídica

El ordenamiento jurídico y las normas que lo integran responden a la necesidad de un

régimen estable, objetivo, definitivo, de tal suerte que la sociedad busca eliminar lo relativo o
caprichoso en cuanto signifique arbitrariedad. Una sociedad busca mediante el derecho
normas jurídicas claras, constantes, bien determinadas y que se cumplan, solo así el
ciudadano logra la certidumbre necesaria para la vida privada y sus negocios. La seguridad
jurídica garantiza al individuo su existencia como persona física y moral, garantiza sus bienes
y sus derechos, para que estos se respeten y no sean objeto de ataques o atropellos. El
Estado debe asegurar a los individuos la protección de sus derechos, así como su reparación
en caso de violación.

Justicia

El ordenamiento jurídico tiende necesariamente al objetivo de la justicia, porque cuenta con

los instrumentos para que se castiguen los delitos, se reparen los daños causados y se
 71

disfruten los derechos, siempre y cuando no se perjudique a nadie. Igualmente, el

ordenamiento apunta a la justicia, en la medida en que procura que los recursos públicos se
repartan equitativamente entre todos y se permitan las mismas oportunidades a cada uno de
los ciudadanos.

Otra forma de considerarlo es que la norma jurídica asegura que exista justicia en caso de
romperse la igualdad entre los particulares, o entre los particulares y el Estado, haciendo
posible y real el acceso a los bienes y servicios públicos a que todos tienen derecho.

Organización social y bien común

Los hombres aspiran a vivir en armonía. Se puede entender esa armonía como el conjunto
organizado de condiciones para que las personas cumplan su destino natural y espiritual.
Desde este punto de vista, se trata de una condición y de un fin necesario para el
mantenimiento y desenvolvimiento de la vida social, por lo que el Estado debe procurar los
medios para que sus ciudadanos alcancen el mayor grado de bienestar común. Una de las
formas modernas más apropiadas para hacerlo es mediante el ordenamiento jurídico, pues
son las normas jurídicas las que regulan la realidad económica, política y cultural de un país.

Desde esta perspectiva, el derecho es un instrumento de control social y de dominio. Vale la

pena mencionar en este punto, la forma en que un autor BERND RUTHERS sintetiza
claramente varias de las principales funciones sociales que desarrolla el derecho:

• La función de control, en la medida en que el derecho busca regular la convivencia

humana.
• La función de ordenación, porque el derecho tiende a promover el orden, no la
anarquía.
• La función de conservación, que se manifiesta en la conservación de las estructuras
y las competencias de los órganos públicos.
• La función de garantía jurídica y clasificación, por cuanto el derecho pretende proteger
los derechos individuales de manera sistemática.
• La función de resolver disputas, pues el derecho es el medio para resolver las
controversias entre los ciudadanos, y entre estos y el Estado.
• La función de pacificación, pues el derecho apunta a la paz no a la guerra.
• La función de integración, como quiera que el derecho establece los procesos
sociales y políticos en todas las esferas sociales, y
 72

• La función educativa, pues el derecho crea conciencia jurídica, la cual influye en la

población.38

38 BERND RUTHERS, Teoría general del derecho, Bogotá, Editorial Temis, 2018, pág. 49.
 73

CAPÍTULO IV

LA RELACIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO

1. LAS PRINCIPALES IDEAS SOBRE LA MORAL

Las primeras ideas organizadas sobre la conducta humana pueden ubicarse en Grecia. La
tesis cognitiva sostiene que actúa mejor quien tiene por fin conocer la naturaleza de las
cosas, y, sobre todo, la naturaleza del hombre. Así que el acto inmoral tiene que ver con la
ignorancia del sujeto. Para el actuar bien es necesario el conocer, y el verdadero
conocimiento inicia con el conocerse así mismo. Esta corriente, por supuesto, es la que
representa SÓCRATES. El eudemonismo, por su parte, considera que el fin del hombre no
es el conocimiento, sino la felicidad, pero una felicidad prudente y ajustada a un actuar
correcto. Su nombre proviene de eudaimonia, que significa felicidad en griego, y uno de sus
principales defensores es ARISTÓTELES. Otra corriente posterior descubre el fin de la vida
en el placer, y toma por fundamento la filosofía de EPICURO, quien definía el placer, no como
el simple goce sensual, sino como la ausencia de dolor. Como en griego placer se decía
hedoné, a esta corriente se le conoce como hedonista.

En Roma surgió luego otra teoría igualmente importante en relación con la conducta de los
hombres, llamada estoicismo. Esta corriente plantea la indiferencia ante los placeres y los
dolores como la conducta adecuada. Para los estoicos, el futuro es inevitable e incontrolable,
por lo que el hombre debe resignarse a vivir un destino inexorable, con austeridad,
indiferencia, insensibilidad. Un alma imperturbable es el ejemplo clásico de un alma estoica.

Durante toda la Edad Media cobró importancia la seguridad en una ley moral de carácter
natural y universal, la cual determina lo que está bien o mal. El naturalismo, como se conoce
esta corriente, alimentó la mayoría de la teorías éticas, políticas y jurídicas hasta bien entrado
el siglo XIX. Se puede resumir su argumento en lo siguiente: existe una ley moral que todo
hombre está en capacidad de identificar porque la lleva en su interior, pues hace parte de su
naturaleza. Esta ley permite que el hombre fundamente su comportamiento,
independientemente que el origen de la ley moral se le atribuya a Dios o la misma razón del
ser humano. Lo que es claro, es que hace parte del hombre. En otras palabras, dicen los
 74

naturalistas, el hombre está dotado, por su propia naturaleza, de la capacidad de reconocer

el bien y el mal.

Pero sería KANT, posteriormente, quien plantea la ley moral como la autodeterminación de
la voluntad en el ser humano. SCHNEEWIND lo dice puntualmente: “KANT inventó el
concepto de moralidad como autonomía”39. Su filosofía, que florece en el siglo XVIII, se
vincula a lo que todos llaman filosofía racionalista. Para el filósofo alemán la razón misma
debe darse su ley moral. Saber construir esa ley, de manera universal y obligatoria, es lo que
permite considerarla válida para todos los seres racionales. La verdadera ley moral, para
KANT, solo puede expresarse mediante un imperativo categórico, esto es, como un mandato
sin condiciones.

La corriente opuesta a la anterior es el empirismo, la cual rechaza la razón como fundamento

de la moral y la sitúa en los hechos empíricos. Uno de sus más importantes representantes
es DAVID HUME, quien afirma que la razón no tiene cómo demostrar lo bueno o lo malo de
los objetos, ni cómo hacernos elegir una opción u otra. Por tanto, no es la razón sino los
sentimientos de aprobación o desaprobación de las acciones los que determinan la
valoración moral de la conducta humana. Algunos llaman a esta corriente emotivista o
sentimentalismo moral. Los sentimientos morales, bajo esta tesis, son comunes a todos los
hombres y uno de los sentimientos morales más claros es la inclinación para apreciar el
incremento de la utilidad y el bien común de todos. Sus más fervientes seguidores, JEREMY
BENTHAM y JOHN STUART MILL, estructuran en el siglo XIX la tesis moral utilitarista tal
como la conocemos hoy. Según esta, la finalidad del hombre es la felicidad, y los actos se
reputan moralmente aceptables si atienden al máximo provecho (utilidad) para el mayor
número de personas.

En el siglo XX y el XXI la moral, como muchas disciplinas que estudian el comportamiento

de las personas, se sitúa dentro de los estudios del lenguaje y, más exactamente, dentro de
los estudios de la comunicación humana. El diálogo, el acuerdo y la empatía surgen como
los nuevos fundamentos de la ética, los cuales tiene su expresión dentro del discurso
comunicativo. Es la hermenéutica filosófica la que abarca toda esta dimensión. Filósofos
como GADAMER, RICOEUR, HABERMAS, JONAS o RORTY, están de acuerdo en que a la

39 J.B, SCHNEEWIND, La invención de la autonomía, México, D.F., Fondo de Cultura Económica, 2000, pág., 23.
 75

moral ya no le interesa explicar el comportamiento aislado de los hombres, sino que el actuar
humano hace parte de un gran diálogo cultural, por lo que la validez ética ahora se encuentra
en los argumentos, y todos los seres humanos, democráticamente, pueden presentar sus
argumentos, así como deben respetar los argumentos de los demás, sin imponer verdades
preconcebidas.

A pesar de las nuevas ideas, y cualquiera sea la idea moral que se adopte, lo cierto es que
todo el derecho reglado a partir de la Ilustración europea ha sido notablemente influido por
dos tipos de razonamiento moral, los cuales determinan la manera de interpretar y aplicar las
leyes. Por un lado, está el que ubica la ley moral en los motivos que tiene el individuo para
actuar (autonomía privada), nacido del imperativo categórico de KANT, y, por otro, el que la
ubica en los resultados colectivos del acto (bien común), proveniente del consecuencialismo
(utilitarismo), de JEREMY BENTHAM y JOHN STUART MILL.

Es pertinente conocer más sobre estos dos modelos.

La ley moral como imperativo categórico

MANUEL KANT (1789-1832) considera que la única manera como el hombre se libera de su
estado natural es gracias a la ley moral. El hombre alcanza una verdadera libertad al
deshacerse del determinismo natural al que estaría condenado si fuera nada más que un
organismo sin razón. Esta posibilidad de elección es lo que hace al hombre libre y, en
consecuencia, un ser moral. Pero la posibilidad de elección moral está determinada por un
juicio necesario y universal, que para KANT es un mandato con características de imperativo
categórico.

Para entender qué es un imperativo categórico es necesario recordar que KANT divide los
imperativos en imperativos categóricos e imperativos hipotéticos. Los imperativos
categóricos son mandatos necesarios en sí mismos, no parten de ningún interés ni pretenden
un fin determinado, sólo buscan la conformidad de la acción con la ley. El imperativo
categórico no involucra ningún deseo o motivo, no busca ningún fin, ni tiene en cuenta los
impulsos individuales. Funciona como una verdadera ley, la cual se cumple indistintamente
de los intereses particulares, y vale para todos por igual y en todas las circunstancias. Se
trata de un mandamiento autónomo, ajeno a toda religión o ideología, autosuficiente, capaz
de regir el comportamiento humano en todas sus manifestaciones. Un imperativo categórico
significa obligación absoluta e incondicional, y en todas las circunstancias ejerce su autoridad
sobre todos los seres racionales, ya que es autosuficiente y no necesita justificación externa.
 76

Los imperativos hipotéticos, a diferencia de los categóricos, son condicionales. Se explican

porque el hombre, además de ser racional, tiene apetencias, necesidades, sentimientos,
emociones, y, por supuesto, no es un santo. Se trata de juicios que no tienen una fuerza
obligatoria para la voluntad. Describen una acción como buena, pero no en sí misma, sino
como necesaria para llegar a un fin, a diferencia de los categóricos, que nunca pretenden fin
alguno y siempre son buenos en sí mismos. Son ejemplos de imperativos hipotéticos los
utilizados para alcanzar la felicidad, por ejemplo, “si deseas la felicidad, debes procurar vivir
en paz”, juicio que, aunque parece ser razonable para todos, solo obliga a quien desee la
felicidad (está condicionado por el deseo). También son hipotéticos todos aquellos juicios
que se usan para alcanzar metas inmediatas (“para llegar a tiempo debo madrugar”, por
ejemplo).

Los juicios imperativos hipotéticos, los cuales van a ser fundamentales para entender la
estructura lógica de las normas jurídicas, se formulan como juicios del tipo:

Si quieres… A ...debes hacer…B

Los motivos que surgen del deseo (como la felicidad), tanto internos como externos, son
todos empíricos, es decir, están determinados por hechos naturales, no por la razón, así que
no sirven de fundamento a una obligación moral incondicional, y solo pueden generar juicios
hipotéticos. Es cierto que el hombre, en cuanto ser moral, es el único ser que desea la
felicidad, pero en KANT la felicidad no es el motivo ni el objetivo de la conducta moral, como
sí lo será para el utilitarismo inglés.

La única ley moral válida, para Kant, corresponde a la forma de un imperativo categórico,
pues es incondicional, no llega de afuera, y es posible en la medida en que se origina en un
acto autónomo e independiente de la razón. El imperativo categórico de KANT está
enunciado en el segundo capítulo de su obra Fundamentación de la metafísica de las
costumbres y se expresa del siguiente modo:

Obra sólo de tal forma que puedas querer al mismo tiempo

que tu conducta sea ley universal

Note el lector que el imperativo categórico se postula como si, al actuar, la voluntad de quien
actúa tuviera la posibilidad de obligar a todos a actuar de la misma manera. Se dice que es
universal porque en todos los casos y circunstancias se podría imponer como principio. El
imperativo categórico es la única fórmula verdadera de la ley moral, en la medida en que
obliga a una acción en la cual nadie duda en aceptar como principio universal. Para el
 77

pensador alemán, son verdaderos imperativos categóricos, por ejemplo, “no matar”, “no
mentir”, “no robar”.

El concepto de deber ser

Otro famoso concepto que KANT lleva hasta sus últimas consecuencias es el concepto de
deber. El deber es la necesidad de una acción por respeto a la ley. Una acción hecha por
deber tiene valor moral propio, no por el propósito que se busque en la realidad, sino por la
necesidad racional de la acción40. ¿Cuál es la necesidad racional de una acción moral? Hacer
el bien. Las acciones pueden darse por inclinación, o por deber, dice el pensador alemán. El
valor del carácter moral es hacer el bien, por deber, no por inclinación.

En este orden de ideas, lo que justifica que el deber conduzca a una acción determinada no
es la inclinación o el deseo, sino, como se dijo, el respeto a la ley. El hombre es el único
capaz de darse una ley y respetarla, porque es el único ser cuyo actuar siempre está en
relación con sus razones. Sucede que el deber es la única forma para que el hombre llegue
a ser de determinada manera. Se consolida así la noción de deber ser, la cual solo se puede
explicar y justificar desde el orden de la razón. Es innegable que toda filosofía política, en el
campo público, como todo juicio de responsabilidad individual, en el campo privado, no
pueden operar sin el concepto de deber ser.

El deber ser no tiene sentido en el mundo natural o empírico, solo tiene sentido en el mundo
racional de los hombres. En la naturaleza las cosas son, en el mundo humano gran parte de
las cosas simplemente se espera que sean. De la naturaleza no se espera que se comporte
de manera distinta a como es, pero del hombre, por su condición imperfecta, se espera que
supere sus apetitos y se comporte como debe ser. El deber ser se puede considerar como
el principio del mundo humano.

De lo dicho hasta este momento se puede decir de KANT que, hoy en día, resulta
exageradamente racional su imperativo categórico como su exigencia del deber, pero es que
su triunfo nunca radicó tanto en su formulación moral como en la revolución que representó
poner a la moral en manos de la razón práctica, y de nadie más. Lo que se ve en el siglo

40 MANUEL KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, México, D.F, Ed Porrúa, 1983, pág. 25.
 78

XVIII es una actitud radical contra la religión, un distanciamiento de las llamadas verdades
de la fe, esto es, de los dogmas. Se trató de un cambio ético radical a nivel individual.

El consecuencialismo (utilitarismo)

Una excesiva racionalidad de la norma moral, como la de KANT, pronto tuvo importantes
detractores. Buena parte de la crítica posterior al concepto del deber ser radica en que, para
muchos, el pensamiento filosófico tiene que ocuparse de estudiar los hechos cumplidos, no
los hechos que deben cumplirse, es decir, de la realidad empírica de la moral y no de la idea
pura de moral. La principal crítica estuvo a cargo del utilitarismo inglés, aunque nadie se
atrevió en aquella época, como tampoco ahora, a negar que las nociones de deber y de
respeto, a partir de una voluntad racional, autónoma y libre, fueron uno de los más
sorprendentes hallazgos de la filosofía moral del siglo XVIII.

El utilitarismo inglés representó de alguna manera la primera manifestación del positivismo

social que inundó a Europa en el siglo XIX, iniciando por Francia. El positivismo se presentó
como la exaltación romántica de la ciencia, y en este orden de ideas como la forma más
objetiva de dominar el destino del hombre. El ataque frontal a la religión, a la superstición, a
lo sobrenatural, a la metafísica, fue también el arma del positivismo filosófico y social; por
esta vía el positivismo francés llegó al estudio del ser humano como parte de un proceso
social, rodeado de fuerzas económicas, políticas y jurídicas, y no simplemente como un ser
individual dotado de calidades espirituales y sentimientos.

La industria, la técnica, el trabajo, la economía, el campo, la propiedad, el progreso, la banca

tendrán ahora que responder, para bien o para mal, de su participación a la hora de estudiar
la libertad del hombre dentro de la organización social. SAINT SIMÓN, FOURIER,
PROUDHOM constituyen los antecedentes del nuevo objeto de estudio que surgió: la
sociedad. Pero quien se considera finalmente el padre de esa ciencia de la cual todas las
otras ciencias dependen, es AUGUSTO COMTE, y el nombre de dicha ciencia fue sociología.
COMTE indaga por las leyes sociales, así como la ciencia siempre indaga por las leyes
naturales, de tal suerte que no sorprende que el mismo COMTE hable en su momento de
física social, es decir, del estudio positivo de los fenómenos sociales.

A COMTE se le sigue reconociendo como el creador de la sociología y del positivismo mismo,

y aunque reconoció en vida no haber leído a KANT, sí mantuvo correspondencia con
STUART MILL, por lo que no es arbitrario encontrar vasos comunicantes entre la filosofía
social francesa y el utilitarismo inglés. Es claro que el utilitarismo sí representa una oposición
 79

completa a la tesis kantiana, pues para el utilitarismo es el horizonte social el que explica el
acto moral, no el horizonte individual.

Puede decirse en pocas palabras que el utilitarismo es una doctrina inglesa de mitades del
siglo XIX, y que sus principales representantes son JEREMY BENTHAM (1748-1832) y
JOHN STUART MILL (1803-1873). El gran componente social que el utilitarismo incorpora a
su doctrina es el componente económico, por lo que varios historiadores consideran ligadas
a esta doctrina las grandes figuras de la economía política inglesa, como DAVID RICARDO
y MALTHUS. Los estudios que los padres de la economía inglesa llevaron a cabo, por
ejemplo, del salario, de la ganancia, o del crecimiento de la población, alimentaron
necesariamente las propuestas de BENTHAM, quien fue un político que llegó a redactar
reformas a la legislación inglesa para mejorar las condiciones de vida de la población. Su
propuesta, en este contexto, resulta muy pertinente: alcanzar la máxima felicidad posible
para el mayor número de personas.

BENTHAM deseaba en parte convertir la moral en una ciencia exacta, en un positivismo

moral, de ahí que la base para su estudio sean los hechos empíricos, reales y verificables.
Esos hechos en que se basa su doctrina moral son el dolor y el placer. Dice BENTHAM que
el motivo de la acción del hombre está determinado por la espera del placer o del dolor. La
moralidad está condicionada, y esta es una diferencia esencial con KANT, únicamente por
sus consecuencias, pues el motivo de la acción no es más que la espera de sus efectos. Lo
bueno o lo malo está directamente relacionado con el dolor o el placer que genere el acto.
Así, se puede sentir dolor por permitir o dejar de hacer algo, como se puede alcanzar placer
al llevar a cabo o evitar algo.

a) El principio de mayor felicidad

La doctrina que acepta la utilidad como fundamento de la moral, esto es, el principio de la
ética utilitarista, llamado también el principio de mayor felicidad, se puede plantear así:

Las acciones son correctas en la medida en que tienden a promover la

felicidad, incorrectas en cuanto tienden a producir lo contrario a la felicidad.
Por felicidad se entiende el placer y la ausencia de dolor; por infelicidad el
dolor y la falta de placer.

Fueron los propios utilitaristas los que expresaron en sus escritos el interés por corregir lo
que, a su juicio, resultaba ser una contradicción en la doctrina de KANT. En su obra, El
utilitarismo, sostiene MILL que KANT fracasa, de modo casi grotesco, cuando intenta deducir
 80

del imperativo cualquiera de los deberes morales41. Con las teorías de BENTHAM y MILL el
acto moral ya no es un acto de implicaciones individuales, sino un acto con efectos colectivos,
que debe valorarse a partir de su impacto social.

Pero aislar el utilitarismo de la realidad histórica que acompañó sus propuestas, en especial
del estudio del comportamiento humano como parte de un proceso económico, puede llevar
a ver el utilitarismo como una filosofía frívola. El propio MILL reconoce en su libro que el
principio de mayor felicidad provocó en muchas mentes un fuerte desagrado. Suponer que
la vida no posee ninguna finalidad distinta al placer fue calificado por muchos como
despreciable, “como una doctrina solo digna de puercos”42. Pero MILL explica que la felicidad
de la que habla no solo se refiere a placeres corporales sino intelectuales, y reconoce que
existen unos placeres más valiosos que otros. Igualmente, al defender el utilitarismo, precisa
que no se habla del máximo de felicidad individual sino del máximo de felicidad en conjunto,
por tanto, no se trata de una filosofía del egoísmo sino de una filosofía del bien común. MILL
fortalece el concepto de la felicidad al plantear algo que parece irrefutable, y es que la
felicidad es un bien para cada persona. La pregunta, finalmente, es: ¿existe algún hombre
que no desee ser feliz?

Como se puede ver con todo lo dicho anteriormente, las dos teorías, la de KANT, por un lado,
y la de BENTHAM y MILL, por el otro, presentan importantes aciertos, pero también serias
falencias. Los utilitaristas nunca explicaron, por ejemplo, cómo la felicidad de cada uno de
los miembros de una sociedad pueda resultar deseada por toda la sociedad en su conjunto,
ni en qué forma se derivan los juicios de valor de lo deseable a partir simplemente de lo que
es deseado. Con KANT sucede algo parecido, no es fácil entender cómo los individuos se
ponen de acuerdo en el imperativo categórico, ni cómo, del imperativo categórico, que es
una proposición formal que enuncia una regla, se puedan derivar juicios válidos para la moral.

Viejos y nuevos imperativos

El imperativo Kantiano es un imperativo de la individualidad. El consecuencialismo inglés es

un intento por formular un imperativo por razones comunes. Pero surge en la posmodernidad
la necesidad de una ética distinta, en la medida en que el comportamiento individual, o el de

41 JOHN STUART MILL, El utilitarismo, Barcelona, Ed Altaya, 1995, pág. 41.

42 Ibídem, pág. 46.
 81

la comunidad, no logran satisfacer la miseria moral del mundo. Hoy más que nunca se ve la
tensión entre la parálisis de los viejos imperativos, y la incertidumbre por el futuro del planeta.

Dificultades como la crisis climática, el desastre ecológico, la crisis de la democracia, y, sobre

todo, el abuso de la tecnología, ya no se pueden fundamentar con los imperativos heredados
de la Ilustración. Entonces se hace necesario construir nuevos imperativos. El principio de
responsabilidad, de HANS JONAS, constituye un buen ejemplo de estos.

a) El principio de responsabilidad de HANS JONAS

Para JONAS, a la humanidad debería importarle un mundo habitable, más que un mundo
posible. La existencia de un mundo habitable es prioridad porque no cualquier mundo puede
ser un espacio habitable. Se debe salvar la visión de una humanidad creadora, porque una
humanidad no creadora no sería estrictamente humana. Así, de nada sirve la libertad y el
dinero sin un orden social pertinente que implique defender la vida. Ahora la amenaza no es
para la libertad o la prosperidad, es para la vida humana.

Un mal absoluto, como la desaparición de la especie, debe obligar en términos absolutos. El

planeta está en peligro y aunque la principal causa, para JONAS, es la técnica, que ha llegado
a ser anónima y autónoma, la supervivencia implica asumir deberes ecológicos y
biotecnológicos. Algunos lo conciben como una "ética del futuro", o una “utopía”. Aquí se
menciona simplemente como una muestra de los nuevos imperativos morales que se abren
paso en un mundo cada vez más global.

El principio de responsabilidad de JONAS se puede enunciar así:

“Obra de tal modo que los efectos de tu acción sean compatibles con la
permanencia de una vida humana auténtica en la Tierra”43

O expresado de otra manera:

43HANS JONAS, El principio de responsabilidad -Ensayo de una ética para la civilización tecnológica, Barcelona,
Editorial Herder, 1995, pág. 40.
 82

“No pongas en peligro las condiciones de la continuidad indefinida de la

humanidad en la Tierra”44

2. LAS RELACIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO

Visto cómo las distintas corrientes justifican un acto moral, corresponde ahora preguntarse
si el contenido del razonamiento moral determina el razonamiento jurídico. En otras palabras,
qué tanto depende el derecho de la moral. Para ello es necesario esclarecer si el derecho
está subordinado a la moral, si es independiente, o, más radical aún, si está totalmente
separado de la moral. Al respecto, la relación entre la moral y el derecho se entiende mejor
si se observan algunos aspectos de su evolución histórica.

Subordinación del derecho a la moral

En Grecia y Roma la moral determina el derecho. De hecho, en Grecia no hubo una rama
del conocimiento independiente del derecho, como la hubo en Roma, por lo que en Grecia el
estudio del derecho se refunde con el estudio de instituciones como la polis, la ciudadanía,
la soberanía y la política. Esta forma de concebir el mundo hizo que los griegos nunca
tuvieran una visión de los derechos individuales, sino una visión eminentemente pública del
comportamiento a partir de pautas de conducta comunes, reglas de prudencia adecuadas
para tomar buenas decisiones. Así que no hay un pensamiento jurídico separado de la moral
en Grecia sino un gran pensamiento ético. Las brillantes definiciones que hoy se evocan de
PLATÓN y ARISTÓTELES, por ejemplo, de justicia, equidad, derecho natural, constitución,
sociedad civil, etc., jamás hicieron parte de obra jurídica alguna, que no las escribieron, sino
de obras filosóficas o éticas como La república, La política o La ética a Nicómaco, obras a
las que no les falta un capítulo sobre la educación, prueba irrefutable de su amor por la ética
del ciudadano. Así que para los griegos era casi obvio que el derecho estaba plenamente
subordinado a la moral.

Definitivamente fueron los romanos quienes aportaron la independencia del derecho, aunque
tal independencia debe verse en la forma práctica de llevar algunos procedimientos, más no
tanto en la separación de lo jurídico con lo sagrado. Si se ha de buscar el origen del derecho

44 Idem, pág. 40.

 83

o de la moral, se llega a la misma fuente, esta es, a la costumbre, y esta fuente,

indistintamente, era la base misma del comportamiento romano. La tradición, la religión y el
derecho hacen parte de la misma autoridad. Aunque la técnica jurídica representa un
hallazgo romano incuestionable, no debe creerse que dicha técnica alcanzó un ámbito tan
independiente y autónomo, como se conoce hoy. El derecho civil fue el reflejo de las
costumbres romanas, pero nunca llegó a cortar el cordón umbilical que lo mantenía atado a
la moral45. La técnica del derecho romano fue, para historiadores críticos como ARIÈS y
DUBY, más formal que conceptual, incluso estos historiadores aseguran que, en una
sociedad tan desigual, discriminadora y llena de clientelas como la romana, el derecho
apenas alcanzaba algún grado de justicia46.
Aunque los romanos no elaboraron una teoría que distinguiera el derecho de la moral,
ámbitos que se refundían, nadie duda de que sí conocieron suficientemente la naturaleza
específica del derecho47. Pero un sometimiento verdaderamente absoluto del derecho a la
moral se da más claramente durante toda la Edad Media, pues es la época en que la Iglesia
se toma el mundo occidental y la moral cristiana pasa a ser la norma general.

El cristianismo marca un cambio en la civilización europea imposible de obviar. Hasta el

cristianismo, cada pueblo adoraba a su dios. La religión ayudaba a designar a los
gobernantes y, a su vez, los gobernantes intervenían en el control de los ritos y los cultos. La
doctrina de JESUCRISTO, en cambio, crea un reino fuera de este mundo. La religión deja
de ser terrena y se diferencia a Dios del Estado. El gobernante ya no se somete a los
oráculos, augurios o auspicios. Ahora ninguna autoridad, salvo la moral cristiana, determina
el rumbo de los hombres. El cuerpo y la carne pertenecen, bajo el cristianismo, al mundo
material, su tirano, pero el alma pertenece a Dios. Frente al pasado greco-romano significó
un avance asombroso, pues este carácter sagrado del alma constituyó para el hombre un
consuelo interior frente al yugo del gobernante, tanto que autores como FUSTEL DE
COULANGES ven en esta concepción del alma cristiana el surgimiento de lo que llegaría a
ser después la libertad en el orden social48.

45
PHULIPPE ARIÈS, GEORGES DUBY, Historia de la vida privada, -Del Imperio romano al año mil- Tomo 1,
Barcelona, Ed. Taurus, 3º edición, 1º reimpresión, 2017, pág. 163.
46 Idem, pág. 163.
47 DEL VECCHIO, op. cit., pág. 331.
48 FUSTEL DE COULANGES, La ciudad antigua, Bogotá, Editorial Panamericana, 1977, pág.
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La principal fuente de conocimiento, en la Edad Media, será La Biblia, siendo casi imposible
diferenciar un delito de un pecado. Todo pecado es contra la naturaleza. De hecho, la acción
incorrecta se vuelve una acción defectuosa, un pecado, y este es, nada más ni nada menos,
que una rebelión contra Dios. SANTO TOMÁS definió para la Edad Media lo que se debía
entender por naturaleza y, por ende, por derecho natural: lo natural es universal e inmutable,
pero no hay cosas así entre las cosas humanas, y nadie puede observar todas las normas
de la virtud. Por tanto, el derecho natural, que contiene principios inmutables y universales,
corresponde a la naturaleza divina, y el derecho positivo a la ley humana.

Para el siglo XVII, y propiamente con la Ilustración, la moral y el derecho comienzan a

desligarse, sin abandonar para nada, cada uno a su manera, el postulado de un principio
natural de tipo universal que, provenga de Dios o de la razón, fundamenta las leyes del
comportamiento humano.

Diferenciación del derecho y la moral

Se suele afirmar que la diferenciación del derecho y la moral es un resultado del

iusnaturalismo moderno. Mientras que el iusnaturalismo antiguo, representado por autores
como ARISTÓTELES, SAN AGUSTÍN, CICERÓN o SANTO TOMÁS, hace énfasis en la
noción de ley natural, el iusnaturalismo moderno lo hace en la noción de derecho subjetivo.
En otras palabras, las doctrinas iusnaturalistas modernas se desarrollan a partir de la noción
de derecho como facultad moral.

La definición autónoma del derecho frente a la moral corre paralela al cambio del dogma del
poder político. A medida que va desplazándose el poder absoluto del monarca, a favor del
hombre común, el poder se desconcentra, y en tal sentido la función del derecho y de la
moral va aclarándose. Desde el punto de vista del pensamiento político son naturalistas, por
ejemplo, el inglés THOMAS HOBBES, para quien la naturaleza del hombre es peligrosa,
pues vive en un estado natural de guerra, y para corregir tales pasiones mediante un pacto
que le impida destruirse, debe renunciar a parte de su derecho natural en beneficio de la paz.
También lo es el francés JEAN JACQUES ROUSSEAU, quien, por su parte, no considera
que el hombre viva en un constante estado de guerra, sino que el hombre en estado natural
es bueno. Para este, la vida en sociedad no se explica a partir de un pacto de no agresión y
un poder soberano que neutralice la agresión, como en HOBBES, sino que la vida en
sociedad se entiende por el origen de la ley que la regula. El origen de la ley se justifica a
partir de un consenso o contrato social que rectifica y condiciona la asociación civil.
 85

El cuadro de los filósofos políticos del naturalismo se puede extender a LOCKE,

MONTESQUIEU, VOLTAIRE o KANT, y en general a todos los pensadores de la Ilustración
que contribuyeron a consolidar el pensamiento liberal moderno.

Ahora bien, se hace necesaria una advertencia importante. La diferenciación del derecho y
la moral no significa negar que los dos ámbitos gozan de un substrato común, este es, el
principio moral de justicia. En relación con este periodo no se está hablando de una
desconexión del principio moral que comparten la moral y el derecho, se está hablando de
las fronteras procedimentales que le corresponden a cada ámbito a la hora de resolver
causas jurídicas.

En términos estrictamente jurídicos, el primero en abandonar el iusnaturalismo escolástico y

poner al derecho en el horizonte del iusnaturalismo racionalista o moderno, es el holandés
HUGO GROCIO. Su propósito fue especialmente práctico, al ejercer como jurista en litigios
internacionales, y pretender por primera vez resolver disputas civiles libres de connotaciones
religiosas. Para GROCIO el hombre es un ser social, que se rige por principios inmutables
de carácter racional para mantener el orden. De estos primeros principios se pueden ir
deduciendo los demás, como en las matemáticas, con el fin de proteger los derechos de las
personas. Es aceptado por todos que GROCIO, en materia jurídica, representa la transición
del pensamiento cristiano medieval al pensamiento moderno del derecho racional. Se le tiene
por el fundador de la escuela iusnaturalista moderna que desarrollarán luego PUFFENDORF,
WOLF o THOMASIUS, hasta llegar, un siglo después, a las formulaciones morales de KANT.

Todos estos pensadores, en especial el alemán THOMASIUS, insistirán en que el ámbito

exclusivo de la moral reside en el fuero interno de las personas, sin que sea lícito al derecho
interferir en él. En cambio, el derecho comprende las acciones exteriores y visibles de las
personas. Aunque el derecho y la moral comparten la idea natural de justicia, en la aplicación
práctica del derecho se comienza a distinguir muy bien entre los valores del sujeto como
individuo, de los valores que regulan su actividad social. KANT elevará al máximo la distinción
entre ley moral y ley legal, siendo inherente a la primera cumplirse por deber, y a la segunda
por obligación.

Tesis mixta. El mínimo ético

La teoría del mínimo ético fue propuesta por primera vez por BENTHAM y luego dada a
conocer por JELLINEK. Para este, la ley reglada es un mínimo ético, es decir, un grupo de
valores morales básicos y obligatorios que deben existir como normas jurídicas, para lograr
una existencia civilizada. JELLINEK ve la ley en su origen social y, por lo tanto, la aprobación
 86

popular es necesaria para convertir los hechos sociales y psicológicos en normas jurídicas.
Según esta teoría, el derecho es el mínimo ético obligatorio que se requiere para que la
sociedad sobreviva. Como no todos cumplen espontáneamente el deber moral, el derecho
se hace necesario para hacer cumplir el mínimo de esos deberes. En este orden de ideas, el
derecho toma una parte indispensable de la moral para hacerla obligatoria.

MIGUEL REALE presenta la teoría del mínimo ético del siguiente modo: “La teoría del mínimo
ético puede esquematizarse a través de la imagen de dos círculos concéntricos de los cuales
el mayor corresponde a la Moral y el menor al Derecho. De esta suerte aparecerá un campo
de acción común a ambos, estando el Derecho comprendido dentro de la Moral. Conforme
con este símil podríamos decir que «todo lo que es jurídico es moral, pero no todo lo que es
moral es jurídico»”49.

MORAL

DERECHO

Claro está que la teoría descrita presenta también inconsistencias. Una de ellas es que en el
mínimo ético tampoco se termina sabiendo cuál es ese mínimo y quién lo define. Igualmente,
no necesariamente todo lo que es jurídico es moral. Como se lo pregunta MIGUEL REALE,
“¿será correcto afirmar que todas las normas jurídicas se contienen dentro del plano moral?

49 MIGUEL REALE, Introducción al Derecho, Madrid, Ediciones Pirámide, S.A, 1986, pág. 52.
 87

El bien social ¿se realiza siempre que se alcanza la plena satisfacción de los valores de la
subjetividad, es decir, el bien personal de cada uno?”50

Separación total del derecho y la moral

Si bien se puede hablar de subordinación, independencia o relaciones mixtas entre el

derecho y la moral, vendría luego la tesis más radical, la de la separación total de estos dos
órdenes.

La tesis de la separabilidad del derecho y la moral es la tesis promovida por los positivistas
iniciales, la cual parte, ante todo, de la negación de la tesis naturalista. Según los que
sostienen una separación total, hay una desconexión entre moral y derecho. El derecho
regula su propia producción normativa. El derecho, como decía HANS KELSEN, es una
actividad puramente cognitiva, y nada tiene que ver con los juicios de valor. Para los
positivistas los juicios de valor no son objetivos, sino subjetivos, y lo que parece justo a unos
puede parecer injusto a otros. El positivismo es una concepción formalista del derecho que
considera que las normas tienen un significado dentro del propio sistema, sin necesidad de
recurrir a fundamentos externos.

El positivismo se puede resumir en que el derecho es hecho por hombres, y para hombres,
sin deberle nada a la naturaleza ni a los principios morales de la razón, pues la función del
derecho es normativa, y las normas jurídicas son producidas y aplicadas por el Estado, dentro
de un sistema jurídico autosuficiente, que subsiste perfectamente sin consideraciones
morales.

Si el naturalismo busca la justificación del derecho en la justicia, el positivismo lo busca en la

legalidad. El naturalismo se apoya en un principio moral, el positivismo en un principio formal,
la ley. La tesis positivista, igualmente, ha sido criticada por considerarse excesivamente
formalista, pues sostener una desconexión tan radical del derecho con la moral, no solo es
insostenible, sino que termina siendo peligroso.

50 Ibídem, pág. 52.

 88

El sustrato moral de los derechos humanos. La visión constitucional.

Los derechos humanos no son solo derechos, son postulados políticos y morales, por lo que
el neoconstitucionalismo patrocina un reencuentro entre la moral y el derecho, a partir de la
aplicación de principios constitucionales. Así las cosas, una separación absoluta del derecho
y la moral, como la planteó el positivismo, no va a volverse a aceptar.

Pero la visión constitucional está vinculada con el iusnaturalismo, y así como los positivistas
deben lidiar para sus adentros con su insoportable formalismo, los naturalistas no han podido
quitarse de encima el karma metafísico que subyace a sus principios, en la medida en que
estos no son autoevidentes y siempre terminan por apoyarse en un buen porcentaje de
valoración subjetiva.

Solo una mezcla de las corrientes duras y blandas permite contar con decisiones más justas,
sobre lo cual se hablará en el siguiente capítulo.

Posmoralidad

La modernidad surge con la gran filosofía racional y el pensamiento político que aún
conocemos hoy, hasta alcanzar su cumbre con la organización moral de la Ilustración. Pensar
que los sistemas jurídicos actuales siguen respondiendo a los esquemas de la Ilustración, es
un error, sin embargo, creer que dichos modelos se han desconectado del todo resulta iluso.
Se trata de un travesía problemática, errática y confusa, que solo deja en claro una gran
incertidumbre.

La base de la moral tradicional parece haberse diluido, es decir, ya no se sustenta en Dios,

ni en el gobernante, ni en la autonomía de la razón, ni en las ideologías, de ahí la sensación
de que las sociedades actuales sobreviven sobre una base relativa y fugaz. A estos nuevos
tiempos se les dio en el siglo XX el nombre de posmodernidad. Aunque el hombre, en esta
nueva era, parece liberado de un juicio moral metafísico, algunos advierten que ahora el
hombre puede estar cayendo en una nueva esclavitud moral, representada en el juicio que
dicta el dinero, el consumo o las redes sociales.

Fue la posmodernidad la que abrió campo a las mujeres, madres solteras, niños,
campesinos, comunidad LGBT, desposeídos, artistas, desplazados, animales, recursos
naturales, etc., a todos aquellos que quedaron por fuera del contrato social ilustrado. Pero el
miedo a soltar los lazos de la vieja moral lleva a muchos a sostener que la humanidad vive
una crisis total, y que el mundo camina hacia una catástrofe.
 89

Sin embargo, la posmodernidad viene quedando atrás con el siglo XX, de tal suerte que
autores como GILLES LIPOVETSKY consideran que se ha entrado ahora en una
hipermodernidad, la cual se caracteriza por el hiperconsumo, el hipernarcisismo, y, en
general, por el hipercapitalismo. Dentro de esta nueva “sociedad desorientada”, centrada en
el mercado, menos aún caben los modelos tradicionales de la moral. De cara a este nuevo
fenómeno LIPOVETSKY utiliza la expresión posmoralidad 51.

En la era posmoral cabe preguntarse si el mundo virtual podrá imponer los nuevos criterios
morales al mundo de los humanos. Es un hecho que la ética ahora se construye a partir de
la imagen que la humanidad ha creado de sí misma en la realidad virtual. Este tipo de
cuestiones no deben ser resueltas en un curso de Introducción al Derecho, pero quienes se
adentran en los estudios jurídicos sí deben preguntarse, al resolver sus casos prácticos, si la
aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico cumple con el reto de actualizarse de
cara al futuro o, simplemente, continúa encubriendo postulados que empiezan a volverse
obsoletos.

51GILLES LIPOVETSKY, El crepúsculo del deber, la ética indolora de los nuevos tiempos democráticos,
Barcelona, Editorial Anagrama, 2014.
 90

CAPÍTULO V

IUSNATURALISMO, POSITIVISMO JURÍDICO,

REALISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO

La división del derecho según los naturalistas y los positivistas ya no es suficiente para
explicar el fenómeno jurídico, sin embargo, sigue siendo útil para explicar las dos grandes
formas de ver el derecho.

1. ¿QUÉ ES EL IUSNATURALISMO?

Quien desee entender qué es el iusnaturalismo, lo entenderá mejor si tiene claro qué es el
derecho natural desde el punto de vista jurídico.

Iusnaturalismo racionalista o moderno

Como ya se explicó en el capítulo anterior, el primero en abordar el derecho natural desde la

enseñanza jurídica, y no específicamente filosófica, fue el holandés HUGO GROCIO (1583-
1645): matemático, jurista, magistrado y profesor. Su postulado inicial es que el hombre es
un ser racional y social por naturaleza (lo que no difiere de conceptos antiguos sobre el
hombre), pero ahora la ley no debe basarse en la diferencia entre los pueblos y las religiones,
sino que debe tener como base a los ciudadanos mismos. GROCIO busca una ley moral de
carácter universal cuyo fundamento sea la naturaleza humana.

Una de las obras que lo llevarían a buscar el derecho natural moderno es su clásico Del
derecho de la guerra y de la paz, pues el autor deseaba a través de esta dar con una solución
práctica para disputas entre países (protestantes y católicos), y evitar que la decisión
terminara por ser una victoria religiosa para el vencedor. El hombre por naturaleza se inclina
a las disputas (guerra), pero también es sociable por naturaleza (paz). La respuesta ofrece
la base del derecho natural como un principio autosuficiente, ajeno a cualquier poder
ideológico. La justicia no puede derivarse de un soberano o de Dios, por lo que el derecho
logra su radical independencia frente al poder monárquico y al dogma teocrático.

Si bien GROCIO no descubre el derecho natural, pues la idea del derecho natural venía
desde la antigüedad, sí se le debe al jurista holandés haber descubierto un concepto de
derecho fundado en unas pocas ideas universales, válidas para todas las disputas, y
 91

originadas en la naturaleza moral del ser humano. Esas ideas son las ideas del bien y de lo
justo, de las cuales se desprende todo el derecho como sistema. En palabras de CASSIRER:
“así como GALILEO afirma y defiende la autonomía del conocimiento fisicomatemático, así
GROCIO lucha por la autonomía del conocimiento jurídico”52.

No se debe pasar por alto que GROCIO fue matemático, admirador de los científicos y que
en su siglo para nada se oponían la ciencia física y la ciencia del espíritu. Reducir las leyes
a un solo principio otorga la seguridad de que el derecho, a pesar de que existan múltiple s
tipos de leyes, queda fundamentado en una idea natural, verdadera en sí misma e inmutable:
la justicia.

Ahora se entiende mejor qué significa afirmar que existen derechos naturales. Significa que
existen derechos del hombre anteriores a la formación de cualquier sociedad o de cualquier
estructura de gobierno, y que la función del Estado es la de protegerlos y garantizarlos,
especialmente el derecho de libertad y de propiedad.

La idea de justicia o de bien como principio moral universal se comprende en su verdadero

sentido si se entiende que el derecho natural por excelencia era el derecho de propiedad. El
antecedente inmediato para GROCIO eran Los seis libros de la República (1576) de JEAN
BODINO, un clásico del concepto de soberanía, en el cual el autor ya tenía por sagrada la
división entre lo público y lo privado. En el libro primero, por ejemplo, se lee textualmente que
las “repúblicas son ordenadas por Dios para dar a la república lo que es público y a cada cual
lo que le es propio”.53

Así que el propietario respeta lo público, pero a su vez el soberano debe detenerse ante la
propiedad de la familia. El rey es soberano, y tiene poder sobre todos, pero la propiedad es
de los individuos. El rey no puede apropiarse de la propiedad de sus súbditos, ni confiscar
sus bienes ni imponer impuestos sin su consentimiento, por la sencilla y natural condición de
que nadie puede adueñarse de lo que pertenece a otro. El derecho de guerra de GROCIO,
que apunta a las relaciones entre estados soberanos, incluye el derecho de defensa y
recuperación de la propiedad. De este modo, un aspecto inviolable de la ley natural es la
inviolabilidad de la propiedad privada.

52 ERNST CASSIRER, Filosofía de la Ilustración, Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 1994, pág. 269
53 JEAN BODINO, Los seis libros de la República, Madrid, Editorial Tecnos, 2006, pág. 18.
 92

Por esta vía transitará también el padre del pensamiento liberal moderno, JOHN LOCKE, al
basar su teoría de la sociedad civil en los derechos naturales, como derechos inherentes a
la condición del hombre, anteriores a cualquier ley, entendiendo no sólo el derecho natural
de la propiedad como un derecho sobre la tierra, sino a lo que el hombre produce, a su cuerpo
y a su persona, lo que significa que el hombre es dueño de sí mismo, y en tal sentido es
dueño de su libertad. El contrato social de LOCKE tendría un fin muy claro. En sus palabras,
“el fin sumo de los hombres, al entrar en sociedad, es el goce de sus propiedades en
seguridad y paz”54. La siguiente etapa que expandirá al máximo el concepto de propiedad
será el despliegue del comercio, los negocios, la empresa privada y los contratos.

El punto más importante del isunaturalimo racional o moderno es el siguiente. Como el

derecho natural se basa en el principio universal de justicia, y la justicia no es propia del
derecho, sino de la entidad moral del ser humano, se dice que en este iusnaturalismo existe
una conexión necesaria entre el derecho y la moral. Nunca se debe perder de vista que para
el iusnaturalismo racional el juicio moral de la justicia es objetivo y universal, por tanto,
verdadero. Al existir en la naturaleza el principio natural de justicia o bien, una norma jurídica
no puede obligar a actuar a alguien si se contradicen tales principios morales. De tal suerte
que el papel de las leyes positivas es el de hacer efectivos los mandatos del derecho natural.

Para los iusnaturalistas modernos, el derecho es válido solo si es justo. El derecho injusto
no puede siquiera llamarse derecho. En tal sentido, se cree abiertamente en la objetividad
de los valores como la justicia.

Si para el iusnaturalismo antiguo las calidades morales cómo la justicia son propiedades
universales de la naturaleza externa del hombre, para el iusnaturalismo moderno valores
como la justicia dependen de la naturaleza interior de la razón humana. Bajo este tipo de
iusnaturalismo todos los hombres reconocen el valor de los derechos humanos, los cuales
se consideran naturalmente inherentes a los seres humanos.

Hay un aspecto vago y ciertamente problemático en la fijación del valor abstracto dentro de
la ley positiva, el cual termina siendo controversial. Nos referimos a que el principio moral de
la justicia, de alguna manera, termina por objetivizarse dentro de un ordenamiento jurídico.
Pero lo cierto es que la formulación y codificación de un principio como el de justicia, sigue
correspondiendo al mundo subjetivo del legislador. Por lo anterior, no es equivocado aseverar

54 JOHN LOCKE, Ensayo sobre el gobierno civil, México D.F., Editorial Porrúa, 1998, pág. 79
 93

que este tipo de iusnaturalismo termina por echar mano de alguna forma de positivismo
jurídico. Como dice Barberis: “la misma tesis de que las calidades éticas y jurídicas no son
naturales sino racionales sugiere que ellas pueden ser atribuidas por el legislador: es decir,
no por una razón universal sino por una razón individual” 55

Neoiusnaturalismo

Bajo la nueva corriente del derecho natural se recuperan algunas tesis del naturalismo
antiguo y del naturalismo racionalista, como la existencia de valores y el sustrato racional del
juicio de valor, pero el énfasis ya no recae en la fundamentación de un sistema a partir de
principios propios y universales. Lo que se inicia ahora es un diálogo interdisciplinario de
mayor desarrollo, como el de la hermenéutica constitucional, relacionado con la importancia
y el alcance de los derechos humanos después de la Segunda Guerra Mundial, fenómeno
jurídico llamado por los especialistas neoconstitucionalismo. Sobre el neoconstitucionalismo
volveremos más adelante (numeral 5, del presente capítulo) toda vez que es necesario
conocer en detalle sus aciertos, así como las críticas que se le hacen.

Por ahora baste decir que para el derecho es claro que la corriente posterior al iusnaturalismo
racionalista se caracteriza por un búsqueda plural y abierta de valores. Se preguntaban los
más famosos juristas de principios del siglo XIX cuál era el fin del derecho, y esta fue una
pregunta por el valor mismo del derecho. Inspirados por esta exploración, el único fin ya no
sería la justicia en abstracto, sino el bienestar moral como un hecho social. Más que la
voluntad individual, el nuevo iusnaturalismo preserva, en todas sus formas, la organización
social.

Bajo la nueva manera de entenderse el derecho natural, los derechos no son solo intereses
de la voluntad particular, ahora son valiosos por su trascendencia moral. Se ha regresado de
este modo al derecho natural pero muy distinto a los anteriores, pues no se trata de demostrar
la justicia como principio, se trata de reconocer que muchos derechos constituyen valores
incuestionables. El respeto a la vida, por ejemplo, es el respeto a uno de los mayores valores
espirituales del hombre: se trata ahora de la vida en sociedad. Una parte de este nuevo
iusnaturalismo confluye necesariamente en el neoconstitucionalismo, el cual postula que las
normas constitucionales cuentan con una justificación moral propia, suficiente para justificar

55 MAURO BARBERIS, Introducción al estudio del derecho, Lima, Palestra Editores, 2015, pág. 26.
 94

el valor de todos los derechos que integran el ordenamiento jurídico, en especial los derechos
humanos.

Un autor que muestra claramente el retorno del iusnaturalismo bajo una nueva dimensión,
es JOHN FINNIS, autor del célebre libro Ley natural y derechos naturales, que publicó en
1980. El autor australiano no entra en la fundamentación ontológica de los principios morales,
sino que asume la existencia de algunos bienes básicos, como un fenómeno de la razón
práctica, la cual dirige la vida humana hacia la realización de valores autoevidentes que no
requieren demostración. Según FINNIS, los bienes básicos son valiosos en sí mismos, y
cualquier persona razonable puede reconocer que prestan un papel imprescindible para el
bienestar social, esto es, para el “el florecimiento humano”. Tales formas básicas de los
bienes humanos, son la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia estética, la amistad, la
razonabilidad práctica y la religión56.

Con base en lo anterior, la moral no está contenida en el interior de los bienes básicos, sino
que se encuentra dentro del espectro de razonabilidad que lleva a optar por un bien básico
o por otro. En este orden de ideas, los principios del derecho natural terminan siendo un
conjunto de principios prácticos básicos cuya función es guiar y justificar el derecho positivo,
para la toma adecuada de decisiones.

Es poco probable encontrar autores que se autodenominen neoiusnaturalistas, más probable

es encontrar pensadores que tengan dentro de su núcleo de reflexión los derechos humanos
y se presenten como neoconstitucionalistas. Con este telón de fondo, se puede decir que los
derechos humanos, en sus aspectos morales, políticos y jurídicos, así como en la
argumentación constitucional con que se desarrollan, marcan la característica principal de lo
que se ha venido denominando nuevo iusnaturalismo.

2. ¿QUÉ ES EL POSITIVISMO JURÍDICO?

56 JOHN FINNIS, Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 2000, pág. 117.
 95

Lo primero que se debe advertir es que en derecho el término positivo no se opone a

negativo, se opone a natural. Lo positivo es lo que existe como hecho, no como algo natural,
metafísico, espiritual o utópico.

También sucede que la expresión positivismo jurídico se utiliza en tal cantidad de formas que
cualquier lector puede encontrar que existen varias clasificaciones de positivismo, por
ejemplo, por épocas filosóficas, o por zonas geográficas, o por el modo en que sus propias
corrientes internas marcan las diferencias en el modo de concebir la idea de derecho.

El positivismo jurídico más conocido toma su nombre a finales del siglo XIX del positivismo
filosófico, aunque no es una réplica exacta de este, más bien es una manera explícita de
adoptar la corriente “cientificista” que el derecho venía buscando, como lo venían haciendo
todas las ciencias sociales, desde los tiempos de AUGUSTO COMTE. Pero la fisionomía con
que más se reconoce al positivismo jurídico es aquella que plantea la pureza del derecho
como ciencia autónoma, postulado desarrollado por el famoso jurista austriaco, HANS
KELSEN.

Para el positivismo de KELSEN, el derecho parte de hechos empíricos, y no de la moral. Las

fuentes que llegan a producir el derecho son los hechos sociales, las costumbres o los actos
humanos, de tal suerte que los valores no son fuentes. No existe, para esta escuela, conexión
entre la moral y el derecho, por lo que se puede afirmar que hay total separabilidad de la
moral y derecho, como se explicó en el capítulo anterior. En consecuencia, para estos
positivistas, el derecho nada tiene que ver con la naturaleza, ni mucho menos con los
principios morales de la razón (porque la razón también termina siendo parte de la
naturaleza). La función del derecho es eminentemente normativa, y las normas jurídicas son
un producto del Estado, dentro de un sistema autosuficiente que subsiste sin elementos
morales.

Mientras que en el iusnaturalismo racional la justificación del derecho está en la justicia, en

el positivismo está en la legalidad. El iusnaturalismo racional se apoya necesariamente en
un principio moral, el positivismo en un principio formal: la ley. Para el positivismo el derecho
no se puede fundamentar en la moral porque los juicios morales son subjetivos y no son
universales. Para los iuspositivistas, el derecho es justo si es válido, es decir, si está conforme
a la ley, no a los principios morales. Así que pueden existir leyes injustas, pero válidas, si han
sido correctamente creadas dentro del sistema jurídico. En cambio, para el iusnaturalismo
racional, solo pueden existir leyes positivas justas, las injustas, no son válidas.

Es innegable que algunas corrientes positivistas son menos rígidas que otras, e incorporan
elementos extralegales en la interpretación de la norma, pero a pesar de tantas variantes, se
 96

puede afirmar que el positivismo original, teórico o doctrinal, presenta rasgos como los
siguientes:

➢ Rechaza las teorías metafísicas dentro del derecho

➢ No cree en principios morales universales
➢ Los juicios morales son subjetivos y relativos
➢ El derecho es una ciencia, autónoma de otras ciencias
➢ El derecho siempre es positivo, creado por el hombre, no surge de la naturaleza
➢ El derecho natural no es derecho válido
➢ Solo es válido el derecho positivo
➢ Lo justo es la ley positiva (principio de legalidad)
➢ Prima el criterio de legalidad sobre el de justicia
➢ La única fuente de derecho válida es la ley del Estado
➢ El libro primero del Código Civil incluye el concepto de derecho, de las fuentes y las
reglas de interpretación de la ley
➢ Los jueces son la boca de la ley
➢ La soberanía nacional es concepto fundamental
➢ Las normas jurídicas se distinguen de las demás por ser coactivas
➢ La función del derecho es principalmente normativa
➢ El ordenamiento jurídico es un sistema de normas
➢ Las normas jurídicas son producidas y aplicadas por el Estado
➢ El sistema jurídico es coherente y no contiene antinomias
➢ El sistema jurídico es completo y no presenta lagunas
➢ Prima la norma escrita sobre la oral y consuetudinaria
➢ Las normas jurídicas tienen solo un sentido

La Teoría Pura del Derecho de HANS KELSEN

La teoría del derecho positivo también es llamada la teoría del derecho de la escuela de
Viena. Su máximo representante es HANS KELSEN, con su famosa obra Teoría pura del
derecho. Uno de los grandes propósitos de esta obra es demostrar que el estudio de la norma
jurídica debe prescindir de conceptos sociológicos, psicológicos, políticos y morales. En el
famoso capítulo de Derecho y Moral, en el cual, sin negar que el derecho deba ser moral,
KELSEN niega rotundamente que el derecho sea parte integral de la moral:
 97

“El derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del
otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el
derecho debe ser moral” 57

De la misma manera, aunque muchas disciplinas estudian la conducta humana, sucede que
todas la vinculan a los hechos naturales. Una verdadera ciencia de la norma, para la teoría
pura, debe estudiar la norma como algo autónomo y desvinculado de los hechos naturales,
porque la ciencia de la norma no tiene por finalidad explicar los hechos naturales.
Precisamente, en el capítulo que dedica a la sociología jurídica, KELSEN escribe:

“La sociología jurídica no establece una relación entre los hechos naturales que
ella estudia y ciertas normas válidas, sino entre esos hechos y otros hechos
que considera como sus causas o sus efectos”.58
Lo anterior significa, para el jurista austriaco, que un método sociológico no abarca los
problemas realmente jurídicos desde el punto de vista científico; en otras palabras, que desde
el punto de vista sociológico no se pueden resolver problemas típicamente jurídicos 59.

Al considerar el estudio de la norma como una ciencia autónoma, se entiende por qué para
los positivistas lo propio es hablar de sistema jurídico.

Una de las más famosas propuestas de KELSEN consiste en fundamentar todo el sistema
jurídico desde su propio interior, sin que dependa de fenómenos externos. Para sostenerlo
desde dentro, sin depender de ciencias ajenas, como los cimientos de un edificio, plantea su
famoso postulado supremo, el cual legitima todo el sistema, que llamó hipótesis, conocido
hoy como norma fundamental o Constitución. Por esto mismo, prima la legalidad de la norma,
no el hecho de que la norma sea justa o injusta, o si cumple sus fines o no (eficacia), pues el
solo hecho de tener un nacimiento legítimo (el procedimiento de producción de normas
establecido en la Constitución) le otorga validez. Esta será una de las limitaciones más
criticadas de la teoría pura, pues dentro de esta no se ve solución al complicado divorcio
entra la norma como elemento formal, por un lado, y la realidad moral de los hechos sociales,
por otra.

57 HANS KELSEN, Teoría pura del derecho, Bogotá, Editorial Solar, 2019. Pág. 49.
58 Ibídem, pág. 82.
59 ROBERT WALTER, Problemas centrales de la teoría pura del Derecho, Bogotá, 2001, Editorial Universidad

Externado de Colombia, pág. 29.

 98

3. ¿QUÉ ES EL REALISMO JURÍDICO?

Llega posteriormente a los estudios del derecho el realismo jurídico. El realismo es una
corriente que ataca el formalismo jurídico de los positivistas, en especial la concepción de
norma jurídica de KELSEN. Es en este sentido que se le reconoce como una postura
antiformalista. Ahora bien, no se crea que por su posición antiformalista busca alianza con el
naturalismo, por el contrario, el realismo no solo rechaza el formalismo, también rechaza el
naturalismo. Los movimientos más conocidos son el estadounidense, el escandinavo y el
italiano (escuela de Génova).

La corriente más escéptica del realismo no ve la norma con las propiedades que la ven los
formalistas, lo que se explica, además, por las diferencias culturales que hay entre el common
law y el civil law. Todos los países europeos que tienen codificaciones, al igual que los
iberoamericanos, comenzaron atribuyéndole propiedades especiales a la norma jurídica,
como su univocidad, coherencia, plenitud, a partir de un legislador racional, impersonal y
omnicomprensivo. Bajo esta visión de sistema no cabe pensar que las normas se
contradigan.

Para el common law, que no tiene codificaciones, no existe el dogma de la norma, pues su
derecho no surge de un legislador abstracto, racional y omnicomprensivo, surge de los
fundamentos de las decisiones judiciales de los jueces (precedentes). En tal sentido, su
preocupación no es tanto por la norma formal como por la fundamentación de las decisiones
judiciales.

Realismo jurídico escandinavo

Los representantes más conocidos del realismo jurídico escandinavo son ALF ROSS y KARL
OLIVECRONA. En su momento ofrecieron una alternativa al debate iusnaturalismo-
positivismo por considerar que ninguno ofrecía una verdadera explicación científica del
derecho. Sus aportes se mezclaron con la filosofía analítica del lenguaje y permitieron
reorientar el positivismo de KELSEN, HART y BOBBIO. Gracias a este tipo de realismo, la
norma jurídica se ve despojada de su manto místico, ya sea que se origine en un legislador
o en un juez, y se define la norma simplemente como una expresión lingüística de carácter
 99

directivo. Siguiendo al inglés JOHN AUSTIN, diferenciar la expresión misma como fenómeno
lingüístico de su significado60 resultó determinante en la nueva forma de concebir el derecho.

Vale la pena recordar que ROSS hace uno de los aportes más útiles a la hora de estudiar el
factor semántico de la interpretación legal, y colocar en el centro de estudio la vaguedad y la
ambigüedad de las palabras jurídicas, tema que abordaremos al estudiar el nivel de
interpretación textual de las normas (Capítulo XIII, 3, A, ii). OLIVECRONA, por su parte,
profundiza el punto al que hacemos referencia, advirtiendo que es imposible determinar el
significado de las normas a partir de un lenguaje tan impreciso e indeterminado como el
utilizado por el derecho. Un ejemplo: las palabras que suponen derechos deben ser llenadas
con formalidades para que tengan sentido (títulos, escrituras o registro en oficinas públicas).
Tómese por caso la palabra propiedad, la cual, más que un concepto, para el autor sueco
termina siendo una palabra hueca que solo cumple una función técnica61, como muchas otras
palabras que no denotan realidad alguna.

En este orden, las palabras no tienen necesariamente un único significado, y tampoco existe
un significado previo a la expresión escrita o verbal, sino que las palabras jurídicas están
sometidas a unas reglas de uso y a acciones específicas que le definen su sentido. Por tanto,
no es de extrañarse que multitud de expresiones resultan estar vacías.

Adicionalmente, uno de los pilares del realismo jurídico será la desconexión total entre
derecho y moral. El derecho debe caracterizarse por su conocimiento objetivo, empírico y
sociológico, y centrase en los hechos jurídicos reales62. En tal sentido, proclama
independencia de los juicios de valor, en busca de una argumentación eminentemente
objetiva. Para esta corriente no importa tanto la validez formal de la norma jurídica como
determinar si las normas son realmente observadas o no por la sociedad (eficacia). Así, el
derecho se concentra en los fallos judiciales, no tanto en la ley, pues esta resulta ser
solamente un enunciado de un contenido ideal.

El valor abstracto de la ley no es el que fija el derecho, pues el valor de la ley no es sino una
transferencia de deseos o de emociones éticas de quienes la producen. Lo que fija el derecho

60 ALF ROSS, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Editorial Eudeba S.E.M 5º Edición, 1994. Pág.6.
61 KARL OLIVECRONA, Lenguaje jurídico y realidad, México D.F., Editorial Fontamara, 1999, pág. 34.
62 BARBERIS, op. cit., pág. 36.
 100

son las instituciones, el sistema, pero fundamentalmente la interpretación que haga el juez
en sus sentencias. Hay entonces muchas formas de interpretar la ley, y el juez al fijar la más
conveniente, prácticamente crea el derecho. El juez contribuye a crear el sentido de la norma,
o a complementarlo. De esta forma, como también lo han desarrollado los italianos (escuela
de Génova), la esencia del derecho está en la interpretación de la norma, por lo que el juez
participa en la creación del derecho.

Realismo jurídico norteamericano. Los Critical legal studies.

Por su parte, la vertiente estadounidense del realismo jurídico, conocida en español como
estudios críticos del derecho incluye temas que van desde el estudio económico del derecho
hasta estudios de género. Su arranque data de una conferencia en 1977, en la cual, dentro
del orden del día, se señalaba claramente que el objeto de esta era “un enfoque crítico para
el estudio del Derecho en la sociedad”. La conferencia fue organizada por seis alumnos de
Derecho expulsados de la Universidad de Yale que, según se dice, estaban cuestionando
demasiado el sistema educativo63. Los más famosos, y hoy considerados fundadores de la
corriente, son DAVID TRUBEK y DUNCAN KENNEDY (1942), este último profesor de
jurisprudencia general en Harvard.

Los estudios críticos plantean un ataque frontal al discurso legal por considerarlo
eminentemente retórico. KENNEDY considera que lo que subyace a las discusiones
normativas y judiciales es una disyuntiva “entre visiones irreconciliables de la humanidad y
la sociedad”64. Más que una teoría, se puede ver a la corriente norteamericana como una
denuncia a la incapacidad del derecho para justificar su propia posición.

KENNEDY deja al descubierto que las sentencias no son objetivas, sino que, por el contrario,
detrás de ellas hay una intención y una elección de la que solo el juez es el responsable. El
ataque frontal va dirigido al formalismo, porque allí lo único que se ve es un juez que traduce
un conflicto real a conceptos jurídicos abstractos. Artificialmente el juez da la espalda a los
asuntos políticos o morales para hacernos creer, mediante tecnicismos, que ha logrado llegar

63 JUAN A., PÉREZ LLEDÓ, El movimiento critical legal estudies, Alicante, 1993, Tesis Doctoral, pág. 40.
64 MARÍA EVA MILJIKER, Duncan Kennedy, y la crítica de los derechos, Revista Jurídica de la Universidad de
Palermo, Año 7º, Número 1º, julio, 2006.
https://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n7N1-Julio2006/071Juridica03.pdf
 101

a conceptos jurídicos propios del ordenamiento jurídico. Así, el formalismo resulta ser pura
retórica. La Crítica se extiende hasta convertirse en una crítica cultural, no solo jurídica,
dentro de la cual su fundador termina por preguntarse cuál es el papel del intelectual
norteamericano.

El mismo KENNEDY declara que su crítica a los derechos es una crítica de izquierda que
intenta mostrar cómo el discurso jurídico impide el debate ético que subyace a todo conflicto
jurídico. La retórica de los derechos ha sido manipulada para justificar decisiones de todo
tipo, por ejemplo, del derecho de propiedad o de los derechos civiles de los liberales, lo que
impide creer en la objetividad de los “derechos internos” 65. Por esta vía enarbola la
indeterminación del derecho, la cual es próxima al “vacío” o “ambigüedad” del lenguaje
jurídico de los realistas escandinavos.

En resumen, se destaca en los estudios críticos la dimensión histórica y social del derecho,
la defensa de la interdisciplinariedad frente a la dogmática jurídica, la necesaria evaluación
de la dimensión política del derecho, lógicamente el rechazo de su supuesta neutralidad y, a
cambio, el reconocimiento del carácter ideológico del derecho 66.

No hay duda de que se trata de una corriente heterogénea, de base marxista, la cual hoy se
identifica como una corriente más sociológica que jurídica. Incluye temas tan diversos como
los estudios ideológicos escondidos en la norma jurídica, filosofía francesa (deconstrucción),
antropología cultural, estudios de género, desarrollo, abogados de barrio, movimientos
obreros, feminismo, etc.

4. DESPUÉS DEL POSITIVISMO

Lo que viene después del positivismo se puede estudiar a partir de la forma como los
especialistas agrupan las nuevas corrientes en relación con la tensión entre la moral y el
derecho, que termina por ser el núcleo de la discusión. Las nuevas corrientes representan
las distintas reacciones a partir de las críticas presentadas por RONALD DWORKIN al
positivismo de H.A.L HART, conocido comúnmente como el debate HART - DWORKIN.

65 Idem.
66 PÉREZ LLEDÓ, op. cit., págs. 721-740.
 102

El inglés H.L.A. HART critica la noción de norma básica, originaria o fundante de KELSEN
(Constitución), y en tal sentido abre un horizonte flexible, pero no se sale del concepto fuerte
de regla como principio de validez en el derecho. Por esto HART sigue siendo considerado
positivista.

Para el norteamericano RONALD DWORKIN, el positivismo de HART es un sistema

insuficiente y limitado, entre otras cosas porque es un modelo de reglas. El enfoque de
DWORKIN, por el contrario, se centra en toda aquella justificación que no aparece en las
reglas. Hasta ese momento se analizaba principalmente la fundamentación de las normas,
pero nadie explicaba la sustentación de las decisiones judiciales, las cuales, según
DWORKIN, muchas veces no se sustentan en reglas. Para tal efecto, la famosa distinción
entre reglas y principios fue el instrumento que utilizó DWORKIN para rechazar la regla de
reconocimiento de HART, como criterio para la identificación del derecho. Dentro de la
discusión judicial, dice DWORKIN, hay disputa de principios, y es necesario un criterio para
distinguirlos, el cual debe ser lo suficientemente complejo como para no reducirse a una
simple regla.

La diferencia entre reglas y principios es uno de los temas esenciales para el derecho
contemporáneo, sin embargo, esta se debe analizar en un contexto más amplio, como lo es
la tipología de las normas jurídicas dentro del ordenamiento jurídico, por lo que a tal diferencia
le dedicaremos el numeral 3. del Capítulo VII.

Positivismo incluyente

La versión renovada del positivismo se conoce como positivismo incluyente, suave, blando o
incorporacionista, y considera que existen sistemas jurídicos que incluyen criterios basados
en principios morales.

Admite esta corriente que hay una conexión eventual o contingente entre derecho y moral, y
respalda la creencia de que algunas fuentes del derecho remiten a la moral, como sucede
con la Constitución de Estados Unidos o la Declaración de los Derechos, que remiten a
valores como la dignidad, la vida o la justicia. No acepta que la moral sea necesariamente la
base del derecho, pero acepta relaciones importantes entre los dos ámbitos. Surge como
respuesta a la necesidad de explicar la presencia de los principios morales en los sistemas
jurídicos actuales, sobre todo los constitucionales. HART puede ser considerado como un
positivista incluyente porque alcanzó a abrir la concepción del sistema a la necesidad de
reconocer normas morales sustantivas. En una de sus respuestas afirmó, por ejemplo, que
no negaba que la conducta legislativa se podía restringir si atentaba contra principios
 103

morales, por ejemplo, cuando la ley desconocía el principio del debido proceso 67. Así, el
criterio de validez de HART, que se explica a partir de lo que él denomina regla de
reconocimiento, permite considerar algunos criterios sustantivos éticos.

El nombre incluyente permite suponer que el positivismo ocasionalmente admite los

principios morales, bajo condiciones específicas, pero sin renunciar a los postulados teóricos
del positivismo jurídico tradicional. Los que continúan el camino incluyente varían en la forma
de explicar esa nueva relación de la norma jurídica y los principios morales. Para unos, se
da por la dependencia del derecho respecto de los fenómenos sociales, para otros, porque
la moral existe dentro del campo de discrecionalidad del juez al elaborar la sentencia, y, para
otros, sencillamente porque el derecho mismo tiene autoridad moral.

En últimas, sus defensores tratan de demostrar que el positivismo no dejó los criterios
morales por fuera del derecho. Existen autores que han visto al positivismo incluyente como
una visión demasiado conciliadora o difusa, por lo que BARBERIS sostiene que “la diferencia
entre positivismo incluyente y neoconstitucionalismo se hace así bastante sutil como para
hacer concluir al propio DWORKIN que en realidad se trata de la misma posición”68

Positivismo excluyente

Se conoce como positivismo excluyente, duro o fuerte, aquel que considera que el
positivismo nunca permite una conexión en la base entre el derecho y la moral. Su más
conocido seguidor es JOSEPH RAZ, quien no solo ve una desconexión total entre la moral y
el derecho en su base, sino que considera que dentro del positivismo nunca puede haber tal
conexión, por lo que tampoco reconoce que las fuentes del derecho puedan nacer de la
moral. Para el derecho solo son fuentes las que el propio derecho reconoce como fuentes,
por lo que no hay fuentes morales, otra cosa es que los jueces hagan valoraciones a partir
de los principios constitucionales, los cuales permiten reformular las propias normas jurídicas
y, por supuesto, las fuentes.

67 KENNETH EINAR HIMMA, Derecho y moral: el debate entre el positivismo incluyente y el excluyente, Bogotá,
Editorial Externado de Colombia, 2011, pág. 62.
68 BARBERIS. op. cit., pág. 49.
 104

Para los positivistas excluyentes, la existencia y el contenido del derecho es determinado por
fuentes sociales (ley, jurisprudencia o costumbre), así que por el solo hecho de que los jueces
apelen a la moral en sus fallos, no se deduce que la moral esté incorporada al ordenamiento,
sino que el juez crea nuevo derecho al acudir a criterios ajenos al sistema.

Positivismo ético o normativo

El llamado positivismo ético o normativo, igualmente, considera que el derecho no tiene

conexión con la base moral, pero este no es su verdadero punto de inflexión, pues no se
desea entrar en la vieja controversia entre los dos órdenes, controversia que a estas alturas
muchos califican de estéril. Lo que se propone ahora es una filosofía o una política para
utilizar de manera segura el derecho, lo cual ha sido identificado por algunos como una teoría
moral sobre el ejercicio del poder político. Uno de los principales exponentes de este tipo de
positivismo es el escocés TOM CAMPBELL, quien acepta la autoridad del texto legal, en la
medida en que la única conexión jurídica que se puede verificar es la que surge entre el
legislador y el sujeto legislado. No obstante, reformula la manera de interpretar los textos
legales al proponer que los jueces usen criterios empíricos o moralmente neutrales en la
interpretación del derecho, lo cual requiere a su vez una nueva manera de hacer las leyes
por parte del legislador.

En este orden de ideas, el positivismo ético es una teoría que desea modificar la naturaleza
y la forma de la legislación, sin dejar de aceptar que esta es la principal fuente del derecho.
Más que problemas de interpretación, este tipo de positivismo advierte lo poco o nada que
se puede hacer si no se corrigen los errores en las prácticas lingüísticas con que se elaboran
las leyes. La preferencia del positivismo ético por el derecho legislado no es un simple gesto
de vinculación con el positivismo duro, es un reconocimiento de certeza social, pues, a pesar
de las dificultades que conllevan los textos legales, al menos estos ofrecen la posibilidad de
acuerdo de lo que el derecho requiere. En este sentido se trata de una consideración de
legitimidad democrática.69

69 TOM CAMPBELL, El sentido del positivismo jurídico, en Revista DOXA, No 25, 2020, pág 329. Universidad de
Alicante, https://doi.org/10.14198/DOXA2002.25.09.
 105

5. ¿QUÉ ES EL NEOCONSTITUCIONALISMO?

El neoconstitucionalismo puede fecharse alrededor del cambio del orden mundial que
significaron la Primera y Segunda Guerra Mundial, y más específicamente, lo que significó la
derrota del nazismo y el fascismo en 1945. A partir de este año se habla de democracia
constitucional, y surge la urgencia de garantizar los derechos humanos. Los viejos principios
morales de tolerancia, solidaridad, compasión, y muchos otros de los que hablaban los
naturalistas, aparecen ahora como normas positivas dentro de las constituciones. Antes
existían los derechos humanos, por supuesto, pero las nuevas constituciones los vuelven
sustanciales y de protección material y efectiva, a diferencia del viejo paradigma que los
trataba simplemente como enunciados políticos. Ahora los poderes públicos están
subordinados a la norma suprema.

Es verdad que el positivismo puro, así como algunas corrientes neopositivistas, entraron en
crisis gracias al cambio de paradigma en la democracia liberal, en el cual jugó un papel
preponderante el constitucionalismo. La ley producida por el legislador dejó de ser intocable,
porque ahora la ley debe estar ajustada a una norma superior, no sólo desde su aspecto
formal sino también sustancial. La ley ya no es válida solo por haber nacido dentro del poder
legislativo, ahora es válida solo si satisface los principios constitucionales.

Si la ley ya no es el centro de gravedad, tampoco lo es el legislador racional y

omnicomprensivo, por lo que cae la garantía de un sistema jurídico completo y lógico, como
lo suponían los formalistas. El dogma de la coherencia y de la plenitud del ordenamiento
jurídico sufren un golpe letal y se transforman en un discurso de integración e interpretación
constitucional.

La constitución, bajo esta transformación, deja de ser simplemente una “norma de normas”,
como lo planteaba KELSEN, y pasa a ser un conjunto de valores morales indispensables
para toda sociedad. Estos valores se transmiten mediante los principios constitucionales, y
son el resultado de un procedimiento de discusión mediante el cual llegan a ser imparciales
porque correspondan a un procedimiento que garantiza su correcta aplicación, por ejemplo,
la ponderación.

