XKIl) A~iv6(~A(io

El Colegio de Michoacán

Escuela Libre de Derecho

Universidad Michbacana de San

Nicolás de Hidalgo

340.1
GRO-d socled.ad., estado: ÍNDICE
Traducción Ramón Edición
Arenal Fenochio. -- México: Escuela Libre de Derecho: EII....Olee:\O
de Michoacán : 2004.
XXIII + 238 p.; 21 cm. -- (U)le(x¡(m
ISBN 968-6236-14-7

l"[>I1ri",.,,,,,, l"n",,,,,nc: Conferencias

ed.
ILt

de de Paolo Grossi tomada

21

Edición al cuidado de del Arenal Fenochio

Traducción: Ramón Narváez

©D. R, Escuela Libre de Derecho. 2004

Dr. Vértiz 12
Colonia Doctores
México. Distrito Federal
1
© D. R. El '-Ule).:;lU C.,2004

Martínez de Navarrete 505

Las Fuentes
59699 Zamora, Michoacán

© D. R. Universidad Michoacana de San Nicolás de 2004

Ciudad Universitaria
Edificio TR, alta
58030 Morelia, Michoacán t1

" J en México
Printed and made in México

ISBN %8-6236-14-7
o El plll1to'y la línea (Historia del derecho y derecho positivo INTRODUCCIÓN

en la formación del jurista de nuestro tiempo) 77

Modelos históricos y proyectos actuales en la formación

de lll1 futuro derecho europeo 99

La última carta de los derechos 111

Las diversas vidas del jacobismo jurídico

(o bien: la Carta de Niza, el proyecto de " constitución Francisco Tomás y Valiente, al pronunciar el Discurso de
europea", y las insatisfacciones de un historiador
investidura del Doctorado Honoris Causa otorgado en el
del derecho) 123
año de 1994 a Paolo Grossi por la Universidad Autónoma
de Madrid, señalaba que "hay tres grandes preocupaciones
Globalización, derecho, ciencia jurídica 153
en la obra de Grossi que se plasman en otro~ tantos grupos
'" La formación del jurista y la exigencia de una reflexión de monografías. Grossi ha escrito sobre:~nstituciones,
epistemológica innovadora 183 conceptos y principios de ordenanúento (ius canonicum) de
la Iglesia Católica primitiva y medieval; ~J)la propiedad,
Entrevista con Paolo 225 las pro~edades, los modos de poseer, el dominio y las
cosas;(9Jla función de la ciencia jurídica y el jurista dentro
Imágenes de Paolo Grossi 239 de lo que desde hace tiempo viene llamando el absolu­
tismo jurídico". Aprovecho la ocasión para recordar y
rendir homenaje al gran historiador del derecho Francisco
Tomás y Valiente, quien en un 14 de febrero de 1996 fuera
cobardemente asesinado.
Paolo Grossi, en un pequeño ensayo titulado Modelos
históricos y proyectos actuales en la formación de un futuro dere­
cho europeo, publicado en el Boletín Mexicano de Derecho
Comparado en el año de 1997, ha llamado a la relación
entre el historiador del derecho y el jurista, señalando "no
es éste un tiempo de soledad para el jurista: el historiador
.fiel derechQD.Q_de.be.. qg~9-ª!"_~g. §9)5>~J:!<::.~!ra.g.º~.~ii~.~._gu~i1iQL
'porque 9.e_ar;riesga:.:a:liruitarse. _ªJ:'~p-Jg$RDtªI~lpªp~tª~..-9D
estéIiJ~rgºjJQ,-perQ .tarnpOCQ_Q.e_b.e. qll~clªJ:$.~_s9!o_el estu­
dioso deL<i~L~cho_y.igent~. Para éste, el riesgo es todavía

