NOTAS SOBRE LA DOGMÁTICA

DE LA INDIVIDUALIZACIÓN
DE LA PENA

Eduardo Demetrio Crespo*

I. PRESENTACIÓN

Sin duda, cuando nos referimos a la individualización judicial de la pena1 nos

situamos en un ámbito del derecho penal material confuso, incluso
conceptualmente, y muy poco estudiado2. El Código Penal español de 1995 ha
introducido reformas en este ámbito que permiten hablar de la existencia de un
marco penal para dicha labor3.

* Universidad de Salamanca.
1. En adelante nos referiremos a este término con las siglas IJP.
2. En la bibliografía en español destacan los siguientes trabajos: Diego Manuel Luzón Peña. Medición
de la pena y sustitutivos penales, Madrid, 1979; Gonzalo Quinteros Olivares. Determinación de la
pena y política criminal, en “CPC”, Nº 4, pp. 49-84 (cit., Determinación); José Manuel Gómez
Benítez. Racionalidad e irracionalidad en la medición de la pena: estudio sobre las ideas de
prevención gene- ral y culpabilidad en la reforma penal española, en “RFDUC”, 1980,
monográfico 3, pp. 129-194; Mercedes García Arán. Los criterios de determinación de la pena en
el derecho español, Barcelona,
1982; AA.VV. Determinación judicial de la pena, Buenos aires, 1993; Patricia S. Ziffer.
Lineamientos de la determinación de la pena, Buenos Aires, 1996.
3. José Luis González Cussac, en Tomás S. Vives Antón, (coord.), Comentarios al Código Penal de
1995, Valencia, 1996, pp. 364-458, esp. p. 366; Mapelli Caffarena/Terradillos Basoco. Las
consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1996, p. 189 (cit., Las consecuencias); Muñoz Conde/
García Arán. Derecho Penal. Parte general, 2ª ed., Valencia, 1996, p. 554; Santiago Mir Puig.
Derecho Penal. Parte general, 4ª ed. corregida y puesta al día conforme al Código Penal de 1995,
Barcelona,
1996, p. 739 (cit., Derecho Penal); Miguel Ángel Boldova Pasamar. Aplicación y determinación de
la pena, en Martín Gracia (coord.). Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código
Penal
32 Notas sobre la Eduardo Demetrio
dogmática Crespo
de la individualización de la pena 32

Nuestra intención en estas páginas es poner de relieve algunos aspectos destacados

acerca de la denominada “dogmática del derecho de la individualización judicial de
la pena”4. Para ello nos ha parecido adecuado, en primer término, tras abordar la
correspondiente delimitación conceptual previa, señalar cuáles son las categorías
con que cuenta y de las que se sirve la dogmática mencionada (factores y fases de la
IJP), así como entrar en el análisis del problema de la racionalidad de la decisión
individualizadora, que subyace en toda la discusión científica habida en Alemania
en los últimos años en torno a las diferentes “teorías sobre la IJP”, para finalmente
esbozar los dos principales “modelos de decisión teórica” elaborados en aquel país:
el de la pena exacta o puntual y el del espacio de juego.

II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

En primer lugar conviene recordar la diferenciación conceptual existente entre

determinación legal de la pena (Strafbemessung), y la “individualización judicial de
la pena” (Strafzummessung)5.

En la determinación legal de la pena el legislador determina en abstracto las penas

correspondientes a los delitos, fijando penas máximas y mínimas para cada delito,
conforme a su gravedad. De este modo se pone a disposición del juez un espacio de
juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A este estadio pertenece también
la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal6.
La

español, Valencia, 1996, pp. 177-236, esp. p. 204; Federico Bello Landrove. Determinación de la
pena, VIII Ponencia del Curso sobre penas y medidas de seguridad en el nuevo Código Penal
celebrado en Madrid del 21 al 23 de octubre de 1996, C. G. P. J., pp. 1-26, esp. pp. 22 y 25.
4. Aunque posiblemente el moderno entendimiento del derecho penal obliga a vincular estrechamente
dogmática y política criminal con carácter general, en este ámbito dicha vinculación es
absolutamente necesaria. De cualquier forma, afirmar la necesidad del estudio “dogmático” de la
IJP, puede constituir una aseveración ya de por sí problemática, en cuanto que parte de la doctrina
estima que en este campo debe producirse una relativa renuncia a la dogmática (cf. Gonzalo
Quintero Olivares. Curso de derecho penal. Parte general, Barcelona, 1996, pp. 535 y ss., esp. p.
537).
5. Mir Puig señala que por “determinación de la pena” se entiende la fijación de la pena que
corresponde al delito, y que ello afecta tanto a la clase como a la cantidad de pena, incluyendo en un
sentido amplio la decisión acerca de la suspensión de la pena o su sustitución por otras penas o por
medidas de seguridad. Aclara, además, que en ese esquema la determinación de la pena posee un
momento legal y otro judicial, a los que debe añadirse la intervención de la Administración
penitenciaria en la ejecución de las penas privativas de libertad. Por su parte, Quintero Olivares
añade a esos dos momentos otros de carácter previo y fundamental como es la determinación
constitucional de la pena (Mir Puig. Derecho penal, Op. Cit., pp. 736-737; Gonzalo Quintero
Olivares. Determinación, Op. Cit., p. 57).
6. Entendemos, por consiguiente, que la aplicación por el juez a un caso de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal al objeto de llegar al “marco penal concreto” constituye
en sentido estricto un momento de la determinación legal de la pena. Sin embargo creemos que en
nuestro derecho las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal condiciona
estrechamente la IJP, que haría posible hablar de un momento inmediatamente anterior a ésta
última. Ésta vendría indicada por el término “determinación judicial de la pena” (richterliche
Strafbemessung), frente al de “fijación
determinación legal de la pena puede entenderse como un proceso de concreción de
las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar a un sujeto criminalmente
responsable por la comisión de una infracción penal, en el que se fija la pena
abstracta que se considera suficiente para impedir potenciales hechos delictivos,
atendiendo a criterios de proporcionalidad (“marco penal abstracto”), y se decide la
clase y cantidad de pena, todavía en abstracto, que hay que imponer a un hecho
(“marco penal con- creto”), lo cual se verifica “mediante la comprobación de tres
órdenes de factores: el grado de ejecución del delito, el título por el que el sujeto
interviene en él y, por último, la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad crimi- nal en el supuesto”7. Por “determinación de la pena” hemos
de entender, por lo tanto, la fijación por el legislador de un marco penal genérico
para un delito, que implica la configuración de grupos valorativos especiales que
vinculan al juez y le guían en la individualización de la pena8.