Al interior del neoconstitucionalismo existen tantas corrientes, y tan heterogéneas, que sería
un error creer que el neoconstitucionalismo responde a un solo estándar. Mencionemos dos
de las más conocidas: la no positivista o principalista (principios y valores) que es la
mayoritaria, en la que se acostumbra a citar a autores como RONALD DWORKIN, CARLOS
 106

NINO, GUSTAVO ZAGREBELSKY o MANUEL ATIENZA, y el neoconstitucionalismo

garantista, el cual refuerza el positivismo, corriente en la que se puede ubicar a LUIGI
FERRAJOLI70, para quien la forma correcta de entender el neoconstitucionalismo es
considerando que éste completa y rectifica el iuspositivismo 71, al incorporar la protección de
los derechos humanos y el Estado de Derecho al control de constitucionalidad 72.

Es importante reiterar que las corrientes neoconstitucionales no necesariamente se

autodenominan neoiusnaturalistas, sino que prefieren hablar de “axiología”, “posiciones
valorativas”, “moral crítica” o “ética normativa”73.

Es cierto que aún no se han resuelto muchas cosas dentro del neoconstitucionalismo, como,
por ejemplo, la confusa mezcla de ponderación, de una parte, con las escuelas de
interpretación de la ley, creadas por la dogmática jurídica, por otra. Tampoco es muy clara la
diferencia entre el tema de los valores y el razonamiento moral de la tradición conservadora.
No obstante, es incuestionable que se le debe al neoconstitucionalismo el haber renovado el
respeto a los derechos humanos, así como su estructura de protección real y efectiva.

Resumiendo, a pesar de que las distintas corrientes se nutran de fundamentos filosóficos

dispares, nada impide decir que los neoconstitucionalistas comparten, en mayor o menor
medida, las siguientes ideas:

➢ El derecho sí está conectado con la moral

➢ Se imponen los principios frente a las reglas
➢ La legalidad cede ante la constitucionalidad
➢ El derecho no está solo en la ley, sino en la Constitución y en los tratados que
reconocen los derechos humanos
➢ La Constitución es la principal norma jurídica y es fuente de fuentes

70 RODOLFO VIGO, Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: coincidencias y diferencias, en Estado

constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria, -Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, México,
D.F., Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, Tomo IV, Volumen 2, 2015, pág, 852.
71
LUIGI FERRAJOLI, Un debate sobre el constitucionalismo, Madrid, Editorial Doxa, Marcial Pons, 2012, pág.
18.
72 Ibidem, pág. 20.
73 LUIS MANUEL SANCHEZ, Después del positivismo, Re-sustantivizando el derecho. México D.F., Editorial

Fontamara, 2011, pág. 63.

 107

➢ Las fuentes del derecho ya no son solo las que están el en el libro primero del Código
Civil, ahora estas se constitucionalizan. Hay pluralidad de fuentes.
➢ Los jueces deben alcanzar la justicia, más que la legalidad
➢ El peso de los poderes públicos cambia en función del control de constitucionalidad
➢ La aplicación del sistema jurídico positivo cede a la argumentación constitucional
➢ Priman los derechos fundamentales sobre cualquier otro derecho
➢ Las normas pueden ser interpretadas de distintas formas
➢ Una de las formas de aplicación de la constitución es la ponderación

El debate PRIETO SANCHÍS – GARCÍA AMADO

La controversia que desata el neoconstitucionalismo también ha llegado al mundo hispano,

en el cual se replica la tensión que surge de una visión constitucional acusada de permanecer
vinculada a teorías metafísicas. En el ámbito iberoamericano, los argumentos a favor y en
contra del neoconstitucionalismo se pueden leer en el debate que replican dos grandes
autores españoles, LUIS PRIETO SANCHÍS y JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO, el cual
sirve a nuestro propósito para ubicar de manera didáctica las fortalezas y las debilidades de
esta corriente del pensamiento jurídico.

Se destacan a continuación los aspectos más relevantes:74

Para PRIETO SANCHÍS, defensor del neoconstitucionalismo:

➢ La Constitución es material, está provista de un “denso contenido sustantivo”.

➢ La protección de la Constitución se encomienda a los jueces.
➢ La Constitución es omnipresente.
➢ Los derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva por todo el sistema jurídico.
➢ La Constitución establece una regulación de principios abierta, la cual obliga al
legislador y al juez.
➢ La Constitución se aplica mediante la ponderación.
➢ La ponderación es un esquema argumentativo a partir de jerarquías móviles de
principios.

74CARLOS BERNAL PULIDO, El neoconstitucionalismo a debate, Bogotá, Editorial Universidad Externado de

Colombia, 2008.
 108

➢ No hay problema jurídico que no pueda ser constitucionalizado, así que no hay
mundos políticos inmunes a la influencia constitucional.
➢ No hay distinción del mundo legislativo del constitucional, lo que hay es un deber de
fundamentar cualquier restricción a los derechos fundamentales.

Para GARCÍA AMADO, crítico del neoconstituicionalismo:

➢ No hay que confundir lo que dice la Constitución con aquello que los intérpretes dicen
que dice la Constitución, por lo que la Constitución no es necesariamente
omnipresente75.
➢ Los derechos fundamentales tienen fuerza, pero solo en lo que está determinado en
sus enunciados. Hay aspectos totalmente indeterminados.
➢ ¿Con qué grado de objetividad se fundamenta lo que está indeterminado en las
disposiciones de la Constitución?
➢ Lo indeterminado de la Constitución es aquella zona gris que los intérpretes, desde
el positivismo, ya han solucionado con las formas de interpretar la ley, las cuales
están en cabeza del legislador, los jueces y los tribunales constitucionales.
➢ Desde el positivismo, cabe decir que el neoconstitucionalismo pareciera tener un
trasfondo político contra la desconfianza del legislador parlamentario y la correlativa
fe en las virtudes sobrenaturales de los jueces.
➢ El neoconstitucionalismo puede ser considerado como una nueva metafísica76, a
partir de tres campos: el ontológico, el epistemológico y el político 77.
➢ La ponderación es un procedimiento irracional para la aplicación de los derechos
fundamentales. Los tribunales la utilizan para dar una apariencia de fundamentación.

75 El ejemplo de GARCÍA AMADO, en el debate citado es: la Constitución dice claramente que la pena de muerte
está prohibida; pero no dice en absoluto cuántos animales domésticos puedo tener en mi apartamento, pero, más
llamativo aun, no se sabe si dice o no si la pareja estable, incluida la homosexual, es familia. Sería un problema
simplemente de interpretación.
76 JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO, El derecho y sus circunstancias, nuevos ensayos de filosofía jurídica,

Editorial Universidad Externado de Colombia, 2010, Bogotá, pág. 134.

77 El sustrato ontológico, se refiere a la existencia de un orden moral previo a toda legislación, el sustrato

epistemológico, al procedimiento para adoptar las decisiones judiciales a partir de un único método válido para
materializar los valores constitucionales, y el sustrato político, a la creencia de que los únicos capacitados para
captar el orden axiológico constitucional son los jueces.
 109

➢ Con la combinación del orden axiológico de la constitución con la ponderación, las

cortes constitucionales pueden convertirse en superinstancias judiciales de revisión78,
al revertir decisiones de “jueces inferiores”, con la excusa de hacer respetar el
contenido constitucional de los valores.

78 Ibidem, pág.135.
 110

CAPÍTULO VI

LA NORMA JURÍDICA

1. LEY NATURAL Y NORMA DE CONDUCTA

La ley natural se puede definir como un juicio que, con base en evidencia empírica y hechos
concretos, describe las relaciones que existen en la naturaleza. Toda ley física o natural
muestra que, a determinadas condiciones, ocurren determinadas consecuencias, siempre
iguales. Indica o enseña relaciones de tipo causa-efecto, esto es, que entre dos hechos existe
un nexo causal, de modo que al presentarse uno ocurre el otro. La ley natural explica las
relaciones en la naturaleza, pero el comportamiento del hombre en sociedad va mucho más
allá de lo que pueden expresar las leyes naturales. La ley natural solo describe, no contiene
valoraciones, en cambio, la ley que tiene que ver con la conducta de los hombres, que por
razones prácticas podemos llamar norma de conducta, no describe un hecho ni un fenómeno,
sino que constituye un juicio de valor que busca influir en el comportamiento de las personas.
La ley natural tiene un fin teórico, los juicios normativos tienen fines prácticos.

Las leyes de la naturaleza expresan el ser de las cosas, las normativas el deber ser. En la
naturaleza las cosas ocurren como ocurren, en el mundo de las normas se espera que las
cosas deban ser de determinada manera. Si se le suprime el oxígeno a una ser vivo y sucede
que muere, es un hecho, pero en el mundo de las normas de conducta de contenido jurídico,
quien le suprime el oxígeno a una persona hasta matarlo, debe ir a la cárcel. Nadie debe
cumplir con la ley de gravedad, pues esta sucede siempre y en todo momento, por ser ley
natural; en cambio, ser solidario, desgraciadamente, no es siempre ni en todo momento, pues
ocurre a veces, pero otras no, sin embargo, todos desean que las personas siempre sean
solidarias, por lo que existe una norma de conducta según la cual todos los individuos deben
ser solidarios.

El enunciado de una ley natural está supeditado a la verificación de los hechos empíricos, y
a partir de tal contraste será verdadero o falso. En cambio, la norma de conducta, en especial
la norma jurídica, no describe un hecho ni un fenómeno, sino que a partir de ella se elabora
un juicio de valor que busca influir en el comportamiento de las personas. Cuando se hace
un juicio de valor y se le asigna a la conducta de un individuo el resultado descrito en una
norma jurídica previamente establecida, se ha hecho un juicio normativo.
 111

Queda así establecido que, dentro de las normas de conducta se encuentran las normas
jurídicas, y que las normas jurídicas expresan juicios de valor jurídico.

Diferencia entre la causalidad de la ley natural y la imputación de la norma de

conducta

Un juicio descriptivo del orden natural o físico puede informar acerca de la relación de
causalidad entre dos hechos empíricos, pero no así un juicio valorativo que relaciona la
conducta de una persona y la sanción descrita en una norma jurídica. Entre la conducta y la
sanción hay una relación de imputación. Si hay un incendio en una casa y muere el dueño,
puede un enunciado descriptivo decir que el incendió causó la muerte, pues relaciona dos
hechos, el incendio y la muerte del dueño. Si se cae una teja de un tejado y lesiona a un
transeúnte, se puede decir que la teja causó la lesión. Pero entre quien generó el incendio,
o permitió que se desplomara la teja, y la responsabilidad que le corresponde, no existe
causalidad, sino imputación. La imputación es un acto de la voluntad, no un hecho natural.
Se dice que hay imputación cuando, a quien generó el incendio o dejó la teja suelta, se le
atribuye una consecuencia jurídica, en virtud de que existe una norma jurídica que sanciona
tal tipo de hechos. Por esto se habla de juicio valorativo o evaluativo. La culpa, la
responsabilidad, la negligencia no existen dentro de la naturaleza como hechos empíricos,
son cargas de valor negativo dentro de un juicio con el que un juez no solo reprocha un
comportamiento, sino que actúa contra ese comportamiento.

Al hablar de sanción no se habla solo de delitos o contravenciones, se habla de

consecuencias en general para todos los actos o hechos jurídicos, por ejemplo, en el derecho
civil. Si se celebra un matrimonio ante un funcionario que no tiene autoridad para celebrar
matrimonios, y existe una norma que dispone la nulidad de este tipo de matrimonios, el juez
deberá aplicar la consecuencia jurídica que ordena la norma.

Entre los hechos se describe un nexo de causalidad, que corresponde a la cópula es (la
muerte es causada por el incendio, la lesión es causada por la teja), mientras que el nexo
que utiliza la norma jurídica para atribuirle la sanción o consecuencia al responsable
corresponde a una valoración del deber ser (quien prendió fuego o quien aflojó la teja debe
ser sancionado). La causalidad es propia de los juicios de la ciencia porque expresan una
necesidad, pero no es lógico, en principio, hacer un trasplante de la necesidad natural hacia
el campo de los juicios morales, y plantear de manera equivalente una necesidad moral,
como si la moral fuera un fenómeno empírico. HUME se empeñó siempre en denunciar lo
 112

falaz que resultan este tipo de analogías: “la distinción corriente entre necesidad moral y
necesidad física no tiene fundamento alguno en la naturaleza ”79.

Mediante la imputación, la norma jurídica atribuye una consecuencia jurídica a la conducta,

la cual se impone coactivamente. La conexión entre el hecho y la sanción se da en virtud de
la norma jurídica, así que, si la norma que debe asignar la sanción no existe, la imputación
no es posible. Imputar, en últimas, es un acto de la voluntad humana por medio del cual se
atribuye un resultado a una determinada conducta. No es un suceso necesario, porque, como
juicio de valor, sus consecuencias pueden suceder o no, así que es contingente, toda vez
que, en los ejemplos citados, no cabe duda de que, quien generó el incendio o dejó la teja
suelta, deben responder por el daño, pero desafortunadamente cabe la posibilidad de que
no respondan.

La falacia naturalista y la falacia de la falacia. Cuidado con los enunciados

valorativos.

Según la falacia naturalista, como los valores no se pueden conocer racionalmente, sino
solamente intuirlos subjetivamente, no es posible deducir un juicio de valor de uno natural.
En otras palabras, un enunciado de un hecho real, el cual se formula como “algo es o está”
(el acuerdo de paz no se debatió en el congreso) es diferente a un enunciado valorativo, que
se formula generalmente como “algo debe ser o estar” (el acuerdo de paz debe debatirse en
el congreso). La relación de los dos juicios, y deducir el uno del otro, es falaz. La imposibilidad
de la conexión es lo que permite asegurar a muchos la falta de objetividad de los juicios de
valor. Salta a la vista que el ataque es frontal para el racionalismo, y su verdugo es el
empirismo, en especial el empirismo inglés.

Lo anterior significa que un juicio de valor jurídico goza de graves falencias a la hora de
postularse como un principio general para todos. Si se acata, es por considerarse un asunto
de conveniencia, no porque su verdad haya sido demostrada. Para un racionalista, la
totalidad de lo real puede describirse de manera universal y necesaria, incluido los valores
morales, para un empirista, por el contrario, solo las verdades demostrativas o lógicas
pueden cumplir tal condición, el resto son cuestiones de creencia o imaginación.

79 DAVID HUME, Del conocimiento, Editorial Sarpe, Madrid, 1982, pág. 24.
 113

Una manera de sintetizar lo dicho por DAVID HUME, quien develó la falacia, es: de un
enunciado fáctico nunca se puede inferir un enunciado moral. Para el derecho, el
descubrimiento de la falacia es una importante advertencia de que el juez debe ser totalmente
riguroso a la hora de hacer inferencias, y no prestarse a falacias, por lo que nunca puede
presumir la culpa en una persona a partir de un hecho, sino su inocencia. Una de las más
importantes conquistas jurídicas es la presunción de inocencia. Los tratados internacionales
sobre derechos humanos la contienen, así como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En Colombia la enuncia el
artículo 29 de la Constitución Política así:

“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado

judicialmente culpable”.

En desarrollo del principio de inocencia, aún quien haya sido acusado por un crimen
abominable, tiene derecho a la defensa, a un debido proceso, a presentar pruebas y a
controvertir las que se presenten en su contra. En otras palabras, el Estado jamás puede
suponer una condición moral natural en él (su maldad) sino que debe probar su
responsabilidad jurídica por el delito. La actividad probatoria de quien investiga va hasta
destruir la presunción de inocencia, y a brindar las razones suficientes para la condena.
Nunca puede existir una sentencia justa sin el examen crítico de las pruebas y de los
razonamientos constitucionales y legales necesarios para fundamentar la conclusión, como
lo exige el artículo 280 del Código General del Proceso colombiano.

Para tranquilidad de los que trabajan con enunciados valorativos (todas las ciencias sociales
lo hacen), la falacia natural comenzó a moderarse a partir de los aportes de la filosofía del
lenguaje, que consolidó su mejor tesis con trabajos como los de JOHN SEARLE80, al
demostrar que la división entre los enunciados descriptivos y valorativos resulta ser, a su vez,
paradójicamente, falaz. Por esto SEARLE habla de la falacia de la falacia.

SEARLE sorprendió al mundo lingüístico al enunciar que un juicio como “en el presente caso
las pruebas son suficientes para condenar” no corresponde a un enunciado descriptivo, como

80 JOHN SEARLE, Actos de habla, Barcelona, Editorial Planeta-Agostini, 1994.

 114

lo pensaría HUME, así contenga la cópula ser e informe un dato empírico, sino que resulta
ser un enunciado valorativo. No describe un hecho natural, sino que está evaluando la validez
de la condena. SEARLE afirma que hay enunciados descriptivos que entrañan enunciados
valorativos, y que puede haber relaciones lógicas entre los enunciados valorativos, por lo que
rechaza la tajante desconexión de HUME y por ende la falacia naturalista.

Cuando el racionalista aplica su método deductivo a las premisas y, al extraer una conclusión
verdadera, afirma que “el argumento es válido”, SEARLE concluye que este último es un
enunciado evaluativo, no descriptivo, pues se está valorando el argumento. El aporte de
SEARLE está en haber explicado cómo se comportan los enunciados valorativos 81,
demostrando que estos y los descriptivos están más implicados entre sí de lo que se suponía,
por lo que no resultan tan desconectados como suponía HUME.

2. LA NORMA Y EL LENGUAJE JURÍDICO

Todas las teorías del derecho continental confluyen en el estudio de la norma jurídica, ya sea
para fundamentarla desde su interior o desde su exterior o, en otro caso, para desconocerla.
Si esto es así, lo correcto es analizar a fondo la norma jurídica, comenzando por el estudio
de la estructura básica a partir de la cual se manifiesta: el lenguaje.

Nadie se ha atrevido a negar que la norma jurídica solo tiene una forma de manifestarse en
el mundo social: el lenguaje. La manera como el individuo usa el lenguaje muestra en qué
cosas está comprometido. Nótese que enunciar una ley natural o una jurídica implica un uso
del lenguaje distinto en cada caso. Puede parecer una forma restrictiva de ver las cosas,
pues algunos creen que por esta vía el derecho queda reducido a un aspecto meramente
lingüístico. No es así, el gran aporte de los estudios del lenguaje radica en descubrir por fin
que el problema de la verdad jurídica no es solo un asunto material, sino formal. La verdad
jurídica tendrá que ver con los problemas de cómo se enuncia la verdad.

81Algunos años atrás, su profesor, JOHN AUSTIN, había abierto ya el camino con su famosa obra Cómo hacer
cosas con palabras, al diferenciar las expresiones descriptivas y las realizativas. Con tal contraste se entiende
que una expresión como “el juez ordenó que se suministre el medicamento al paciente” (descriptiva) no equivale
a decir “debes cumplir la orden del juez” (realizativa). La primera enuncia un hecho, mientras que la segunda
implica un deber, y formular un deber presupone una serie de acciones que lo satisfagan. La expresión realizativa
indica que emitir la oración es realizar la acción misma, y así la percibe el oyente.
 115

Las funciones del lenguaje

El tipo de lenguaje determina el tipo de proposición, y viceversa. Unas veces el mismo

lenguaje se puede utilizar tanto para informar como para rechazar u ordenar, otras para
seducir, pero otras para aconsejar. ¡No, gracias! Es una simple fórmula de cortesía, pero si
se pronuncia con tono sarcástico y con gesto de desaprobación, puede significar un rechazo
e incluso una prohibición. Es relevante tener presente la función con que se utiliza el lenguaje
para comprender el sentido de la proposición. Distinto es contestar un saludo en la calle a
quien nos diga “¿cómo está?”, a la pregunta “¿cómo está?” que nos haga el médico en la
clínica. La primera muestra un uso expresivo del lenguaje, la segunda, una función
eminentemente informativa.

La confusión en las funciones del lenguaje hace que las personas comprendan mal el sentido
de las proposiciones. Muchas veces las personas creen estar ante proposiciones meramente
expresivas o informativas, cuando realmente se enfrentan a verdaderas proposiciones
prescriptivas. Sucede así cuando un caminante cree que el aviso colgado sobre el lindero de
una finca, que dice “Cuidado, perro bravo”, informa simplemente acerca del mal genio del
animal, sin comprender que se trata de una propiedad privada y que el paso está restringido.

Por lo anterior, resulta indispensable recordar las tres funciones principales del lenguaje: la
descriptiva, la expresiva y la directiva o prescriptiva.

a) Función descriptiva o informativa

En la cual se brinda información y se describe un estado de cosas, como cuando el hablante

dice “está prohibido transitar por la derecha”, “Alberto tiene el colesterol descontrolado”,
“Colombia es un Estado social de derecho”, “el matrimonio es un contrato”, “las huellas
dactilares no corresponden al sospechoso”.

b) Función expresiva

En la cual no se ofrece ni se busca información, tampoco se describe un estado de cosas,

sino que se utiliza el lenguaje emocional, positivo o negativo, para transmitir determinados
contenidos que involucran sentimientos, pero que pueden ir mucho más allá. El uso de
exclamaciones y demás inflexiones del lenguaje sirve generalmente para transmitir
sentimientos con pleno sentido, como sucede cuando el hablante exclama: “¡Por Dios!, son
unos niños, no unos delincuentes”. La música, la poesía o la pintura, sin necesidad de
proposiciones informativas o prescriptivas, pueden confrontar o presionar un cambio.
 116

Cuando, después de un atentado, un presidente dice en televisión: “no le tenemos miedo al

terrorismo” no está informando solamente, está utilizando la función expresiva del lenguaje
para indicar que, además del rechazo, las instituciones de su país reaccionarán al ataque y
doblegarán al enemigo.

c) Función prescriptiva o directiva

Mediante esta se exigen conductas específicas a los destinatarios, ya sea de carácter social,
moral, religioso o jurídico. Esta función es la que interesa al derecho. Se llama prescriptiva
porque transmite prescripciones, es decir, directrices, mandatos, órdenes, prohibiciones,
permisos, autorizaciones, recomendaciones, etc.

Hay proposiciones informativas, como “la decisión se tomó por mayoría absoluta”,
expresivas, por ejemplo, “a mí me sacan muerto de esta empresa”, o prescriptivas, tal como,
“prohibido estacionarse en este costado”. El gran error es creer que las proposiciones actúan
independientemente en virtud de las palabras, y que cada una cuenta con su propio
vocabulario. Aunque debería ser así, lo único que permite comprender la función que cumple
el lenguaje, más que las palabras, es la manera como se enuncie la proposición. Para ello
se hace necesario conocer los tipos de proposición, no sin antes definir claramente qué se
entiende por proposición.

3. ¿QUÉ ES UNA PROPOSICIÓN?

La proposición es un conjunto de signos sonoros o escritos que portan un significado

completo. La proposición es el significado que se afirma o se niega. Los signos más comunes
en una lengua natural para expresar una proposición son las palabras. Una proposición en
lenguaje natural debe ser expresada mediante una oración gramatical. Se reserva la
expresión proposición en sentido original y radical a la oración cuyo contenido puede
valorarse bajo un criterio de verdad, aunque hay proposiciones que no responden
necesariamente a criterios veritativos.

En este sentido, el criterio básico con que se valora una proposición es con el criterio de
verdad o falsedad de su contenido. Ahora bien, de otra parte, se debe advertir que una
proposición puede enunciarse de varias formas y significar lo mismo: “Marcela le debe dinero
a Carlos” y “Carlos es acreedor de Marcela” son la misma proposición, solo cambia la forma
de expresarla.
 117

Proposiciones como las indicadas no presentan mayores problemas porque están

expresadas mediante enunciados declarativos o descriptivos, pero tratándose de enunciados
valorativos el asunto es más complejo. Nos referimos a proposiciones que contienen
creencias, decisiones, opiniones, dudas, propuestas, aspiraciones, y muchas otras, sin
embargo, la lógica de la proposición se centra casi siempre en la función de verdad con que
se expresa la proposición, no en el hecho empírico al que se refiere.

Desde este punto estrictamente lógico, la proposición más básica expresa un juicio mediante
la cual se afirma o se niega algo de algo (por ejemplo: “el presidente declaró la emergencia
económica”). Existen otros conectores que determinan otro tipo de proposiciones
(proposición compuesta o compleja), en los que la relación del contenido no se da por un
estado o situación, sino por otro tipo de relaciones, ya sea de oposición, adición o condición
(“si el presidente no justifica las causales, la emergencia económica será declarada
inconstitucional).

La proposición puede ser extensa y muy elaborada, además puede adquirir multitud de
formas gramaticales, pero lo que se ha de desentrañar es el juicio que se formula, esto es,
la afirmación o negación que subyace a la expresión. El grado de verificación varía de
acuerdo con lo simple o complejo de la proposición. Generalmente las personas, al hablar,
utilizan muchas formas de expresar lo mismo que desean afirmar o negar. Supóngase que
un juez recibe varias solicitudes para aplazar un juicio, y estas son de distintas formas:

✓ Señor Juez, ¿puede usted aplazar el juicio para el otro mes?

✓ Señor Juez, por nosotros, no hay afán para convocar el juicio este mes
✓ Señor Juez, aplace el juicio para el otro mes, por favor

Las múltiples formas de expresar el juicio conducen todas a la misma proposición: que el
juez aplace el juicio.

Por lo dicho hasta ahora, queda claro que la proposición no es la expresión o locución, sino
lo que significa la expresión. Esta es la misma razón por la cual, en materia jurídica, se
distingue muy bien el “artículo” o “disposición” como enunciado o expresión normativa, de la
proposición normativa, llamada también proposición jurídica. Esta última es el significado
expresado mediante un juicio de valor a partir de un enunciado normativo.

Si la proposición simple casi siempre se relaciona con enunciados que se pueden verificar
como verdaderos o falsos, la compleja por lo general se relaciona con enunciados de carácter
valorativo, cuya validación no depende tanto de su veracidad sino de su conveniencia, por lo
que generalmente requieren de una carga argumentativa más extensa. Por ejemplo, si un
enunciado normativo indica “quien cometa homicidio debe ir a la cárcel”, no se trata de una
 118

proposición completa, solo se trata de un juicio hipotético con un deber condicionado. La

proposición jurídica completa, que requiere un trabajo argumentativo arduo y riguroso, sería:
“El acusado cometió homicidio, por tanto, debe ir a la cárcel”.

En el derecho existen los enunciados empíricamente verificables, básicos a la hora de

expresar los hechos en que se basan las pruebas judiciales, pero además de estos (la gran
mayoría) existen los enunciados de carácter valorativo, los cuales están a disposición del
debate argumentativo para tomar decisiones de fondo. Precisamente, esta complejidad del
lenguaje jurídico permite identificar dos corrientes de la hermenéutica jurídica
contemporánea a la hora de interpretar las normas jurídicas. Por un lado, la cognoscitiva
(objetivista), la cual cree en un sentido inmanente y autónomo del significado contenido en
la norma jurídica, y, por otro, la constructivista o decisoria (subjetivista), que cree que el
significado y el sentido no está contenido dentro de la norma jurídica, sino que lo construye
el intérprete, debate que se ampliará en el Capítulo XII (2).

Formas gramaticales y clases de proposición

El significado de la expresión, o proposición, no es neutro, está relacionado con la forma

gramatical que adquiere la oración que la contiene. Algunas veces coincide la forma
gramatical de la oración con el sentido de la proposición, otras veces no, como sucede
cuando utilizamos la ironía para afirmar algo que realmente despreciamos (“por supuesto
que me encantan las personas ruidosas”), o cuando el acreedor le dice al deudor, “hace una
semana se le venció el plazo para el pago del crédito, ¿lo recuerda?”. En este último ejemplo
parece que hace una pregunta, pero realmente no es una pregunta, en realidad es una
proposición que, si bien está en tono expresivo, afirma claramente un estado de cosas, cual
es que el deudor está en mora y, por ende, debe pagar.

De lo anterior se desprende que las oraciones adquieren formas gramaticales múltiples que
generan varias clases de proposiciones. De acuerdo a las formas gramaticales se reconocen
principalmente tres clases de proposiciones:

a) Declarativas, descriptivas o enunciativas

Este tipo de oraciones permiten deducir que la proposición describe, declara o informa sobre
un hecho pasado, presente o futuro, por ejemplo:

✓ Es incorrecto exceder el límite de velocidad

 119

✓ Se ha solicitado aplazamiento para la audiencia

b) Exclamativas

Las cuales se reconocen por la entonación, volumen o énfasis con que se pronuncia la
locución, y en los textos, por el uso de los signos de exclamación con los que se pretende
transmitir una emoción precisa en el receptor. Son verdaderas proposiciones solo cuando
encubren órdenes o instrucciones contundentes a partir de afirmaciones o negaciones
implícitas. Así, las siguientes oraciones exclamativas:

✓ ¡De por Dios! ¡Nadie tiene afán!

✓ ¡Ni de riesgos! Nada de audiencias aplazadas

son proposiciones porque, de alguna manera, afirman o niegan lo siguiente:

✓ Baje la velocidad
✓ No aplace la audiencia

c) Interrogativas

Las proposiciones derivadas de formas interrogativas se utilizan para solicitar información,

pero resultan ser verdaderas proposiciones si expresan mandatos o aseveraciones.
Constituyen una especie de pregunta retórica, porque, aunque tienen apariencia de pregunta,
realmente en el fondo afirman o niegan algo:

✓ ¿No cree que va muy rápido?

✓ ¿Otro aplazamiento? No hablará en serio

d) Prescriptivas, directivas o imperativas

Este tipo de proposiciones se derivan de expresiones que incluyen claramente órdenes,

directivas, instrucciones, consejos, permisos, mandatos o prohibiciones. Por ejemplo:

✓ Disminuya la velocidad
✓ La audiencia se aplaza
✓
 120

Ni la ambigüedad del enunciado (anfibología), ni el tipo de lenguaje utilizado (argot, dialecto,

slang, jerga) influyen a la hora de expresar la proposición, si esta contiene una conclusión
afirmativa o negativa. Sin embargo, hay que estar de acuerdo en el significado de la
proposición, de lo contrario es imposible coincidir en el sentido en que se usa. En los
siguientes ejemplos, más que la expresión, el receptor puede entender el contenido de la
proposición, solo hasta que esté de acuerdo en el significado de cada uno de sus términos:

✓ Juguemos con la pelota de Víctor

✓ ¡Chévere!

En el primer ejemplo, hasta tanto no se aclare que Víctor es el dueño de la pelota con que
se desea jugar, no habremos construido una proposición. Si se prefiere sostener que es una
broma sobre Víctor, hasta tanto no erradiquemos el primer significado, no estaremos de
acuerdo en que se trata de una broma. En el segundo ejemplo, la palabra ¡Chévere!, por sí
sola, no conduce a ninguna proposición. Pero, si se pregunta, por ejemplo, ¿cómo le parece
el presupuesto asignado por el gobierno a la educación?, y la respuesta es “chévere”, se
debe advertir que, por el hecho de que la respuesta sea informal y graciosa, la expresión
“chévere” sí contiene una proposición que significa en últimas que “el presupuesto para la
educación es adecuado” o “estoy de acuerdo con el presupuesto asignado”. Se está ante
una oración exclamativa, pero con pleno significado. El contexto y el tipo de enunciado
permiten comprender si hay proposición o no.

4. LA NORMA JURÍDICA COMO PROPOSICIÓN PRESCRIPTIVA

La gran mayoría de juicios del derecho son normativos, es decir, enuncian deberes, de ahí
el carácter normativo del derecho. Todo juicio normativo implica una relación entre un
derecho y un deber, más exactamente entre un sujeto a quien se le concede un derecho y
otro sujeto a quien se le impone un deber. Se trata de la ecuación impero-atributiva de la
norma jurídica, sobre la cual ya se habló cuando se trató el tema de la bilateralidad.

Es cierto que muchas normas escapan a esa fórmula dialéctica, como sucede con algunos
principios constitucionales, pero interesa por ahora el tipo o clase de mandato que subyace
al gran conjunto de derechos subjetivos y deberes individuales de las personas dentro del
ordenamiento jurídico. Así el juez se base en principios, al final de cuentas debe concretar la
acción del Estado en una regla determinada, y el cumplimiento de la regla es obligatorio.

Si la norma contiene un juicio imperativo, o no, ha sido una larga discusión, la cual ha
terminado por concluir que la norma incluye muchas formas de prescripciones prescriptivas,
 121

no solo imperativas, como se explica después de describir las dos teorías principales, la
imperativista y la antiimperativista.

Teoría imperativista

Según esta teoría las normas jurídicas son mandatos (imperativos) que pertenecen a la clase
de las proposiciones prescriptivas. La teoría imperativista se fundamenta en la visión de un
Estado que produce normas coactivas de obligatorio cumplimiento, con el fin de garantizar
la armonía social. Es carácter esencial de la norma su imperatividad: no se concibe una
norma que no tenga dicho carácter. Algunos ven los tres elementos como indispensables -
imperatividad, estatalidad, coactividad- (CARNELUTTI), otros solo los dos primeros (DEL
VECCHIO)82, pero, de todas formas, los seguidores de esta tesis coinciden en el carácter
mandatorio de la norma jurídica.

Teoría antiimperativista

La tesis antiimperativista tiene su mayor representante en HANS KELSEN, quien distingue

nítidamente lo categórico de lo hipotético. La norma para KELSEN es un juicio hipotético que,
en efecto, puede contener un precepto, como manifestación de una voluntad dirigida a
modificar una conducta, pero no un mandato categórico en el sentido moral, que es donde
resulta apropiado hablar de mandatos. En las normas jurídicas se requiere la garantía de que
se cumpla la norma, por tanto, no es tan importante el contenido de la voluntad que se
expresa en la norma cómo la condición de la sanción. Para KELSEN la norma jurídica no es
un mandato sino un juicio hipotético que establece un nexo entre una condición fáctica y una
sanción. La forma de la norma es:

Si es A, …debe ser B

Cobra aquí relevancia la diferencia entre la relación de causalidad y la relación de imputación

que se explicó al inicio del capítulo. El nexo que utiliza la norma jurídica para atribuirle la
sanción o consecuencia al responsable de una conducta corresponde a una valoración del
debe ser. No hay una relación de necesidad natural entre los dos sucesos (el hecho y la

82 NORBERTO BOBBIO, Teoría general derecho, Bogotá, Editorial Temis, 1999, pág. 69.
 122

consecuencia), hay una relación de imputación, por medio de la cual se le atribuye una
consecuencia jurídica a quien llevó a cabo la conducta descrita por la norma, y dicha
consecuencia se impone coactivamente. La norma jurídica es, en este sentido, un juicio
hipotético con un deber condicionado.

En desarrollo de esta tesis la norma deja de verse como un simple mandato (tal concepto
servirá para explicar solo un tipo de normas, específicamente, las que prohíben u ordenan),
lo cual permite mostrar que la teoría de los imperativos se queda corta para explicar otras
normas que no encuadran en tal definición, por ejemplo, las normas jurídicas que no
prescriben obligaciones, sino que conceden derechos subjetivos. Adicionalmente, muchas
normas también solo son medios opcionales para alcanzar fines, o solo definen,
recomiendan, o facultan o permiten algo, y en tal sentido no participan de una verdadera
imperatividad.

Visto en conjunto, la rápida evolución de la tesis antiimperativista lleva a que hoy se sostenga
que, antes que ordenar o prohibir, la norma existe para hacer posible una valoración de la
conducta como debida o indebida83.

Tipos de proposiciones prescriptivas dentro del derecho

Siguiendo a VON WRIGTH84, y de acuerdo con lo que se acaba de exponer, las

proposiciones prescriptivas dentro del derecho pueden adquirir formas como las siguientes:

➢ Imperativas: los mandatos, las prohibiciones y las sanciones

➢ Dispositivas: las que otorgan facultades, poderes o permisos
➢ Abstractas: casi todas las leyes de un Estado
➢ Concretas: las que regulan casos específicos
➢ Categóricas: las que no están condicionadas
➢ Hipotéticas: las que están condicionadas
➢ Autónomas: en las que coincide el autor con el destinatario
➢ Heterónomas: en las que el autor es diferente al destinatario
➢ Generales: las que van dirigidas a un conjunto abierto de sujetos

83 KAUFMANN. op. cit., pág. 207.

84 VON WRIGTH, op cit., pág. 22-35.
 123

➢ Particulares: las que van dirigidas a una clase determinada de sujetos

➢ Expresas: las que manifiestan y enuncian el significado directamente
➢ Implícitas o tácitas: en las que el significado no aparece expreso, pero se infiere
➢ Negativas: las que contienen consecuencias sancionatorias o negativas
➢ Positivas: las que contienen consecuencias favorables

Diferencia entre la proposición normativa y la norma jurídica

Parece demasiado teórica una distinción como la indicada en el título del presente acápite,
pero en la práctica es útil porque la primera dificultad con que tropieza el operador jurídico
cuando se inicia en la lectura de las sentencias de los jueces, sobre todo de las altas cortes,
es que estas hablan indistintamente de disposiciones, artículos, textos legales, normas
jurídicas, pero a la vez de proposiciones normativas o de proposiciones jurídicas, lo cual es
muy confuso, incluso para especialistas. ¿Por qué no hablar de normas, como lo hace la
mayoría de las personas? Porque los estudios del lenguaje que hemos explicado obligan a
que el abogado sepa diferenciar el enunciado normativo (disposición o texto) del significado
o sentido que se afirma o niega a partir de tal enunciado (proposición).

Lo primero que recomendamos tener en cuenta es que las normas jurídicas, no los textos
legales, son el material del ordenamiento jurídico.

Las normas jurídicas son, en últimas, el significado que acordamos sobre los textos legales.
Lo que hacen los abogados, jueces y, en general, los operadores jurídicos, son proposiciones
sobre las normas jurídicas. Las afirmaciones o negaciones que se hacen sobre las normas
jurídicas se denominan proposiciones jurídicas o normativas. Si la misión del jurista y del juez
es dar cuenta de los derechos y obligaciones de las personas dentro de un ordenamiento
jurídico, dicha misión se hace mediante la identificación de las proposiciones normativas
referidas al ordenamiento jurídico.

Tenemos así que el enunciado simplemente da razón de la norma. La norma jurídica se

expresa mediante un enunciado normativo (un texto legal, una señal de tránsito, una sirena
militar, etc.) que hace parte del conjunto de signos o símbolos utilizados para formular
normas. El enunciado, “no se vende licor a menores de edad”, da razón de la existencia de
una norma jurídica que castiga la venta de licores a quienes no sean mayores de edad.
Igualmente, la proposición: “A causó daño a B, y por tanto debe indemnizarlo”, llegará a ser
una proposición normativa verdadera o falsa, según lo decida el juez, porque es un juicio
construido a partir de la existencia de una norma jurídica cuyo significado se desprende de
 124

un texto legal que indica: “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa
o negligencia, está obligado a reparar el daño causado” (artículo 1902 del Código Civil).

Con lo anterior resulta fácil entender que la verdad jurídica se predica de las proposiciones
jurídicas que se hacen sobre las normas jurídicas, por lo que es acertado decir que las
normas jurídicas en sí no son verdaderas ni falsas, solo son válidas o invalidas, o, a lo sumo,
justas o injustas.

5. ESTRUCTURA LÓGICA DE LA NORMA JURÍDICA

Desde el punto de vista formal, la mayoría de las normas pueden expresarse bajo la
estructura general de un juicio hipotético. Los enunciados normativos, claro, adoptan formas
complejas y a veces desconcertantes en su forma lingüística, pero desde el ámbito lógico,
no hay misterio en sostener que, como forma del juicio, esto es, como forma de razonamiento,
las normas jurídicas se pueden reformular como juicios hipotéticos, incluidos los principios.

La estructura típica de las normas jurídicas da razón de que, si sucede la condición o

hipótesis descrita en la norma, se deriva de allí una consecuencia jurídica. La forma básica
se identifica en normas simples, como, por ejemplo, “si alguien comete el delito de hurto,
debe ser castigado”.

Pero puede suceder que el texto no contenga en su enunciado todo el juicio hipotético
completo, como sucede con las definiciones legales, o con muchos principios, por ejemplo,
el de igualdad, pero tales enunciados se comportan como hipótesis normativas cuando se
vinculan directa o indirectamente con normas especiales que desarrollan sus consecuencias,
completándolas. Por ejemplo, la definición de persona funciona como hipótesis cuando en la
práctica se generan efectos positivos o negativos respecto de tal condición. Así, si se es
persona, se debe ser tratado igualitariamente, y si alguien interfiere en ello, debe asumir las
consecuencias jurídicas.

Es pertinente detenerse en una condición sine qua non. Lo que caracteriza el juicio hipotético
de carácter jurídico, y lo diferencia de todos los otros juicios hipotéticos, es la existencia de
la coacción institucional. Sin una coacción legítima, el juicio hipotético derivaría en otro tipo
de prescripción. Ahora bien, por coacción se debe entender no solo la sanción, sino toda
consecuencia jurídica, positiva o negativa, general o particular. Como ya se mencionó, a
veces la consecuencia no está directamente enunciada en el mismo texto, pero se deriva de
otra norma superior o inferior que la complementa.
 125

El supuesto jurídico y la consecuencia jurídica

Dada la ocurrencia empírica de lo que la norma describe como hecho, se genera la

consecuencia jurídica correspondiente. Así, la forma de enunciar la estructura lógica de la
norma es:

SUPUESTO JURÍDICO CONSECUENCIA JURÍDICA.

Que equivale a decir:

SI SUCEDE A DEBE SUCEDER B

Clases de supuestos jurídicos

Queda claro que el supuesto jurídico es la hipótesis o condición que, de ocurrir, desencadena
la consecuencia jurídica de la norma. También se le llama supuesto de hecho, o hipótesis
normativa. Otros refunden, equivocadamente, este tipo de conceptos con el de hecho
jurídico. Es útil diferenciar que por hecho jurídico debe entenderse la realización de la
hipótesis normativa o supuesto jurídico. Así que, si aún no se ha materializado el supuesto
de hecho de la norma, aún no tenemos un hecho jurídico. Si un individuo llega a territorio
colombiano, hasta tanto no haya sido registrado por las autoridades migratorias, mediante el
sello correspondiente en su pasaporte, no ha ocurrido el hecho jurídico de estar legalmente
en Colombia.

En este orden de ideas, una cosa es clasificar los supuestos jurídicos de las normas, lo cual
es parte todavía del mundo de la hipótesis, y otra clasificar los tipos de hechos jurídicos, lo
cual hace parte del efecto jurídico de la norma, enlazado ya con el supuesto de hecho.

En cuanto a las clases de supuestos jurídicos, se admiten los siguientes:

Por su composición, son simples o complejos. Simples, cuando contienen una sola hipótesis
normativa, por ejemplo, el nacimiento, complejos, cuando comprenden varias hipótesis o
supuestos, por ejemplo, el hurto agravado. También pueden ser, por su interdependencia,
independientes o dependientes. Independientes, cuando pueden producir consecuencias
jurídicas aisladamente, sin necesidad de unirse a otras hipótesis, como un contrato de mutuo;
 126

dependientes, cuando deben fusionarse varias hipótesis o supuestos para producir

consecuencias (ejemplo, la mora, la cual depende de que primero exista un contrato de
mutuo).

Por el momento en que ocurran los efectos, pueden ser de eficacia inmediata o eficacia
mediata. En la inmediata, sus efectos resultan una vez ocurrida la hipótesis o supuesto, como
los efectos jurídicos de cualquier acontecimiento físico o natural. En la mediata, los efectos
están condicionados a un evento posterior planteado en la hipótesis, como una fecha futura
para un pago. La eficacia mediata, a su vez, puede ser a término, si el evento futuro es cierto
y seguro (la muerte de un familiar), o a condición, si el evento es incierto e inseguro (que el
beneficiario de un testamento, como condición, termine sus estudios universitarios).

Por las influencias recíprocas, pueden ser compatibles e incompatibles. Compatibles, cuando
los supuestos jurídicos, al relacionarse, refuerzan sus efectos (la posibilidad de que el
empleado sea a la vez accionista de la empresa) e incompatibles, cuando se excluyen
(cuando un miembro de junta directiva no puede ser a su vez representante legal de la
compañía).

Clases de consecuencias jurídicas

La gran división general de las consecuencias jurídicas es, en el más amplio de los sentidos,
el de consecuencias positivas o favorables y negativas o desfavorables, dependiendo de que
los efectos beneficien o perjudiquen al sujeto sobre el cual recae el efecto de la norma. Las
consecuencias favorables por lo general conceden derechos o beneficios (el derecho a recibir
algo, obtener un descuento), las desfavorables, tienden a coincidir con las llamadas
sanciones, por ejemplo, las que castigan, prohíben, penalizan o restringen derechos (prisión,
multa, nulidad de contratos, indemnización). Hay que advertir que las sanciones no solo
toman forma represiva (cárcel), también toman forma preventiva (un acuerdo en la comisaría
de familia, una conciliación, una transacción o una compensación).

Adicionalmente, hay otras muchas formas de consecuencias jurídicas, pero citemos solo
algunas a título de ejemplo: consecuencias directas, cuando la consecuencia surge del
normal cumplimiento de la norma (un contrato), consecuencias indirectas, si la consecuencia
se deriva de otra (la indemnización por incumplimiento de un contrato). También
encontramos consecuencias determinadas, las cuales se relacionan con el grado de
especificidad que tenga la consecuencia, como por ejemplo las reglas de tránsito que
imponen multas pecuniarias concretas, o consecuencias indeterminadas, como sucede con
normas que regulan una conducta como inadecuada, pero no establecen una sanción
 127

concreta (no portar la cédula de ciudadanía). Por el grado de voluntad también existen las
taxativas, las cuales se refieren a una consecuencia incuestionablemente obligatoria (nulidad
del contrato por objeto ilícito), la cual se debe acatar así el sujeto no la desee, y dispositivas,
las que permiten que la voluntad del sujeto disponga su realización (casi todas las normas
para realizar contratos).

6. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

Un hecho es una acción material de las personas, o un suceso independiente de ellas, que
origina no solo derechos y obligaciones sino también responsabilidades. Todas las normas
de Derecho se aplican sobre hechos. “Por eso afirma Capitant que, en sentido procesal, el
concepto se usa como oposición a derecho; pues, mientras el punto de hecho pone en juego
qué ha de ser probado, el punto de derecho tiene por objeto saber la regla de Derecho
aplicable al hecho, una vez probado este”. 85

Un juez habla de hechos jurídicos probados o situaciones empíricas concretas para derivar
consecuencias jurídicas de la norma. En tal sentido utiliza la expresión hecho, para significar
que los acontecimientos supuestos en la norma ocurrieron y están probados dentro del
proceso, solo así debe aplicarse la consecuencia. Toda sentencia judicial se basa en los
hechos, por lo que es obligatorio que se indique cuáles hechos están probados y cuáles no,
así mismo se basa en las razones jurídicas que llevan a considerar porqué los hechos tienen
relevancia jurídica o no. Esta metodología se presenta dentro de todo proceso judicial con
dos capítulos bien diferenciados: fundamentos de hecho y fundamentos de derecho.

El hecho jurídico se caracteriza porque produce un efecto de derecho, y en general

comprende todo suceso, acontecimiento, situación o acto que afecta la vida jurídica de un
sujeto. Existen los hechos naturales, los que dependen de la naturaleza, y los hechos
voluntarios, los que dependen de la voluntad humana, también llamados actos jurídicos. La
doctrina ha querido diferenciar el hecho jurídico propiamente dicho, es decir, aquel evento
involuntario o creado por la naturaleza, que crea, modifica o extingue derechos (el
nacimiento, la muerte, la mayoría de edad, la promulgación de una ley), del acto jurídico, el

85MANUEL OSORIO Y FLORIT, Diccionarios de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Buenos Aires, Editorial
Heliasta, 27º (Edición actualizada por Guillermo Cabanellas), 2000, pág. 468.
 128

cual se origina solamente por la voluntad del actor (la comisión de un delito, la firma de un
contrato, el consentimiento matrimonial, otorgar un testamento, etc.).

Se llama acto jurídico, en este orden de ideas, al hecho jurídico voluntario. El acto jurídico es
la manifestación de la voluntad que produce efectos jurídicos, y crea, modifica o extingue
derechos. Es la forma como las personas regulan sus intereses, y, en su sentido técnico,
hace parte del profundo y vasto campo que estudia el negocio jurídico, el cual incluye, entre
otras, la institución del contrato en todas sus ramas.

Sólo a título meramente ilustrativo, basta decir que el tipo de actos jurídicos es inmenso. Una
panorámica rápida permite mencionar algunos tipos de ellos solo a modo de ejemplos: actos
lícitos, los que son conformes a derecho, ilícitos, los contrarios a derecho, actos libres, los
que no son obligados, actos debidos, los que se llevan a cabo en cumplimiento de un deber,
actos en sentido estricto, los que producen efectos así el agente no lo desee (quien comete
una infracción). Uno de los actos más importantes, a partir de los cuales se desprenden
complejos análisis acerca de la voluntad, sus motivos y sus intenciones, son los famosos
actos como declaración de voluntad. Estos corresponden a aquellos actos en que la conducta
se materializa por el deseo del agente y produce efectos, como acontece en el caso de los
contratos.

No sería prudente dejar de mencionar los límites a los actos jurídicos como declaración de
la voluntad por parte del orden legal y constitucional, en procura de un desarrollo más
igualitario y democrático de los derechos. Tal control se explica también por el paso cultural
de una voluntad eminentemente individualista, a una voluntad global y democrática.

Los límites constitucionales a los actos jurídicos derivados de la autonomía

privada

Los actos jurídicos como declaración de voluntad, por medio de los cuales la conducta de los
individuos se despliega dentro de las actividades económicas de una sociedad, no son
neutros86. Por el contrario, tienen unos límites frente al ámbito público. Así, la iniciativa

86MARGARITA MORALES HUERTAS, Constitución y límites a la autonomía privada, en Autonomía privada -

perspectivas de derecho comparado, MARTHA LUCÍA NEME VILLAREAL (Coord.), Editorial Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2018, pág. 200.
 129

privada en los negocios y la libertad de empresa, deben estar en concordancia con el interés
social y el libre juego de la competencia dentro del mercado, como lo ordena el artículo 333
de la Constitución colombiana. De lo anterior se destaca que la autonomía privada de los
particulares no es absoluta ni puede ser arbitraria, y nunca puede ir más allá del interés
colectivo.

Una visión de este estilo refleja claramente la concepción de Estado social de derecho, a
diferencia de un Estado puramente liberal, porque en este último la voluntad de los
particulares corre protegida bajo una filosofía de corte individualista, mientras que, en el
primero, los derechos no son entendidos como un atributo aislado sino como un bien social.
Es la forma de seguir expandiendo, como lo hace cada generación, los clásicos conceptos
de justicia, no solo conmutativa sino distributiva. Así que los actos jurídicos de los particulares
están estrictamente limitados por la voluntad colectiva. Un ejemplo claro es el derecho a la
propiedad, el cual, aunque corresponde a la esfera privada de las personas, debe ceder ante
circunstancias de interés público.

La intervención del Estado para regular o controlar algunos actos jurídicos que en su
momento se consideraban exclusivamente de la autonomía privada, se explica porque tales
actos no resultan tan voluntarios ni tan libres para una de las partes, generalmente la más
débil de la relación. Clientes de bancos, aseguradoras, empresas de telecomunicaciones,
servicios públicos, constructoras, multinacionales, por decirlo de otro modo, aquel enorme
número de personas que cabe dentro del gran concepto de consumidor, a pesar de que
celebran contratos con empresas de naturaleza privada, cuyos actos se regulan por el Código
Civil o Comercial, son materia de protección estatal porque el objeto de sus contratos resulta
ser de interés público, no solo privado.

Así, a pesar de que se expresen y firmen cláusulas que han sido declaradas abusivas dentro
de un contrato a favor de una de las partes, en virtud del interés público que este tipo de
actividades ostenta, la parte afectada las puede tener por no escritas, como sucede con las
cláusulas abusivas en los contratos con las entidades financieras.

En conclusión, los actos jurídicos emanados de la voluntad privada están limitados por el
orden público constitucional.
 130

CAPÍTULO VII

VALIDEZ Y EFICACIA
DE LA NORMA JURÍDICA

1. LA VALIDEZ DE LA NORMA JURÍDICA

Una de las partes más conocidas de la teoría pura del derecho es aquella que trata la validez
de la norma jurídica. Para iniciar con esta visión formalista y explicar consecuentemente el
concepto de validez, se propone recordar la visión original del postulado que utilizaba el
mismo KELSEN87:

Validez de la norma significa la existencia específica de una norma

Para la teoría formal positivista, la validez de la norma jurídica no se puede buscar en un

orden externo al sistema jurídico, por lo que la existencia de una norma fundante es
totalmente necesaria para legitimar todo el conjunto de normas que hacen parte de un
ordenamiento jurídico. Es necesario fundamentar todo el sistema en una norma suprema e
independiente, porque, de lo contrario, se cae de nuevo en el abismo subjetivo de los
principios morales universales que siempre rodea al ordenamiento. Al existir la norma
fundamental como base, se entiende que hay una jerarquía de las normas, por lo que unas
normas dependen de otras y todas están en constante relación.

Se debe recordar que, para el jurista austriaco, la norma fundamental no depende de ninguna
otra norma. En este sentido la validez de una norma jurídica no depende de sus lazos
externos al sistema, sino que es válida respecto de su relación con las demás normas del
sistema. Dentro de ese conjunto de normas, la validez de cada una depende de la propia
relación que tenga con las otras y todas con la norma fundamental. Es decir que la norma
superior y primaria del sistema, la Constitución política, fundamenta la validez de todo el

87HANS KELSEN, Teoría pura del derecho, México, D.F., 2º edición, Editorial Universidad Nacional Autónoma
de México,1982, pág. 23.
 131

sistema, siempre que todas las normas pertenezcan al mismo sistema. La relación de validez
será una relación jerárquica en la medida en que cada norma esté conforme a la Constitución.
Es a partir de esta perspectiva que se habla de un sistema jurídico jerárquico. La norma vale
para un espacio y un tiempo, y vale para sucesos determinados en ese momento y lugar. Así
que la validez de la norma es una validez tempo-espacial.

Para el positivismo, la validez resulta ser la prueba de existencia de la norma. Si la norma no

es válida, la norma no existe. Y, como ya se dijo, la validez implica que la norma esté
conforme a la norma fundamental.

La validez formal de la norma

La estructura del sistema pensada por KELSEN ha pasado a la historia como la famosa
pirámide legal88. A partir de tal pirámide, la norma más importante es la Constitución, y de
ella dependen, de manera descendente, el resto de las leyes, todas las cuales han de estar
subordinadas y conformes (formalmente) a la Constitución. Este criterio de jerarquía legitima
la existencia de las normas y se conoce como validez formal. La norma jurídica es
formalmente válida en la medida en que, independientemente de los contenidos normativos,
la norma haya sido expedida por una autoridad permitida o dispuesta por la norma
fundamental.

La teoría de la jerarquía de las normas es una teoría que garantiza su propia evolución, pues
al haber otros órganos legislativos, como el departamental o el municipal, se garantiza
mediante el criterio de la pirámide que dichos órganos también expiden normas válidas. La
validez formal se verifica constatando que el órgano que la emite esté autorizado por el
ordenamiento jurídico para expedir normas.

88La teoría del escalonamiento normativo fue desarrollada originalmente por Adolf Merkl. Kelsen reconoce
expresamente en su Autobiografía la deuda con su discípulo y amigo, quien es el cofundador de la teoría pura
del derecho.
 132

Para esta corriente, una norma existe porque es formalmente valida, y, al contrario, una
norma es válida porque existe dentro del ordenamiento jurídico. En pocas palabras, la validez
es el modo específico de existencia de las normas.

Sin embargo, ver la validez como una forma de existencia dentro de la pirámide normativa,
la cual tiene como base la Constitución, de entrada, termina pareciendo un círculo vicioso.
Decir que una norma es válida porque se produce conforme a otra norma, es explicar la
validez por su producción, pero ¿qué sucede cuando se llega a la norma suprema? ¿Quién
valida la norma constitucional? ¿Quién autoriza a la Constitución para tenerse a sí misma
como la más importante de las normas?

KELSEN no piensa que esté ante un círculo vicioso, porque considera que la validez de la
norma fundamental no se extrae de un concepto jurídico, sino de un concepto político, puesto
que el derecho no puede existir sin el poder, esto es, sin la fuerza: “consideramos al derecho
como un modo de organizar la fuerza”89. No vale preguntarse, desde el punto de vista jurídico,
por el grado de validez de la Constitución, porque para KELSEN la pregunta por la
fundamentación o por la existencia de la Constitución ya no tiene que ver con una visión
formal del sistema, sino que responde a una pregunta política o filosófica. Como a KELSEN
solo le interesa la Constitución cómo marco de producción de normas, el formalismo puro no
encuentra círculo vicioso alguno.

La pirámide de KELSEN

El ejemplo con que ENRICO PATTARO90 ilustra el funcionamiento de la validez en la teoría

de KELSEN resulta suficientemente didáctico, por lo que utilizaremos el mismo, ajustándolo
a nuestras necesidades.

La teoría de la validez de KELSEN establece una especie de edificación o pirámide en la cual

se va de norma en norma, hasta llegar a la Constitución, sin que existe ninguna posibilidad
de ir más allá. La validez, entonces, implica un sistema en el que no se discute la existencia
de una norma, y se acepta su aplicación, si esta se ha derivado de otra de mayor jerarquía,
y esta de otra, hasta llegar a la norma constitucional. El ejemplo es el siguiente:

89 KELSEN. op. cit., 1º edición. pág. 114.

90 ENRICO PATTARO, Elementos para una teoría del derecho, Madrid, Editorial Debate, 1991, pág. 76.
 133

Supongamos que encontramos una multa en nuestro limpiaparabrisas por haber estacionado
inadecuadamente el vehículo. Vamos a llamar D la multa. El agente ha impuesto la multa
porque cuenta con un reglamento de la policía de tránsito que le indica cómo proceder frente
a este tipo de infracciones. Llamaremos C al reglamento. A su vez, el reglamento del policía
existe en virtud de una ley del Congreso Nacional que regula el poder, la función y la actividad
de la policía, generalmente llamado Código de Policía, en el cual se establecen las conductas
y comportamientos sancionables. Llamaremos a esta ley, B. El origen del Código de Policía
tiene su origen expreso en las funciones del Congreso de la República, las cuales están
reguladas en el artículo 150 de la constitución colombiana, según el cual, corresponde al
Congreso de la República expedir códigos y unificar las normas sobre policía de tránsito.
Finalmente, llamaremos a la Constitución, A.

Constitución
A
B Ley

Reglamento
C
D Acto administrativo. Contratos.
, Contrato
aaaaaaaaaaaaaaaa
aaaavvvAdaaaamin
Administratvia
El contorno de la norma más baja, en este caso, la multa impuesta mediante un acto
administrativo es totalmente duro y definido, lo que significa que se está ante una norma
específica, cerrada y limitada al caso en concreto. El del reglamento es un poco más delgado,
lo cual permite suponer que no es tan limitado como el acto administrativo, y abarca
situaciones y comportamientos más amplios; la ley, por su parte, tiene una línea fina que
significa que es la más general e impersonal de las normas, contiene las definiciones y
directrices corrientes sobre la materia que regula. La Constitución es la más abierta, pues
contiene principios. Se asciende, entonces, desde la norma más específica, de bajo rango,
luego se pasa por la general, de mayor jerarquía, hasta llegar a la Constitución, que es la
superior y más abstracta de todas. La norma individual es válida porque está conforme a un
reglamento, el reglamento es válido porque está conforme a la ley, y la ley es válida porque
está conforme a la Constitución.
 134

¿Qué sucedería si el que impone la multa no es un policía, sino un profesor universitario? La

multa, es decir, el acto administrativo, no sería válido porque no hay ninguna norma que
otorgue a los profesores universitarios el poder de reprimir las infracciones de tránsito. Al
contrario, si un policía es quien define la forma como un profesor debe evaluar a los alumnos
en el examen final, se dice que carece de validez dicha orden porque no hay norma que lo
faculte a ello.

Adicionalmente, dentro de todo el edificio concebido por KELSEN, existen dos condiciones
básicas sin las cuales el sistema normativo no podría mantener su estructura y su autoridad:
la fuerza vinculante de la norma y el procedimiento para la creación de la norma.

a) La fuerza vinculante de la norma

KELSEN establece una equivalencia entre validez y fuerza vinculante a partir de la

obligatoriedad de la norma. Decir que la norma es válida equivale a decir que los individuos
asumen que su comportamiento debe ser el previsto en la norma. Veamos dos ejemplos de
distinta naturaleza.

Un atracador ingresa a un banco, le apunta con un arma al guarda del banco y le ordena
“tírese al piso o disparo”; después de inmovilizarlo, el atracador salta al frente de las
ventanillas, apunta a la cara de la cajera, y de un grito le ordena “entrégueme todo el dinero
que hay en la caja”.

Por otro lado, en otra situación, un hombre organiza un domingo un paseo en bicicleta y,
antes de salir, ordena a uno de sus amigos, “lleva la botella de agua” y al otro, “tomaremos
la ruta de la Autopista, no la del parque”.

Es claro que en los casos indicados hay mandatos. Pero ¿son válidos, o no?

En el primer caso, el bandido se encuentra en condiciones de imponer su voluntad tanto a

sus compinches como a los funcionarios del banco, a partir de la violencia bruta de su actuar.
Pero la fuerza vinculante no se refiere al sometimiento derivado de la violencia ni al que
proviene de la superioridad de quién da la orden, se refiere a estar autorizado o facultado
para formular el mandato y hacerlo cumplir. Así como al policía de tránsito que impone la
multa no lo autoriza el arma o su uniforme, sino la ley, al bandido nada lo autoriza a imponer
su voluntad, ni siquiera frente a sus compinches. Sin embargo, en este último caso, nadie
negaría que el mandato se ha vuelto obligatorio en virtud de la amenaza.
 135

Ahora bien, un mandato puede tener una fuerza moral pertinente, pero solo por esta razón
tampoco alcanza necesariamente una fuerza vinculante de carácter jurídico. Al contrario de
lo que sucede con el ejemplo del atracador, en el caso del hombre del paseo en bicicleta,
existe la potestad y el conocimiento para aconsejar llevar el agua y optar por la mejor ruta,
pero, aunque resulte moralmente conveniente, un mandato de este tipo no alcanza la fuerza
vinculante que caracteriza a una norma jurídica.

Entonces no hay que reducir fuerza vinculante a obligatoriedad ni a conveniencia moral. La

fuerza vinculante no surge solo de la obligatoriedad, pues en el atraco todos están obligados
a obedecer, tampoco nace del peso moral de la orden, como en el paseo en bicicleta. Lo
correcto es considerar que la fuerza vinculante de un mandato no se deriva del mandato en
sí, sino de las condiciones en las cuales emana el mandato. La diferencia entre un mandato
jurídico, y la orden del bandido o la del coordinador del paseo, es que ninguna es emitida a
partir de un procedimiento de producción de normas, por medio de órganos
institucionalizados para ello. La prescripción jurídica, en cambio, forma parte de un
ordenamiento jurídico formalmente establecido, que le da fuerza vinculante a todos sus
mandatos.

Bajo el pensamiento de KELSEN, si la norma no tiene fuerza vinculante no es norma jurídica.

El destinatario de la norma, en la vida real, reconoce la fuerza vinculante de la norma al
encontrase con una norma que le es exigible, y sabe que le es exigible porque hace parte de
un sistema normativo con la autoridad, legitimidad y poder para crear normas y hacerlas
cumplir.

Si bien la teoría de KELSEN pareció irrebatible por décadas, es oportuno advertir que la
fuerza vinculante de las normas jurídicas, para otras corrientes de pensamiento igualmente
importantes, no se desprende necesariamente del aspecto formal, como en KELSEN, sino
de circunstancias materiales. El realismo jurídico, en particular el de ALFRED ROSS, se
aparta del formalismo positivista de KELSEN y considera que no basta la obligatoriedad
legítima para considerar la validez de una norma, se necesita que la norma sea sentida cómo
socialmente vinculante. Bajo un criterio realista, las normas que no son observadas porque
no son sentidas cómo socialmente vinculantes, no son válidas. Hay un elemento psicológico
necesario en el sentimiento de obligatoriedad, por lo que es aceptable afirmar que, dentro
del realismo jurídico escandinavo, la validez tiene mucha cercanía al concepto de eficacia
jurídica. Para esta escuela, las normas de un sistema jurídico solo son válidas si son
observadas y sentidas cómo socialmente vinculantes por los jueces y los ciudadanos.

b) El procedimiento para la creación de la norma

 136

Como ya se indicó, son dos las condiciones en que se basa la estructura y la autoridad del
sistema jurídico kelseniano: la fuerza vinculante de la norma y el procedimiento para la
creación de las normas. Frente a este último aspecto basta sintetizar lo más significativo. La
creación de las leyes constituye uno de los procedimientos más rigurosos dentro de un
ordenamiento jurídico. Lo fundamental de un procedimiento de producción de leyes
determina con claridad quién puede presentar un proyecto de ley, quién debe tramitar el
proyecto, el número de debates que se deben dar, y la forma como se debe promulgar,
sancionar y publicar la ley, con el fin de que la sociedad pueda conocerla, estudiarla y
obedecerla. Nótese que para este momento el positivismo identifica norma con ley, en su
aspecto formal, lo cual dejará de ser aceptable frente el concepto amplio y plural de norma
jurídica que conquistará luego las democracias liberales.
En el Capítulo IX, C. b), al tratar las fuentes del derecho, se amplía la explicación sobre el
procedimiento para crear las normas.

La regla de reconocimiento de H.L.A. HART

Una teoría igualmente importante sobre la validez de la norma es la teoría de H.L.A HART
(Oxford 1907-1992), otro de los grandes representantes del positivismo jurídico. En su obra
más famosa, llamada El concepto de derecho, HART concibe la existencia de dos tipos de
reglas: reglas primarias y reglas secundarias. La regla primaria es todo aquel mandato que
va respaldado por una “amenaza” o por una sanción, por ejemplo, las típicas normas penales
y civiles que ordenan castigar o indemnizar todo daño causado. La regla secundaria, en
cambio, confiere poderes o facultades, más no deberes como las primarias, y permite la
creación, alteración o extensión de las primarias. Entre las normas secundarias hay una
norma de especial importancia, la regla de reconocimiento suprema que es la que permite
sustentar los juicios de validez sobre todas las normas del sistema. La existencia de la regla
de reconocimiento es una cuestión de hecho, no se trata de una norma de derecho positivo,
es una ideología que rodea al ordenamiento, pues para el autor inglés el derecho es, ante
todo, un fenómeno social que ha de ser observado y comprobado empíricamente,
precisamente, a partir de la regla de reconocimiento.

No es la autoridad ni la fuerza vinculante intrínseca lo que confiere validez a la norma, como

sucede en KELSEN, sino que es la sociedad misma la que acepta o no su norma. En tal
virtud, HART no hace depender la validez de una norma fundamental hipotética, como
KELSEN, sino que la vincula a un hecho social, a una regla que existe de manera empírica
en la sociedad que hace que todos reconozcan el ordenamiento como válido.
 137

Si para KELSEN la validez de una norma es la conformidad formal con la norma suprema,
sin importar si su contenido material contradiga a la mencionada norma suprema, para HART,
si hay una norma que contradice el sistema, dicha norma no se considera reconocida y por
tanto su validez estaría afectada. Según HART, “decir que una determinada regla es válida
es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de
reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema. Podemos en verdad decir
simplemente que el enunciado de que una regla particular es válida significa que satisface
todos los criterios establecidos por la regla de reconocimiento (…)91.

Por esta apertura, y sin dejar de ser positivista, HART amplía y supera la visión cerrada de
KELSEN.

La validez material de la norma

Con lo dicho anteriormente salta a la vista que la validez formal no es suficiente para
responder una pregunta crucial: ¿por qué se debe obedecer la ley? Así exista un
procedimiento perfecto en la producción de normas, es necesario valorar el contenido de las
normas respecto de las otras normas que integran el ordenamiento jurídico. Un fenómeno de
esta categoría se conoce comúnmente como validez material, y corresponde a un juicio sobre
la norma misma, no sobre el modo como llegó a tener existencia.

La validez material de la norma termina siendo definitoria, pues de nada sirve tener permiso
formal para existir como norma, si su existencia perturba o altera el sistema. Por su
trascendencia, es importante llamar la atención sobre la diferencia entre la validez formal y
la validez material.

La validez formal (jerarquía lógica) frente a la validez material (jerarquía jurídica)

PRIETO SANCHÍS resume adecuadamente la diferencia entre validez formal y material o

sustantiva, como un fenómeno de jerarquía lógica y de jerarquía jurídica. La jerarquía lógica,
dice este autor español, responde a la validez formal, y, la jerarquía jurídica, a la validez
material. La jerarquía jurídica es la potencia jurídica de cada norma, y puede ser activa,

91H.L.A. HART, El concepto de derecho, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 3º Ed. 2º Reimpresión, 2012,
pág. 129.
 138

entendida como la fuerza que tiene una norma para modificar lo contenido en normas
inferiores, y fuerza pasiva, la capacidad de resistencia que tiene una norma frente al resto de
normas92.

En virtud de la fuerza activa la ley deroga, por ejemplo, una ley inferior o una ley anterior. La
fuerza pasiva, por su parte, es lo que hace inmune a la norma frente a otras, por ejemplo,
frente a leyes posteriores. La distinción de la validez formal de la validez material o sustantiva
explica entonces porqué se habla de vicios formales o vicios materiales de una norma. Es
formalmente válida la norma cuando han sido respetadas las reglas exigidas para su
producción (jerarquía lógica) y materialmente válida cuando su contenido no entra en
contradicción con ninguna otra norma (jerarquía jurídica).

El criterio de validez según NORBERTO BOBBIO

Para BOBBIO, basta describir la norma de derecho positivo mediante sus efectos para
determinar su validez. No es necesario acudir siempre a la Constitución, ni es necesario
presuponer un fenómeno social externo para hacerla válida (regla de reconocimiento).

El autor italiano considera que las dos formas de validez son útiles al derecho, tanto la validez
formal cómo la validez material. Cuando existen dos normas formalmente válidas, que se
contradicen, y el juez opta por una, se está aplicando el criterio de validez material, como
sucede en el caso de las antinomias solubles. Nótese que ambas normas pudieron expedirse
bajo el mismo procedimiento autorizado por la constitución, pero hay una de ellas que
materialmente no se puede aplicar. En ese caso el juez hacer prevalecer el criterio material
sobre el formal, por ejemplo, cuando el juez aplica una norma expedida con anterioridad a
otra, porque la anterior trata un asunto especial, mientras que la posterior trata un asunto
general.

Por lo tanto, para BOBBIO, la validez va más allá del aspecto formal puramente metodológico
de producción de las normas dentro del sistema jurídico, pues también tiene que ver con la
vigencia de la norma, esto es, con sus efectos. Adicionalmente, es básico que la norma no

92 LUIS PRIETO SANCHÍS, Madrid, Apuntes de teoría del derecho, Editorial Trotta, 2015, pág. 163.
 139

se contradiga con ninguna otra norma, de lo contrario es inaplicable materialmente. Así, los
tres elementos que BOBBIO propone para considerar válida una norma jurídica son:

➢ Que la norma sea promulgada por el órgano competente y mediante el procedimiento

establecido
➢ Que la norma tenga plena vigencia
➢ Que la norma no se contradiga con otras normas

2. LA EFICACIA DE LA NORMA JURÍDICA

Con el término de eficacia los sociólogos designan los efectos reales que consigue una
norma en correspondencia con los fines de quien la ha producido. Así, una norma es eficaz
en la medida en que los destinatarios la cumplan u obedezcan 93. Como la eficacia coincide
con la realización de la función asignada a ella, y existe diversidad de intereses, valores y
motivaciones entre los destinatarios de la norma, la medida de la eficacia se verifica en el
grado de infracción o incumplimiento de las normas. Quienes estudian la eficacia tienen
cuidado en diferenciar si los efectos se deben valorar respecto del contenido expreso de la
norma, o respecto de los fines sociales a los que apunta la norma. Existen múltiples razones
que influyen en la eficacia de las normas jurídicas. Por ejemplo, hay diversidad de derechos
subjetivos que se protegen constitucionalmente, quedando en suspenso la aplicación de
reglas legales inferiores; también sucede que la eficacia se entorpece porque la propia norma
es ambigua o confusa, o por razones políticas, por la burocracia estatal o, simplemente,
porque la evolución cultural, moral y económica de una sociedad termina por volver ineficaz
la norma.

Muchos factores potencian o bloquean la eficacia del derecho. Los especialistas mencionan
varios, de los cuales vale la pena destacar los siguientes94:

➢ El prestigio del legislador

➢ La adecuación de la norma a los valores culturales

93 RUBÉN HÉCTOR DONIS, La eficacia social de las normas jurídicas, en Revista Electrónica de Teoría y práctica
de la elaboración de normas jurídicas, Año II, Volumen IV, Universidad de Buenos Aires, 2006, pág. 6.
http://www.derecho.uba.ar/academica/posgrados/re_tpenj_004.pdf
94 Idem.
 140

➢ La aplicación pragmática de las normas

➢ La adecuación de los plazos para la aplicación de las normas
➢ La eficacia de los órganos judiciales y administrativos para aplicar la norma
➢ El tipo de sanción utilizada en la norma
➢ La protección de quienes pueden resultar afectados por la inaplicación de las normas
➢ La socialización, conocimiento y aceptación de las normas, así como la predisposición
sicológica y cultural de los destinatarios

3. TRES CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Al reconocer que siempre hay una exigencia interna, dentro del sistema, y una exigencia
externa, respecto de los valores sociales que rodean el sistema, BOBBIO ha profundizado la
combinación de los factores formales y materiales, los cuales arrojan tres criterios de
valoración de las normas jurídicas95, y que corresponden a las siguientes preguntas:

➢ ¿La norma es justa?

➢ ¿La norma es válida?
➢ ¿La norma es eficaz?

Preguntarse por la justicia de una norma lleva a temas filosóficos que pasan por determinar
qué se entiende por justicia, y así mismo reflexionar sobre valores tales como el de igualdad,
equidad o libertad. Ya se vio cómo la justica, para los naturalistas, es un valor previo a la
experiencia, inherente a la persona y que existe antes de cualquier reglamentación positiva.
En cambio, para los positivistas, el concepto de justicia tiene que ver con el criterio de
legalidad.

La validez es la pregunta que se hace la Teoría General del Derecho. La validez, como se
ha explicado suficientemente, implica interrogarse por la existencia de la norma en cuanto a
sus métodos de su producción, sin perder vista el aspecto material de la norma.

La pregunta por la eficacia, por su parte, como también se indicó, tiene que ver con los
efectos de la norma, en otras palabras, con su grado de cumplimiento. Porque sucede que

95 BOBBIO, op cit., pág. 22

 141

una norma puede existir válidamente, pero ser incumplida o no concretar sus efectos en la
vida social de las personas. La eficacia es la pregunta de la sociología jurídica.

En la práctica, estos tres criterios dan lugar a distintos tipos de problemas, que BOBBIO
plantea de la siguiente manera96:

Una norma puede ser justa sin ser válida

Como sucede con principios del derecho natural o principios morales que en determinado
momento parecen justos, pero que aún no son reconocidos en la norma positiva, por ejemplo,
cuando se desea poner fin a la vida por razones de dignidad, pero tal posibilidad no se
encuentra en la norma.

Una norma puede ser válida sin ser justa

Puede haber normas jurídicas que se aplican formalmente por el hecho de estar dentro del
ordenamiento jurídico, pero cuyos principios no se comparten. Por ejemplo, los
ordenamientos que consagraban la esclavitud o el racismo, o las políticas discriminatorias en
contra del pueblo judío en el Tercer Reich en Alemania.

Una norma puede ser válida sin ser eficaz

Pueden existir normas que apuntan a fines plausibles de la sociedad pero que no se cumplen,
como pasa con las prohibiciones policivas sobre ruido, contaminación, mendicidad, horarios
de espectáculos, etc., Igualmente, tratándose de problemas mundiales tan complejos como
el tráfico de drogas, se puede apreciar que las normas, aunque válidas, han logrado reducir
muy poco el tráfico de drogas.

Una norma puede ser eficaz sin ser válida

Como sucede con muchas reglas de urbanidad que, aún sin estar positivizadas, se siguen
usando y son aceptadas por todos, o como ocurre con la aplicación de la costumbre en
determinados negocios antes de que ésta sea reconocida como derecho.

Una norma puede ser justa sin ser eficaz

96 Ibídem, pág. 23
 142

Muchos derechos, como el derecho a la educación pública, al sistema de salud, al régimen

pensional y muchos otros derechos sociales que, si bien reflejan incuestionables ideales de
justicia social, no logran materializarse por factores políticos o simplemente económicos. No
se puede negar lo justo de la norma que los consagra, pero lamentablemente muchas veces
son normas ineficaces.