- IX­
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO

mayor, pudiendo quedar reducido a ser un simple exegeta PRESENTACIÓN

de un texto normativo, con la perversa tentación de querer

inmovilizar dicho texto, llegando a considerar su conte­
nido como el único derecho posible o incluso el mejor de
los derechos posibles" .
La Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo
invitó al Dr. Grossi a participar en un ciclo de tres conferen­
cias, por la trascendencia de los temas y la calidad de nues­
tro invitado hemos extendido la invitación al Supremo
Tribunal de Justicia y al Congreso del Estado para que en liDna recuperación para el derecho", es el subtítulo plan­
sus recintos él disertara dos de las conferencias. . teado para la presente antología de trabajos que mi queri- .
Considero que sólo se puede entender a cabalidad el " do amigo y colega, el profesor Paolo Grossi, ha legado a la
profundo significado de los cambios experimentados en el comunidad jurídica mexicana. Se trata de un subtítulo más
siglo de las luces si se comprende bien el orden jurídico del que sugerente, puesto que plantea una situación proble­
mundo medieval y, para ello, el análisis de Grossi resulta
mática: la necesidad de recuperar algo para el derecho.
magistral y permite entender las características fundamen­
En efecto, la obra del profesor Grossi ha sido una toma
hiles de esa época: la historicidad del derecho, la pluralidad
del orden jurídico, la autonomía del derecho frente a una de conciencia indispensable ante un presente jurídico que
relativa indiferencia del Poder Político, la ausencia del puede expresarse de manera sintética como una crisis
Estado por mencionar sólo algunos elementos de la tipici­ del derecho codificado. El maestro de la Toscana dice de
dad de la experiencia jurídica medieval. sí mismo:
Le doy la más cordial bienvenida al Dr. Paolo Grossi,
Creo firmemente -y lo he escrito tantas veces en los últi­
y agradezco la conjunción de los Posgrados de Historia y
Derecho de nuestra Universidad que unen sus esfuerzos mos años hasta resultar monótono- que una de las fun­
para organizar y aprovechar las lecciones del Dr. Grossi, ciones, y desde 1uego no la última, del historiador del dere­
cabeza de una escuela de historiadores del derecho italia­ cho es la de ser conciencia crítica del estudioso del derecho
nos que como bien afirmaba Francisco Tomás y Valiente, positivo, descubriéndole su complejidad de aquello que en
trabaja, enseña a trabajar y estimula y facilita el trabajo
11 su visión unilateral puede parecerle simple, resquebrajan­
.
aJeno." do sus convicciones acríticas, relativizando certezas dema­
siado absolutas, insinuando dudas sobre lugares comunes
Jaime Hemández Díaz aceptados sin una adecuada verificación cultural. 1
Rector de la Universidad Michoacana
de San Nicolás de Hidalgo
1 GROSSI, PaoIo, Mitología jurídica de la modernidad, Madrid,

Morelia, Michoacán, 16 de febrero de 2004 Ed. Trotta, 2003, p. 15.

-x- - XI­
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO PRESENT ION

común
medida en
3

es
y

f.'

corno un

el íus commune.
2 Cit. caras la codi­
vL~.lVv

a
3
15.