En la individualización judicial de la pena, cuestión que constituye propiamente

nuestro objeto de estudio, éste asume la tarea de la elección de la pena adecuada al
caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador9. En el derecho positivo
español, la IJP implica una delimitación de tipo cuantitativo, pero también de
carácter cualitativo como, por ejemplo, en los supuestos de penas alternativas
(arts. 244.1,
291, 295, etc.), penas de imposición potestativa (art. 226.2), o en los supuestos en
que cabe la aplicación de sustitutivos penales (arts. 88 y 89)10. El problema de la
IJP es elegir la pena justa a partir del marco penal típico correctamente
determinado, pero en modo alguno la corrección de un tipo penal determinado
incorrectamente (que es un problema del uso correcto de los medios jurídicos),
como tampoco la cuestión de la inimputabilidad del autor11. La IJP supone no sólo
la fijación de la cla- se y cantidad de pena aplicable al caso concreto, sino también,
eventualmente, la decisión sobre aplicación o no de “sustitutivos penales”12. La
individualización de la

legal de la pena” (getzliche Strafbestimmung), constituyendo ambos elementos de la “determinación

legal de la pena” (Strafbemessung).
7. Esteban Juan Pérez Alonso. Teoría general de las circunstancias: especial consideración de las
agravantes “indeterminadas” en los delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1995, esp.
pp. 291-292 (cit. Teoría general).
8. Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., trad. de José Luis
Manzanares Samaniego, Granada, 1993, p. 786 (cit. Tratado).
9. Edmund Mezger. Strafzweck und Strafzumessungsregeln, en Materialen zur Stragrechssreform,
1954,
1. Bd., pp. 1-28, esp. p. 1 (cit. Strafzweck); Günter Spendel. Zur Lehre von Strafimaß, Franckfurt am
Main, 1955, pp. 160 y ss. (cit., Zur Lehre).
10. Mapelli Caffarena/Terradillos Basoco. Las consecuencias, Op. Cit., p. 189.
11. Eduard Dreher. Rationalere Strafzumessung?, en AA.VV. Pönometrie, Rationalität oder
Irrationalität der Strafzumessung. Köln, 1977, pp. 37-48, esp. pp. 37-38 (cit., Rationalere).
12. Señala Jescheck que la individualización de la pena comprende en el derecho alemán no sólo la
fijación misma de la pena, sino también la suspensión condicional de la pena, con las tareas y reglas
de conducta, la advertencia con reserva de la pena, la renuncia a la pena, la exención de pena, la
imposición de medidas de corrección y aseguramiento, y el pronunciamiento de la pérdida de la
ganancia y del comiso, así como la imposición de consecuencias accesorias (cfr. Hans-Heinrich
Jescheck. Tratado, Op. Cit., p. 785).
pena constituye, junto con la apreciación de la prueba y la aplicación de un
precepto jurídico penal a hechos probados, la tercera función autónoma del juez
penal13, por la que “compete al juez, para cada caso concreto, determinar la pena
aplicable y su duración, en función de todos los elementos y factores reales
conjugables del hecho y del autor”14. La IJP en sentido estricto es la decisión sobre
el tipo y cantidad de pena que corresponde aplicar al autor de un hecho delictivo
por la transgresión culpa- ble de un precepto penal, decisión en la que el primer
paso lógico es la elección entre la pena privativa de libertad y la pena de multa. A la
IJP en sentido amplio pertenecen a su vez la decisión sobre la aplicación o no de la
suspensión de la ejecución de la pena, y otros sustitutivos penales 15.

El acto de IJP ha sido calificado como un acto de discrecionalidad jurídicamente

vinculada16. Efectivamente, el juez puede moverse “libremente” en principio en el
marco legal previamente determinado por el legislador para un determinado delito,
y a aquél le corresponde la misión de concretar la conminación penal de la ley para
el caso concreto, pero siempre orientado por algunos principios que habrán de
extraerse de las declaraciones expresas de la ley, o bien de los fines del derecho
penal en su conjunto, o más concretamente de los fines de la pena17, partiendo de la
función y de los límites que corresponden al derecho penal. A estos efectos, hay que
tener en cuenta que los fines de la pena, modelo de Estado y elementos de teoría del
delito no son independientes, sino que se condicionan entre sí18.

III. FACTORES Y FASES DE LA

INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

El estudio de esta fase de la intervención penal, cuyo ámbito ha quedado

someramente delimitado, cuenta con diferentes “categorías” que constituyen, por
decirlo gráfica- mente, las herramientas de las que se sirve la dogmática de la IJP.
En primer lugar, tenemos el propio concepto de “fundamento individualizador
de la pena” (Strafzumessungsgrund), que en la ya clásica concepción de Spendel
comprende tres significados: real, final y lógico19/20.

13. Ibidem, p. 787.

14. Esteban Juan Pérez Alonso. Teoría General, Cit., p. 295.
15. Günter Hirsch. Vorbemerkungen zu den §§ 46, en “LK”, 10 Auflage, pp. 1-79, p. 27 (cit.,
Vorbemerkungen); Heinz Zipf. Die Strafzumessung, Eine systematische Darstellung für
Strafreschtspraxis und Ausbildung, Heidelberg, Karlsruhe, 1977, pp. 7-8 (cit. Die Strafzumessung.;
Hans-Jürgen Bruns. Strafzummessungsrecht, Gesamtdarstellung, 2, neubearbeitete und erweiterte,
Auflage, Köln/Berlin/Bonn/München, 1974, pp. 38 y ss. (cit., Strafzmessungsrecht).
16. Hans-Heinrich Jescheck. Tratado, Cit., p. 788; Jescheck/Weigend. Lehrbuch de strafrechts,
Allgemeiner
Teil, 5ª ed., Berlín, 1996, p. 871.
17. Jescheck. Tratado, Cit., p. 788; Mir Puig. Derecho penal, Cit., p. 745.
18. Berdugo Gómez de la Torre/Arroyo Zapatero/García Rivas/Ferré Olivé/Serrano Piedecasas.
Lecciones de derecho penal. Parte general, Barcelona, 1996, p. 817.
De acuerdo con la definición de Spendel, el concepto “fundamento individualizador
de la pena” puede entenderse, en primer lugar, como “fundamento real”
(Realgrund), o causa essendi de la medida de la pena. Con ello se quiere aludir a
los antecedentes de hecho y circunstancias que necesariamente tienen que ser
tenidas en cuenta. Los ejemplos que señala el autor son clarificadores: el
extraordinario valor de las cosas robadas, la especial brutalidad de unos malos
tratos, o el número de muertos como consecuencia de una acción imprudente. En
segundo lugar, tiene el significado de “fundamento final” (Zweckgrund) o causa
finalis, lo cual significa preguntarse por el fin que se persigue con la imposición de
la pena. Por último, está el “fundamento lógico” (logischer Strafzumessungsgrund)
o ratio cognoscendi, que vincula los presupuestos de la individualización con la
individualización misma21.

Junto a lo ya dicho conviene profundizar un poco en las relaciones que Spendel

trata de establecer entre los tres tipos de factores, pues las precisiones conceptuales
y metodológicas que de ellas derivan configuran la estructura básica de la
dogmática de la IJP. En primer lugar, por lo que se refiere a los fines de la pena,
entiende el autor que sólo se puede deducir el principio formal-general de que la
pena debe corresponder, en tanto que retribución, a la gravedad del hecho, y
constituir, por lo tanto, una medida justa. Los demás presupuestos materiales bajo
los cuales se aplica este principio vienen dados por los factores reales de la
individualización. Sin embargo, el fundamento final de la individualización es el
problema cardinal de toda la cadena argumentativa.

En segundo lugar, para Spendel, los fundamentos lógicos habrán de consistir en la

combinación consecuente, libre de contradicciones de los otros fundamentos. En
realidad los tres factores se hallan entrelazados y constituyen una unidad; sin em-
bargo, su división conceptual puede servir para una correcta comprensión de la
labor individualizadora y, por tanto, también de su complejidad22.