Una norma puede ser eficaz sin ser justa

Ocurre con normas que se aplican perfectamente porque benefician solo a unos, y cumplen
su función, pero, vistas en conjunto, resultan inequitativas en la medida en que no funcionan
para el resto, como el aumento del salario de los congresistas por encima del aumento anual
del salario mínimo.

Los problemas que se acaban de explicar, resta decir, no son excluyentes, de este modo,
una norma puede gozar al mismo tiempo de múltiples defectos, por ejemplo, ser válida e
injusta, pero adicionalmente ineficaz.

4. EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN

Un concepto, jurídica y políticamente notable, es el de la eficacia dentro de la Constitución.

Los criterios de validez y eficacia tradicionales que se han expuesto ceden terreno frente al
concepto de efectividad de los derechos consagrados en la Constitución. Lo anterior sucede
así por cuanto el esquema de fuentes del derecho actualmente no es solo legal, sino, ante
todo, constitucional. Así que tales criterios deben responder ahora a los cánones
constitucionales.

La Constitución colombiana, por ejemplo, en su artículo 4, se autodefine como una norma

jurídica, pero no como cualquier norma jurídica, sino como una norma que está por encima
de las demás normas jurídicas. Así las cosas, al ser la norma jurídica superior, es aplicable
directamente sin que medie ley alguna. Tal forma de aplicación responde a un criterio de
eficacia directa.

El artículo 4 de la Constitución Política, establece que “la Constitución es norma de normas”,

y que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica,
se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Como lo anota MONROY CABRA, citando
 143

a IGNACIO DE OTTO97, de acuerdo con esta estructura, los jueces y los intérpretes deben
tomar la norma constitucional como una premisa de sus decisiones y examinar con ella: a)
todas las leyes y cualquier norma para comprobar que no contradicen la norma
constitucional, b) aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio; y
c) interpretar todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución.

De lo dicho se deduce que la Constitución no es solo norma de normas sino norma aplicable,
por lo que se dice que tiene eficacia directa, esto es, que no es solo fuente de producción de
normas, sino también fuente de derechos. “La eficacia directa de la Constitución significa que
se aplica junto a la ley o incluso frente a ella”98. En desarrollo de esta idea, los derechos
contemplados por la Constitución deben ser directa y prioritariamente aplicados, así no se
encuentren regulados por la ley.

La efectividad de los derechos constitucionales. La pretensión de corrección

La eficacia directa se traduce en la efectividad de los derechos constitucionales, la cual no

solo se deduce de manera abstracta, sino que ha quedado expresamente positivizada como
un fin esencial del Estado en los primeros artículos del texto constitucional colombiano.

“Artículo 1º. Colombia es un Estado social de derecho (…).

Artículo 2º: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución (…).

Así mismo, uno de los más importantes principios de justicia como lo es el principio de
igualdad, no aspira a ser un simple postulado teórico, sino que busca su realización real y
efectiva en la vida de la sociedad, como se puede leer en el texto constitucional:

Artículo 13: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional

97 MARCO GERARDO MONROY CABRA, Introducción al derecho, Bogotá, Editorial Temis, 15º edición, 2010,
pág. 177.
98 Idem.
 144

o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las

condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de
grupos discriminados o marginados (…)”.

La Corte Constitucional lo ha explicado con claridad, al sostener que la Constitución ya no

agota su regulación en el diseño de los órganos del Estado y en la determinación del método
y procedimiento para la creación y aplicación del derecho. El contenido material de la
Constitución se erige en criterio de validez de todo el ordenamiento jurídico y del universo de
las actuaciones de los poderes constituidos. Las leyes, los decretos, las sentencias de los
jueces, entre otros actos del Estado, dice la Corte, “sólo se reconocen como derecho válido
del Estado si, además de reunir los requisitos para su producción y emanación, según
criterios formales y orgánicos, respetan y se inspiran en el contenido material de la
Constitución”.99

La validez y la eficacia jurídica deben ser entendidas ahora dentro de la pretensión de justicia
que se le exige al derecho, pues no es posible formular un concepto de validez o eficacia
jurídica por fuera de la validez social y moral (pretensión de corrección), lo cual significa un
cambio definitivo frente al modelo positivista.

Bajo este telón de fondo, cobra trascendencia la forma de ver el derecho, porque bien distinto
es ver el derecho como un conjunto de normas, a verlo como un conjunto de proposiciones
normativas. En el primer caso, los formalistas identifican el derecho como un proceso
cognoscitivo, mediante el cual se debe lograr la adecuación de los hechos a los textos. En el
segundo caso, el derecho es un asunto de interpretación y decisión, pues no solo cuenta el
criterio formal de la norma sino, ante todo, su adecuación al orden constitucional mediante
un proceso valorativo.

99 Corte Constitucional, Sentencia T-06 de 1992.

 145

CAPÍTULO VIII

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Es útil recordar que muchos teóricos diferencian sistema jurídico de ordenamiento jurídico,
incluso proponen entender el primero como algo comprendido dentro del segundo. Tal
diferencia se explica a partir de lo que se ha anotado en relación con las distintas corrientes
de pensamiento jurídico, por ejemplo, la positivista, la naturalista, la realista o el
neoconstitucionalismo. El asunto cobra preeminencia a partir de los distintos modos en que
se entienda la validez de la norma.

Es sabido que el concepto de sistema cobre fuerza con la dogmática jurídica, por la cercanía
a la ciencia y su mecánica de principios y métodos. Desde esta perspectiva el sistema jurídico
se relaciona entonces con la corriente codificadora y sistematizadora de los contenidos
jurídicos para resolver casos, por lo que el sistema se puede concebir básicamente como un
conjunto de normas. El sistema hace alusión a una estructura 100 específica y determinada en
un tiempo, a partir de la cual se afirma que una norma pertenece o no a ella, por estar
relacionada o depender de las normas que conforman el sistema. La relación entre las
normas y el sistema se establece a partir de deducciones, inducciones o analogías, que son
las formas de razonamiento lógico tradicional y su principal función es determinar la legalidad.

Pero hoy en día se utiliza la expresión ordenamiento jurídico y se considera esta expresión
más adecuada. Para los especialistas, resulta ser más amplio el concepto de ordenamiento
que el de sistema, incluso un ordenamiento puede contener varios sistemas jurídicos. El
ordenamiento jurídico responde a un criterio de identidad, y se puede entender como un
conjunto normativo, pero no solo de normas regladas, sino también de valores, creencias y
convicciones determinantes para una sociedad. Es un conjunto axiológico. El ordenamiento
termina siendo una unidad mucho más amplia que el conjunto de normas que rigen en
determinado momento, por lo que cobran importancia cada una de las distintas fuentes del
derecho, pues las proposiciones jurídicas que se construyen no involucran solo la ley en su

100JORGE L. RODRIGUEZ, La lógica de los sistemas jurídicos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2002, pág. 133.
 146

sentido positivo, sino la constitución, los principios, los precedentes, la jurisprudencia, la

doctrina, la equidad, etc.
Como lo dijo SANTI ROMANO a principios del siglo XX, el ordenamiento se puede ver como
una unidad, como una organización que tiene una “fuerza propia distinta de aquella de las
normas en particular e independientemente de la voluntad del legislador que las emana”101.

El Estado, bajo esta concepción, sería un ejemplo de sistema legal dentro de los muchos que
existen dentro de un ordenamiento. Pero se debe advertir algo: que el ordenamiento haya
renunciado al criterio de sistema es totalmente equivocado, pues tal concepto sigue siendo
una condición lógica para el razonamiento jurídico.

Así que, a pesar de la diferencia jurídica entre ordenamiento y sistema, la realidad lógica es
que el concepto de sistema continúa siendo esencial para entender el funcionamiento del
conjunto normativo. Por lo anterior, no es equivocado admitir que, a la hora de interpretar y
aplicar las normas jurídicas dentro de un ordenamiento, todos los problemas técnicos de
coherencia, unidad y plenitud del conjunto normativo necesitan del supuesto de sistema para
proponer sus metodologías de solución.

1. RASGOS DISTINTIVOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Es un error creer que el concepto de sistema y el de ordenamiento se excluyen tajantemente.

En la práctica, si bien se distancian, a veces se complementan. Por ejemplo, un principio de
interpretación legal puede tener origen en la tradición legal, y no estar reflejado en la ley
positiva o en la constitución, pero ser fundamental para el ordenamiento. Por ejemplo, ¿Hace
parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?102 Como
dice la Corte Constitucional, “es claro que su formulación explícita no se halla en ningún
artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por
tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento
extrasistemático? No, a juicio de la Corte”103.

101 SANTI ROMANO, El ordenamiento jurídico, Madrid, Editorial Reus. S.A. 2012. pág. 78.
102 Nadie puede alegar a su favor su propia culpa
103 Corte Constitucional, Sentencia No C-083 de 1995.
 147

De tal suerte que no existen fronteras ni elementos contundentes, pero desde esta
perspectiva complementaria, se pueden destacar como principales rasgos distintivos de un
ordenamiento jurídico los siguientes:

Coacción

Si bien hay proposiciones jurídicas que no responden al criterio técnico de coacción, en

conjunto, un ordenamiento jurídico tiene carácter coactivo, es decir, cuenta con fuerza
legítima para obligar a su cumplimiento. Esa fuerza recae en el Estado. No se niega por esta
razón la existencia de normas con naturaleza distinta a la coacción, pues existen normas de
cumplimiento espontáneo, permisos o facultades, pero en cuanto a la potestad general de
hacer respetar el ordenamiento en un momento y espacio determinado, resulta inconcebible
un ordenamiento sin autoridad.

Sistematización

Todo ordenamiento jurídico es un conjunto de normas jurídicas que regulan la vida en

sociedad, el cual rige en un determinado tiempo y espacio. Generalmente lo conforman la
Constitución y las distintas leyes de un país, decretos y demás normas jurídicas del poder
ejecutivo, así como los reglamentos, tratados, convenciones, contratos y disposiciones
particulares que adquieren fuerza vinculante.

La necesidad de organizar el derecho lleva casi siempre a ordenar los problemas jurídicos
atendiendo a los supuestos de hecho, lo cual deriva en el agrupamiento de los distintos temas
jurídicos en ramas especializadas, con sus respectivos procedimientos. La clasificación de
los distintos tipos de derechos y de procedimientos, no solo facilita el uso de la ley para los
jueces como para los abogados, sino que constituyen un orden de competencias y
jurisdicciones sin los cuales no podría funcionar el sistema judicial.

Los sistemas positivizados, por dar ejemplo, obligan a que el juez se vincule a determinado
código y al procedimiento establecido para dicho código. Un juez laboral debe aplicar el
Código del Trabajo y el procedimiento laboral a un conflicto surgido, por ejemplo, entre un
trabajador y su empleador, no el código comercial o el civil.

Institucionalización
 148

El monopolio de la fuerza para hacer cumplir el derecho está en cabeza del Estado, entendido
este como la estructura organizacional compuesta por todos sus órganos, los cuales tienen
por obligación cumplir los fines constitucionales.

Los fines del Estado, en Colombia, los establece el artículo 2 de la Constitución, según la
cual, el Estado debe servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Igualmente
debe facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; adicionalmente, debe defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo.

Muestra del grado de institucionalidad para asegurar los derechos de todos, se expresa en
la parte final del artículo mencionado, al establecer que “las autoridades de la República
están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Unidad

Concebir el ordenamiento como un conjunto de normas completo, en el cual caben todas las
soluciones a todos los casos, mantiene su razón de ser a partir de suponer el ordenamiento
como una totalidad. De aquí deriva su visión de unidad. En tiempos pasados la unidad se
amparaba bajo las condiciones de congruencia y plenitud, esto es, de considerar al sistema
como un todo coherente (sin contradicciones), y pleno (sin lagunas), fruto de la expresión
racional de legislador. Con el tiempo, la coherencia y la plenitud han ido perdiendo su calidad
de dogmas para convertirse en condiciones prácticas que el operador verifica
necesariamente a la hora de resolver casos concretos. Pero con ellas o sin ellas, el concepto
de unidad perdura como requisito epistemológico a la hora de entender el sistema, pues se
trata de un requisito de pertenencia, si se quiere, de identidad. La unidad del ordenamiento
como un todo vinculante, el cual se debe preservar para el propio beneficio de los
ciudadanos, a pesar de sus errores o imperfecciones, generalmente subyace detrás de la
prohibición de denegar justicia. Actualmente todos sabemos que se trata del derecho
fundamental del acceso a la justicia, amparado constitucionalmente, pero vale la pena
resaltar que, desde finales del siglo XIX, la coherencia y la completud, como pilares sobre los
que se sostiene la unidad del sistema, inspiraron a muchas legislaciones civiles. En
Colombia, el artículo 48º de la ley 153 de 1887, todavía vigente, lo expresa así:
 149

“Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o

insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”.

Según la disposición transcrita, el juez no puede excusarse de decidir un caso considerando

que la ley guarda silencio sobre el caso, o que ésta es oscura o insuficiente. El juez que se
enfrenta a una contradicción normativa o a una laguna (insuficiencia de ley) está en la
obligación de superar tal dificultad, y resolver el caso. Para ello el propio ordenamiento otorga
normas que contienen las soluciones respectivas. Por ejemplo, para las contradicciones,
ordena aplicar la ley superior, posterior o especial sobre la inferior, anterior o general. Para
las lagunas, ordena utilizar la analogía o los principios generales del derecho.

Este tipo de fórmulas refuerza el sistema jurídico como unidad, y resultan perfectamente
compatibles con la jerarquización de las fuentes que establece la Constitución, pues se trata
de llevar la normatividad a los casos concretos104. La Constitución es la más llamada a
reconocer y prever, igualmente, las formas de remediar las deficiencias legales a partir del
sistema de fuentes auxiliares. Así lo hace el artículo 230 de la Constitución Política:

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La

equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Es apenas natural concluir que, detrás de todas las normas de rango constitucional o legal
que buscan superar las imperfecciones del sistema, con el fin de que nadie se vea privado
de justicia, existe la idea de un ordenamiento jurídico concebido como una unidad.

2. LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico está organizado a partir de una estructura jerárquica que le confiere
un orden lógico, sin el cual su funcionamiento y aplicación sería caótico. La jerarquía clásica
del ordenamiento supone que, en el nivel más alto, se encuentra la norma principal, a partir
de la cual se desprende el resto de las normas. Así, se obtiene la siguiente escala:

104 Corte Constitucional, Sentencia C-621 de 2015.

 150

a. En primer lugar, está la Constitución Política, los tratados, convenios internacionales

ratificados y el bloque de constitucionalidad.

b. En segundo lugar, está la Ley, que es el nombre de las normas aprobadas por el
Congreso (Senado y la Cámara de Representantes).

c. En tercer lugar, los decretos del presidente y sus ministros.

d. En cuarto lugar, las ordenanzas de las asambleas departamentales.

e. En quinto lugar, los decretos y resoluciones de los gobernadores.

f. En sexto lugar, los acuerdos de los consejos municipales.

g. En séptimo lugar, los reglamentos de los alcaldes, decretos, resoluciones y actos de la

alcaldía.

h. En octavo lugar, la costumbre.

i. En noveno lugar, las normas jurídicas particulares.

j. En décimo lugar están las sentencias y resoluciones de los tribunales.

k. En Colombia, el artículo 246 de la Constitución Política, reconoce la autoridad indígena,

siempre y cuando, dentro de la comunidad indígena, exista autoridad judicial, potestad
de establecer normas y procedimientos propios, sujeción de dicha jurisdicción y normas
a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de
coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.

3. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

El criterio que se utilice para definir una norma jurídica, y su naturaleza, determina el tipo de
normas que integran un ordenamiento jurídico. Resumamos brevemente la forma como
algunos de los más importantes tratadistas ven los distintos tipos de normas.

Los tipos de normas según HANS KELSEN

 151

Para KELSEN las normas son de tres tipos

a) Las normas de producción: son aquellas que regulan la creación de normas

coactivas. Corresponden a las normas constitucionales.

b) Las normas coactivas: son las que regulan las prescripciones que deben seguir los
destinatarios, las cuales generan una sanción en caso de desobedecerse, como las
del derecho penal, derecho civil o administrativo.

c) Las normas de ejecución: son aquellas que regulan la forma en que deben
imponerse las consecuencias jurídicas en caso de que se incumplan las normas
coactivas. Comprenden, en general, el derecho procesal y los procedimientos
administrativos para expedir resoluciones administrativas.

Los tipos de normas según H.L.A. HART

HART no ve la norma solamente desde el punto de vista del destinatario, como lo hace
KELSEN, sino, ante todo, la ve como un suceso social, proceso dentro del cual se define el
grado de validez de la norma dentro del sistema, lo cual constituye la famosa regla de
reconocimiento. A partir de tal criterio, las normas para HART se presentan del siguiente
modo:

a) Primarias: son aquellas normas de conducta que imponen deberes a los ciudadanos,
indicando lo prohibido, permitido y obligatorio. Estas normas imponen deberes y crean
obligaciones.

b) Secundarias: son las normas que no crean obligaciones, sino que otorgan poderes
y facultades a los jueces y funcionarios, como sucede con las normas procesales.

Las normas secundarias, pueden ser:

I. De adjudicación, como las normas procesales.

II. De cambio, las cuales indican cómo pueden derogarse total o parcialmente
las normas jurídicas y, en consecuencia, permiten la transformación del
sistema jurídico.
III. De reconocimiento, la cual constituye la famosa regla que respalda los juicios
de validez sobre todas las normas jurídicas. Se trata de una regla de hecho,
 152

que representa un fenómeno social, no es una norma reglamentada

positivamente.

Los tipos de normas según RONALD DWORKIN

Para Ronald DWORKIN, el positivismo jurídico es un sistema insuficiente y limitado para

explicar el derecho, entre otras cosas porque se basa en un modelo de reglas. Si se observan
los tipos de normas indicados hasta el momento, estos muy poco dicen acerca de las normas
que sustentan las decisiones judiciales, las cuales, muchas veces, no se sustentan en reglas.
El enfoque de DWORKIN se centra en toda aquella justificación que no aparece en las reglas.

La famosa distinción entre reglas y principios fue el instrumento que utilizó DWORKIN para
rechazar la regla de reconocimiento de HART, como criterio para la identificación del
derecho. El éxito de DWORKIN radicó en la búsqueda de fundamentación de las decisiones
judiciales, en la que no cabe un tipo de regla de reconocimiento como la de HART, porque
dentro de la discusión judicial, dice DWORKIN, hay discusión de principios, y no solo de
reglas, y se requiere de un criterio para distinguirlos.

La diferencia que hizo DWORKIN entre reglas y principios terminó por abrirse un camino
incontrovertible dentro de la argumentación constitucional, por lo que es necesario recordar
en qué consisten sus principales características.

a) Reglas y principios

Los jueces, para resolver los casos difíciles, en la jurisprudencia norteamericana, casi
siempre acuden a consideraciones que no se basan en una regla, sino en principios. Por lo
general los jueces acuden a principios, como lo es no alegar a su favor su propia culpa, o la
igualdad en los contratos. La distinción entre reglas y principios es de tipo lógico, y se
diferencian en su función.

Las reglas se dan de manera disyuntiva, esto es, si se lleva a cabo la hipótesis normativa, la
consecuencia jurídica se aplica. Así, son reglas fácilmente determinables, por ejemplo: “La
velocidad máxima permitida en la autopista es de cien kilómetros por hora”, o “un testamento
no es válido a menos que esté firmado por tres personas”, reglas las cuales no difieren mucho
 153

de las reglas del béisbol, como sucede, por ejemplo, cuando el bateador no contesta tres
lanzamientos, y cuya consecuencia es que está fuera del juego 105.

Los principios, en cambio, no establecen consecuencias jurídicas que se produzcan

automáticamente; constituyen, más bien, razones morales que se tienen en cuenta para
inclinarse hacia un sentido u otro, por lo que, es normal, frente a un principio que va en una
dirección, que pueda venir otro, en dirección contraria. Por ejemplo, si un hombre va a recibir
algo, será determinante fijar el principio que permita decidir si lo recibe justa o injustamente.
Otro rasgo esencial, es que los principios cuentan con una dimensión de peso, cosa distinta
a las reglas, que ya vienen con un peso preconcebido por el legislador. Hay un alto nivel
argumentativo para los principios, y descubrirlos implica necesariamente una labor
interpretativa, lo que hace totalmente falso afirmar que existen, a priori, un catálogo de reglas,
por un lado, y un catálogo de principios, por otro. De hecho, una regla puede funcionar a
veces como principio, o viceversa .

Según la distinción de DWORKIN, el juez no debe tomar solo reglas, también debe utilizar
principios que sirvan como directriz. Los principios son estándares que deben observarse
debido a que son una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión moral, y se
caracterizan por ser dinámicos, innumerables, esencialmente individuales y están implícitos
en un sistema jurídico como resultado de la interpretación.

Abunda la literatura jurídica sobre las diferencias entre reglas y principios, toda vez que,
además de su innovación, gran parte del neoconstitucionalismo impulsa notoriamente las
decisiones constitucionales a partir de principios. Es claro, por lo pronto, que los principios
constituyen normas orientadoras y esenciales, de características exclusivas, las cuales
tienen un claro contenido axiológico (como valor jurídico), y que las reglas, por su parte,
tienen características más precisas y definitorias. RICCARDO GUASTINI, por su parte,
precisa que los principios son normas fundamentales en cuanto dan fundamento a otras,
pero en sí mismos no requieren fundamento alguno (piénsese, por ejemplo, en la igualdad,
la paz, la división de poderes, la autonomía privada, la buena fe, el debido proceso, el

105 RONALD DWORKIN, Los derechos en serio, Barcelona, Editorial Ariel S.A, 1999, pág. 75.
 154

derecho de defensa). Para el autor italiano, los principios se consideran autoevidentes,

intrínsecamente justos, moralmente obvios106.

Por su parte, las reglas se pueden cumplir o incumplir. En cambio, los principios son normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. ROBERT ALEXY llama a
los principios mandatos de optimización, y sobre los mismos dice que “se caracterizan porque
pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida de cumplimiento ordenada
depende no solo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Las
posibilidades jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre todo, mediante principios que
juegan en sentido contrario”107.

Con todo, la conclusión a que llega GUASTINI resulta significativa: “La identificación de una
norma como regla o como principio depende de la interpretación, y es, por tanto, una cuestión
discrecional, en el sentido que (casi) todo enunciado normativo puede ser considerado como
una expresión sea de una regla, sea de un principio” 108.

Los tipos de normas según NORBERTO BOBBIO

Para Norberto BOBBIO, las normas jurídicas, en cuanto proposiciones prescriptivas, pueden
clasificarse por un conjunto de factores que incluyen: un criterio formal, un criterio material,
por el sujeto que crea la norma y por el sujeto destinatario de la norma 109. Lo que arroja la
siguiente tipología:

a) Por el criterio formal: por el tipo de juicio lógico que contienen, las normas
adquieren las formas de las proposiciones prescriptivas jurídicas que ya se
describieron en el numeral 4.3 del Capítulo VI, a saber: Imperativas, dispositivas,
abstractas, concretas, categóricas, hipotéticas, generales, particulares, expresas,
tácitas, positivas y negativas.

106 RICARDO GUASTINI, Nuevos estudios sobre la interpretación, Bogotá, Editorial Universidad Externado de
Colombia, 2010. Cap. VII.
107 ROBERT ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Editorial Centro de Estudios Políticos

y constitucionales, 2012, pág. 350.

108 GUASTINI, op. cit., pág. 218.
109 DEL VECCHIO, op. cit., pág. 144.
 155

Ninguna norma existe solo con una característica; por lo general, se presenta de
varias maneras, por ejemplo, puede ser, general y abstracta (casi todas las leyes) o
particular y concreta (la sentencia de un juez)110. El código civil, para ampliar el
ejemplo, puede contener una norma no solo abstracta, sino, a su vez, positiva,
hipotética y general.

b) Por el criterio material: de acuerdo con el tipo de acción que regulan, comprenden
las internas, externas, subjetivas e intersubjetivas.

c) Por el sujeto que crea la norma: coincide con el poder del Estado, que BOBBIO
llama poder soberano.

d) Por el sujeto destinatario de la norma: se dice que hay normas destinadas a los
ciudadanos (súbditos) y normas destinadas a los jueces, que regulan la intervención
del poder judicial y la aplicación de sanciones, en caso de que se incumplan las
normas jurídicas.

Pero quizá el factor de las fuentes reconocidas y fuentes delegadas es el que más enriquece
la clasificación de BOBBIO. Identificar los tipos de normas que integran el ordenamiento solo
por los criterios expuestos, es una reducción peligrosa, por lo que se deben incluir otras
variantes, como las que arrojan las distintas fuentes del derecho, las cuales superan la
arcaica imagen de un legislador frente a sus súbditos.

Los medios de producción de normas permiten hablar de la recepción de normas ya

formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes, y por otro, de la delegación
del poder de producir normas jurídicas en poderes y órganos inferiores, según la estructura
del Estado, lo que arroja dos tipos de fuentes111: las fuentes directas y las fuentes indirectas.
Estas últimas surgen por otra vía distinta a la directa, pero igualmente son vinculantes. Dentro
de las indirectas están, por ejemplo, las reconocidas (como la remisión a la costumbre), las
delegadas (un decreto que reglamenta una ley) y los estatutos autónomos (los contratos).

110 BOBBIO, op. cit., pág. 133.

111 BOBBIO, op. cit., pág. 154.
 156

4. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Considerando las tipologías vistas, la siguiente es una clasificación general que intenta dar
razón de las normas que se pueden encontrar dentro de un ordenamiento jurídico. Por
supuesto, puede faltar o sobrar algún criterio, pero no cabe duda de que constituye el
conjunto más representativo de los principales factores que determinan los distintos tipos de
normas jurídicas. Nos basamos en este punto en la clasificación que hiciera en su momento
GARCÍA MÁYNEZ 112, la cual sigue siendo bastante didáctica. A partir de esta, se han
complementado y actualizado alguna clase de normas, por ejemplo, las que responden a la
influencia del constitucionalismo, en cuanto a principios y reglas. También se ha renovado
alguna terminología, haciéndola más actual.

Con lo dicho, a continuación, se presenta la clasificación de las normas jurídicas conforme a

los distintos factores que las caracterizan:

A. Por el sistema al que pertenecen

B. Por la fuente
C. Por el ámbito espacial
D. Por el tiempo de vigencia
E. Por la materia que regulan
F. Por los destinatarios
G. Por su jerarquía
H. Por el tipo de sanción
I. Por el tipo de prescripción o cualidad
J. Por la función y sus relaciones de complementación
K. Por su relación con la voluntad

Por el sistema al que pertenezcan

Considerando que las normas pertenecen a un ordenamiento propio o extranjero, se

determina de este modo su grado de obligatoriedad. Para ello resultan de vital importancia

112 GARCÍA MAYNEZ, op. cit., pág. 78.

 157

los tratados internacionales. En ese sentido las normas pueden ser internacionales o
nacionales.

Por la fuente

Dependiendo de su origen, las normas pueden ser:

I. Directas, que corresponden a las nacidas en las fuentes principales, siendo la

constitución y la ley las primeras normas de aplicación obligatoria.

II. Indirectas, dentro de las cuales están las reconocidas (costumbre), delegadas
(reglamentos) y los estatutos autónomos (contratos).

Por el ámbito espacial

Dependiendo del territorio, los límites geográficos o el espacio en que la norma jurídica surte
sus efectos, en Colombia las normas son nacionales, departamentales, distritales,
municipales, locales y de territorios indígenas

Por el tiempo de vigencia

Por su vigencia las normas pueden ser:

I. Permanentes, las cuales no tienen predeterminada su vigencia, porque se establecen

para llenar necesidades permanentes y, por ende, rigen hasta que otra norma
posterior las prive de vigencia mediante la derogación.

II. Transitorias, las que tienen duración temporal, ya sea para satisfacer una necesidad
circunstancial o para facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva.

Por la materia que regulan

Por la materia que regulan pueden ser:

I. De derecho público, que son aquellas normas a las cuales los sujetos, en sus
relaciones, deben ceñirse obligatoriamente, sin que puedan modificarlas o
 158

sustituirlas, en la medida en que involucran el orden público. Caben en este orden las
normas de orden constitucional, administrativo, internacional público, penal, laboral
público, tributario y fiscal, procesal, electoral, financiero, ecológico, etc.

II. De derecho privado, regulan las relaciones jurídicas de los particulares, quienes, en
tal virtud, pueden crear, modificar o sustituir las normas de acuerdo con sus intereses.
Ejemplos de estas son las normas de orden civil, comercial, internacional privado y
laboral privado.

Por los destinatarios

Conforme al usuario al que va dirigida la norma o se beneficia de ella, las normas jurídicas
pueden ser:

I. Generales, regulares o de derecho común: son las dictadas para la totalidad de las
personas, cosas o relaciones jurídicas, por ejemplo, las que del derecho civil. Se
aplican siempre que no existan normas de derecho especial.

II. Especiales, excepcionales o individualizadas: regulan a una determinada clase

de personas, cosas o relaciones jurídicas, debido a que contienen características
concretas frente a las generales, como sucede con las normas para el sector
energético o el sector financiero, o con regímenes especiales para determinados
trabajadores, por ejemplo, el régimen laboral de los empleados públicos.

Por su jerarquía

Considerando el orden jerárquico del ordenamiento jurídico, iniciando con las de más alto
nivel hasta las de menor nivel, las normas jurídicas comprenden:

I. Constitución, tratados, convenios internacionales ratificados y bloque de

constitucionalidad. Para nuestro propósito, no es necesario referirse a los convenios
y al bloque de constitucionalidad, pero sí resulta importante mencionar brevemente
los tipos de normas contenidos dentro de la Constitución.

La Constitución está integrada por cuatro principales grupos de normas: 1) Normas

declarativas o de principios, que comprenden los principios regulativos, los principios
directivos y las normas constitutivas. 2) Normas organizadoras, las cuales establecen
 159

la organización del Estado; 3) Normas de estructura, que organizan el poder del

Estado, y 4) Normas de competencias, que establecen las funciones de los distintos
órganos del Estado. Sobre estas normas se hablará en el siguiente capítulo (2.A.m),
al tratar la Constitución como fuente del derecho.

II. Ley: entendiendo todas las clases de leyes: orgánicas, estatutarias, marco, de
facultades, de convocatoria a Asamblea Constituyente o a Referendo, aprobatorias y
ordinarias.

III. Decretos: entendiendo, igualmente, todos los tipos de decretos: decretos leyes,
decretos legislativos, decretos autónomos o reglamentos constitucionales, actos
administrativos.

Por el tipo de sanción

Por el tipo de sanción, conforme lo ha explicado GARCÍA MÁYNEZ, las normas pueden
ser113:

I. Perfectas: corresponde a normas dotadas de una sanción idónea, porque, aunque se

llevó a cabo la conducta, el infractor no alcanza el fin que se propuso al violar la
norma. La propia ley considera el acto como inexistente. Por ejemplo, las cláusulas
abusivas en los contratos estandarizados, las cuales, aunque se firmen por las partes,
muchas veces se tienen por no escritas y no generan efectos.

II. Más que perfectas: se refiere a normas que imponen castigos ejemplares, porque
realizada la conducta, el daño ha ocurrido y es irreparable. Desde esta perspectiva,
son normas que contemplan castigos e indemnizaciones, por ejemplo, para los
delitos, o la nulidad total del acto o negocio, en materia civil. Los romanos las llamaban
leges plus quam perfectae.

III. Menos que perfectas: corresponde a normas que impiden determinadas conductas y
contemplan consecuencias. Sin embargo, de alguna manera, aunque el acto no se

113 PRIETO SANCHÍS, op. cit., pág. 91.

 160

puede realizar, la norma respeta los efectos de este, si fue realizado. La

consecuencia, en estos casos, no es automática, ni anula el acto, pero genera otro
tipo de efectos posibles para las partes. Por ejemplo, cuando alguien celebra
matrimonio con un menor de 14 años sin permiso de sus padres, debiendo tenerlo.
El matrimonio vale y no se considera nulo, pero puede ser causal de
desheredamiento. Los romanos las llamaban leges minus quam perfectae.

IV. Imperfectas: Son las normas desprovistas de toda sanción. Sucede comúnmente en
las normas de carácter internacional.

Por el tipo de prescripción o cualidad

Por el tipo de prescripción las normas pueden ser:

I. Mandatos: las cuales ordenan o mandan expresamente alguna cosa e imponen

requisitos específicos a sus destinatarios, como, por ejemplo, la obligación de los
padres en la crianza y educación de sus hijos.

II. Prohibiciones o negativas: que son aquellas normas que reprimen y niegan la
posibilidad de hacer algo, como es el caso de los delitos tipificados en materia penal
y policiva. También están todas las prohibiciones en materia civil o comercial, por
ejemplo la prohibición de escriturar por un valor diferente al del bien vendido.

III. Permisivas o positivas: se trata de aquellas normas que toleran, reconocen o permiten
el uso de un derecho, o admiten la realización de actos justificativos dentro de estados
especiales, como en un estado de necesidad. Igualmente conceden ventajas o
privilegios. También se les conoce como facultades o poderes.

IV. Garantías: son aquellas normas que respaldan o cubren determinados riesgos
derivados del uso de los propios derechos o de la ejecución de obligaciones, por
ejemplo, sobre la calidad de la cosa comprada, para el comprador, o sobre la demora
en los pagos, para el vendedor.

Por la función y sus relaciones de complementación

Por la función que cumplen dentro del ordenamiento jurídico, así como por las relaciones que
se establecen entre ellas, las normas jurídicas pueden ser primarias o secundarias (también
reciben el nombre de completas o incompletas, independientes y dependientes).
 161

I. Primarias, completas o independientes: son normas que cuentan de manera completa

con sus tres componentes básicos, a saber: supuesto de hecho, consecuencia
jurídica, y permiten la subsunción de la consecuencia jurídica en el supuesto de
hecho. Por subsunción significamos el momento del razonamiento en el que el
operador hace corresponder los hechos probados con la hipótesis normativa, para
luego deducir la consecuencia jurídica ordenada por la norma.

II. Incompletas, secundarias o dependientes: son normas que no contienen los tres
componentes que se acaban de indicar. Puede faltar, por ejemplo, el supuesto de
hecho, la consecuencia o la subsunción de la consecuencia jurídica en el supuesto
de hecho. Son secundarias porque complementan a las primarias.

Dentro de las secundarias se pueden citar las definiciones legales (incluidas las
normas que funcionan como declaraciones o explicaciones), que son normas que no
regulan una situación, sino que brindan al operador una definición o una explicación.
Las de remisión o referidas, que son aquellas normas que, para resolver alguna
situación, remiten a otra. Las permisivas, que conceden posibilidades o excepciones,
por ejemplo, una norma que exime a una empresa del pago de un impuesto. Así
mismo, son secundarias las normas supletorias o integradoras, las cuales entran a
actuar ante el silencio de las partes en sus actos jurídicos. Son muchas las normas
que integran la voluntad de los particulares en la medida en que no todo se logra
prever dentro de los contratos, así, por ejemplo, los capítulos legales que traen los
códigos sobre la compraventa, el mutuo, el arriendo o el depósito, solo por citar
algunos, cubren los aspectos en que las partes hayan guardado silencio.

También pertenecen a las secundarias o dependientes las normas de interpretación.

Estas son verdaderas directrices, pues exigen del operador jurídico una manera
específica de entender el significado de los textos legales, así como el orden en que
deben aplicarse los métodos de interpretación. Por ejemplo, la clásica disposición que
ordena que en caso de contradicción entre la constitución y la ley se debe aplicar la
constitución (art 4º de la CN), o la que indica que, conocida claramente la voluntad de
las partes prima su intención sobre el texto del contrato (art 1618 del C.C).

Igualmente, caben dentro de las normas secundarias, las presunciones, que son
normas que permiten tener probado un hecho solo por darse los presupuestos para
ello, por ejemplo, la norma civil que presume que un menor de 14 años no tiene la
 162

madurez suficiente para tomar decisiones respecto a su vida sexual. El principio de

buena fe es otro ejemplo de presunción. Dentro de este tipo de normas también se
encuentran las llamadas ficciones jurídicas, por ejemplo, cuando se anticipa la
personalidad del que está por nacer para efectos de la sucesión.

También son secundarias las normas de vigencia, las cuales indican cuándo
comienza a regir una norma o hasta cuándo rige. Estas pueden ser de efectos
inmediatos o de efectos diferidos. Las primeras entran a regir inmediatamente se
cumplen todos los requisitos de expedición de la ley. La segunda, se da cuando la
propia ley pospone su entrada en vigor, por ejemplo, una regla tributaria que solo
comience a aplicarse hasta un año después de ser expedida la ley. Las normas
sancionadoras, de igual modo, pertenecen a las secundarias y son las que
complementan a otras normas (principalmente primarias) en cuanto a la sanción.

Por su relación con la voluntad

Por su relación con la voluntad las normas jurídicas pueden ser:

I. Taxativas: son normas que obligan a su destinatario a lo que expresamente está

reglado en ellas, independientemente de la voluntad del individuo, por lo que éste no
tiene la facultad de elegir su comportamiento. Por ejemplo, las solemnidades o
requisitos formales en algunos contratos. Taxativo es elevar a escritura pública la
compraventa de inmuebles, de lo contrario no se tienen por perfeccionado el negocio.

II. Dispositivas: son normas que permiten al destinatario ejercer su voluntad para decidir
y escoger de acuerdo con sus intereses, siempre y cuando no afecte derechos ajenos.
Por ejemplo, cuando el trabajador escoge libremente su régimen pensional (si hay
más de uno, como en Colombia), o cuando escoge entre las opciones que le permite
la norma, para pagar a plazos o de contado.

En el cuadro que se muestra a continuación se hace una síntesis gráfica de la clasificación

de las normas jurídicas, de acuerdo con los distintos criterios explicados.
 163

5. SÍNTESIS. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

POR EL SISTEMA AL POR EL TIEMPO DE POR LA MATERIA QUE POR LOS

POR LA FUENTE POR EL ÁMBITO ESPACIAL
QUE PERTENECEN VIGENCIA REGULAN DESTINATARIO

FUENTES DE DERECHO
DIRECTAS PÚBLICO
Constitucional
Constitución Administrativo
NACIONALES Ley PERMANENTES Internacional público GENERALES
Penal
NACIONALES Laboral público
DEPARTAMENTALES Tributario
DISTRITALES Procesal
FUENTES
MUNICIPALES Electoral
INDIRECTAS Financiero
TERRITORIOS
Delegadas INDÍGENAS Ecológico
(Reglamentos, LOCALES
Estatutos
autónomos)
INTERNACIONALES DE DERECHO
Reconocidas TRANSITORIAS PRIVADO ESPECIALES
(Costumbre) Civil
Comercial
Inter/l Privado
Laboral Privado

POR EL TIPO DE POR SU FUNCIÓN Y SUS

POR SU RELACIÓN CON L
POR SU JERARQUÍA POR EL TIPO DE SANCIÓN PRESCRIPCIÓN O RELACIONES DE
VOLUNTAD
CUALIDAD COMPLEMENTACIÓN

TRATADOS
CONVENIOS
INTERNACIONALES
BLOQUE DE COMPLETAS O TAXATIVAS
CONSTITUCIONALIDAD PERFECTAS PRIMARIAS
MANDATOS
MAS QUE
PERFECTAS PROHIBICIONES O
CONSTITUCIÓN NEGATIVAS
MENOS QUE
PERFECTAS PERMISIVAS O
POSITIVAS
IMPERFECTAS GARANTÍAS
LEY

DECRETOS INCOMPLETAS O DISPOSITIVAS

SECUNDARIAS

ACTOS
ADMINISTRATIVOS
 164

6. DIVISIÓN Y RAMAS DEL DERECHO

La tradición clásica del derecho siempre ha dividido el derecho a partir del ámbito público y
el privado.

Derecho público

El Derecho Público regula todas las relaciones entre los particulares y el Estado, en otras
palabras, el orden público. En este orden de ideas, comprende el Derecho Constitucional,
Administrativo, Internacional Público, Penal, Laboral Público, Tributario, Procesal, Electoral,
Financiero, Ecológico o Medio Ambiente, entre otros.

Derecho privado

El Derecho Privado comprende todas las relaciones jurídicas entre particulares. En tal
sentido, caben dentro de este el Derecho Civil, Comercial, Internacional Privado y Laboral
Privado.

7. INCONVENIENTES DE DIVIDIR EL DERECHO ENTRE PÚBLICO Y

PRIVADO

La clásica división del derecho entre público y privado ya no responde a los avances jurídicos
actuales, ni colabora con una visión integral del derecho, sobre todo cuando la intervención
de la esfera pública en la privada ha hecho surgir materias mixtas, en las que los operadores
jurídicos deben dominar tanto las normas de carácter privado como público. Creemos que
este tipo de divisiones binarias provienen del viejo dogma del sistema legal más que del
concepto de ordenamiento jurídico, así que su utilidad sigue siendo puramente pedagógica.

Cualquier actividad económica que antaño era solo de incumbencia particular, hoy en día ha
dejado de ser asunto puramente privado. No hay contrato más privado y reservado que una
cuenta de ahorros, así como el resto de los contratos bancarios que regula el código de
comercio, pero desde que la Constitución catalogó la actividad financiera como una actividad
de interés público (art 335 C.N), el Código de Comercio, de raigambre privada, poca utilidad
presta frente al Estatuto Orgánico del Sector Financiero, de naturaleza totalmente pública.
Por esto, aunque todos los contratos que celebra el sector financiero con sus clientes son de
 165

naturaleza privada, el régimen público de su actividad lleva a catalogar al derecho financiero

como parte del derecho público.

Con base en lo visto hasta ahora, además de los derechos señalados dentro del derecho
público, lo correcto sería incluir dentro de este ámbito todas las ramas que involucran
recursos públicos o regulan relaciones entre particulares y el Estado, ya sea como
actividades propiamente públicas, o actividades privadas supervisadas por el Estado, las
cuales desembocan en áreas altamente especializadas, como la contratación pública, las
telecomunicaciones, la tecnología, la infraestructura, el derecho energético, el derecho
económico, el derecho al consumo, el derecho informático o la propiedad intelectual, por citar
solo algunos ejemplos.

En este sentido, casi todo el derecho privado ha tenido que armonizar sus normas bajo el
estándar constitucional, pues una buena cantidad de derechos subjetivos contenidos
tradicionalmente en el Código Civil o en el Código de Comercio, son ahora derechos
fundamentales o por lo menos tienen una prioridad constitucional incuestionable. El nombre,
la imagen, los datos privados, la familia, el matrimonio, la genética, el trato a los deudores,
el control y supervisión de las sociedades comerciales, la contabilidad, por ejemplo, son cada
vez más objeto de regulación y control estatal. Algunos llaman a este fenómeno la
constitucionalización del derecho privado, el cual hace parte de los debates cruciales del
derecho.
 166

CAPÍTULO IX

FUENTES DEL DERECHO

1. QUÉ SE ENTIENDE POR FUENTE DEL DERECHO

Se entiende por fuente del derecho los actos o hechos capaces de producir normas jurídicas.
Puede haber muchas causas originadoras de situaciones jurídicas, pero cuando se habla de
fuente se habla de aquellas formas o mecanismos aceptados por el ordenamiento jurídico
para producir normas jurídicas. Otra manera de decirlo es que la fuente es la manera como
se incorporan las normas jurídicas al ordenamiento. La potestad normativa de los poderes
públicos se canaliza a través de las fuentes del derecho y esa voluntad es válida o no,
dependiendo de la fuente, porque cada fuente tiene una capacidad propia y organizada para
generar normas jurídicas.

Cada ordenamiento jurídico define y determina sus propias fuentes, por lo que no hay reglas
universales; sin embargo, hay categorías generales comunes a todos los ordenamientos, por
ejemplo, la Constitución, las leyes y los reglamentos. Es oportuno advertir, como lo hace
Balaguer Callejón, que solo tienen categoría de fuentes aquellas capaces de producir normas
jurídicas con efectos erga omnes, esto es, respecto de todos los sujetos del ordenamiento
jurídico, por lo que no tienen condición de fuente las que producen normas con efectos inter
partes, esto es, con efectos solo para las partes. Este tipo de división es útil a la hora de
responder, por ejemplo, si la jurisprudencia se considera fuente o no, resultando fácil
entender que solo cuando ésta tenga efectos erga omnes es correcto afirmar que sí es fuente
de derecho114.

La visión tradicional de las fuentes del derecho

114
FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN (coordinador), Introducción al derecho constitucional, Madrid, Editorial
Tecnos, 2015, 4º edición, pág. 176.
 167

Muchos autores115 definen lo que es fuente del derecho como el origen o nacimiento del
derecho, esto es, como la causa del derecho, la fuerza creadora del derecho, la autoridad
productora del derecho o el acto concreto que origina el derecho. Algunos amplían el criterio
de fuente también para significar el fundamento de la norma jurídica, la forma de manifestarse
la norma jurídica, o para referirse al fundamento de un derecho subjetivo, todo lo cual lleva,
de una u otra forma, a la conocida división de fuentes formales y fuentes materiales. Es
importante advertir que esta visión de las fuentes responde a la lucha por superar el
reduccionismo positivista que veía las fuentes solo en su aspecto formal, específicamente la
escuela exegética. No deja de ser útil recordarla porque, dentro de sus propias limitaciones,
capta muy bien la dificultad en que se incurre a la hora de clasificar o diferenciar las fuentes.

a) Fuentes formales

La doctrina tradicional considera fuentes típicamente formales la ley, la costumbre y la

jurisprudencia. Sin embargo, la costumbre y la jurisprudencia siempre fueron cuestionadas
como fuentes típicamente formales.

b) Fuentes materiales o reales

Por fuente material o real se entiende toda necesidad comunitaria de orden económico,
político, cultural, o de cualquier orden, que determina la configuración de un hecho social que
culmina en la elaboración del derecho positivo que pretende satisfacerla. Los
comportamientos sociales, entonces, serán la sustancia real del derecho, en la medida en
que sean capaces de transformar la producción de las normas jurídicas.

La fuente material o real es el sustrato social del derecho que reclaman autores como GÉNY
o BONNECASE, frente a la parálisis del derecho generada por la visión formalista de las
fuentes. De hecho, la primera fuente material es la costumbre. Si todas las fuentes, al
principio, son hechos sociales, todas las fuentes son genuinamente materiales, así que no
resulta fácil ni conveniente establecer límites rigurosos entre unas y otras. La solución
práctica para adoptar algunas de las fuentes reales como fuentes formales o no, depende
del alcance o la manera como el ordenamiento jurídico vigente les atribuye ese carácter, y la

115 Por ejemplo, Savigny, Del Vecchio, Gény, Bonnecase, Aftalión, Legaz y Lacambra, Cossio, etc.
 168

función que les asigna dentro del ordenamiento. En tal sentido, habrá que indagar qué
alcance y función, como fuente del derecho, le da, por ejemplo, a la costumbre, a la
jurisprudencia o a los principios del derecho.

c) Limitaciones de la clasificación tradicional de las fuentes del derecho

El enfoque tradicional de las fuentes da cuenta del origen de las normas en relación con la
ley, como norma unitaria. Se trata de un concepto netamente iusprivatista, en la medida en
que no hay todavía un interés material por las reglas de producción del derecho. Así lo
demuestra el hecho de que muchos códigos civiles derivados del francés, como el
colombiano, en sus primeros capítulos contienen normas directamente relacionadas con las
fuentes, y la aplicación e interpretación de la ley. La apelación a la fuente cumplía una función
legitimadora de la ley como fuente del derecho, en cuanto expresión del derecho. La doctrina
tradicional se centraba en el proceso de aplicación del derecho, en especial en la relación
entre la ley y las otras fuentes, para asegurar la imposición incondicionada de la ley 116. Solo
con la importancia que logra la Constitución como norma productora de normas, junto a la
exigencia de considerar el ámbito material y real de las normas, a partir de los fines sociales
del derecho, y el impulso que representó dejar el Estado liberal de derecho por un Estado
constitucional de derecho, se comienza por analizar las fuentes del derecho como un tema
de producción de normas.

La visión actual. Pluralidad de fuentes

Hoy en día el ordenamiento jurídico no se basa únicamente en la ley como fuente, sino en
una pluralidad de fuentes que están sometidas a la Constitución, por lo que ahora lo propio
es hablar de pluralidad de fuentes. Como lo ilustra BALAGUER CALLEJÓN, “la evolución del
sistema de fuentes tiene relación directa con el sistema de gobierno y con la ordenación
territorial del poder. En ambos órdenes encontramos claves necesarias para su comprensión.
A través de las fuentes se manifiesta el poder social en las diversas instituciones con
capacidad de producir normas. Es comprensible, por tanto, que en el sistema de fuentes
haya también (como en toda sociedad) antagonismo, lucha y conflicto” 117.

116 FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN. op. cit., pág. 177.

117 Ibídem, pág. 181.
 169

La transformación en la forma de entender las fuentes tiene que ver con los cambios
constitucionales, en especial los europeos, en los que coexisten los diversos ordenamientos
jurídicos internos de cada Estado con el de la Unión Europea. Esa orientación mixta de
legislación interna y externa ha determinado la influencia constitucional en los países
latinoamericanos, todo lo cual hace que las fuentes del derecho no sean solo de incumbencia
interna sino, ante todo, internacional. Así, frente al postulado de la legalidad, surge el de
constitucionalidad, con un interés especial en la defensa de los derechos humanos, lo que
obliga necesariamente a desmontar el modelo legal de corte formalista, pues hay derechos
no reconocidos en la ley escrita que, gracias a una concepción flexible y dinámica de las
fuentes, hacen parte del ordenamiento jurídico y, por esto mismo, el Estado está en la
obligación de garantizarlos y protegerlos.

Estructura del sistema actual de fuentes

Hechas las anteriores precisiones, lo acertado es hablar de las fuentes a partir del particular
proceso de producción de normas. La producción de normas, bajo esta perspectiva, depende
de un proceso totalmente previsto y regulado dentro de los ordenamientos jurídicos. La propia
Constitución Política contiene las normas sobre la producción de las normas que harán parte
del ordenamiento jurídico. Ese conjunto de normas acerca del proceso de producción,
generalmente, regula los siguientes aspectos:

a) El sujeto que produce las normas

b) Quiénes pueden presentar proyectos de ley
c) La creación de normas
d) El ámbito material de las normas

a) El sujeto que produce las normas

El sujeto que puede ejercer directamente la potestad legislativa está claramente definido en
el texto constitucional. Aunque hay fuentes indirectas o delegadas (autorizadas por la fuente
principal) en Colombia, el artículo 150 de la Constitución Política, asigna la potestad
legislativa principal al Congreso de la República. Sin embargo, una cosa es hacer la ley y
otra proponerla, por lo que es necesario tener en cuenta también quiénes pueden presentar
proyectos de ley.

b) Quiénes pueden presentar proyectos de ley

 170

Entre quienes pueden presentar proyectos de ley en Colombia es oportuno mencionar a los
miembros del Congreso, el Gobierno a través del Ministro del ramo, la Corte Constitucional,
la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, el
Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la
República, el Defensor del Pueblo, el 30% de los Concejales o Diputados electos en el país,
los ciudadanos en número equivalente al menos, al 5% del censo electoral vigente.

c) La creación de normas

Desde el punto de vista del derecho legislado, en Colombia, el artículo 157 de la Constitución,
prescribe que para que un proyecto sea ley, debe haber sido publicado oficialmente por el
Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva; debe haber sido aprobado en
primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara (aunque hay
excepciones), debe haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate, y debe haber
sido sancionado por el Gobierno.

Pero la creación de normas no se limita solo al procedimiento para producir leyes, porque no
se debe olvidar que existen otras fuentes de derecho distintas a la ley, como la costumbre o
la jurisprudencia.

d) El ámbito material de la producción de normas

El ámbito material en el proceso de creación de normas se refiere a los límites hasta donde
pueden llegar la potestad legislativa y el procedimiento. Salvo la Constitución, todas las
fuentes tienen asignado un ámbito material determinado, así, por ejemplo, la ley nacional no
puede regular lo que les corresponde exclusivamente a los departamentos o municipios.

Las normas sobre producción de normas se hayan en relación jerárquica, de tal suerte que
la norma superior es la que regula los requisitos de validez del resto de normas. Este tipo de
validez responde a un aspecto formal, que ya se explicó en el Capítulo VII (1.A), pero tal
condición, si bien es necesaria, no es suficiente para la validez completa de la norma. Se
requiere, además, que su contenido no resulte contradictorio con el contenido de otras
normas. No solo se requiere la jerarquía formal sino la jerarquía jurídica, que permita evaluar
la posición de la norma frente al resto de normas, lo que corresponde al ámbito material de
validez de la norma.
 171

En este orden de ideas, se conocen como reglas de competencia material aquellas normas
que regulan el ámbito material de validez dentro del proceso de producción de normas, las
cuales también están contenidas en la Constitución y cuentan con características
particulares. Ejemplo de lo anterior pueden ser las normas que circunscriben expresamente
el asunto que debe tratar una ley, el cual no puede ser otro sino el indicado por la norma,
como sucede con las leyes orgánicas, las cuales, según el artículo 151 de la Constitución
Política, existen para que, por medio de ellas, se establezca, por ejemplo, el Plan Nacional
de Desarrollo. O las normas que reservan la regulación de una materia para determinada
fuente, por ejemplo, cuando la constitución ordena que los derechos fundamentales sean
legislados solamente mediante leyes estatutarias.

Al tener en cuenta los puntos descritos, se puede sostener que la validez de las normas
jurídicas se afecta principalmente de cuatro formas: por errores en el sujeto que produce la
norma, por error de procedimiento en el acto de producción de la norma, por problemas de
competencia material o relativos al ámbito material de regulación, y por errores o infracciones
al principio de jerarquía normativa.

2. LAS FUENTES DE DERECHO EN COLOMBIA

Considerando la estructura del sistema actual de fuentes por sus cuatro aspectos, a saber,
el sujeto que produce las normas, quién pueden presentar proyectos de ley, la creación de
normas y el ámbito material de las normas, a continuación, se explican las fuentes del
derecho en el ordenamiento jurídico colombiano.

La Constitución

La Constitución colombiana tiene fuerza normativa. Como dice VILA CASADO, vincula a
todos los sujetos públicos y privados, por encima de cualquier otra clase de normas 118. En
este sentido, la Constitución es el supremo orden fundamental normativo. La fuerza
normativa de la Constitución de 1991 se expresa claramente en el artículo 4 del texto
constitucional, cuándo establece que la Constitución es norma de normas. Así que la

118
IVÁN VILA CASADO, Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo, Editorial Legis, Bogotá, 2007
pág. 174.
 172

Constitución es norma jurídica, pero, adicionalmente, está por encima de las demás normas
jurídicas, por lo que al ser la norma jurídica superior es aplicable directamente sin que medie
ley alguna.

El artículo 4, prescribe:

“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad

entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades”.

Se advierte que, cuando la propia constitución se define a sí misma como norma de normas,
se está definiendo, a su vez, como la principal fuente de derecho en el Estado.

Por su parte, el artículo 230 describe claramente las fuentes válidas:

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”

Cuando el artículo 230 indica que los jueces están sometidos el imperio de la ley, debe
entenderse que dentro del concepto de ley está incluido el de Constitución, pues esta es
norma de normas, o sea que funciona como la ley máxima. Así, el artículo se refiere, más
que a la ley, al conjunto amplio del ordenamiento jurídico. Se comprende que se ha utilizado
la expresión ley en el sentido más extenso. Adicionalmente, el artículo señala como criterios
auxiliares de la actividad judicial la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina.

Es necesario hacer una observación en este punto. En principio, la equidad, la

jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina se mencionan dentro del
artículo 230º como criterios auxiliares, sin que se les denomine fuentes, pero se sabe que
históricamente los son. Si estos se tomaran solo como instrumentos de interpretación y
decisión para los jueces, entonces habría de aceptarse que la única fuente claramente
regulada es la ley, lo cual no es cierto; aunque el artículo es confuso, se ha entendido que
dentro del mismo tienen cabida las demás fuentes, incluida la costumbre, que ni siquiera se
menciona.
 173

a) Mezcla de fuentes en la Constitución y en el Código Civil

De lo dicho anteriormente lo recomendable es considerar que el artículo 230, aunque tiene

relación con las fuentes, no puede tomarse como un artículo que regule las fuentes del
derecho del ordenamiento colombiano. Más aún, la Constitución no habla de clasificación de
fuentes. Realmente en Colombia existe una mezcla de fuentes, unas de rango constitucional
y otras de rango legal. El Código Civil, desde sus inicios, siempre ha contenido normas sobre
la interpretación y la aplicación de la ley, normas que a la postre dan paso a la configuración
de determinadas fuentes formales del derecho. Así, por ejemplo:

El artículo 4º de la ley 153 de 1887, establece que los principios de derecho natural y las
reglas de jurisprudencia sirven para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina
constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes.

El artículo 5º de la misma ley establece que, dentro de la equidad natural y la doctrina

constitucional, la crítica y la hermenéutica sirven para fijar el pensamiento del legislador y
aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes.

El artículo 8º, igualmente, establece que, cuando no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Por su parte, el artículo 13, establece que, la costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.

De lo anterior cabe deducir que la costumbre, la analogía, los principios generales del
derecho, la equidad, entre otros, siempre han estado dentro del ordenamiento jurídico, pero
se debe advertir que a veces funcionan como herramientas de interpretación, y otras veces
funcionan como fuentes. Desde el punto de vista hermenéutico se explica de la siguiente
manera: el fenómeno de la interpretación se da en un horizonte dialéctico, toda vez que, por
una vía, puede generar nuevas normas jurídicas, y, por otra, las normas jurídicas ya
existentes, pueden condicionar el fenómeno de la interpretación.

Con todo, la coexistencia de las distintas regulaciones de fuentes es plenamente válida

dentro del ordenamiento jurídico, siempre y cuando no contradiga todo el conjunto del orden
constitucional.

b) Las normas constitucionales

 174

Por su esquema sintético y por contener los fundamentos del orden jurídico, la Constitución
posee normas abiertas, con un alto grado de indeterminación, las cuales no contienen
demasiados detalles, llamados comúnmente principios; entre ellos, los derechos
fundamentales. Del derecho a la vida, por ejemplo, la Constitución solo dice que es inviolable.
Es la ley la que regule todos los aspectos positivos y negativos del derecho a la vida.

También la Constitución posee normas cerradas, las cuales regulan aspectos específicos,
por ejemplo, la organización del Estado. De igual modo, la Constitución contiene reglas, es
decir, prescripciones que contienen mandatos de acción con consecuencias, por ejemplo, la
forma cómo se elige el presidente. A su vez, la Constitución contiene valores, los cuales
pueden entenderse como conceptos axiológicos que le sirven de fundamento a las normas y
a las instituciones en el cumplimiento de sus metas y fines. El preámbulo de la Constitución,
verbigracia, proclama valores fundamentales como la unidad de la Nación, la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad y la paz. La propia jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha dicho que el preámbulo de la Constitución tiene poder
vinculante.

De lo anterior se deduce que la Constitución comprende en su texto una serie de normas de

distinto tipo, como se indicó en el Capítulo anterior, cuando se expuso la clasificación de las
normas jurídicas (4. g). Sin embargo, es necesario volver sobre ellas.
Las normas constitucionales, comúnmente, se clasifican en cuatro grupos119:

I. Normas declarativas o de principios: las cuales representan valores que orientan la

conducta de las personas en sociedad y que deben cumplirse obligatoriamente tanto
por los ciudadanos como por los jueces a la hora de administrar justicia. Dentro de
estas, se destacan tres clases:

• Principios regulativos. Los cuales son considerados reglas de tipo totalmente

abstracto, que pueden estar o no estar formulados como normas positivas,
pero necesariamente hacen parte del orden constitucional. Por ejemplo, los
principios generales del derecho. También caben dentro de los regulativos

119 BARBERIS. op. cit., pág. 94.

 175

aquellas entidades de sentido jurídico complejo, como por ejemplo, el instituto

de la integridad personal, la dignidad humana, la igualdad, la vida, etc., que
constituyen verdaderos parámetros de control constitucional.

• Principios directivos o directrices. Los cuales son normas constitucionales que

establecen un fin, pero le conceden al legislador la facultad de regular los
medios para conseguirlo. Por ejemplo, el artículo 335 de la Constitución
Política, según el cual le corresponde al gobierno la regulación y vigilancia del
sector financiero, pero tiene que hacerlo de acuerdo con la ley que le
corresponde expedir al poder legislativo.

• Normas constitutivas. Estas no regulan ni dirigen la conducta, solo establecen

realidades jurídicas, por lo que algunos las equiparan a definiciones, pues ni
mandan ni permiten, por lo que son de baja normatividad, pero influyen en la
conducta mediante reglas específicas, al generar derechos y obligaciones.

II. Normas organizadoras: por normas organizadoras se entienden las normas

constitucionales que establecen la organización del Estado.

III. Normas de estructura: por normas de estructura se hace referencia al conjunto de

preceptos constitucionales que organizan y regulan el poder del estado en sus
distintas formas.

IV. Normas de competencias: se llaman normas de competencia aquellas que establecen

las funciones y tareas de cada uno de los distintos órganos que conforman el Estado.

Las normas internacionales y el bloque de constitucionalidad

No se puede perder de vista que, en todo caso, el derecho de cada país existe dentro de una
comunidad internacional que adquiere cada vez mayor peso. Lo anterior implica que las
fuentes internas, como la Constitución y la Ley, no pueden ignorar normas como las del ius
cogens, o la Carta de la ONU, o el derecho internacional convencional y consuetudinario,
como tampoco los tratados sobre los derechos humanos, los cuales constituyen, por su
naturaleza, fuentes de derecho.

Cobra importancia en este punto el concepto de bloque de constitucionalidad.

 176

Para la Corte Constitucional, el bloque de constitucionalidad hace referencia a la unidad

compuesta por normas y principios que, sin aparecer formalmente en el texto constitucional,
constituyen parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, pues han sido
normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución120. Mención preponderante debe hacerse, valga la reiteración, de las normas
internacionales sobre derechos humanos. La Constitución de 1991 en Colombia generó la
posibilidad del criterio de bloque a partir de artículos específicos que ordenan, por ejemplo,
reconocer los principios de derecho internacional (artículo 9), interpretar los derechos y
deberes consagrados en la Constitución conforme a los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia (artículo 93), al permitir incorporar derechos no
enunciados expresamente en nuestro derecho pero inherentes a la persona humana
(artículo 94), al aceptar expresamente el respeto por las reglas del derecho internacional
humanitario (artículo 214), o al considerar los convenios internacionales del trabajo
ratificados, como parte de la legislación interna (artículo 53).

Entre los especialistas se habla del bloque en sentido estricto y en sentido lato. Clasificar
cuáles tratados y cuales leyes internacionales entran en uno u otro, es labor ardua y no es
este el lugar para profundizar en ello. Por ahora baste con decir que son fuentes principales
de derecho, la constitución y las normas internacionales que hagan parte del bloque de
constitucionalidad.

La Ley

a) Definición y características de la Ley

Ley, en sentido estricto, significa una norma emanada del poder legislativo. También significa
derecho escrito, y, en sentido amplio, norma establecida en forma consciente. En Colombia,
el artículo 4 del Código Civil, establece: “Ley es una declaración de la voluntad soberana,
manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley
es mandar, prohibir, permitir o castigar”.

120 Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 1995.

 177

Como se puede extraer del artículo citado, en concordancia con lo ya explicado en el Capítulo
VI, en el que se trataron detalladamente las características de la norma jurídica, y el VIII, en
el cual se explicaron las características del ordenamiento jurídico, las características
principales de la ley son su obligatoriedad, generalidad, permanencia, su carácter impersonal
y abstracto, y su origen estatal.

b) Procedimiento para crear las leyes

Conforme a los requisitos exigidos por la propia Constitución, los pasos para crear una ley
son los siguientes:

I. Exposición de motivos. Un proyecto de ley debe tener un título o nombre que la

identifique, los artículos que la componen, así como una exposición de motivos en el
cual se explican las razones y la importancia del proyecto.

II. Ponencia para primer y segundo debate. Si hay concepto favorable por el
congresista designado para estudiar el proyecto, conocido como ponente, el proyecto
se publica y va a un primer debate en la comisión que le corresponda según la
materia. Si se aprueba, se asigna nuevamente un ponente (o varios) para que revise
una vez más el proyecto y elabore la ponencia para el segundo debate en la plenaria
de una u otra cámara.

III. Debate en plenaria. Una vez que está lista la ponencia para segundo debate se
discute en la Plenaria de la respectiva cámara, sea Senado o Cámara de
Representantes.

IV. Traslado a la otra Cámara. Si el proyecto de ley es aprobado en la plenaria de la

anterior corporación se remite al presidente de la otra cámara. En la nueva cámara
se lleva a cabo el mismo proceso, esto es, se envía a la comisión designada en la
otra corporación según el tema y posteriormente a la plenaria.

V. Aprobación. Un proyecto de ley, para ser ley, debe ser aprobado por las dos
cámaras, sin perjuicio de las que requieren aprobación previa de la Corte
Constitucional, como las leyes estatutarias.

VI. Sanción. Una vez que cada cámara ha aprobado en dos debates el proyecto de ley,
este se envía al presidente de la República para que firme el proyecto, convirtiéndolo
en ley. Si está de acuerdo, el presidente lo sanciona para que el país entero conozca
 178

la nueva ley y la cumpla. Si no lo sanciona, lo sancionará y promulgará el presidente

del Congreso.

VII. Objeción. El proyecto de ley puede ser objetado por el presidente de la República,
esto es, negarse a sancionarlo y promulgarlo. Si esto sucede, devuelve el proyecto a
la Cámara en que tuvo origen. En Colombia, el artículo 166 de la Constitución Política
establece los términos para devolver el proyecto de acuerdo con su extensión. Por su
parte, el artículo 167 ordena que el proyecto de ley objetado total o parcialmente por
el Gobierno vuelva a las Cámaras a segundo debate. El presidente deberá sancionar
sin poder presentar objeciones el proyecto que, reconsiderado, resulte aprobado por
la mitad más uno de los miembros de una y otra Cámara.

VIII. Promulgación. Es el acto formal por medio del cual se da a conocer la existencia de
la ley y se ordena su ejecución.

Para el Código de Régimen Político y Municipal colombiano, la promulgación consiste

en insertar la ley en el periódico oficial: las leyes, actos legislativos, decretos del
gobierno, resoluciones ejecutivas, y en general los actos del gobierno y los ministros,
en el Diario Oficial. Las ordenanzas de las asambleas departamentales, los actos de
las asambleas, los decretos de los gobernadores, las resoluciones de los
gobernadores y otros actos de competencia departamental, en el Boletín o Gaceta
Oficial.

IX. Publicación. Es el acto mediante el cual la ley, ya sancionada y promulgada, se da

a conocer a quienes deben cumplirla. La publicación tiene por objeto dar a conocer
las normas jurídicas. La publicación se hace mediante la inserción del texto de la
ley en el Diario Oficial.

X. Vacancia. Se conoce como vacancia el plazo legal de 2 (dos) meses posteriores a

la promulgación de la ley. El Código de Régimen Político y Municipal establece que
la ley no obliga sino en virtud de su promulgación y su observancia principia dos (2)
meses después de promulgada. El artículo 53 de dicho código consagra dentro de las
excepciones el hecho de que la misma ley fije el día en que empieza a regir, por lo
que no operarían los dos meses, excepción generalizada y que comúnmente se
expresa mediante la fórmula “La presente Ley rige a partir de la fecha de su
publicación”.
 179

Razón tienen los autores nacionales cuando dicen que en Colombia coinciden la
promulgación y la publicación121.

XI. Entrada en vigor de las normas. Con lo dicho hasta acá, se puede decir que una
norma entre en vigor si ha sido sancionada, promulgada y publicada.

Si es trascendental para una democracia tener claro el procedimiento para saber cuándo
nace una ley y desde cuándo surte efectos, igualmente resulta importante identificar cuándo
queda sin vigencia, es decir, cuándo cesan sus efectos, fenómeno llamado derogación.

c) Derogación

Por derogación se entiende la perdida de vigor de una norma debido a que otra posterior,
llamada derogatoria, extingue sus efectos. Como lo consagra el artículo 71 de Código Civil
colombiano, la derogatoria puede ser expresa o tácita.

I. Derogación expresa

Se denomina derogación expresa cuando una norma posterior dice expresamente que
deroga la antigua. Su forma típica adquiere fórmulas como “se deroga la ley X, o “se deroga
el artículo X de la ley Y”. La derogatoria expresa, por su claridad, generalmente no genera
conflicto.

II. Derogación tácita

La derogación es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden

conciliarse con las de la ley anterior. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de
la nueva ley. La derogación expresa y tácita pueden ser totales o parciales.

121 MONROY CABRA, op cit., pág. 205.

 180

Es común que sea la derogación tácita la que genere problemas de interpretación, pues
quedan enfrentadas dos normas válidas, situación en la que no debe extrañar que un
intérprete considere derogada la ley anterior, y otro no.

Para poder llegar a una decisión en un caso particular frente a la incógnita de saber qué ley
sobrevive a la otra, y en tal sentido, aplicarla con seguridad, es absolutamente necesario
recurrir a las reglas que regulan la aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio, las cuales
se explican adelante.

III. Derogación expresa indeterminada

La derogación expresa indeterminada no se encuentra reconocida en los textos legales, pero

los especialistas están de acuerdo en identificarla así porque resulta ser una forma
derogatoria utilizada con mucha frecuencia por el legislador. Este tipo de derogación se
asemeja a la derogación expresa, pero termina siendo una forma de derogación tácita122. La
fórmula más conocida es la que se inserta al final de muchas leyes, las cual indica: “La
presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y rige a partir de la fecha
de su publicación”.

Se parece a la expresa, decimos, porque efectivamente existe una disposición derogatoria,

pero se iguala a la tácita porque no identifica cuál o cuáles disposiciones deroga,
correspondiéndole al intérprete determinar las normas que perdieron vigencia.

Aplicación de la ley en el tiempo

Tanto la validez como la eficacia de la norma jurídica tienen relación con el tiempo y el
espacio en que la norma surte sus efectos. Por tiempo se hace referencia al momento en
que comienza a tener efectos y hasta cuándo se extienden tales efectos; por espacio, al
territorio de aplicación de la norma.

Por el ámbito temporal de validez y eficacia la norma jurídica surte efectos desde su entrada
en vigor, lo cual tiene lugar a partir del día de la completa publicación de la norma, con dos

122 PRIETO SANCHÍS, op cit., pág. 174.

 181

excepciones: si existe un efecto diferido de la norma, esto es, si existe un lapso que debe
transcurrir desde la completa publicación de la norma jurídica para que entre en vigor. O si
la norma está sujeta un plazo o una condición para que entre a regir. En cuanto al plazo, por
ejemplo, el artículo 53 del Código de Régimen Político y Municipal, establece que las leyes
entran en vigor dos meses después de su publicación, si en ellas no se dispone otra cosa.

Tres fenómenos importantes deben tenerse en cuenta con relación a la vigencia de la ley y
la aplicación de sus efectos en el tiempo:

La irretroactividad, la retroactividad y la ultractividad.

a) Irretroactividad de la Ley

La regla general es la no retroactividad de las normas jurídicas, o irretroactividad, lo cual

significa que las normas siempre rigen hacia el futuro, nunca hacia el pasado. En Colombia,
el artículo 58 de la Constitución Política protege tal principio al indicar expresamente que “se
garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

El principio de no retroactividad es claro y genera seguridad, sin embargo, surgen dos tipos
de dudas frente a una nueva ley123:

a) ¿Qué hacer cuando existe un hecho o acto que ha ocurrido bajo la ley anterior, pero
sus consecuencias se continuarán desarrollando bajo la vigencia de la nueva?
b) ¿Qué hacer cuando ocurre un hecho o un acto jurídico bajo la nueva ley, pero esta
fija condiciones que no existían en la ley antigua o modifica las existentes?

El principio general es que las leyes rigen para el porvenir, nunca para el pasado, a menos
que la propia ley disponga lo contrario. Lo anterior significa que la norma jurídica rige todos
los hechos que se produzcan bajo su vigencia, es decir que la ley sólo rige para el futuro y
no tendrá jamás efecto retroactivo. Una de las razones para esto es que las leyes sólo existen
desde que se promulgan, por lo que no pueden tener efecto sino desde que existan.

123 MONROY CABRA. op. cit., pág. 495.

 182

Los efectos de las situaciones jurídicas realizadas antes de la entrada en vigor de la ley
deben ser respetados, pero se debe distinguir si los derechos de las personas afectadas con
la nueva ley ya se han adquirido (teoría de los derechos adquiridos), o si solo están en
proceso de consolidarse (meras expectativas). Por ejemplo, si Pedro pagó por la venta de un
inmueble una retención en la fuente del 2%, y sale una nueva ley tributaria que baja la
retención al 1.5%, sucede que, si el contrato ya se perfeccionó y finiquitó, es decir, la venta
ya es un hecho jurídico terminado, quedó en firme la primera situación, esto es, el 2 % pagado
por Pedro; pero si apenas hay una promesa de venta, y no se ha perfeccionado la venta, los
efectos de la nueva ley se aplican y Pedro, al momento de la venta, pagará el 1.5% de
retención en la fuente.

De tal suerte que la nueva ley no se aplica a los efectos jurídicos consumados bajo la ley
anterior, lo que significa que los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su
celebración, aunque algunos de sus efectos se desarrollen bajo la nueva ley. Por esto mismo
es muy importante diferenciar las situaciones contractuales de las no contractuales, porque
si una ley exige distintas condiciones para los contratos, estas no se aplican a los contratos
concluidos, sino a los que se celebran con posterioridad a la nueva ley.

b) Derechos adquiridos o hechos jurídicos cumplidos y meras expectativas

Una manera de determinar el alcance de la ley retroactiva es diferenciando, como lo hace la

doctrina, derecho adquirido de mera expectativa. Los especialistas han hecho notar las
enormes deficiencias en la forma de definir tales conceptos, incluso algunos consideran
inapropiada la división, pero este es el caso raro en que una teoría incompleta y criticada,
resulta brindando ventajas muy útiles en la práctica. Todo operador jurídico, a la hora de
saber si una nueva ley tiene efectos retroactivos o no, y a pesar de las inexactitudes de la
teoría, sigue diferenciando derecho adquirido de mera expectativa. O, en términos más
actuales, hechos jurídicos cumplidos y no cumplidos.

Se puede resumir la teoría del siguiente modo: el derecho adquirido se caracteriza porque
ha sido efectivamente conferido y ha entrado al dominio del sujeto, constituyendo un hecho
jurídico consumado, antes de la nueva ley. El derecho adquirido está fuera del alcance de
los terceros. Se dice que el derecho ha entrado al dominio del sujeto, si ha ingresado a su
patrimonio. En cambio, la mera expectativa está en vías de convertirse en derecho, así que
aún no es derecho, por lo que aún está al alcance de terceros. La mera expectativa no hace
parte del patrimonio del sujeto, porque solo hacen parte del patrimonio los derechos del
 183

sujeto. La ley es retroactiva cuando desconoce o afecta derechos adquiridos bajo una ley
anterior, no lo es si, en cambio, si solo afecta expectativas.

Resumiendo, la irretroactividad constituye una garantía sobre los derechos adquiridos o

hechos jurídicos cumplidos. No obstante, como no hay derechos absolutos, ni la teoría de los
derechos adquiridos puede convertirse en una garantía para derechos obtenidos de mala fe,
existen casos excepcionales en que la ley puede tener efectos retroactivos.

c) Retroactividad de la Ley

La regla general es que la ley rige hacia adelante. Lo excepcional es que se aplique a
situaciones anteriores a su entrada en vigor. Solo en estos casos excepcionales se puede
decir que la ley tiene efectos retroactivos. A continuación, se indican algunas de las
principales formas de retroactividad.

I. Cuando la propia ley regula expresamente situaciones anteriores. Con base en lo

dicho, la ley puede en determinados casos regresar al pasado y regular hechos
constituidos bajo la ley derogada, desconociendo o modificando sus efectos, pero
siempre entendiendo que lo regula expresamente para no perjudicar a los
destinatarios.