XII
XIII ­
11
DERECHO . SOCIEDAD. ESTADO PRESENTACION

En nuestra lengua podemos contar con un excelen­ Esquemas eficaces de vida, que en lo jurídico impli­
te estudio intitulado El orden jurídico medieval,4 para caron retomar la misión de la jurisprudencia clásica ro­
poder aproximarse al agudo análisis que Grossi ha he­ mana. Aquélla que Celso definió con estas palabras in­
cho en torno a aquel derecho que rigió en los reinos mortales: ius est ars boni et aequi. 6 Como es conocido, el
cristianos de la Europa bajomedieval. No pretendo aquí ius-commune corrió' sobre tres rieles, el derecho canóni­
hacer una síntesis de tal obra, sino aprovechar algunos co, el derecho feudal y el derecho romano. Esté último
de sus pasajes para apuntalar la idea central de esta fue la piedra angular de la renovación jurídica europea,
modesta presentación: el papel del historiador del de­ pues se asimiló el derecho clásico, el propio de los juris­
recho. Cuando Grossi estudia el derecho bajomedieval, tas que encarnaban la auctoritas, cualidad propia de
asume una actitud: reflexionar en torno a una experien­ quien posee la sabiduría. De ahí que el ius civile fuera el
cia jurídica, a un modo de ser del derecho: {,
Ius autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus
consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit?
"(...) el medioevo jurídico corno experiencia jurídica, Por consiguiente, la tarea del jurisprudente consistía en
corno experiencia jurídica unitaria, compactísima en su el conocimiento de lo justo concreto, es decir, de aque­
unitariedad. llo que le pertenece a alguien en virtud de un título;
La experiencia jurídica es sin embargo, una orientación permitiendo, en consecuencia, practicar la virtud que
y actitud general que se convierte, por decirlo así, en el consiste en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique
clima general de una determinada civilización histórica; tribuens. 8 El ars iuris del derecho romano clásico, o bien,
vinculada a la vida de esta civilización en el tiempo y en "j
en su versión practicada en el seno del ius commune
el espacio, expresa vívidamente las fuerzas históricas bajomedieval, fue, en suma, un arte jurisprudencial con­
-materiales y espirituales- que la recorren, traducién­ sistente en la solución de la problemática jurídica ad
dolas en opciones de vida jurídica. Es, por tanto, un con­ casum. 9 La ley no tenía un carácter absoluto, sino que era
junto de directivas fundamentales, casi una gran koiné una fuente más, de hecho complementaria a las resolu­
antropológica, que tiene necesidad, para realizarse, de ciones judiciales o a los acuerdos jurídicos entre par­
un prisma que la especifique yla concretice, que traduz­ ticulares. El derecho romano clásico, o el ius commune,
ca actitudes y orientaciones de la acción jurídica en es­ tendieron a las soluciones jurídicas concretas, el derecho
quemas eficaces de vida. 5 expresado en un lenguaje abstracto era lo excepcional.

4 GROSSI, Paolo, El orden jurídico medieval, trad. Francisco To­ 6 Dig., 1.1. 11.
más y Valiente y Clara Álvarez, Madrid, Marcial Pons, Ediciones 7 Dig., 1.1. 7.1.
Jurídicas y Sociales, 1996,248 pp. 8 Iustiniani Institutionum, Lib. 1, Tít. 1.
5 GROSSI, Paolo, op. cit., 1996, pp. 50-51. 9 Cfr. GROSSI, Paolo, El orden.. . cit., 1996, p. 164.

- XIV ­ - XV­
 DERECHO , SOCIEDAD , ESTADO PRESENTAC¡ÚN

En el contexto de la inauguración del año académi­ A partir de tal advertencia, el planteamiento de Grossi
co del Centro Nacional de Derechos Humanos, en ene­ discurrió en torno a la necesidad de asumir una actitud
ro de 2003, unidad académica de apoyo a la Presiden­ práctica respecto de unos derechos humanos expresa­
cia de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, dos de manera abstracta. Es decir, el propósito de Grossi
destinada a la elaboración de investigación científica era enfatizar en los derechos humanos manifestados de
sobre los derechos humanos, el doctor Grossi impartió forma concreta, ad casum. De ahí que señalase:
una lección magistral intitulada: "Carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea".lO ¿Cuál sería la Los derechos son una realidad viviente, no de los expe­
perspectiva desde la cual el gran crítico del derecho dientes retóricos; pueden ser (y es oportuno que lo sean)
moderno, abordaría un documento expresado de ma­ declarados, pero tienen en sí la vocación de convertirse
nera declarativa y abstracta como la Carta de los dere­ {. en ejercicio, esto es, tutela actuada en la experiencia coti­
chos fundamentales de la Unión Europea? Desde el ini­ diana de cada socius de la Comunidad Europea. La Car­
cio de la lectio, Grossi definió su postura: ta, aislada en su textualidad, separada de un ordenamien­
to regulativo de índole constitucionat corre el riesgo de
Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivin­
imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia ju­
dico al historiador del derecho, a aquel auténtico que
rídica de los últimos dos siglos nos propone elocuentí­
cumple irreprensiblemente su oficio, un papel crítico de
simamente. Y aquel término "Carta" parece hecho a pro­
cultivador del derecho positivo. Consciente de la largue­
pósito para evocar modelos que se remontan a los
za de la línea en la cual se inserta aquel mínimo punto
.<
ochentas y poniéndose con aquéllos en relación de in­
entre el pasado y el futuro, el historiador está en grado
discutible continuidad (...) Siempre inst:uctivas, pero
-en su coloquio con el privatista o con el publicista­
aparecen las increpaciones que Santi Romano pronun­
de dotarlo de una lente mayormente crítica, sobre todo
ciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas cons­
relativizando los datos que la contemplación del solo
titucionales, simples "señalizaciones", simples "indicios,
presente arriesga de absolutizar. ll
además no completos, de un código infinitamente más
amplio" y concebidas, más bien, como "catecismos" ob­
10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo jeto de acríticos panegíricos de los iuspublicistas. Por
GROSSI, Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridíco Mo­ parte de la "convención" presidida por Valery Giscard
derno, de Florencia, Italia, en el Auditorio del Centro Nacional de d'Estaing, se han preparado trabajos para una Consti­
Derechos Humanos el 23 de enero de 20m, publicada en la Gaceta tución europea desde el inicio de 2002, pero no es un
de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, año 12, núm.
ISO, enero de 2003, pp . 185-189, Y reprodl~cida en este libro bajo
pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepa­
el título "La última carta de los derechos" . rar "Carta" y contexto constitucionat aun si me doy
11 Idem, p. 185. cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas

- XVI- - XVII ­
;¡
I DERE C HO , SOCI E DAD , ESTADO PRE S ENTACIÓN

iniciado y es previsible el cúmulo de obstáculos que en­ autoridad que nace de abajo, que hace que acepte y ob­
contrarán. 12 serve espontáneamente por la sociedad; la observancia
-que es el gran misterio del derecho- pierde así lo re­
En el momento presente, el proceso de integración pugnante de la coerción. Con el derecho-ordenamien­
europea sigue vivo, en la búsqueda de su consolida­ to hasta el hombre de la calle puede reconciliarse. l3
ción. Empero, la reflexión en torno a la naturaleza de
los instrumentos declarativos de derechos humanos La partida del doctor Grossi de la Comisión Nacio­
pone el dedo en la llaga: debe evitarse que los dere­ nal de los Derechos Humanos, dejó un doble sentimien­
chos humanos se queden en el terreno del discurso, to. Por un lado hubo nostalgia, pues Paolo posee una
sino que el propósito debe ser su eficacia, su actuali­ personalidad paten1al, plena de sencillez, esa que po­
zación de conformidad con las ~xigencias de la situa­ seen los hombres realmente sabios. Pero también per­
ción concreta en la que una persona vio vulneraq.o al­ maneció un espíritu de ilusión, de ánimo renovado,
gún derecho elemental que le pertenece. En efecto, el puesto que la oferta del doctor Grossi es muy atractiva:
derecho moderno confundido con el concepto de ley hay que atreverse a criticar y cuestionar el derecho for­
-que a su vez es un conjunto de normas-, se aleja del malmente válido, en torno a su contenido, a su causa
ius suum, del justo concreto de la praxis jurispruden­ material. Y dar el paso siguiente, que consiste en reco­
cial clásica. Esta advertencia es quizá, el quid de 'la doc­ nocer al derecho como aplicación, no como mera nor­
trina de Grossi: ma de carácter hipotético. Desde luego, esto es de gran
importancia en la materia específica de los derechos
El derecho es aplicación más que norma. Cuidado con humanos, donde los instrumentos declarativos impli­
inmovilizarlo en un mandato, más aún si el mandato en­ can una gran valía en sí mismos, sin embargo, su tras­
cuentra su propia inmovilización en un texto; cuida­ cendencia será tal si su eficacia es real. Todo lo ante­
do con la regla jurídica que deviene y queda en texto im­ rior, pone en evidencia la importancia de la presente
preso. El riesgo probable está en su alejamiento de la vida. antología, pues el pensamiento de Grossi permite, no
El derecho es, en primer lugar, ordenamiento; con lo que sólo al historiador del derecho, sino a quien se precie
. se quiere subrayar, más allá del cambio terminológico, de ser jurista, contar con esa mirada privilegiada de lo
que su autoridad está en los contenidos que compone intemporal, y poder valorar el derecho en su justo va­
y que propone, está en ser lectura objetiva de la reali­ lor, es decir, como un medio de carácter dinámico y
dad, intento de racionalización de la realidad. ES una contingente.