19. Günter Spendel. Zur Lehre, pp. 191 y ss.

20. La advertencia de que el concepto de fundamento individualizador no es unitario se encuentra, por
primera vez, en las investigaciones de Wimmer, bien que sólo diferenciara entre los factores reales
de la medición (Zumessungstatsachen), y consideraciones acerca de la misma
(Zumessungserwägungen). Para Wimmer, lo que hay que entender por factores reales de la
medición depende, en primer lugar, del sentido y fin de la pena, y dando por sentado que, conforme
a esas reflexiones previas, la medida de la pena tiene que fijarse en torno a la medida de la
culpabilidad (Schuldmaß, entiende que los factores reales del derecho penal de la culpabilidad
pertenecen, en primer lugar, al hecho mismo y, en segundo lugar, a su psicogénesis, para lo cual
signos importantes podrán ser extraídos de sucesos anteriores y posteriores al hecho mismo.
Además, para este autor son factores reales el fin preventivo- general de la pena (por el peligro de
incremento de la comisión del hecho), y el fin preventivo-especial (en función de la peligrosidad del
autor). Por último, señala también como factores reales aquellos que resulten de la pregunta por el
concreto efecto preventivo, o retributivo, bajo las circunstancias particulares del autor. En definitiva,
según este autor, son factores reales de la medición todo aquello que pueda mostrar el grado de
culpabilidad del autor, en qué medida el autor está vinculado al hecho cometido, en qué medida el
hecho amenaza a la comunidad, y cómo reaccionará el autor a la pena (cf. August Wimmer. Die
Strafzumessungstatsachen in Prozess, en “NJW”, 1947/48, pp. 126-129, esp. pp. 126-127).
21. Günter Spendel. Zur Lehre, Cit., pp. 191-193.
22. Ibidem, pp. 198-199.
Bruns ha detallado el esquema de Spendel, proponiendo distinguir hasta cinco fases
de la IJP:

a) Ajuste a los fines de la pena.

b) Averiguación de los factores de hecho relevantes para la individualización de la

pena.

c) Determinación de la dirección valorativa de los factores reales.

d) Ponderación de las circunstancias de la individualización de la pena entre sí.

e) Clasificación del caso en la escala de penas del marco penal previo23.

Streng ha criticado esta clasificación en el sentido de que no ayuda a solucionar los

problemas de la IJP, aunque le reconoce el valor de facilitar una exposición
ordenada de los mismos24. Montenbruck, por su parte, considera esta crítica fuera
de lugar, ya que una clasificación de esta índole hace las decisiones del juez más
controlables25.

Bacigalupo ha adherido básicamente a esta ordenación sistemática de las

“operaciones intelectuales” propias de la IJP, como proceso lógico que, a su juicio,
consta de los siguientes niveles:

“1. Determinación de los fines de la pena, es decir, establecer si se dará prioridad a

la prevención especial, o a la general (suponiendo que se le reconozca aplicación
legítima en el ámbito de la individualización de la pena); este problema no se agota
en la interpretación del Código Penal y trasciende el ámbito de la
interpretación constitucional.

2. Fijación de las circunstancias de hecho por valorar (factores reales o de hecho

de la individualización de la pena) a partir del criterio seguido respecto de los fines
de la pena; aquí habrá de ocuparse fundamentalmente de la exclusión de las
circunstancias irrelevantes para la mayor o menor gravedad, distinguiéndose de
aquéllas que sí lo son... los factores reales de la individualización no son las
circunstancias agravantes y atenuantes..., sino las circunstancias del hecho que
permiten determinar la gravedad, o sea, el significado de la personalidad del
delincuente en el caso de la regla 4ª, y en el de la regla 7ª del artículo 61, la entidad
de las circunstancias modificativas y la mayor o menor gravedad del mal producido
por el delito26.

23. Hans Jürgen Bruns. Strafzumessungsrecht, Cit., p. 6.

24. Franz Streng. Strafzumessung und relative gerechtigkeit. Eine Untersuchung zu rechtlichen,
psychologischen Aspekten ungleicher Strafzumessung, Heidelberg, 1984, p. 46.
25. Axel Montenbruck. Abwägung und Umwertung. Zur Bemessung der Strafe für eine Tat und für
mehrere
Taten, Berlín, 1989, p. 20.
3. Valoración de los factores reales de la individualización a favor o en contra del
autor.

4. Transformación de todas las consideraciones en una expresión numérica”27.

En definitiva, lo que se pone de relieve con la descripción de diferentes “factores” y

“fases” en el proceso de medición-individualización de la pena, es que
(prescindiendo de las concretas reglas establecidas en un determinado ordenamiento
jurídico relativas a la “determinación legal de la pena”, y de los posibles criterios-
guía que establezca el legislador para la IJP propiamente dicha), la IJP constituye
un momento de la intervención del sistema penal que no puede relegarse a la
“intuición”, sino a un proceso determinado de racionalización. Como se desprende
del tipo de factores y fases que deben entrar en consideración, ese proceso es de
una complejidad extraordinaria y, sin embargo, su estudio no ha sido abordado en
profundidad. De ahí la tan denunciada “irracionalidad” de la medición de la pena,
en la que conceptos como individualización e igualdad-racionalidad-legalidad-
justicia, aparecen a veces como antagónicos, aunque realmente no lo sean. Todo
depende, naturalmente, del sentido y la articulación que se dé al ideal de la
individualización de la medición de la pena que, en cuanto tal, es un objetivo
deseable del sistema penal.

IV. EL PROBLEMA DE LA RACIONALIDAD DE LA

DECISIÓN SOBRE LA MEDICIÓN DE LA PENA

La exigencia de “racionalidad” en la IJP y, por ende, en todo el sistema penal, es de

alguna manera argumento recurrente tanto para defender opiniones como rebatirlas
y, en este sentido, ha sido invocada por muchos autores que se han ocupado del
tema28. Sin embargo, esta unanimidad es engañosa, puesto que comprende tan sólo
el nombre y su potencial legitimador, pero no el concepto29. Habrá que analizar, por
consiguiente, en primer lugar, los fundamentos de los intentos llevados a cabo en
cuanto a la pretendida racionalización y, en segundo lugar, las objeciones posibles,

26. En el C. P. 1995 dichas referencias legales se sustituyen por las contenidas en los artículos 66.1º
(“Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras,
los jueces o tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión
adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho,
razonándolo en la sentencia”) y 66.4º (“Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una
sola muy cualificada, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, aplicándola en la extensión que estimen
pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias”) (los destacados me pertenecen).
27. Enrique Bacigalupo. “La individualización de la pena en la reforma penal“, en RFDUC, 1980, pp. 58-
73, esp. pp. 60-61 (cit. La individualización).
28. Cfr. por todos, AA.VV. Pönometrie, Rationalität oder Irrationalität der Strafzumessung, Colonia,
1977, passim.
29. Winfried Hassemer. “Die Formalisierung der Strafzumessungsentscheidung”, en ZStW, 1978, pp. 64-
99, esp. pp. 71 y ss.
partiendo del concepto de racionalidad que se considere adecuado para su
proyección en un sistema normativo como el derecho penal y, más concretamente,
en la IJP.