Tenemos entonces que la nueva ley puede, siempre y cuando así lo manifieste,
desconocer derechos, estados o relaciones jurídicas formadas bajo la ley antigua, así
como modificar sus efectos. Por ejemplo, si se modifican las características
tecnológicas de la licencia de conducción, para ponerlas en red con la policía, y todos
los conductores son obligados a cambiar la vieja tarjeta por una nueva, incluidos los
que portan la tarjeta antigua, se dice que la ley tiene efecto retroactivo. Pero si la ley
dice, por el contrario, que la tecnología se aplicará solo a las licencias de conducción
que se expidan a partir de la nueva ley, la ley no tiene efecto retroactivo. Lo mismo
sucede si se respetan los hechos anteriores, pero se modifican sus efectos, por
ejemplo, si una nueva ley mejora los derechos de algunos miembros de la familia, o
modifica la jornada laboral: en estos casos, se respeta el estado jurídico de la familia
y del trabajador, es decir, el hecho jurídico pasado, pero ahora sus efectos se rigen
por la nueva ley.

II. Retroactividad en materia penal. El caso más común de retroactividad se da en

materia penal, siempre que la nueva ley sea más favorable. El artículo 29 de la
Constitución Política lo expresa así: “En materia penal, la ley permisiva o favorable,
 184

aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Una ley, por ejemplo, que defina que ya no es delito una conducta que bajo la ley
anterior lo era, o reduzca la pena respecto de la ley anterior, se aplica
preferentemente, así los hechos hayan sucedido bajo el imperio de la ley anterior. En
la práctica, quien antes cometió un delito que, en virtud de una nueva ley, deja de
serlo, debe quedar libre, o, si la nueva ley reduce la pena a determinando delito, quien
lo cometió tiene derecho a una reducción de la pena, a pesar de que para la fecha de
los hechos no existiera la nueva ley.

III. Igualmente, el fenómeno de la retroactividad ocurre en leyes de orden público. Los

motivos de interés colectivo siempre priman sobre los motivos de interés individual.
El artículo 58 de la Constitución Nacional establece que, si de la aplicación de una ley
expedida por motivos de utilidad pública o interés social resultan en conflicto los
derechos de particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público. Así, los motivos de moralidad pública, salud,
integridad física, y otros en los que prima el interés público, se imponen sobre los
intereses de los particulares.

IV. También se puede dar la retroactividad en las sentencias de constitucionalidad y

derechos fundamentales. Existe la posibilidad de que los tribunales constitucionales
regulen los efectos de sus propios fallos, dependiendo del ordenamiento jurídico
particular. Para el caso colombiano, la retroactividad de las sentencias
constitucionales se explica a la luz del artículo 241 de la Constitución, que establece
que la Corte Constitucional es la encargada de velar por la integridad y la supremacía
constitucional. Para cumplir y desarrollar plenamente su función, el máximo tribunal
necesita garantizar el respeto a la Constitución, pero, ante todo, de los derechos
fundamentales, por lo que sería ilógico que existieran zonas intocables para el
máximo órgano de control constitucional. La retroactividad, en estos casos, resulta
ser una herramienta necesaria para proteger los derechos fundamentales de los
ciudadanos.

V. En materia de procesos judiciales se requieren también soluciones justas, pues es

innegable las dificultades a que se enfrenta un juez cuando el legislador reforma la
ley bajo la cual se adelanta un pleito. Es común que el legislador derogue o modifique
procedimientos anquilosados o problemáticos con el fin de hacer más ágiles las
causas judiciales y administrativas. En tales circunstancias opera la retroactividad
para causas iniciadas, pero solo en aquellas actuaciones procesales que no están en
curso, pues estas continúan bajo los efectos ultractivos de la ley procesal anterior.
 185

El artículo 41 de la Ley 153 de 1887, a su vez, establece el caso especial de la

prescripción. Según este, la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no
se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser
regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la
última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva
hubiere empezado a regir.

El artículo 42 de la misma ley precisa que lo que una ley posterior declara
absolutamente imprescriptible no puede ganarse por tiempo bajo el imperio de ella,
aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior
que autorizaba la prescripción.

VI. En el mismo sentido, el fenómeno retroactivo parece adecuado para las leyes
interpretativas. Específicamente ocurre cuando surgen leyes interpretativas, que
aclaran o ilustran aspectos ambiguos de una ley. Esta nueva forma de interpretar
impacta la ley anterior, por lo que el juez debe integrarla y tenerla en cuenta en su
aplicación para los casos pendientes por resolver.

La jurisprudencia colombiana utiliza el término retrospectividad para referirse a la vigencia de

la norma que no actúa sobre la causa generadora del derecho sino sobre los efectos que no
se alcanzaron a producir. La retrospectividad es la aplicación de la ley sobre los efectos de
un derecho originado en una ley pasada, que quedan sometidos al nuevo marco normativo,
pero sin tocar el hecho generador del derecho, por lo que no implica un caso de retroactividad
completa. Solo es posible aplicar la nueva norma a situaciones gobernadas por una norma
anterior, si sus efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva
disposición normativa, porque si se han consolidado, se está ante un derecho adquirido o un
hecho cumplido.

Se puede decir que la retrospectividad constituye una suerte de control a la retroactividad,

con el fin de satisfacer principios de equidad e igualdad ante situaciones discriminatorias o
lesivas, originadas en cambios sociales, políticos o culturales de la sociedad. Puede darse,
por ejemplo, cuando se reconoce todo el tiempo de convivencia de una pareja de
compañeros, que ha surgido antes de la expedición de una nueva ley que declara derechos
a las uniones maritales de hecho, para efectos de configuración de la sociedad patrimonial.

Como lo aclara VALENCIA ZEA, en la dogmática internacional se le conoce como

“retroactividad no genuina” o “débil”, tolerable cuando se trata de proteger la dignidad del
 186

ciudadano y cuando no causa perjuicios a nadie, por oposición a la “retroactividad genuina”,

la cual se considera inadmisible124.

d) Ultractividad

La ultraactividad como la retroactividad de la ley tienen carácter excepcional y deben estar

expresamente previstas en el ordenamiento. Son fenómenos simétricos, mientras una
genera efectos a futuro, así la norma haya sido derogada, la otra genera efectos en el pasado,
así exista una ley anterior que se ocupe de los mismos temas. La aplicación ultractiva de una
norma consiste en aplicar sus efectos a hechos, relaciones y situaciones jurídicas que
ocurren luego de que ha sido derogada o modificada, es decir, luego de que termina
su aplicación inmediata. El caso emblemático es el efecto ultractivo de las leyes procesales
derogadas o modificadas, en relación con los términos que hubiesen empezado a correr y
las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por
la ley antigua.

Ya vimos que las normas procesales pueden derogar retroactivamente procedimientos

anteriores, pero si alteraran las ritualidades en curso de los procesos ya iniciados, se
generaría un verdadero caos judicial.

Por esto, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el 624 de la Ley 1564 de 2012,
ordena que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los
recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las
diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso
y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se
interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o
diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a
surtirse las notificaciones.

124
ARTURO VALENCIA ZEA, Derecho Civil, Tomo I, Parte general y personas. Bogotá, 28º Edición, Editorial
Temis, 2016, pág. 305.
 187

Para que pueda hablarse de ultraactividad de la ley en relación con hechos ocurridos durante
su vigencia, se requiere que los hechos no se hayan agotado para el momento de la
derogatoria de la ley. Puede tratarse, por ejemplo, de hechos continuados, de tal manera
que, iniciados bajo la vigencia de una ley, se concluyen cuando la misma ya ha sido
derogada, o de casos en los cuales, no obstante que el hecho se ha producido bajo la
vigencia de una ley, la atribución de la consecuencia normativa no es instantánea, y se
produce con posterioridad, bajo la vigencia de otra ley.

Clases de leyes

A continuación, se mencionan algunas de las diferentes clases de leyes dentro del

ordenamiento jurídico colombiano, en lo que se refiere exclusivamente a la materia principal
que le corresponde a cada una de ellas, sin entrar en detalles de procedimiento o mecánica
legislativa.

a) Leyes orgánicas

Los artículos 151 y 152 de la Constitución Colombiana regulan lo relacionado con las leyes
orgánicas y las leyes estatutarias.

Las leyes orgánicas organizan un sistema legal que depende de ellas, condicionando con
ello la actuación de la administración pública y la expedición de otras leyes sobre la materia.
Se pueden entender como un mandato al Congreso mediante el cual se regula su función
legislativa en un asunto específico, indicándole sus límites y condiciones. En tal sentido,
tienen un carácter ordenador y autolimitante de las funciones ejercidas por el Congreso de
la República. Mediante leyes orgánicas se establecen, por ejemplo, los reglamentos del
Congreso y las Cámaras, las normas sobre el Presupuesto Nacional o el Plan General de
Desarrollo. La ley orgánica ocupa desde el punto de vista material un nivel superior respecto
de las otras leyes.

b) Leyes estatutarias

Las leyes estatutarias están instituidas para la regulación y protección de derechos de

máxima importancia. En Colombia, por expresa disposición de la Constitución, deben
tramitarse por ley estatutaria, por ejemplo, los derechos y deberes fundamentales y
mecanismos para su protección, igualmente lo relacionado con la administración de justicia
o la organización y régimen de los partidos políticos.
 188

La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias, de acuerdo con el artículo

153 de la Constitución, requiere la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y debe
efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trámite comprende la revisión previa, por
parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto.

c) Leyes marco

Las leyes marco se expiden con base en el artículo 150, numeral 19 de la Constitución
Política, y consisten en regulaciones generales, no detalladas, sobre los objetivos y criterios
a los cuales debe sujetarse el Gobierno en materias relativas, por ejemplo, al crédito público,
comercio exterior, cambio internacional, a la actividad financiera, aseguradora y bursátil, al
manejo e inversión de los recursos captados del público, o al régimen salarial y prestacional
de los empleados públicos, entre otros.

d) Leyes de facultades extraordinarias

Este tipo de leyes las expide el Congreso para otorgarle al presidente facultades
extraordinarias, con el fin de que pueda expedir normas con fuerza de ley cuando la
necesidad lo exija o la conveniencia pública lo requieran. Están previstas en el artículo 150
numeral 10 de la Constitución, el cual indica, por un lado, que las facultades deben ser
precisas y solicitadas expresamente por el Gobierno y, por otro, que no pueden concederse
para expedir códigos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes que decreten impuestos, o
servicios administrativos y técnicos de las cámaras.

e) Leyes de convocatoria a Asamblea Nacional Constituyente y Referendo

Mediante este tipo de leyes el Congreso dispone que el pueblo convoque a una Asamblea
Nacional Constituyente. Se determina dentro de esta ley, la competencia, el período y la
composición de la Asamblea.

f) Leyes aprobatorias

Mediante este tipo de leyes el Congreso puede aprobar tratados y convenios internacionales
que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
los cuales prevalecen en el orden interno, como se explicó sobre las normas internacionales
y el bloque de constitucionalidad. Así mismo, este tipo de leyes sirven para aprobar o
improbar contratos o convenios que, por razones de necesidad nacional, haya celebrado el
presidente sin autorización previa, también para aprobar o improbar tratados con otros
 189

Estados o entidades de derecho internacional con los cuales, por conveniencia nacional, se
transfieran parcialmente atribuciones a organismos internacionales, para promover o
consolidar la integración económica con otros Estados.

g) Leyes ordinarias

Son las leyes que expide el Congreso en ejercicio de su facultad legislativa regular, es decir,
las que dicta en virtud de sus funciones ordinarias, siguiendo los trámites generales previstos
para el efecto en los artículos 154 a 170 de la Constitución Política.

La Costumbre

Desde el punto de vista histórico y social se puede asegurar que la costumbre es la fuente
inaugural del derecho, es ella el primer comportamiento humano, que, con el paso de los
años, terminó convertida en regla. Si no hubiera costumbre no habría derecho, porque es
primero la potencia real de la sociedad que la potencia formal del legislador.

La costumbre surge espontáneamente y se forma de modo lento, con el paso del tiempo, no
tiene un autor específico, y puede ser un tanto imprecisa. La conforman los usos, las
conductas, los hábitos, las prácticas y, en general, el comportamiento que asume una
comunidad. Cuando se habla de la costumbre como fuente de derecho se habla de una
conducta repetida, uniforme y constante que las personas llevan a cabo, con la conciencia
de que es obligatoria.

El conjunto de usos que conforman una costumbre no puede ser aislado ni esporádico, sino
que, como bien lo ha resumido MONROY CABRA 125, debe cumplir con las siguientes
condiciones. Deber ser general, es decir, común al mayor número de personas; constante y
repetida, lo que significa que siempre, en las mismas circunstancias, los actos se practican
de manera continua, regular y de la misma manera, sin interrupción; uniforme, esto es, que
los mismos hechos, así no sean idénticos, impliquen obediencia a un mismo principio;
duradera, en otras palabras, que se practique por un tiempo suficiente de años como para
que genere un verdadero sentimiento de obligatoriedad. Finalmente está la convicción, o
elemento subjetivo, espiritual o psicológico, el cual se relaciona con el convencimiento de

125 MONROY CABRA. op. cit., pág. 236.

 190

que se está ante la presencia de un derecho o un deber jurídico, en otras palabras, de que
es obligatoria.

a) Clasificación de la costumbre

Frente a la positivización del derecho, la costumbre como fuente original perdió gran parte
de su función, por lo que, frente a la ley, pasó a tener un papel secundario y no se considera
una fuente inmediata sino supletoria. En su relación con la ley, la costumbre puede asumir
algunas de las siguientes formas.

I. Costumbre secundum legem

También se conoce como costumbre interpretativa de los usos sociales, pues su función es
la integración del contenido de la norma escrita. Desde esta perspectiva, la costumbre
secundum legem es aquella que es recibida por la ley y termina siendo parte de esta. El uso
adquiere la fuerza de la norma y se constituye en fuente de primer grado como ley. Coincide
con el derecho escrito que se ha adaptado a los usos.

II. Costumbre praeter legem

También conocida como costumbre supletiva, porque regula relaciones no contempladas

expresamente en la ley, de suerte que, eventualmente, puede llenar las lagunas o vacíos que
tenga la ley, siempre y cuando no la contraríe. No se opone a la ley, sino que la completa o
la suple de manera paralela o subsidiaria, pero solamente cuando la ley misma lo permite.

III. Costumbre contra legem

Es aquella que se opone a la ley. Se conoce también como derogatoria y no es aceptada por
el ordenamiento jurídico.

b) La costumbre en el ordenamiento colombiano

En el derecho colombiano se acepta la costumbre praeter legem, pero, de acuerdo con el

Código Civil, solo tiene validez si es general y conforme a la moral social.

Un aspecto para recordar es que la costumbre no se menciona en la constitución colombiana,

como se dijo al comentar el artículo 230 de la carta fundamental (2.A.). La constitución
colombiana no trae una clasificación positiva de las fuentes del derecho, pero el hecho de
 191

que no se mencione la costumbre como una fuente particular en el texto constitucional no

significa para nada que esta no haga parte de las fuentes del ordenamiento jurídico.

La Corte Constitucional, bajo una visión legalista, venía interpretando la costumbre como una
fuente subordinada a la ley126, al convertirse la costumbre en derecho, en virtud de que la
propia ley así lo permite. Pero posteriormente la Corte revaluó (rectificó) su postura
considerando que la costumbre no puede fundamentarse en el criterio de derecho legislado
bajo la asimilación de ley como ordenamiento jurídico, en los términos del artículo 230, sino
en el propio valor social que la costumbre tiene dentro de la constitución, al hacer parte de
todo el marco jurídico constitucional, que se refleja en alusiones a la soberanía popular, a la
costumbre indígena, a la democracia participativa, al pluralismo y al Estado social de
derecho127. De este modo, la costumbre puede ser invocada como norma cuando no se
oponga a la ley.

De cualquier manera, la costumbre siempre ha hecho parte de las legislaciones civiles y

comerciales. En Colombia, prescribe el artículo 13 de la ley 153 de 1887: “La costumbre,
siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de la legislación
positiva”. La Corte Constitucional declaró exequible el artículo, en especial la expresión moral
cristiana, mediante la famosa Sentencia C-224 de 1994. Es importante hacer claridad porque
la expresión ciertamente suena extraña, además de retardataria. La Corte consideró en su
momento que la moral es social y la moral social es la que prevalece en cada pueblo. Lo
individual, dijo la Corte, es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la
moral social. Así que la expresión "moral cristiana" debe entenderse como la “moral social”,
que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana.

Se trata de una sentencia exótica, más aún cuando su argumento principal pretende no ser
religioso, pero concluye que es un hecho incontrovertible que la religión católica es la de la
mayoría de la población y “no puede, en consecuencia, ser contraria a la constitución una
norma que se limita a reconocer la moral de las mayorías”128.

126 Corte Constitucional, Sentencia C-486 de 1993.

127 Corte Constitucional, Sentencia C-284 de 2015.
128 Corte Constitucional, Sentencia C- 224 de 1994.
 192

Pero en derecho, la sola costumbre no basta, debe probarse. El artículo 178 del Código
General del Proceso ordena que los usos y costumbres aplicables conforme a la ley
sustancial deben acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que
demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios.

Pero creemos que, más que en el ámbito civil, es en el ámbito mercantil donde la costumbre
cobra su verdadera importancia. El artículo 3 del Código de Comercio establece que “la
costumbre mercantil tiene la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la
contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos,
uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las
relaciones que deban regularse por ella”.

Igualmente, la costumbre comercial debe probarse en juicio de acuerdo con las reglas
procesales del ordenamiento jurídico. Para el caso colombiano, el artículo 179 del Código
General del Proceso establece que la costumbre se prueba con el testimonio de dos
comerciantes inscritos en el registro mercantil, que den cuenta de los hechos; con decisiones
judiciales definitivas que aseveren su existencia, o con la certificación de la cámara de
comercio correspondiente al lugar donde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditan con certificación del respectivo

cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios se deben
apoyar en las cámaras de comercio locales o en las entidades que hagan sus veces. A falta
de estas, en dos abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho
comercial. También puede probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o
institución experta debido a su conocimiento o experiencia. La costumbre mercantil
internacional y su vigencia, se prueba con la copia de la sentencia o laudo en que una
autoridad jurisdiccional internacional la haya reconocido. También con la certificación de una
entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución
experta.

La Jurisprudencia

Para los alemanes como para los anglosajones, jurisprudencia es sinónimo de ciencia o
conocimiento del derecho. Para nuestra familia jurídica, es el conjunto de decisiones
judiciales proferidas por los altos tribunales. VALENCIA ZEA conjuga los dos sentidos para
afirmar que jurisprudencia “es la ciencia del derecho o también el conjunto de decisiones
 193

proferidas por los jueces en la aplicación de las leyes, o las proferidas por un juez sobre
determinada institución jurídica”129.

Realmente, más que los fallos y las decisiones, los criterios para interpretar y aplicar las
normas son lo más valioso de la jurisprudencia. Todas esas reglas generales que se
contemplan en las consideraciones de los fallos, que guardan relación con la decisión,
constituyen verdaderos principios jurídicos que guían la aplicación del derecho. Por ejemplo,
para el presente libro, acudimos a la jurisprudencia para aclarar, mejorar o profundizar
muchos conceptos como el de validez, eficacia directa, efectividad de los derechos,
costumbre, moral cristiana, y cada rama del derecho conforma sus mejores definiciones a
partir de la jurisprudencia. Sería imposible la práctica judicial sin apoyo jurisprudencial.

Para saber cuándo la jurisprudencia es fuente de derecho o no, es necesario aclarar dos
aspectos: cuando una sentencia es el resultado de una controversia que solo interesa a las
partes, se dice que la sentencia crea derecho solo para los interesados, porque tiene efectos
inter partes. Pero si se trata de sentencias de eficacia general, estas se constituyen como
normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración a futuro por todos los operadores
jurídicos, y en este caso se dice que la jurisprudencia es vinculante, debido a que tiene
efectos erga omnes. Las sentencias con efectos erga omnes son una verdadera fuente formal
de derecho.

En Colombia hay total acuerdo en que la jurisprudencia comprende el conjunto de decisiones

adoptadas por las autoridades a quienes les ha sido atribuido el ejercicio de la función judicial,
en especial la de las altas cortes. Así que, a pesar de su calificación constitucional como
criterio auxiliar, la jurisprudencia cuenta indiscutiblemente con fuerza vinculante130.

a) De la doctrina probable al precedente judicial

129 ARTURO VALENCIA ZEA, op., cit, 106.

130 Corte Constitucional, Sentencia C-284 de 2015.
 194

La doctrina probable está consagrada en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896131 y consiste en

tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre
un mismo punto de derecho, que los jueces pueden aplicar en casos análogos en términos
de doctrina legal.

La doctrina legal, probable o jurisprudencia constante, es propia del civil law, en el cual la
jurisprudencia es fuente auxiliar, y se limita a interpretar la ley en su aplicación. Las
jurisprudencias originadas bajo tal régimen tienen autoridad, pero exclusivamente frente a
los jueces de menor jerarquía en sus decisiones y no como normas obligatorias para la
administración en general. El concepto francés implica que la interpretación reiterada y
constante de la Corte Suprema, en Casación, sobre un mismo punto de derecho constituye
una autoridad persuasiva, que conduce a seguir aquellas interpretaciones normativas que se
han mantenido constantes con el tiempo.

En donde la jurisprudencia cobra rango de fuente, pues se trata de una ley surgida de los
casos, es en el case law. En el common law la regla no surge de la interpretación de una ley,
como en el civil law, sino que mediante la jurisprudencia se crea e implementa una verdadera
regla para la solución de un problema concreto. La regla del case law resulta de obligatorio
cumplimiento, tanto para los jueces inferiores como para los tribunales que la expidan e
incluso frente a la administración.

Si bien el artículo 4 de la Ley 4 de la Ley 169 de 1896 sigue vigente, y la doctrina probable
implica que los jueces pueden emplear la jurisprudencia para casos análogos, la
jurisprudencia como doctrina probable no tiene los alcances de unificación de las decisiones
judiciales constitucionales sobre casos similares. La Constitución de 1991, en cuanto texto,
fue consistente en seguir considerando la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad
judicial, toda vez que no expresó positivamente un alcance de mayor trascendencia, pero
desde 1993, mediante la Sentencia C-131, la Corte Constitucional generó un cambio histórico
al sostener que las sentencias de constitucionalidad de la Corte son para los jueces fuente
de derecho obligatoria.

131
Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-836 de 2001, siempre y
cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman
la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara
y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24
de dicha Sentencia.
 195

En la actualidad, el sistema de fuentes en Colombia, sin descartar la figura de la doctrina

probable, es afín a la teoría del precedente judicial. Comentando la Sentencia C-836 de 2001,
GIL BARRERA lo expresó así: “la doctrina probable y el precedente judicial son vinculantes
para las autoridades judiciales. Se entiende que el precedente no es solo el de la Corte
Suprema de Justicia, decidiendo como tribunal de casación, sino también, del Consejo de
Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura. El término vinculante
debe apreciarse de manera debida: no significa que sea obligatorio en el mismo grado de
sujeción a la ley, pero tampoco en la categoría de criterio auxiliar de la actividad judicial”132.

La posición de la de la Corte Constitucional respecto del valor vinculante de la jurisprudencia

de las Altas Cortes desde hace varios años ha sido que ello resulta compatible con el
enunciado el artículo 230 constitucional, pues así se fortalece el concepto de orden normativo
sistemático e integral y se protegen los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la
Ley. Igualmente, la misma corporación ha venido sosteniendo que el hecho de que la
jurisprudencia tenga la capacidad de fijar reglas de aplicación e interpretación de las normas
para los jueces, no es una regla absoluta, en protección a la autonomía del juez, pues este,
desde 1896, cuenta con la posibilidad de apartarse de la doctrina probable. Con todo, el juez
que quiera apartarse, debe tomar en consideración el precedente y fundamentar con claridad
las razones que justifican su decisión.

A pesar de todo lo anterior, el precedente jurisprudencial de todas las Altas Cortes tienes un
valor obligatorio para los jueces de instancia, pero el precedente de la Corte Constitucional,
en cuanto se refiere a la interpretación de derechos fundamentales, tiene un valor
preeminente y, por lo tanto, aún las Altas Cortes están obligadas a seguirlo133.

b) El precedente constitucional

Dicho lo anterior, se deduce que el constitucional, finalmente, se yergue como el precedente

principal, obligatorio e ineludible para todos los jueces de la república, incluida la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Para la Corte Constitucional es claro que sus
sentencias son fuente obligatoria, entre otras razones por que el artículo 243 de la Carta y el

132 RICARDO GIL BARRERA, Las fuentes del derecho en Colombia y criterios auxiliar es de la actividad judicial.
Medellín, Editorial Universidad de Medellín, 2017, pág. 205.
133 Corte Constitucional, Sentencia C-284 de 2015.
 196

inciso 1 del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, decreto que regula el régimen
procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional,
establecen que:

“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor

de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y los particulares".

La Corte Constitucional lo ha sostenido en varias ocasiones: “el precedente judicial tiene una
posición especial en el sistema de fuentes, en atención a su relevancia para la vigencia de
un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de las personas. Por ello existe
obligación de seguirlo y, en el caso de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer
una justificación suficiente. Incluso la jurisprudencia ha reconocido que la acción de tutela
procede contra providencias judiciales cuando éstas violan el precedente aplicable”134.

No piense el lector que el tránsito de la doctrina probable al precedente, o su convivencia, ha

sido claro y metódico, por el contrario, ha sido polémico. Los jueces afrontan verdaderos
dilemas a la hora de descartar una sentencia enmarcada en el sistema legal, que genera una
probabilidad de apoyo para sentencias futuras, y, a cambio, acoger la fuerza obligatoria de
una sentencia constitucional, que debe aplicarse como una norma jurídica. Más que una
modificación procesal, todo el fenómeno del precedente judicial ha significado un cambio en
la cultura jurídica del país. Un ejemplo simple pero luminoso, es el que tiene que ver con los
derechos adquiridos: recordemos que, frente al dogma de la legalidad, tales derechos serían
intocables bajo el principio de la irretroactividad de la ley, y nada puede hacer una
jurisprudencia ordinaria contra ello, pero una sentencia de orden constitucional, por el
contrario, sí puede hacerlo y, en esta vía, abrir una nueva ruta de interpretación.

Los que rechazan la teoría del precedente se basan en que el artículo 230 de la Constitución
sólo habló de la ley como única fuente de derecho, y no encuentran disposición dentro del
ordenamiento colombiano que mencione al precedente. Por su parte, los que lo defienden,
esbozan argumentos como los siguientes: la imposibilidad de trazar una frontera entre la ley
y su aplicación mediante la jurisprudencia; la necesidad de lograr la coherencia del sistema,

134 Corte Constitucional, Sentencia C-284 de 2015.

 197

su estabilidad y la igualdad de los sujetos; adicionalmente, el reconocimiento del precedente

no pone en peligro la independencia judicial135.

Con lo dicho anteriormente, y a pesar de existir argumentos a favor y en contra, al

encontrarse el operador jurídico ante una incompatibilidad entre el precedente de un órgano
de unificación de otra jurisdicción (por ejemplo, del Consejo de Estado) y el precedente
constitucional, no debe dudar de que prevalece este último136.

Doctrina

Continuando con la sentencia C-284 de 2015, tenemos dos importantes párrafos sobre la
doctrina que merecen citarse:

“La doctrina hace referencia al conjunto de trabajos científicos que en relación con el Derecho
en general, con una de sus áreas, o con un específico ordenamiento jurídico, elaboran
autores expertos. Estos trabajos pueden desarrollarse en diferentes niveles y, en esa medida,
podrán describir o caracterizar un sector del derecho positivo (dimensión descriptiva),
conceptualizar o sistematizar las categorías que lo explican o fundamentan (dimensión
analítica o conceptual), o formular críticas a los regímenes jurídicos existentes (dimensión
normativa o propositiva)”.

“La Corte ha destacado la importancia de este criterio –conjuntamente con la jurisprudencia-

para identificar el denominado derecho viviente y precisar el objeto de control de
constitucionalidad. En todo caso, ha advertido que la valoración de la opinión de los
doctrinantes debe realizarse con cuidado dado que ella ‘no basta por sí sola para que se
configure un derecho viviente’. En ese contexto ‘no es lo mismo la opinión de un ensayista
que la coincidencia entre las tesis de muchos tratadistas y, adicionalmente, ‘la autoridad
académica del doctrinante naturalmente le confiere un valor especial”.

Pero debe advertirse en este punto que, sobre la doctrina, tiene primacía la jurisprudencia.
Como lo repite la Corte en la misma sentencia, “acudir exclusivamente a la doctrina cuando

135 CARLOS BERNAL PULIDO, El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, Bogotá, Editorial
Universidad Externado de Colombia, 2009, pág. 157.
136 Corte Constitucional, Sentencia T-109 de 2019.
 198

el sentido de un concepto y los alcances de una institución han sido fijados por la
jurisprudencia es un procedimiento insuficiente porque (i.) impide al juez constitucional
apreciar cuál es el significado real de las normas juzgadas –dentro del proceso de
adjudicación- y porque (ii.) no brinda elementos de juicio relevantes para analizar la función
que éstas cumplen en el Estado y en la sociedad (…). El juez que en sus actuaciones decide
no atender a este criterio auxiliar, o encuentra que en determinado caso debe decidir
contradiciendo la opinión mayoritaria de los doctrinantes, no por eso incurre en una actuación
de hecho”.
 199

CAPITULO X

SUJETOS DE DERECHO

Hasta este momento se ha explicado qué es una norma jurídica, cuáles son sus principales
teorías, cuál es su naturaleza, estructura, sus partes y sus fuentes. Ahora, solo falta estudiar
a quién va dirigida la norma, esto es, el sujeto de derecho.

El sujeto de derecho es un tema juiciosamente abordado por el derecho civil y por el derecho
constitucional, existiendo abundantes tratadistas que han investigado el alcance de esta
categoría jurídica, por lo que aquí nos limitaremos solamente a su aspecto ontológico, esto
es, a señalar algunos aspectos del destinatario de la norma como elemento necesario para
comprender el funcionamiento de la norma y, por consiguiente, del ordenamiento jurídico.

1. CONCEPTO DE SUJETO DE DERECHO

El concepto de sujeto de derecho se viene utilizando para designar al titular de los derechos
contenidos dentro del derecho objetivo. El sujeto básico para el derecho es la persona,
aunque debe advertirse de una vez que este concepto procede de una visión racional
individualista que, hoy en día, no alcanza a fundamentar muchos de los derechos modernos,
como los derechos humanos, o los culturales o los ecológicos. No obstante, no existe
abogado que pueda entender el derecho sin estudiar el concepto de persona, más aún
cuando, precisamente, gran parte de los debates tienen que ver indefectiblemente con la
concepción tradicional de persona.

Persona

La palabra persona tiene varias acepciones, siendo la más común la que define a la persona
como un individuo de la especie humana. El término persona proviene del latín persōna, y
éste del etrusco phersu, expresión con la que se designaba la máscara que usaban los
actores en el teatro (personaje).

Biológicamente cada individualidad de la especie humana puede ser llamada ser humano;
antropológicamente, homo sapiens; filosóficamente, ser racional. No obstante, el derecho
utiliza una expresión autónoma para esa individualidad, bien distinta de la utilizada por las
 200

demás ciencias. Esa expresión es persona y no tiene que ver con la definición biológica,
sicológica, antropológica o filosófica, sino que, por el contrario, designa una individualidad
con características eminentemente jurídicas. Se trata entonces de un concepto jurídico para
significar que a determinados seres se les ha dotado de capacidad para ejercer derechos y
contraer obligaciones.

En este orden de ideas, persona, para el derecho, significa una unidad o centro ideal al que
la ley dota de derechos y de obligaciones. Esa unidad se entiende atada al concepto de
voluntad, porque sin voluntad no se podría disponer libremente de los derechos ni contraer
obligaciones, lo que constituye un argumento muy fuerte a favor de quienes consideran a la
persona como el principal sujeto de derechos.

Es pertinente precisar que se está hablando de la existencia de una voluntad racional, en el

sentido kantiano, es decir, como la posibilidad del sujeto de autodeterminar su propia
consciencia, hecho que solo le ocurre al ser humano. La discusión en torno a calificar como
persona a otras especies pasa justo por el debate de la voluntad. Nótese que, en el régimen
absurdo de la esclavitud, se le negaba al esclavo la categoría de persona, precisamente
porque se creía que no poseía una voluntad racional como la de los demás seres humanos.
El lema de la Ilustración, que termina por consolidar el concepto de persona como lo
conocemos hoy, será: ¡ten el valor de servirte de tu propia razón!137

Si el concepto de voluntad determinaba el de persona, no tardaron en surgir preguntas como

las siguientes:

1. ¿Todo ser humano es persona?

2. ¿Toda persona es un ser humano?
3. ¿Los únicos sujetos de derecho son las personas?

Respecto de los dos primeros interrogantes, cabe decir que cada sujeto de la especie
humana nace con el privilegio de ser persona, por el solo hecho de ser un ser humano, así
que todo ser humano es persona, y no hay mayor debate al respecto; pero los humanos
pueden crear personas ficticias, no humanas, como sujetos de derecho, por ejemplo, las

137 Así comienza el famoso ensayo de KANT, “Qué es la Ilustración”.

 201

organizaciones (personas jurídicas). Existe una manera técnica para estructurar la voluntad
de las organizaciones, como se explica más adelante. Por esto mismo es correcto afirmar
jurídicamente que todo humano es persona, pero no necesariamente toda persona es un ser
humano.

La tercera pregunta se puede contestar de la siguiente manera. En la actualidad ha terminado

por ser aberrante la exigencia de una voluntad como la humana para poder tener derechos,
pues por este camino se comete el mayor desprecio a los animales, a los ríos, a los bosques,
y, en general, a todo el planeta. Surgen así nuevos sujetos de derechos, que tienen derechos
sin necesidad de ser personas. En el punto D del presente capítulo se amplía la explicación
de estos nuevos sujetos.

Ahora bien, el concepto de persona determina otro, igualmente relevante, el concepto de

personalidad jurídica, sobre el cual vale la pena detenerse un momento.

Personalidad jurídica. Atributos de la personalidad y derechos humanos

a) Personalidad jurídica

La atribución de derechos y obligaciones que le da la ley a una persona se conoce como

personalidad jurídica. La personalidad jurídica surge con el nacimiento de la persona. En la
persona natural, cuando nace físicamente, lo que significa la separación completa de la
criatura del vientre materno; en la persona jurídica, cuando esta se crea mediante los actos
formales correspondientes, o cuando la propia ley le otorga este rango por haber satisfecho
determinadas condiciones de tiempo.

Hoy en día la personalidad jurídica es inherente a la persona, como derecho humano que es.
Así, el artículo 14 de la Constitución Política establece:

“Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

La personalidad jurídica surge con el nacimiento de la persona y se extingue con su muerte,

tanto en las físicas como en las jurídicas (liquidación y extinción de la persona jurídica). Hay
excepciones importantes en materia civil para poder organizar los derechos patrimoniales,
como por ejemplo la figura conocida como anticipación de la personalidad jurídica, sobre la
cual vale un breve comentario.
 202

b) Anticipación de la personalidad jurídica

La anticipación de la personalidad constituye una excepción al inicio de la existencia de la

persona natural o física, digna de tenerse en cuenta, y está regulada en el artículo 93º del
Código Civil colombiano.

El mencionado artículo permite afirmar que el que está por nacer (nasciturus), tiene derechos.
Aunque no es persona aún, se pueden diferir derechos al que está por nacer, los cuales
permanecen suspendidos hasta que el nacimiento se efectúe. Si el nacimiento constituye un
principio de existencia, establece el artículo indicado, entra el recién nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. Si nace muerto,
tales derechos pasan a otras personas, como si la criatura no hubiese existido. Así que es
correcto afirmar que se pueden asignar bienes al concebido.

Igual sucede con aquellos hijos cuyo padre muere estando concebidos (hijos póstumos), los
cuales tienen derecho a heredar a su padre como si hubieran estado vivos al momento de
su muerte. Opera igualmente el artículo 93: si la criatura vive, adquiere los derechos. Si nace
muerta, tales derechos pasan a otras personas, como si no hubiese existido.

c) Atributos de la personalidad jurídica

Continuando con el concepto de personalidad jurídica, se infiere de lo dicho que la

personalidad jurídica otorga unas propiedades o atributos que resultan ser los derechos
básicos de todo aquel que posea una personalidad jurídica. Los civilistas los llaman atributos
de la personalidad y en la actualidad los mismos han quedado subsumidos en el concepto
constitucional de derechos fundamentales. Tradicionalmente se trataban como derechos
subjetivos privados, pero hoy se entienden como inherentes a todo ser humano. Como dice
VALENCIA ZEA, los derechos fundamentales y demás atributos de la personalidad son
inseparables a todo ser humano, preceden a toda organización política social o religiosa y
nadie puede desconocerlos: “su protección eficaz sólo se ha venido logrando desde cuando
se consideraron como derechos fundamentales y de responsabilidad de toda la
humanidad”138.

138 VALENCIA ZEA. op. cit., pág. 470.

 203

Desde el punto de vista histórico, sigue siendo apropiado para quien estudia derecho
recordar que, dentro del dogma civil clásico, los atributos de la personalidad son los
siguientes:

✓ El nombre
✓ La identidad personal y de género
✓ La capacidad de goce
✓ El domicilio
✓ La nacionalidad
✓ El patrimonio
✓ El estado civil

Dos cosas importantes. La primera: los atributos de la personalidad se predican de la

persona, ya sea esta persona natural o persona jurídica. Por supuesto, algunos atributos no
aplicarán a la persona jurídica, como el género o el estado civil, pero nótese que otros sí
(nombre, capacidad, domicilio, patrimonio). La segunda: es apenas obvio comprender que,
bajo el nuevo orden constitucional, esta enumeración que se acaba de indicar,
eminentemente privatista, resulta mucho más amplia por el peso determinante del sistema
de derechos humanos, sistema que la absorbe y la supera, como se ilustra a renglón seguido.

d) Derechos humanos como derechos públicos subjetivos

Uno de los logros de la teoría constitucional es haber mostrado cómo el Estado despliega su
poder soberano sobre cualquier otro sujeto, permitiendo incluso una concepción de los
derechos que, si bien en sus orígenes responde a la fisionomía típica de los derechos
subjetivos, ahora se articula al interior del Estado con una sensibilidad mayor y una eficacia
ineluctable, estableciendo situaciones particulares de superioridad o privilegio, en forma de
derecho objetivo. Así, bajo esta forma pública de considerar muchos derechos individuales,
el Estado protege la voluntad de las personas no solo como un aspecto de interés particular,
sino como un derecho que interesa al mismo Estado, lo que permite hablar de derechos
públicos subjetivos.

En palabras de los constitucionalistas, mientras que los derechos subjetivos en la teoría

privada tienen por sujetos a individuos situados en un plano de igualdad, “los derechos
 204

públicos subjetivos se desarrollan dentro de relaciones de supremacía – subordinación y

frente a ellos a los individuos no les cabe otra posibilidad que la sumisión” 139.

Hoy en día, los derechos públicos subjetivos protegen tanto a individuos como a
colectividades, y están implicados principalmente con los derechos fundamentales, ya sea
entre particulares, como entre particulares y el Estado, y se protegen mediante instituciones
judiciales específicas, como la acción de tutela 140. Así, además de las personas naturales,
encontramos protección fundamental para comunidades indígenas, afrodescendientes,
raizales, gitanos, grupos políticos, asociaciones de vecinos, grupos discriminados por su
orientación sexual, menores abandonados, jubilados, y muchos otros.

Debe advertirse también que existen jerarquías y pesos respecto de los derechos
fundamentales de las personas naturales, así sucede, por ejemplo, con los derechos de los
niños, de los adolescentes, o de las personas de la tercera edad, los cuales prevalecen sobre
cualquier otro derecho. Vale la pena mencionar, por ejemplo, la protección especial de la
criatura que está por nacer, que, desde el orden constitucional, se aparta del concepto civil
de persona.

En línea con lo dicho, sin importar que la personalidad jurídica surja del nacimiento de la
persona, como lo enseñan los civilistas, la Constitución, bajo un concepto público, otorga
protección a la mujer embarazada durante el embarazo y después del parto (artículo 43),
gozando de especial asistencia y protección del Estado. Tampoco concierne debatir si el feto
de la mujer embarazada es o no persona, jurídicamente hablando, para que se castigue el
delito de aborto, salvo las tres excepciones existentes en Colombia, cuales son, que la vida
de la mujer embarazada corra peligro, que exista grave malformación del feto o que el
embarazo sea el resultado de una violación. Sin embargo, si bien se castiga el aborto por
fuera de las tres excepciones, el derecho a interrumpir su embarazo se considera un derecho
fundamental de la mujer141.

139
MAGDALENA CORREA HENAO, NÉSTOR OSUNA PATIÑO, GONZALO RAMÍREZ CLEVES (Editores
Académicos), Lecciones de derecho constitucional, Tomo I, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia,
2017, pág. 365.
140 Ibídem, pág. 368.
141 Corte Constitucional, Sentencia T-585 de 2010.
 205

Por su parte, el artículo 44 de la Constitución establece los derechos fundamentales de los

niños, y el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2016), establece que la
calidad de vida es esencial para el desarrollo integral de los niños, desde su concepción
(artículo 17).

Los anteriores derechos sirven para demostrar que el concepto de persona se restringe a
aspectos patrimoniales dentro de la órbita privada, pero no interfiere con la interpretación
constitucional cuando se trata de proteger los derechos fundamentales.

Tipos de persona.

Las personas se dividen en personas físicas o naturales y personas jurídicas.

a) Personas físicas o naturales

Personas naturales, de acuerdo con el artículo 74 del Código Civil colombiano, son todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe, o condición.
Desde el punto de vista civil, la existencia legal de toda persona principia al nacer (artículo
90), esto es, al separarse la criatura completamente de su madre. En este sentido, señala el
mismo artículo, la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separado de su madre, o que no sobrevive a la separación un momento
siquiera, se reputa no haber existido jamás.

Queda claro que, para la ley civil, el ser humano es persona solo desde el momento de nacer,
no antes, esto es, desde que vive, así sea un instante, a la separación completa del vientre
materno. No se deben olvidar, sin embargo, la anticipación de la personalidad jurídica para
el nasciturus y el hijo póstumo que ya se explicaron cuando hablamos de la personalidad
jurídica.

b) Personas jurídicas

La invención humana de personas ficticias (personas jurídicas) corresponde a la evolución

natural de las creencias, aspiraciones, relaciones económicas, políticas y sociales, a partir
de las cuales el hombre comparte su tendencia cooperativa para hacer más eficiente el
intercambio de bienes y servicios, así como para diferenciar su propio patrimonio del
colectivo. Crea, para este fin, empresas, fundaciones, asociaciones, sociedades, todas ellas
creadas como personas jurídicas.
 206

Persona jurídica, entonces, es el término que se utiliza para los sujetos de derechos y
obligaciones que no son personas naturales o físicas. Existen innumerables formas de
llamarlas: personas abstractas o de existencia ideal, artificiales, o incorporales; también es
bastante común llamarlas personas morales.

El artículo 633 del Código Civil colombiano las define así: “se llama persona jurídica, una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente”.

Las personas jurídicas nacen de un acto jurídico, ya sea público o privado, actúan y
manifiestan su voluntad mediante su representante legal, quien actúa a nombre de ellas. La
persona jurídica, una vez creada, tiene derechos y obligaciones, independientemente de las
de sus miembros. Así que la persona jurídica, como colectividad, es única e indivisible y
cuenta con una voluntad totalmente propia, muy distinta a la de sus propietarios. Un aspecto
bien importante es que su patrimonio no se refunde con el de sus socios, de tal suerte que,
al tener derechos y obligaciones propias, la persona jurídica responde autónomamente por
sus actos, los cuales, en estricto rigor, son distintos a los actos de sus socios. Existen casos
criminales, por supuesto, que permitan perseguir el patrimonio de los socios, como sucede
cuando la persona jurídica ha sido utilizada para defraudar a terceros (piénsese en una
captación masiva y habitual de recursos), pero se trata de excepciones a la regla.

El anterior conjunto de rasgos permite aseverar que la persona jurídica goza de capacidad
jurídica y está dotada de plena voluntad.

Tradicionalmente las personas jurídicas, a su vez, se dividen en personas jurídicas de

derecho público y personas jurídicas de derecho privado.

I. Personas jurídicas de derecho público

La persona jurídica de derecho público procede del Estado y es creada por autorización legal
(ley, decreto, ordenanza, acuerdo) con fines públicos y en algunos casos con fines
comerciales o industriales. Quizá el elemento más importante que las caracteriza es que
siempre tienen dentro de su composición accionaria recursos públicos (ya sea total o
parcialmente) y es administrada totalmente o en parte por órganos públicos o del Estado.

Son clásicas personas jurídicas de derecho público el Estado, los departamentos y los
municipios. Junto a ellas se encuentran las entidades descentralizadas, como son, por citar
algunas, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado;
 207

las superintendencias y unidades administrativas con personería jurídica, las empresas

sociales del Estado, entre otras.

Dentro de las personas jurídicas de derecho público vale la pena mencionar aquellas en las
que los recursos públicos no son totalmente del Estado, sino que también cuentan con
recursos privados (así sea en un porcentaje mínimo). Generalmente se crean con fines
comerciales o industriales para que el estado pueda cumplir algunos de sus fines, por
ejemplo, un banco, o una entidad de servicios, y se conocen como sociedades de economía
mixta. Muchas de ellas, se rigen por las normas de derecho público en cuanto a su
constitución y funcionamiento, pero aplican el régimen privado para sus operaciones
comerciales o industriales.

II. Personas jurídicas de derecho privado

Las personas jurídicas de derecho privado nacen de la iniciativa privada, es decir, de un

negocio jurídico, se crean con recursos privados y son administradas por particulares. Su
constitución se da mediante la manifestación de la voluntad de los particulares como un acto
privado o porque es reconocida por el paso del tiempo.

Según el mismo artículo 633, parágrafo 2, se clasifican en corporaciones y fundaciones de

beneficencia pública. En términos más generales, como lo afirma VALENCIA ZEA, siguiendo
a SAVIGNY, toda persona jurídica de derecho privado cabe en dos grandes clases:
corporaciones o fundaciones142.

Dentro de las corporaciones están las sociedades, y su característica es que persiguen un

fin lucrativo, es decir, buscan necesariamente repartir las ganancias o utilidades entre sus
miembros. Sus miembros (socios) ponen el capital, el trabajo o los servicios para desarrollar
una actividad que les retorne beneficios económicos. Son las típicas sociedades comerciales,
las cuales se regulan por la legislación mercantil o Código de Comercio. El otro tipo de
corporaciones son las asociaciones, que son personas jurídicas que no buscan un lucro
económico para repartir entre sus miembros. Se utilizan para defender intereses comunes o
para mejorar las condiciones de sus asociados, como pasa con los clubes, colegios de

142 VALENCIA ZEA. op. cit., pág. 590.

 208

médicos, asociaciones de profesionales, sindicatos, gremios, etc. Cabe aclarar que la

asociación puede generar resultados económicos, pero estos no son distribuibles entre los
asociados, sino que se destinan a la mejora de su propia gestión como asociación.

La fundación es un tipo de persona jurídica cuya organización es sin ánimo de lucro. Se

constituye con un patrimonio propio otorgado por sus fundadores, y persigue los fines que se
contemplan en su objeto social. Si bien la finalidad de la fundación debe ser sin ánimo de
lucro, ello no impide que la persona jurídica realice actos de comercio o lucrativos, entre
otras, porque debe garantizar su patrimonio, y mejorarlo, para un mejor cumplimiento de su
fin último.

III. Patrimonios autónomos

El patrimonio autónomo es un caso particular, que escapa a la anterior división y, por tal
motivo, requiere explicación individual.

Cuando se habla de patrimonio autónomo se hace referencia a un conjunto de bienes o

patrimonios afectos a un fin colectivo, esto es, a un destino específico. Resulta sano advertir
que el patrimonio autónomo, si bien no es una persona, funciona como un sujeto de derecho,
pues es titular de derechos y de obligaciones, lo que significa que puede ser acreedor o
deudor. También puede comparecer en juicio como demandante o demandado, por medio
de sus representantes.

Un patrimonio autónomo sirve para adelantar cierta clase de negocios, y constituye la reunión
en un único ente jurídico de todos los activos y pasivos que habrán de servir en el desarrollo
de un fin económico prestablecido y determinado en la escritura de constitución. Tal
concentración de derechos y obligaciones es lo que hace de este tipo de patrimonios sujetos
autónomos, es decir, que su vida jurídica es independiente de los derechos y de las
obligaciones de quienes los crean y de quienes los administran.

En Colombia, las únicas instituciones autorizadas para administrar patrimonios autónomos,

de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, son las sociedades fiduciarias,
y es a través de los representantes legales o apoderados de tales sociedades como actúan
y se expresan jurídicamente los patrimonios autónomos.

Es importante entender que estructuralmente se entregan, física y jurídicamente, los bienes

al administrador del patrimonio (sociedad fiduciaria) por parte de quien constituye el
patrimonio (fideicomitente), y tales bienes quedan ligados inexorablemente al fin económico
 209

expresamente acordado en el acto constitutivo. En otras palabras, el patrimonio autónomo

debe destinarse al cumplimiento de la finalidad señalada por el fideicomitente. Así también,
al final, los bienes regresarán al fideicomitente o al beneficiario señalado en el reglamento
del patrimonio autónomo

Por lo anterior, dentro de la doctrina jurídica, se dice que los patrimonios autónomos, si bien
no son personas jurídicas, son sujetos de derechos.

Nuevos sujetos de derecho

Como se explicó al inicio del presente capítulo (A), desde una visión puramente dogmática,
de tiempo atrás se venía afirmando que solo las personas podían ser sujetos de derecho. La
afirmación era admisible en la medida en que el concepto de derecho subjetivo iba ligado al
de persona, o por lo menos al de un ente con capacidad de tomar decisiones. Pero el
constitucionalismo moderno ha roto tal prejuicio, y la posibilidad de tener derechos ya no está
condicionada únicamente al hecho de ser persona.

El derecho es lento en adoptar cambios, y muchas veces opta por caminos intermedios. Así
ha sucedido cuando ha sido necesario entrar a responder preguntas tales como si los
animales, o la naturaleza, tienen derechos.

a) ¿Tienen derechos los animales?

Los seres humanos han cambiado totalmente su percepción frente a los animales. Antes no
se les otorgaba ningún valor moral, posteriormente se les dio algún tipo de consideración
moral, finalmente se habla de sus derechos. Los códigos civiles los equiparaban a cosas o a
muebles, de tal suerte que un daño a un animal era un daño patrimonial a su dueño, igual
que el daño a la tubería de una casa. La dificultad que tienen los jueces para considerar
personas a los animales se deriva de tener como incontrovertible la insuficiencia de voluntad
de los animales para tomar decisiones, vista esta como voluntad razonada, pues el postulado
kantiano, todavía imperante en muchos jueces, hace suponer que la voluntad o capacidad
de querer es la característica esencial de las personas. Entonces, en términos jurídicos, al
faltar tal voluntad, los animales no son personas.

Pero el concepto de persona viene en franco deterioro, tanto que filósofos de la mente, como
DANIEL DENNETT, piensan que persona ha terminado por ser “una especie de concepto de
 210

racismo definido por una lista de criterios en el que ninguno es necesario ni suficiente” 143.
MARTHA NUSSBAUM, quizá la filósofa más importante del Nueva York actual, va más allá,
al plantear que el problema no es el concepto de persona, sino todo el sistema sobre el que
se ha construido la teoría de la justicia.

Para NUSSBAUM la crisis radica en la noción tradicional de contrato social. La mayoría de

las teorías del contrato social en Occidente, sostiene, nunca fueron realmente igualitarias, lo
demuestra el hecho de que dejaron por fuera de la justicia social la desigualdad de género,
la justicia de personas con discapacidades físicas y mentales, así como la justicia en el trato
a los animales no humanos. No se trata de ampliar la reflexión ética, se trata de un asunto
de justicia social. ¿Quiénes hacen el contrato social? Seres humanos racionales y adultos,
que no dejan espacio para los intereses de las criaturas no humanas. ¿Para quienes se
diseñan estos principios? En la respuesta, obviamente, no caben los animales, pues los
animales no toman parte en la elaboración de contratos. Dice NUSSBAUM: “Nuestras
decisiones afectan diariamente a la vida de las especies no humanas, y a menudo les
causamos grandes sufrimientos. Los animales no son solo parte del decorado del mundo;
son seres activos que tratan de vivir sus vidas; y a menudo nos interponemos en su camino.
Eso tiene todo el aspecto de ser un problema de justicia, y no solo una ocasión para la
caridad”144.

La Declaración Universal de los Derechos de los Animales, aprobada por la ONU y la

UNESCO en 1978, expresa textualmente, en sus primeros artículos, que todo animal posee
derechos y que todos los animales nacen iguales ante la vida.

En Colombia, sin elevarlos a la categoría de personas, la Ley 1774 de 2016 diferenció a los
animales de las cosas, modificando así el Código Civil, y les dio una categoría especial: los
animales son seres sintientes. Igualmente, estableció principios legales como el de
protección animal, bienestar animal, y el de solidaridad social con los animales, todo lo cual
confluye en asistir y proteger a los animales con acciones diligentes ante situaciones que
pongan en peligro su vida, su salud o su integridad física.

143 GUSTAVO ORTIZ MILLAN, ¿Tienen derechos los animales?

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4588/27.pdf
144 MARTHA C., NUSSBAUM, Las fronteras de la justicia -Consideraciones sobre la exclusión-, Barcelona,

Editorial Paidós, 2007, Pág. 41.

 211

No obstante, a pesar de la declaración de los derechos de los animales, Colombia ha sido

muy tímida en la materia y no habla de los derechos de los animales, sino de protección
especial a los animales. Pero, como dicen muchos, asombra que tenga derechos un
patrimonio autónomo y no un animal. Hoy en día se aspira a que los animales no solo sean
protegidos, sino que se les reconozca personalidad como sujeto de derechos, por lo menos
de derechos fundamentales, para que su libertad física no sea solo un problema de su
naturaleza, sino un derecho, un estatus moral.

Existen casos famosos, como el de HAPPY, elefante llevado de Tailandia a un zoológico de

Nueva York, quien se sumió en una profunda tristeza después de que su compañera muriera
por problemas renales. El grupo Nonhumans Rigths Projet, organización que lucha para que
se reconozcan los derechos fundamentales de animales no humanos, logró interponer ante
un Tribunal de Nueva York una petición de habeas corpus. Su tesis es que los seres humanos
no son los únicos animales con derecho al reconocimiento y protección de sus derechos
fundamentales. El grupo aporta pruebas del grado de consciencia del elefante, como de
inteligencia y su capacidad de socializar, igualmente intenta demostrar que los elefantes
aislados se aburren, se deprimen y se vuelven agresivos y que las condiciones de un
zoológico para nada sustituyen “las numerosas y complejas relaciones sociales y los ricos
intercambios de comunicación gestual y vocal que se producen entre los elefantes de vida
libre".145

Para la AAAS146 los delfines y ballenas, otro caso, deben ser tratadas como personas no
humanas, pues son suficientemente inteligentes, por lo que deben obtener iguales
consideraciones éticas que los seres humanos. En Colombia, se cuenta con el famoso caso
de CHUCHO, un oso de anteojos de 24 años, que fue trasladado de una reserva en
Manizales al zoológico de Barranquilla, lo que fue considerado como una crueldad extrema
por tratarse de una especie en vías de extinción. Igualmente, se acudió al mecanismo
constitucional del Habeas Corpus para lograr la libertad del oso y la Corte Suprema de
Justicia lo concedió ordenando el traslado de Chucho a la reserva natural 147. Sin embargo,
dos años después, la Corte Constitucional reversó la decisión y determinó que los animales

145 https://www.nonhumanrights.org/client-happy/
146 Asociación Americana para el Avance de la Ciencia.
147 Corte Suprema de Justicia. AHC4806-2017. Rad. No 17001-22-13-000-2017-00468-02 del 26 de julio de 2017.
 212

no son sujetos de derechos, sino objetos de protección constitucional, y que el mejor lugar
para Chucho en sus condiciones es el zoológico, ya que, al vivir toda su vida en cautiverio,
correría riesgo sin el cuidado humano. Específicamente, respecto del habeas corpus, asumió
la tradición dogmática, según la cual, hablar de derechos significa hablar de derechos
subjetivos y de libertad de las personas, fundamento y base de la sociedad. En tal sentido
sostuvo que la condición de la libertad que se busca con el habeas corpus no es predicable
de quien no puede tener conciencia de lo que representa esa libertad.

De cualquier modo, la línea jurídica que separa a los animales de las personas se viene
desdibujando cada vez más rápido, quedando en evidencia el fracaso de las teorías morales
tradicionales a la hora de aceptar nuevos sujetos de derechos.

b) Los derechos de los ríos y de las selvas

Para contrarrestar el cambio climático por la deforestación y la contaminación, o salvaguardar

culturas ancestrales, tampoco resultan suficientes las explicaciones morales o jurídicas
actuales. Por esto no sobra recordar lo que se explicó sobre los nuevos imperativos para
controlar los nuevos fenómenos globales. De hecho, ya no es tan fácil responder ¿de quién
es el entorno?

El principio de responsabilidad de HANS JONAS, visto en el Capítulo IV, C. a) es un ejemplo

fuerte de cómo advertir un mal absoluto como la desaparición de la especie. La supervivencia
en el planeta implica acoger deberes ecológicos y biotecnológicos. Recordemos que ese
nuevo imperativo, muy lejano a los imperativos individualistas de KANT o BENTHAM, solicita
urgentemente obrar de tal modo que los efectos de nuestras acciones sean compatibles con
la permanencia de una vida humana auténtica en la Tierra.

Nueva Zelanda ha otorgado, por ley, el estatus de persona jurídica al río Whanganui,
venerado por los maoríes en la Isla Norte. Esto significa que el río ahora tiene derechos y
deberes jurídicos y puede ser representado en un tribunal por un delegado del Estado y otro
de los maorí. Pareciera un asunto exótico, pero cada día surgen muchos casos similares. Sin
considerarlos personas, en Colombia, las altas cortes reconocieron al río Atrato, al río Cauca,
al páramo de Pisba y la Amazonia Colombiana, como sujetos de derechos. Estos nuevos
sujetos son titulares de los derechos de protección, conservación, mantenimiento y
restauración de daños. Mediante esta figura se han dado órdenes expresas al gobierno
nacional, departamental y municipal para que se adopten medidas encaminadas a reducir a
cero la deforestación y las emisiones de gases efecto invernadero. La decisión sobre el
 213

Amazonas, por ejemplo, ampara a toda la región de la Amazonía que ha vivido los efectos
de la deforestación en departamentos como Amazonas, Caquetá, Guaviare y Putumayo.

Otorgar derechos a los ríos o a las selvas, muestra la manera heterogénea como vienen
prosperando los nuevos sujetos de derecho, distintos a las personas, así como la
maleabilidad del derecho, lo cual obliga a reformular permanentemente el horizonte del
ordenamiento jurídico.

No obstante, también es innegable que se debe ser más riguroso jurídicamente, pues, en la
práctica, no se observan demasiadas diferencias con la figura de la protección especial para
sujetos vulnerables. De hecho, han surgido voces críticas que se preguntan si realmente es
necesario el reconocimiento del derecho a estos ecosistemas para generar una protección
especial. Más aún, algunos juristas preguntan ¿cuál es, en el fondo, la diferencia con los
sistemas legales de protección?, ¿se trata simplemente de un giro retórico?

De todas formas, aunque constituye un avance, falta profundizar aún más acerca de lo que
significa que los ríos, páramos y bosques sean sujetos de derecho. Quizá el problema y la
solución no pasen por los conceptos de persona o sujetos de derecho, toda vez que, con
estas o sin estas categorías, es apenas obvio que se requiere su preservación. Más allá de
las opiniones, para especies y hábitats, así como para la crisis climática, el derecho está en
mora de aportar soluciones mucho más audaces.
 214

SEGUNDA PARTE

PRINCIPALES PROBLEMAS EN LA
APLICACIÓN PRÁCTICA DEL DERECHO
 215

CAPÍTULO XI

DE LA INCOHERENCIA DE LAS REGLAS

AL CONFLICTO DE PRINCIPIOS

Dos de los grandes temas que permanecen bajo debate entre los especialistas son el
problema de la coherencia entre las normas jurídicas y el de la suficiencia del ordenamiento
jurídico.

Es oportuno admitir que, en la actualidad, tales aspectos cuentan con cierto desprestigio por
culpa del alarde positivista, pero la coherencia y la suficiencia del ordenamiento siguen
siendo conceptos útiles para entender la correcta aplicación de las normas en la práctica
jurídica. Explicaremos en el presente capítulo el tema de la coherencia y dejaremos para el
siguiente el tema de la suficiencia del ordenamiento.

La coherencia, como la suficiencia, no se pueden estudiar desligadas de dos fenómenos

primeros y necesarios. El primero es el lenguaje jurídico, y, el segundo, el concepto de
sistema. Las contradicciones entre normas jurídicas, como un aspecto que atenta contra la
coherencia, y las lagunas, como un desafío a la suficiencia del ordenamiento, se muestran
en la vida jurídica como serios problemas del significado en el lenguaje jurídico, o como una
complicación en el plan del sistema, o en ambos a la vez, de modo que es ineludible revisar
tales aspectos.

1. EL LENGUAJE JURÍDICO

No hay proposición jurídica que no se exprese bajo un lenguaje jurídico, por lo que la
aceptación de una solución jurídica pasa necesariamente por la aceptación de su formulación
escrita u oral.

Lo primero que salta a la vista en el mundo del derecho es la existencia de una sintaxis, una
semántica y un estilo jurídico propio, con sus ventajas y desventajas. El estilo jurídico no es
homogéneo, cada área del derecho tiene sus propias disparidades. Pero, aunque contienen
diferencias caprichosas, el lenguaje jurídico no constituye un sistema lingüístico artificial, por
el contrario, la relación entre derecho y lenguaje muestra una relación que puede ser
 216

calificada como relación ontológica148. Para nuestro efecto, decir relación ontológica significa
que el lenguaje jurídico constituye el ser del derecho.

Si el derecho requiere de la lengua, entonces es apenas natural admitir que el derecho se

encuentra profundamente determinado por el uso de esta. No es un secreto que los textos
jurídicos se exponen al cambio histórico de la lengua, por lo que muchas veces quedan
rezagados o desactualizados. De hecho, gran parte de la jurisprudencia constitucional resulta
ser un control abstracto del lenguaje utilizado por el legislador en su relación con la
Constitución. Lo demuestran todas las sentencias que expulsan innumerables expresiones
civiles de alta carga despectiva y discriminatoria contraria a la escala de valores de la
Constitución (“loco”, “cretino”, “idiota”, “mentecato”, “sirvientes”, etc.)149. Por parte, también el
derecho cuenta con un aspecto dinámico, al proponer nuevas soluciones sociales mediante
expresiones y conceptos novedosos, en procura de una mejor vida en comunidad, por
ejemplo, toda la terminología relacionada con los nuevos derechos humanos, la cual ha
ampliado ostensiblemente la semántica democrática de las naciones liberales.

Una característica que permite afirmar que el lenguaje jurídico es propio y especial es que,
precisamente, todos sus elementos tienden a una finalidad común, cual es, la correcta
interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Dentro de esta finalidad el punto crítico
se centra en que el lenguaje jurídico, como la lengua en general, goza de varias dimensiones.
Una próxima y fusionada a la expresión escrita o visual, como por ejemplo una regla de
tránsito, y otra más lejana, contaminada de factores ideológicos, como una norma
constitucional. En esa enorme brecha entre lo denotativo y lo connotativo, el lenguaje jurídico
tiene que vérselas para fijar el sentido más conveniente de lo que desea expresar.

El uso denotativo conlleva la mecánica de aplicar un mandato, una prohibición, un permiso o

un castigo, es decir, indica directamente la aplicación de una norma jurídica. Pero el lenguaje
jurídico también incorpora un sentido connotativo, que va mucho más allá del sentido
denotativo. El uso denotativo describe el significado, el connotativo extiende el sentido. El
sentido connotativo decrece en la medida en que aumenta el carácter denotativo de la
expresión, como ocurre al incrementar el número de palabras que delimitan el significado,

148 CARLOS SORIANO CIENFUEGOS, Discurso jurídico y pensamiento formal -Lógica y lenguaje en el sistema
continental. México, D.F., Editorial Universidad Panamericana – Editorial Novum, 2014, pág. 42.
149 Corte Constitucional, Sentencia C-522, del 1 de noviembre de 2019.
 217

recortando la extensión de sentido. Persona denota un significado que tolera un uso

connotativo totalmente extenso y abierto, pero se puede reducir en la medida en que su
denotación se delimite en expresiones sucesivas, como “persona jurídica”, “persona jurídica
de derecho público”, “persona jurídica de derecho público del nivel departamental”, “persona
jurídica de derecho público del nivel departamental beneficiaria del sistema de regalías”,
etc.150.

Por esto mismo se dice que el juez no sólo dicta sentencia a partir de significados, sino que
justifica socialmente el porqué de su sentencia (sentido), así como el legislador no solo
expide la ley, sino que justifica el por qué crea la ley (exposición de motivos).

Como lo debe recordar todo intérprete, el texto legal no es la norma, un artículo del Código
Civil no es la norma, una disposición de la Constitución Política tampoco es la norma. Como
ya se explicó en el Capítulo VI (D), la norma jurídica es la proposición que se formula a partir
del texto escrito en el Código o en la Constitución. En palabras de DÍEZ-PICASO: “las
disposiciones legales o jurídicas son medios de manifestación de la norma. Un texto es, pues,
un medio de manifestación (…). Podríamos decir que los textos son los significantes,
mientras que las normas son los significados”151. Esta claridad permite entonces afirmar que
el derecho cobra todo su sentido solo cuando el operador interpreta y aplica los textos, no
antes. Los que identifican erróneamente las normas con los textos, no ven ni perciben las
incongruencias ni las lagunas del ordenamiento, pues se quedan en el nivel denotativo del
lenguaje jurídico, sin dar el salto al nivel connotativo.

Nadie niega el gran avance de la sistematización y organización del derecho bajo una obra
codificadora completa y unificada. El proceso de escritura de las leyes y su clasificación es,
por supuesto, uno de los grandes avances de la civilización, pues aporta orden, certidumbre,
y lo más importante, permite informar a la sociedad oficialmente que existe una norma para
todos, vigente desde su promulgación y publicación, que obliga a todos indistintamente, por
lo que se gana también en igualdad y justicia. Pero el movimiento codificador europeo del
siglo XIX no tenía como objeto de estudio los problemas del lenguaje, pues la relación crítica
del lenguaje con el conocimiento, y con la existencia del ser humano, sería un aporte

150
Este punto se amplía al analizar el argumento semántico (Capítulo XIII.5.b)
151LUIS DIEZ-PICASO, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 3º edición, 1999,
pág. 94.
 218

filosófico posterior, más propio del siglo XX. Era natural para la época aspirar a la edificación
congruente de un conjunto de leyes que se complementaran armónicamente entre sí, como
un sistema geométrico, sin que se entrara a evaluar el lenguaje mediante el cual se
expresaba el sistema.

Posteriormente, resultaría fácil reconocer que el lenguaje jurídico es problemático, pero, no

por ser problemático, ha dejado de lado su función principal: expresar el sistema. Todos los
problemas y soluciones para las contradicciones y para las lagunas, se plantean y construyen
en un mismo campo semántico. Es decir, ninguna proposición jurídica se puede expresar ni
tiene sentido por fuera del lenguaje jurídico.

Lo anterior lleva a afirmar entonces que la existencia del derecho no se puede estudiar
separada de la forma como existe el derecho. El modo como existe el derecho es la forma
que adopta mediante el lenguaje jurídico, ninguna otra. Tener presente el fenómeno del
lenguaje jurídico permite ubicar la discusión entre los defensores de la coherencia
(coherentistas) y los que prefieren la teoría del conflicto de principios (conflictivistas), como
entre los defensores de la suficiencia, o plenitud del sistema, bajo el criterio de un sistema
cerrado (subsunción) y los que siguen el criterio de un sistema abierto (ponderación). Cuando
se advierte que el problema del lenguaje está presente en todo el debate, lo que se desea
destacar es la manera diferente en que cada una de estas corrientes concibe el lenguaje
jurídico: la primera corriente acude al componente lógico del lenguaje como estructura
racional, la segunda, al componente dialéctico como estructura persuasiva.

Lo interesante es que las dos corrientes olvidan a menudo que el lenguaje argumentativo
porta en su interior, en una sola entidad, los dos elementos, el lógico y el retórico, pues la
lógica, como la planteó ARISTÓTELES, hace parte de la persuasión retórica 152.

2. EL SISTEMA JURÍDICO

Aunque resulta obvio, es necesario reiterar que no se puede reconocer el sistema si este no
se expresa mediante un lenguaje. Por tanto, el lenguaje jurídico es el vehículo mediante el

152JAVIER ARIAS TORO, Interpretar, argumentar y persuadir. Hermenéutica aplicada, Bogotá, Editorial Temis,
2019.
 219

cual se expresa el sistema jurídico. Como el sistema es un todo, el lenguaje jurídico cuenta
con la capacidad, real o potencial, de expresar todas las hipótesis y soluciones jurídicas que
acontecen en la sociedad. La sociedad justificadamente supone que existe una respuesta
sensata, ecuánime, reflexiva e inteligente para todos sus conflictos jurídicos.

La sentencia de un juez, la resolución de un gobernador, una multa de tránsito o el concepto

jurídico emanado de una oficina pública, son actos materiales que impactan la realidad
jurídica de alguien. Son expresiones de poder jurídico que se canalizan a través del lenguaje
jurídico para comprometer o no la responsabilidad de alguien.

Mediante el lenguaje jurídico se percibe que el universo de permisos, potestades, libertades,

prohibiciones, sanciones, recomendaciones, etc., hacen parte de un solo sistema. Como
sucede cuando se aprende una lengua nueva, se puede estar consciente de que su dominio
supone dificultades, incluso se pueden reconocer reglas lingüísticas totalmente caprichosas,
pero la identidad y particularidad de la nueva lengua radica en que sus reglas constituyen un
sistema autónomo.

Ocurre algo similar en el derecho. Las contradicciones entre normas no se pueden entender
sin aceptar que el derecho, como un sistema unitario con un lenguaje propio, ha sido una
idea que ha gobernado los estudios jurídicos durante mucho tiempo. Todos los modelos
jurídicos comienzan por admitir, como necesidad lógica, expresa o implícitamente, la noción
de sistema. De hecho, detrás del modelo iusnaturalista, iuspositivista, realista, o
neoconstitucionalista, existe la idea de un todo jurídico que funciona como una unidad. No
se puede negar que la concepción de sistema es la que siempre sale al frente a brindar las
respuestas de los problemas de la estructura del derecho. Precisamente, lo que intenta
defender cada modelo es la preservación de su propio sistema. Incluso, en modelos tan
abiertos como el de DWORKIN, que no parecen requerir de este tipo de criterios, existen
necesarias relaciones con la noción de sistema153.

El concepto de sistema al que nos referimos, para nuestro contexto, es el que proviene del
racionalismo ilustrado, y más precisamente del método científico inspirado en el modelo de
verdades universales y permanentes. Ya vimos que el naturalismo racionalista estaba más
inspirado en la ciencia de lo que se pensaba, incluso no es casualidad que uno de los padres
del naturalismo jurídico, HUGO GROCIO, fuera jurista y matemático. Así que las grandes

153 J. M. BERMEJO PÉREZ, Coherencia y sistema jurídico, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2006.
 220

codificaciones antiguas, incluyendo la de JUSTINIANO, si bien son obras monumentales de

recopilación y organización, no representan del todo el concepto moderno de sistema. Es el
desarrollo del método lógico para conocer la verdad el que termina por convertirse en un
sistema absoluto en la época moderna, tanto así que para la filosofía moderna sistema es
sinónimo de conocimiento. De hecho, los alemanes son grandes contribuyentes a la idea de
sistema. Un filósofo auténticamente sistemático como KANT, dirá que la verdad solo puede
ser pensada como sistema154. Con base en lo anterior, si el concepto de sistema se refiere a
relaciones entre el todo y sus partes, bajo la pretensión de coherencia y plenitud, el Código
Francés de 1804 representa la concepción de una codificación como un todo sistemático.
Las ideas jurídicas dentro de una gran codificación, como en un sistema, se derivan unas de
otras, necesariamente, no casualmente, entonces cobra pleno sentido que la legislación civil
comience por regular las personas, luego los bienes, avance a las obligaciones, pase a los
contratos, hasta desembocar en la muerte y la sucesión, todo bajo el principio ilustrado del
libre albedrío.

Varios rasgos distintivos del ordenamiento jurídico que todavía permanecen en las actuales
legislaciones provienen del enfoque de sistema, como lo son las categorías de
institucionalidad, coacción, unidad, coherencia, plenitud y sistematización. Tales rasgos
pueden ser controvertidos, por supuesto, incluso negados, pero los mismos son los que
permiten al discurso jurídico seguir argumentado a favor del conjunto de normas jurídicas
como una totalidad vinculante. La idea de un sistema jurídico como un conjunto que
comprende la totalidad de las normas jurídicas, claro está, evolucionó hasta constituirse en
uno más amplio y complejo, como lo es el conjunto de valores válido para todos los ámbitos
del derecho, del que hoy hablamos como un “sistema valorativo”, o más exactamente, como
un “sistema axiológico”.

En tiempos más actuales, el ordenamiento entendido como conjunto de principios y reglas,

esto es, como un conjunto de valores, le debe al concepto de sistema que su principio de
interpretación sea de carácter jerárquico y unitario.

También es verdad que no se habla de cualquier sistema, se habla de un sistema social,

dependiente de fuerzas políticas, económicas y culturales. De hecho, cada rasgo distintivo
del ordenamiento jurídico cobra su legitimidad en la vida social que lo reclama y lo impone,

154 THOMAS VESTIG, op., cit., pág. 99.

 221

no en ideas vagas. Difícilmente se aceptaría un derecho sin la fuerza legítima que tiene el
Estado para hacerlo respetar, o sin las ventajas de la sistematización metódica y rigurosa de
sus normas, o sin el respaldo de las instituciones y toda la estructura organizativa de la
administración pública.

La idea cobra más sentido si se recuerda que un sistema está integrado por un conjunto de
elementos relacionados entre sí, los cuales funcionan como un todo armónico. El siguiente
diagrama nos recuerda que el ordenamiento jurídico se puede representar como el conjunto
de principios y reglas contenidos en la totalidad de las normas constitucionales y legales que
lo conforman. El conjunto de las reglas más comunes que conforman el ordenamiento, para
efectos didácticos, puede simplificarse así:

Contratos
Reglamentos
Sentencias
Actos administrativos
Resoluciones
Decretos
Leyes
Constitución
Bloque
Tratados y
convenios

Dentro de ese gran sistema, naturalmente, se presentan contradicciones, llamadas

antinomias jurídicas o incompatibilidad de normas. Pero antes de describir tal fenómeno y
sus mecanismos de solución, es preciso destacar dos aspectos importantes del sistema.

La aplicabilidad es más extensa que la pertenencia al sistema

 222

El concepto de pertenencia al sistema es un concepto sometido al criterio de aplicabilidad,

mucho más amplio y dinámico. Como dicen los expertos: “el conjunto de principios de reglas
aplicables en un sistema es más grande que el conjunto de principios y reglas que pertenecen
al sistema”155.

Lo anterior explica que, por dar un ejemplo, se apliquen leyes que dejaron de estar vigentes
dentro del sistema, como las que originaron un contrato al momento de su celebración, las
cuales ya no se encuentran vigentes, pero son aplicables. O que un hecho jurídico se haya
consolidado bajo una ley anterior, como ocurre con casi todos los requisitos de algún trámite
administrativo, pero que varíen en el tiempo porque una la ley posterior los moderniza. No
obstante, los efectos de la ley anterior se aplican para proteger los hechos pasados. Tales
efectos se aplican así en apariencia hayan dejado de pertenecer al sistema. Por el solo hecho
de considerarse aplicables se entienden comprendidos dentro del sistema.

La autonomía y la consistencia frente a la complejidad del sistema

El sistema se considera autónomo porque el propio sistema define cuáles son las reglas
jurídicas que lo componen y cuáles los principios que lo sustentan, comenzando por la
justificación principal de todo el sistema, a partir de la Constitución Política. Igualmente,
mediante la Constitución, el sistema se otorga su propia regla de validez y eficacia, así como
su regla de reconocimiento. Con estos factores, el sistema delimita sus propias fronteras, las
cuales deben entenderse flexibles y abiertas a todo cambio social. En pocas palabras, la
visión clásica considera que el sistema, en últimas, se justifica a sí mismo, y no requiere de
fundamentos externos para legitimarse.