12 Ide11l, p. 187. 13 GROSSI, Paoto, op. cit., 2003, p. 60.

- XVIII ­ - XIX­
 DERECHO , SOCIEDAD, ESTADO

Gracias, querido Paolo, por este regalo a tus amigos PREFACIO

y discípulos mexicanos que lo constituye esta magnífi­

ca obra que nos entregas:

Contreras, verano de 2004

José Luis Soberanes Fernández
Profesor de Historia del derecho y Presidénte de la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos
El tema del derecho, y especialmente el de la Historia
del derecho, a pesar de no contar con ningún progra­
ma docente dedicado a la ciencia jurídica en la insti­
tución, ha sido de los que ha constituido un soporte
permanente en los distintos programas y centros de es­
tudios de El Colegio de Michoacán, de modo que es fre­
cuente la presencia de historiadores del derecho no sólo
como profesores invitados sino dentro de la planta de
profesores investigadores titulares del Colegio, y como
muestra están Andrés Lira y el que esto suscribe, así
como el hecho de que entre los profesores invitados
habituales de cada año se encuentren Jaime del Arenal
-prácticamente desde la fundación del Colegio-, Sal­
vador Cárdenas, María del Refugio González y Carlos
Garriga, amén de otras gratas visitas como han sido la
de Bernardino Bravo Lira, Bartolomé Clavero y Char­
les R. Cutter, sólo por mencionar a algunos de ellos.
Esta inclinación, que desde sus orígenes ha mostra­
do de manera por demás natural El Colegio por la dis­
ciplina de la Historia del derecho se ve reflejada ade­
más en otras importantes áreas de la institución como
lo son la Biblioteca l/Luis González" y algunas de las
obras publicadas bajo el sello editorial del Colmich. En
cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien gana­
- XX­ - XXI­
 DERECHO, SOCIEDAD , ESTADO PREFACIO

da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las colaíta de San Nicolás de Hidalgo, y de posteriormente
más importantes en ciencias sociales y humanidades publicar en coedición un volumen dedicado a la pre­
fuera de la capital del país se debe en una parte no des­ . sencia de Paolo Grossi en México, la respliesta de la
preciable a su sólida sección de Historia del derecho, comunidad del Colmich fue entusiasta y así tuvimos
una de las más consolidadas, robustas y actualizadas la fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
de la biblioteca, como consecuencia de que, desde su bien conocido y citado y discutido en clases y en los
fundación, siempre ha recibido una atención muy es­ pasillos, especialmente por el éxito que representó su
merada y también en parte debido a importantes do­ espléndiqo trabajo del Orden jurídico medieval, que no
naciones que se le han hecho. Por la parte de las publi­ obstante rió haber sido publicado ni vendido en Méxi­
caciones del propio Colegio baste mencionar, como co, aun así 'p ronto se volvió un clásico, calificado por
botón de muestra del interés e importancia del tema de Francisco Tomás y Valiente en el estudio introductorio
la Historia del derecho, dos obras de envergadura que como de obra maestra".2 .
11

en estos momentos se están publicando y que son la A pesar de ya ser tan conocido y citado en México,
primera traducción que se hace al español del célebre por lo menos por los especialistas, lo cierto es que los
Curso de derecho canónico hispánico del jesuita de me­ libros y trabajos de Paolo Grossi son prácticamente im­
diados del siglo XVIII, Pedro Nlurillo Velarde, y la edi­ posibles de conseguir, debido a que no han sido edi­
ción de los libros del que fuera agente fiscal de la Au­ tados por editoriales que se vendan en el país, por lo
diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y que eso, y la calidad de los trabajos reunidos en este
principios del XIX, Juan José Ruiz Moscoso. 1 volumen, nos hacen augurar un futuro promisorio a
Por todo lo anteriormente expuesto, cuando a prin­ la edición que ahora tenemos el honor de presentar en
cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili­ México.
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre de
Derecho, El Colegio de Michoacán y la Universidad Ni­ Rafael Diego Fernández Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacán

1 DIEGO FERNÁNDEZ SOTELO, Rafael y Marina MANTILLA

TROLLE, La Nueva Calicia en el ocaso del Imperio español. Los papeles

de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia de/licenciado Juan José
Ruiz Moscoso, su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala­
jara, 1780-1810, vol. 1, prólogo de Carlos Garríga Acosta, México, 2 GROSSI, Paolo, El orden jurídico medieval, prólogo de Francis­
El Colegio de Michoacán, Universidad de Guadalajara, 2003, co Tomás y Valiente, trad. Francisco Tomás y Valiente y Clara
426 pp. Y vol. 11, México, El Colegio de Michoilcán, Universidad Álvarez, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales,
de Guadalajara, 2003,480 pp. 1996,256 pp.