Ordenaremos la exposición de los diversos puntos de vista por autores desde las
propuestas más sencillas a las más complejas. Se trata de proyectos de
formalización extrema, pero no hay que olvidar que, aunque se reconozca en último
término un elemento de irracionalidad en la IJP, ello no quiere decir que deba
renunciarse a una regulación de la materia30. En este sentido, sería misión de una
propuesta de lege ferenda la introducción de criterios que condujeran a una mayor
racionalización en esta materia, siempre que se considerara necesario. En una
propuesta de este tipo debería incorporarse una posición clara sobre los factores
finales, como requisito necesario, aunque no suficiente, de una IJP racional.

Grassberger, ya en 1932, propuso unir la decisión individualizadora a reglas de

cálculo. Partiendo de la pena normal (Normalstrafe), factores como la intensidad
de la retribución, la cantidad de culpa, la influenciabilidad del condenado, etc.,
son sopesados matemáticamente y utilizados para la determinación de la pena31.
Por su parte, Dubs sostuvo un modelo analítico de la IJP basado en la valoración de
cada uno de sus factores. Para explicarlo tomó el ejemplo de la fijación de salarios
en grandes empresas, en las cuales, para evitar el tratamiento desigual, se procedía a
la aplicación de una valoración analítica del trabajo consistente en: 1) fijación en
una lista desde el primer momento de todos los puntos de vista esenciales (catálogo
de elementos tales como el sacrificio físico, la responsabilidad, el rendimiento); 2)
dotación a cada elemento de un valor determinado; 3) cada elemento es valorado en
su aplicación concreta en el marco del valor máximo que se le ha fijado. La suma
de los puntos en cada caso que resulte de la valoración de cada elemento constituye
la base para la fijación del salario32.

Para Dubs, el análisis particular de cada elemento relevante, previa fijación de

aquellos puntos de vista que deben entrar en juego, evita que un determinado punto
de vista sea valorado en exceso en el caso concreto, o que un elemento importante
deje de ser tenido en cuenta. Como el mismo autor señala, se trata de métodos
usados con frecuencia en el ámbito de la prognosis criminológica 33. Pues bien, su
propuesta consiste especialmente en la aplicación del método propuesto a la IJP del
siguiente modo: en primer lugar, el juez habrá de partir de la “pena normal” para el
delito cometido en el ámbito del correspondiente tipo legal conforme a la
culpabilidad y la

30. Emilio Dolcini. Probleme der Strafzumessung in Italien, en “ZStW”, 94 (1982), pp. 373-403, esp. p.
388 (cit. Probleme).
31. Grassberger. Die Strafzumessung, 1974, pp. 80 y ss. (citado por Hassemer, en Die Formalisierung,
Cit., p. 65.
32. Hans Dubs. Analytische Bewertung als Grundlage richterlicher Strafzummessung, en Fesgabe zum
schweizerischen Juristentag, Basel, 1963, pp. 9-23 y 20 y ss.
33. Erwin Frey. Der frühkriminelle Rückfallsverbrecher, Basel, 1951, pp. 301 y ss. (citado por Dubs, Op.
Cit., p. 22, nota Nº 20).
gravedad del hecho, lo cual se hace, especialmente, a través de la comparación con
casos análogos. Se trata, por lo tanto, en este primer momento, de hallar el punto
cardinal de toda la individualización. En una segunda fase habría que analizar y
valorar las circunstancias agravantes y atenuantes, de modo que éstas provoquen un
aumento o disminución porcentual en la pena fijada anteriormente. El autor
entiende que, pese a la aversión existente entre los juristas a trabajar con cifras
respecto a las penas, éstas últimas tienen que concretarse, sin embargo, en una
expresión numérica. Asimismo, afirma que un modelo de estas características evita
la arbitrariedad, a la vez que deja al juez espacio suficiente para el ejercicio de su
poder discrecional34.

Bruckmann35 parte de la idea de que el derecho de la IJP en Alemania es defectuoso

y, en esa medida, prácticamente inexistente puesto que no corresponde a su
finalidad, por lo que sería en último término inconstitucional. En efecto, en el
Código Penal alemán se hace alusión a diversas circunstancias que deberán ser
tenidas en cuenta por el juez en la individualización de la pena, pero según este
autor, estas circunstancias suponen un campo demasiado extenso como para poder
ser abarcado por el juez y, por otro lado, no se indica ni la medida en que cada una
de estas circunstancias debe influir en la cantidad de la pena, ni las relaciones que
deban establecerse entre ellas, a lo que suma la circunstancia de que algunas de
ellas pueden jugar tanto en sentido agravatorio como atenuatorio. Por todo ello, el
autor llega a la conclusión de que, en definitiva, la ley no regula el derecho de la IJP
puesto que de él no resulta una indicación válida para proceder en la práctica. Esta
conclusión es ciertamente preocupante, puesto que no se trata de un tema meramente
teórico, sino de graves consecuencias prácticas, en la medida en que la justicia del
caso concreto necesita seguridad jurídica. Además, si la exigencia constitucional
del principio de legalidad penal ha de referirse no sólo al sí de la pena sino también
al cómo, ha de concluirse la obligación del legislador de alcanzar un derecho de la
IJP que merezca este nombre36.

El punto de partida para la reconstrucción de este derecho lo ve el autor en la

necesidad de aclarar qué puntos de vista deben, por su importancia, entrar en juego.
En este sentido se refiere a:

a) La resocialización. La considera inadecuada como fundamento de la indivi-

dualización por los siguientes motivos: en primer lugar, debido a su escepticismo
acerca de la capacidad, en el estado actual del conocimiento, de establecer una
prog- nosis sobre la resocialización o, con otras palabras, si ésta es posible o no; así
como por la exigencia de penas indefinidas hasta conseguir el éxito de la
resocialización, lo cual lesiona la dignidad humana, y plantea dudas acerca de su
inconstitucionalidad. Sin embargo, entiende que la resocialización tiene que ser la
base para decidir el sí y

34. Ibidem, p. 23.

35. Ernst-Otto Bruckmann. Vorschlag zur Reform des Strafzumessungsrechts, en “ZRP”, 2 (1973), pp.
30-34.
36. Ibidem, p. 31.
cómo una pena debe ser ejecutada, lo cual es independiente del problema de la
cantidad de pena.

b) La responsabilidad del autor. Constituye la base o fundamento al que tiene que

orientarse el derecho de la individualización y, para encontrar su medida, habrá que
tomar en cuenta determinados elementos. Bruckmann propone utilizar un método
aritmético que contemple sólo tres factores: la peligrosidad del autor, la gravedad
del hecho, y la relación entre el autor y la víctima, de donde se deduciría la pena
resultante del siguiente modo: [peligrosidad del autor x gravedad del hecho +/-
comportamiento de la víctima = pena final]. La peligrosidad del autor constituye el
factor básico, mientras que la gravedad del hecho se expresa en forma de
multiplicador. Por último, el comportamiento de la víctima puede añadir o restar
pena, ya que en sí no modifica el hecho, pero puede relativizarlo37.

Von Linstow, en su conocida obra Berechnenbares Strafmass38, se refiere a la

impor- tancia teórica y práctica de la IJP, y el lamentable abandono del problema de
la pena adecuada o justa en la ciencia penal. Asimismo, constata el estado
científicamente reprochable e irracional de esta parcela del derecho penal, así
como la falta de propuestas que logren arrojar luz sobre ella. Entiende que posturas
como la de Dreher39, para quien la labor de individualización de la pena por el juez
contiene un núcleo de irracionalidad inevitable so pena de convertir la sala del
juzgado en una especie de laboratorio psicológico, o la de Schmidt40, quien cree
igualmente en la existencia de ciertos imponderables en la individualización;
suponen defender la irracionalidad como elemento legítimo de la individualización
de la pena.