Ahora bien, en la actualidad, el sistema, más que un conjunto de elementos que refleja una
idea analítica y clasificadora, se entiende como una “complejidad” en la que importa más la
interacción de los elementos que los elementos mismos. Así, un sistema complejo se ve
como una red de procesos de los cuales emergen propiedades que sus elementos,
considerados aisladamente, a veces no poseen. Cuando los operadores optan por
identificarse con un sistema complejo, parecen adoptar un pensamiento antisistemático, sin
embargo, su pensamiento representa más una forma de alejarse de la influencia externa del

155MIGUEL TEXEIRA DE SOUSA, Introducción al derecho, Bogotá, Editorial Temis, trad. MARÍA LUISA MEZA
RÍOS, pág. 206.
 223

“orden natural” del sistema conservador que una negación tajante de la idea de unidad del
sistema156.

Si bien en tiempos pasados su autonomía y consistencia le otorgaban al sistema el poder de

ajustarse a sí mismo, hoy en día se lo permite la propia complejidad de sus procesos
interactivos, es decir, en términos de LUHMANN, su carácter autopoietico, esto es, la idea
de que el sistema representa un conjunto activo de proposiciones lingüísticas con sentido
jurídico cerrado, dentro del cual sus elementos se auto repiten y auto reproducen de manera
permanente157.

Con lo dicho, se vuelve manifiesta la relación de las antinomias jurídicas con el lenguaje y
con el concepto de sistema, por dos razones. La primera, porque las antinomias son un
problema que se manifiesta en el lenguaje jurídico al existir la imposibilidad de expresar
correctamente una proposición jurídica, pues coexiste otra proposición que la contradice al
mismo tiempo. La segunda, porque dicha colisión se soluciona únicamente con los recursos
y medios que ordena el sistema mismo, cualquiera que sea la noción de sistema.

En conclusión, ninguna solución jurídica a los problemas de coherencia y plenitud puede

expresarse legítimamente en un lenguaje distinto al jurídico, así como ninguna solución a
tales problemas puede plantearse por fuera del sistema al que pertenecen.

3. LAS ANTINOMIAS

Pensar en las antinomias implica suponer que el sistema es coherente. Cuando no se cumple
con tal ley nos encontramos ante un defecto del sistema, pues se ha puesto en duda la
coherencia del sistema.

De este modo, se puede decir que antinomia jurídica es la contradicción de dos normas
jurídicas pertenecientes al mismo ordenamiento, las cuales regulan el mismo supuesto de

156 MICHEL VAN DE KERCHOVE, Michel, El sistema jurídico entre orden y desorden, Madrid, Editorial
Universidad Complutense de Madrid, 1988.
157 Para LUHMANN, la teoría de sistemas no significa que el derecho sea un conjunto de normas, sino un conjunto

de comunicaciones con sentido jurídico.

 224

hecho, pero con consecuencias jurídicas distintas, obligando al operador jurídico a eliminar
alguna de las dos normas para poder llegar a la solución del caso.

Puede haber muchos textos distintos que coincidan en el significado de la proposición

jurídica, sin que exista antinomia, por ejemplo, si varios avisos en la puerta de entrada de
una entidad pública dicen, cada uno de ellos: “no ingrese si no es funcionario”, “prohibido el
paso a particulares”, y “permitido el ingreso solamente a funcionarios”. Se trata de
expresiones o textos diferentes que, sin embargo, concuerdan al expresar una norma con
idéntico significado, esto es, que la persona particular, por no ser funcionario, no puede
ingresar a la entidad.

Pero muy distinto ocurre cuando, a partir de las disposiciones o de los textos, se postulan
normas que producen efectos contrarios o incompatibles, como sucede si una norma prohíbe
el ingreso de particulares a la entidad pública, pero otra norma lo permite. Un defecto del
sistema de este estilo, no se soluciona invocando la supuesta racionalidad y la omnipotencia
del legislador, características hoy en día insostenibles, sino utilizando los propios
mecanismos que el sistema ha creado para rectificarse a sí mismo. La antinomia, así vista,
comienza siendo un desperfecto lógico, que impide lograr un razonamiento completo y válido,
porque la conclusión a la que llega el operador, al optar por una de las dos normas en
conflicto, es inminentemente abolida por la conclusión que obtendría si optara por la otra
norma.

Puede el legislador cuidar la redacción de los textos y las disposiciones, pero muchas veces
se sale de sus manos el sentido que alcanza la norma, porque estas cobran vida propia, lo
que lleva entonces a que ocurran incongruencias. No es extraño este tipo de defectos en un
sistema tan complejo como el jurídico, pues permanentemente se están produciendo normas
jurídicas a ritmo vertiginoso en virtud de la gran cantidad de fuentes existentes, además del
sentido que el contexto le imprime a cada norma, y de los cambios históricos y culturales que
pueden hacer mutar en chocantes normas que, en su momento, fueron pertinentes. Si bien
muchas normas nuevas en materia ambiental, financiera, tecnológica, genética, de seguridad
social o de familia, por dar algunos ejemplos, han entrado en contradicción con normas
tradicionales, es evidente que los choques más sensibles entre normas se presentan entre
las que regulan derechos humanos y las antiguas normas civiles y penales.

Antinomias propias e impropias. Incompatibilidad de normas

Por todos es aceptado, finalmente, que dentro del ordenamiento jurídico siempre se
presentan choques, tensiones, asimetrías, conflictos y, por supuesto, contradicciones entre
 225

situaciones jurídicas. Como son tan variadas las formas de oposición normativa a la hora de
tomar decisiones jurídicas, la terminología jurídica utiliza expresiones más amplias e
incluyentes, por lo que resulta más común hablar genéricamente de incompatibilidad de
normas.

No obstante, la doctrina ha reservado el nombre técnico de antinomia propia a la

contradicción entre dos normas jurídicas que regulan un mismo supuesto de hecho con
consecuencias jurídicas excluyentes. Así pues, los choques o discordancias de ideas,
derechos, deberes, sanciones, valores o principios, ya sea frente a un mismo destinatario o
frente a distintos, no caen dentro del concepto técnico de antinomias propias. Muchos
autores, siguiendo a BOBBIO, llaman a este otro tipo de oposiciones antinomias impropias.

Es natural que exista contraposición de valores y principios dentro de un ordenamiento

jurídico, por ejemplo cuando entra en conflicto el valor de la libertad con el de la seguridad
(conflicto de principios), o, por ejemplo, que se considere injusto el hecho de que se castigue
más fuertemente la indebida celebración de contratos que un homicidio culposo (antinomia
de valoración) o que un individuo se encuentre ante la imposibilidad de ejercer un derecho
debido a que el legislador no ofrece los medios para ejercerlo (antinomia teleológica)158.

Todas estas oposiciones, se repite, entran bajo el concepto de antinomias impropias, y por
lo general los expertos las emparentan más con el fenómeno de las lagunas que con el de
las antinomias. En este sentido, la clásica división de las antinomias que aporta la doctrina,
principalmente inspirada en BOBBIO, y sobre la cual expondremos al menos sus principales
aspectos, tiene que ver con las antinomias propias.

Las antinomias propias se dividen en solubles e insolubles159. Estas últimas representan una
contradicción de tal tipo que las reglas para solucionar las solubles resultan inútiles, así que
el defecto del sistema perdura hasta que el legislador o una sentencia judicial
verdaderamente creativa las resuelva. Las antinomias insolubles son, por tal razón, llamadas
reales. En contraste, las antinomias solubles también se llaman aparentes, porque el sistema
permite solucionarlas, de tal suerte que el operador, si bien tropieza con la contradicción,
cuenta con los mecanismos para resolverla.

158 BOBBIO, op., cit, pág. 190

159 Ibídem, pág. 191.
 226

Interesa a nuestro propósito explicar las antinomias solubles o aparentes y sus criterios de
solución. Como se deduce de todo lo dicho, el problema práctico de este tipo de antinomias
no es propiamente un conflicto social, valorativo, ideológico o histórico, sino que es un
problema lógico, que hace imposible enunciar en el lenguaje una proposición jurídica
correcta, porque existe otra que la anula.

El origen primario de dicho choque es la base lógica del principio de no contradicción, el cual
amerita un breve análisis.

El principio de no contradicción

El ordenamiento jurídico, a pesar de su diversidad, cuenta con una estructura lógica interna.
La prueba está en que en toda sentencia el juez no solo resuelve una controversia entre dos
partes, sino que a través de todo su discurso jurídico reconstruye la estructura lógica que se
le atribuye al ordenamiento. Cualquier decisión judicial debe respetar el primero y más
elemental de todos los principios de la lógica, este es, el principio de no contradicción,
principio cuyo fin es salvar la coherencia.

El principio de no contradicción es el principio aristotélico por excelencia, el cual quedó

planteado por el filósofo griego en el libro IV de su Metafísica, así:

“Si cuando la afirmación es verdadera, la negación es falsa, y si cuando

ésta es verdadera, la afirmación es falsa, no es posible que la afirmación
y la negación de una misma cosa estén señaladas al mismo tiempo con
el carácter de la verdad”160.

Dicho principio significa la imposibilidad de tener por verdadero un razonamiento que afirma
o niega lo mismo al mismo tiempo. Durante tiempos se ha tenido como principio del
razonamiento, y por ello ha pasado a la historia como un principio lógico, aunque muchos
otros lo han considerado como un principio sicológico, y otros como un requisito semántico.

160 ARISTOTELES, Metafísica, Madrid, Editorial Austral, Libro Cuarto, Cap. 3 y 4, 2007.
 227

Cualquiera que sea su naturaleza, en términos jurídicos, si una proposición afirma algo y la
otra lo niega, no es posible aplicar ninguna de las dos.

Si existe la regla “está permitido pagar los impuestos con tarjeta de crédito” y al mismo tiempo
existe la regla “está prohibido pagar los impuestos con tarjeta de crédito”, las dos
proposiciones se excluyen pues, sencillamente, nadie puede cumplir una orden
contradictoria. Este tipo de incompatibilidades se traducen bajo un postulado del
ordenamiento jurídico que puede describirse del siguiente modo:

Dos normas no pueden permitir o prohibir lo mismo al mismo tiempo,

porque necesariamente resulta imposible su aplicación.

Aunque muchas teorías del ordenamiento jurídico tienden a desvincularse del componente
lógico, lo cierto es que lo han hecho solo aparentemente, pues todos los modelos exigen
para su sistema la exigencia lógica de no contradecirse. En el plano práctico, a la hora de
elaborar el discurso jurídico sobre un horizonte argumentativo, sucede tal cual. La Teoría de
la argumentación jurídica, de ROBERT ALEXY, como primera regla del discurso, en cuanto
verdad o corrección, exige el mismo principio, a saber:

“Ningún hablante puede contradecirse”161.

Se dice entonces que, en lógica, una contradicción es una incompatibilidad entre dos o más
proposiciones. Pero se debe advertir que, dentro del principio de no contradicción, los lógicos
diferencian tipos de contradicción, fundamentalmente por la distancia que adquieren los
términos excluidos. Así, la oposición máxima la asumen términos absolutamente excluidos,
de idéntico género, que no permiten términos intermedios, por lo que la contrariedad se da
claramente entre un juicio verdadero y otro falso. Otros tipos de oposición moderan su
contradicción en la medida en que los juicios se tornan relativos o accidentales, admiten
intermedios, y su exclusión no es absoluta sino parcial.

Desde el punto de vista del razonamiento humano la coherencia es una consecuencia

sistemática entre las ideas y los pensamientos, de manera que no basta tener contenidos

161 ROBERT ALEXY, op. cit., pág. 283.

 228

particulares si los mismos no están relacionados lógicamente. Cómo dice FINGERMANN, “la
exigencia fundamental de la actividad del pensar es, en efecto, la coherencia entre los
elementos del pensamiento. Además, los pensamientos deben derivar con necesidad de
otros pensamientos”162. Por esto mismo es que el pensamiento toma confiadamente por
verdadero un juicio que se ha derivado de otro juicio verdadero.

La manera más simple de comenzar el control del principio de no contradicción es obligando

a los juicios a responder en términos de verdad o falsedad, por lo que se debe partir siempre,
así sea de manera básica, de reconocer el tipo de juicios en conflicto.

Pueden existir dos juicios, los dos verdaderos, y el uno afirmar y el otro negar algo, sin ser
contradictorios; por ejemplo: “algunas ventas de tecnología con obsolescencia programada
son sancionadas por el Código Penal” y “algunas ventas de tecnología con obsolescencia
programada no son sancionadas por el Código Penal”, no son contradictorios, porque los dos
pueden ser verdaderos o falsos.

El operador debe de tener cuidado al analizar desde el punto de vista lógico el tipo de juicio
que está evaluando bajo el principio de no contradicción, puesto que la contradicción adopta
más la forma universal (así los juicios no sean realmente universales), mientras que los
juicios que adoptan forma particular generan más grados de oposición que de contradicción
total. Así, “la trabajadora fue despedida y estaba embarazada”, y “la trabajadora fue
despedida y no estaba embarazada” pueden parecer juicios particulares, pero al estar
enunciados de manera universal y permitir evaluar su veracidad sin términos intermedios
(estar o no estar), sencillamente resultan contradictorios. Lo más importante para recordar
es que las antinomias más fáciles de identificar se predican de proposiciones que parecen
postular certezas universales, es decir, cuentan con carácter veritativo, más no de
proposiciones que postulan posiciones valorativas. Note el lector que, a diferencia del
ejemplo de la trabajadora embarazada, se vuelve mucho más problemático sostener que
existe antinomia entre una oración que afirme, “el gerente suspendió las ventas porque es
una persona prudente” y otra que afirma “el gerente suspendió las ventas porque es una
persona imprudente”. La prudencia no responde a una prueba de veracidad tan definitiva
como sí sucede con un estado de embarazo.

162
GREGORIO FINGERMANN, Lógica y teoría del conocimiento, Buenos Aires, Editorial el Ateneo, 31º edición,
1982, pág. 25.
 229

De lo anterior resulta que cuando se enfrentan valores, principios o razones éticas se

desvanece el campo lógico, y se pasa a hablar entonces de conflictos de principios dentro
de un discurso de valores. De hecho, optar por la seguridad sobre la libertad, por el trabajo
sobre la intimidad, por la prudencia sobre la acción, no son asuntos de verdad o falsedad,
son asuntos de conveniencia.

4. CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DE ANTINOMIAS

Para entrar a resolver una antinomia soluble es indispensable identificar, primero que todo,
la existencia de la antinomia. Para considerar que una antinomia existe, se deben validar las
siguientes condiciones.

Las antinomias se presentan entre normas jurídicas, no entre disposiciones

Como ya se sabe, una disposición, o texto legal, es apenas un medio para que se manifieste
la norma jurídica. En este sentido, puede haber muchos textos que coincidan en el significado
de la norma, sin oponerse entre sí, sin embargo, lo que no se puede admitir de ninguna
manera es que existan dos normas con consecuencias jurídicas excluyentes.

Por lo que se acaba de indicar, es claro que no importa tanto la expresión formal sino el
significado de la norma. Siempre hay un intervalo interpretativo, por supuesto, pues la
determinación de un significado siempre implica un acto de interpretación, pero las
antinomias son, en principio, un problema de aplicación de normas, no de interpretación. Por
esto mismo, el operador, antes de entrar a resolver la antinomia, debe tener claro y estar
seguro de que los significados de las normas supuestamente en conflicto son realmente
incompatibles. De lo contrario, si el problema se da solo en la estructura lingüística de las
oraciones, es en ese nivel donde se puede aclarar la confusión, como quiera que se trata de
un ajuste en el uso del lenguaje, no de un problema verdaderamente lógico.

De lo anterior se desprende que solo existe antinomia cuando, más allá de su expresión
escrita u oral, dos normas regulan, en un solo tiempo y espacio, la misma situación, pero de
manera incongruente. Por ejemplo, si se lee en un aviso puesto al lado derecho de la avenida,
que expresa, “prohibido estacionar en este costado” y, a su vez, se lee otro aviso, en la misma
calle, pero al lado izquierdo, que expresa, “estacione solo en el otro costado”, no es el estilo
de los avisos lo que genera desconcierto, sino que el significado de las dos reglas de tránsito,
 230

las cuales son normas jurídicas en rigor, se contradicen de tal manera que se vuelve
imposible obedecerlas juntas.

Las normas deben pertenecer al mismo ordenamiento jurídico

Otro requisito para plantear el problema de las antinomias es que las normas, primero, deben
ser normas jurídicas y, segundo, deben pertenecer al mismo ordenamiento jurídico.

Más que un sistema de textos legales o jurídicos, el ordenamiento jurídico es un conjunto de

principios y reglas que rigen en un tiempo y espacio determinado, por lo que pertenecen a
él, tanto las normas constitucionales (las del bloque de constitucionalidad, y tratados y
convenios), como las normas legales y todas las contenidas en decretos, resoluciones, actos
administrativos, reglamentos, sentencias y contratos, así como los valores y principios que
fundamentan todo el sistema.

Hay tal cantidad de hechos y de fuentes dentro del ordenamiento jurídico, que la creación de
normas jurídicas es monumental, además de acelerada y compleja. Por un momento, a modo
de ejemplo, pensemos en el destino del capital en una empresa pública del nivel nacional
que maneja recursos de la seguridad social. Puede haber una regulación al respecto en la
ley especial que creó la entidad y sus funciones, la cual ordene que sus utilidades siempre
se deben capitalizar, pero a su vez, puede existir otra norma que disponga que dichas
utilidades se giren a otras entidades públicas, esta vez, del nivel departamental y municipal.
Sin que nadie se lo haya propuesto, aparecen dos normas en clara contraposición, una que
ordena capitalizar las utilidades de la empresa (ley ordinaria), y otra que ordena girar las
utilidades a empresas regionales (ley orgánica).

Si se piensa en la multiplicidad de fuentes del derecho que caracteriza a nuestros

ordenamientos jurídicos, a nadie debería sorprender, solo hablando de leyes, la cantidad de
antinomias jurídicas que surgen entre leyes orgánicas, estatutarias, marco, de facultades,
aprobatorias y ordinarias. Un ejemplo diario es la regulación de los derechos fundamentales
que, si bien está reservado a leyes estatuarias, no es extraño encontrar muchos derechos
de este tipo en otras leyes, por ejemplo, en leyes marco. Si esto sucede únicamente entre
leyes, puede imaginarse el lector lo que sucede entre leyes y decretos, entre leyes y actos
administrativos, entre leyes y reglamentos, entre leyes y sentencias o entre leyes y contratos,
sin dejar de observar, por supuesto, las discrepancias entre normas del mismo nivel y orden
normativo, esto es, entre decretos, entre actos administrativos, entre reglamentos, etc.

La dinámica misma del ordenamiento jurídico, la pluralidad y disparidad de sus fuentes, junto
a las fuerzas históricas, sociales y económicas propias de cada sociedad, hacen que en
 231

determinado momento aparezcan normas jurídicas incompatibles. Ahora bien, el hecho de

que las antinomias existan y sean parte natural del derecho, no significa que el sistema deba
tolerarlas, sino que debe resolverlas. La coherencia del sistema no se ve ya como una
cualidad a priori, como una verdad originaria e inmutable, la coherencia simplemente resulta
ser un fin al que debe apuntar todo operador jurídico para procurar la legitimidad del sistema.
Así, más que una característica genética, la coherencia es un compromiso a la hora de buscar
el resultado más justo en la aplicación de las normas jurídicas.

Resta observar que las normas jurídicas, por complicadas y contradictorias que resulten entre
sí, deben pertenecer al mismo ordenamiento jurídico. Si pertenecen a ordenamientos
distintos, por ejemplo, una norma del Código Civil chileno, y otra, del Código Civil colombiano,
no hay antinomia, pues tales normas no tienen el mismo ámbito de validez. Sencillamente,
no hay entre ellas choque alguno. No se descarta que pueda haber interferencia entre dos
normas pertenecientes a dos ordenamientos jurídicos independientes, pero tal fenómeno
resulta ser más un asunto del derecho internacional que un problema de antinomias.

La coherencia, entonces, se exige en todos los niveles, en todo momento y en todo el espacio
sobre el cual surte sus efectos el ordenamiento, por lo que, de presentarse una antinomia
entre dos normas del mismo ordenamiento, lo que sucede es que el operador jurídico no
puede resolver el caso concreto hasta que no haya eliminado una de las dos normas. Eliminar
una norma no es sacarla o desterrarla físicamente del ordenamiento, asunto que solo podría
hacer un juez en una sentencia de contenido constitucional, eliminar una norma en el sentido
antinómico se refiere a hacerla a un lado, no tenerla en cuenta, ignorarla. En pocas palabras,
dejarla de aplicar.

Las normas deben tener rasgos de reglas, más que de principios

Las antinomias se predican de normas cuya naturaleza es estrictamente jurídica, y de

ninguna otra naturaleza, así que no hay antinomias entre normas jurídicas y morales, o entre
normas jurídicas y religiosas, sobre la cuales, en efecto, puede haber conflictos
irreconciliables, pero no antinomias. Lo anterior se explica porque el operador jurídico solo
puede echar mano de normas cuya fuente es reconocida por el ordenamiento jurídico, de lo
contrario se extralimita.

Como se recordará, el ordenamiento jurídico está compuesto de principios y reglas, pero el

tema de las antinomias que estamos explicando, se limita a la incompatibilidad de reglas, no
de principios. El choque o conflicto de principios no se resuelve de la misma forma que la
 232

incompatibilidad de reglas, el choque se zanja en la sustentación del valor escogido para

fundamentar la decisión judicial, por ejemplo, mediante la ponderación.

Si por ejemplo hay un choque entre la libertad de expresión de un periodista y el buen nombre
del sujeto que protagoniza la noticia, realmente no hay una incompatibilidad entre dos normas
que regulan consecuencias jurídicas diferentes, como sucede con dos reglas, sino que se
trata de dos principios constitucionales de igual importancia que, comúnmente, no tienen
positivizada dentro de su texto legal los efectos de su transgresión. Como ya se ha dicho
(Capítulo VIII, C., a) el incumplimiento se predica de reglas, no de principios, por lo que es
inusual decir que si se cumple un principio se incumple el otro. Dentro del universo axiológico
del ordenamiento, lo que sucede es que, en un momento dado, si se oponen dos o más
valores, el operador tendrá que preferir el más conveniente, en contra de los otros, y
demostrarlo así en su argumentación.

La misma consideración puede hacerse cuando discrepan un principio y una regla. Resulta
exagerado llamar a tal discrepancia antinomia, lo que hay es una controversia en la aplicación
de la regla, generándose un choque axiológico que algunos identifican como laguna
axiológica, en la cual prima el principio; otros sencillamente llaman rectificación legal a la
posibilidad de que el juez no aplique la regla y prefiera el principio. Otros califican este
fenómeno como control difuso de constitucionalidad.

Cabe advertir que delimitar las antinomias dentro del campo de las reglas (por fuera de los
principios) es apenas una ayuda metodológica, como quiera que tal segmentación goza de
grandes fallas, pues la división entre principios y reglas aún tiene pendiente subsanar varias
dificultades, por ejemplo, que muchas veces algunos principios requieren imponerse en
forma de regla y, otras veces, las reglas deben imponerse en forma de principios. Más
adelante, al explicar las diferencias entre las antinomias jurídicas y el conflicto de principios
(8. B., del presente capítulo), se ofrecen algunos elementos de juicio adicionales al respecto.

Las normas deben ser vigentes

Las dos normas que entran en contradicción deben estar vigentes y estar generando efectos
al mismo tiempo y en el mismo espacio. De no ser así no existe antinomia, pues si una norma
está vigente y la otra no, simplemente se aplica la vigente. La norma que no está vigente no
existe para el ordenamiento jurídico y, obviamente, no genera conflicto.

La vigencia de las normas debe entenderse en su sentido amplio, es decir, en cuanto a los
efectos que surten en la realidad social. Hay normas que desaparecen en el tiempo, pero sus
efectos se mantienen a futuro. O viceversa, se pueden dar normas que permanecen
 233

formalmente dentro del ordenamiento pero que han perdido sus efectos al haber sido
derogadas tácitamente. Lo importante es reconocer los efectos de las normas que se
mantienen actuales en el momento práctico de resolver una situación.

En otras palabras, las normas jurídicas que entran en colisión, las dos, deben estar
generando efectos sobre la misma realidad jurídica que regulan.

Las normas deben coincidir en el ámbito de validez

Para hablar de antinomia es requisito también que las dos normas incompatibles tengan el
mismo ámbito de validez, porque si regulan situaciones semejantes, pero en ámbitos de
validez distintos, no surge la incompatibilidad. Lo anterior significa que las dos normas, para
ser antinómicas, deben coincidir contradictoriamente en los cuatros elementos básicos de su
regulación, a saber: el cuándo, el dónde, el quién y el cómo.

Los elementos mencionados se citan generalmente como los cuatro ámbitos de validez de
las normas. El ámbito temporal, se refiere a aspectos de tiempo o de duración del asunto
normado, el ámbito espacial, apunta al lugar o zona sobre la cual se aplica la norma, el ámbito
personal, identifica o determina los sujetos a los que va dirigida la norma, y, finalmente, el
ámbito material, regula el acto o la actividad que desea reglar la norma.

Reproduciendo a nuestra manera los clásicos ejemplos de BOBBIO 163, nótese que, en los
siguientes casos, aunque una norma prohíbe y la otra permite, no existen verdaderas
incompatibilidades, pues los ámbitos de validez no coinciden.

• Se prohíbe pasear mascotas dentro del parque de 6:00 A.M. a 9:00 A.M. no es
incompatible con se permite pasear mascotas dentro del parque de 9:00 A.M. a 11:00
A.M. porque las dos normas difieren en su ámbito temporal de validez, o sea, regulan
horarios distintos.

• Se prohíbe pagar los servicios en las cajas del supermercado, no es incompatible con
se permite pagar los servicios en las cajas del banco, porque las dos normas no

163 BOBBIO, op, cit., pág 188.

 234

coinciden en el ámbito espacial de validez, toda vez que regulan lugares de pago
diferentes.

• No puede viajar ningún pasajero mayor de setenta años, no es incompatible con

pueden viajar todos los pasajeros menores de setenta años, porque las normas son
disímiles en su ámbito personal de validez, en la medida en que se dirigen a pasajeros
de diferentes edades.

• Se prohíbe el consumo de marihuana en bares, no es incompatible con se permite el

consumo de licor en bares, pues el ámbito material de validez en una se refiere al
consumo de marihuana, y en la otra al consumo de licor.

Explicadas las distintas condiciones o requisitos para poder hablar de antinomias, en

conclusión, se puede definir de manera más completa una antinomia como la
incompatibilidad entre dos normas jurídicas, las dos vigentes, con el mismo ámbito de validez
y pertenecientes al mismo ordenamiento jurídico, que vuelve imposible su aplicación porque
de, hacerlo, necesariamente se incumple con una de las dos normas.

5. TIPOS DE ANTINOMIA

Es útil situar la incompatibilidad a partir de la relación que existe entre las normas
incompatibles. Así, hay inconsistencias dentro de la misma ley e inconsistencias entre leyes
de distinto nivel o de distinto tiempo de expedición. Pero también es necesario identificar la
clase de prescripción que contienen las normas, es decir, si mandan, prohíben, permiten o
facultan. Esta última circunstancia termina siendo la más relevante. A partir del tipo de
prescripción, las tres modalidades clásicas de incompatibilidad se presentan del siguiente
modo164:

1. Entre una norma que manda hacer algo y otra que lo prohíbe, por ejemplo, si una norma
legal ordena la pena de muerte a abusadores sexuales pero una norma constitucional
prohíbe la pena de muerte.

164 Ibídem, pág. 187.

 235

2. Entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no hacerlo, por ejemplo, si
una ley exige tener autorización para sembrar en el jardín de la casa más de cuatro
plantas de marihuana, pero la ley de estupefacientes no exige permiso alguno.

3. Entre una norma que prohíbe hacer algo y otra que lo permite hacer, por ejemplo, si el
Estatuto Tributario prohíbe deducir de la base gravable los gastos de salud, pero la ley
del sistema de salud permite hacerlo.

Ahora, de acuerdo con el ámbito de aplicación de las normas, es famosa la presentación de

los tipos de antinomia que hiciera ALF ROSS 165, dependiendo del espectro que cubre una
norma frente a su contraria. Bajo esta forma las antinomias pueden ser del tipo:

Total – Total

Se presenta cuando las normas incompatibles coinciden completamente en el mismo ámbito

de validez, lo que implica que ninguna de las normas puede aplicarse sin entrar en conflicto
con su contraria. A manera de ejemplo, es total - total la antinomia entre “los suplentes de
los miembros no tienen voto en las reuniones de la Junta Directiva” con “los suplentes de los
miembros tienen voto en las reuniones de la Junta Directiva”.

Parcial – parcial

Para ROSS se trata de la típica superposición de reglas. Ocurre si las normas incompatibles
tienen un ámbito de validez común, pero a la vez tienen otro ámbito de validez diverso. La
antinomia existe solo en aquellas partes que tengan en común. En lo que tienen de diferente
no producen contradicción alguna. Por ejemplo, es parcial - parcial la antinomia entre “se
prohíbe el tránsito de buses y camiones después de las 6.00 pm” con “se permite el tránsito
de taxis y camiones después de las 6.00 pm”. Salta a la vista que los buses y los taxis no

165 ROSS, op., cit. pág. 124.

 236

tienen problema con la regla, pues es claro que los buses no pueden transitar después de
las 6.00 pm y los taxis sí, mientras que los camiones han quedado en una situación
antinómica.

Total – parcial

El tipo de antinomia total - parcial, es la clásica inconsistencia entre una regla general y una
especial. El ejemplo que ofrece ROSS es la que se presenta entre la regla que dispone que
los extranjeros no tienen derecho a pescar en las aguas territoriales de un país marítimo,
frente a la regla que indica que los extranjeros con más de dos años de residencia en el país
tienen derecho a hacerlo. La primera regla es general en relación con la segunda, y la
segunda es particular en relación con la primera166.

6. CRITERIOS PARA SOLUCIONAR LAS ANTINOMIAS

Una vez establecida la incompatibilidad entre las normas jurídicas bajo los requisitos ya
explicados, las antinomias se resuelven a partir de cuatro formas, conocidas comúnmente
como criterios para solucionar las antinomias. Estos son:

A. Criterio jerárquico (lex superior derogat inferior).

B. Criterio cronológico (lex posterior derogat priori).
C. Criterio de especialidad (lex specialis derogat generalis).
D. Criterio de competencia.

Si la incompatibilidad entre dos normas se presenta entre una norma superior y una norma
inferior, se debe aplicar la superior (lex superior derogat inferior); por ejemplo, si una ley
prohíbe la huelga de los trabajadores en determinado servicio público, pero la Constitución
garantiza el derecho a huelga de todos los trabajadores, prima la norma constitucional. Si la
incompatibilidad es entre una norma posterior y una anterior, se debe aplicar la posterior (lex
posterior derogat priori); por ejemplo, la norma que crea nuevos requisitos para obtener la
licencia de conducción prevalece sobre la norma anterior que no los contemplaba. A su vez,

166 Ibídem, pág. 125

 237

si la contradicción es entre una norma de carácter general frente a una de carácter especial,
se debe aplicar la norma especial (lex specialis derogat generalis); por ejemplo, las reglas
que regulan la interpretación de los testamentos prevalecen sobra las reglas de interpretación
de los negocios jurídicos. El mismo criterio de especialidad se sigue con las normas que
contemplan excepciones, enumeraciones o tipologías, frente a normas de carácter general.

Ahora bien, en caso de incompatibilidad entre dos normas que entran en conflicto por
competencia, se debe aplicar la norma competente y desechar la incompetente. No es un
criterio expresa y ampliamente regulado, como los anteriores, pero comienza a utilizarse
dentro de los ordenamientos. Se trata de una variación o mejora de la fórmula jerárquica, la
cual presenta deficiencias por el propio deterioro del sistema legal, y, además, por la
proliferación de fuentes. El criterio de competencia, al sentir de algunos, es la solución
horizontal, no vertical, del criterio jerárquico 167. Se presenta este tipo de conflictos cuando,
por ejemplo, una ley marco contiene asuntos regulados también en una ley estatutaria, los
cuales, por su materia, corresponderían exclusivamente a esta última, por ejemplo, cuando
se trata de la regulación de derechos fundamentales. O cuando dos normas del mismo
ámbito y bajo la misma cobertura provienen de órganos en los que solo uno es realmente
competente para expedirla, como sucede si el horario de los funcionarios de una entidad
pública se regula mediante dos circulares, pero una la expide el Director Financiero, y la otra
el Director de Recursos Humanos.

Es oportuno, en este momento, hacer tres advertencias sustanciales.

La primera es que la expresión derogat utilizada en la versión latina de los criterios de

solución, no se debe traducir literalmente al español cómo derogar, porque en la solución de
antinomias objetivamente no se deroga una norma, en favor de otra, lo que sucede es que
se deja de aplicar una norma (se elimina su efecto) y, a cambio, se aplican los efectos de la
otra. Así, en el criterio jerárquico, prevalece la norma superior sobre la norma inferior, en el
cronológico, prevalece la norma posterior sobre la anterior, y en el criterio de especialidad,
prevalece la norma de carácter especial sobre la norma general.

167 ALFONSO CELOTTO, Paradojas y antinomias. La teoría general del ordenamiento jurídico y sus
contradicciones. Buenos Aires, Ediciones Olejnik, 2018, pág. 118.
 238

Otra advertencia fundamental es que los criterios de solución de antinomias no operan

aislados, o de manera excluyente. A veces es necesario combinar dos o tres criterios; incluso,
los jueces, en situaciones más complejas, los robustecen o endurecen apoyándose en
principios o en interpretaciones creativas.

La última advertencia es quizá la más relevante: los criterios de solución de antinomias no

son axiomas absolutos, así que muchas veces se presentan casos en que el operador los
condiciona con otro tipo de consideraciones, y la aplicación del criterio varía respecto del
caso en particular. Así, es común aplicar el criterio cronológico teniendo como espejo el de
especialidad, o viceversa.

Como las antinomias son un problema que surge específicamente en la aplicación práctica
del derecho, veamos en particular el funcionamiento de cada uno de los criterios de solución
de antinomias, con ejemplos más detallados.

Criterio jerárquico

El criterio jerárquico, como los otros criterios de solución de antinomias, hoy en día se
encuentran positivizadas en casi todas las legislaciones, por tanto, no son simples
recomendaciones, son fórmulas obligatorias para el intérprete a la hora de resolver las
incompatibilidades.

Para afirmar su propio rango, el texto constitucional se ha otorgado a sí mismo la máxima

jerarquía, resolviendo de entrada cualquier discrepancia entre la Constitución y otras normas.
En Colombia corresponde al artículo 4 de la Constitución, según el cual:

“La Constitución es norma de normas. En todo caso de

incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales”

Se debe recordar que, así no existiera el texto constitucional, la regla que hace preferir la
norma superior sobre la inferior, en Colombia, como en muchos países latinoamericanos,
rige desde el siglo XIX. Además, la fórmula de superioridad no solo disipa casos de oposición
entre la Constitución y las leyes, sino que sirve de solución de conflictos entre normas de
otros niveles, por ejemplo, entre normas de inferior rango. Así lo prescriben los artículos 5 de
la ley 57 de 1887 y 12 de la Ley 153 del mismo año:
 239

“Artículo 5: Cuando haya incompatibilidad entre una disposición

constitucional y una legal, preferirá aquélla”.

“Artículo 12: Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno

expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza
obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la
Constitución ni a las leyes”.

A continuación, se brindan algunos casos donde se ha utilizado el criterio jerárquico.

El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, estableció en su momento que las normas del Estatuto
General de Contratación Pública, en Colombia, se preferían a cualquiera otra sobre la
materia, con excepción de aquellas de naturaleza estatutaria u orgánica. En consecuencia,
la derogatoria de las normas del Estatuto General de Contratación Pública, de acuerdo con
el inciso 3 del mencionado artículo, sólo podía “hacerse de manera expresa, mediante su
precisa identificación”. No obstante, por su parte, el artículo 150 de la Constitución Política
fija detalladamente las funciones del Congreso de la República, siendo la primera de ellas la
de interpretar, reformar y derogar las leyes.

Así las cosas, era abierta la incongruencia entre el artículo de la ley y la Constitución, sobre
todo porque se le restringía y condicionaba al Congreso su función natural de reformar las
leyes. Nada podía justificar que las normas de contratación fueran intocables, así lo dijera la
misma ley de contratación pública. Ante tal antinomia, prevaleció el artículo 150 de la
Constitución Política y el inciso 3 del artículo 32 debió silenciarse.

En otro ámbito, el viejo artículo 89 del Código Civil colombiano establecía que “el domicilio
de una persona será también el de sus criados y dependientes que residan en la misma casa
que ella”. Pero el artículo 14 de la Constitución Política, mucho más moderno, establece que
“toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

Como lo sostuvo la Corte Constitucional168, para que la persona pueda gozar de su

personalidad jurídica, el sujeto debe ser titular de todas las posiciones jurídicas relacionadas

168 Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 1998.

 240

con su interés y actividad; por tanto, el obligar a una persona a que tome el domicilio del
patrón como su domicilio es limitar este derecho y por tanto ir en contra de los preceptos
constitucionales. Basta aplicar lo ordenado por el artículo 4 de la Constitución, según el cual
en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal, prima la
constitucional, razón por la cual el artículo 89 fue declarado inexequible.

Otro caso similar ocurría con el artículo 117 del Código Civil colombiano, según el cual, los
menores de 18 años no podían contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de
sus padres legítimos o naturales. Expresaba la norma que, si alguno de ellos hubiere muerto,
o se hallare impedido para conceder este permiso, bastaba el consentimiento del otro; y
estando discordes, prevalecería en todo caso “la voluntad del padre”. Igualmente, el artículo
ordenaba que se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptante para el
matrimonio del hijo adoptivo “menor de veintiún años, o de la hija adoptiva, menor de diez y
ocho años”.

Era constitucionalmente inaceptable que prevaleciera la voluntad del padre, en cuanto al

permiso matrimonial, o que se admitiera una diferencia de edades entre el hijo y la hija
adoptiva, cuando la mayoría de edad para todos actualmente es la de 18 años. Así que los
apartes discriminatorios del Código Civil chocaban con dos artículos de la Constitución, a
saber: contra el 43, de un lado, según el cual la mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades, y la mujer no puede ser sometida a ninguna clase de discriminación. Y contra
el 13, de otro, el cual prescribe que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
reciben la misma protección y trato de las autoridades y gozan de los mismos derechos,
libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Como se trata de una antinomia entre una norma superior y una inferior, el operador debe
dejar de aplicar el Código Civil y aplicar la Constitución, en otras palabras, el operador nunca
puede privilegiar la voluntad del padre, ni diferenciar las edades de los hijos por su género.

Muy comunes son también las extralimitaciones en las funciones policivas para procurar la
seguridad ciudadana. El Código de Policía colombiano, por ejemplo, en su artículo 162,
prescribía que los alcaldes podían dictar mandamiento escrito para el registro de domicilios.
Pero el artículo 28 de la Constitución Política, prescribe que a nadie se le puede registrar su
domicilio “sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. Ante la discrepancia entre
los alcaldes y los jueces, a la hora del registro de domicilios, debe primar obviamente el
precepto constitucional, de tal suerte que solamente los funcionarios judiciales son los
competentes para ordenar el registro de un domicilio.
 241

Criterio cronológico

El criterio cronológico se aplica bajo la conocida fórmula según la cual, de dos normas
incompatibles, la posterior prevalece sobre la anterior. En Colombia, dicho criterio se
encuentra expresamente regulado en los tres primeros artículos de la Ley 153 de 1887 que,
por su importancia, se transcriben a continuación:

“Artículo 1. Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u

ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de
establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las
autoridades de la república, y especialmente las judiciales, observarán
las reglas contenidas en los artículos siguientes”.

“Artículo 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de

que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas
preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”.

“Artículo 3. Estimase insubsistente una disposición legal por declaración

expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones
especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula
íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

El fenómeno cronológico hace que el derecho pueda atender lo nuevo frente a lo antiguo, así
como darle predominio a la voluntad actual sobre la precedente. De hecho, en la vida social,
entre dos actos de voluntad de una persona prevalece el último.

No es difícil el uso del criterio cronológico cuando la norma posterior deroga claramente la
anterior, pues realmente las dos normas no están en choque. Así, casi todo el régimen de
las personas y de la familia, dentro de los códigos civiles, ha tenido que actualizarse y, ante
todo, despojarse de su machismo. Priman entonces las leyes posteriores sobre las antiguas.
Si antes, verbigracia, en virtud del artículo 1637 del Código Civil, existía la odiosa orden de
que los maridos tenían la representación legal de su esposa, hoy nadie se acuerda de ello,
pues se aplica el artículo 5 de la Ley 28 de 1982, norma posterior que reguló la materia,
según la cual la mujer casada puede comparecer libremente en juicio, y para la
administración de sus bienes no necesita autorización de nadie.
 242

Así mismo, la maternidad, que el artículo 335 del Código Civil la adscribía al parto de la mujer,
hoy en día, en virtud del artículo 1 de la ley 721 de 2001, se adscribe a un criterio científico
de coincidencia genética.

Recordando otro caso, igualmente, la Ley 100 de 1993, en un principio, establecía que la
afiliación al sistema general de pensiones era obligatoria, “salvo lo previsto para los
trabajadores independientes”. Luego, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, estableció que la
afiliación al sistema era obligatoria “para todos los trabajadores dependientes e
independientes”. Con base en el criterio cronológico, se concluye que prevalece la norma
posterior, por tanto, los trabajadores independientes actualmente están obligados a afiliarse
al sistema. La solución puramente teórica es sencilla, pero la dificultad surge cuando hay que
descender a las características de un caso en particular. Piense el lector, por ejemplo, en la
situación de cotización de un trabajador independiente en la actualidad, pero que también
era independiente antes de 2003.

Criterio de especialidad

El criterio de especialidad se encuentra regulado en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, así:

“Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones

incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas
siguientes:

1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga

carácter general.

2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o

generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición
consignada en artículo posterior”.

Tiene lógica el sistema en cuanto a la especialidad, porque el desarrollo del ordenamiento

jurídico implica tratar cada vez más cuidadosamente materias que antes eran amplias e
indeterminadas. Si nos fijamos en el mundo tecnológico, por ejemplo, es natural que la
legislación de hoy descienda sobre puntos que hace algunos pocos años apenas se
conocían, como ocurre con el tratamiento de datos personales en las redes sociales.

Veamos algunos ejemplos en los que la antinomia se debe resolver con el criterio de
especialidad.
 243

El artículo 74 de la Constitución Política prescribe, como derecho general a la información,

que todo ciudadano puede acceder a los documentos públicos de la siguiente manera:

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos

públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es
inviolable”.

Por su parte, la Ley 1712 de 2014 regula el derecho de acceso a la información pública, los
procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de
información, indicando que toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto
obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o
legal, de conformidad con dicha ley.

En el artículo 19 de la citada Ley 1712 se consagran las excepciones al derecho a la

información, las cuales se justifican para evitar daños a los intereses públicos. Se refiere el
artículo a toda aquella información pública reservada, cuyo acceso puede ser rechazado de
manera motivada y por escrito. Las excepciones son expresas, y, dentro de ellas, se
encuentra la información relacionada, por ejemplo, con la defensa y seguridad nacional. Por
su parte, el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, reitera la excepción, al establecer que son
reservadas las informaciones y documentos expresamente relacionados con la defensa o
seguridad nacionales.

Existe entonces una norma general de rango constitucional, según la cual todas las personas
tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley;
pero existe otra especial, de rango legal, que funciona como una excepción, según la cual la
información sobre la seguridad nacional es reservada y las autoridades pueden abstenerse
de entregarla a los particulares.

Con base en el criterio de especialidad, se aplica la norma legal, por lo que la información
militar relacionada con la seguridad nacional debe ser considerada reservada y no se puede
entregar al público en general.

Si alguien pensara en aplicar el criterio jerárquico dándole más peso a la Constitución sobre
la Ley, caería en el absurdo de negar que el ordenamiento jurídico goza de una estructura
jerárquica válidamente reconocida por la propia Constitución. Para el presente caso, la
Constitución ordena que el derecho a la información sobre los documentos públicos se ejerza
salvo los casos que establezca la ley, delegando al legislador la creación de normas
especiales que limiten tal derecho.
 244

Por tanto, para el ejemplo, ni el criterio jerárquico ni el cronológico son la solución jurídica,
sólo lo es el criterio de especialidad ordenado por el artículo 5 de la ley 57 de 1887.

Lo mismo sucede en muchas actividades que requieren tratamiento especial, por ejemplo,
en el campo penal. El artículo 14 del Código Penal Colombiano indica que la ley penal
colombiana se aplica a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, pero, por su parte,
el artículo 1 del Código de Penal Militar indica que los delitos cometidos por los miembros de
la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, serán investigados
por las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, de acuerdo con dicho Código Penal Militar.

También sigue el criterio de especialidad el delito que comete un soldado en una operación
militar, el cual no puede ser investigado por los jueces ordinarios, a pesar de la norma general
que ordena aplicar la ley penal a toda persona que la infrinja en el territorio nacional. Lo
anterior ocurre de esta manera porque la norma especial que regula los delitos cometidos
por las fuerzas armadas en servicio activo, ordena que estos deben ser investigados por
tribunales militares, por ningún otro. En otras palabras, se ha creado un fuero especial para
los miembros activos de las fuerzas armadas, el cual, por especial y preferente, obliga a que
sus actos se investiguen bajo el Código Penal Militar y no bajo el Código Penal General.

Si no fuera por el criterio de especialidad se podría dislocar todo el sistema militar, porque lo
que en el régimen general es un deber de abstención, por ejemplo, el uso de la fuerza, en la
actividad militar muchas veces es un deber. En todo Código Penal las lesiones personales
son castigadas, pero en el régimen penal militar es falta grave ceder ante el enemigo y no
entrar en combate debiendo hacerlo. Quiere decir esto que, por su régimen personal, un
militar muchas veces se encuentra en una condición diferente al resto de personas, y tiene
el deber de lesionar a otra persona, situación inadmisible para un civil dentro del régimen
general.

Igualmente, es gracias al criterio de especialidad que muchos delitos, dentro del mismo del
Código Penal, logran tener tratamiento particular. Por ejemplo, quien preterintencionalmente
mate a otro, incurre en la pena general que se aplica para el homicidio, pero disminuida de
una tercera parte a la mitad. Es decir que se aplica la pena especial consagrada en la norma
del homicidio preterintencional, no la pena general consagrada en la norma general del
homicidio simple.

El campo civil y comercial, igualmente, es permanentemente reglamentado con normas

especiales, las cuales deben ser aplicadas preferentemente respecto de las generales.
Recordemos algunos ejemplos. El Código Civil, por su antigüedad, no comprende los
 245

vehículos automotores como una categoría particular de bien, por lo que corresponde
considerarlos, desde el ámbito civil, bienes muebles. Ahora, la venta de un bien mueble se
perfecciona con la entrega de la cosa, bien sea real o simbólica, como lo acepta el artículo
754 del Código Civil, el cual establece que la tradición de una cosa corporal mueble se puede
hacer mediante cualquiera de los medios descritos en el artículo, por ejemplo, permitiendo la
aprehensión material de una cosa presente, mostrándola, entregando las llaves del granero,
almacén o lugar, y otros semejantes.

El Código Civil, para la venta de bienes muebles, no exige ningún requisito adicional a la
entrega, pero el artículo 922 del Código de Comercio, código mucho más reciente, al
especificar las obligaciones del vendedor, adoptó, además de la entrega del bien, la
inscripción del título de venta como requisito para la venta de vehículos automotores. Lo
anterior significa que el Código de Comercio trató de manera específica y concreta la venta
de vehículos automotores, por lo que esta venta no sigue la norma general del Código Civil,
sino que requiere, además de la entrega, la inscripción del título (registro en la oficina de
tránsito).

Si bien se trata de dos normas de igual jerarquía, y si bien, de igual manera, el criterio
cronológico puede venir a apoyar la solución (pues el Código de Comercio es posterior al
Código Civil), lo cierto es que concurren dos hipótesis normativas idénticas, pero una de
carácter general, la venta de todo tipo de muebles, y otra especial, para el caso particular de
venta de vehículos. El operador, ante la venta de vehículos, debe aplicar la norma especial
y exigir los requisitos específicos que prescribe la norma del Código de Comercio, es decir,
la entrega y la inscripción del vehículo.

Otro régimen donde tradicionalmente han abundado normas especiales es el régimen

pensional. El artículo 11 de la ley 100 de 1993 establece que el sistema general de pensiones
en Colombia se aplica a “todos los habitantes del territorio nacional”, pero el artículo 279 de
la misma ley, ordena que “el sistema Integral de seguridad social contenido en la presente
ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Se da en
tales circunstancias una antinomia total-parcial, en la que el artículo 11º puede aplicarse solo
hasta la frontera que impone el artículo 279, lo que significa que militares y policías no están
cobijados por el régimen general de pensiones, como todos los colombianos, sino que están
excluidos del mismo, en virtud de la norma especial (artículo 279), por lo que al estamento
militar y policivo se les aplica un régimen particularmente diseñado para tales instituciones.

Antinomia entre normas de un mismo código

 246

Vale la pena mencionar lo que sucede cuando las normas incompatibles pertenecen al mismo
código, no porque una de ellas regule una situación de manera más particular que la otra,
sino porque involuntariamente el legislador ha incurrido en una verdadera contradicción entre
dos normas generales o especiales. Es necesario reiterar, primero, que la solución se
encuentra regulada en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, al ordenar expresamente que:

“Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o

generalidad, y se hallen en un mismo código, se prefiere la disposición
consignada en el artículo posterior”.

Veamos un caso.

El artículo 732 del Código de Comercio, establece:

“Todo banco será responsable a un depositante por el pago que aquel

haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que
dicho depositante no notifique al banco, dentro de los tres meses
después de que se le devuelva el cheque…”

El artículo 1391 del mismo código, por su parte, ordena:

“Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que

haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado (…). La
responsabilidad del banco cesará si el cuentacorrentista no le hubiere
notificado sobre la falsedad o adulteración del cheque, dentro de los
seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre
tal pago”.

Existe una clara antinomia porque las dos normas contemplan dos términos de caducidad
distintos, una de tres meses y la otra de seis. No ocurre como en las situaciones anteriores,
en las cuales se ha querido dar a la materia un tratamiento especial frente al general.
Simplemente las normas son contradictorias. En la práctica, el asunto es claramente
angustioso porque, en un caso, el banco deja de responderle al dueño del cheque a los tres
meses de haber sido informado, y en el otro, a los seis.

La particularidad del presente ejemplo radica en que las dos normas pertenecen al mismo
Código de Comercio, expedido en 1971. Así que, de plano, para resolver la incompatibilidad
quedan descartados el criterio jerárquico y el cronológico, y en parte el de especialidad, pues
las dos normas son de la misma naturaleza y categoría, es decir, del mismo nivel y regulan
 247

el mismo asunto, en el mismo grado, y fueron sancionadas al mismo tiempo (Código de

Comercio).

El legislador, ante la dificultad, ha considerado que el criterio menos arbitrario es el que

aparenta una solución especial más actual, ordenando que debe aplicarse el artículo
posterior, no el anterior. Bajo esta lógica, se debe decidir que el plazo adecuado es el del
artículo posterior (1391), esto es, el de seis meses, y no el del artículo anterior (732), es decir,
el de tres meses.

La solución termina siendo felizmente favorable al dueño del cheque, pues el plazo es más
amplio frente al banco, en otras palabras, menos severo para él. Pero ¿qué sucedería si, al
aplicar la solución dictada por el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, el artículo posterior resultara
contener una consecuencia peor que la del artículo anterior? Creemos que el operador no
podría aplicar la solución especial de manera automática, sin incorporar a su razonamiento
el principio de favorabilidad para el titular de la cuenta, pues no deja ser la parte débil de la
relación jurídica; además, el intérprete, está obligado a aplicar las normas buscando siempre
la consecuencia más permisiva o positiva sobre la restrictiva o negativa.

Criterio de competencia

El criterio de competencia se utiliza cuando hay dos normas de la misma jerarquía, pero cada
una de ellas cuenta con una competencia material distinta. Se aplica en casos de conflicto
entre normas nacionales y regionales, las cuales tienen respaldo constitucional. Dicho criterio
de competencia no existió por mucho tiempo dentro del sistema legalista tradicional, porque
la producción de normas estaba centrada en el poder legislativo tradicional. Pero ante la
multiplicidad de fuentes del ordenamiento jurídico actual se vuelve determinante fijar la norma
competente para regular la materia, como sucede a veces entre los choques de los
ministerios a nivel nacional y las administraciones regionales, al regular materias de interés
mutuo, por ejemplo, el uso de las zonas de reserva forestal o ante emergencias sanitarias
que requieran intervenciones a nivel nacional o local.

Los criterios y el problema hermenéutico

Retomemos las tres advertencias que se hicieron al iniciar los ejemplos de los criterios.
 248

La expresión derogant utilizada en los postulados jerárquico, cronológico y de especialidad

no debe traducirse literalmente como derogar, sino simplemente como la decisión de no
aplicar una norma, en favor de otra que prevalece. De otra parte, los criterios de solución de
antinomias no funcionan aislados, generalmente se combinan y complementan.

Pero el asunto más importante, como se advirtió, es el siguiente: los criterios no son axiomas
absolutos, ni alcanzan un peso total en cada solución. Hay casos complejos en los cuales un
criterio puede considerase adecuado y, a pesar de esto, los usuarios de las normas no logran
ponerse de acuerdo. Este tipo de dificultades se explican porque durante el uso de los
criterios corren paralelas interferencias hermenéuticas, o porque las mismas normas, siendo
incompatibles, son concebidas para distintas materias.

Por ejemplo, la Ley 916 del 2004 reglamenta la organización y desarrollo de los espectáculos
taurinos, considerándolos como una expresión artística del ser humano. Por su parte, una
ley posterior, la Ley 1774 del 2016, prescribe que los animales son seres sintientes, no son
cosas, y deben recibir especial protección contra el sufrimiento y el dolor, en especial, el
causado directa o indirectamente por los humanos. Por su contenido, y siendo posterior, el
sentido común permite suponer que Ley 1774, al prohibir los eventos en los cuales se cause
sufrimiento a los animales, prohibió las corridas de toros y debe aplicarse preferentemente.
Pero asombrosamente no resulta así. Como la Corte Constitucional, desde la Sentencia C-
666 de 2010, había afirmado que la competencia para prohibir la actividad taurina es
exclusiva del Congreso de la República, la Corte es de la opinión que el Congreso es quien
debe declarar tal prohibición, como si existiera un silencio de la norma, y no una
incompatbilidad.

Confundir el campo no regulado de una norma con el campo no valorado es un error típico
en la práctica hermenéutica, debido al principio penal, según la cual, las prohibiciones deben
estar expresamente definidas en la ley; sin embargo, actualmente es obvio que el
ordenamiento permite declarar actos no autorizados sin que se identifiquen necesariamente
como prohibiciones de origen restrictivo.
 249

Lo anterior lo confirmó el Concejo de Bogotá, corporación que, ante la pasividad valorativa

de la Corte, y a pesar de que tampoco es de su competencia prohibir las corridas de toros,
mediante Acuerdo 013 de 2020, entró a desincentivar las prácticas taurinas, ordenando la
eliminación de todos los instrumentos que laceren, corten, mutilen, hieran, quemen o lastimen
en cualquier forma o les den muerte a los animales utilizados en esas actividades. En otras
palabras, obligó a que el espectáculo se realice sin puya, banderillas, pica ni estoque.

Al final de cuentas, lo que hubiera podido resolverse rápidamente con la simple aplicación
de los criterios para resolver antinomias, ha de tomar años para que termine en lo que todos
sabemos hace mucho: que las corridas de toros son culturalmente inadmisibles.

7. INSUFICIENCIA Y CONFLICTO DE CRITERIOS. LA ACTITUD DEL

INTÉRPRETE

Insuficiencia de criterios

Si los criterios para solucionar las antinomias no son axiomas ni funcionan de manera
absoluta, como lo hemos repetido tantas veces, es evidente que algunas veces los criterios
no son suficientes para resolver un caso concreto.

La primera dificultad surge porque el fenómeno de las antinomias supone que las normas en
conflicto jerárquico están en distinto nivel, que las del conflicto cronológico son normas
sucesivas y que las del criterio de especialidad son, una general y otra especial. Pero lo cierto
es que no siempre es así. Muchas veces las normas son del mismo nivel, o cuentan con el
mismo tiempo de vigencia o juntas son generales o especiales. BOBBIO llama a este
fenómeno insuficiencia de los criterios169 porque, obviamente, los criterios se quedan cortos
para solucionar la antinomia.

a) Favorabilidad

169 BOBBIO, op. cit., pág. 196.

 250

Si en general las reglas mandan, prohíben, restringen o permiten, el intérprete, ante la

insuficiencia de criterios, y ante la duda, cuenta con un principio poderoso, según el cual el
derecho prefiere ampliar o ensanchar derechos que restringirlos o limitarlos. Siempre se debe
preferir, en este sentido, la norma permisiva sobre la restrictiva, o sea, se debe aplicar la
norma que dignifica la libertad y los derechos de la persona, no la que los empobrece. De lo
anterior se infiere que, si las normas incompatibles se encuentran dentro del mismo código
o ley, o distintas, pero la solución reduce o deteriora los derechos del destinatario de la
decisión, el operador jurídico deberá procurar la norma más favorable.

Dentro del gran universo de normas, para este efecto, se pueden llamar normas prohibitivas
no solo las penales (hurto, homicidio, poligamia, estafa, relaciones sexuales con menores,
etc.), sino los reglamentos que imponen multas, comparendos, suspensiones,
amonestaciones, así como todas las normas que reprimen determinadas conductas (no
fumar) y las que generan efectos civiles adversos (nulidad, revocatoria, ineficacia, etc.).

b) La creatividad del intérprete

Si se ha llegado al extremo de que ninguna de las soluciones anteriores es posible, existe

todavía la figura de la abrogación, que termina poniendo de presente una laguna. Por otra
vía, existe también la interpretación correctiva. En la primera el operador jurídico (en este
caso debe ser un juez) elimina y excluye una norma del sistema, lo cual no es usual, pues
su función es preservarlo. En la segunda, más acorde al sistema, el operador ajusta o
introduce una interpretación creativa en alguna de las dos normas. Así, cabe, en casos
difíciles, que el juez corrija o mejore la parte de la norma que está generando la antinomia,
rectificando su sentido para superar la contradicción. Realmente se trata de casos de
integración del ordenamiento jurídico, más que de antinomias en el sentido técnico.

Este tipo de soluciones requiere intérpretes con buenos criterios jurídicos y dispuestos a ver
el derecho con una visión flexible e innovadora. Pero vale la pena advertir que no solo cabe
la interpretación correctiva: muchos tipos de interpretación se abren en el horizonte del
operador jurídico, más aún cuando el ordenamiento jurídico ya no transcurre bajo el principio
de legalidad sino bajo el principio de constitucionalidad.

Entre más se avanza por el camino de la interpretación, y se van dejando atrás los criterios
para solucionar las antinomias solubles, notará el lector que se abre paso el amplio camino
de la integración del ordenamiento, y en especial el fenómeno de las lagunas, tema que
constituye el objeto del estudio del siguiente capítulo.
 251

Pero todavía quedan dentro del terreno de las antinomias algunos puntos finales por resaltar,
como los siguientes.

Conflicto de criterios

El último problema tiene que ver cuando se presentan conflictos entre los mismos criterios
de solución de las antinomias. Siguiendo a BOBBIO, los más comunes son 170:

a) Entre el criterio jerárquico y el cronológico

Sucede cuando se va a aplicar, bajo la solución cronológica, la norma posterior, pero resulta
que la norma anterior es de mayor jerarquía. Supóngase que un decreto asigna los gastos
judiciales de cobranza para los créditos en mora al acreedor, pero en el Código Civil siempre
ha existido la vieja regla de que dichos gastos son por cuenta del deudor. Aunque el decreto
sea posterior, y el criterio cronológico ordena aplicar la norma más actual, el criterio
jerárquico, que es la base del ordenamiento, no pierde su autoridad, así que la norma del
Código Civil, que es ley, impera sobre el decreto, a pesar de que este sea posterior. Tenemos
entonces que, en términos normales, en caso de conflicto entre el criterio jerárquico y el
cronológico, prevalece el jerárquico.

b) Entre el criterio de especialidad y el cronológico

Ocurre, igualmente, cuando se va a aplicar una norma posterior sobre una anterior, pero
resulta que la anterior es especial. Supóngase que una ley posterior modifica algunos
aspectos del régimen laboral de una empresa pública creada mediante una ley anterior, ley
que en su momento fundó la empresa y le definió su régimen laboral. Aunque el criterio
cronológico supone aplicar la ley más actual, se debe advertir que, si la ley anterior conserva
reglas específicas para los trabajadores, las cuales no fueron contempladas en la nueva ley,

170 Ibídem, pág. 201.

 252

se aplican las reglas especiales de la ley anterior. Así que la ley posterior tampoco elimina la
ley anterior si esta es especial.

De los dos casos anteriores se deduce que el criterio cronológico debe ceder ante el
jerárquico y el de especialidad, por ser el más débil. Ahora bien, como se ha advertido, no se
trata de axiomas absolutos, por lo que no es extraño que, frente a valoraciones del intérprete,
puedan presentarse excepciones.

c) Entre el criterio jerárquico y el de especialidad

Se presenta cuando hay oposición entre una norma superior y una inferior, pero esta última
es especial. Es el más complejo de los tres conflictos, porque se trata de un conflicto entre
dos criterios fuertes. Generalmente es aceptable pensar que prima la solución jerárquica,
sobre todo si se tiene en cuenta que el criterio jerárquico es de rango constitucional, pero no
hay fórmula general como en los anteriores. Será el intérprete el que decida en cada caso,
sin que sorprenda que pueda aplicar el criterio de especialidad, por ejemplo, en pactos
colectivos de trabajo que mantienen algunos beneficios laborales, a pesar de que la ley
superior haya excluido en general tales beneficios.

8. DEL COHERENTISMO LEGAL AL CONFLICTIVISMO CONSTITUCIONAL

El entorno jurídico y político que explica el neoconstitucionalismo es totalmente diferente al

que explica al positivismo jurídico. Hoy en día la definición de las fuentes del positivismo a
partir de la ley no resulta aceptable dentro del marco constitucional. La ley, ya lo hemos dicho,
ha dejado de ser la fuente suprema del derecho. Como dice PRIETO SANCHÍS, “si el
positivismo acertaba al ser legalista, el constitucionalismo acierta al mostrarse precisamente
constitucionalista”171.

171 LUIS PRIETO SANCHÍS, Presupuestos neoconstitucionalistas de la teoría de la argumentación jurídica, en

MARINA GASCÓN ABELLÁN (Coord.), Argumentación jurídica, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2014, pág.
29.
 253

Ahora la ley sigue siendo importante, pero ha perdido toda su monarquía y existe
subordinada a los principios constitucionales. Desde esta perspectiva, la garantía jurídica de
justicia e igualdad se justifica a partir de la constitución, no de la ley. Si el positivismo
determinaba el derecho aplicable a partir de las normas creadas válidamente, dentro del
nuevo constitucionalismo lo que importa es el contenido de la norma y su adecuación a los
mandatos sustantivos de la constitución. Ya no es la norma jurídica sola e independiente la
que determina un resultado, ahora el resultado es el producto argumentativo de un juicio de
valor constitucional que elabora el operador jurídico.

Bajo este contexto, si el juicio de valor constitucional es lo que valida un resultado jurídico, el
problema de la coherencia del sistema se mezcla ahora con el mecanismo de los valores y
los derechos fundamentales, los cuales abarcan y comprenden la totalidad del orden
constitucional. En virtud de ellos, los problemas ontológicos, epistemológicos y éticos del
derecho, se refunden dentro de un solo discurso constitucional. Por esto mismo, desde el
constitucionalismo existe pluralismo, multiplicidad de principios, diversidad de valores,
coexistencia de derechos, y “no hay una voluntad constituyente que pueda ser tratada como
intención de legislador”172.

Para el lector siempre será útil recordar que los choques o tensiones entre los contenidos
constitucionales no se consideran antinomias propias que deban superarse bajo los criterios
de solución jerárquico, cronológico o de especialidad, porque, las normas constitucionales
tienen condiciones de aplicación muy distintas a las condiciones de aplicación de las normas
de naturaleza legal. La mayoría de los principios constitucionales carecen de la estructura
cerrada de las reglas legales, cual es, un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica,
por lo que en su aplicación práctica no se observa una exclusión radical de un principio a
favor de otro, sino una tensión valorativa, o conflicto, que debe resolverse mediante una
comparación de los pesos de cada principio (ponderación).

Dicho lo anterior, mientras la visión del sistema jurídico de corte legalista es llamada
coherentista, la constitucionalista se identifica como conflictivista. En la primera, hay una
contradicción o incoherencia entre normas incompatibles, en la segunda hay principios en
conflicto. Aunque teóricamente son diferenciables, en la práctica, los operadores tienen que

172 PRIETO SANCHÍS, Ídem, pág. 35.

 254

vérselas indistintamente con ambos fenómenos al mismo tiempo. La manera más común
como cada modelo opera frente a la interpretación y aplicación de las normas se conoce, por
un lado, como subsunción y, por el otro, como ponderación, sobre las cuales es oportuno
detenerse un momento.

Subsunción y ponderación

Coincide la mayoría de los especialistas en que lo común, frente a las reglas, es la

subsunción, y frente a los principios, lo es la ponderación. En el siguiente capítulo, en la parte
C. (ii) se tratan en detalle los dos métodos. Por ahora basta precisar solo lo básico.

La subsunción es el momento del razonamiento en el que el operador hace corresponder los

hechos probados con la hipótesis normativa, para luego deducir la consecuencia jurídica
ordenada por la norma. Mediante subsunción se demuestra que la conducta o el hecho
empírico está comprendido bajo la descripción específica de la norma, por lo que los efectos
de esta se pueden aplicar válidamente. Esta mecánica se identifica con el silogismo,
mediante el cual la conclusión, que corresponde a la parte resolutiva de la sentencia, se
deriva necesariamente de las premisas, que en términos amplios corresponde a los hechos,
consideraciones y fundamentos. En palabras populares, subsumir es encajar o acoplar el
caso concreto en la norma jurídica.

La ponderación, por su parte, es uno de los mecanismos más comunes en las decisiones
constitucionales, y ocurre cuando se enfrentan o chocan dos principios y el juez debe escoger
uno de ellos. El conflicto de principios, en consecuencia, se aleja totalmente de la subsunción.
Como el peso o importancia no es un atributo de las reglas, sino de los principios, en las
reglas no cabe la ponderación; y como los principios hacen parte del cuerpo constitucional,
la interpretación por ponderación de principios es típica del nuevo derecho constitucional.

Tanto la subsunción, como la ponderación, cuentan con aciertos, pero también con serios
defectos. Así cómo se le critica a la subsunción el uso de una lógica puramente mecánica, la
ponderación ha sido cuestionada por profesar la radicalidad de determinados valores sin un
análisis crítico previo, lo que explica por qué algunos ven en la ponderación un discurso moral
más que uno estrictamente jurídico. Sin embargo, como lo ha sostenido PIETRO SANCHÍS,
la subsunción y la ponderación no son tan opuestas en la práctica, sino que se combinan.
 255

Incluso, sostiene el autor español, muchas veces es necesario en el conflicto de principios

hacer primero un ejercicio de subsunción para luego ponderar 173.

Diferencias entre las antinomias jurídicas y el conflicto de principios

A partir de lo expuesto, se pueden resumir a continuación las principales diferencias entre

las antinomias y el conflicto de principios:

En las antinomias hay contradicción entre reglas del mismo ordenamiento jurídico, con el
mismo ámbito de validez, por lo que se deben omitir los efectos de una regla y aplicar los de
la otra, en tanto que en el conflicto de principios hay discrepancia fáctica, no necesariamente
jurídica.

La contradicción que se presenta en las antinomias es de orden lógico, y sus métodos buscan
resolver la contradicción, en cambio el conflicto de principios responde a un asunto de
argumentación, entendiendo la argumentación en su sentido original y amplio, esto es, como
uno de los pilares de la persuasión174.

Las antinomias impiden al operador aplicar cualquiera de las reglas incompatibles tal como
se presentan, así que frente a tal situación existe incertidumbre jurídica, y el razonamiento
jurídico del operador, hasta que no resuelva la antinomia, permanecerá incompleto e inválido.
Por su parte, en el conflicto, el operador puede aplicar cualquiera de los dos principios en
tensión, pues no hay nada que técnica o jurídicamente se lo impida, lo que se produce, de
escoger el principio menos conveniente, es una injusticia.

Entre reglas se puede determinar a priori, y en abstracto, la contradicción, por lo que algunos
las llaman antinomias en abstracto. Se dice que son en abstracto porque no se requiere de
un caso concreto para detectar el choque de las reglas, basta conocer las disposiciones para
que se capte la colisión. En otras palabras, no es necesaria la ocurrencia del supuesto de
hecho de la regla jurídica para evidenciar la oposición. Por su parte, entre principios, nunca
es posible determinar la colisión a priori, sino que se requiere de un caso concreto, es decir,

173 PRIETO SANCHÍS, op. cit, pág. 39.

174 JAVIER ARIAS TORO, op., cit, Tercera Parte.
 256

es necesaria la ocurrencia del hecho, de ahí que algunos llamen al conflicto de principios
antinomias en concreto.

En las antinomias hay choque de reglas, en el conflicto hay choque de valores. Las
antinomias se solucionan mediante los criterios de jerarquía, cronológico, especialidad o de
competencia; en su defecto, si existe insuficiencia o conflicto de tales criterios, mediante
métodos alternos que permitan conservar el ideal de la subsunción. Tal ideal se vincula con
la idea de un sistema legal coherente (coherentismo). Por su parte, el choque o conflicto de
principios se trabaja mediante argumentación constitucional, en especial, mediante
ponderación (conflictivismo constitucional).

A pesar de los contrastes, existe un riesgo al pretender distanciar demasiado el coherentismo

y el conflictivismo. Resulta artificioso generar una diferencia radical entre los dos modelos,
cuando ha quedado demostrado que ambos responden a elementos comunes. Actualmente
ningún positivista duro podría, al subsumir, excluir juicios de valor, pues todo pensamiento
jurídico es valorativo, tampoco se logra concebir un constitucionalista que deseche el
silogismo jurídico o la subsunción como preparación de la ponderación.
 257

CAPÍTULO XII

LA INTEGRACIÓN
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. SUFICIENCIA DEL SISTEMA JURÍDICO

Como sucede con la coherencia, la suficiencia o plenitud del sistema se relaciona

necesariamente con el concepto de sistema cerrado. Bajo tal concepto, plenitud o suficiencia
es sinónimo de completud175 del sistema. En virtud de la idea de completud y de unidad, lo
que se pretende decir es que el sistema comprende la solución de todos y cada uno de los
casos que se le presenten al operador jurídico.

El sistema, en el sentido original y ortodoxo, al ser entendido como completo y autosuficiente,

no está dispuesto a tolerar la discrecionalidad del juez sino únicamente para permitir la mejor
interpretación en la solución del caso; no toleraría, por el contrario, una interpretación que
llevara a sostener la insuficiencia de reglas dentro del sistema y, por este camino, el rechazo
del caso.

La idea clásica de plenitud es la que permite pensar que al sistema no le falta nada, en la
medida en que este se concibe como una estructura única, suficiente y completa. Tales
características quedan aseguradas mediante la naturaleza abstracta, impersonal y general
del conjunto de normas jurídicas que constituyen la totalidad del sistema. Por lo anterior,
desde el dogma de la plenitud, el sistema se piensa como una totalidad que contempla todos
los casos jurídicos que puedan existir en la sociedad con sus respectivas soluciones.

Esta concepción hermética del sistema ciertamente responde a la visión legalista, muy
cercana a la época de las grandes codificaciones, y, a pesar de que hoy es insostenible como

175
El DRAE acepta los términos completud, completitud o completez. Aunque la más aceptada es completitud, la
mayoría de los autores jurídicos utilizan completud.
 258

paradigma, se debe reconocer que todavía permite explicar varios problemas del
ordenamiento. Es a partir de esta visión de sistema que se pueden ubicar y clasificar las
contradicciones normativas y las lagunas. Por ejemplo, gráficamente, facilita pensar que el
debate por la coherencia entre las normas jurídicas es un debate de cara al interior del
sistema, porque una norma contradice a otra, mientras que las lagunas o ausencia de
normas, es un debate de cara al exterior del sistema, porque dentro de éste falta una norma
para el caso. En lo que se parecen, eso sí, es que la solución de ambas dificultades ocurre
solamente dentro del sistema.

Antinomia Laguna

?
SI NO

La mutación del concepto de plenitud

El positivismo clásico no acepta que el ordenamiento tenga lagunas porque considera que el
sistema es completo y que el legislador ha regulado todos los casos. Sin embargo, las críticas
al dogma de la plenitud pronto llevaron a su transformación, despojándolo de su rigidez. Una
de las críticas principales provino de la escuela del derecho libre, de clara inspiración
sociológica. Para esta, el derecho son hechos sociales, no normas, así que el ordenamiento,
al ir retrasado respecto a la vida social, está plagado de lagunas. Para el derecho libre, el
 259

derecho está dentro de la sociedad, no dentro de las normas, así que la verdadera ciencia
del derecho, como lo indicara GENY, resulta antirracionalista y antidogmática 176.

La escuela del derecho libre ataca la concepción de un sistema lógico completo y hermético,
y busca la emancipación del juez para que este adquiera un rol creativo, personal y libre.
Bajo esta idea el juez se acerca más al papel de legislador que de simple juzgador. Se plantea
así un ataque a la idea de la ley como absoluto, y del derecho formal, para rescatar el
concepto de derecho bajo un vínculo esencial con la cultura. Por supuesto que algunos vieron
en este movimiento un “derecho natural rejuvenecido” 177, así como también, en la época de
entreguerras, una peligrosa cercanía a las ideas exaltadas del alma del pueblo alemán y su
mentalidad de una raza superior.

Las reacciones contra la escuela libre del derecho se dirigieron a defender el dogma de la
plenitud, aunque por esta misma vía abrieron la posibilidad de revaluarlo. Tales movimientos
se pueden sintetizar de la siguiente manera.

El espacio jurídico vacío. La norma particular inclusiva. La norma general

exclusiva. La norma general inclusiva.

Una de las reacciones a la crítica de la plenitud corrió por cuenta de la teoría del espacio
jurídico vacío, según la cual lo que está por fuera de las fronteras del sistema es irrelevante
jurídicamente, pues allí no hay derecho (espacio vacío), así que todo lo que importa al
derecho está dentro del sistema y está regulado (espacio pleno), por lo que no existen
lagunas.

La anterior visión resulta insuficiente, porque pueden ocurrir hechos en el vacío que
eventualmente sí importen al derecho, así que, posteriormente, aparece la teoría de la norma
general exclusiva (ZITELMANN y DONATI), la cual avanza más allá del concepto de espacio
vacío, advirtiendo que en ese vacío puede haber cosas relevantes para el derecho. La norma
general exclusiva (o excluyente), descarta de la restricción particular el resto de las
posibilidades, y las permite. En otras palabras, todo lo que no esté regulado en la norma

176 GARCÍA MAYNEZ, op. cit., pág. 350.

177 Ibídem, pág. 349.
 260

particular negativa, es decir, en la norma particular inclusiva, cae en la posibilidad positiva de

la norma general exclusiva.

La teoría de la norma general exclusiva (o excluyente), es el reflejo del conocido principio

según el cual lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, modelo claramente
acogido por el derecho penal, donde se permite afirmar que en cualquier espacio en que se
encuentre un caso, ya sea, por ejemplo, en el ámbito de la norma particular inclusiva o en el
de la norma general exclusiva, la conducta estará prohibida o estará permitida, por lo que no
cabe hablar de lagunas en materia penal.

Pero, igualmente, la norma general exclusiva tampoco resuelve todo el asunto, porque
muchas veces sucede que conductas que no están prohibidas en el espacio pleno (en la
limitación de la norma particular inclusiva), por el solo hecho de estar excluidas de tal
limitación, no necesariamente se pueden entender permitidas. En este sentido, la norma
general exclusiva funciona solo para argumentos contrarios, así, por ejemplo, si está
prohibido consumir licor en un club (norma particular inclusiva), se puede deducir que está
permitido consumir jugos o refrescos (norma general exclusiva). Pero en otros casos, no
funciona.