- XXII­ - XXIII ­
 la 7 t'1'Y1t'1/1n
1

(Paolo ,-u V",,,,

a la jurídica
Medid en

-1

 DER EC H O , SOCIED A D , ESTADO PAOLO GR O SSI E N MÉXICO

la sociedad el derecho. 2 Comienza a impartir lecciones existe hasta la fecha yen donde se han recogido las más
como profesor libre en Historia del derecho italiano en importantes aportaciones de la ciencia jurídica mundial
1960; desde entonces el amor por la enseñanza del de­ del siglo pasado y todo parece indicar que de éste. La
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom­ revista es una de las pocas en ser considerada "patri­
pañarán siempre; es profesor encargado de la misma monio de la ciencia jurídica universal". En 1980, el an­
materia en la Universidad de Siena durante el año aca­ helado proyecto lleva a la creación del "Centro de estu­
démico 1960-1961. En 196310 vemos ya como catedráti­ dios para la historia del pensamiento jurídico moderno",
co en la Universidad de Macerata . En 1966 regresa a la de la Universidad de Florencia, del cual fue electo di­
Universidad de Florencia, donde enseña actualmente. rector, cargo que ocupó hasta el año pasado, en que por
En esta universidad ha sido encargado también de las propia decisión lo deja en manos de uno de sus estima­
cátedras de: Derecho común, Derecho canónico e His­ dos discípulos, Bernardo Sordi.
toria del derecho canónico. Denb'o de sus múltiples actividades destacan: de 1966
Aunadas a su pasión por la educación de los nove­ a 1983, como Secretario general del "Instituto de dere­
les juristas encontramos también importantes funcio­ cho agrario internacional y comparado", con sede en
nes académicas: de 1964 a 1966 fue director de la Facul­ Florencia. De 1989 a 1998, miembro del Fachbeirat del
tad de Derecho de la Universidad de Macerata; de 1972 "Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte"
a 1975 dirige la Facultad de Derecho de la Universidad (Alemania), después ~ge haber sido componente del
de Florencia; y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe­ <122'0
Beirat científico. En p()r,norniI}9,~ión deJa .Confe­
sores Ordinarios .representantes de las facultades de ~enc~~J~p.!~2E~!..I9_~f_ª,~J_~§J\L~ust~LI!:.~~~!.L~~lesiás­
derecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio­ tico Regional Etrq~SQ. En 1999 fue nombrado Presiae ñ:
nal en el Ministerio de la Instrucción Pública. rede la clase de Ciencias jurídicas económicas y sociales
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con de la Academia Toscana de Ciencias y Letras, "La Co­
el propósito de hacer realidad el sueño de convertir a la lombaria"; es socio ordinario de la Academia económi­
teoría y a la historia del derecho en temas de estudio co agraria de los Georgofili; es socio corresponsal del
car.~es en la educación jurídica, promueve y funda Instituto Lombardo de Ciencias y Letras. En 1990 se
en ~el Grupo de investigación para la Historia del adscribe a la Academia Nacional dei Lincei, de la cual
pensamiento jurídico moderno y la revista anual Cua­ ahora es socio nacional.
dernos florentinos para la historia del derecho moderno, que En cuanto a sus premios: es nombrado doctor Hono­
ris Causa en derecho, por propuesta unánime de las fa­
2 En honor de esta "camada" de juristas que reconstruyó la cultades jurídicas de: la Universidad de Franckfurt en
Facultad de Derecho florentina, Paolo GROSSI escribe Stile Fioren­ 1989; la de Estocolmo en 1990; en 1991, la Autónoma de
tino. Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana, Giuffre, Milano, 1986. Barcelona; en 1994, la Autónoma de Madrid, y la de Se­