La clave de todo está en el hecho de que la doctrina no ha sido capaz de encontrar

la vía de cuantificar el grado de culpabilidad o, dicho de otra forma, de transformar
la culpabilidad en una cantidad de pena determinada. Sin embargo señala, citando a
Haag41, que la pregunta no es si la culpabilidad puede medirse o no, ya que la pena
se mide diariamente en cada juicio, sino, a lo sumo, qué medios son usados y cuáles
deberían serlo. Desde su punto de vista, la pena y la culpabilidad pueden ser, en
cuanto a su esencia, desiguales, pero eso no impide fijar una determinada pena a un
concreto grado de culpabilidad. Por tanto, lo único que hace falta es encontrar el
instrumento de medición adecuado, y para ello no se puede partir del postulado
gene- ral de adecuación a la culpabilidad, sino que su medición sólo será posible
mediante su división o especificación en conceptos inferiores42. En este sentido
alude al trabajo

37. Ibidem, p. 33.

38. Bernhard von Linstow. Berechenbares Strafmaß, Berlín, 1974, pp. 4 y ss. y 14 y ss. (cit.
Berechnenbares).
39. Eduard Dreher. Recensión al libro de Spendel, Zur Lehre vom Strafmass, en “GA”, 23 (1955), pp.
191-192; Anmerkung zu einem Urteil des OLG Stuttgart, en “MDR”, 4 (1961), pp. 343-344.
40. Eberhard Schmidt. Strafzweck und Strafzumessung in einem künftigen Strafgesetzbuch, en
Materialen zur Strafrechtsreform, 1, 1954, pp. 9-28.
41. Karl Haag. Rationales Strafzumessung, Colonia/Berlín/Bonn/Munich, 1970, p. 60 (cit. Rationale).
de Rolinski, que también se refiere a este problema, en el sentido de abandonar la
pregunta directa sobre la proporcionalidad entre culpabilidad y pena, puesto que la
exigencia de una pena justa, adecuada a la culpabilidad, es una tesis formulada de
modo excesivamente general, por lo que se necesita aclarar previamente preguntas
anteriores formuladas de modo concreto y específico43. Es esencial tener en cuenta
que el autor declara expresamente que su esquema de individualización no suprime
el problema de la disfuncionalidad de nuestro sistema jurídico-penal, que se
concreta en las antinomias entre fines de la pena, sino que se limita a reflejar lo
que el sistema jurídico en sí indica: preponderancia del principio de culpabilidad,
del que se parte, y juego de los fines preventivos en el marco de lo indicado por
aquélla. Su esquema, señala, no puede decidir si esto es correcto y consecuente, o
no44.

Al igual que la mayoría de los autores, Haag parte en su estudio sobre la IJP de la
constatación de las críticas existentes a esta parcela del derecho penal, y su escaso
desarrollo dogmático, con las consecuencias que ello comporta. Entre estas
consecuencias le parece especialmente grave la desigualdad de trato que se produce
en la praxis de los tribunales, por lo que su propuesta tiene como objetivo
primordial desarrollar unos fundamentos de la IJP que aseguren la igualdad y la
justicia de la praxis de la individualización en mayor medida de lo que se ha hecho
hasta el momento. Para ello propone la utilización de los modelos de decisión
desarrollados en el ámbito de las ciencias económicas, del operations research, que
le parecen adecuados a estos efectos, puesto que en ambos casos debe tomarse una
decisión que alcance de modo óptimo determinados fines (en ese caso, beneficios
económicos; en el nuestro, la prevención de hechos delictivos) bajo determinadas
condiciones (limitación de la capacidad económica en un caso, limitación de la
lucha contra la criminalidad a través de las garantías jurídico-estatales, en el otro).
Lo que distingue, sin embargo, su modelo de pensamiento de los anteriores es que,
como él mismo advierte, no se trata de un esquema aplicable en sentido “contable”,
sino que se orienta a la consecución de una plena individualización que preserve la
igualdad. Otro presupuesto importante del trabajo de Haag frente al resto es la
claridad con que cuadra sistemáticamente su estudio, definiéndolo como el
desarrollo de los “fundamentos lógicos de la indi- vidualización” en un modelo de
decisión teórico. A este modelo sirven, por un lado, la medición de la relación entre
datos sociales y los fines de la pena (respecto a los cuales se decide, desde el
principio, por los fines preventivos), y, por otro, la valoración y ponderación de los
“fundamentos reales de la individualización”45.

42. Bernhard von Linstow. Berechenbares, Cit., pp. 20 y ss.

43. Klaus Rolinsky. Die Prägnanztendenz im Strafurteil. Eine Untersuchung über die Bevorzugung und
die Bernachteiligung von Strafrähmen und über die Bedeutung von Merkmalen der
Täterpersönlichkeit für die Strafzumessung auf statistischer Grundlage, Hamburgo.
Kriminologische Schriftenreihe aus der Deuschen Kriminologischen Gesellschaft, Bd. 37, 1969, p.
90.
44. Bernhard von Linstow. Berechnenbares, Cit., pp. 28-29.
45. Karl Haag. Rationale, Cit., pp. 14 y ss.
Las variables del modelo de optimización de la IJP son las posibilidades de
actuación del juez penal conforme al derecho vigente: pena de multa, pena privativa
de libertad, suspensión condicional de la pena, medidas de seguridad, etc. Por fin
entiende un estado de cosas al que se debe aspirar y que hay que alcanzar, o
también evitar (por ejemplo, el fin de protección de bienes jurídicos puede
caracterizarse como la evitación de un estado en el cual se cometan lesiones de
dichos bienes). Para poder aplicar un modelo de programación matemática a la IJP
debe ofrecerse un módulo que sirva para medir la efectividad de cada una de las
variables o medidas aplicadas para la consecución de dicho estado (por ejemplo, se
podría pensar en el módulo de la frecuencia de comisión de hechos delictivos), que
se denomina cuantificación del fin (Quantifizierung eines Ziels). En segundo lugar
hay que señalar qué medida de efectividad le corresponde a cada variable. La
descripción de la efectividad de las variables en relación con el fin se denomina
función del fin (Zielfunktion). La función del fin debe ser maximizada, si consiste
en su consecución, y minimizada, si consiste en evitarlo. El problema más
importante, a juicio del autor, es precisamente establecer la relación cuantitativa
entre las variables y los fines (la denominada función del fin), ya que no se puede
determinar de modo teórico sino empírico. Por ejemplo, debería ser estudiado
sociológicamente si existe un efecto intimidatorio de la pena, y en qué medidas se
relaciona con su gravedad. Las restricciones que se aplican en el sistema vienen
dadas por las fronteras superior e inferior del marco penal típico, que en sí son ya
un valor numérico y, por otro, por la culpabilidad por el hecho en cuanto a las
penas, y el límite proporcional en cuanto a las medidas de seguridad46.