La pregunta es la siguiente: ¿qué pasa cuando un caso no está regulado por la norma
particular que restringe un comportamiento, debiendo restringirlo, pero, a su vez, tampoco el
caso puede ser considerado permitido dentro de la norma general exclusiva?

Este desarrollo teórico cobró total urgencia de cara a las lagunas, por lo que pronto hubo de
surgir la teoría de la norma general inclusiva. Aunque dicha teoría no mejora la zona ambigua
de la norma general exclusiva, por lo menos admite lo que todo buen jurista reconoce: que
la norma particular inclusiva puede llegar a dejar casos por fuera, debiendo regularlos, y que
tales situaciones no se resuelven con el concepto de vacío, pues tienen relevancia jurídica,
ni con el concepto de la norma general exclusiva. Es así como se admite la necesidad de
resolver este tipo de imperfecciones mediante una norma general inclusiva.

La norma general inclusiva permite que casos no regulados dentro del ordenamiento sean
solucionados aplicando una norma que regule casos semejantes. En tal sentido, la norma
general inclusiva es el reconocimiento expreso de que el ordenamiento puede presentar
defectos, entre ellos lagunas, dentro de sus normas particulares. La regla general inclusiva
le permite al juez, en caso de no existir una norma particular para el caso específico, aplicar
la norma que regule un caso semejante. En Colombia dicha solución está contemplada en el
artículo 8 de la ley 153 de 1887.
 261

Si la norma general exclusiva es el reflejo del principio “lo que no está jurídicamente prohibido
está jurídicamente permitido”, la norma general inclusiva es el reconocimiento del “principio
de igualdad”, pues obliga a tratar del mismo modo los casos semejantes.

Del espacio jurídico vacío al espacio jurídico no valorado

Mención especial requiere el concepto de espacio vacío de derecho, traducido generalmente

como espacio jurídico vacío178 o también como espacio libre de derecho, debido al alto nivel
de confusión que genera. En la práctica jurídica es necesario referirse a aquella zona
indiferente para el derecho, pero su correcta denominación siempre ha sido problemática.

Dicho ámbito genera grandes debates porque algunos lo identifican con vacío, es decir, con
un espacio donde no hay derecho, y otros, con lo permitido, para significar que, al no haber
regla jurídica que regule determinada conducta, se entiende que tal conducta está permitida.
Como ya se advirtió, en el derecho penal, con algunas críticas, esta última fórmula ha hecho
carrera, lo que lleva a sostener, igualmente, que no cabe la aplicación analógica de normas
restrictivas o sancionatorias, y por tanto tampoco cobra sentido el concepto de laguna. En
términos sencillos, ningún juez puede imputar delitos o aplicar penas a partir de
interpretaciones analógicas o extensivas, pues violaría el principio nulla pena sine lege (nadie
puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa).

Pero más allá de lo penal, si lo permitido se identifica con lo jurídico, y lo prohibido con lo
antijurídico, es un error creer que lo no prohibido coincide siempre con lo permitido. Si no hay
norma que prohíba la indiferencia ante la crueldad con los animales, por ejemplo, se debe
entender, entonces que, por no estar prohibida, ¿está permitido ser indiferente ante la
crueldad con los animales? Si una norma restringe el porte de armas de fuego dentro de un
colegio, pero guarda silencio sobre las armas blancas, debe entender el intérprete que, ¿está
permitiendo a los alumnos portar cuchillos?

178 PIERLUIGI CHIASSONI, Técnicas de interpretación jurídica, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2011, pág. 205.
 262

Por este tipo de situaciones, KAUFMANN no duda en calificar la expresión “espacio libre de
derecho” como precaria179. Lo correcto, según el filósofo alemán, no es pensar ese “espacio
libre derecho” como espacio no regulado, sino como espacio jurídicamente no valorado.

De hecho, en los ejemplos citados, no está prohibido ni autorizado el comportamiento

ausente de la norma, pero no se puede decir por ello que el derecho haya renunciado a su
consideración. Lo que sucede es que no lo tiene adecuadamente valorado, entre otras,
porque se refunde con la noción de lo no prohibido. Lo que sucede es que, además de lo no
prohibido y lo permitido, existe una tercera categoría, lo no permitido. Por lo pronto es
imprudente considerar el “espacio libre de derecho” como sinónimo de no regulado 180. Dentro
del concepto de “espacio libre de derecho”, caben acciones relevantes y reguladas, el
problema es que no han sido valoradas porque no han sido definidas como jurídicas ni
antijurídicas.

Lo que se deduce de lo anterior es que el sistema no solo presenta fallas de regulación, al

tener, algunas veces, normas contradictorias, o, en otras, al faltar normas, sino que también
contiene fallas de valoración, poniéndose de presente su incompletud y su naturaleza abierta.

Si bien en el capítulo anterior se explicó el fenómeno de las antinomias, corresponde ahora

profundizar en el otro gran problema en la aplicación práctica del derecho: las lagunas.

2. RECONOCIMIENTO Y DELIMITACIÓN DE LAS LAGUNAS

Por ahora nos referimos a la aceptación formal de la existencia de lagunas en general, a

partir del mandato que se la ha dado a los jueces de incluir en una norma particular otros
casos originalmente no incluidos. Se introduce así, positivamente, la figura de la norma
general inclusiva, y es muy importante saberla aplicar a la hora de tomar decisiones.

En el ordenamiento colombiano, como ya se dijo, tal regla se encuentra en el artículo 8 de la

Ley 153 de 1887, según el cual:

179 KAUFMANN, op. cit., pág. 415.

180 Ibídem, pág 408.
 263

“Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se

aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

Una norma como la citada reconoce las ausencias de regulación al expresar “cuando no hay
ley exactamente aplicable al caso”, y ordena de inmediato que se apliquen las leyes que
regulen casos o materias semejantes (analogía), y en su defecto, los principios generales del
derecho. Lo anterior demuestra que el propio sistema reconoce la existencia de cierto tipo
de lagunas, y ofrece los métodos de solución181.

En la actualidad, la misma norma se sigue repitiendo, por ejemplo, en el artículo 12 del actual
Código General del Proceso (Ley 1564 2012), según el cual:

“Vacíos y deficiencias del código. Cualquier vacío en las disposiciones

del presente código se llenará con las normas que regulen casos
análogos”.

Pero si el sistema se autorrectifica y hace desaparecer sus propias lagunas con mecanismos
técnicos como la analogía, hay algo de razón al suponer, en estricto rigor lógico, que no es
correcto hablar de la existencia de lagunas, pues estas desaparecen una vez son detectadas.
Por tanto, la fórmula analógica concebida por el legislador debe analizarse bajo sus propias
limitaciones, porque cabe preguntarse, por ejemplo, qué pasa si el juez no está de acuerdo
con la regla que analógicamente debe aplicar al caso no regulado, al observar que si la aplica
genera una injustica, o qué sucede si, definitivamente, no encuentra norma que pueda aplicar
al caso. Este tipo de situaciones obliga a afirmar que las lagunas son un fenómeno mucho
más complejo de lo que se supone, que lleva a pensar en distintos tipos de lagunas.

Si nos centramos en la mecánica legal para reconocer y solucionar las lagunas a las que se
refiere el propio legislador, tenemos que el sistema dota al juez de herramientas para que

181 El reconocimiento de las lagunas que hace el artículo 8º de la ley 153 de 1887, para el caso colombiano,
responde a una tradición tímida que apenas comenzaba a admitir las falencias formales del derecho, pues invoca
la ley como fuente principal del derecho al manifestar “cuando no hay ley expresamente aplicable al caso
controvertido…”. Nótese que la disposición transcrita regula la insuficiencia de ley expresa, en su aspecto positivo,
pero el concepto de una verdadera laguna hoy en día se refiere a algo más profundo, se refiere a una ausencia
total de regulación, de modo que la regla contenida en el artículo 8º debe aplicarse en un sentido material, no
formal, de tal modo que si el artículo 8º fuera redactado en este momento debería decir: “cuando no hay norma
aplicable al caso”.
 264

actúe creativamente, a partir de dos deberes ineludibles que tienen por finalidad que ningún
sujeto se quede sin recibir justicia por culpa del ordenamiento. Tales deberes son:

a. El juez debe resolver todos los casos. Acceso a la justicia

b. El juez debe resolver todos los casos utilizando las normas del sistema

Sobre tales deberes vale la pena mencionar algunos aspectos.

La obligación de resolver el caso. Acceso a la justicia

Casi todos los ordenamientos jurídicos contemplan para el juez el deber inexcusable de
resolver los casos. Si no sucede así, es decir, si el juez se niega a otorgar justicia, surge para
el funcionario una responsabilidad conocida como denegación de justicia. Se podría llegar a
sostener que si un juez deniega justicia incluso cometería el delito de prevaricato por omisión,
discusión nada sencilla, sin embargo, detengámonos solo en el contenido disciplinario de la
norma general que regula la prohibición, esta es, el artículo 48 de la Ley 153 de 1887:

“Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio,

oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por
denegación de justicia”.

Igual mandato se encuentra dentro del Código General del Proceso (Ley 1564 2012), el cual,
al regular los deberes del juez, establece en su artículo 42 la siguiente obligación:

“Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso

controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará
las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su
defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los
principios generales del derecho sustancial y procesal”.

Si el juez falta al deber descrito, y no soluciona un caso por considerar que no existe norma
aplicable, o que ésta es insuficiente, el sistema no sería completo ni susceptible de
completarse, asunto que rompe con todo el principio democrático de acceso a la justicia.

Por lo anterior, se debe recordar que acceder a la justicia y recibir solución al caso, no es un
derecho cualquiera, es un derecho fundamental, protegido por el ordenamiento. En
Colombia, lo prescribe así el artículo 229 de la Constitución Política:
 265

“Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la

administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo
sin la representación de abogado”.

Bajo el concepto constitucional, el derecho a acceder a la justicia hace parte de la esencia

fundamental del ciudadano. En tal sentido, un juez no puede negarse a conocer de un
proceso para el cual es competente, porque vulnera derechos fundamentales.

La prohibición de denegar justicia es la principal razón para considerar que los jueces están
obligados a resolver dentro del marco sus competencias absolutamente todos los casos
jurídicos que se presenten, así el sistema presente inconsistencias. Si las presenta, el juez
cuenta con herramientas de integración, como la analogía y los principios generales del
derecho, conforme lo ordena el ya citado artículo 8º de la ley 153 de 1887.

Con la existencia expresa de las normas indicadas, estas son, la prohibición de negar justicia,
de una parte, y los métodos de solución de lagunas, por la otra, queda demostrado que el
juez, ante fallas del sistema, debe crear derecho (derecho judicial), pues, frente a las lagunas,
termina creando la norma que no existe. De este modo, cobra pleno respaldo el deber que
tiene el juez de “encontrar el derecho”182.

La obligación de resolver el caso con las normas del sistema

El juez cuenta con todos los materiales del ordenamiento para resolver el caso, así que no
hay excusa para que un asunto, que necesariamente deba ser resuelto, quede sin solución.
Quien decide un caso, debe encontrar el derecho y resolverlo con el mismo conjunto de
normas que aplica a los casos que no presentan duda, es decir, con las normas del sistema.
Por esto mismo se acepta más fácilmente la integración (acudir a fuentes dentro del
ordenamiento) que la heterointegración (acudir a fuentes externas). El juez, en principio, no
puede salirse del sistema para buscar la solución ante faltas de regulación, como quiera que
su primera obligación es utilizar las fuentes propias del ordenamiento local, y principalmente
la ley. Tal obligación se deriva, en el caso colombiano, del artículo 230 de la Constitución:

182 RUTHERS, op. cit., pág 396.

 266

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la

ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Resulta pertinente en este punto recordar que, al afirmarse que el juez está sometido al
imperio de la ley, como se explicó en el Capítulo IX (2, A), la expresión ley no debe
entenderse en el sentido legalista, sino en el sentido material. La ley, en este artículo,
comprende todas las otras fuentes además de la puramente formal, de tal suerte que implica
un concepto amplio, referido al ordenamiento jurídico, y no un concepto formal referido a un
sistema positivo. De otra parte, cuenta el juez con la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina, como criterios auxiliares (si la ley no le es suficiente). Sin
embargo, no que hay que olvidar que el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, así como las normas
procesales, plantean la analogía como la primera forma para resolver las lagunas.

Debemos advertir que el artículo 230 es uno de los más problemáticos que tiene la
Constitución colombiana, entre otras razones, porque no menciona a la analogía dentro de
las formas de integrar el ordenamiento jurídico, ni a la costumbre como fuente. Sin embargo,
independientemente de los problemas del texto, el intérprete sabe que las formas de
integración del derecho, así como las fuentes del derecho, no se agotan en un solo texto,
sino que se deben extraer del conjunto de normas que forman la totalidad del ordenamiento
jurídico, incluyendo, sobre todo, el Código Civil, en el que, históricamente, reposan las
principales normas de interpretación y aplicación de las leyes.

Lo anterior refuerza el deber que tiene el juez de resolver todos los casos que se le presenten
conforme a la ley, entendida esta en el sentido material, y complementada, dado el caso, por
la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho o la doctrina, que son
formas auxiliares de la actividad judicial. Así que el juez está no solo autorizado, sino
obligado, a contar con todas las fuentes del ordenamiento, directas o indirectas, para resolver
los casos que se le presenten.

Con base en lo dicho hasta este momento, podemos resumir en cuatro las ideas necesarias
para delimitar y resolver adecuadamente las lagunas:

• Primera: aceptar la existencia de las lagunas y su solución.

• Segunda: reconocer el deber del juez de decidir todos los casos, en la medida en que
se le prohíbe denegar justicia, y ser el acceso a la justicia un derecho fundamental de
todo sujeto de derecho.
• Tercera: reconocer la obligación del juez de decidir todos los casos dentro del
sistema.
 267

• Cuarta: la aplicación de la analogía y de los principios generales del derecho como

mecanismos admitidos en la solución de las lagunas.

3. DEFINICIÓN DE LAGUNA

A pesar de lo sencillo que parece teóricamente delimitar las lagunas, es prudente preguntarse
si, ontológicamente, sabemos definir a ciencia cierta qué es una laguna, porque dependiendo
del criterio que se adopte, se reconocerá o no su existencia y su solución.

Buena parte del concepto de laguna lo determina necesariamente el concepto de sistema

que se utilice. Quienes lo consideran suficiente, cerrado y completo no admitirán la existencia
de lagunas. Los que piensan en un sistema abierto, o por lo menos incompleto e insuficiente,
reconocerán la existencia de lagunas, ya sea como una ausencia de regulación, o como una
imperfección de la ley.

La definición común de laguna, siguiendo a ALCHOURRÓN y BULYGINE 183, es que hay

laguna cuando no existe una regla para regular un caso jurídico específico. Existe laguna
cuando hay un caso, pero no una regla.

A pesar de lo breve de la definición se debe advertir que la misma contiene una alta
complejidad, porque, como lo sostiene TEIXEIRA DE SOUSA “lo que hace falta es una regla
jurídica y no una regla legal, porque no existe laguna cuando rige una regla inferida de otra
fuente que cubra el caso”184. Tampoco existe laguna si el operador puede resolver el caso
mediante un principio o mediante una regla derivada de una fuente alterna (costumbre o
jurisprudencia). Así que una laguna en la ley, esto es, una simple falta de ley expresa (laguna
legis), en estricto sentido, no termina siendo una verdadera laguna. Para hablar de verdadera
laguna debe existir ausencia total o falta absoluta de regulación (laguna iuris). En palabras

183 CARLOS. E. ALCHOURRON y EUGENIO BULYGIN, Sistemas normativos, introducción a la metodología de

las ciencias jurídicas, Buenos Aires, Bogotá, 2º edición, Editorial Astrea – Universidad de Medellín, 2013.
184 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, op. cit., pág. 343.
 268

del autor portugués, “solo existe laguna cuando de ninguna fuente del derecho pueda ser
inferida una regla para regular el caso”185.

Ahora bien, como laguna es falta de regulación, pero una falta de regulación relevante
jurídicamente, es importante precisar ciertos aspectos de lo que se denomina falta de
regulación.

Laguna como falta de regulación relevante

Tenemos entonces que laguna es una falta de regulación absoluta frente a un caso, pero es
básico saber que no toda falta de regulación es laguna. De lo dicho se deduce que no se
puede determinar la existencia de una laguna sin antes llevar a cabo un ejercicio de
interpretación respecto de la naturaleza de la ausencia de la regla. Una buena ayuda, para
el efecto, es tener en cuenta las diversas formas de manifestarse la falta de regulación, de
las cuales indicamos algunas de las principales:

a. Falta la regla porque el legislador conscientemente no desea regular la materia

b. Falta la regla porque la regulación es defectuosa (problemas técnicos de la norma)
c. Falta la regla porque el caso o la situación empírica no tiene valor jurídico para el
ordenamiento
d. Falta la regla porque el avance social ha creado situaciones que el ordenamiento aún
no ha reconocido

Con base en lo anterior, puede faltar una regla porque el legislador voluntariamente no deseó
regular un asunto, por ejemplo, en Colombia, el vicepresidente de la República no tiene
descritas las funciones de su cargo, pues se entiende que su misión es reemplazar al
presidente en sus faltas temporales o absolutas186. Igualmente, en otro caso, la inasistencia
alimentaria solo está regulada entre padres e hijos, pero no entre padres y sobrinos. Estos
silencios responden a una decisión de no regular jurídicamente tales aspectos, por lo que el
concepto de laguna pierde fuerza.

185 Idem, pág. 343.

186 Ibídem, pág. 231.
 269

También, puede faltar una regla porque la regulación se queda corta o tiene una
imperfección, por ejemplo, el enorme hueco que se abrió en el tratamiento de la institución
del matrimonio en los viejos códigos civiles, ante el reconocimiento constitucional de las
nuevas formas de pareja y de familia. En estos casos el concepto de laguna cobra relevancia.

Desde otro ámbito, puede suceder que no exista legislación porque el caso no se considera
relevante social ni jurídicamente, así que el silencio tampoco obliga a crear una norma. Por
ejemplo, la inexistencia de regulación para los feriados laborables no es relevante para la
vida social, pero sí lo es el caso contrario, esto es, la inexistencia de regulación para los
feriados no laborables, pues la ausencia del trabajador deriva en pérdida de salario, lo que
es relevante socialmente187.

En el último caso, los hechos sociales generan lagunas cuando el ordenamiento actual
envejece y se torna insuficiente para resolver el caso, por ejemplo, todas las acciones sobre
los datos personales y la exposición de la imagen personal en las nuevas tecnologías. Ante
la falta de una regulación jurídica integral acerca de las redes sociales, o de las aplicaciones
para servicios de transporte, o para reservas turísticas, los jueces han tenido que enfrentarse
a verdaderas lagunas.

Un factor determinante para emparejar la falta de regulación con el concepto de laguna, más
allá de la ejemplificación anterior (que es solo una guía), es la propiedad especial que debe
caracterizar la falta de regulación, a saber: la falta de regulación, además de ser absoluta,
debe ser relevante jurídicamente. Lo anterior significa que la ausencia de regla debe ser de
tal naturaleza que se considere necesaria la existencia de una regla para el caso. Porque
puede haber ausencia absoluta de regulación, pero si el caso no es relevante para el
derecho, no resulta necesaria su regulación, y por tanto no cabe hablar de laguna.

Diferencia entre laguna y silencio

187ELMER GUILLERMO ARCE ORTIZ, Teoría del Derecho, Lima, Fondo Editorial Pontifica Universidad Católica
del Perú, 2013, pág. 230.
 270

El concepto de laguna se diferencia del concepto de silencio. Laguna es ausencia de

regulación debiendo haberla, en cambio el silencio no requiere regulación.

Ante casos que requieren regulación pero que no cuentan con regla, o ante sucesos sociales
que ameritan atención, pero que aún no han sido regulados jurídicamente, existe laguna; en
cambio, ante situaciones que el legislador ha decidido no regular, porque no ameritan entrar
al derecho, o no son susceptibles de regulación jurídica porque no le importan al derecho,
como muchas reglas del uso social, se habla comúnmente de silencio.

Así las cosas, para que exista laguna, se debe echar de menos una regla para el caso,
precisamente porque el caso no puede permanecer en el silencio. El silencio de la ley se
refiere al desinterés o indiferencia que muestra el legislador frente a un hecho que no le
interesa regular, razón por la cual, justamente, se guarda silencio al respecto.

No es laguna entonces el silencio específico frente a la no obligación de manutención entre

hermanos. Con este silencio, lo que desea el legislador es dejar de lado la obligación de
manutención entre hermanos, y solo regular la que opera entre padres e hijos. Mal haría el
juez en declarar la ausencia de obligación entre hermanos como laguna y aplicar
analógicamente la regla que existe entre padres e hijos.

La Corte Suprema de Justicia, en Colombia, por ejemplo, no ve laguna en el hecho de que

no exista la figura de la lesión enorme para la dación en pago188. Esta figura sólo existe para
la compraventa de bienes inmuebles. Al ser la lesión enorme restrictiva y excepcional para
este tipo de contratos, tal carácter impide su extensión a otros contratos como la dación en
pago, por lo que no se trata de un caso de laguna sino de un silencio 189.

Tampoco existe laguna si la propia ley deja de regular específicamente una situación y remite
a otra regla para su solución. Así, por ejemplo, en lo no regulado para determinadas
sociedades comerciales en materia de asambleas o juntas directivas, el legislador remite a
las normas que regulan dicha materia en la sociedad anónima, por lo que ni hay laguna ni
silencio. En este caso hay un ámbito común entre las personas jurídicas de carácter

188Según el artículo 1947 del Código Civil, el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior
a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
189 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 1998-00058 del 6 de julio de 2007.
 271

comercial, por lo que las remisiones normativas entre estas resultan lógicas y pertinentes. Al
contrario, sí surge una laguna cuando, por ejemplo, se advierte que no existen reglas para
que las entidades sin ánimo de lucro (que pertenecen al Código Civil, no al Código de
Comercio) impugnen las actas de sus órganos directivos, o no cuentan con reglas acerca del
funcionamiento de dichos órganos. Si la legislación del momento no ha regulado el tema, se
deben colmar tales lagunas mediante analogía y aplicar las reglas de las sociedades
comerciales en lo pertinente.

Supóngase que la ley permite a todos quienes profesan determinada religión tener un día
libre en determinada fecha, y que la totalidad de los cirujanos de un hospital profesan dicha
religión. ¿Qué sucederá? Que en ese día libre no habrá cirujanos. No es lógico pensar que
se trata de un simple silencio, más aun estando de por medio el servicio de salud, sino de
una laguna que habrá de resolverse de alguna manera. Igualmente, si en los aviones se
prohíbe ingresar tijeras dentro del equipaje de mano, y alguien aspira a abordar el avión con
una navaja en su bolso, pero las navajas no se mencionan en la regla, más que un silencio
resultará más adecuado pensar en una laguna.

La diferencia más sobresaliente entre la laguna y el silencio, en fin, la determina el hecho de

que el silencio es aceptable y conforme a derecho. En cambio, la laguna no se puede tolerar.
El silencio es normal en cuanto resulta de los motivos y fines del ordenamiento, dentro el cual
es lógico diferenciar lo que importa valorar jurídicamente de lo que no importa; en cambio, la
laguna es una falta de regulación jurídicamente relevante, que no se puede soportar, porque
la regla que falta no debería faltar.

4. TIPOS DE LAGUNAS

Dependiendo del grado de incompletud o defecto del sistema, las lagunas pueden ser:

Lagunas legales o de regulación

 272

Se habla de laguna legal o de regulación cuando falta una regulación en conjunto sobre un
tema190. No se trata de una incompletud de una norma en particular, sino una ausencia de
regulación en conjunto, en otras palabras, no existe regla alguna para cierta cuestión,
faltando todo un régimen jurídico. En el interior del ordenamiento no existen las disposiciones
necesarias, no existen las reglas mínimas para un asunto.

En este tipo de lagunas el operador advierte la ausencia de cara al ordenamiento jurídico en

su conjunto, por lo que, así sea inconscientemente, recuerda la historia y la finalidad del
sistema, o, en palabras de LARENZ, la “teleología inmanente de la ley” 191. Descubre,
entonces, que, de acuerdo con los objetivos y los principios generales del ordenamiento, falta
algo que no debería faltar. Las lagunas legales o de regulación solo se resuelven, en últimas,
mediante la elaboración y expedición de nuevas normas; no obstante, si el juez debe decidir
un caso en particular, está en la obligación de resolverlo con los métodos que le brinda la
ley, por lo que termina dándole el tratamiento de laguna normativa (un defecto o imperfección
del ordenamiento).

Este tipo de lagunas responde, por ejemplo, a la dinámica social, la cual hace que el
ordenamiento se retrase y desactualice, haciendo que grandes segmentos de la vida queden
fuera del ordenamiento en forma de lagunas, a la espera de su entrada al mundo jurídico.
Son llamadas por muchos, lagunas objetivas, y no son imputables al legislador, sino que
provienen del avance de la sociedad, el cual deja rezagadas a las normas jurídicas, como
sucede con muchas de las nuevas formas de hacer negocios, o con los adelantos científicos
y tecnológicos.

Lagunas normativas

Una laguna normativa, por su parte, supone la incompletud o una imperfección dentro del
ordenamiento, es decir, la falta de regulación de un aspecto en particular, debiendo existir tal
regulación, en la medida en que no es razonable ceder el asunto al espacio libre de valoración
jurídica. La clasificación de las lagunas normativas es compleja y variada, pero

190 KARL LARENZ, Metodología de la ciencia del derecho, trad. MARCELINO RODRIGUEZ MOLINERO,
Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1994, pág. 365.
191 Ibídem, pág. 367.
 273

fundamentalmente tiene que ver con la clase de incompletud, imperfección o falla que se
presenta dentro del ordenamiento.

Simplificando, se aceptan tres tipos de imperfecciones:

a) Imperfecciones totalmente contrarias al ordenamiento.

Cuando la imperfección o incompletud es “insoportable” 192, lo que se está diciendo,

en palabras de RUTHERS, es que existe una “imperfección contraria al plan” 193, esto
es, que es inadmisible, lo cual genera las lagunas que ZITELMANN llamó lagunas
auténticas. A diferencia de las objetivas (legales o de regulación), se consideran
subjetivas, porque está involucrada, voluntaria o involuntariamente, la voluntad del
sujeto que crea las normas (legislador). Son conocidas también como lagunas
explícitas, abiertas o propias, y ocurren cuando a una norma en particular se le debe
completar algo, es decir, la norma ha resultado incompleta o defectuosa. Dentro de
estas imperfecciones contrarias al plan, o inadmisibles, se encuentran aquellas cuya
ocurrencia es involuntaria por parte de quien creó la ley (lagunas involuntarias o
inconscientes). Se presentan por un descuido por parte del legislador, al creer éste
que está efectivamente regulando un caso, pero en realidad lo ha dejado por fuera,
sin proponérselo. Al operador jurídico se le presenta como una falta de regulación
normativa contraria al ordenamiento jurídico, quedando en evidencia que el sistema
no está cubriendo los casos que debería cubrir. Así, hay una insuficiencia de
regulación jurídica cuya eliminación exige una decisión judicial que la
complemente194.

Se dice que hay una incompletud del ordenamiento jurídico insoportable o una
“imperfección contraria al plan” por la sencilla razón de que la regla ausente no
debería faltar. Un subcaso de estas resulta ser, también, por ejemplo, cuando la regla,
por ser demasiado específica, olvida algún aspecto (praeter legem) o, al contrario, por
ser demasiado general, genera vacíos o ambigüedades (intra legem) 195.

b) Imperfecciones toleradas por el ordenamiento.

192 KARL ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, Madrid, Editorial Guadarrama, 1967, pág. 174.
193 RUTHERS, op., cit., pág. 400.
194 ENGISCH, op., cit, pág. 174.
195 BOBBIO, op, cit., pág. 230.
 274

Las “imperfecciones planificadas”196 son las partes normativas imperfectas que “no
son contrarias al plan”, sino que el legislador ha dejado de legislar porque ha querido
que sea otro (la rama ejecutiva o el juez) quien las complete. Son las lagunas
conscientes o voluntarias, las cuales se pueden definir como aquellas que surgen
cuando el legislador, al expedir normas, permite que algunos aspectos los defina o
reglamente otro. Sucede cuando el legislador crea normas que contienen fines o
instrucciones, y deja al juez que valore y juzgue los medios197. Caben bajo esta idea,
asimismo, todas aquellas zonas de regulación abierta, como los conceptos
indeterminados o las cláusulas generales (normas de delegación)198 que el juez debe
utilizar discrecionalmente a partir de la valoración de las circunstancias. Piénsese en
nociones como “buena fe”, “buenas costumbres”, “debida diligencia”, “distribución
equitativa” y muchas de este estilo.

Las lagunas conscientes o “imperfecciones planificadas”, que fomentan la creación

judicial de normas por parte de los jueces, son toleradas, pero generan un debate
interminable, pues para muchos autores no son realmente lagunas sino normas
pensadas para que el juez desarrolle su vocación interpretativa.

c) Imperfecciones indiferentes al ordenamiento.

Desde el punto de vista de las imperfecciones del ordenamiento, hay que referirse a
otro grupo que técnicamente no genera lagunas, pero que en la práctica tiende a
confundirse con ellas. Se trata de las “imperfecciones que no son contrarias al plan”,
por ejemplo, ya lo dijimos, los silencios del legislador que hacen parte del espacio
libre de valoración jurídica. No serían lagunas, igualmente, aquellos aspectos que
quedan por fuera de normas que crean excepciones, enumeraciones o tipologías de
casos, pues se trata de silencios inherentes a su naturaleza taxativa y excepcional.
Si faltara algo en este tipo de normas, lo pertinente sería la interpretación teleológica
o sistemática, incluso la interpretación extensiva, más no la integración de lagunas.

196 RUTHERS, op, cit., pág. 401.

197 BOBIO, op. cit., pág. 229.
198 RUTHERS, Ibìdem.
 275

Algo crucial que se debe registrar, es que es imposible saber, antes de declarar una laguna,
si la imperfección o incompletud es “contraria al plan”, o si es tolerable o indiferente. En otras
palabras, determinar una laguna es un trabajo eminentemente valorativo, pues requiere
hacer una comparación entre la situación real (el caso no regulado) y la situación esperada
(la norma a aplicar). De ahí que muchos autores insistan en tratar las lagunas como un
problema de interpretación.

Control difuso de constitucionalidad. Lagunas axiológicas o rectificaciones

legales.

Desde otra óptica, deseamos referirnos a otro tipo de laguna de especial trascendencia.
Hablamos de las llamadas lagunas axiológicas. Estas no parten de la ausencia o
imperfección de una regla, por lo que no se trata de lagunas normativas, sino que representan
soluciones valorativamente inadecuadas. Si bien existe solución formal, al aplicarse, la
solución se torna totalmente injusta. Para el caso particular, la regla termina siendo
incompleta, aunque el sistema la tiene como suficiente (por lo menos desde el criterio formal).

Sobre las lagunas axiológicas, ALCHOURRÓN Y BULYGIN destacan lo siguiente 199:

a. La laguna axiológica se predica de un caso.

b. El caso tiene solución (si no la tuviera sería una laguna normativa).
c. La hipótesis relevante de la norma es relevante para el sistema, pero irrelevante para
el caso, mientras que el caso es relevante para la decisión, pero irrelevante para el
sistema (debiendo serlo).

El caso particular debe ser relevante, dicen los autores, en el sentido de que el caso sea
único y no quepa en otras hipótesis similares que alguna regla específica dejó por fuera,
porque se estaría frente a una laguna normativa.

199 ALCHOURRÓN y BULYGIN, op.cit, pág 156.

 276

Ahora bien, no toda anomalía axiológica debe ser considerada laguna axiológica, pues
siempre habrá defectos políticos o éticos en el sistema que, aunque son defectos axiológicos,
no son lagunas. Así, si el legislador solucionó equivocadamente un caso, habrá un defecto
axiológico, no una laguna, en cambio, si existe una contradicción abierta entre la regla y el
caso, siendo inadmisible para el ordenamiento dicha contradicción, habrá laguna axiológica.

Veamos el siguiente caso. Un hombre ha asesinado a su mujer, y es enviado a prisión. La

mujer estaba por pensionarse y tenía dos pequeños hijos con su marido. La tía de los
menores solicita la sustitución completa de la pensión de sobrevivientes en beneficio de los
hijos de la difunta, pero la entidad responsable de la pensión se niega a reconocer la totalidad
del dinero, porque la ley ordena expresamente que la mitad de la pensión es para el cónyuge
sobreviviente, y solo la otra mitad para los hijos.

Si bien los jueces de las primeras instancias aplicaron a cabalidad el artículo 47 de la Ley
100 de 1993, que regula explícitamente quiénes y en qué porcentajes se sustituye la pensión
de una persona que muere próxima a pensionarse, también es claro la ausencia de una
norma que cobije el caso específico en el cual el beneficiario del pensionado sea a su vez su
asesino. Pero salta a los ojos de un buen juez que ninguna persona puede exigir justicia bajo
la conciencia de que su comportamiento es repugnante jurídica y moralmente, así que bajo
el principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede alegar su propia
culpa), la Corte, al revisar el caso, negó la parte pensional al esposo y les otorgó a los
menores la pensión completa200. Dicho de otra manera, dejó de lado la regla y aplicó un
principio superior.

Para ALCHOURRÓN y BULYGIN muchos casos de lagunas normativas, son, en el fondo,

lagunas axiológicas. Por ejemplo, las nuevas formas digitales de hacer negocios frente a las
formalidades de los contratos clásicos, generan más lagunas axiológicas que normativas,
porque la regla existe, pero su obsolescencia hace que al aplicarse se niegue o entorpezca
injustamente la efectividad tecnológica.

La laguna axiológica se determina por la relevancia de las propiedades del caso. Si no es

relevante la propiedad, el caso se soluciona por otra vía, por ejemplo, por interpretación

200 Corte Constitucional, Sentencia T-122 de 2017.

 277

extensiva, o simplemente se admite que se trata de un silencio del legislador. Adicionalmente,

la propiedad relevante no debe caber en ninguna otra norma, sino que debe estar regulada.

Para algunos, como RUTHERS, dejar de aplicar una regla porque las consecuencias
jurídicas son inconvenientes o injustas, no es integración del derecho sino rechazo de la
regla201. En estas circunstancias el juez no encuentra una laguna sino un “error” en la ley,
entonces desobedece la ley y la corrige, porque él no está para acatar ciegamente el texto
legal, sino para hacer cumplir los motivos y fines materiales de la constitución.

Casos como los mencionados son más comunes de lo que se cree y constituyen las típicas
rectificaciones legales emprendidas por los jueces a partir de la hermenéutica constitucional.
Los autores que apoyan esta tesis tienen razón al sostener que, en situaciones como las
planteadas, en rigor, no falta la regla, sino que el juez descubre que la regla va en contra de
un principio, por lo que se impone de inmediato una argumentación constitucional que
rectifica el resultado legal y hace prevalecer el principio constitucional sobre la regla legal.
En efecto, casos de estos tienen aspecto de antinomia, en las que prevalece la norma
superior sobre la inferior, pero ya vimos en el anterior capítulo que, al estar involucrado un
principio, son consideradas antinomias impropias, y su solución se acerca más a la
metodología de las lagunas que al de las antinomias, pues estas últimas se reservan para
conflictos de reglas.

Dentro de la teoría general del derecho público, aplicar el principio constitucional y dejar de
lado la regla, no es solo un aspecto metodológico, sino uno de los más importantes controles
de constitucionalidad, llamado método difuso de control de constitucionalidad. El control
difuso se basa en la supremacía de la Constitución y en su garantía efectiva de los derechos,
al considerarse nulo cualquier acto que choque con la Constitución. Constituye una facultad
constitucional concedida a los jueces para revisar la constitucionalidad de las normas, a partir
de la cual deben hacer prevalecer la Constitución sobre la ley. En la práctica se aplica cuando
se están debatiendo pretensiones jurídicas entre las partes, por lo que sus efectos no son
erga omnes sino inter pares. En estos casos el juez bloquea la aplicación de la regla para
darle prioridad al principio, aunque no expulsa la regla del ordenamiento jurídico, por tanto,
la regla puede volver a ser invocada en otro proceso. No hay que olvidar que, en cambio, en
el control concentrado o especializado, el cual es el ejercido por una Corte Constitucional o

201 RUTHERS, op, cit., pág. 397.

 278

Tribunal con dichas funciones, existe una acción de inconstitucionalidad cuyo resultado es la
muerte de la norma a través de la declaratoria de inconstitucionalidad, por lo que la norma
sale del ordenamiento jurídico y tiene efectos erga omnes.
Resumiendo, el control difuso es el poder que tienen los jueces de no aplicar las leyes que
estiman inconstitucionales. En Colombia se refleja en el artículo 4º de la Constitución Política,
según el cual, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, o cualquier otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Así las cosas, queda en
evidencia que el fenómeno de inaplicar una regla y preferir un principio cuenta con muchos
nombres, de acuerdo con la corriente de pensamiento que la estudie. El más actual, conforme
con los estudios constitucionales, es el de control difuso de constitucionalidad, pero también
se utiliza muchas veces el de lagunas axiológicas y el de rectificaciones legales.

5. LAGUNAS E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Visto lo anterior, es imposible negar que las lagunas hacen parte del fenómeno de la
interpretación. El operador jurídico es quien llega a la conclusión de que se encuentra frente
a una laguna o no. De hecho, la interpretación misma es el paso natural para fundar o
impugnar una laguna o una antinomia, y debería ser suficiente para fijar la totalidad del
sentido de las normas. Una verdadera interpretación rigurosa y justa, incluyendo la extensiva,
puede remediar los defectos del sistema e impedir que el operador desemboque en una
laguna o una antinomia. Ahora bien, un tipo de interpretación que ha transformado
notablemente la clasificación tradicional de las lagunas, así como su forma de abordarlas, es
la interpretación o hermenéutica constitucional, porque esta obliga a vincular toda decisión
con la totalidad del conjunto de principios constitucionales, buscando la realización, no de
una norma en particular, sino de los valores que una sociedad pluralista, multicultural,
multiétnica y diversa ha confiado a su constitución.

La integración constitucional resulta ser mucho más completa que las formas clásicas de
entender la autointegración y la heterointegración. Las lagunas, en este contexto, permiten
demostrar la autoridad de la argumentación constitucional a la hora de resolver las fallas de
regulación mediante principios. Porque la verdad sea dicha, hay muchos casos en que no se
reconoce abiertamente una laguna como legal o de regulación, sencillamente porque el juez
 279

acude directamente a los principios constitucionales202. Son innumerables las lagunas de

regulación no reconocidas explícitamente203.

En línea con lo que se acaba de mencionar, la interpretación constitucional nos recuerda que
la Constitución termina siendo fuente de fuentes, de la que siempre se debe echar mano
cuando se presentan lagunas, porque las lagunas, al final, se presentan cuando ninguna
fuente del derecho ofrece solución para el caso. Así las cosas, el fenómeno de las antinomias
y las lagunas, ahora ya no atañe tanto a un asunto de legalidad sino a un asunto de
constitucionalidad.

6. HETEROINTEGRACIÓN E INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO

El método de la heterointegración consiste en integrar el ordenamiento recurriendo a fuentes

distintas a la ley, por ejemplo, a la costumbre, la jurisprudencia o la equidad, o bien
recurriendo a otros ordenamientos jurídicos distintos del local (derecho romano). Casi todos
coinciden en que, dentro de la heterointegración, el método más importante es la
jurisprudencia, y que la heterointegración ha vuelto a cobrar fuerza en épocas en que se
abandona el modelo legalista, permitiendo a los jueces una verdadera creación del derecho
y un manejo plural de las fuentes.

En los países que integran la Unión Europea, por ejemplo, se debe tener en cuenta no solo
la legislación interna sino, precisamente, la de la Unión, refundiéndose de esta manera la ley
como fuente principal del derecho al interior de cada Estado, con los principios de la Unión,
lo cual lleva a considerar adecuado hablar de sistemas abiertos. Sin embargo, si se considera
el ordenamiento como una totalidad dentro de un espacio y un tiempo determinado, se
entiende por qué es más fácil para los operadores admitir la autointegración que la
heterointegración.

Por su parte, el método de autointegración aspira a resolver las imperfecciones del sistema
a partir de sus propios mecanismos, y para ello dispone de dos métodos principales,

202 LARENZ, op., cit., pág. 365.

203 RUTHERS, op. cit., pág. 410.
 280

expresamente señalados en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887: la analogía y los principios

generales del derecho.

En la actualidad hay una clara tendencia a preferir los principios jurídicos cómo reglas de
clausura frente a otros métodos de integración. Pero la analogía, en nuestra opinión, sigue
siendo el principal razonamiento del derecho, incluso cuando el operador utiliza principios,
por lo que a continuación consideramos útil profundizar en algunos de sus aspectos, como
criterio de autointegración del ordenamiento jurídico.

Analogía

Antes de explicar los elementos que definen la analogía, vale la pena detenerse brevemente
en tres antecedentes:

Primero, la analogía, como ya se explicó, se encuentra consagrada como criterio de

autointegración del ordenamiento en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, el cual prescribe
que, cuando no hay norma exactamente aplicable al caso controvertido, se deben aplicar
normas que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional
y las reglas generales de derecho.

Segundo, así mismo, el artículo 30 del Código Civil, al regular el criterio de interpretación
sistemático o de contexto que debe utilizar el operador cuando se enfrenta a normas oscuras
o ambiguas (el cual se explica en el siguiente capítulo), en su segundo inciso relaciona el
contexto directamente con la analogía, como criterio de interpretación, pues tales factores
casi siempre corren paralelos. Establece el mencionado inciso que los pasajes oscuros de
una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto. Así que la analogía no es sólo un mecanismo de autointegración, sino que
también es un criterio fundamental de interpretación de las normas jurídicas.

A su vez, el artículo 12 del Código General del Proceso (Ley 1564 2012) establece, como
principio fundamental del proceso, que cualquier vacío en las disposiciones procesales se
deben llenar con las normas que regulen casos análogos. Adicionalmente, en su artículo 42
establece, como un deber del juez decidir, aunque no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, o así esta sea oscura o incompleta, para lo cual debe aplicar las leyes que
regulen situaciones o materias semejantes.

El tercer antecedente para recordar es que la analogía no quedó consagrada en el famoso

artículo 230 de la Constitución colombiana, el cual hace referencia a las fuentes y a los
criterios de interpretación de las normas. En efecto, ni la analogía ni la costumbre se
 281

mencionan en el texto constitucional, el cual solo señala a la ley como fuente principal, y,
como fuentes auxiliares, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y
la doctrina. Tal omisión no es tan grave como algunos han querido mostrar, pues se entiende
que dentro de un ordenamiento jurídico contemporáneo no se requiere que todo esté reglado
positivamente para pertenecer a él. De hecho, muchos principios no lo están, así que la
analogía puede funcionar como principio general, pues es parte del ordenamiento jurídico,
aunque no esté explícitamente citada en la Constitución, y también puede funcionar como
fuente alterna (no autónoma), pues no hace nada distinto que completar la ley (que funciona
como fuente directa). Así lo entiende la Corte Constitucional, en su Sentencia C-083 de 1995.

Aclarado lo anterior, descendamos ahora propiamente a los elementos de la analogía.

Antes de ser una figura jurídica, junto a las otras formas de razonamiento, como la deducción
y la inducción, la analogía es un tipo de razonamiento inherente a la lógica humana. Tales
formas de pensamiento están presentes antes, durante y después de aplicar el ordenamiento
jurídico, así que suceden en todo momento, pues el operador jurídico, todo el tiempo, está
haciendo inducciones, deducciones y analogías.

Ahora bien, como esquema de autointegración, la definición popular de analogía dentro del
derecho es la siguiente: por analogía se entiende un procedimiento mediante el cual, a un
caso no regulado, se le atribuye el mismo tratamiento jurídico que a otro caso semejante,
que sí está regulado. Sucede así porque entre los dos casos existen razones de identidad.

Una definición que parece simple, como la que se acaba de indicar, encierra aspectos
complejos, porque la analogía contiene un alto componente de valoración, lo que, como se
ha insistido, la ubica paralelamente dentro de las formas de interpretación (interpretación
analógica), y, más específicamente, dentro de las formas de argumentación (argumento
analógico), la cual se explica en siguiente capítulo (3.D).

Inferir que el juez fallará en el siguiente caso como en los anteriores, que disfrutaremos la
nueva película de nuestro director preferido, como disfrutamos las anteriores, que bajará la
temperatura en noviembre, como baja en todos los noviembres, son razonamientos que
tienen una base analógica. No son argumentos válidos o inválidos, en la medida en que sus
conclusiones no se siguen lógicamente de sus premisas, y no pueden considerarse
absolutamente ciertos, por tanto, solo pueden calificarse de altamente probables. Dentro del
lenguaje común hay muchas formas de analogía. La metáfora y el símil, por ejemplo, son
analógicas, y prestan su servicio no solo a la literatura sino a todo el lenguaje. El mismo
término laguna es una analogía metafórica, como lo es silencio o inflación legislativa.
 282

a) La semejanza: el núcleo de la analogía

La analogía presenta dos entidades como similares, destacando los elementos que las hacen
semejantes, con el fin de concluir la similitud entre dos o más aspectos. La fuerza de la
analogía radica en dos aspectos: por una parte, en el número de aspectos similares que se
destacan, lo que implica también tener en cuenta el número de aspectos no análogos y, por
otra, en la pertinencia de la semejanza, porque puede haber un gran número de aspectos
aparentemente similares pero impertinentes. De hecho, es más fuerte un solo aspecto
semejante pertinente, que muchos semejantes, pero impertinentes.

El núcleo de la analogía es la semejanza y, más exigente aún, la semejanza pertinente. Pero

la semejanza y la pertinencia no son asuntos empíricos, sino que el operador jurídico es
quien las construye como argumentos jurídicos, y las pone sobre la mesa del debate
mediante su reflexión interpretativa. Justamente por esta construcción argumentativa, la
semejanza, como toda la cadena analógica, es considerada un fenómeno valorativo, pues
puede ser aceptada o rechazada de acuerdo con el criterio del juez. La analogía contiene
necesariamente un aspecto axiológico.

Es razonable pensar que a un paciente que padece cáncer le funcione la misma droga que
ya le funcionó a otro paciente, ante todo, por la identidad del mismo tipo de cáncer, no tanto
porque los dos pacientes sean de la misma edad, hombres, casados y colombianos. La
defensa del médico, en caso de que se le quiera imputar responsabilidad por negligencia en
el tratamiento del segundo paciente, será más fuerte por la pertinencia de un solo aspecto
(al mismo tipo de cáncer, el mismo medicamento), que por la cantidad de los otros aspectos
(menos pertinentes). La pertinencia de una analogía aumenta o disminuye por la conexión
causal entre los aspectos que se vinculan; en otras palabras, por la intensidad de la relación
de causalidad que se logra evidenciar entre dos aspectos, al mostrarse uno como causa o
efecto del otro.

Se habla generalmente de analogía entre reglas (analogía legis o legal) y de analogía frente
a principios (analogía iuris o de derecho). A continuación, se explica cada una de ellas.

b) Analogía legis o legal. Ejemplos

 283

La analogía legis, gráficamente, se puede mostrar como una relación horizontal, entre un
caso sin regla y una regla que regula un caso semejante. También se puede diagramar como
un razonamiento que se desplaza de lo particular a lo particular.

Norma de un Caso no regulado

caso regulado

En la práctica, los pasos que sigue el juez son del siguiente modo:

a. Establece la no existencia de norma para resolver el caso concreto. En otras palabras,

determina la existencia de la laguna.
b. Demuestra que existe una norma jurídica concreta que tiene un supuesto de hecho
similar al del caso huérfano. Es decir, determinar la existencia de la semejanza entre
el caso no regulado y el caso regulado, cuidando de que la semejanza establecida
sea relevante.
c. Finalmente, adopta la consecuencia jurídica de la norma seleccionada al caso no
regulado, siempre y cuando la norma admita la ampliación de su sentido (argumento
a pari o a simili).

Aunque en el siguiente capítulo se explica el argumento a pari o a simili (Capítulo XIII. 3. D.

i) un elemento importante de destacar en este momento es que la analogía funciona solo si
la norma permite la extensión o la ampliación de su sentido, es decir, permite la similitud,
porque puede suceder que la norma está redactada precisamente para excluirla, y solo
cabría el argumento a contrario, el cual excluye totalmente cualquier tipo de analogía
(Capítulo XIII. 3. C.iii).

Veamos algunos ejemplos en los que es clara la aplicación de la analogía legis porque existe
la laguna, es relevante la semejanza y cabe el argumento a pari.

Frente a las antiguas normas civiles que regulan el matrimonio como un contrato solemne
entre un hombre y una mujer (artículo 113 del Código Civil), o que la familia se constituye por
 284

la decisión libre de un hombre y una mujer (artículo 2 de la Ley 294 de 1996), la Corte
Constitucional reconoce una laguna frente a las parejas del mismo sexo, por lo menos en los
aspectos patrimoniales y personales, de tal suerte que admite una analogía parcial204 y
ordena que el juez constitucional examine cada caso en sus aspectos individuales, tanto
patrimonial como personalmente, con el fin de determinar si se respetan los mínimos de
protección constitucional, pues las decisiones libres para constituir una familia no pueden
predicarse solamente de parejas heterosexuales.

De este modo, si una pareja del mismo sexo desea ejercer su derecho constitucional a
constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, y el
legislador, para el momento, no ha colmado legislativamente la laguna, ¿qué tipo de contrato
han de celebrar los jueces o notarios? Pueden celebrar un contrato aplicando análogamente
las reglas legales vigentes para un contrato de carácter marital, esto es, el de parejas de
personas de distinto sexo (analogía legis)205.

En otro caso, un actor de 63 años solicitó al Seguro Social información sobre las cotizaciones
por él realizadas, a efectos de tramitar su pensión de jubilación, pero la entidad demoró
injustificadamente la respuesta. Ante el reclamo del usuario, la entidad se defendió diciendo
que no existía un plazo definido para ese tipo de solicitudes en la medida en que el Gobierno
aún no había reglamentado tales tiempos de respuesta. En efecto, el artículo 19º del Decreto
656 de 1994, que regulaba el procedimiento para solicitar la pensión ante el Estado,
ordenaba que el Gobierno Nacional estableciera los plazos y procedimientos para decidir las
solicitudes respectivas, pero también advertía que tales plazos no podrían exceder cuatro
meses.

Así las cosas, si bien existía la laguna para el momento, pues no se había expedido la norma
que fijara los tiempos de respuesta, la Corte Constitucional ordenó aplicar por analogía legis
el lapso contenido en el mismo artículo 19 del Decreto 656 de 1994, según el cual, las
solicitudes de pensión debían resolverse de fondo en un término máximo de cuatro meses
desde el momento en que se radique la respectiva petición206.

204 Según la Corte, el aspecto biológico impide una analogía total.

205 Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2011.
206 Corte Constitucional, Sentencia T-170 de 2000.
 285

Un último ejemplo, bastante sencillo. Si en la zona rural no hay norma aplicable para regular
los coeficientes de copropiedad en un condominio, se puede, por analogía legis, utilizar las
normas que regulan los coeficientes de copropiedad para las construcciones urbanas.

c) Analogía iuris o de derecho. Ejemplos

La analogía iuris se da cuando aparece un caso no regulado y se acude, no a una norma en

particular para ampliarla, sino que se asciende a uno o varios principios que, finalmente, se
aplican al caso. En este tipo de analogía no se toma una norma individual para ampliarla,
sino que, de una norma, o conjunto de normas, se deduce un principio general que luego es
aplicado al caso que carece de norma.

Por lo anterior, algunos explican gráficamente la analogía iuris como una relación que se
desplaza de lo horizontal a lo vertical, para luego descender de lo vertical a lo horizontal.

PRINCIPIO

Caso no regulado

Normas de casos regulados

No obstante, la aparente claridad del razonamiento en su movimiento horizontal – vertical –

horizontal, como lo sostiene ATIENZA, no existe una distinción tajante entre analogía y los
principios generales del derecho, pues el uso de la analogía conlleva siempre una
generalización a partir de una o varias normas del ordenamiento jurídico, es decir, presupone
la creación o reconocimiento de un derecho general. Se puede extraer uno o varios principios
de una norma, o de un grupo de normas, así como del conjunto de normas de todo el
ordenamiento jurídico, y en casi todos los casos la analogía termina siendo el procedimiento
 286

discursivo, y los principios el material necesario 207. En el fondo la analogía es la puesta en

escena de por lo menos un principio básico: el principio de igualdad.

Volviendo al caso de las parejas del mismo sexo que deseen constituir una familia mediante
un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, supóngase que, ante el déficit de
regulación para el momento, el juez no aplica análogamente las reglas legales vigentes para
un contrato de carácter marital de parejas de personas de distinto sexo, por encontrarlas
inadecuadas o limitantes, sino que hace uso de las disposiciones legales y constitucionales
que contemplan las amplias libertades contractuales con que cuentan los ciudadanos. En
este caso no ha hecho uso de una analogía legis, sino de una analogía iuris 208.

En otro ámbito, la Ley 1221 de 2008, que regula el teletrabajo en Colombia, como un
instrumento de generación de empleo y autoempleo mediante la utilización de tecnologías
de la información, el legislador excluyó la participación de los trabajadores u organizaciones
sindicales en la formulación de la política pública de fomento al teletrabajo. La Corte
Constitucional, sin embargo, afirmó que excluir a los sindicatos y, por ende, a los
trabajadores, de la participación en la elaboración de la política pública del teletrabajo, es
irregular, pues se vulnera el derecho constitucional a la participación de los sectores
afectados con dicha política. Teniendo en cuenta lo anterior, por analogía iuris, los principios
laborales de participación deben entenderse otorgados a todos los trabajadores, sin
exclusión, así que la Corte suple la imperfección del legislador incluyendo en su sentencia a
quienes trabajan bajo la modalidad de teletrabajo209.

Otro aspecto laboral recurrente y ciertamente difícil, donde la analogía iuris es de gran ayuda,
es el siguiente. De acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 62) es justa causa
de terminación del contrato por parte del empleador la incapacidad del trabajador por más
de 180 días. Pero la Ley 361 de 2007, en su artículo 26, prohíbe la desvinculación de un
trabajador por causa de una discapacidad sin permiso del inspector de trabajo.

207
MANUEAL ATIENZA, Algunas tesis sobre la analogía en el Derecho, Edición digital a partir de Doxa:
Cuadernos de Filosofía del Derecho. núm. 2 (1985), pp.223-229.
http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmcn3065
208 Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2011.
209 Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 2013.
 287

Quienes han leído el capítulo anterior, tienen razón en pensar que se trata de una antinomia,
pero si se observa con cuidado, la primera regla no contempla la hipótesis de la segunda,
sino que la segunda termina representando un principio, según el cual una persona con
discapacidad cuenta con una protección de derechos fundamentales superior (estabilidad
laboral reforzada), por lo que tiene derecho a permanecer en su cargo hasta tanto se
configure una causal objetiva que extinga la relación laboral. De este modo, la regla que
regula la justa causa de despido del empleado por una incapacidad superior mayor a 180
días, no está en contradicción con otra regla, sino que, simplemente, no se aplica frente a la
preponderancia del principio que protege a las personas en situación especial de
discapacidad, no siendo posible desvincular a quien se encuentre en circunstancias de
debilidad manifiesta por enfermedad210.

La analogía iuris o de derecho, en casos parecidos dentro del ámbito laboral, es el método
para que la Corte extienda este tipo de amparos también a mujeres embarazadas o en
lactancia, o, incluso, a relaciones no laborales, como la prestación de servicios.

d) Límites a la analogía

Ampliando la enumeración de DIEZ-PICAZO211, a continuación, se presentan las principales

normas que no admiten la analogía.

Cuando se trate de leyes que prohíban, sancionen o repriman. Este tipo de disposiciones
siempre deben ser interpretadas de manera restrictiva y nunca se pueden ampliar o extender
sus efectos a casos no regulados, así sean semejantes. En materia penal, por sustracción
de materia, si un delito no se puede castigar por no estar previamente tipificado en el
ordenamiento, según el principio nula pena sine lege, se deduce que nunca podrá crearse
un delito por analogía, como tampoco se puede extender el castigo de uno delito para
sancionar conductas similares. En este orden de ideas, en materia penal, solo cabe la
analogía en lo favorable (analogía in bonam partem) nunca en lo desfavorable, pues el
sistema privilegia la libertad del individuo sobre el poder del Estado. El artículo 6 del Código
Penal colombiano contiene expresamente dicho principio al disponer que “nadie puede ser

210 Corte Constitucional, Sentencia T-461 de 2012.

211 DÍEZ-PICAZO, op., cit, pág. 283.
 288

juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” así como el modo
de utilizar la analogía al prescribir, en el mismo artículo, “que la analogía solo se aplicará en
materias permisivas”.

Las normas que imponen cargas o gravámenes, como las normas tributarias o de carácter
fiscal, tampoco se pueden aplicar analógicamente. Tan radical es la exclusión de analogía
en materia tributaria que si el legislador, por ejemplo, grava con IVA la venta de refrescos
embotellados, pero olvida mencionar los refrescos en polvo, tal olvido no lo podrá remediar
el juez con analogía. Es un olvido que tendrá que solucionar el propio legislador. Hay
corrientes que critican esta rigidez e intentan aplicar la analogía para algunos casos
tributarios que deberían entenderse comprendidos en la norma, pues irónicamente fomentan
la imaginación de los destinatarios, como sucedió cuando se comenzaron a gravar los
premios en dinero en efectivo que otorgaban los bancos a sus ahorradores, y estos
simplemente cambiaron los premios por bicicletas, lavadoras y electrodomésticos.

La misma filosofía se aplica a las normas que generen sanciones en el orden privado. Es
necesario entender que muchas de las consecuencias negativas que adoptan las normas
civiles y comerciales son de naturaleza sancionatoria cuando adoptan formas de invalidación
o privan de efectos los actos y negocios jurídicos celebrados. Nos referimos a figuras tales
como la ineficacia, la nulidad, la inexistencia, la rescisión, la cancelación, o la acción
revocatoria, las cuales no pueden ser objeto de aplicación analógica, pues en virtud del
principio de legalidad, si el legislador no expresa claramente una restricción a la libertad
contractual, no se le puede imponer a esta una limitación extendiéndola de una regla a un
supuesto no cobijado en ella. Como se dijo en su momento, para dar un ejemplo, muchos
jueces se niegan a extender la rescisión del contrato por lesión enorme a otros negocios
distintos a la compraventa de inmuebles, así como se niegan a aplicar la nulidad por comprar
cosa propia a otros negocios, como sería, por ejemplo, aplicar la nulidad a quien arrienda
cosa propia.

Igualmente, no existe laguna si existe un principio general aplicable a casos semejantes o

cuando una regla, en vez de regular específicamente una situación, remite a otra regla para
que se utilicen sus consecuencias. Así, es válido todo tipo de remisiones en lo no regulado
para determinadas sociedades comerciales, cuando el legislador remite a las normas que
regulan la sociedad anónima. Se equivoca quien evade la remisión y antepone la analogía,
pues al haber norma expresa que remite a otras, no hay laguna y por tanto no cabe la
analogía. Precisamente es difícil determinar lagunas en el ámbito comercial frente a temas
como la formación de los contratos y las obligaciones, así como a su interpretación, modo de
extinguirse, anularse o rescindirse, pues en Colombia, el propio Código de Comercio, en su
 289

artículo 822, establece que los principios que gobiernan estos temas en el Código Civil, serán
aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles. Semejante remisión descarta un amplio
horizonte de posibles lagunas.

Las normas que limitan o restringen la capacidad jurídica de la persona o de sus derechos
subjetivos, siguen igual suerte, es decir, se entienden como normas negativas u odiosas, y
por tanto su interpretación siempre debe ser restrictiva, nunca extensiva.

Igualmente, las excepciones que consagra el ordenamiento, al ser excepciones, no tienen

vocación de convertirse en reglas generales, por tanto, el intérprete debe respetar su carácter
singular y no puede ampliar ni extender sus efectos a otros casos no regulados. Es
importante atender a la diferencia que hace TEIXEIRA DE SOUSA entre excepciones
sustanciales y formales212. Si se prohíben las ventas en la vía pública excepto los domingos,
no es posible interpretar que haya ventas los lunes. Pero si, de lunes a viernes, está prohibido
cargar o descargar mercancías comerciales en una cuadra, y una familia que vive en la
misma cuadra ha cambiado de vivienda y requiere hacer su mudanza el martes, su trasteo
no será considerado mercancía, por lo que estamos ante una excepción a la prohibición.
¿Por qué? Porque una es una excepción sustancial (no vender), mientras que la otra
(mudanza) es formal. No hay una manera definitiva para diferenciar la excepción sustancial
de la formal; se recomienda simplemente observar si la excepción prohíbe o permite y si, al
ampliar la norma, se amplía una restricción en detrimento de un derecho o, por el contrario,
se concede un permiso en beneficio de un derecho.

Igual criterio debe aplicarse con normas que enumeran o establecen tipologías, en cuanto se
quiera comprender casos no incluidos en ellas, pues las tipologías se entienden como
delimitaciones expresas, a menos que la ley disponga otra cosa. Así, es muy difícil aceptar
una clasificación de personas jurídicas distinta a la ya definida por ley, o comprender otro tipo
de sociedad comercial a los definidos por la legislación mercantil.

La misma naturaleza excepcional se predica de las normas que exigen solemnidades o actos
formales adicionales para perfeccionar o completar un negocio jurídico. Tal tipo de exigencias
debe interpretarse restrictivamente descartándose cualquier analogía. Así, si la norma

212 TEIXEIRA DE SOUSA, op., cit, pág 354.

 290

comercial no expresa cómo se perfecciona la promesa de mutuo mercantil, el operador no

está ante una laguna como para acudir analógicamente a las normas civiles y exigir las
solemnidades que allí se exigen para la promesa civil, por ejemplo, que conste por escrito.
O, de igual manera, si se venden los derechos litigiosos que versan sobre un inmueble en
disputa, y el legislador no ha exigido que se haga por escritura, como sí lo exige para la
transferencia de los inmuebles, se debe distinguir el derecho sobre el litigio del derecho sobre
la cosa litigiosa, por lo que no debe el juez exigir por analogía la escritura para la venta del
derecho litigioso, pues las solemnidades son una excepción para el perfeccionamiento de
determinados negocios jurídicos.

Finalmente, tampoco pueden aplicarse analógicamente las normas que contienen un ámbito
de validez temporal. En otras palabras, aquellas normas que fijan efectos limitantes en el
tiempo no pueden aplicarse en otros momentos distintos a los regulados.

Principios generales del derecho

No existe un sistema jurídico, por complejo que sea, que no parta de principios. Principio
viene de primero, lo cual significa que los principios es lo que se toma en primer lugar.

Es necesario advertir, ante todo, que no se trata de principios en el sentido científico, pues
realmente no son leyes naturales, fundamentos o entidades ontológicas de las cuales se
deduzcan verdades siempre lógicas, se trata más bien de reglas o recomendaciones
ampliamente aceptadas por la fuerza de su beneficio. En derecho se utiliza la expresión
principios para referirse al conjunto de valores racionales que orientan la conducta de las
personas, así como la estructura y la forma como deben operar todas las normas jurídicas
dentro del ordenamiento jurídico. Constituyen fórmulas morales de peso histórico que cada
generación continúa reconociendo como socialmente justas. En general, “se identifican con
los denominados principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas”213. Desde esta perspectiva, constituyen las verdades supremas del derecho.

A diferencia de la analogía, que goza de características técnicas que demarcan de alguna

manera su uso, los principios, por su entorno, resultan genéricos y fluyen en muchas
direcciones. No obstante, su jerarquía es decisiva y permea todo el ordenamiento jurídico,

213
VALENCIA ZEA, Op., cit, pág. 270.
 291

se invocan en todo momento y se recurre a ellos como reglas de clausura en casi todas las
controversias.

Por alimentar con su esencia todo el ordenamiento, los principios cumplen diversas tareas
(jerárquicas, ordenadoras, valorativas, supletivas, correctivas, etc.,) muchas de las cuales,
para efectos puramente didácticos, se pueden congregar en tres grandes funciones: creativa,
integradora y hermenéutica.

a) La función creativa de los principios

Los principios generales del derecho siempre han sido invocados para suplir las ausencias
de regulación (función integradora), como para desentrañar el sentido más justo de las
normas oscuras o de difícil entendimiento (función interpretativa); sin embargo, cualquiera de
las dos funciones, desde la óptica clásica, no reconoce en los principios una fuente de
derecho. Pero la visión contemporánea, mucho más versátil y democrática, entiende que los
principios son multifuncionales, y una de sus principales tareas es servir de fuente del
derecho. Hoy en día, los principios permiten cumplir las finalidades del Estado Social de
Derecho al crear o actualizar los derechos subjetivos, ya sea que inspiren el proceso
legislativo, o surjan en el mismo seno de la jurisprudencia. Podemos decir que la función
creadora termina siendo dinámica, permanente y necesaria, porque un ordenamiento jurídico
realmente justo debe ajustarse a los cambios sociales.

No obstante, las otras dos funciones siguen operando concomitantemente y por ello es
necesario estudiarlas. No sobra reconocer que, en muchas sentencias, es difícil diferenciar
bajo cuál función se utilizan los principios, por la sencilla razón de que las tres están
relacionadas y muchas veces son consustanciales.

b) La función integradora de los principios

La autointegración del ordenamiento aspira a resolver los desperfectos del sistema a partir
de sus propios mecanismos, como ya se mencionó, y para ello dispone de dos métodos
principales, regulados en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887: la analogía y los principios
generales del derecho.

Tradicionalmente acogida por todos los juristas, la función integradora de los principios
generales del derecho ha servido para colmar los vacíos legales que se presentan dentro del
ordenamiento. Como en la colombiana, es común encontrar tal función en muchas
legislaciones (por ejemplo, la mexicana, la argentina o la española), las cuales reconocen
 292

expresamente que, ante los defectos de la ley, se deben aplicar los principios generales del
derecho.

Ahora bien, es importante advertir que para el caso colombiano existen varias normas
relacionadas con la función integradora de los principios, como por ejemplo las siguientes:

El artículo 230 de la Constitución Política, el cual ordena que los jueces, en sus decisiones,
solo están sometidos al imperio de la ley, pero reconoce tácitamente que ésta puede llegar
a ser insuficiente, y por ello contempla otros mecanismos subsidiarios con los que los jueces
deben completar las falencias del ordenamiento, entre ellos, los principios generales del
derecho:

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la

ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Recordemos una vez más el clásico artículo 8 de la Ley 153 de 1887, varias veces citado:

“Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se

aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

Otra disposición que, aunque no menciona expresamente los principios, invoca la equidad
natural como esencia primera del derecho para resolver imperfecciones del sistema, es el
artículo 5º de la misma ley 153 de 1887:

“Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la Crítica y la

Hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y
aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes”.

c) La función hermenéutica de los principios

Dentro de la función integradora, se reitera, los principios acuden a colmar las lagunas
jurídicas frente a casos no regulados. Ahora bien, la función interpretativa, por su parte, si
bien proviene también de las viejas legislaciones civiles, ha terminado por transformarse de
tal manera bajo la nueva hermenéutica constitucional que poco tiene que ver ya con aquellos
ejercicios de la vieja interpretación. La función hermenéutica en los tiempos actuales ha
hecho de los principios la estructura fundamental del ordenamiento jurídico, sobre todo a
 293

partir del neoconstitucionalismo. De este modo, al sobreponer al concepto de regla el

concepto de principio, esta corriente de pensamiento pugna para que los principios no se
invoquen por los jueces como una objeto puramente ideal, sino que se utilicen como una
institución concreta dotada de acción judicial y materialidad.

Desde esta perspectiva, los principios inspiran, orientan y conducen toda la interpretación,
pues gracias a ellos se logra el sentido verdaderamente legítimo del derecho. A la hora de
interpretar las normas, los principios permiten fijar la tesis definitiva que habrá de tenerse por
válida para las partes; argumentativamente, en este sentido, no es exagerado afirmar que
los principios generales, al momento de la aplicación del derecho, son la herramienta más
persuasiva con que cuenta el operador jurídico214.

Existen varias normas que invocan los principios desde su función hermenéutica, por
ejemplo, el artículo 230 de la Constitución Política, sobre el cual ha de volverse cada vez que
sea necesario. Al decir que los principios generales se encuentran incluidos en esta
disposición constitucional, no solo nos referimos a su naturaleza integradora, también
estamos diciendo que la mención de estos se refiere a su condición como fuente de
interpretación, pues finalmente cuando un juez resuelve las insuficiencias del sistema se
enfrenta a un problema de interpretación.

Igualmente, los encontramos en el artículo 4º de la Carta, al expresar dicha disposición la

superioridad de los contenidos constitucionales (por ende, de sus principios), los cuales
prevalecen sobre cualquier otra norma:

“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad

entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales”.

No se debe olvidar, reiteramos, que los principios generales provienen de la antigüedad

romana, pasan por las codificaciones europeas y llegan a Latinoamérica en el Siglo XIX,
como se deduce de las disposiciones de 1887. Por esta razón sigue siendo imprescindible

214Para la fuerza persuasiva de los principios puede consultarse el libro Interpretar, Argumentar y Persuadir -
hermenéutica aplicada.
 294

acudir al artículo 4º de la ley 153 de 1887, el cual los menciona para indicar que estos sirven
también para ilustrar la propia Constitución en casos dudosos:

“Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia

servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina
constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes”.

En este mismo orden de ideas, sigue teniendo importancia el artículo 31 de Código Civil, el
cual establece:

“En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación

anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y
a la equidad natural”.

El espíritu general de la legislación y la equidad natural, hoy en día se entienden como

referencias a los principios generales.

d) Delimitación y clasificación de los principios generales del derecho

Delimitar y clasificar los principios es un tanto frustrante, por las siguientes razones.

La primera razón es el dilema de su origen.

Una corriente estima que la autoridad de los principios generales proviene de la

legitimidad que les otorga el hecho de que, muchos de ellos, descienden directamente
del derecho romano y se han mantenido incólumes. Otra corriente, principalmente la
neoconstitucionalista, sin desconocer los principios romanos, se considera artífice de la
nueva estructura y jerarquía de los principios como categoría filosófica del orden
constitucional, los cuales sirven fundamentalmente a la protección efectiva y material de
los derechos humanos.

Otra razón no menos problemática es la abundancia de principios.

La proliferación de principios ha hecho circular la sensación de que unos pertenecen al

derecho privado y otros del derecho público, debido a que la dogmática que sustenta
cada rama del derecho ha proclamado para su especialidad sus propios principios,
incluso logrando que se reglamenten varios de ellos al inicio introductorio de sus códigos
 295

o estatutos. Encontramos de esta manera principios para todos los derechos, por
ejemplo, para el derecho civil, derecho comercial, derecho penal, derecho procesal,
derecho administrativo, derecho laboral, y otro tanto para las reglamentaciones públicas
de contratación, transporte, energía, impuestos, comunicaciones, actividades
financieras, aseguradoras, ecológicas, etc.

Dentro de los anteriores ramas hay que mencionar, como caso dominante, la del
derecho constitucional, el cual, junto con la jurisprudencia, ha delineado y oficializado
principios para la interpretación de la Constitución, como, por ejemplo, el principio de
supremacía constitucional, el de fuerza normativa de la constitución, el principio de la
unidad de la Constitución, el principio de concordancia práctica, el principio de la eficacia
integradora de la Constitución, el principio de la corrección funcional, entre otros, sobre
los cuales diremos algo en el Capítulo XIII (3 E).

A lo anterior se suma una razón más: la invención de principios.

Las Cortes, ante la necesidad de satisfacer los derechos fundamentales, van

modificando, ajustando o incorporando nuevos principios mediante la jurisprudencia. En
la recopilación hecha por CARLOS MEDELLÍN se identifican más de ciento treinta
principios utilizados en la nueva jurisprudencia de las Altas Cortes215, algunos de ellos
creados por las propias Cortes.

Así las cosas, el estudioso del derecho se ve inmerso en una descomunal nebulosa de
principios de distinto origen y categoría, y descubre que algunos de los proclamados por
el constitucionalismo ya estaban en la mentalidad romana o, viceversa, algunos de
aspecto antiguo, resultan haber nacido gracias al nuevo orden constitucional.

Cualquiera que sea la perspectiva con que se estudien, recomendamos aproximarse a

los principios generales del derecho bajo dos premisas:

Por un lado, existen los principios que protegen los derechos humanos, muchos de ellos
contenidos positivamente en las constitucionales actuales, los cuales coexisten con los

215CARLOS MEDELLÍN BECERRA, La interpretatio iuris y los principios generales del derecho, Bogotá, Legis
Editores, 2017.
 296

principios de origen romano, incluso algunos de ellos han sido actualizados de manera
esplendorosa por el nuevo derecho humanitario. Tal grupo de postulados interactúan
armónicamente, y coinciden en su valor, diferenciándose eso sí en sus escenarios de
aplicación. Tomemos por ejemplo el principio de igualdad. Nadie niega que, como
postulado romano, descendió a varias de sus reglas prácticas, entre ellas, a la de dar a
cada cual lo suyo, pero actualmente la igualdad no se exige solo como una ecuación
económica proporcional, sino que comprende intereses más complejos, que involucran
la dignidad, el respeto, la imagen, el nombre, las creencias, la orientación sexual, etc.
Así, la igualdad, como principio fundamental de los derechos humanos, cuenta con
acciones judiciales poderosas para su realización material (la tutela, por ejemplo),
dejando de ser un postulado solo formal o de implicaciones puramente patrimoniales.

De otro lado, los principios generales del derecho se deben entender como máximas
jurídicas imperativas de interés internacional, las cuales hacen parte del ordenamiento
jurídico, estén o no reconocidos expresamente en este. Son, precisamente, generales
y, por ende, transversales a todas las ramas del derecho, así que no es legítimo trazar
fronteras arbitrarias entre lo público y lo privado, si bien cada ámbito, con el tiempo, ha
terminado por afianzar un grupo específico de postulados para la aplicación práctica de
sus reglas. En este sentido, cuando se habla de los principios generales, no se habla de
los principios de cada rama del derecho, sino de los que impregnan todo el sistema, y
que son aplicables en cualquier espacio jurídico, salvo que se excluyan explícitamente
en alguna materia.

Con las premisas señaladas resulta más sencillo intentar algunos pocos ejemplos de los más
famosos principios generales del derecho, desde dos categorías, insistiendo, claro está, en
que varios son intercambiables y muchas veces participan de las dos.