-2 ­ - 3 ­
 DERECHO , SOCIEDAD , ESTADO PAOLO GROSSI EN MÉXICO

villa en 1998. Profesor honorario de la Facultad de De­ una revista, en congresos y mesas redondas, y entre téc­
recho de la Pontificia Universidad Católica de Perú. En nicos del derecho, teóricos y críticos. Se puede hablar
1986, el Ministerio de la Instrucción Pública le confiere sin temor de una "escuela grossiana" que ha contribui­
la medalla de oro por los beneméritos de la ciencia, la do desde sus inicios a la construcción de una ciencia
cultura y las artes. En el año 2000 le fue conferido el jurídica multidisciplinar y crítica.
premio "Jurista del año" de la European Law Students Grossi llega a México en el mejor momento, justo
Association; en el mismo año obtuvo el premio interna­ cuando estamos construyendo una democracia. Su pro­
cional Duque de Amalfi, maestro del derecho. fesor, Piero Calamangx:ei,-l-cyha:pr~..di.Qo medio siglo,
Grossi es bien conocido en las facultades jurídicas invitado entonces pd!:.~Alc~~~~ED!:J...Q:omo historia­
hispanoamericanas por su ~!:!.]jEiC¿Q_1Jledif'.Yal; y dor del derecho, hablando e precedencias, quizá sería
entre los intelectuales por su obra Al;¿fiQlYES11jgj!:!! ídico·y mejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes. 6
d!.!echo~.l?J:iJ!.ado, y no tardará mucho en ser reconocido Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso­
por Mit.glggj(!:j1).![ch(fl.. c.t.~.)a.J!l()q.~ rtLÍ4a..d, traducida hace na, él mismo se considera un "hereje del derecho" por­
algunos meses. Pero éstas son apenas algunas de entre que escribe y habla de cosas que al jurista práctico a ve­
el innumerable material bibliográfico que ha produci­ ces no gustan, porque vive ensimismado en su mundo
do. Sin embargo, lo más fascinante es su personalidad, hecho de "altares" como el imperio de la ley o la estre­
un hombre sencillo, dispuesto siempre a servir y ayu­ chez del Código que han creado toda una "mitología".
dar con sus consejos; no por nada se ha creado en tor­ Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente, y
no a él una magrúfica escuela de especialistas como aún más constitucional: que somos una uaé[Ón.: iilmal;'>
Mario Sbriccoli, Pietro Costa, Ma urizio Fioravanti, Paolo y nos advierte que la globalización nos tomará despre­
Cappellini, Bernardo Sordi, Luca Mannori, Giovanni venidos si no logramos recoger esa pluralidad que está
Cazzetta, Stefano Mannoni, Giovanni Rossi, Raffaele inmersa "en el tejido de la sociedad". Es un historiador
Volante e Irene Stolzi. 3 Digamos que ha sabido crear un que no habla ele cosas viejas, habla del presente, habla
propio y verdadero stile jiorentino, en el que Tomás y de una Carta Europea de los Derechos Humanos ahora
Valiente supo ver la perfecta unión entre filosofía e his­ en discusión, de Law Firms y de Corporations empeña­
toria del derecho/ pensamiento que ha difundido en das en crear un derecho ad hoc. Es la línea que siempre

3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris. Storia e (i)Processo e democrazia. Conferenze tenute alla facolta di diritto
forme dell' esperienza giuridica, Giuffre, Milano, 2003. della Universita nazionale del Messico, Padova, Cedam, 1954.
4 FERNÁNDEZ ALJ3ALADEjO, P., y ÁLVAREZ ALONSO, c., Stile 6 ALTAMrnA y CREVEA, Rafael, La formación del jurista, estudio
fiorentino. Veinticinco años de los Quaderni Fiorentini per la Storia del preliminar, edición y notas de Jaime del Arenal Fenochio, ELO,
Pensiero Giuridico Moderno, UAM, Madrid, 2000. México,1993.