Creemos que, con carácter general, todos los intentos de racionalización extrema de
la decisión individualizadora descritos son rechazables en cuanto que una
pretensión semejante –a saber, reducir el complejo mundo circunstancial del caso
concreto relativo a una persona determinada a variables matemáticas, de las cuales
resultaría una pena determinada– no es algo posible y, tampoco, algo deseable. En
cuanto soluciones cerradas, las consideramos propuestas reduccionistas, que parten
de una concepción del derecho como “tecnología”. Nosotros creemos que la
discusión debe seguir centrándose en torno a concepciones del derecho como
“reflexión” y, en esa medida, más antropológicas. Es preferible, por estéril que
pueda parecer, atenerse a los modelos que se han ido elaborando conforme al
método dogmático tradicional, modelos que propugnan, al igual que en la teoría del
delito, diferentes soluciones correctas para un mismo caso47. Posiblemente la
racionalización venga de la mano de una mayor profundización dogmática en este
ámbito, teniendo en cuenta que aún queda un largo camino por recorrer, que pasa,
como ha recomendado el Consejo de Europa 48, por estudios específicos sobre las
más diversas cuestiones que intervienen en este ámbito, cuya complejidad es
extraordinaria.

46 Ibidem, pp. 53 y ss.

47. Ulfrid Neumann. Zur Bedeutung von Modellen in der Dogmatik des Strafzumessungsrechts
(Punktstrafe, Spielraumtheorie, Normalfall), en Festschrift für Günther Spendel zum 70.
Geburtstag. Berlín/Nueva York, 1992, pp. 435-449, esp. pp. 435 y ss.
48. Heike Jung. Die Empfehlung des Europarates zur Strafzumessung, en Festschrift für Koichi
Miyazawa.
V. IMPORTANCIA Y REQUISITOS DE UNA
TEORÍA
DE LA “INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA”

Sólo a partir de una determinada teoría de la IJP que sea coherente con los
principios de un determinado ordenamiento jurídico, es posible llegar a una solución
interpretativa adecuada y racional acerca de la pena final por imponer en el caso
concreto.

Una teoría de la IJP que sea capaz de ofrecer criterios para la concreción de la pena
y que aclare diferencias respecto de la gravedad y el tipo de pena, posibilita la
respuesta a la pregunta acerca de las distintas medidas de penas fundamentales,
tanto desde el punto de vista teórico como jurídico positivo49. Conforme a ello, una
teoría de la IJP aceptable tiene que reunir determinadas condiciones, entre las
cuales estarían las siguientes:

a) Tiene que ser accesible a la “comprobación” en los casos en que se aplica.

b) Tiene que ser, como cualquier teoría, consistente y no contradictoria.

c) No debe colidir con los fundamentos jurídico-positivos ni con las funciones

atribuidas a la pena.

d) De una adecuada teoría, debe poder ser deducida la pena concreta en el caso par-
ticular.

e) Una teoría de la IJP debe poder ser practicable, es decir, debe tomar en
consideración el marco de condiciones de organización y personales de la justicia
penal.

VI. PRINCIPALES MODELOS TEÓRICOS SOBRE

LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Entre todas las teorías sobre la IJP que se han configurado hasta ahora en la
doctrina alemana se destacan dos: la teoría de la pena exacta o puntual, y la teoría
del espacio de juego, que representan, a su vez, los dos modelos principales de
solución al problema de hallar la pena adecuada al caso concreto.

La llamada teoría de la pena exacta o puntual (Punktstrafetheorie) considera

posible calcular exactamente en el caso concreto cuál es la pena que corresponde a
la culpabilidad del autor y, aunque dentro de ciertos límites cabe tener distinta
opinión

Dem Wegbereiter des japanisch-deuteschen Strafrechtsdiskurses, Baden-Baden, 1995, pp. 437-448,

esp. pp. 437 y ss.
49. Von Häns-Jörg Albrecht. Strafzumessung bei schwerer Kriminalität, Berlín, 1994, p. 23 (cit.,
Strafzumessung).
sobre la pena aplicable a un caso concreto, esto se debe a la limitación del
conocimiento humano sobre el problema de la culpabilidad50. Dicho de otra
manera, para la teoría de la pena puntual existe una única pena completamente
determinada que corresponde a la culpabilidad del autor. Esta teoría niega por tanto
el concepto de un “espacio de juego”, porque entiende que existe una única pena
justa y adecuada a la culpabilidad. Se ha dicho de esta teoría que constituye una
ficción teórico-jurídica, ya que, debido a la insuficiencia de la capacidad humana de
conocimientos, tal pena no puede ser determinada exactamente51. De hecho, el
Tribunal Supremo alemán la ha negado expresamente52.

Kufmann aclara en sus reflexiones sobre el principio de culpabilidad que, efectiva-

mente, la pena correcta en el caso individual no puede derivarse con claridad del
principio de culpabilidad, ya que la culpabilidad es para él un fenómeno metafísico
y ninguna teoría que acoja el principio de culpabilidad puede lograr un principio de
medición para calcular la pena absolutamente correcta; pero la falta de claridad de
los conocimientos metafísicos no implica, por el contrario, la de los estados u
objetos metafísicos. Por ello, no puede deducirse que la medida de la pena no sea
determina- ble en el caso concreto, ni que se mueva en un espacio de juego. La
teoría del espacio de juego –continúa diciendo– confunde el aspecto del
conocimiento teórico con el aspecto ontológico del problema53.

Esta teoría es criticable desde un doble punto de vista: por un lado, por la
incorrección de su presupuesto teórico, es decir, que la culpabilidad pueda en algún
caso conducir a un punto exacto de culpabilidad dentro del marco penal típico y,
por otro, en cuanto supone un absoluto inmovilismo político-criminal54. No es que
exista una magnitud penal que se corresponda con exactitud al grado de
culpabilidad y que, por nuestras limitaciones, no podamos ver con claridad; sino que
tal magnitud no existe en absoluto. Se rechaza, por lo tanto, un concepto metafísico
de la culpabilidad que sea capaz de decir en cada caso qué pena corresponde
exactamente a lo “merecido” por el autor, ya que el problema de la determinación
de la pena es un acto puramente terrenal que tiene por objeto asegurar un orden
social pacífico55.

La teoría del espacio de juego fue formulada por la jurisprudencia alemana en los
siguientes términos:

La pena adecuada a la culpabilidad no puede ser exactamente determinada.

Existe un espacio de juego, que está delimitado, por arriba, por la pena ya

50. Arthur Kaufmann. Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische

Untersuchung, Heidelberg, 1961, pp. 65 y ss. (cit. Das Schuldprinzip).
51. Günter Hirsche. Vorbermerkungen, Cit., p. 12.
52. BGH, Zur Strafzumessung bei Fällen mittlerer Schwere, Beschluß von 13/9/76 (“NJW”, 1976, 2355).
53. Arthur Kaufmann. Das Schuldprinzip, Cit., p. 66.
54. Heinz Zipf. Die Strafmaßrevision, Munich, 1969, p. 192 (cit., Strafmaßrevision).
55. Ibidem, pp. 97-98.
 adecuada a la culpabilidad y, por debajo, por la pena todavía adecuada a la
culpabilidad. El juez no puede sobrepasar el límite superior. No está
autorizado a imponer una pena tan severa en cuanto al tipo y cantidad que no
sea ya, según su apreciación, adecuada a la culpabilidad. El juez puede, sin
embargo, decidir según su criterio en qué medida debe aplicar la pena dentro
del espacio de juego56.