La primera categoría de principios incluye valores éticos aceptados de antemano por todos,
los cuales constituyen una condición necesaria para vivir en una sociedad justa. Se tienen
por normas fundamentales de carácter mundial, inherentes a la condición humana, su
finalidad es proteger y hacer respetar los derechos humanos y se hallan, directa o
indirectamente, incorporados a la Constitución Política. Algunos ejemplos son:

• El principio de dignidad humana

• El principio de libertad
• El principio de justicia
• El principio de igualdad
• Presunción de inocencia
 297

• Protección al más débil

• El principio de favorabilidad
• El principio del debido proceso
• El principio de tolerancia
• El principio de solidaridad
• El principio de equidad

La segunda categoría contiene los postulados sobre los que se ha construido la ciencia
jurídica, la gran mayoría de base romana y de valiosa utilidad práctica (algunos pocos
renovados en la modernidad europea), todos de uso permanente en las controversias
judiciales y administrativas. A continuación, se mencionan solo algunos de ellos:

• Buena fe
• Darle a cada cual lo suyo
• No hacerle daño al prójimo
• Enriquecimiento sin causa
• La imprevisión de los contratos
• La teoría de la apariencia
• La teoría de la simulación
• Fraude a la ley
• El error común hace derecho
• Abuso del derecho
• La responsabilidad civil extracontractual
• El contrato es ley para las partes
• El que afirma está obligado a probar
• Donde el legislador no distingue, no le es dado al intérprete distinguir
• Donde hay la misma razón hay la misma disposición
• No hay derecho sin acción
• No se puede juzgar dos veces por la misma causa
• Nadie está obligado a lo imposible
• Lo accesorio sigue la suerte de lo principal
• Quien puede lo más, puede lo menos
• Los derechos adquiridos
• A nadie le es lícito alegar su propia culpa
• Las convenciones de los particulares no derogan el derecho público
• Irretroactividad de le ley
 298

• El primero en el tiempo es primero en el derecho

• Lo que no está prohibido, está permitido
 299

CAPÍTULO XIII

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

1. NOCIÓN GENERAL DE HERMENÉUTICA

La definición tradicional de hermenéutica se refiere a la actividad de explicar, traducir o

interpretar textos con especial atención a su significado. La palabra hermenéutica viene del
griego hermeneutikos (formada por hermeneu = yo descifro, y por teckné = técnica, arte).
Una de las primeras obras filosóficas que se conservan en cuanto a los estudios del lenguaje
y la lógica es, precisamente, la obra de ARISTÓTELES, titulada en griego, Peri Hermeneia,
traducida al mundo latino como De interpretatione, y al actual, como Sobre la Interpretación.
Los filólogos consideran que los griegos adoptaron la palabra hermenéutica del vocablo
Hermes, con el cual nombraban al Dios experto en la búsqueda de los significados de las
palabras sagradas. Hermes es para los griegos el mensajero encargado y autorizado de
interpretar el mensaje de los dioses. Como heraldo, o mensajero de los dioses, domina el
uso de la palabra. Sin embargo, también se relaciona con la anterior y antigua filosofía de los
grandes secretos de las ciencias ocultas, o tradición hermética, relacionada directamente con
la cosmogonía del Egipto tardío, según el texto denominado Corpus Hermeticus216.
Realmente es en Grecia donde Hermes se destaca por su habilidad interpretativa, por el don
de la palabra, por la capacidad de comunicarse y, por tanto, por el intercambio de ideas. Al
ser el mensajero de los dioses es intérprete, maestro de la oratoria, de la retórica y del buen
hablar. Por todo esto se le tiene por el fundador de la elocuencia. Así las cosas, en sus inicios,
la hermenéutica se relaciona con la retórica, pues esta se basa en la necesidad de que el
pensamiento que se comunica sea presentado de manera convincente y persuasiva. Para la
hermenéutica las partes de un discurso siempre estarán al servicio de un todo, por lo que la
hermenéutica tradicional conoce bien las grandes figuras del discurso retórico. De hecho, los
pensadores famosos de la concepción clásica de la hermenéutica, como ARISTÓTELES,

216 Hoy en día clasificado como texto esotérico, generalmente llamado Los libros de HERMES TRISMEGISTO.
 300

CICERÓN o SAN AGUSTÍN, fueron expertos en retórica, y cada uno de ellos llegaría a
escribir los mejores tratados sobre la materia.
No obstante, el uso jurídico de la palabra interpretatio solo se consolida en la época romana
y se impone mediante el latín en casi todos los campos semánticos. La expresión antigua
que se oculta detrás de la locución interpretatio, es el vocablo interpres, el cual designaba el
poder sagrado de intermediación o mediación (de inter y pretium) entre una particular fuerza
(ius) y quienes estaban sujetos a tal fuerza; identificaba, si hemos de ser más exactos, el
acto del adivino cuando juzgaba el porvenir a partir de varios rituales 217. Los únicos dotados
con las cualidades para llevar a cabo tal acto de intermediación eran los interpretes218, solo
ellos estaban legitimados y gozaban de la capacidad para emitir aquel tipo de mensajes (ius
dicere).
Será algunos siglos después que la actividad de intermediar se utilice para referirse a los
procesos mediante los cuales se le atribuya significado a un texto, proceso que tiene su
verdadero auge en la Edad Media. A lo largo de esta época, la hermenéutica corre paralela
al oficio minucioso de fijar el mejor sentido de la Biblia, no solo como palabra divina sino
como texto sagrado, lo que, con el pasar del tiempo, ocurrirá igualmente con la ley jurídica,
la cual, si bien pierde su carácter sagrado, obtendrá, como texto, total autoridad dentro de la
sociedad civil.
Pero solo es hasta la Ilustración europea de los siglos XVII, XVIII y XIX, cuando la
hermenéutica toma la fisionomía con que se conoce en la actualidad, esto es, como una
disciplina que no solo tiene por objeto la traducción o interpretación de textos, sino el estudio
de las condiciones generales del acto de interpretar a partir del lenguaje. Esta última etapa
se conoce como hermenéutica filosófica.
La hermenéutica filosófica tiene su arranque contemporáneo en Alemania, con los estudios
de SCHLEIERMACHER (1768–1834) un filólogo, filósofo y teólogo, que contaba con la
erudición y capacidad suficiente como para traducir la totalidad de los diálogos de PLATÓN
al alemán219. Aunque dominaba a la perfección la tradición retórica, se aleja de ella y es el
primero en pretender que la hermenéutica sea un método universal: de esta manera la

217 ENRIQUE F. AFTALION, Introducción al Derecho, Buenos Aires, Editorial El Ateneo, 6º Edición, 1960, pág
423.
218 TARELLO, op., cit, pág. 34.
219 JEAN GRONDIN, ¿Qué es la hermenéutica?, Barcelona, Editorial Herder, 2008, pág. 27.
 301

operación fundamental de la hermenéutica toma la forma de una reconstrucción.220

Reconstruir se refiere a tomar consciencia de la causa del texto, porque según la filosofía
alemana de la época, solo es posible comprender algo cuando se capta su génesis a partir
de un primer principio. No es casual que, en el derecho, la interpretación jurídica que se
trabajó en Francia y Alemania durante el siglo XIX, se identifique a partir de métodos o
escuelas. SAVIGNY, por ejemplo, quien es famoso en el mundo jurídico por la escuela
histórica del derecho, también es reconocido por los lingüistas por su influencia en la filología
germánica.
Posteriormente se plantea el papel esencial de la hermenéutica como la búsqueda del
fundamento de la validez universal de la interpretación, sobre la que descansa toda la
seguridad de la historia. Por esta ruta se ve emerger la hermenéutica como un servicio
metodológico útil a todas las ciencias del espíritu, como finalmente las llamó DILTHEY, para
quien la realidad debe analizarse a la luz de la historia. En paralelo a esta corriente, a finales
del Siglo XIX, NIETZSCHE explotará al máximo la subjetividad como el principal objeto de
preocupación filosófica, y postulará su famosa propuesta: ¡No hay hechos, solo
interpretaciones!
Debido a esta misma fuerza transformadora del pensamiento europeo, en la que la razón
objetiva muestra claramente su decadencia, a comienzos del siglo XX la hermenéutica se
aleja cada vez más de su mecánica operativa y metodológica y se sitúa en el pensamiento
de los principales filósofos, por ejemplo, de HEIDEGGER, quien intentará responder, más
allá del problema del significado de los textos, cómo es que el hombre comprende algo. Para
la segunda mitad del siglo pasado, el acto de comprender abarcará también el acto de
comunicar un significado, elemento principalmente desarrollado por los franceses MICHEL
FOCUAULT y PAUL RICOEUR, y que será crucial en la hermenéutica filosófica. Es bien
original el trabajo hermenéutico de este último, quien, desde la lingüística, se pregunta por el
exceso de sentido de las palabras, para proclamar luego su famoso problema conocido como
el conflicto de las interpretaciones.
Pronto se llega luego al que ha sido considerado el padre de la nueva hermenéutica, HANS-
GEORGE GADAMER, filósofo alemán que ya no relaciona para nada la hermenéutica con

220 Ibídem, pág 33.

 302

los métodos de interpretación, sino con asuntos mucho más complejos, todos referidos al
acto humano de entendernos unos a otros y de fijar acuerdos221.
No es este el lugar para profundizar en la hermenéutica de cada pensador contemporáneo,
pero es necesario retener algunos nombres más, pues los abogados los encuentran a cada
paso en los grandes debates sobre la interpretación. Por ejemplo, es fundamental tener
presente a JÜRGEN HABERMAS, el más destacado de los alumnos de GADAMER, quien
enfatizará una idea esencial para la hermenéutica actual, como lo es la ética del acto
comunicativo en cuanto base de una sociedad más justa. La hermenéutica filosófica prosigue
su camino actual con filósofos como GIANNI VATTIMO, en Italia, RICHARD RORTY, en
Estados Unidos, o JEAN GRONDIN, en Canadá. En Latinoamérica, asimismo, abundan los
estudios hermenéuticos, dentro de los cuales cabe destacar la propuesta del mexicano
MAURICIO BEUCHOT, y sus trabajos de hermenéutica analógica.
Resumiendo, la hermenéutica actual estudia los distintos modos de aproximarse al
significado y al sentido de una proposición. Y lo puede hacer, finalmente, de dos maneras:
bajo una perspectiva crítica y teórica, de base filosófica, o bajo una perspectiva técnica de
base metodológica. Esta doble cara de la hermenéutica sobrevive intacta dentro de todos los
estudios que se ocupan de la interpretación jurídica.

Interpretar

Teniendo en cuenta el anterior marco histórico, vale la pena reiterar que la palabra
hermenéutica y la palabra interpretación, se pueden usar indistintamente, es decir, son
perfectamente intercambiables. Pero en un nivel más riguroso, y en la medida en que se
aspire a ser más preciso en los estudios jurídicos, en la práctica se utiliza la palabra
hermenéutica para plantear una visión teórica, crítica y universal (filosófica) frente al acto de
interpretar, y se reserva el vocablo interpretar para destacar los aspectos metodológicos o
técnicos del significado y el sentido de una norma jurídica, frente a un caso particular.

221Un breve resumen del aporte a la hermenéutica por parte de NIETSZCHE, FOUCAULT, RICOEUR y
GADAMER, se puede leer en el Capítulo II del libro, Interpretar, argumentar y persuadir, Hermenéutica aplicada,
de JAVIER ARIAS TORO, Editorial Temis, Bogotá, 2019.
 303

La dimensión que más interesa al derecho es la segunda, es decir, la técnica o metodológica,

en la medida en que con esta se robustece el conjunto de destrezas y habilidades necesarias
para las soluciones requeridas en la práctica jurídica. No obstante, ocurre muchas veces que,
cuando la dimensión técnica resulta problemática o insuficiente, es la reflexión histórica y
filosófica sobre la interpretación la que entra a aclarar los conceptos. Así, al explicar los
métodos y técnicas de interpretación, no debe extrañarse el lector que aparezcan reflexiones
teóricas sobre el aspecto objetivo, subjetivo, cognitivo o valorativo del intérprete, nociones
inseparables del fenómeno interpretativo.
La diferencia hecha entre las dos dimensiones cobra verdadera relevancia pedagógica
porque muchos creen que la actividad interpretativa es lo que hacen quienes reflexionan
sobre la actividad de juzgar. Esta es una visión inexacta. Una cosa es hacer filosofía,
sociología, politología, análisis jurídico, o reflexionar sobre el derecho, y otra la actividad del
intérprete. La interpretación jurídica se circunscribe a la interpretación de las normas
jurídicas. El problema radica en que si se identifica la norma jurídica con el texto legal (la
disposición) obviamente se cae en la insensatez de degradar la interpretación a un fenómeno
puramente lingüístico y es allí cuando termina siendo una metodología obsoleta.
La interpretación jurídica, en estricto sentido, recae sobre la norma jurídica, siempre y cuando
se entienda que la norma es mucho más que lo expresado por los textos, solo así la
interpretación cobra un rango trascendental, de tal envergadura, que al final de cuentas es
la interpretación la que le da existencia a la norma. En palabras de PRIETO SANCHÍS, “sin
interpretación no hay norma”222.

Factores comunes a toda interpretación

Todos los grandes teóricos de la hermenéutica coinciden en que, a la hora de comprender el

significado o el sentido de una proposición, incluyendo, por supuesto, una proposición
jurídica, existen por lo menos cuatro factores comunes a toda interpretación:

1. El factor literal.
2. El factor que se pregunta por la intención del autor.
3. El factor del contexto.

222 PRIETO SANCHÍS, op., cit, pág 227.

 304

4. El factor axiológico.

Todo texto sagrado tiene un estatus especial. Lo confirman así los principales libros de las
religiones monoteístas, por ejemplo, la Biblia o el Corán. Dentro de la tradición judeocristiana,
la autoridad del texto bíblico ha sido una realidad por siglos de reglamentación, comenzando
por los diez mandamientos escritos en piedra que Dios entrega a Moisés en el Monte Sinaí.
Igual sucede posteriormente con el legislador civil, quien con el tiempo reemplaza a Dios en
su labor legislativa dentro de las democracias liberales. El sentido literal o textual es el
principio de toda interpretación, pues sin él sería imposible iniciarla, pero el texto, además,
cuenta con autoridad en razón de quien la crea; así, las sagradas escrituras son sagradas
no solo por la jerarquía del texto sino porque, según el dogma religioso, provienen de la
voluntad Dios.
De igual modo, a la ley civil se le respeta no solo por lo que dice sino por la autoridad de la
que emana. Ya se verá más adelante que, en la escuela exegética del derecho, por ejemplo,
la letra de la ley y la intención de la ley hacen parte del mismo marco interpretativo. Pero se
debe reconocer que el texto y la intención son solo una parte de las fuentes que otorgan
sentido a una expresión.
El marco dentro del cual está el texto y la intención, a su vez, determina el sentido con que
ha de entenderse el significado de lo que se pretende interpretar. Este tercer factor se conoce
como contexto. El contexto demuestra que el sentido presupone unos referentes necesarios
dentro de los cuales debe considerarse un texto. En este orden de ideas, el texto siempre
hace parte de un todo que le da sentido. Segmentar la interpretación, y tomar solo un factor,
sin tener en cuenta los otros, deslegitima la labor hermenéutica, porque la interpretación
siempre parte del lenguaje en que está expresado el mensaje, y el lenguaje es de la
comunidad, no del individuo. La definición, significado y sentido de una expresión textual u
oral, solo se comprende en el contexto configurado por los usos, las costumbres, las
relaciones sociales y, en general, por la cultura y los valores del grupo. De este modo, la
palabra contenida en una expresión no puede interpretarse por fuera de su contexto.
Un fenómeno hermenéutico específicamente jurídico, que va más allá del texto, la intención
y el contexto, es la aceptación de principios morales previos a todo texto legal, los cuales
irradian todo el sistema jurídico. Se conoce comúnmente como factor axiológico.
Sería absurdo pensar que tales principios no existían con anterioridad a la concepción
axiológica contemporánea, cuando se sabe que desde los tiempos remotos toda sociedad
ha tenido por bienes valiosos el bien, la justicia, la igualdad, el respeto, etc. La diferencia es
que, a partir de las constituciones de la segunda mitad del siglo XX, tales principios morales
se incorporaron o cristalizaron directamente en disposiciones constitucionales expresas, y
 305

por esto, hoy en día, se consideran incorporados a las constituciones. Al ser parte de la
norma suprema, se entienden que subyacen, consecuentemente, en todo texto legal. El
respeto a la dignidad humana, la inviolabilidad de la vida, la solidaridad de las personas, la
convivencia pacífica, el orden justo, la diversidad étnica y cultural, los deberes sociales del
Estado, la familia, y muchos otros, hacen parte actualmente de los principios fundamentales
de toda constitución, y obligan a tenerlos en cuenta a la hora de interpretar los textos legales.
Sintetizando, el texto tiene, por una parte, una intención, pues alguien lo creó y, por otra, vive
dentro de un contexto, de tal suerte que no existe por fuera de una comunidad lingüística que
lee el texto y lo aplica. A esto se suma que, en temas jurídicos, es obligatorio contar con los
principios morales contenidos en la Constitución a la hora de interpretar los textos legales.
Dentro del extenso campo que generan estos cuatro factores comunes a la labor
hermenéutica, el derecho se ha encargado de organizar en su interior las reglas técnicas que
rigen su propio campo de interés.

Hermenéutica jurídica

Se entiende por hermenéutica jurídica, en términos generales, la actividad de explicar,

traducir o interpretar las normas jurídicas con especial atención al significado y al sentido que
cobran en un ámbito de aplicación específico. Dentro del vasto campo de estudio de la
hermenéutica, como ya se advirtió, encontraremos siempre la tensión entre la dimensión
teórica y la dimensión estrictamente metodológica, unas veces claramente diferenciadas,
otra no tanto.

La actividad de interpretar las normas jurídicas es analizada por innumerables autores y

escuelas. Están los que respetan la autoridad normativa y ven la interpretación como un acto
de apego al texto legal (formalistas), o los que postulan, más allá de la sintaxis, la voluntad
del autor del texto (intencionalistas); por otra parte, se encuentran los que no se centran en
las normas jurídicas sino en los hechos sociales (realistas), así también existen los que
patrocinan el cambio y el ajuste de las interpretaciones conforme a los cambios sociales, con
el fin de destrabar el envejecimiento de los textos legales (interpretación evolutiva o
dinámica); igualmente, están quienes postulan que la certeza y la seguridad jurídica solo se
alcanzan si se mantienen estables las mejores interpretaciones (interpretación conservadora
o estática), como aquellos que no reconocen ninguna autoridad original al texto ni al autor
(escépticos).
 306

A pesar de las innumerables corrientes de pensamiento, casi todas las hermenéuticas

jurídicas conducen a la dualidad de todos los tiempos: por un lado, están las que consideran
que la interpretación parte de una autoridad, la del texto o la de la intención de su autor, lo
cual presupone un acto de conocimiento para descubrir el significado preestablecido en la
norma, incluyendo la concepción sistemática y teleológica (interpretación cognoscitiva); y,
por otro lado, se encuentran quienes sostienen que interpretar no es un acto del conocimiento
sino de la voluntad, de tal suerte que, las normas no contienen un significado a priori y
autónomo que se logre desentrañar mediante un acto cognoscitivo (escépticos), sino que es
el operador jurídico el que construye y adjudica el significado a la norma al momento de tomar
una decisión judicial (interpretación decisoria).

Todas las teorías señaladas se pueden reducir al viejo dilema entre la objetividad y la
subjetivad del intérprete frente a la norma. La mayoría de las doctrinas cognoscitivas que
aspiran a la objetividad trabajan de alguna manera las técnicas o métodos de interpretación
de la ley, mientras que los argumentos valorativos de corte subjetivista generalmente se
identifican con el trabajo de la interpretación constitucional.

Para nuestro propósito, esta doble dimensión permite analizar las dos principales variables
que integran la hermenéutica jurídica actual, de cara a la aplicación práctica de las normas.
Se debe advertir, eso sí, que en la práctica judicial no resultan inconexas (como lo pretenden
algunos), por el contrario, el operador jurídico siempre tiene que vérselas simultáneamente
con ambas, aunque termine dándole prevalencia a una u a otra. Estas dos grandes
dimensiones son la interpretación legal y la interpretación pública constitucional.

2. LA INTERPRETACIÓN LEGAL

La interpretación legal se relaciona con la interpretación de la ley como texto superior dentro
de un sistema jurídico. Esta corriente, muy afín a la dogmática jurídica, es la que ha brindado
las famosas escuelas o métodos de interpretación, que terminaron por proponer la forma
como cada una de ellas cree que debe aplicarse el derecho. Se encuentra inscrita en la
tradición positiva y, a pesar del paso del tiempo, subsiste dentro de las actuales
codificaciones, aunque transformada y matizada por el nuevo pensamiento constitucional.

El modelo de interpretación legal se evidencia en las leyes hermenéuticas del sigo XIX (Ley
57 y Ley 153 de 1887) así como en los primeros capítulos del Código Civil, denominados
Reglas de interpretación y de aplicación de la ley, y exige precisamente conocer los famosos
métodos o escuelas de interpretación legal.
 307

Métodos o escuelas de interpretación legal

La interpretación de orden legal busca la aplicación de criterios metodológicos para

fundamentar, mediante razonamientos deductivos o inductivos, la decisión judicial. La
aplicación de estos criterios de interpretación legal parte del supuesto de que toda decisión
judicial se sigue necesariamente, como resultado lógico, de las normas vigentes y de los
enunciados empíricos utilizados en el razonamiento jurídico. Su estructura es más silogística
que dialéctica, mediante la cual, a partir de unas premisas, se sigue una consecuencia.
Las escuelas o métodos de interpretación legal, sin entrar por ahora en los detalles de cada
uno de ellos (lo cual se hará cuando se expliquen los argumentos interpretativos), se
clasifican del siguiente modo:
1. Interpretación literal o gramatical, o método exegético, el cual se refiere al sentido
textual de las palabras.
2. Interpretación lógica, la cual se refiere a la descomposición del pensamiento del
legislador para establecer el sentido de la ley (pasado o futuro).
3. Interpretación histórica, la cual acude al pensamiento de la época o momento histórico
que rodeó, como fuente legítima, la creación de la ley.
4. Interpretación sistemática, la cual vincula la interpretación del texto legal a las
instituciones y reglas del derecho en una sola vasta unidad completa y autosuficiente
(contexto).
5. Interpretación teleológica, la cual busca que la interpretación jurídica se haga de
acuerdo con la finalidad de la norma.

El método gramatical, lógico, histórico, sistemático y teleológico son orientación obligatoria

para no errar en el esclarecimiento del sentido de las normas, pero hoy en día no son
considerados como el núcleo de la interpretación judicial. Más que hacer encajar los hechos
con la norma, o viceversa, empalmar la norma con el caso (subsunción), el juez debe valorar
y decidir autónomamente. En otras palabras, allí donde las metodologías se quedan cortas,
y la lógica jurídica no logra derivar consecuencias jurídicas de las normas o de los hechos
objetivos, se impone una argumentación a partir de principios que, por el hecho mismo de
ser principios, crean un sistema de valoración complejo, que constituye el soporte de la
interpretación constitucional.
La interpretación legal se relaciona con un criterio de subsunción, mientras que la
interpretación constitucional acude a la ponderación, lo cual implica manejar altos estándares
de argumentación, con el fin de vincular el derecho a la órbita moral. En esta última clase de
 308

interpretación ya no es el silogismo el que aporta el resultado, sino el razonamiento dialéctico.

A este paso lo llaman los especialistas el paso de la subsunción a la ponderación, tema que
se amplía en el siguiente numeral.

3. INTERPRETACIÓN PÚBLICA O CONSTITUCIONAL

Es comúnmente aceptado que las democracias liberales han querido diferenciar la Ley, en
sentido tradicional, de la Constitución, en sentido moderno. La ley se refiere a las
codificaciones y reglamentaciones locales, de influencia europea, emparentadas con el
derecho romano y receptoras de procedimientos formales antiguos. Por Constitución se
entienden las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, las cuales tienen
como ideal el triunfo de los derechos humanos a nivel global 223.
A partir de esta distinción, se habla de interpretación legal para referirse a la interpretación
de la ley, y de interpretación pública o constitucional a la que atañe a la Constitución. De igual
modo, es importante reiterar que, a partir de la mencionada diferencia, los primeros hablan
de escuelas o métodos de interpretación, mientras que los segundos hablan de
argumentación constitucional224.
Para la hermenéutica pública o constitucional, o simplemente argumentación constitucional,
toda la autoridad la tiene la Constitución Política, y en tal orden de ideas la técnica
interpretativa de la ley coadyuva en la interpretación de las normas, pero no constituye ni la
primera ni la principal forma de interpretar el derecho.
El aporte más significativo a este tipo de hermenéutica lo han hecho los constitucionalistas,
quienes ponen de relieve el atraso a que se somete el derecho si este se reduce a un
esquema de interpretación técnica, simplemente formal, como el legal. Para esta
hermenéutica, además de reglas legales, el ordenamiento es, fundamentalmente, un
conjunto de principios, de tal modo que la interpretación constitucional hace prevalecer los

223 Ibídem, pág. 41.

224
La diferencia es un tanto arbitraria, pues la argumentación constitucional trabaja contenidos similares a los de
la interpretación legal, pero con distinto enfoque y estructura. De hecho, FRANCISCO JAVIER EZQUIAGUA
GANUZAS, en su libro La argumentación en la justicia constitucional, trabaja los mismos esquemas de
interpretación legal (aplicados a la constitución española) expuestos por el genovés, GIOVANNI TARELLO, en
su libro clásico, La interpretación de la ley.
 309

valores morales, en especial cuando se trata de la efectiva protección de los derechos

humanos. Las reglas de interpretación y de aplicación de la ley terminan pareciendo, bajo la
perspectiva constitucional, una reducción mecánica del derecho 225.

De la subsunción legal a la ponderación constitucional

Como herramienta de aplicación del derecho, es importante conocer y distinguir la forma de

interpretar de cada una de las dos principales dimensiones hermenéuticas, es decir, de la
interpretación legal y de la interpretación constitucional.

Recordemos que la subsunción se ha relacionado siempre con los esquemas tradicionales

de la interpretación de la ley, mientras que la ponderación atañe a las nuevas formas de
razonamiento constitucional. Como ya lo habíamos indicado en el Capítulo XI (8. A y B), la
subsunción se caracteriza por ser un razonamiento jurídico en el que el operador hace
corresponder los hechos probados con la hipótesis normativa, para luego aplicar la
consecuencia jurídica contenida en la norma.

Mediante subsunción se demuestra que la conducta o el hecho empírico está comprendido

bajo la descripción específica de la norma, por lo que los efectos de esta se pueden aplicar
válidamente. Subsunción es un término para referirse a ciertas relaciones lógicas u
ontológicas, así, por ejemplo “gato” está subsumido en la categoría “felino”, lo “particular” se
subsume dentro de lo “universal”, la “especie” dentro del “género”, lo “único” dentro de lo
“múltiple”, etc. Bajo este proceso, lo subsumido adquiere el mismo carácter verdadero de la
categoría que lo contiene.

En fin, el razonamiento lógico mediante el cual se ajusta el caso concreto en la norma jurídica,
usualmente se conoce como subsumir, y su esquema corresponde al silogismo jurídico. Bajo
esta perspectiva, se le relaciona directamente con los métodos o escuelas, en la medida en
que se parte de la base de que las reglas tienen un contenido autónomo que el operador
extrae o desentraña para efectos de su aplicación. La subsunción, vista así, es más propia
de las reglas que de los principios.

225 ARIAS TORO, op., cit., pág. 92.

 310

Pero la subsunción pronto mostró sus limitaciones, sobre todo frente al constitucionalismo.
Si la justa causa para despedir a un trabajador es la ofensa verbal o escrita del empleado, y
ocurre que el empleado llama chismoso a su jefe, ¿debe el juez subsumir tal expresión dentro
de la categoría ofensa? ¿Se debe subsumir en la categoría de despido injusto el hecho de
despedir a una empleada embarazada, cuando se demuestra que ni el jefe ni la empresa
fueron informados del estado de embarazo de la empleada? ¿Cómo juzgar el delito que
comete quien tiene relaciones sexuales con una menor de catorce años, si la menor
convenció al acusado y a todo el grupo de amigos que rodeaba a la pareja de que tenía diez
y ocho años?

La ambigüedad, inexactitud, ambivalencia, oscuridad e indeterminación del lenguaje jurídico,

por un lado, y la complejidad de los hechos empíricos, por otro, debilitaron pronto la
subsunción, por lo que se volvió primordial, antes de emparejar cualquier hecho con la norma
jurídica, comenzar a indagar ante todo por las circunstancias extrajurídicas y determinar el
sentido de las palabras que habrán de utilizarse en el razonamiento jurídico, lo cual implica
preguntarse por los valores y los principios morales que subyacen a todo el ordenamiento.

De otra parte, analizar, comparar, sopesar y definir el uso de los principios morales dentro de
las decisiones judiciales, tiene que ver con la teoría de la ponderación, también conocida
como teoría de los principios. Esta se origina principalmente en la famosa diferencia entre
reglas y principios, sobre la cual ya hablamos cuando explicamos los tipos de normas
existentes dentro del ordenamiento jurídico según RONALD DWORKIN (Capítulo VIII, 3. C.
a).

Aunque no es tan radical la diferencia, los defensores rigurosos de la ponderación aseguran

que una norma jurídica es una regla o es un principio. Siguiendo esta corriente, una regla se
distingue por su carácter de todo o nada, esto significa que se cumple o no, por lo que
representa un deber definitivo, mientras que un principio no tiene carácter de todo o nada,
sino que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible. Para ROBERT ALEXY,
los principios son mandatos de optimización y pueden ser cumplidos en diferentes grados de
acuerdo no solo con las posibilidades fácticas, sino también con las posibilidades jurídicas226.

226 ALEXY, op. cit, pág. 350.

 311

Como los principios no establecen exactamente una consecuencia jurídica, sino que exigen
que se haga algo en la mayor medida posible, establecer la mayor medida posible implica
contrastar los principios mediante el mecanismo de la ponderación, en el cual, cuanto menos
se satisfaga un principio tanto más debe ser la importancia de satisfacer el otro.

La ponderación, entonces, no hace parte de la concepción tradicional de la interpretación

legal y sus escuelas o métodos, en otras palabras, no comparte la subsunción. Actualmente,
es uno de los mecanismos más comunes en la interpretación y toma de decisiones
constitucionales, y se presenta especialmente cuando se enfrentan o chocan dos principios
constitucionales y el juez debe escoger uno de ellos. La ponderación se puede ilustrar bajo
la siguiente formulación

a) La ley de la ponderación

ROBERT ALEXY formula la ley de la ponderación de la siguiente manera:

“Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de

los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la
satisfacción del otro”227

El primer paso para decidir mediante ponderación es definir el nivel de insatisfacción de uno
de los principios. Luego se debe determinar el nivel de importancia de la satisfacción del
principio opuesto. Finalmente, se debe decidir si la satisfacción del contrario justifica la
restricción del primero. Gráficamente, se trata de poner en una balanza los dos principios
que han entrado en colisión, para determinar cuál de ellos es el que debe prevalecer.

Como el peso o importancia no es un atributo de las reglas, sino de los principios, en las
reglas no cabe la ponderación; y como los principios hacen parte del cuerpo constitucional,
la interpretación por ponderación de principios es típica del nuevo derecho constitucional.
Ponderar implica valorar los límites y las consecuencias que han de ponerse en juego cuando
se restringe un derecho frente a otro. Así, lo que se conoce como proporcionalidad sirve de
apoyo a la ponderación pues, cuando entran en colisión dos principios, corresponde al juez

227 Ibídem, pág. 351.

 312

constitucional examinar si la limitación que se hizo o ha de hacerse del uno es proporcionada

respecto de la importancia del otro.

Para darle prelación a alguno, la medida restrictiva de uno de los principios debe ser idónea,
es decir, que los medios elegidos para la finalidad restrictiva hayan sido válidos; igualmente,
la limitación debe ser necesaria, esto es, que no exista un medio mejor para limitar el derecho
restringido, en otras palabras, que la medida sea la menos restrictiva y, finalmente, que la
medida sea equilibrada o proporcional, es decir que entre los medios usados y el fin
perseguido, exista proporción, de tal suerte que la restricción del derecho limitado compense
tal sacrificio.

La ponderación, como la subsunción, también tiene serias debilidades. Una de ellas es que
nadie encontrará definido cuáles normas corresponden a principios y cuáles a reglas.
Adicionalmente, no es muy claro cómo funciona la ponderación cuando el juez está ante un
litigio que involucra un solo principio, y no dos.

DWORKIN reconoció que es tarea del intérprete tomar las normas y usarlas como principio
o como regla, lo que no deja de tener un sabor extraño. Por algo se le ha acusado a esta
diferenciación de anárquica228, como también de no contar con criterios racionales, pues se
lleva a cabo según jerarquías, no según criterios de verdad. Para defenderse de la crítica,
realizada entre otras por HABERMAS, los constitucionalistas han tenido que afirmar que no
buscan tanto la verdad lógica como la validez práctica de la decisión. Por ello hablan mejor
de razonabilidad, la cual se entiende como un consenso en las valoraciones que se ponen
en juego.

Así cómo se le critica a la subsunción un reduccionismo mecánico en la aplicación del

derecho, fruto de su atavismo lógico originado en la visión de sistema, se le censura a la
ponderación promocionar la creencia en el peso a priori de valores, y construir un discurso
moralista disfrazado de terminología jurídica. Porque un intérprete que suponga la existencia
de principios que pesan más que otros, sin someterlos previamente a debate argumentativo,
resulta tan arbitrario como el intérprete que subsume mecánicamente hechos en normas sin
evaluar, apreciar y comprender los hechos y las circunstancias que los rodean. De cualquier

228GUSTAVO A. BEADE, LAURA CLERICO (Eds.) Desafíos a la ponderación, Bogotá, 2011, Editorial
Universidad Externado de Colombia, pág 53.
 313

modo, se debe reiterar que, como lo anota PIETRO SANCHÍS, la subsunción y la

ponderación no son antagónicas, sino que se conjugan. Es más, casi siempre se hace
primero un ejercicio de subsunción para luego pasar a un ejercicio de ponderación229.

De lo racional a lo razonable

Se desprende de lo anterior que la racionalidad tiene que ver con la coherencia interna del
sistema, mientras que la razonabilidad se refiere a la pertinencia externa del argumento. El
juicio lógico, como cadena del razonamiento que va desde las premisas hasta la conclusión,
es verdadero o falso, y por ende racional, si cumple con todas las reglas formales del
razonamiento. No es equivocado decir que la verdad, desde esta perspectiva, es un problema
puramente lógico. Es así como el silogismo utilizado por las distintas escuelas de
interpretación legal es hijo directo del rigor racional. Pero tal estructura racional se ve
perturbada por otro tipo de categorías, por ejemplo, la de razonabilidad, la cual es utilizada
para medir los juicios de valor.

Un juicio de valor nunca podrá ser sometido a una verdad demostrable, sino solo aceptable,
es decir, razonable. Una decisión es razonable, por ejemplo, cuando es aceptada por una
determinada comunidad. La razonabilidad, en términos generales, busca que un juicio esté
conforme a la prudencia, la justicia y la equidad 230. La interpretación constitucional,
precisamente, descree del proceso de interpretación y aplicación del derecho como un
razonamiento puramente formal, y pasa a contribuir al discurso jurídico con razonamientos
menos rígidos, pero no por eso menos plausibles, a partir de la reflexión acerca de los
principios constitucionales.

La diferencia se ve clara, por ejemplo, en la forma cómo el concepto de coherencia del

sistema, de origen puramente racionalista y el cual comprende el famoso fenómeno de las
antinomias jurídicas, deja el problema lógico atrás y da paso al conflicto de valores o de
principios, que se resuelve en un plano fundamentalmente argumentativo.

229 PRIETO SANCHÍS, op. cit, pág. 39.

230 Corte Constitucional, Sentencia T-322 de 1996.
 314

Se tiene entonces que un juicio de valor nunca es verdadero o falso, sino conveniente o
inconveniente, lo que para algunos constituye el aspecto subjetivo de la razonabilidad, frente
al carácter objetivo de la racionalidad.
Todo lo anterior cobra relevancia frente a la interpretación constitucional, porque la
ponderación ha sido seriamente criticada precisamente por basarse en cánones de
razonabilidad, en desmedro de su propia racionalidad. De cualquier modo, para los filósofos
profesionales el tema no es nuevo, porque la distinción entre el carácter verdadero del
discurso y el carácter puramente conveniente fue lo que llevó a ARISTÓTELES a escribir su
tratado de retórica, según el cual en un debate judicial no es suficiente convencer, se requiere
también persuadir231.

Objeto de la interpretación constitucional

Queda claro que lo planteado por los neoconstitucionalistas, con sobrado acierto, es que la
subsunción de la interpretación legal no es la totalidad del fundamento de las decisiones
judiciales. No todas las decisiones se siguen lógicamente del antecedente normativo o del
enunciado sobre el hecho empírico que se establece al comienzo del caso. Como lo sostiene
ALEXY, los cánones de interpretación legal no carecen de valor, pero no deben considerarse
“como reglas suficientes para la fundamentación de las decisiones jurídicas”232.
Interpretar la Constitución Política es un fenómeno complejo, entre otras, porque la
Constitución, antes que un texto jurídico, es la expresión política de un país por excelencia.
De hecho, la mayoría de los autores concuerdan en que la Constitución es muchas cosas a
la vez. Como dice ALFONSO SANTIAGO, 233 es la organización política jurídica fundamental,
es el acuerdo de las fuerzas políticas y sociales de un pueblo, es la máxima norma jurídica,
es instrumento de gobierno, es la carta de derechos fundamentales, es instrumento de control
del poder, es el marco del proceso político, etc.

231 Para profundizar en la diferencia entre convencer y persuadir, ver la Parte Tercera de la obra Interpretar,
Argumentar y Persuadir, de JAVIER ARIAS TORO.
232 ALEXY, op., cit, pág. 25.
233 ALFONSO SANTIAGO (h), En las fronteras entre derecho constitucional y la filosofía del derecho.

Consideraciones filosóficas acerca de algunos temas constitucionales. Buenos Aires, Editorial Marcial Pons,
2010, página 37.
 315

Sin embargo, para el operador jurídico, son tres los campos esenciales sobre los que versa
particularmente la interpretación constitucional:

1. El primero de ellos, es el relacionado con la interpretación y el control de

constitucionalidad que ejercita la Corte Constitucional y los jueces. El control
constitucional es esencialmente dinámico, y puede surgir directamente del órgano
encargado, es decir, de la Corte Constitucional, o, indirectamente, de los jueces,
cuando inaplican una ley por considerar que es contraria a la Constitución. Bajo tal
horizonte, las disposiciones constitucionales gozan de flexibilidad y deben
interpretarse atendiendo a las circunstancias sociales, económicas y culturales del
caso (contexto).

2. El segundo campo es la Constitución como norma jurídica. La Constitución está en el

nivel más alto del ordenamiento jurídico, y por esto mismo es la norma suprema
(norma normarum). Así las cosas, es la fuente de todas las fuentes jurídicas, porque
es la expresión de una intención fundacional que configura un sistema entero. En
desarrollo de esta naturaleza, la Constitución tiene una mayor amplitud y generalidad
que cualquier ley, lo que significa, bajo esta perspectiva, que es un medio de
protección efectivo de los derechos del ciudadano frente al poder público o frente a
cualquier limitación, especialmente cuando se trata de derechos humanos.

3. El tercer campo, firmemente patrocinado por el neoconstitucionalismo, hace énfasis

en la protección de los derechos humanos. Más que la organización del Estado, o su
funcionamiento orgánico, la meta primordial de la interpretación constitucional es la
de afianzar y garantizar la vigencia efectiva los derechos humanos. Así que las
directrices constitucionalistas actuales, tienden sobre todo a garantizar los derechos
humanos.

Factores comunes a la interpretación constitucional

 316

Si se quiere hacer un resumen de los factores comunes a la hora de hacer una interpretación
constitucional de las normas jurídicas, podemos afirmar que los siguientes son algunos de
los principales234:

1. Prima la Constitución sobre la Ley

2. Tiene más preponderancia el juez que la Ley
3. Se prefiere la ponderación a la subsunción
4. Más que un modelo o sistema legal, el ordenamiento jurídico se entiende como un
modelo axiológico
5. Priman los principios sobre las reglas
6. El tipo de razonamiento que subyace a la interpretación constitucional es un
razonamiento de tipo moral

Principios de interpretación constitucional

Cada ordenamiento ha ido creando lentamente su acervo de principios rectores de

interpretación constitucional de acuerdo con la realidad política y jurídica de cada sociedad.
En Colombia, por ejemplo, resulta oportuno mencionar algunos de los más representativos.

a) Principio de supremacía constitucional. Interpretación conforme a la

Constitución. Fuerza normativa de la Constitución

Como lo ha sostenido la Corte Constitucional, el principio de supremacía constitucional

cumple una función integradora del orden jurídico. La Constitución fija el modelo de Estado
como democrático y social de Derecho, determina los valores fundantes de dicho modelo,
aspira a la primacía de la dignidad humana, la justicia y la eficacia de los derechos
fundamentales, así como garantiza el pluralismo, la participación, el aseguramiento de la
igualdad de oportunidades para todas las personas y el reconocimiento de la diversidad
étnica y cultural. La interpretación de las normas debe responder a una coherencia interna

234
SUSANA POZZOLO, Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional, Revista
DOXA 21-II, 1998, págs. 339-353.
 317

del orden jurídico en su conjunto, vinculado a la realización de los principios centrales del
Estado Social y Democrático de Derecho235.

Este principio postula que todo el ordenamiento jurídico debe interpretarse conforme a la
Constitución, en la medida en que esta prima sobre cualquiera otra interpretación. La fuerza
normativa de la Constitución obliga a salvaguardar la norma suprema de todo
desconocimiento de los poderes públicos, por tanto, ni siquiera el legislador goza de
inmunidad frente al control judicial por el desconocimiento de la Constitución.

Los métodos tradicionales de interpretación de la ley, bajo este principio, deben ser
armonizados con los derechos, principios y valores constitucionales. Esto significa que las
referidas fórmulas de interpretación serán conformes con la Carta Política en cuanto
garanticen la eficacia de las facetas jerárquica, directiva e integradora del principio de
supremacía constitucional. En consecuencia, el intérprete deberá desechar aquellas
opciones interpretativas que contradigan la Carta, incluso cuando las mismas sean un
ejercicio razonable de las fórmulas de interpretación mencionadas. En contrario, cuando el
uso de dichos mecanismos tradicionales no implique dicha incompatibilidad, sus resultados
serán compatibles con el orden constitucional236.

b) Principio de la unidad de la Constitución

En coordinación con el anterior principio, se observa que el postulado de la unión de la

Constitución también está vinculado al concepto de sistema o totalidad que promueve la
visión clásica del derecho. Para la interpretación constitucional el principio de unidad obliga
a pensar que el ordenamiento jurídico comprende el conjunto de normas jurídicas aplicables
a todos los casos. La diferencia está en que, distinto a como lo hacían los formalistas, el
principio de unidad constitucional no se refiere a un conjunto de reglas sino a un conjunto de
principios y reglas, y todo aquello que pertenece al ordenamiento jurídico como sistema
axiológico.

235 Corte Constitucional, Sentencia C-054 de 2016.

236 Idem.
 318

c) Principio de concordancia práctica

Bajo este principio lo que se desea significar es que los bienes constitucionales deben ser
coordinados y armónicos. En un momento dado, el juez debe establecer prioridades porque,
como ya se estudió, los principios pueden entrar en conflicto, y se deben resolver mediante
las técnicas propias de la interpretación constitucional, como la ponderación.

d) Principio de la eficacia integradora de la Constitución

La interpretación de la constitución debe buscar la eficacia de las normas constitucionales.

De este modo, bajo el principio de la eficacia integradora, el intérprete, entre varias
interpretaciones, debe optar por la que en mayor medida favorezca la eficacia de la norma
constitucional, pues se trata de concretar activamente los fines de su realización.

e) Principio de la corrección funcional

De acuerdo con este principio, la interpretación de la Constitución no debe interferir en el

ámbito de las funciones propias de cada órgano del Estado. En otras palabras, se debe
respetar la distribución de funciones consagradas por la Constitución para conservar el
equilibrio de poderes, de modo que este principio busca que se respete la denominada “regla
de corrección funcional”, según la cual el intérprete debe respetar el marco de la distribución
de las funciones estatales establecido en la Constitución.

f) Principio in dubio pro libertad

Este principio ordena que, en caso de duda, prevalece la libertad del ser humano. La libertad
del ser humano se protege por encima de cualquier otro bien, como garantía de la efectiva
vigencia de los derechos fundamentales. En este orden de ideas, el juez siempre debe optar
por la interpretación que mejor proteja los derechos fundamentales, en la medida en que la
hermenéutica constitucional en su tarea de aplicación normativa tiende a maximizar y
optimizar la fuerza expansiva de la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto.
 319

Reconocimiento y críticas a la interpretación constitucional

A pesar de los incuestionables avances de los componentes de la interpretación

constitucional frente a la efectiva protección de los derechos, hoy en día el razonamiento
constitucional cuenta con detractores importantes. Dentro de los ataques que se le hacen al
modelo que estamos explicando, se le acusa de ser una nueva dogmática apadrinada por un
discurso político. Al patrocinar valores y principios, termina elaborando una mentalidad más
moral que jurídica, con el fin de presentarse como la abanderada de la nueva ética.

Una de las críticas más serias a la interpretación constitucional la hace JOSEPH RAZ, para
quien, como muchos otros, fundamentar la validez de la interpretación constitucional a partir
de la autoridad que supone la Constitución, no es más que otro círculo vicioso. Para este
filósofo hebreo, la interpretación constitucional está basada fundamentalmente en la
autoridad de la Constitución como fuente, y en la conveniencia de asegurar su continuidad 237.
Precisamente es el mismo interés de darle continuidad al texto constitucional el que prefigura
los criterios de interpretación constitucional.

La complejidad de la interpretación constitucional, continúa RAZ, radica en que las decisiones

constitucionales “son decisiones morales que tienen que estar justificadas moralmente”238.
La justificación de las decisiones constitucionales termina siendo aceptable, no tanto por su
valor jurídico, sino porque sean moralmente correctas para la vida de las personas. De tal
suerte que no puede existir una teoría universal de la interpretación constitucional, sino
apenas teorías particulares, las cuales, por su propia adaptabilidad al derecho doméstico,
son objeto de permanentes controversias.

El italiano GUASTINI, igualmente, ha alertado sobre la falta de rigor en la interpretación

constitucional, con las siguientes palabras: “La literatura en materia de interpretación
constitucional rara vez se interesa por los detalles técnicos (métodos, argumentos) de la
interpretación. Normalmente se limita a directivas metodológicas elaboradas en un modo
verboso, pero muy pobre contenido técnico. Su mayor preocupación parece ser, más bien,
la de prestar atención a algunos valores políticos: a veces, a la supremacía de la

237 JOSEPH RAZ, Entre la autoridad y la interpretación, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2013, página 358.
238 Ibídem, pág 360.
 320

Constitución, otras, a la inviolabilidad de algunos derechos, al carácter democrático de la

legislación, a la certeza del derecho, etc. Lo que es cuestión, de modo evidente, no
propiamente de doctrina de la interpretación, sino más bien de filosofía política (o, en sentido
lato, “moral”)239.

Con lo dicho hasta este momento, es prudente advertir que el juez, dentro del razonamiento
de interpretación constitucional, tiene una gran responsabilidad de controlar los límites
institucionales y jurídicos que encuentra su actividad, pues es muy fácil extralimitarse bajo
este modelo.

En efecto, como también lo hemos hecho frente al modelo positivista, para no dejar la
sensación de que la crítica al modelo de interpretación constitucional es algo demasiado
abstracto, veamos un ejemplo concreto que pone sobre la mesa sus debilidades.

Por deficiencias de la prestación del servicio de salud en Colombia, los jueces recibieron para
el 2018 un promedio de 207.936 acciones constitucionales de tutelas al año, es decir, 17.328
por mes, lo que equivale a decir, 577 tutelas al día240. Semejante cifra significa sencillamente
una cosa: que gran parte del ingreso de los pacientes al sistema de salud en Colombia se
hace por la puerta de los juzgados de los jueces, no por la puerta de los consultorios de los
médicos.

Ahora bien, no se desconoce la indolencia de las instituciones de salud, por supuesto, pero
ningún estudio jurídico ha descendido a un análisis estructural del fenómeno, sino que los
jueces, día a día, repiten el conocido discurso de la importancia del derecho fundamental a
la salud y condenan, dentro de los diez días que ordena el procedimiento de tutela, a los
prestadores del servicio. Se diría que hasta ahí llega su función y su argumentación
constitucional.

Pero nada o muy poco dicen los jueces, por ejemplo, de que la mitad de las 42 entidades
prestadoras de salud (EPS) demandadas generaron pérdidas para ese mismo año. Tampoco

239 RICCARDO GUASTINI, Nuevos estudios sobre la interpretación, Bogotá, Editorial Universidad Externado de
Colombia, 2010, pág. 103.
240 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, La tutela y los derechos a la salud y a la seguridad social, informe ejecutivo,

Bogotá, 2018, https://www.defensoria.gov.co/public/pdf/Tutela-los-derechos-de-la-salud-2018.pdf.

 321

hablan de las causas (tipología) de las tutelas, de las cuales, sin perjuicio de las
verdaderamente urgentes, hay muchas relacionadas con la falta de especialistas, atención
en regiones diferentes a las de las consultas, tratamientos no reconocidos en el plan de salud,
abuso de la posición dominante de los proveedores (laboratorios, insumos, imágenes
diagnósticas, distribuidoras, entre otras), así como tutelas inducidas por las multinacionales
de medicamentos. A esto se suma, además, los carteles que se han desmantelado en el
negocio de las autorizaciones médicas para atender, por ejemplo, la hemofilia o las terapias
alternativas, en las que abogados, jueces, médicos y pacientes se han prestado para
negocios oscuros.

Nada de esto, decimos, aparece dentro del razonamiento moral de los jueces en sus
sentencias de carácter constitucional, porque ningún juez reconoce que la tutela, siendo un
excelente mecanismo de protección de los derechos fundamentales, ha contribuido a graves
abusos contra el sistema de salud.

Dejando atrás los progresos y los errores de los dos modelos de interpretación, el legal y el
constitucional, solo resta, para terminar esta parte, hacerse la pregunta más obvia de todas:
Cómo fundamentar una defensa jurídica: ¿con base en la validez formal de las normas
positivas, y el principio de legalidad que respalda todo acto y hecho consolidado, o con base
en valoraciones de principios que nutren el razonamiento moral de la argumentación
constitucional?
La respuesta conveniente es que las dos formas, en la práctica, se mezclan, se
complementan y no se excluyen. Ninguna de las dos existe sin la otra. Como dice GIORGIO
PINO, la interpretación constitucional no es totalmente diversa de la interpretación de la ley;
se trata mejor de una diferencia cuantitativa más que cualitativa, entre otras razones porque
la ley siempre se interpreta a la luz de la Constitución, y la Constitución, se activa a la hora
de aplicar una regla legal, dialéctica que genera al fin de cuentas una mezcla entre las dos
formas de interpretación241.
Dice el mismo autor: “Las mismas técnicas operarán tanto en la interpretación de la ley como
en la interpretación de la Constitución: de modo que, si la interpretación de la Constitución

241GIORGIO PINO, Derechos e Interpretación, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2014,
pág.233.
 322

requiere un balanceo, o valoraciones de razonabilidad, estas técnicas serán aplicadas

también a la interpretación de la ley”242.
Lo que ha sucedido a nivel local es que las escuelas y métodos de interpretación legal han
sido prácticamente reformuladas dentro de la interpretación constitucional. Todo este
fenómeno de articular y comunicar las tesis constitucionales más convincentes se conoce
como argumentación constitucional, y los especialistas llaman a estas estructuras de
razonamiento argumentos constitucionales o argumentos interpretativos, sobre los cuales
hablaremos a continuación.

4. DE LAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN LEGAL A LOS ARGUMENTOS

CONSTITUCIONALES O ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS

A partir del razonamiento constitucional es posible identificar los elementos que sobreviven
de las escuelas de interpretación legal, entre otras razones, porque muchas veces se utilizan
de manera explícita, para beneficiarse de ellos, o para exponer y rechazar sus componentes
francamente anacrónicos.
Con lo dicho, se pueden resumir en tres las realidades jurídicas que ilustran el
comportamiento de las relaciones existentes entre el modelo de interpretación legal y el
modelo de interpretación constitucional:
a. Las escuelas y métodos de interpretación legal han quedado refundidos dentro de los
argumentos interpretativos, ya sea para mejorarlos o para rechazar definitivamente
sus limitaciones.

b. Dentro de la hermenéutica constitucional, se ha pasado de hablar de escuelas o

métodos de interpretación legal, a argumentos constitucionales o argumentos
interpretativos.

c. Algunas escuelas o métodos de interpretación legal tienen correspondencia (positiva

o negativa) con los argumentos interpretativos dentro de la interpretación
constitucional, incluso algunos adoptan nombres semejantes.

242 Ibídem, pág. 234.

 323

El siguiente cuadro ilustra algunos ejemplos:

INTERPRETACION ARGUMENTACIÓN
LEGAL CONSTITUCIONAL

Método literal, gramatical, Argumento semántico

exegético

Método lógico-subjetivo: Argumento psicológico

recurso al espíritu,
voluntad o intención del
legislador

Método histórico Argumento histórico

Método lógico -objetivo: Argumento sistemático

sistemático o de contexto

5. ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS

Para entrar a los argumentos interpretativos más importantes, recordemos primero que las
escuelas o métodos tradicionales de interpretación de la ley, de corte dogmático, fueron
recogidas y positivizadas en casi todas las codificaciones civiles, y permanecen vigentes,
aunque moduladas por la jurisprudencia constitucional.

En Colombia se encuentra la mayoría de tales métodos o escuelas entre los artículos 25º a
31º del Código Civil, con los cuales se pretendió disciplinar la interpretación de la ley. Tiene
razón PRIETO SANCHÍS cuando afirma que todos los métodos o modelos de interpretación
 324

que aparecen en las normas civiles, fueron formulados pensando en la actividad judicial del
derecho243.

Ahora bien, como es cierto que las escuelas de interpretación de ley fueron pensadas para
la aplicación operativa y práctica de las normas en la labor judicial, no deben ser excluidas
al momento de estudiar los argumentos interpretativos de orden constitucional, porque la
interpretación constitucional igualmente se concreta, al final de cuentas, en la actividad
judicial.

Con esta puesta en paralelo, intentaremos exponer a continuación, con sus fortalezas y
debilidades, los principales argumentos interpretativos o constitucionales en su relación con
las escuelas o métodos de interpretación de la ley.

El precedente constitucional obligatorio. Los criterios de interpretación del

artículo 230 de la Constitución Política.

Antes de iniciar a explicar los argumentos más comunes, se requiere dejar en claro que estos
operan solo si no existe precedente constitucional obligatorio que los descarte.

Es fundamental en este punto recordar el artículo 230 de la Constitución, toda vez que
constituye la norma capital para todo operador jurídico a la hora de adentrarse tanto en el
tema de la interpretación como en el de las fuentes. El mencionado artículo establece que el
juez solo está sometido al imperio de la ley, entendiendo por ley, agregamos, el concepto
amplio de norma jurídica, no la noción formalista de texto legal. El artículo también indica que
son criterios auxiliares de la actividad judicial, la equidad, la jurisprudencia, la doctrina y los
principios generales del derecho.

Como vimos al tratar las fuentes, en especial la jurisprudencia (Capítulo IX, F), el artículo
230º del texto constitucional le da carácter auxiliar a la jurisprudencia. Sin embargo, la Corte
Constitucional, mediante importantes sentencias, eliminó tal naturaleza de la jurisprudencia
constitucional, cuando esta sea clara y tenga efectos erga omnes, otorgándole el carácter de
precedente obligatorio.

243 PRIETO SANCHÍS, op., cit., pág 238.

 325

Así las cosas, los jueces deben aplicar en primera medida el precedente constitucional
obligatorio en los casos difíciles, por encima de cualquier otro criterio de interpretación, y
reservar los criterios auxiliares solo para cuando no exista precedente obligatorio.

Argumento semántico, textual o gramatical.

Dentro de la tradición jurídica, la interpretación textual corresponde al nivel literal o gramatical

y busca fijar el significado de un texto legal con base en el diccionario y las definiciones
oficiales. Dicho en otras palabras, con este método se intenta identificar el significado exacto
de las palabras con base en la autoridad que regula la normatividad lingüística y gramatical
del idioma (Academia de la Lengua).
En Colombia, tal método está representado en el artículo 27 del Código Civil, el cual, en su
primera parte, prescribe:
“Cuando el sentido de la ley es claro, no se puede desatender su tenor
literal a pretexto de consultar su espíritu”.
La interpretación textual es una de las más antiguas formas de interpretar, y se consolida en
la medida en que el derecho deja de ser consuetudinario y pasa a ser escrito. La
interpretación literal o gramatical se convirtió en un verdadero método a partir del Código de
Napoleón, con la escuela de la exégesis jurídica, cuya tesis es que la ley es perfecta, clara y
precisa, de tal forma que cualquier interpretación por fuera del significado textual se
considera impertinente.
Se debe entender tal postura por los acontecimientos mismos de la época, pues el Código
de 1804 responde históricamente al deseo urgente de suprimir de un tajo las estructuras y
privilegios del antiguo régimen monárquico, así que, en su momento, no se deseaba correr
el riesgo de que funcionarios y jueces, al interpretar la ley, revivieran figuras jurídicas que
fomentaran la desigualdad tan aberrante que venía campeando en varias regiones francesas.
Por tanto, se establece una legislación de carácter general y común a todos los habitantes
de Francia por igual, superando la complicada burocracia de las administraciones locales, y
dejando atrás de una vez por todas el régimen feudal.
 326

Es así como en la escuela exegética los jueces no están llamados a interpretar la ley, sino a
obedecerla y aplicarla literalmente, en procura de seguridad jurídica. 244 El principio
fundamental será, bajo este entendido, atender el texto de la ley.

Algunos han deseado eliminar la interpretación textual contenida en el artículo 27 del Código
Civil, mediante demandas de inconstitucionalidad, no solo por ver en tal método un rezago
arcaico del positivismo, sino por considerarlo contradictorio con la argumentación
constitucional de carácter valorativo. Pero la propia Corte Constitucional ha defendido la
interpretación gramatical establecida en el artículo 27 del Código Civil, siempre y cuando
mediante esta no se imponga un alcance por encima de la Constitución. Esto significa que el
argumento gramatical no puede ser entendido de manera aislada, sin tener en cuenta que
forma parte de un conjunto de reglas de interpretación, las cuales se complementan y
armonizan.

Vale la pena recordar lo que dijo la Corte Constitucional, en su Sentencia C-054 de 2016,
cuando estudió una de las demandas contra la interpretación gramatical contenida en el 2 7
del Código Civil:

“La interpretación gramatical que atiende la literalidad de un texto legal no resulta

incompatible con la Constitución, en la medida que, contrario a lo argumentan los
demandantes, la aplicación de dicha modalidad de interpretación en modo alguno puede ser
comprendida como una licencia para dejar de aplicar los preceptos constitucionales, a partir
del uso exclusivo de la norma de rango legal. Esta imposibilidad se infiere del mandato
superior según el cual, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se deben
aplicar las disposiciones constitucionales, como lo ordena el artículo 4º de la Carta. Llevando
dicha premisa al caso analizado, se encuentra que, en realidad, el cuestionamiento de la
validez constitucional que se plantea en la demanda parte de una interpretación equivocada
de la disposición legal acusada, que no desconoce uno de los postulados axiales del Estado
de Derecho, como lo es, el principio de la supremacía constitucional”.

Aclarado lo anterior, descendamos a la parte técnica de la interpretación gramatical, la cual

presenta dos factores a partir del texto que se debe analizar. El texto, como expresión

244 AFTALIÓN, op., cit, pág 432.

 327

lingüística, puede presentar dos dimensiones: una, que supone absoluta claridad de su
contenido, la cual no debe generar una interpretación sino simplemente una explicación, y
otra, que reconoce las dificultades lingüísticas del enunciado, por problemas de vaguedad o
ambigüedad de las palabras y generalmente requiere interpretación.

Veamos estas dimensiones.

a) Cuando la ley es clara no cabe interpretación alguna (in claris non fit
interpretatio)

El rigor que proclama el método textual de interpretación hace eco del viejo aforismo jurídico
que dice in claris non fit interpretatio (cuando la ley es clara no hay lugar a interpretación
alguna). Este aforismo sigue utilizándose en la práctica jurídica, en la medida en que se
busca restringir al máximo cualquier extensión o restricción del sentido textual de la
disposición. Hay en el fondo un freno al conflicto o abuso de interpretaciones que se
presentaría en un horizonte donde cada intérprete interpretara a su manera; además, por
sentido común, es cierto que no todo requiere interpretación, en especial las proposiciones
descriptivas o declarativas. En todo caso, la creencia en la claridad declina cuando decae el
formalismo jurídico, sin embargo, hoy en día se ha constituido en un argumento interpretativo
fuerte cuando el texto jurídico, a simple vista, no admite un significado contrario o distinto al
que se infiere del enunciado.
Según el modelo de interpretación legal, el método literal es el primero que debe intentarse
a la hora de interpretar, y es de sentido común, pues resulta extraño iniciar una interpretación
sin atender primero a las palabras del enunciado. El artículo 27 del Código Civil adopta el
sistema textual de interpretación, bajo la confianza en su claridad, con el fin de evitar al
máximo intromisiones ajenas al razonamiento jurídico.
Ahora bien, lo que sucede es que el sentido literal puro y simple casi nunca existe como tal,
del modo como lo creían los intérpretes formados en la escuela de la exégesis. De hecho,
salvo algunos enunciados descriptivos, que gozan de un criterio veritativo, como sucede con
los que expresan hechos, la gran mayoría de enunciados no se pueden interpretar
únicamente desde su función informativa. Ya vimos en la primera parte del libro, cuando
hablamos de la norma y el lenguaje jurídico (Cap.VI. 2. A), que la mayoría de las
proposiciones con las que trabaja el operador jurídico son de carácter valorativo, así que el
método textual queda seriamente reducido a proposiciones donde basta el nivel sintáctico.
El nivel literal solo puede ser correctamente utilizado en aquellos enunciados jurídicos que
no pueden ser manipulados mediante valoraciones pragmáticas, en otras palabras, cuando
 328

el horizonte connotativo de la expresión que se interpreta es totalmente impertinente, y no

hay vaguedad ni ambigüedad en las palabras.

b) Vaguedad y ambigüedad de las palabras jurídicas. Indeterminación.

ALF ROSS, en 1958, dedicó el capítulo IV de su famosos libro, Sobre el derecho y la justicia,
a la interpretación, y principalmente al fundamento semántico. Dicho capítulo cobra
importancia por la necesidad de delimitar el alcance de la interpretación textual. Como lo
sostiene el autor, necesariamente “toda interpretación del derecho legislado comienza con
un texto, esto es, una fórmula lingüística escrita” 245. Pero interpretar un texto supone
reconocer algo previo, esto es, que el significado de una expresión no es el resultado de la
suma total de los significados de las palabras individuales que la forman. Las palabras
individuales carecen de significado independiente, solo tienen un significado abstraído de las
expresiones en las que aparece246. Lo dicho cobra pleno sentido con la definición de
proposición que ya se explicó en el Capítulo VI (3). Si alguien dice “deuda” en forma aislada,
esto nada significa, a menos que la palabra, de acuerdo con las circunstancias, pueda ser
interpretada como una forma abreviada de un juicio.
Como lo afirma el autor danés, el significado de todas las palabras, en su uso ordinario, es
vago, porque su campo de referencia es indefinido y depende de las distintas condiciones de
uso de la palabra. La mayor parte de las palabras no tienen un campo de referencia único,
sino dos o más, cada uno de ellos construido en la forma de una zona central, rodeada de
un círculo de incertidumbre.
Se puede deducir de lo dicho que, todas las palabras, en su uso ordinario, presentan las
siguientes características:
a) El significado posible de toda palabra es vago
b) El campo de referencia de toda palabra es indefinido
c) La mayor parte de las palabras son ambiguas

245 ROSS, op., cit., pág. 108.

246 Ibídem, pág. 110
 329

d) El significado de una palabra se determina mejor cuando la palabra es considerada

parte integrante de una determinada expresión
e) El significado de una expresión se determina mejor cuando la expresión es
considerada en la conexión en que es formulada. Esta conexión puede ser lingüística
(contexto) o extralingüística (situación).
El contexto y la situación constituyen los factores más importantes en la determinación del
significado, pero no son los únicos. En el campo jurídico, las expresiones de un contrato, por
ejemplo, forman parte de un contexto legal (reglamento, decreto, ley, constitución). Por su
parte la situación, abarca todos los hechos y circunstancias que rodean la creación del
contrato y su actividad. Una buena interpretación del texto busca el significado más razonable
en un contexto, en relación con una situación dada.
Si hay un conjunto de normas que gozan de una extensa pluralidad de referentes y
permanecen abiertas en su significado y sentido, es el conjunto de normas constitucionales,
de allí que sea tan exigua la interpretación textual de la Constitución.
Por estas mismas razones se afirma que la interpretación literal o gramatical de los textos
que la permiten solo es útil cuando, al volverse un argumento interpretativo, el intérprete
demuestra que no hay vaguedad ni ambigüedad en el texto, y que el campo de referencia
está perfectamente definido. En otras palabras, cabe este tipo de argumento solo si es válido
limitar el significado denotativo de la expresión. Para el efecto recapitulemos las dos grandes
dimensiones del lenguaje: la denotativa y la connotativa.

c) Dimensión denotativa y connotativa del lenguaje

Aunque ya se mencionaron cuando se habló del lenguaje jurídico, en el Capítulo XI (1),

recordemos una vez más que el uso denotativo del lenguaje es el significado directo e
inmediato de una expresión, el cual es inconfundible, claro y aceptado por todos, por ejemplo,
una regla de tránsito que ordena detenerse. Por su parte, el uso connotativo se relaciona con
el campo de referencia indefinido de la expresión, el cual ocurre cuando la palabra goza,
además de su significado propio, de un horizonte de sentido infinito, como sucede con
muchas normas constitucionales.
El uso denotativo describe el significado, el connotativo extiende el sentido. Volvamos sobre
el ejemplo que utilizamos en su momento. Pensemos en una palabra jurídica tan importante
como persona. Supongamos una regla que ordena que todas las personas deben declarar
su impuesto de renta antes del 1 de octubre. Persona denota un significado que tolera un
 330

uso connotativo totalmente extenso y abierto, que hace imposible saber quiénes deben
declarar y quienes no. Para evitar el ensanchamiento connotativo, debe reducirse y acotarse
la denotación, limitándola mediante fronteras sucesivas, por ejemplo, para nuestro ejemplo,
“persona jurídica”, “persona jurídica de derecho público”, “persona jurídica de derecho
público del nivel departamental”, “persona jurídica de derecho público del nivel departamental
beneficiaria del sistema de regalías”, etc.
Si el legislador no tuvo la precaución de controlar las posibilidades connotativas de su propio
lenguaje, es en esa enorme brecha entre el uso denotativo y connotativo de las palabras,
donde el intérprete debe arreglárselas para decidir si el argumento textual es o no el
adecuado para la norma que se interpreta.
Para no abusar del argumento literal, en especial de la dimensión connotativa, el legislador
prefiere definir él mismo algunas de las palabras legales más importantes, lo que obliga, en
los asuntos legales, a tener en cuenta el significado legal por encima del que propongan los
intérpretes. Por esta razón, el legislador comúnmente define dentro de sus códigos
expresiones como púber, impúber, culpa, dolo, fuerza mayor, caso fortuito, entre otras.
A este respecto, el artículo 28º del Código Civil, prescribe:
“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal”.
Considerando necesariamente la dificultad especial de algunas palabras, también ha
establecido el legislador una regla de significado para las palabras técnicas, regla contenida
en el artículo 29 del mismo código, el cual ordena:
“Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han formado en sentido diverso.

El argumento a contrario

El uso del argumento textual, literal o gramatical, según lo dicho hasta este momento, sigue
utilizándose en los casos en que no cabe el uso connotativo del lenguaje y se impone el uso
denotativo del mismo. Incluso en la interpretación pública o constitucional, y solo cuando el
significado inmediato y directo permite descartar toda vaguedad o ambigüedad de las
palabras, y no hay connotación posible, cobra importancia el argumento lingüístico en la
 331

medida en que el argumentador puede imponer con toda su potencia el argumento a

contrario.
El argumento a contrario, se basa en la tesis según la cual el legislador ha regulado
expresamente una hipótesis, por tanto, se debe admitir que la regulación se refiere sólo a
esa hipótesis y a ninguna otra. Algunos pretenden contaminar el argumento sosteniendo que
la hipótesis excluida de la regulación podría tener un tratamiento distinto, lo que no es cierto,
pues de ser así, el legislador lo hubiera dicho. En tal sentido, tiene razón EZQUIAGA
GANUZAS cuando sostiene que el argumento a contrario, en estricto sentido, lo que rechaza
es cualquier otra hipótesis distinta a la expresamente contemplada por el legislador, y no sólo
la hipótesis contraria247.

El argumento a contrario es el más poderoso aliado de la interpretación lingüística o literal,

porque reduce al máximo la posibilidad de cualquier interpretación extratextual. Así, el uso
del argumento a contrario, con base en el nivel estrictamente literal, presta una gran utilidad
pues logra consolidar una interpretación restrictiva, limitando el significado del texto a lo
expresado en sus palabras.

El argumento a contrario presenta las siguientes características:

No debe caber, alrededor de la norma de la que se parte, ninguna hipótesis regulativa, solo
debe caber el silencio del legislador. En otros términos, el argumento a contrario requiere
que se esté frente a un silencio de la regulación, y no ante una laguna. Como sabemos,
llamamos silencio a la falta de regulación acerca de un caso, pero tal falta se considera
conforme al ordenamiento, y por tanto no requiere regulación, como ya se explicó en el
Capítulo XII (3, B). El silencio es tolerable porque el legislador no ha querido regular aquellos
casos sobre los que ha guardado silencio, de tal suerte que, mediante el argumento a
contrario, lo no mencionado por el legislador en la norma debe ser descartado.

De lo anterior se deduce que el argumento a contrario también excluye la analogía, pues el

silencio descarta, de suyo, cualquier extensión o ampliación del significado a los casos no
regulados, porque, se repite, la voluntad del legislador ha sido, precisamente, guardar

247FRANCISCO JAVIER ESQUIAGA GANUZAS, La argumentación constitucional en la justicia constitucional,

Editorial Biblioteca Jurídica Diké y Pontificia Universidad Javeriana, Medellín, 2008, pág. 223.
 332

silencio sobre estos. Por esta vía, el argumento a contrario obliga a descartar cualquier
interpretación que acuda al sentido extralingüístico del texto legal, por lo que no cabe acudir
tampoco al argumento psicológico o a la voluntad, intención o espíritu del legislador, ni al
teleológico, ni al apagógico, ni al sistemático, pues solamente se pretende aplicar el
significado puro y simple de las palabras.

No cabe preguntarse si se trata de un argumento conservador o progresista, o si se trata de

una vuelta a la exégesis positivista, se trata simplemente de un razonamiento lógico básico.

Algunos usos flexibles del argumento a contrario se aceptan normalmente en la interpretación

constitucional, al querer blindar principios constitucionales no expresamente positivizados,
pero totalmente deducibles de textos que, vistos “al contrario”, los consagran. Suede así
cuando alguien pretende afirmar que, por ejemplo, el principio de irretroactividad de la ley no
está expresamente reglamentado en la Constitución colombiana. Sin embargo, al leerse el
artículo 58º de la Carta, según el cual “la propiedad privada y los demás derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores” se puede argumentar que sí lo está, lo que sucede es que la norma está
redactada a la inversa, o que la norma centra su núcleo más en los derechos subjetivos que
en el comportamiento general de la ley, la cual siempre rige hacia el futuro.
Para redondear lo dicho hasta este momento, es conveniente decir que son infinitos los
ejemplos en que se utiliza la interpretación textual junto al argumento a contrario, arrancando
siempre, necesariamente, de un enunciado declarativo, informativo o descriptivo.
Presentamos algunos ejemplos sencillos en los cuales el argumento a contrario es útil, pues
descarta de tajo cualquier argumento distinto que se pretenda aducir:
• Cuando la norma constitucional (artículo 338) ordena que, en tiempo de paz,
solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales, debe entenderse
que, a contrario, ninguna otra autoridad puede imponer impuestos.

• Cuando la ley expresa que la mayoría de edad es a los 18 años, a contrario, se

deduce que es solo a esa edad y a ninguna otra.

• Si la norma ordena que el 50% de los bienes de una sociedad conyugal corresponde
a cada uno de los cónyuges, a contrario, debe afirmarse que es en ese porcentaje y
en ningún otro.
 333

• Si la norma establece que la edad de pensión es a los 62 años, para el hombre, y 57,
para las mujeres, a contrario, no cabe alegar edad distinta.

• Si la norma prescribe que el impuesto predial sobre los inmuebles se calcula por
metro cuadrado, a contrario, no cabe calcularlo a partir de otra medida.

La composición sintáctica de este tipo de disposiciones obliga a rechazar cualquier

interpretación distinta que desvirtúe la norma, por lo que su significado está limitado al texto.
Se debe reiterar, una vez más que, en este tipo de argumentos, se requiere partir de
enunciados normativos de carácter estrictamente declarativo o descriptivo, que restrinjan
totalmente el sentido connotativo de la norma.
La jurisprudencia utiliza a menudo el argumento semántico, específicamente el gramatical,
para fijar el alcance de términos específicos. Un ejemplo simple es el siguiente.
El artículo 169 de la Ley 65 de 1993, modificado el por el artículo 7 del Decreto 2636 de 2004,
ordena que la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, y los Personeros
Municipales y Distritales, constaten mediante “visitas mensuales a los establecimientos de
reclusión el estado general de los mismos y de manera especial el respeto de los derechos
humanos, la atención y el tratamiento a los internos, las situaciones jurídicas especiales y el
control de las fugas ocurridas, fenómenos de desaparición o de trato cruel, inhumano o
degradante”.
Se pregunta cualquier intérprete, ¿cuántas visitas significa la expresión visitas mensuales?,
es decir, ¿se cumple la norma con una (1) visita al mes?
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-461 de 2011, explicó que, aunque la locución
visitas mensuales podría entenderse como que las visitas de inspección y garantías que
realiza el Ministerio Público quedan limitadas a una sola visita al mes, una interpretación
gramatical correcta obliga a aceptar que el vocablo literal visitas mensuales ha sido empleado
por el legislador en plural, de manera que cuando se habla de visitas mensuales debe
entenderse como la facultad de realizar varias visitas dentro de un mes.

En Sentencia C-121 de 2006, igualmente, la misma Corte utilizó el argumento gramatical

para diferenciar acto comercial de actividades comerciales con el fin de aclarar sobre cuál
recaía el impuesto de industria y comercio. La distinción resultó fundamental, pues, utilizando
solamente el argumento estrictamente gramatical, la Corte explicó que las expresiones
actividad (que es la gravada con el impuesto) y acto no son equivalentes.
 334

En estos, y muchos otros casos248, la autoridad del significado gramatical radica en las
definiciones del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española.

Con el fin de culminar el análisis de este primer argumento, se debe tener en cuenta que
detrás de toda interpretación jurídica siempre hay una posición argumentativa. Porque según
el caso, el enfoque puede variar. El ejemplo que ofrece PRIETO SANCHÍS permite entender
lo que se desea decir. Supóngase que la Constitución contempla el derecho a huelga de los
trabajadores (sin hacer ninguna distinción, como sucede en la constitución española) 249. Si
se excluye a los empleados públicos del derecho a huelga, por considerar que
tradicionalmente el concepto trabajador se reserva para el sector privado, se ha creado una
laguna para aquellos, toda vez que cabe preguntarse por qué no tiene el mismo derecho. Por
tanto, la única manera de excluirlos es afirmando que trabajador es solamente el privado y
por tanto no cabe ninguno otro, mediante un argumento a contrario fuerte250.

El argumento analógico (interpretación analógica)

Inmediatamente después del argumento semántico, debe situarse el argumento analógico,

porque este resulta ser su contrapuesto. Si el primero representa el deseo expreso de
restringir y limitar al máximo el significado de las normas, impidiendo cualquier ampliación
del sentido, el segundo, por el contrario, exhorta al intérprete a extender y ensanchar el
sentido de la norma, con el fin de abarcar casos que parecen estar por fuera de esta.

A pesar de los innumerables autores que han estudiado la analogía, subsiste una gran
confusión, primero, en cuanto a su clasificación y, segundo, en cuanto a su naturaleza.

Respecto a lo primero, como ya se explicó en el capítulo anterior (XII. 6.), la analogía es

clasificada de distintas formas de acuerdo con el autor y a las corrientes de pensamiento.
Una primera clasificación, por ejemplo, la trata como un principio general del derecho. Una

248 Un buen número de ejemplos del argumento semántico, como los de las sentencias del 2006 y 2011, se puede
leer en el artículo de investigación de LINA MARCELA ESCOBAR MARTINEZ, El argumento semántico en la
jurisprudencia colombiana, una manifestación del neoconstitucionalismo y el positivismo, Revista de Derecho, No
32, Barranquilla, 2009, file:///D:/Desktop/argumento%20semantico.pdf
249 La Constitución Política de Colombia excluye expresamente la huelga en los servicios públicos esenciales

definidos por el legislador (artículo 56º).

250 PRIETO SANCHÍS, op., cit, pág 269.
 335

segunda, como un clásico criterio de autointegración del ordenamiento jurídico, de cara a las
lagunas; de hecho, la analogía legis y la analogía iuris ya se explicaron en detalle en el
capítulo anterior, al cual remitimos al lector. Y, una tercera forma de clasificación, la entiende
como un mecanismo de interpretación y argumentación, en el cual la analogía funge como
fuente alterna (mas no autónoma) de derecho.

Ahora, en cuanto a su naturaleza, existe el problema de que los especialistas tampoco se

han puesto de acuerdo al determinar qué argumentos hacen parte de su naturaleza y cuáles
no, por lo que no debe extrañarse el lector de encontrar juristas que consideran que, por
ejemplo, la interpretación extensiva, el argumento a pari (también llamado a simili) y el
argumento a fortiori, son formas atípicas o subclases de analogía, y otros que las separan
tajantemente y les dan un tratamiento independiente. Pero en lo que muchos coinciden es
que en la práctica jurídica todas estas fronteras se diluyen inevitablemente, pues dentro del
discurso jurídico se mezclan en un todo argumentativo.