La teoría del espacio de juego (Spielraumtheorie) y la teoría del valor jerárquico del
empleo (Stellungswertheorie), buscan el equilibrio entre la función preventiva de la
pena y de sus limitaciones a través de los principios de proporcionalidad a la
gravedad del injusto y a la culpabilidad del autor57. La “teoría del espacio de
juego”, elaborada por la jurisprudencia alemana, afirma que la pena adecuada a la
culpabilidad com- prende un marco determinado entre un máximo y un mínimo58.
El marco de la culpabilidad no es sino una fase intermedia en el camino para la
determinación de la pena última, que debe ser una pena puntual59. Una cuestión
importante es que este marco no debe confundirse con el marco de la revisabilidad
del arbitrio judicial60.

Todas las cantidades de pena en el interior del marco de la culpabilidad son penas
adecuadas a la culpabilidad. Se discute, sin embargo, si se trata de una adecuación a
la culpabilidad de diferentes cantidades de pena, o si el espacio de juego es el
resultado de una incertidumbre subjetiva sobre la correcta fijación de la cantidad de
pena. La pregunta clave es, a mi modo de ver, si el debate, como dice Bruns, no
necesita ser profundizado en cuanto a los fines de la praxis se refiere, por tratarse en
último término de una cuestión filosófica61 (con lo que el núcleo del problema
respecto a la dife- renciación lógica entre la teoría de la pena puntual y la teoría del
espacio de juego, así como el examen de la validez jurídica de ambas, quedaría en
el aire) o si, por el contrario, el auténtico debate empieza justamente en esta
pregunta (aunque ello requiera recurrir a la filosofía para intentar dar una
respuesta)62.

A esta teoría se le reconoce un significado fundamental para la solución del

problema de las antinomias entre los fines de la pena63. La teoría del espacio de
juego quiere

56. BGHSt BD. 7, 1954, pp. 28 y ss., esp. p. 32; 20, 264, 266; 24, 133; 27, 3.
57. En opinión de Schnelle la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina de Alemania creen poder
resolver la contradicción existente entre la pena adecuada a la culpabilidad del autor y los requisitos
de los fines preventivos de la pena a través de la teoría del espacio de juego. Cfr. Karl Schnelle. Die
generalpräventiver Gesichtspunkte bei der Strafzumessung. Göttingen, Jur. Diss. 1977, p. 86 (cit.,
Die Funktion).
58. Eduard Dreher. Zur Spielrauntheorie als der Grundlage der Strafzumessungslehre des
Bundesgerchtshofes, en “JZ”, 1967, pp. 41-46, p. 41.
59. Günter Hirsch. Vorbemerkungen, Cit., p. 12.
60. Hans Jürgen Bruns. Strafzumessungsrecht, Op. Cit, p. 267; Grünwald, Tatrechkliches Ermessen bei
der Strafzumessung, en “MDR”, 1959, pp. 713-717, p. 714.
61. Hans Jürgen Bruns. Strafzumessungsrecht, Cit., p. 274.
62. Walter Grasnick. Über Schuld, Strafe und Sprache, Systematische Studien zu den Grundlagen der
Punktstrafen -und Spielraumtheorie, Tübingen, 1987, pp. 12 y ss.
63. Cf., por todos, Günter Gribbohm. Vorbemerkungen zu den §§ 46 bis 50, en Leipziger Kommentar,
reducir la dureza de los términos de dicha antinomia que los presenta como
excluyentes entre sí, e implantar una conciliación entre ellos que supere el
sincretismo inútil de las teorías de la unión, y otorgue a la discusión una cierta
armonía64. Lackner señala igualmente que la jurisprudencia intenta, con esta teoría,
acabar con el conflicto entre los fines de la compensación de la culpabilidad
(retribución), la prevención general y la prevención especial, pero advierte que las
operaciones mentales que debe realizar el juez conforme a este programa son
extraordinariamente complejas; en primer lugar, debería discernir entre la numerosa
cantidad de circunstancias del hecho, cuáles y con qué peso determinan la medida
de culpabilidad; en segundo lugar, estas mismas circunstancias serán en buena parte
relevantes –y posiblemente con una dirección valorativa contraria– para determinar
qué influencia preventivo-especial frente al autor está indicada en el caso concreto y
qué peligros existen de desocialización del autor; por último, en un tercer paso,
habría que considerar dichas circunstancias desde la perspectiva de evitar la lesión
de la confianza jurídica de la población65.

La teoría del espacio de juego se entiende como consecuencia de varios problemas

metodológicos y teóricos66. Ambos tienen que ver con la falta de conocimientos
suficientes que puedan abordar con claridad, tanto en el ámbito de las ciencias de la
naturaleza como en el de las ciencias del espíritu, el tema de la culpabilidad.

La primera pregunta que surge, desde el punto de vista jurídico, es si es correcto el

concepto de “marco adecuado a la culpabilidad”, ya que en la hipótesis de que en el
caso concreto no existan necesidades preventivas, difícilmente se podrá lograr
entonces determinar una cantidad de pena. Por otro lado, existe un problema lógico
que afecta al presupuesto de esta teoría, ya que si la determinación de una pena
única adecuada a la culpabilidad no es posible, ¿por qué debería ser posible la
determinación de dos que sí lo son y que fijan el techo máximo y el mínimo de
penas adecuadas a la culpabilidad? En este aspecto la teoría ha sido objeto de
críticas que señalan por un lado la inseguridad que introduce67, y su
impracticabilidad, porque el juez no puede dividir la concreta culpabilidad en tres
magnitudes, una máxima, una mínima y una intermedia, que sería la culpabilidad
real correspondiente al hecho68. La fórmula no sirve, entre otras cosas, porque los
demás elementos necesarios para hallar la adecuación a la culpabilidad, tales como
la gravedad del hecho, el valor socio-ético de la personalidad, etc., permanecen en
la oscuridad69.

Berlín/Nueva York, Walter de Gruyter, 11ª ed., 1995, pp. 83-242, esp. p. 108 (cit., Vorbemerkungen).
64. Hans-Jürgen Bruns. Strafzumessungrecht, Cit, p. 264.
65. Karl Lackner. Uber neue Entwicklungen in der Strafzumessunglehre und ihre Bedeutung für die
richterliche Praxis, Heidelberg/Karlsruhe, 1978, esp. p. 12 (cit., Uber neue Entwicklungen).
66. Hans-Jörg Albrecht. Strafzumessung, p. 38.
67. Karl S. Bader. Das Ermessen des Strafrichters, en “JZ”, 1955, pp. 525-526, esp. p. 526; Walter Sax.
Kriminalpolitik und Strafrechtsreform, en “JZ”, 1957, pp. 1-7, esp. 6.
68. Eberhard Schmidt. Kriminalpolitische und strafreschtsdogmatische Probleme in der deutschen
Strafrechtsreform, en “ZStW”, 1957, 69, pp. 359-396, esp. p. 373.
69. Ibidem.
Para responder, en cierto modo, a esta inseguridad se ha aludido al concepto de
“fronteras o límites flexibles” (fliessende Grenze) del marco de la culpabilidad. A
este respecto, señala Zipf, mientras la extensión del marco típico de la pena está
fijamente determinado, el marco de la culpabilidad tiene, por el contrario, límites
difusos o flexibles, ya que depende de la conciencia jurídica de la comunidad
estatal en cada momento70. Sin embargo, se trata de un concepto inadecuado para
resolver el problema de delimitación planteado, ya que también esas fronteras
flexibles o difusas deberían realmente ser determinables. En cualquier caso no
puede considerarse una solución pensar que el marco de la culpabilidad coincide
con el marco penal típico, en cuyo interior no cabría duda alguna sobre la
adecuación a la culpabilidad de la pena, ya que siempre habría criterios que estarían
en situación de despertar dudas al respecto71.