Por las razones propias de la legislación colombiana, sin embargo, se le ha otorgado un

espacio propio a la analogía como criterio de autointegración del ordenamiento jurídico
(Capítulo XII, 6), pues así lo ordena expresamente el artículo 8 de la ley 153 de 1887, al
prescribir que “cuándo no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán
las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional
y las reglas generales del derecho”. Adicionalmente, recordemos, con base en el artículo 48
de la Ley 153 de 1887, en concordancia con el artículo 229 de la Constitución Política, los
jueces no pueden rehusarse a juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencias de la
ley.

De igual manera, el artículo 11 del Código General del Proceso establece que cualquier vacío
en sus disposiciones se llenen con normas que regulen casos análogos. A su vez, el artículo
42 del mismo Código, obliga al juez a decidir, aunque no haya ley exactamente aplicable al
caso controvertido o así esta sea oscura o incompleta, para lo cual debe aplicar leyes que
regulen actuaciones o materias semejantes.

No obstante, como ya se advirtió, la analogía también constituye un asunto de valoración y,

por ello mismo, hace parte de los mecanismos de interpretación y argumentación jurídica. La
razón fundamental es que el argumento analógico resulta ser la forma más natural de
imponer el principio de igualdad, el cual, en últimas, subyace a toda analogía.

Cualquiera que sea el sentido en que se vaya a utilizar la analogía, existe un requisito
esencial para extender el significado y el sentido de una norma con el fin de aplicarla a otros
 336

casos no reconocidos inicialmente dentro de esta. Tal requisito es la similitud entre los casos.
Se puede decir, en resumen, que la esencia ineluctable del argumento analógico es la
semejanza y, más técnicamente, la semejanza pertinente, la cual se reconoce con facilidad
al utilizarse el argumento a pari o a simili.

a) Argumento a pari o a simili

Un aspecto determinante en la aplicación de la analogía es que el tipo de argumento que

apoya el uso de la norma que se va a aplicar, debe ser un argumento lógicamente pertinente.
Así, la analogía solo cabe si la norma a aplicar permite la extensión, ampliación o
emparejamiento de su sentido con el caso semejante, es decir, permite el argumento a pari,
también llamado argumento a simili. Por el contrario, si la norma ha sido concebida por el
ordenamiento como una norma que excluye su contrario, no se puede extender su sentido a
otros casos, pues el argumento a contrario excluye la analogía.

Por ejemplo, la norma que regula el comportamiento de las “mascotas” dentro de un

supermercado, puede incluir mediante el argumento a pari, tanto al perro como al gato. Pero
la norma que regula el voto para los “mayores de edad”, implica el argumento a contrario
frente a los menores de edad, pues estos resultan opuestos a la norma.

Mientras que en el argumento a pari hay una semejanza esencial o identidad de razón, que
iguala la situación, en el argumento a contrario puede haber una semejanza, pero apenas
accesoria, y se torna tan débil que en la práctica se convierte en una oposición. En la analogía
con base en el argumento a pari lo esencial es la semejanza relevante y pertinente. En el
argumento a contrario los elementos semejantes no son esenciales, y no existe entre ellos
identidad de razón, de tal suerte que lo contrario se torna totalmente improcedente.

b) Interpretación extensiva

La interpretación extensiva es un tipo atípico de analogía, sin embargo, se diferencia de la

analogía en que ésta crea una nueva regla porque no hay regla aplicable, mientras que en
la interpretación extensiva sí existe una regla, pero originalmente parece estrecha, por tanto,
se amplía o dilata su sentido con el fin de abarcar casos parecidos al que regula en su texto
original.
 337

Supóngase que una regla de seguridad agrícola se ha referido a caballos, pero ha olvidado
mencionar a los burros; o una regla laboral se ha referido a operarios, obreros y trabajadores
de exploración y explotación de suelos, pero nada ha dicho sobre los mineros. O una regla
de etiqueta del club ha prohibido el ingreso al restaurante principal en pantalón corto o
pantaloneta, pero ha callado sobre los trajes de baño. Se trata solamente de imprecisiones
de la regla en las que basta extender el sentido de la norma original para cobijar los casos
olvidados, estos son, respectivamente, los burros, los mineros y los trajes de baño.

Si el legislador adoptó todo un estatuto para tener por válidas las ofertas comerciales hechas
por correo electrónico, por ejemplo, pero no reguló las ofertas mediante chats; o la regla
tributaria establece que es deber del comerciante declarar el IVA cada cuatro meses, pero
no expresó cuándo debe reembolsar el dinero al Estado, ya no se trata de imprecisiones o
errores, que se puedan superar simplemente extendiendo el sentido de correo electrónico a
chat, o de declarar a reembolsar. De hecho, definir si las ofertas se pueden presentar
mediante chat o no, implica reconocer la ausencia de una regla completa, difícilmente
intercambiable, porque la oferta es un negocio jurídico integral que supone otros requisitos.
Igualmente, reembolsar un dinero es sustancialmente diferente a declarar un dinero. Por
tanto, en estos últimos ejemplos, la duda subsiste y hay claros elementos para sospechar
que se trata más bien de lagunas. Será el operador el que defina qué tipo de lagunas son y
si se pueden colmar con los medios de integración.

c) Argumento a fiortori

Otra variante del argumento analógico es el argumento a fiortiori, el cual funciona de la

siguiente manera: al referirse la norma a un caso determinado, se deduce, por la misma
autoridad de la razón, que una norma equivalente debe aplicarse al caso sobre el cual el
ordenamiento guarda silencio. A diferencia del argumento a contrario, el silencio sobre el
caso que interesa incorporar no es un silencio admisible, porque se entiende que al caso
desprovisto de norma le cabe la misma razón que al caso reglado. Así, no es un silencio
conforme al ordenamiento, y por ende no cabe preservar el silencio.
A lo que obliga este argumento es a tratar de manera equivalente dos conductas o hechos.
Sin embargo, no se funda técnicamente en la semejanza de los hechos, sino que, mediante
la comparación de estos, es la misma razón la que obliga a identificarlos.
El argumento a fiortiori puede verse como un caso atípico de analogía, si se quiere, pero
como dice TARELLO, no es necesario que la conducta a la que se le extienda el significado
del enunciado sea semejante (requisito esencial de la aplicación analógica), basta con que
 338

amerite su inclusión con mayor razón251. Este tipo de argumento es el que subyace cuando
se dice algo así: “si Juan se atreve a golpear a su padre, con mayor razón se atreverá a
golpear a sus vecinos”. O, “si Carlos, que es un médico especialista y experimentado, no
pudo acertar en el diagnóstico, menos podrá Luis, que apenas es estudiante de medicina”.
Por lo general, el enunciado normativo sobre el cual se estructura el argumento a fiortiori,
puede permitir calificaciones favorables o desfavorables, y por esto el argumento toma dos
vías: de lo mayor a lo menor, o viceversa, de lo menor a lo mayor (argumentum a maiore ad
minus, o argumentum a minore ad maius).
Lo favorable del enunciado comúnmente está referido a derechos, permisos, facultades o
autorizaciones. Lo desfavorable, a limitaciones, restricciones o prohibiciones. En este orden
de ideas, el argumento a fiortiori se puede plantear de dos formas: a partir de la razón mayor
o más fuerte, o a partir de la razón menor o más débil. La primera permite argumentar que,
si la norma autoriza lo más, autoriza lo menos, así, en términos populares, “quien puede lo
más puede lo menos”; y la segunda, que, si la ley prohíbe lo menos, prohíbe lo más.
Son ejemplos sencillos de argumentos a fiortiori:
• Si una persona está autorizada a comprar dos productos básicos, con mayor razón,
está autorizada a comprar sólo uno.
• Si no es capaz de manejar los principios del derecho penal, mucho menos será capaz
de manejar los del derecho de policía.
• Si es posible el trato desigual cuando las circunstancias de hecho son iguales, con
mayor razón cuando las circunstancias de hecho son desiguales.
• Si el sistema de salud no está en capacidad de cubrir todos los servicios incluidos en
el plan de salud, mucho menos está en capacidad de cubrir los excluidos.
• Si cabe esgrimir el secreto profesional frente a las autoridades judiciales, con mayor
razón se puede esgrimir ante las autoridades administrativas.
• Si no está permitido el ingreso de gatos, mucho menos el de tigres.
• Si está prohibido lesionar a otra persona, con mayor razón lo está matar.

251 TARELLO, op., cit. Pág. 321.

 339

• Si no se permite el uso de armas blancas, mucho menos se permite el uso de armas

de fuego.
• Si no está permitido hacer reuniones en la calle, con mayor razón tampoco lo está
hacerlas en el parque.

Argumento sicológico. Intención o espíritu del legislador. Interpretación lógico

subjetiva.

Casi al mismo tiempo en que se instauró la escuela literal o gramatical, en el Siglo XIX, se
llegó a la conclusión de que el significado puramente textual era utópico además de
insuficiente, así que los mismos juristas de la escuela exegética incluyeron en su
interpretación al autor de la ley, esto es, al legislador. En este orden de ideas, el método
exegético incluye, tanto la interpretación textual como la interpretación de la intención o
espíritu del legislador.
Tal cual lo recoge el mismo artículo 27 del Código Civil, en su segundo inciso:
“Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal
a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley,

recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma
o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

Ante la imposibilidad obvia de interpretar la ley solo apegándose a su texto, la propia escuela
exegética dio cabida a la búsqueda de la voluntad, espíritu o intención del legislador, lo cual
se ha denominado generalmente como la parte subjetiva del método lógico. La parte objetiva
será la que corresponde al método teleológico y al sistemático.
El método lógico en su aspecto subjetivo o subjetivista constituye un razonamiento que
pretende desocultar el pensamiento psicológico del legislador al tiempo de dictar la ley, esto
es, las razones o causas que determinaron su voluntad para crear el texto normativo tal como
lo creó. Para encontrar esa voluntad o intención se considera oportuno recurrir a los
antecedentes de la codificación, a las discusiones parlamentarias, a los trabajos
preparatorios del texto legal donde consta esa intención (anales del Congreso, debates,
actas, borradores del proyecto, etc.).
 340

De este modo, si la ley es oscura o confusa, el operador está autorizado a buscar la razón
del legislador en la cual cabe también la búsqueda de casos análogos, así como la búsqueda
de principios generales del derecho.

Pero el espíritu o intención no es solo el contenido en la propia norma, sino el que subyace
a todo el ordenamiento jurídico. Si una sola norma contiene dentro de sí su propia intención,
con mayor razón el conjunto completo de normas cuenta con un espíritu general y un fin.
Por esto mismo es importante citar el artículo 32 del Código Civil, el cual refleja con claridad
la búsqueda del espíritu, no ya de la norma, sino de la legislación como totalidad, lo cual
prácticamente nos deja ya en terrenos tanto del factor sistemático como del teleológico:
“En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a
la equidad natural”.

La diferencia entre el artículo 27 y el 32 es que mientras el primero sólo se refiere a la

interpretación de una expresión oscura, esto es, sólo busca del espíritu de la ley concreta
dentro de la cual se halla la expresión, el segundo se refiere a la interpretación de pasajes
oscuros o contradictorios, y busca el espíritu de la legislación en general.

La una o la otra, cada una en su perspectiva cerrada o abierta, representan la corriente

intencionalista. Se observa entonces que, a pesar de los años, este tipo de argumento
sicológico o intencional, subiste en los códigos actuales, aunque modulado, por supuesto,
por la fuerza de la Constitución, y en la práctica jurídica sigue siendo muy utilizado cuando
el operador tropieza con normas oscuras.

El análisis de la voluntad o intención del legislador, como ya se dijo, también se conoce como
corriente subjetiva o subjetivista, en la medida en que investiga lo que los órganos de
creación jurídica quisieron decir en el momento de emitir el texto legal 252. Como lo señala
MANUEL HALLIVIS PELAYO, el nombre con que LARENZ se refería a esta búsqueda, era

252MANUEL HALLIVIS PELAYO, Teoría general de la interpretación, México D. F, Editorial Porrúa, 2012, página
70.
 341

el de la indagación de la voluntad histórico-sicológica del legislador253. Buscar la intención o

voluntad del legislador, entonces, se refiere a investigar la razón original de la ley mediante
razonamientos lógicos, por esto mismo se dice que hace parte de la interpretación lógica,
incluso algunos más precisos la llaman interpretación lógico-subjetiva.

a) El concepto de Espíritu o intención

Vale la pena ahora especificar de dónde proviene el concepto de espíritu.

La tradición judeocristiana, hasta nuestros días, sitúa la Palabra como el inicio de la

humanidad. Pero no la palabra humana (esta poco importa), sino la palabra divina. Así que
la palabra original, previa al ser humano, es un espíritu inteligente, sagrado, no una expresión
lingüística.

Además de ser la base del credo cristiano, el inicio del Evangelio de JUAN constituye la
prueba irrebatible de lo que se acaba de decir254:

“En el principio era el Verbo, y el Verbo era Dios.

Muchas Biblias lo traducen así:

“En el principio era la Palabra, y la Palabra era Dios”.

Técnicamente, lo que dice JUAN, es:

“En el principio era el Verbo (como palabra razonada)

y el Verbo (como Palabra razonada) era Dios”.

Hay plena certeza de que el evangelio fue escrito en griego, y que la palabra griega que
utiliza el evangelista es λόγος, (logos), la cual significa no solo “palabra» o “lenguaje”, sino
“discurso”, “pensamiento”, “argumentación”, “principio”, pero, ante todo, significa “Razón”. El
logos es el gran concepto griego para significar la razón como necesidad universal.

253 Ibídem, pág 71.

254 JUAN 1:1-5
 342

Así que detrás del texto sagrado hay una verdad que funciona como una razón universal, de
modo que, desde sus inicios, la cultura occidental se preocupó por invitar a todos los
intérpretes a ir más allá de la palabra escrita, dándole prioridad al pensamiento, a la razón,
en otras palabras, al espíritu.

En ese sentido, otro evangelista, PABLO, emite una orden terminante y famosa para los
discípulos de CRISTO, según la cual éstos no deben seguir la letra sino el espíritu del texto.

Dice el evangelista:

“La letra mata, más el espíritu da vida”255.

Lo anterior significa, sencillamente, que el sentido gramatical es inferior al espiritual. Sin

embargo, debe advertirse que no se trata de un espíritu ajeno a la palabra, por el contrario,
se trata del mismo espíritu que creó la palabra, pues no olvidemos que, en palabras de JUAN,
Dios es Palabra, y la Palabra es Dios. Por esto mismo, para todo el cristianismo, la Biblia se
considera palabra de Dios.

Tenemos así que, desde su redacción, la Biblia se aceptó como un texto constituido de un
cuerpo y un espíritu, pero la interpretación literal, o exégesis, nunca fue la forma principal de
interpretarla, pues ¿cómo entender que Dios le dijera a la mujer “siempre te hará falta un
hombre, y él te dominará” o que hubiera ordenado a Abraham que matase a su hijo? 256

En todo caso, la expresión espíritu fue la que históricamente terminó cobrando valor místico
y, como lo ilustra FROSINI257, resultó ser el origen de la eficaz metáfora jurídica que se utiliza
en derecho para ir más allá del texto escrito. De hecho, la expresión espíritu, la conservan
muchas codificaciones civiles (como lo demuestra el artículo 27º y 32º de nuestro Código
Civil).

255 2ª Corintios 3: 4-6

256 KAREN AMSTRONG, Historia de la biblia, Bogotá, Editorial Debate, 2008.
257 VITTORIO FROSINI, La letra y el espíritu de la ley, Barcelona, Editorial Ariel, 1995, pág. 22.
 343

A pesar de su origen sagrado, el concepto de espíritu consigue transformarse en la época

moderna como racionalidad. De hecho, para DESCARTES, el espíritu es donde reside el
pensamiento, es la consciencia misma. Todos los filósofos de la Ilustración también hablan
de mente, intelecto o espíritu, como entendimiento. MONTESQUIEU va un poco más allá, y
utiliza el concepto incluso para titular su más famosa obra, El espíritu de las leyes. En ella,
por primera vez, el espíritu se ubica geográficamente en los factores socioculturales que
diferencian cada país, lo que explica la diversidad de sus leyes. Pero el summum del espíritu
absoluto, como totalidad histórica, llegará con HEGEL y su clásico libro, La fenomenología
del Espíritu. En este, el espíritu subjetivo será la autoconsciencia individual, y el espíritu
objetivo, la manifestación institucional de la realidad ética y jurídica de la sociedad.

Con el peso de semejante historia, no es gratuito que la noción de espíritu haya penetrado
el derecho y se manifieste de varias maneras, principalmente de dos: una, como razón
subjetiva del legislador (espíritu o intención del legislador como autor) y, otra, como razón
objetiva de todo el sistema normativo (espíritu o intención de la ley como sistema).

El famoso jurista italiano, EMILIO BETTI, entendía el sentido contenido en el espíritu de la

ley como un objeto propio, pero ante todo completo, lo que calificó como el canon de la
autonomía. En este canon encontraba plena conformación el ideal del conocimiento, claro
está, siempre dentro de un contexto en el que el todo ilumina las partes y las partes el todo,
lo que permite entender el sentido total del espíritu258.

Con lo dicho resulta pertinente sostener que, históricamente, el recurso de atender a la

voluntad del legislador responde a la doctrina imperativista de la Ilustración europea, que
tenía su propósito en la separación de poderes, a partir de la cual no se deseaba que el juez
acudiera a su voluntad, sino a la del legislador. Fue el mismo NAPOLEÓN, quien dio paso a
que se conocieran los trabajos preparatorios de las asambleas, mediante archivos y registros,
por lo que, como dice TARRELLO, la voluntad del legislador originalmente se refiere a la
voluntad histórica, es decir, la que tuvo el legislador al momento de crear la ley 259.
De cualquier modo, el argumento psicológico puede terminar siendo limitado y débil si no se
le apoya con la búsqueda del espíritu o razón general que subyace a la totalidad del

258 EMILIO BETTI, Teoría de la interpretación jurídica, Santiago de Chile, Universidad Católica de Chile, 2007,
pág. 31.
259 TARELLO, op., cit, pág 328.
 344

ordenamiento (argumento sistemático), así como con la exploración de los fines sociales del
sistema y del Estado (argumento teleológico).
Un buen ejemplo del argumento sicológico o intencionalista lo cita JAVIER TAMAYO
JARAMILLO, en la institución conocida como responsabilidad por actividades peligrosas.
La jurisprudencia colombiana acepta la presunción de responsabilidad derivada de aquellas
cosas que son utilizadas en actividades peligrosas. El causante del daño derivado de este
tipo de actividades únicamente puede exonerarse probando el rompimiento del nexo causal,
por una causa extraña, siendo irrelevante su diligencia y cuidado que tuvo sobre la cosa. De
esta manera se da paso al estudio de la responsabilidad extracontractual por el hecho de las
cosas, utilizadas en actividades peligrosas. Para ello, la jurisprudencia se basa en el artículo
2356º del Código Civil, sin embargo, este artículo, no define qué es una actividad peligrosa
ni expresa realmente lo que hoy consideramos actos peligrosos.

El artículo enumera una serie de actividades consideradas como peligrosas para la época de
su expedición, bastante obsoletas ya, y que no deben considerarse como taxativas, sino
enunciativas, teniendo en cuenta el desarrollo económico, industrial y tecnológico del país.
Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia, no solo ha definido lo que debe entenderse como
actividad peligrosa, sino que, mediante una interpretación histórica o intencionalista, ha
venido actualizado permanentemente el concepto de peligrosidad y el número de actividades
consideradas peligrosas.

Otro ejemplo que sirve para ilustrar el método que se viene estudiando, es el siguiente.

La Ley 42 de 1993 regula la forma en que las entidades de control vigilan los recursos
públicos en las distintas empresas del Estado (lo cual se conoce como control fiscal). El
artículo 22º establece que la vigilancia se hace teniendo en cuenta si la empresa pública
cuenta con aportes o con participación del Estado. Hasta entonces nadie sabía realmente
cuál era la diferencia entre un aporte y una participación del Estado, así que la Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-065 de 1997, resolvió reconstruir, como intérprete
autorizado, los antecedentes de la ley con el fin de buscar su espíritu original. Al estudiar el
proyecto de ley en cuestión, descubrió que los legisladores habían pensado en la palabra
participación para referirse a las Sociedades de Economía Mixta (sociedades con capital
público y privado) y a todas aquellas en que el Estado tuviera participación en el capital de
la empresa. La vigilancia de estas se limitaría entonces a verificar que tales empresas
 345

hubieran recibido parte del capital del Estado 260. La Corte, al acudir a una interpretación
histórica, decidió que, por participación, se debe entender la entrega de dineros que el Estado
efectúa para integrar el capital y convertirse en socio de una empresa, mientras que el
término aporte hace referencia a aquellas entregas de dineros estatales que no entran a
formar parte del capital de la empresa, sino que se efectúan para el cumplimiento de un
proyecto o programa específico, por ejemplo, en un contrato 261.

El argumento histórico. Presunción de continuidad del legislador.

Interpretación histórico-evolutiva.

Al lado de la interpretación textual o por el espíritu o intención del legislador, el operador

puede acudir a los elementos históricos que determinaron su creación. Es el artículo 27 del
Código Civil, nuevamente, el que da razón de esta escuela (en su parte final):

“Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal

a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma
o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
Fueron los alemanes quienes declararon abiertamente que no bastaba la letra y el espíritu
del legislador, en cuanto métodos formales, para aplicar correctamente las leyes. El punto
central era la resistencia alemana a una codificación de estilo napoleónico. La respuesta que
ofrecieron los alemanes, contra la unidad racional de corte formal francés, fue la conexión
del derecho con el modo de ser y carácter del pueblo.
Se le debe a FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY no solo la introducción del elemento
histórico, sino también del sistemático, dentro de las escuelas de interpretación jurídica,
aunque nunca los pensó como procesos independientes, sino como elementos que debían
cooperar en una única interpretación.
El factor histórico de SAVIGNY no vincula el derecho al texto o a la voluntad del legislador
(como los franceses) sino que vincula el derecho a la historia, específicamente a la historia

260 Corte Constitucional, Sentencia C-065 de 1997.

261 Ídem.
 346

del espíritu del pueblo alemán (Volksgeist); por esto mismo se le sigue reconociendo
principalmente como el padre de la escuela histórica del derecho.
Para el jurista alemán, ni el texto legal ni su creador son la fuente, es la costumbre la fuente
primaria del derecho. El derecho no puede ser atribuido a un legislador, éste sencillamente
refleja o traduce en leyes el querer de la nación. Es el legislador quien se acomoda al espíritu
del pueblo, no al revés.
Dentro del debate de las escuelas de interpretación, entre la razón lógica y la razón histórica,
se terminó por desacreditar aún más el análisis gramatical del texto y de la intención del
legislador, cobrando relevancia la interpretación de los casos a partir del conjunto sistemático
de las normas que conforman toda la estructura del ordenamiento jurídico. Con sus aportes
(el elemento histórico y el sistemático), SAVIGNY es recordado por la clásica organización
que formuló de los cuatro elementos de la interpretación jurídica, a saber:
1. La interpretación gramatical, la cual se refiere al sentido textual de las palabras.
2. La interpretación lógica, la cual se refiere a la descomposición del pensamiento del
legislador para establecer el sentido de la ley.
3. La interpretación histórica, la cual acude al pensamiento del pueblo como fuente
legítima de la época histórica en que fue dictada la ley.
4. La interpretación sistemática, la cual vincula las instituciones y reglas del derecho en
una sola vasta unidad completa y autosuficiente.

El argumento histórico no está vinculado necesariamente a casos donde el texto sea oscuro
o ambiguo, sino que su aplicación es pertinente allí donde se requiera fijar el sentido histórico
original del texto. Así que funciona al lado del argumento semántico y del psicológico, sin ser
excluyentes y, como lo formuló el mismo SAVIGNY, se deben usar coordinadamente.

Ahora bien, se presentan dos modalidades en el argumento histórico.

La original de SAVIGNY (escuela histórica), y la que surgió posteriormente como corrección

a esta, histórica también, pero de cara al futuro, llamada método histórico evolutivo. La
histórica, en sentido cásico, representa una visión conservadora y estática, la evolutiva,
dinámica. También se denomina argumento del legislador conservador, o presunción de
 347

continuidad262, pues se intenta con este método respetar y salvaguardar la mentalidad

primera del legislador que dio nacimiento a la ley y hacerla duradera.

La postura clásica del argumento histórico se construye con los antecedentes de la norma
como institución, de tal suerte que se organiza al consultar y exponer los precedentes
históricos, los proyectos de ley, los trabajos preparatorios, la exposición de motivos, en pocas
palabras, el material previo que sirvió a la redacción del texto. En este punto se parece mucho
al argumento psicológico o de la voluntad del legislador, pero en realidad el argumento
histórico clásico busca fijar el significado histórico, dándole continuidad a la legislación y a la
institución que regula el texto interpretado, suponiendo un legislador inalterado, mientras que
el psicológico busca explicar los motivos propios, subjetivos y concretos del legislador que
elaboró el texto.

El método histórico evolutivo, por su parte, pretende adaptar el texto y los conceptos jurídicos
a las condiciones actuales de la vida social, de tal suerte que no busca los elementos
históricos del momento de la creación de la norma, sino su evolución histórica dentro de los
cambios sociales. Este tipo de interpretación desea restablecer al legislador como
responsable del texto, pero bajo una versión actualizada, no pasada, para que los textos
cobren sentido en el presente, como sucede con muchas instituciones del derecho civil.

Abundan los análisis históricos, ya sea el original o el evolutivo, que coadyuvan a fijar el
sentido de conceptos fundamentales para el derecho. Piénsese en instituciones clásicas
como la privacidad, la propiedad, la dignidad, el trabajo remunerado, así como todas las
figuras romanas para adquirir y extinguir derechos que abundan dentro de nuestra legislación
civil, o asuntos de la administración pública.

En el siguiente ejemplo la Corte Constitucional utiliza el argumento histórico

(simultáneamente con el sistemático).

En la sentencia C-820 de 2006, la Corte Constitucional se ocupó de una demanda contra el

artículo 25 del Código Civil, en la cual, para poder avanzar hacia una interpretación
sistemática, necesariamente partió de una interpretación histórica 263. El artículo 25 del
mencionado código prescribe:

262 TARELLO, op, cit, pág. 330.

263 Algunos autores citan la misma sentencia como ejemplo del método sistemático.
 348

“La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una
ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador”
(resaltamos).

Los demandantes reclamaban la inexequibilidad del mismo por considerar que el artículo
reconoce al Legislador, en forma exclusiva y excluyente, la facultad para fijar con autoridad
el sentido de una ley oscura, y el intérprete autorizado de la Constitución no es el Legislador,
sino la Corte Constitucional, incluso lo es la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado, frente a las actuaciones de los jueces. Sin embargo, en su estudio, la Corte
Constitucional solamente declaró inexequibles las expresiones “con autoridad” y “solo”,
condicionando el resto del artículo bajo el entendido de que la interpretación constitucional
que de la ley oscura hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio y general.

Con base en un rastreo minucioso, la Corte vuelve al Código de ANDRÉS BELLO y retrocede
hasta al racionalismo jurídico del siglo XIX, trayendo a colación la disputa sobre la exégesis
entre franceses y alemanes. Deja claro, a pesar de los enfrentamientos, que hasta mediados
del siglo XX perduró el monopolio de la interpretación legal con autoridad, en la medida en
que era la lógica jurídica que imperaba en la época, en la cual la enorme confianza y respeto
por el legislador marcaron el paradigma de la decisión judicial. El legislador y su producto, o
sea la ley, eran los encargados de definir y crear el derecho, de tal suerte que “al entender
la ley como el resumen de las garantías individuales, como la perfecta y diáfana expresión
de la justicia, la libertad y la igualdad, era lógico concluir que su interpretación se reducía a
la simple reproducción mecánica y, en casos de oscuridad, a la interpretación que de ella
haga el propio legislador”264.

Ahora bien, cuando la Corte entra a la historia nacional del artículo 25, recuerda que ya el
famoso tratadista ARTURO VALENCIA ZEA había señalado que el artículo no regulaba
realmente una auténtica interpretación, sino la elaboración de una nueva ley. Así mismo,
destaca que el profesor GÓMEZ DUQUE, desde la perspectiva de la filosofía del derecho,
ya había sostenido que el artículo 25 del Código Civil “está redactado en forma equívoca
porque, de un lado, atribuye la prerrogativa de la interpretación al legislador, cuando ello

264 Corte Constitucional, Sentencia C-820 de 2006.

 349

corresponde a los jueces y, de otro, porque es obligatoria no por fuerza de la interpretación,

sino por fuerza legal propia”265.

Así las cosas, con base en la historia de la norma demandada, demuestra la Corte que el
artículo venía defectuoso desde su origen, además de contar con una redacción extraña e
inconveniente para la época actual. Aun así, estos desperfectos no son suficientes para
considerarlo inconstitucional.

Una vez hecho el análisis histórico, ciertamente la Corte aborda una interpretación
sistemática. Conforme a lo expuesto, acepta el alto Tribunal que la interpretación para fijar el
sentido de una ley oscura, de una manera general, no es una facultad exclusiva del
legislador, pues también está a cargo de la Corte Constitucional, por lo que la expresión
“sólo” sí resulta inexequible. Igualmente, las sentencias de la Corte Constitucional que
señalan la interpretación constitucionalmente autorizada de la ley son obligatorias y
vinculantes, pero el artículo 25 del Código Civil no hace referencia a dicha interpretación, por
lo que, en esa disposición existe un vacío normativo. En tal virtud, la Corte integra la norma
y declara la exequibilidad condicionada del artículo 25, en el sentido de entender que la
interpretación constitucional que de la ley oscura hace la Corte Constitucional, tiene carácter
obligatorio y general.

El argumento sistemático o de contexto. Interpretación conforme a la

Constitución. Hipótesis del derecho ordenado.

Ya se explicó el estatus que tiene el texto dentro de la tradición occidental, sin el cual sería
imposible iniciar cualquier interpretación. Así mismo, se ha reconocido que el texto no solo
tiene un autor, sino que la intención de ese autor cuenta a la hora de interpretar, como pueden
contar los motivos históricos que acompañaron el nacimiento del texto, o el espíritu del pueblo
que determinó el sentido de la norma en su momento original. Pues bien, a estos factores se
le suma otro de igual o mayor importancia: el factor sistemático o de contexto.
El contexto es inevitable porque todo sentido presupone unos referentes necesarios dentro
de los cuales debe considerarse la norma jurídica. Como se sabe, la norma siempre hace

265 Idem.
 350

parte de un todo que le da sentido. Segmentar la interpretación, y tomar solo un factor de la

norma, sin tener en cuenta los otros, deslegitima la labor hermenéutica, porque toda norma
jurídica hace parte de un sistema. La definición, significado y sentido de una norma solo se
comprende en el contexto de todo el ordenamiento jurídico. Una palabra, o una norma, jamás
pueden interpretarse por fuera de su contexto.
En Colombia, el artículo 30 del Código Civil, consagra del siguiente modo el factor
sistemático:
“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia
y armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

También lo consagra el artículo 32 del mismo código, así:

“En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación

anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a
la equidad natural”.

No habiendo precedente obligatorio, el artículo 30 citado aspira a que el juez analice e l

ordenamiento dentro del cual se halla la norma oscura o ambigua, con el fin de interpretar su
sentido en relación con el todo del que hace parte. A partir del conjunto del cual hace parte
el texto (contexto), se puede obtener el significado de la norma oscura.

Es importante advertir en este punto que, tanto el artículo 32, como la última parte del 30,
están reconociendo a la vez la argumentación analógica. Es razonable entenderlo así porque
generalmente el criterio sistemático va de la mano del criterio analógico, como del teleológico.
Es muy difícil escindirlos de manera excluyente.
 351

TAMAYO JARAMILLO266 cita un buen ejemplo del argumento sistemático. Recordémoslo.

El artículo 2343 del Código Civil establece que:

“Está obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos".

Nótese que se está en presencia de un caso oscuro, porque se podría pensar en lo injusto
que resulta para los herederos responder por el daño del causante; además, como dice
TAMAYO JARAMILLO, se atenta contra la finalidad del sistema, pues no se entiende cómo
deba responder por el causante del daño una persona que ni fue coautora de este ni es
civilmente responsable del verdadero causante del perjuicio.

Como dice el autor, si se acude a toda la institución de la responsabilidad extracontractual,

se va a entender fácilmente que el fin de tal tipo de responsabilidad, no es que respondan
los herederos por la conducta de otro, lo que busca el sistema es que, quien acepta la
sucesión, responda por los pasivos del causante, entre los cuales estará la indemnización
que debe a la víctima. La interpretación correcta del artículo 2343, entonces, la brinda el
argumento sistemático o de contexto, la cual busca que los herederos respondan por el daño
ocasionado por el causante con el patrimonio de la herencia.

En estos, como en muchos casos, el método sistemático se mezcla con el método

teleológico, que buscar el fin del sistema, por lo que hay que admitir que hacer un análisis
sistemático o contextual lleva, a la postre, a poner sobre el horizonte argumentativo la
finalidad de todo el ordenamiento267.

Otro ejemplo en el cual el argumento sistemático definió el tipo de interpretación que debía
seguirse, fue en la Sentencia C-415 de 2002. En esta se decidió la demanda contra la
expresión “las mismas” contenida en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, según el cual:

“Los actos que dicten las superintendencias en uso de sus facultades

jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades

266 JAVIER TAMAYO JARAMILLO, Manual de hermenéutica jurídica, análisis constitucional, legal y
jurisprudencial, Medellín, 2013, pág 220.
267 Ibídem, pág 221.
 352

judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren

incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante las mismas”.

La Corte demuestra cómo el argumento lógico y el teleológico permiten deducir que la norma
debe enmarcarse en las reglas generales de competencia, pero lo que le permite en definitiva
afirmar que la apelación debe surtirse ante las autoridades judiciales, y no ante las mismas
superintendencias, es el argumento sistemático.

La razón es que el principio general de la doble instancia adquiere mayor efectividad si la

norma se entiende como una prohibición de interponer acciones o recursos ante las
autoridades judiciales, y su consiguiente excepción se interpreta como la posibilidad de
impugnar ante las autoridades judiciales los actos de las superintendencias en los cuales se
declaran incompetentes y la de fallo definitivo. En este orden de ideas, los demás recursos
previstos en el procedimiento jurisdiccional ante las superintendencias se surten ante éstas
mismas, quienes tienen la obligación de asegurar el adecuado trámite garantizando la
imparcialidad, independencia y autonomía de quien decide los recursos, como ya ha sido
precisado.

La Corte estima así que “la interpretación más acorde con un criterio sistémico, consiste en
entender que la apelación de ciertos actos jurisdiccionales de las superintendencias, de los
cuales habla la norma acusada, deben hacerse ante las autoridades judiciales. Esta posición
permite que sigan tramitándose otro tipo de recursos, asegurando el cumplimiento de la regla
general de la doble instancia dispuesta en el artículo 31 superior” 268.

Ahora bien, es oportuna indicar que una modalidad amplia y muy usada del argumento
sistemático, que parte del supuesto del derecho como un orden en torno a la norma suprema,
se conoce como interpretación conforma a la constitución, la cual puede entenderse como
aquella situación en la cual, si el intérprete se enfrenta a varios significados posibles, debe
escoger el que sea más acorde a la Constitución.

El argumento teleológico. Los fines del ordenamiento. Interpretación lógico-

objetiva

268 Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 2002.

 353

A pesar de que en su momento SAVIGNY representó lo más avanzado del pensamiento

jurídico, con su método histórico y sistemático, al pasar de los años, en la propia Alemania,
se impuso la visión lógica racionalista, pero de corte antihistórico (jurisprudencia de
conceptos)269, lo que llevó a varios juristas a mirar las normas en función de su propósito
final, en vez de su genética original. Es así como surge la figura del otro gran jurista alemán,
RUDOLF VON IHERING, quien introduce el concepto de finalidad o fin del derecho, que
terminó imponiéndose como uno de los métodos más utilizados y reputados hasta hoy: el
método teleológico.
El método teleológico se caracteriza por un proceso de lucha contra el positivismo legalista,
para insistir en que la ley no es la única fuente del derecho, sino que existe una producción
jurídica que se adapta a las transformaciones de la vida, siendo lo más importante considerar
la realidad social hacia la cual debe tender la norma jurídica. El elemento finalista termina
siendo, para muchos autores, el más importante de todos, ya que se aplica no sólo frente a
casos complejos, oscuros o ambiguos, si no en todos los casos.
El argumento teleológico es parte del método lógico, en su carácter objetivo. Para la
clasificación clásica, el aspecto lógico subjetivo lo representa la búsqueda de la intención del
legislador al momento histórico de crear la norma (argumento sicológico), mientras que el
teleológico apunta al fin objetivo de la norma y del ordenamiento, de allí que varios autores
lo denominen método lógico objetivo270. El primero indaga por la sicología del creador de la
ley, el segundo indaga por la racionalidad del legislador. No es equivocado advertir que dicho
criterio lógico (tanto subjetivo como objetivo) solo es posible en la medida en que se acepte
la existencia de una intención, voluntad o espíritu del ordenamiento jurídico.
Se puede definir el argumento teleológico, en palabras sencillas, como aquel que exige que
toda norma jurídica se interprete de acuerdo con la finalidad de la norma.
Lo difícil del argumento teleológico radica en determinar cuál es la finalidad del precepto.
Algunos la ven como el fin mismo de la ley, como quiera que es innegable que la ley se crea
con una finalidad; para otros, se trata de un valor que hace parte del ordenamiento jurídico,
otros adscriben la finalidad a las necesidades sociales y, otros, a los fines prácticos de las
partes en conflicto271.

269 AFTALIÓN, op., cit, pág. 441.

270 HALLIVIS PELAYO, op., cit, pág. 392.
271 EZQUIAGA GANUZAS, op. cit, 492.
 354

En lo que la mayoría de los autores coinciden es en el ideal de diferenciar el entorno histórico

o sicológico del nacimiento de la norma, con la finalidad de la norma de cara al futuro. A
pesar de lo complejo (a veces, imposible) de diferenciar los motivos de los fines, la forma
teleológica del argumento debe propender por ser la más progresista y útil a la sociedad, y
evitar a toda costa ser arbitraria o conservadora. Muchas legislaciones han logrado avanzar
hacia fines más incluyentes que los pensados originalmente al momento de la creación de
sus leyes, como sucede con todos los derechos humanos, por ejemplo, en materia laboral,
de salud o educación.
El deber de tener en cuenta los fines del ordenamiento jurídico y, por ende, de aplicar el
argumento teleológico, a la hora de interpretar y aplicar las normas jurídicas, se impone por
la obligación de satisfacer siempre los fines del Estado, los cuales están definidos en el
artículo 2 de la Constitución Política, de la siguiente manera:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Como dice TARELLO, la hipótesis que está detrás del argumento es que el legislador siempre
está provisto de fines272. En el argumento teleológico, como en el analógico y el sistemático
(generalmente van acompañados), se cuenta con la oportunidad de ampliar y extender el
significado de la norma hasta emparejarla con los fines del Estado.
Todas las normas, entonces, tienen un fin y los códigos de las distintas ramas del derecho
tienden a hacerlo explícito al inicio de sus artículos. El derecho penal, por ejemplo, tiene por

272 TARELLO, op, cit., pág. 332.

 355

fin proteger los bienes jurídicos de la sociedad y del individuo, en procura de mantener el
orden social. Respecto de las penas, el artículo 4 del Código Penal, indica expresamente que
“la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial,
reinserción social y protección al condenado.
La finalidad del Código Sustantivo del Trabajo, otro ejemplo, se encuentra contenida en su
artículo 1, del siguiente modo: “La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia
en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de
coordinación económica y equilibrio social”. El artículo 18 del mismo código prescribe que el
intérprete debe tomar en cuenta tal finalidad.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, inicia con la
definición de su finalidad (artículo1): “Proteger y garantizar los derechos y libertades de las
personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la
Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines
estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de
los deberes del Estado y de los particulares”.
Por su parte, el Código General del Proceso, en su artículo 6, igualmente, indica su finalidad:
“El objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sustancial”.

Argumento por equidad

La equidad está consagrada tanto en el artículo 230 de la Constitución como en el 32 del

Código Civil.

Siempre hay conflictos entre los principios universales y las normas autónomas y concretas,
incluso, en algunos casos, será necesario hacer concesiones especiales o licencias en
relación con un caso individual. Se busca, en estos casos, aplicar una justicia de sentido
común, porque puede suceder que una ley no reconozca o no pueda resolver una situación
concreta. Se puede decir, básicamente, que la equidad está relacionada con la corrección
de la ley general en beneficio de la justicia individual. Como lo dijimos en el primer capítulo
del libro, cuando se presentaron distintos conceptos de justicia, la definición de equidad
propuesta por ARISTÓTELES sigue siendo insuperable.

Para el filósofo griego toda ley jurídica se encuentra en una tensión inevitable respecto al
hecho concreto, precisamente porque la ley es general y no puede contener en sí toda la
 356

realidad práctica. Allí entra en juego la equidad. En ese sentido, la ley es siempre deficiente,
no porque lo sea en sí misma, sino porque, frente a la realidad humana, es imposible abarcar
todos los casos particulares. Recordemos lo dicho en su momento. Lo equitativo y lo justo
apuntan a una misma cosa; pero lo equitativo es mejor aún. Lo equitativo es lo justo, pero no
lo justo legalmente considerado, sino que es una mejora afortunada de la justicia legal, esto
es, de la expresada en la ley.

Dada la generalidad de la ley, habrá casos individuales que requieran complementarse con
un juicio particular. Si la regla general de una universidad es que los alumnos aprueban una
materia con 3.0, y un alumno aprueba con 5.0, gracias al examen final, pero resulta que
jamás asistió al curso, y otro, que siempre asistió al curso, pierde el examen final, el
instrumento que tendrá el profesor para sopesar la asistencia al curso será la equidad, no
solo la regla general que valora únicamente la nota.

El concepto de equidad se utiliza para lograr la igualdad social mediante la valoración de la

individualidad, en procura de reducir la brecha que puede presentarse entre la justicia positiva
o legal y la natural.

Algo fundamental es que el artículo 230 de la Constitución otorga a la equidad un carácter

residual, esto significa que el argumento por equidad se aplica solamente cuando los otros
criterios de interpretación se tornan insuficientes. Sin embargo, hoy en día es más común de
lo que se cree, pues las leyes positivas se siguen quedando cortas respecto a la dinámica
social. En la actualidad, por ejemplo, abunda la interpretación por equidad en asuntos de
género, en asuntos laborales, empresariales, políticos, familiares, etc., o en conflictos por
discriminación. Un fenómeno técnico que combina el rigor legal sin olvidar la justicia natural,
son los impuestos, en la medida en que la equidad es el criterio para ponderar la distribución
de gravámenes entre los contribuyentes. En Colombia, así lo ordena expresamente el artículo
363 de la Constitución Política, según el cual “el sistema tributario se funda en los principios
de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con
retroactividad”.

Argumento apagógico. Argumento reductio ad absurdum o hipótesis del

legislador racional.

El argumento apagógico (o argumento ab absurdo o reductio ad absurdum) es el argumento

mediante el cual se excluye una interpretación jurídica que lleve a un absurdo. Tiene que ver
 357

históricamente con la concepción del derecho como un todo coherente, el cual excluye
conclusiones que generen normas absurdas.
Más que un argumento principal es un argumento de apoyo a todos los otros argumentos,
para descartar situaciones “irracionales”. Su importancia radica en el respeto que se le ha
tenido al principio de no contradicción en todo razonamiento, aunque algunos ven en el
concepto de lo “absurdo” elementos subjetivos.
Como existe una gran dificultad de establecer qué es lo absurdo, se utiliza a veces como
sinónimo de la imagen racional, fundada, equilibrada y ecuánime del legislador. En un sentido
práctico, muchos autores prefieren entender lo absurdo como aquello que no está en armonía
con la realidad273.
El argumento, aunque un tanto difuso, es altamente persuasivo porque permite al
argumentador mostrarle al adversario que, si continúa por su camino interpretativo, llegará a
un absurdo, y como el legislador nunca legisla pensando que sus normas desemboquen en
un absurdo, debe excluir tal vía de interpretación. Es sugestivo también el argumento porque,
al principio, parece que se le da la razón al oponente, pero en realidad se le está concediendo
la razón solo para advertirle que llegará a un callejón irracional. En pocas palabras, se reduce
al absurdo el argumento del otro.
Un ejemplo sencillo se presenta en el siguiente caso. El artículo 215 de la Constitución
Política autoriza al presidente, cuando sobrevengan hechos que perturben en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, a declarar el Estado de
emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no excedan los
noventa días. Un intérprete preguntó si se trataba de días hábiles o corridos. Una
interpretación que lleve a contabilizar únicamente los días hábiles llegará al absurdo de
considerar que el país estará en una emergencia intermitente, unos días sí, otros no. Como
se ve, la Corte ha tenido que ocuparse de demandas absurdas, pues no se trata de un
ejemplo inventado274.
A nivel constitucional, el argumento apagógico se utiliza en igual sentido, y tiene que ver con
la armonía que se le exige al ordenamiento jurídico de cara a la Constitución. Como conjunto
axiológico, se requiere que toda interpretación sea acorde con los fines del Estado, con todas
las normas jurídicas, y que no contradiga los principios constitucionales.

273 EZQUIAGA GANUZAS, op., cit, pág 327.

274 Corte Constitucional, Sentencia C-217 de 2011.
 358

CAPITULO XIV

LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS

1. CONSIDERACIONES BÁSICAS ACERCA DEL CONTRATO

Lo primero que debe recordarse antes de entrar al tema de la interpretación de los contratos
es, precisamente, el concepto de contrato.

El Código Civil, el Código de Comercio y las normas que regulan la contratación pública (Ley
80 de 1993) tiene sus propias definiciones de contrato 275, las cuales no están exentas de
críticas. Como no es este el lugar para debatir la teoría general del contrato, sino para dar
algunas ideas generales acerca de los problemas de su interpretación, es suficiente con
utilizar una de las definiciones elaboradas por las altas cortes. Un bastante completa es la
ofrecida por el Consejo de Estado colombiano, máximo órgano jurisdiccional en materia de
lo contencioso administrativo:

“El contrato es el acto o acuerdo celebrado por dos o más partes dentro del conglomerado
social o la organización estatal, de conformidad con su intención o finalidad concreta, y de
acuerdo con las circunstancias que le son propias, por medio del cual se determina el
contenido de obligaciones y derechos que son exigibles judicialmente, dada su naturaleza
de norma, ley o reglamento convencional de la específica relación, sujeto a los límites
impuestos por el orden público y las normas imperativas” 276.

275 Según el artículo 1495 del Código Civil, “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar coma hacer o no hacer alguna cosa”. Según el artículo 864 del Código de Comercio, el contrato
“es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.
Según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebran las entidades a que se refiere el presente estatuto previstos en el derecho privado o
en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación (obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios
y fiducia pública).
276 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 12 de julio de 2012. Expediente 15024.
 359

De la definición citada surgen cuatro circunstancias decisivas:

a. El contrato es un acto o acuerdo que crea una relación jurídica, por tanto, no todo
acuerdo o convención es contrato.

b. El contrato es una ley para las partes, o más exactamente, tiene fuerza de ley para
quienes lo suscriben.

c. El contrato obliga a lo que se ha pactado y a todos aquellos aspectos adicionales que

lo integran.

d. El contrato no puede desconocer el orden constitucional.

Se utiliza a menudo en la literatura especializada, para referirse al contrato, la expresión

reglamento contractual, con la cual se desea significar el conjunto más amplio de elementos
posibles que comprende los diferentes elementos que integran el contrato en cuanto acto
complejo, en su conformación, en su interpretación y en su integración.

Existen infinidad de modalidades contractuales, como, por ejemplo, según el tipo de

obligación, por la calidad y cantidad de las partes, por la forma de celebrase y perfeccionarse,
si es verbal o escrito, etc., no obstante, los principales criterios de interpretación que se van
a explicar son aplicables a la totalidad de los contratos.

Un aspecto básico para reflexionar es tomar consciencia de lo que intenta resolver el

intérprete que se enfrenta a un contrato. Se puede decir, en términos generales, que todo el
fenómeno hermenéutico de los contratos versa sobre el significado o el sentido que tiene el
contrato. Pero surgen entonces dos grandes preguntas.

La primera es: ¿el significado o el sentido que tiene, para quién? ¿para las partes que
suscriben el contrato? ¿para los terceros interesados en el contrato? ¿para el contexto
cultural del cual hacen parte los que intervienen en el contrato? ¿para el juez que interpreta
el contrato?

Si se observa con cuidado, cada estamento interesado (las partes, los terceros, la sociedad
o el juez) pretende un interés en el contrato que solo se puede explicar a partir de la voluntad,
deseo, pretensión o intención que justifica su interés frente a este. Desde el derecho romano
estas distintas expectativas de la intención se reflejan en dos corrientes: una que hace
prevalecer la intención de las partes (voluntas), y otra en la que predomina el sentido objetivo
 360

del contrato, esto es, el significado que cobra el contrato en el mundo exterior (verbas)277.
Por lo anterior, en casi todas las reglas de interpretación de los contratos, como las que se
verán a continuación, para fijar el alcance de un contrato, la voluntad o intención constituye
el primer orden de análisis.

La segunda pregunta es, ¿por qué el contrato amerita un marco de significación exclusivo?
En otras palabras, ¿qué tiene el contrato de particular como para que el ordenamiento jurídico
le conceda unas reglas propias de comprensión? La respuesta es su estatus, su condición,
su especial posición dentro del mundo del derecho. Como ya se dijo, el contrato funciona
como una ley, pero al ser una ley distinta a la ley general, requiere un tratamiento diferente.

La razón fundamental para que el contrato sea considerado ley, es porque el propio legislador
así lo ha querido. Establece el artículo 602 del Código Civil:

“Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Con base en las anteriores consideraciones, veamos algunas de las principales reglas de
interpretación de los contratos:

2. REGLAS PARA LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS

CONTRATOS

Llamamos reglas de interpretación aquellas que, expresa o tácitamente, se evidencian dentro

del ordenamiento como reglas para dilucidar, aclarar o fijar el sentido de las cláusulas o del
contrato mismo. Por integración, entendemos aquellas que, sin ser manifiestas, lo
complementan en aquellas partes que han quedado imperfectas o se consideran
insuficientes para llegar al sentido cabal.

Sucede algo similar a los mecanismos de integración de la ley que se vieron en el Capítulo
XII (6). Para el caso de los contratos, se puede afirmar que el intérprete está facultado, en

277DIEGO FRANCO VICTORIA, Interpretación de los contratos civiles y estatales, Bogotá, Editorial Universidad
Externado de Colombia, 2019, pág.79.
 361

determinadas circunstancias, a integrar el contrato recurriendo a fuentes distintas a la del

contrato. La gran diferencia es que el ordenamiento jurídico colombiano, al tratar de la
interpretación de los contratos, nada dice de la integración, como sí lo hace al hablar de la
ley, cuando establece que ante casos no regulados es dable aplicar la analogía y los
principios generales del derecho (artículo 8 de la Ley 153 de 1887).

No obstante lo anterior, sería un error creer que por esta razón no se puede integrar un
contrato cuando se está ante una imperfección o insuficiencia de su texto, la cual no se logra
resolver vía interpretación. Piénsese, por ejemplo, en temas de equidad o en asuntos que
desconozcan derechos humanos.

La buena fe contractual y el orden público

Aunque la buena fe no aparece dentro de nuestro ordenamiento como un principio de

interpretación, sí aparece como un principio al que deben ceñirse las autoridades públicas y
los particulares en todas sus actuaciones (artículo 83 de la Constitución Política). La buena
fe se presume también en virtud de los artículos 769 y 1603 del Código Civil, y 871 del Código
de Comercio, los cuales ordenan que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y obligan
no solo a lo pactado en ellos expresamente sino a todo lo que corresponda a la naturaleza
de los mismos, según la ley, la costumbre y la equidad natural.

Lo anterior significa que debe presumirse la buena fe de todo contrato, tanto en sus
preparativos, en el momento de su celebración, así como durante su ejecución, lo cual obliga
a dar por sentado que el negocio jurídico responde a móviles e intereses honestos,
razonables, sensatos y ante todo lícitos. Ahora, si se presume la buena fe en la génesis y
desarrollo del contrato, entonces el intérprete debe transferir la misma condición a su
interpretación, y considerar en todo momento que las causas y los fines del contrato son
acordes a la buena fe.

Al explayar el concepto de buena fe, encontramos que este interactúa a su vez con
exigencias morales indispensables para tolerar el despliegue de la libertad jurídica.
Recordemos que jurídicamente la buena fe es entendida como la consciencia que se tiene
de que las cosas que se negocian han sido adquiridas de manera legítima, exentas de fraude
o de cualquier vicio (artículo 768 del Código Civil). En este sentido, es requisito de toda
obligación que esta recaiga sobre un objeto lícito y tenga una causa lícita, como lo ordena el
artículo 1502 del Código Civil. Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el orden público,
como sucede cuando se hace un contrato de compraventa sobre un bien que no está en el
comercio (artículo 1521 del Código Civil), y causa ilícita cuando el móvil que induce el negocio
 362

está prohibido por la ley, o es contrario a las buenas costumbres o al orden público, por
ejemplo, cuando se pacta un precio en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral
(artículo 1524 del Código Civil).

Priman las leyes vigentes al momento de celebrar el contrato

La voluntad o intención que acompaña al contrato no está aislada del medio social en que
existe, pues hace parte de una época y un espacio que seguramente influyó en su
conformación. En razón de esta lógica, frente los cambios legislativos que con el paso del
tiempo sufre el entorno del contrato, el legislador respeta el marco legal que acompañó el
nacimiento del contrato. Es natural, pues las leyes iniciales que lo rodearon seguramente
fueron parte determinante para que los intereses y motivos de las partes se encausaran por
medio del contrato que crearon de mutuo acuerdo.

Por lo anterior, se considera relevante para los intérpretes tener presente la regla contenida
en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según la cual:

“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al

tiempo de su celebración”.

La jurisprudencia está de acuerdo en que, a partir del perfeccionamiento de un contrato, las

normas que hayan estado vigentes al momento de su celebración se deben entender
incorporadas a este. Así, las leyes posteriores, excepto aquellas que consagren derechos
fundamentales o situaciones extraordinarias de naturaleza constitucional, o las que busquen
la primacía del interés público, o las que expresamente contemplen un caso de retroactividad,
no tienen por qué alterar un contrato celebrado dentro de su medio legislativo original.

Prevalencia de la intención o voluntad de las partes

Ordena el artículo 1618 del Código Civil lo siguiente:

“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a

ella más que a lo literal de las palabras”

Surge en este punto la diferencia respecto de las reglas de interpretación de la ley, en

especial con la contenida en el artículo 27 de Código Civil. Según este último artículo, cuando
 363

el sentido de la ley es claro, no se puede desconocer su texto con el pretexto de consultar su

espíritu.

En la ley prevalece el texto y, solo en su defecto, la intención del legislador, porque es el

legislador quien elabora la ley, y es él quien conserva la intención o espíritu de su acto de
creación. En desarrollo de esta tesis, los individuos se van distanciando paulatinamente de
la ley, van perdiendo contacto con ella en la medida en que no participan en su creación y su
relación con el texto es totalmente impersonal. La ley cobra relevancia solo en situaciones
particulares, cuando los propios individuos activan la hipótesis normativa contenida en ella.

En cambio, en los contratos sucede lo contrario: la intención o voluntad de las partes, si es

clara y coinciden en ella, prima sobre el texto literal de las palabras del contrato. De este
modo el legislador reconoce que esa ley llamada contrato no fue creada por él, sino por las
partes, quienes son dueñas del texto y del espíritu (intención) que subyace al texto. En el
contrato hay intereses personales, toda vez que este es creado para beneficio de quienes
intervienen en él, siendo las partes sus propios legisladores y destinatarios. Tal fenómeno
explica que las partes, por su propio interés, permanecen al lado del contrato durante todo el
tiempo de su vigencia, pues el contrato les ha establecido a cada una de ellas derechos y
obligaciones.

Ahora bien, la voluntad de las partes, que es el alma del contrato, debe coincidir con el texto
de las cláusulas, en tal sentido lo ideal es que el querer sicológico de los contratantes se
refleje fielmente en las palabras escritas dentro del contrato, de lo contrario surge un
problema hermenéutico que corresponde al juez definir.

Como ya se comentó, a partir de este problema entre lo pensado y lo manifestado, la voluntad

toma dos formas: una voluntad interior, sicológica o subjetiva, que da razón del pensamiento
interno de lo que pretenden las partes con el contrato, que debe tenerse como la voluntad
real. De otro lado, existe una voluntad exterior u objetiva, que es la que queda plasmada
expresamente en la redacción de las cláusulas.

A partir de esta doble perspectiva, el problema de la interpretación de los contratos puede

adoptar dos caminos, uno subjetivo u otro objetivo.

a) Interpretación subjetiva

Se llama interpretación subjetiva la que consulta la voluntad real, esta es, la intención interior
y sicológica de las partes. Por esta vía de interpretación implica reconstruir el querer de
 364

quienes intervinieron en la elaboración de las cláusulas del contrato, indagar por sus
intenciones, sus motivos, así como por los fines que los llevaron a celebrar el contrato.

b) Interpretación objetiva

La interpretación objetiva busca hacer prevalecer la voluntad manifestada en el texto de las

cláusulas, y darles a estas un peso jurídico autónomo y definitivo. La interpretación objetiva
tiene una lógica necesaria, cual es partir del texto escrito como la base segura y estable de
todo negocio. No tiene sentido regresar al sentir subjetivo de los firmantes, pues el texto ha
sido compartido, discutido y finalmente fijado de mutuo acuerdo por las partes, así que, en
circunstancias normales, lo escrito en las cláusulas es la ruta inicial que se sigue para aplicar
los efectos jurídicos del contrato mientras no surja ninguna discrepancia que las ponga en
duda.

Veamos dos ejemplos que permiten ilustrar de manera sencilla la importancia de la voluntad
real o subjetiva en los contratos.

Supóngase que las partes asumen un plazo en el que se ha de ejecutar una obligación
derivada del contrato, pero estas coinciden pacíficamente en que lo más beneficioso hubiera
sido otro momento; en otras palabras, los suscriptores del contrato están de acuerdo en que
de buena fe creyeron que la fecha expresada en el texto contractual era la mejor, pero
observan que no resulta conveniente para ninguno hacerlo como quedó redactado sino de
otra manera. Al no haber ninguna discrepancia y estar claramente determinada su intención
subjetiva, no tiene sentido someterlos a la literalidad del texto, es decir, a la voluntad
declarada en las cláusulas, pues ellos son dueños de los intereses que los motivan a
adecuarse a la mejor fecha, así que, con base en el artículo 1618 del Código Civil, debe
respetarse su intención por encima del texto.

En el caso anterior existe un requisito indispensable, que la intención de las partes es de

buena fe, lícita y apunta a fines legítimos, por lo que dicha voluntad debe primar sobre la
imprecisión del texto contractual.

Pero si la voluntad sicológica o subjetiva se utiliza como herramienta de perversidad y apunta

a fines ilícitos o inmorales, nunca puede prevalecer. Por estas razones un juez prudente debe
desocultar los verdaderos móviles, no los aparentes, con el fin de no incurrir en engaños.
Para el efecto recordemos el siguiente caso: una mujer de 28 años se casó con un hombre
de 95, con la intención de cobrar el seguro de vida de su esposo una vez este falleciera. En
este caso se trataba de una voluntad real o subjetiva perversa. La aseguradora, como tercero
perjudicado, cuando se hizo la reclamación, invocó el artículo 1618 del Código Civil, pues la
 365

voluntad declarada en el contrato matrimonial era totalmente fingida. Se logró demostrar que
los contrayentes querían un fin diferente al matrimonial y simplemente utilizaron el contrato
de matrimonio para simular los derechos y obligaciones que tal institución establece, con lo
que se declaró una simulación del vínculo matrimonial. En este caso, prevaleció el hecho de
que la voluntad real y no declarada en el contrato tenía una finalidad diferente a la legal278.

Interpretación por el efecto útil de la cláusula contractual

La regla del efecto útil se encuentra contendida en el artículo 1620 del Código Civil, según la
cual, ante una cláusula sujeta a interpretación, debe preferirse la interpretación que arroje
algún sentido a la que no produzca efecto alguno. Es acertada la regla porque, dentro de la
lógica de las mutuas voluntades que concurren al contrato, debe entenderse que las partes
no tienen en mente incorporar cláusulas inútiles, sino que todas, por el contrario, han de
servir al fin del contrato, siempre y cuando las cláusulas estén acordes con los principios
superiores del contrato.

Recordemos el clásico ejemplo de POTHIER citado por LÓPEZ SANTA MARÍA279.

Supóngase un contrato entre Pedro y Pablo, en el cual se pacta que Pablo puede pasar por
sus terrenos. En el sentido gramatical, la expresión sus terrenos puede referirse tanto a los
terrenos de Pablo como a los de Pedro, pero sería irracional suponer que Pablo necesita una
cláusula para transitar por sus propios terrenos, así que lo obvio es interpretar que la cláusula
se redactó para concederle el derecho de paso a Pedro.

En este orden de ideas, el artículo 1620 sirve para darle efectos a una cláusula que en
primera instancia parece “inútil”, siempre y cuando dicho alcance no contravenga los límites
axiológicos del contrato, en otras palabras, no procede si la interpretación implica desconocer
el orden constitucional, moral o el de las buenas costumbres, caso en el cual se tratará de

278
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 118192019 del 4 de septiembre de 2019
279
JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, Sistemas de interpretación de los contratos, Valparaíso, Chile, Editorial
Universidad Católica de Valparaíso, 1971, pág. 62.
 366

una cláusula “inútil”, nula, carente de efectos, o se podrá tener por no escrita, según lo regule
cada ordenamiento.

Interpretación por la materia y por la naturaleza del contrato

El artículo 1619 del Código Civil establece:

“Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán

a la materia sobre que se ha contratado”.

Por su parte, el artículo 1621 del mismo código, consagra:

“En aquellos casos en que no aparece voluntad contraria, debe

estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

Sobre el particular es oportuno recordar que el artículo 1501 del Código Civil distingue tres
tipos de elementos en un contrato. Los elementos esenciales, aquellos sin los cuales no
puede existir el contrato, o no produce efectos o degenera en un contrato diferente (el
consentimiento, el objeto o la causa, en ocasiones, la forma de su otorgamiento). Los
elementos naturales, aquellos que, sin ser esenciales, se entienden incluidos dentro del
contrato, sin necesidad de manifestación expresa de las partes, y complementan la voluntad
negocial (en la compraventa, por ejemplo, la responsabilidad del vendedor por la evicción280 o
por los vicios ocultos de la cosa vendida 281). Y, los elementos accidentales, los cuales

280 Se habla de evicción en la compraventa cuando, por sentencia judicial, el comprador es privado del todo o
parte de la cosa comprada a consecuencia de un derecho que pretende un tercero sobre la cosa. La evicción
debe ser saneada por el vendedor.
281 Los vicios ocultos son defectos de la cosa vendida que la hacen impropia para el uso a que se la destina, o

disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado
menos precio por ella.
 367

representan la máxima expresión de la autonomía de la voluntad, y son aquellos que las

partes introducen en el contrato a su conveniencia, en la medida en que el ordenamiento se
los permita (plazos, forma de pago, etc.).

A pesar de lo anterior, a la hora de interpretar los contratos, no hay mucha claridad sobre la
diferencia entre materia y naturaleza, así que los especialistas han terminado por considerar
que todo depende de la traducción utilizada, pues algunos códigos hablan de materia,
POTHIER habla de naturaleza y DOMAT de tema del contrato282. Lo que se desea significar
con los artículos 1619 y 1621 del Código Civil es que, en últimas, los términos dudosos deben
ser entendidos en relación con el sentido que el derecho común le atribuye al negocio jurídico
en cuestión. De este modo, todos los fragmentos del contrato (estipulaciones, cláusulas,
parágrafos, párrafos, apartes, notas, etc.) pertenecen a la misma especie a la que pertenece
el contrato. Así, si se pacta un contrato de arrendamiento de un inmueble, pero es confuso
entender cuándo se debe pagar el canon, se podría interpretar que, considerando que en
materia de arriendo de inmuebles el canon usualmente sigue la modalidad mensual, la opción
más razonable es que sea mensual, y no semestral o anual.

En muchos contratos la ley no dice cómo manifestar aspectos de la voluntad, entonces se

impone lo que las industrias o las actividades propias del negocio han terminado por
demarcar para sus contratos. En materia financiera, por ejemplo, a pesar de ser un sector
tan reglamentado, no se dice mucho acerca de ciertos elementos contractuales, por lo que
el gremio, en distintos tipos de ahorro, ha terminado por incorporar algunos mecanismos que
hoy se consideran propios de la materia financiera, como formularios, cuestionarios de
seguridad, contraseñas, fórmulas de cálculo, etc.

Interpretación sistemática, por comparación y por aplicación práctica de las

partes

La interpretación sistemática proviene del famoso canon de la totalidad o de la coherencia.

Por medio de este criterio se explica la relación que hay entre las partes y el todo, en donde
las cláusulas están en correlación recíproca con el contrato, entendido este como un conjunto

282 Ibídem, pág. 61.

 368

completo y autosuficiente. En este orden, el significado y el sentido del contrato es integral,

por lo que sus cláusulas nunca pueden aislare unas de otras, mucho menos fraccionarse o
segmentarse, toda vez que tales partes están en permanente contacto con la intención
general de los contratantes que abarca el contrato en su totalidad.

El artículo 1622 de Código Civil acoge la regla de interpretación sistemática de los contratos
del siguiente modo:

“Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras,

dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en
su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o

una de las partes con aprobación de la otra parte.

Tenemos de este modo que las cláusulas de un contrato se encuentran subordinadas en una
relación mutua de simple lógica, porque se supone que todas apuntan a la misma finalidad,
lo que permite salvar incongruencias, divergencias, absurdos o contradicciones entre ellas.

Un elemento interesante, igualmente, es el comportamiento de las partes, el cual ayuda a

fijar el entendimiento del negocio jurídico, siempre y cuando tenga relación con el contrato.
El comportamiento de quienes suscribieron el contrato dice mucho de lo que estos piensan
acerca de su propio acuerdo jurídico. Reconstruir el cómo, cuándo y dónde del negocio es
fundamental para el intérprete; conocer el antes y el después de las circunstancias que
modelaron la voluntad contractual termina siendo el camino más seguro para desentrañar la
verdad del contrato. Es en la conducta de las partes, más que en las palabras, en dónde el
intérprete encontrará elementos reales para develar su posición frente al contrato. Por
ejemplo, si las mismas partes, en otro contrato de igual materia y naturaleza, venían
ejecutando de cierta manera una cláusula que resulta ser idéntica a la que acaban de pactar
en un contrato más reciente, se puede tener en cuenta tal “precedente” para interpretar el
sentido de la nueva cláusula. Igualmente, si las partes aplican en la práctica una cláusula de
cierta forma, porque así les conviene, y además lo reconocen y aprueban mutuamente, tal
comportamiento debe hacer parte de la interpretación e integración del contrato.
 369

Interpretación por casos o ejemplos citados dentro del contrato

Para que el sentido connotativo de las palabras no se reduzca abusivamente a partir del uso
denotativo de estas, el legislador ha tenido el cuidado de ordenar que allí donde el contrato
ejemplifica o ilustra una parte del objeto o de la obligación, no por ello debe entenderse que
se ha querido contraer el significado del contrato a la situación ilustrada. Así, si el proveedor
de lácteos para una cadena de supermercados pacta expresamente en el texto contractual,
por ejemplo, que el proveedor “se obliga a suministrarle semanalmente todos los productos
lácteos, tales como kumis, yogurt, etc.” no es permitido considerar que la obligación se limita
a los productos señalados, pues estos han sido indicados a modo de ejemplo, de ahí la
expresión “tales como”. Por el contrario, debe advertirse que la cláusula afirma el suministro
de “todos los productos lácteos”, de donde es lícito deducir para el supermercado que el
contrato incluye el producto básico: la leche.

El artículo 1623 del Código Civil lo expresa de la siguiente manera:

“Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la

obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la
convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
extienda”.

Interpretación favorable al deudor. Interpretatio pro debitoris

Una regla de especial relevancia es la regla de protección al más débil, según la cual, si no
se puede aplicar ninguna de las reglas anteriores de interpretación, las cláusulas ambiguas
de un contrato se deben interpretar a favor del deudor. Pero debe advertirse un aspecto
fundamental. Como quiera que la base de todo contrato es la buena fe, tanto en su etapa
preparativa como en su ejecución, el legislador he previsto que las cláusulas ambiguas que
hayan sido dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra
ella, si la ambigüedad proviene de la falta de una explicación que la parte haya debido dar.

Lo anterior significa que la ambigüedad favorece al deudor, pero no de manera absoluta, sino
solo cuando esté demostrado que él no tuvo injerencia en la cláusula, pues en caso contrario
se estaría beneficiando de su propia culpa.

La regla se encuentra consagrada en el artículo 1624 del Código Civil:

 370

“No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de

interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del
deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra
ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por ella”.

Interpretación favorable al consumidor. Interpretatio pro consumatore.

Posición dominante en los contratos.

Al evolucionar la sociedad y sus relaciones comerciales dentro de la globalización, muchos

contratos han terminado por generalizarse, sin que la parte más débil tenga oportunidad de
conocer o debatir sus cláusulas, mucho menos de participar en su redacción. Así, el concepto
de deudor, para estos casos, ha sido ampliado por uno más acorde a su carácter masivo,
este es, el concepto de consumidor. Este desarrollo se debe, en principio, a la Directiva
Europea 93/13 del 5 de abril de 1993, cuyo fin fue proteger a los consumidores europeos
contra las cláusulas abusivas en los contratos. A partir de ella, casi todas las legislaciones
del mundo han incorporado reglas de protección frente a los abusos derivados de contratos
de adhesión, entendidos estos como aquellos en los cuales no se da una negociación de las
cláusulas, sino que el consumidor se pliega a las redactadas por el comerciante (adherente).

Se trata de cláusulas predeterminadas que, por lo general, hacen parte de formatos

estandarizados de empresas con enorme poder económico en sectores tales como el
financiero, asegurador, transporte, de telecomunicaciones, etc. Muchas de las cláusulas
contenidas en este tipo de contratos permiten tomar ventaja a las compañías que las
imponen, generando abusos perversos, sin que los clientes puedan defenderse
adecuadamente. Solo por la necesidad de contar con uno de estos servicios, los
consumidores se ven obligados a aceptar y firmar tales contratos, quedando atrapados en
una dictadura comercial muchas veces denigrante.
 371

Acorde con el movimiento internacional, Colombia obtuvo su Estatuto del Consumidor

mediante la Ley 1480 de 2011, el cual tiene como fin, entre otras, proteger, promover y
garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como
amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos. Al resultar materialmente
imposible debatir cada contrato para fijar su sentido más justo, el Estatuto del Consumidor
fija dos conceptos fundamentales, el de favorabilidad al consumidor y el de cláusula abusiva.

El de favorabilidad se encuentra en el artículo 34 y ordena la forma como deben interpretarse

este tipo de contratos:

“Las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la

manera más favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán
las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo
sean”.

El concepto de cláusula abusiva se establece en el artículo 42, así:

“Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio

injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas
condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor
puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud
del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares
de la transacción particular que se analiza.

Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas

en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser
incluidas serán ineficaces de pleno derecho”.

Es importante advertir que el artículo citado prohíbe expresamente el uso de cláusulas

abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, y que, en caso de que se
incluyan, se consideran ineficaces, es decir, no producen efectos.
 372

En muchos sectores de la economía se han desarrollado listas robustas de cláusulas y

prácticas abusivas prohibidas. En el sector financiero, por ejemplo, las autoridades de
regulación y supervisión han identificado más de 54. Para que el lector tenga una idea de
cláusulas consideradas abusivas en el sector financiero, citamos algunas283:

• Las que limitan el pago anticipado total o parcial de las obligaciones sin que se
advierta la posibilidad de elegir si el mayor pago se abona a capital con disminución
de plazo o se abona a capital con disminución del valor de la cuota de la obligación.

• Muchas entidades financieras contactan telefónicamente a los consumidores

financieros para ofrecer productos como tarjetas de crédito. Sin embargo, cuando el
consumidor desea cancelar el producto, le exigen que se presente en las oficinas,
radique cartas, solicitudes y otros requisitos adicionales. Tales requerimientos se
consideran abusivos.

• Las que eximen a las entidades bancarias de asumir la responsabilidad por aquellas
consignaciones o transferencias que, teniendo la posibilidad de verificar previamente
con el depositante sobre la correcta titularidad del producto, recibe o ejecuta.

• Las que utilizan las entidades aseguradoras para exigir documentos que son
irrelevantes para realizar la correspondiente indemnización.

• Las que dan la posibilidad de realizar prórrogas o renovaciones de productos de

manera automática.

• Las que eximen de responsabilidad anticipada por mal uso del cajero.

• Cláusulas de permanencia obligatoria.

• Las que dan la posibilidad de realizar prórrogas o renovaciones de productos de

manera automática.

283 Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia

 373

Para la Superintendencia Financiera es claro que la cláusula o práctica calificada como

abusiva significa que se considera como no escrita, por lo tanto, no tiene efectos para el
consumidor financiero. Así las cosas, si cualquier consumidor identifica o detecta que una
entidad incluye en los contratos cláusulas o prácticas de las definidas en la norma, no está
obligado a cumplirla. En caso de que la entidad insista en aplicarla, podrá presentar su
reclamación ante la Superintendencia, para impedir que se siga ejecutando.

3. FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO. LOS CONTRATOS Y EL ORDEN

CONSTITUCIONAL.

El gran principio que rodea a los contratos antes, durante y después de su ejecución, es que
sus fronteras están demarcadas por el orden constitucional. Bajo esta perspectiva podemos
afirmar que ha terminado por caer del todo el dogma de la intocabilidad del contrato en la
medida en que cada vez son más vigorosos los límites que exige el ámbito público. Como se
explicó en el Capítulo VII (6.A), los negocios particulares y la libertad de empresa deben estar
en concordancia con el interés social, en virtud del artículo 333 de la Constitución
colombiana, según el cual, la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero
deben estar dentro de los límites del bien común.

En desarrollo de esta vocación social del negocio jurídico, tampoco cabe pensar que el
contrato se preste para convertirse en una fuerza opresora que desprecie los mínimos de
dignidad, solidaridad y empatía social que toda persona merece como ciudadano. Son
múltiples los casos en que la Corte Constitucional ha tenido que ponderar el orden social por
encima del orden particular de los contratistas.

Para terminar, vale la pena recordar dos casos íntimamente vinculados con abusos del
derecho.

Un pequeño fabricante de velas sufrió perjuicios porque una empresa del Estado que le
suministraba la materia prima, y que era la única proveedora en la zona, se negó a continuar
proveyéndole los insumos, ante lo cual la Corte Constitucional le ordenó a la entidad pública
seguir con el suministro, en atención a la aplicación concreta del principio de solidaridad,
frente al estado de indefensión en que se encontraba el fabricante. Para la Corte, al lado de
la libertad económica, la Constitución le asigna a la empresa, como base del desarrollo, una
función social que implica obligaciones. La negativa de una empresa a contratar no puede
ampararse en el margen amplísimo de la discrecionalidad del empresario, cuando con ello
 374

se vulneran de manera manifiesta valores o principios constitucionales superiores a la

libertad de empresa284.

En otro caso, la cláusula de un contrato de promesa de compraventa de un inmueble prohibía

a los promitentes compradores expresar su inconformidad por la calidad de las viviendas o
por el incumplimiento del vendedor, y se les imponía una multa ante la violación de esta
cláusula. La Corte Constitucional dijo en aquel entonces que los compradores eran personas
de recursos económicos escasos y con un nivel de educación bajo, quienes no tuvieron más
opción que aceptar el texto contractual impuesto, de tal modo que los vendedores coartaron
su derecho a la libre expresión, conducta que trasciende la controversia civil y obliga a
proteger los derechos fundamentales de los compradores285.

En conclusión, el Estado no ha otorgado a los ciudadanos la posibilidad de hacer negocios

para que abusen de sus derechos, sino para que toda la sociedad prospere bajo una
dinámica económica respetuosa de los principios superiores.

284 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 1997

285 Corte Constitucional, Sentencia T-411 de 1999
 375

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