Se han observado también diversos intentos, en la concreción de la pena, de

apartarse de la determinación del contenido de la pena adecuada a la culpabilidad, y
colocar en su lugar al proceso, como método de validación propio. Así, por
ejemplo, cuando se afirma que la pena adecuada a la culpabilidad es aquella que se
experimenta acorde con la conciencia jurídica de la comunidad. Sin embargo, se
trata también en este caso de un concepto difuso, que no puede ser aplicado en la
práctica, ya que el juez debe decidir en cada caso en función de circunstancias
determinadas72. Se habla igualmente de diversas modalidades de revisión de la
decisión del juez, pero éste es otro problema que tiene que ver con el marco de
discrecionalidad judicial y su revisibilidad, y que no debe confundirse con el
problema de delimitación del marco de la pena adecuada a la culpabilidad73. Sólo
existe acuerdo, según Albrecht, en la declaración trivial de que el marco de la
culpabilidad es más estrecho que el marco de la pena. Ello se debe a la inexistencia
de un elemento inviolable que pueda fundamentar la teoría74.

El problema fundamental que presenta la “teoría del espacio de juego” es la

determinación de los criterios que han de entrar en consideración para dotar de
contenido a ese margen de libertad. Parece claro que han de ser criterios de
prevención especial mayoritariamente, pero ¿también de prevención general?

70. Heinz Zipf. Die Strafmaßrevision, Cit., p. 80 (“La extensión del marco penal típico está fijamente
determinada al estar asentada en su raíz la convicción del pueblo. La extensión del marco de la
culpabilidad tiene por el contrario fronteras flexibles, y tiene que tenerlas, porque depende de la
convicción jurídica de la comunidad estatal en permanente flujo”).
71. Albrecht entiende que Zipf se contradice en la medida en que afirma en primer lugar que la zona
limitadora difusa no puede ser determinada con exactitud, y por otra parte señala que más allá de las
fronteras difusas hay un punto, que con claridad puede ser señalado como adecuado a la
culpabilidad (cfr. Strafzumessung, p. 39, nota 95).
72. Ibidem, p. 40.
73. Karl Schnelle. Die Funktion, Cit., p. 93.
74. Hans-Jörg Albrecht. Die Strafzumessung, Cit., p. 41.
VI. CONCLUSIÓN

A la vista de todo lo dicho, creo que cabe concluir, en primer lugar, la riqueza y
complejidad teórica de una parcela de la intervención penal, abandonada desde el
punto de vista científico. En segundo lugar, la necesidad de abordar estudios
específicos en torno a una nueva dogmática, que se encuentra en vías de desarrollo,
y que se presenta, no obstante, como imprescindible. Por último, como se
desprende de todo ello, habría que abandonar definitivamente la idea de que la tarea
de la individualiza- ción judicial de la pena debe remitirse exclusivamente al
sistema valorativo autorreferente del propio juez o, en mayor o menor medida, al
ámbito de la intuición y no de la razón.

El desarrollo que se ha producido en los últimos años en la discusión teórica de los

penalistas en torno al problema, tan antiguo como el propio derecho penal, de
encontrar la pena adecuada o justa relativa al caso concreto, ha sido muy
importante. En el artículo hemos expuesto las líneas básicas de dicha discusión,
pero el ámbito de ésta última es mucho más amplio (en él se incardinan otras
teorías como “la teoría del valor del empleo”, “la teoría del acto de gestación
social”, “la teoría de la proporcionalidad con el hecho”, etc.75) y, con carácter
general, parte del problema

75. Hemos prescindido en este trabajo, por su carácter general, de la exposición de todas las
denominadas “teorías de la individualización judicial de la pena”. Aunque a veces se alude a la
“teoría del valor del empleo” (Stellenwerththeorie o Stufentheorie der Strafzumessung).
(Eckhard Horn. Wider dei “doppelspurige Strafhöenzumessung”, en Festschrift für Schaffstein,
Göttingen, 1975, pp. 241-245; Heinz Schöch. Grundlagen und Wirkungen der Strafe. Zum
Realitätsgehalt des § 46, Abs. 1, StGB, en Fetschrift für Schaffstein, Göttingen, 1975, pp. 255-273),
como un tercer gran modelo de solución teórico, junto a la teoría de la pena exacta y a la del espacio
de juego, en realidad se corresponde parcialmente, como la teoría del acto de gestación social
(Theorie des sozialen Gestaltungsaktes) Cf. Eduard Dreher. Über die gerechte Strafe, Heidelberg,
1974, esp. pp. 64 y ss., 127 y ss.; Hans Heinrich Jescheck. Tratado, Cit.; pp. 794-5), con la teoría de
la pena exacta, en cuanto que la culpabilidad debe conducir en esencia a la concreción de la pena.
No obs- tante, es cierto que la “teoría del valor del empleo” logra una cierta simplificación de las
antinomias de la pena en sede de IJP, al establecer dos niveles diferenciados: el primero para
establecer un quan- tum de pena conforme al injusto culpable en la IJP en sentido estricto; y el
segundo para decidir la aplicación de “sustitutivos penales”, siguiendo fines preventivos, en la IJP
en sentido amplio.
Junto a las teorías ya mencionadas, el § 59 del PA de 1966 planteaba un modelo con directrices
político-criminales radicalmente distintas, en que la culpabilidad fijaría sólo un límite máximo, que
en ningún caso podría ser traspasado por motivos preventivos (Jürgen Baumann y otros, Alternativ
Entwurf eines Strafgesetzbuches, AT, 2ª ed., Tübingen, 1969).
Además, en los últimos años se han extendido en la doctrina las tesis del llamado
“neoclasicismo”, que ha elaborado la teoría de la proporcionalidad con el hecho de la IJP
(Traproportionalitätstheorie der Strafzumessung). Sus partidarios proponen ceñirse en la medición
de la pena a la “gravedad del hecho”, interpretada según los criterios de la “nocividad del
comportamiento”, y la “culpabilidad del autor”, con el fin último de alcanzar objetivos de igualdad
y justicia, antes que objetivos preventivos (cfr. Andrew V. Hirsch; Nils Jareborg. Neoklassizismus
in der skandinavischen Kriminalpolitik: Sein Einfluß, seine Grundprinzipien und Kriterien, en
Eser/Cornils, Neueren Tenderzen der Kriminalpolitik, Freiburg, 1978, pp. 35-64; Bernd
Schünemann. Plädoyer für eine neue Theorie der Strafzumessung, en Neuren Tendenzen, Cit., pp.
224-225; el mismo Summun ius=summa iniuria in der Strafzumessung en Pönometrie, Rationalität,
oder Irrationalität der Strafzumessug, Colonia, 1977, pp. 73-78).
más genérico de la relación entre la propia fundamentación del derecho penal y la
labor que diariamente desarrollan los jueces y tribunales76. Discusión teórica, sí,
pero con consecuencias prácticas cada día, que condicionaban la vida de todas las
personas que se ven afectadas por la “violencia” del sistema penal.

76. Michael Köhler. Uber den Zusammenhang von Strafrechtsbegründung und Strafzumessung
(erörtert am Problem der Generalprävetion). Heidelberg, 1983, passim.