-4­ -5­
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO PAOLO GROSSI EN MÉXICO

explica Grossi en sus lecciones en la Universidad de contiene este volumen la conferencia pronunciada en
Florencia, línea que tiene presente el historiador del el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM1 el
derecho, que parte de un punto y avanza acompañan­ día 22 y en la Escuela Libre de Derecho, el 24 acerca de
do los pasos de la sociedad. 'la globalización y su impacto en el derecho. En el Insti­
En México Grossi es una especie de despertador, de tuto acompañaron al profesor en su exposición el maes­
cubo de agua fría, de.esperanza para el jurista que ha tro Hugo Concha y el doctor José Antonio Caballero; en
debido aceptar "la limosna del Estado moderno" de ser la Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio, quien
sólo "el intérprete de la ley", del juez que es sólo "boca hizo una lúcida introducción al discurso y en quien ha
de la ley" en términos montesquianos, del profesor de recaído en gran medida la introducción del pensamien­
la universidad condenado a enseñar "sólo lo que di'ce to de Grossi en México. Globalización significa "incer­
el Código Civil", corno decía Bugnet. Si pudiéramos re­ tidumbre", pero de esta incertidumbre los juristas de­
sumir las palabras de Grossi en una petición a todos los bernos sacar partido, porque es una época fértil" en
/1

juristas, serían las de "recuperar la riqueza del derecho" donde se requiere de una contemplación completa que
/1

recuperar sus fuentes, recuperar su complejidad, recu­ nos restituya toda la riqueza y complejidad del univer­
perar sus valores. Porque, entendámoslo de una vez por so jurídico".
todas, en palabras de Grossi, /lel derecho no es puro", Se agregan las conferencias y diálogos michoacanos
se encuentra lleno de "la arcilla social", que es lo que le de febrero de 2004, auspiciados por la Universidad Ni­
da riqueza y valor. colaíta, El Colegio de Michoacán, el Congreso del Esta­
En este volumen se recogen las conferencias que do de Michoacán y el Tribunal Supremo del mismo es­
impartió Paolo Grossi en enero de 200~en la Ciudad de tado. La Universidad y El Colegio de Michoacán dieron
México, cuando fue invitado de hon6r del doctor José vida y espacio a la voz venida desde Europa y abona­
Luis Soberanes, en la Comisión Nacional de Derechos ron con un terreno fértil y con la previsión y el augurio
Humanos, y en donde Grossi le otorgó, al final de su de una buena cosecha, a través del arado paciente y con­
conferencia, la medalla del "Centro Studi per il pensiero cienzudo del Dr. Jaime Hernández, rector de la Nicolaíta
Giuridico Moderno". En tal acto se habló de la famosa y de Rafael Diego Fernández, director de El Colegio de
Carta de Niza del año 2000 y se tocaron puntos canden­ Michoacán, a quienes podríamos perfectamente contar
tes respecto a su elaboración y funciones dentro de un
l
corno alumnos de Paolo Grossi. Entre los trabajos pre­
sistema europeo que corre el grave riesgo de convertir­ sentados en Michoachán encontrarnos: De la sociedad
se en una construcción formal y rígida. Grossi propone de sociedades a la insularidad del Estado, Algo más sobre el
la construcción de una Carta de Derechos basada en una absolutismo jurídico y, una vez más, Globalización, dere­
libertad"colediva", "que otorga al desposeído una dig­ cho, ciencia jurídica, escritos llamados a remover los ci­
nidad no declamada y verbal sino efectiva". También mientos incontestables de nuestras mitologías moder­

- 6­ -7­
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO PAOLO GROSSI EN MÉXICO

nas que no permiten un desarrollo acorde del derecho Ley, por eso la única costumbre permitida es la costum­
alIado de la sociedad sino en su margen. bre secundum lege111, según la ley". Así, ~l~!Js~~~ti~.!!!:.()
Por último, se añaden tres trabajos previamente pu­ jurídico .s.e...p.r.e.sgnt¡u:nmQ.~p~er.eza_e_.inmQ\ÜlidQ.d. "por­
blicados en México. Todos contienen reflexiones que que se cree que en el Código está todo, el ejemplo de
Grossi ha hecho durante sus estancias en México y este sistema unitario, completo y formal es el Código
que nos advierte como necesarias para continuar este Civil francés que está vigente hasta el día de hoy. Es el
proceso de renovación de nuestra ciencia jurídica mexi­ mal de cada sociedad el que la ley quiera permanecer
cana, consideraciones históricas que se refieren al futu­ para siempre". Una solución probable la encuentra
ro en el que ya nos encontramos inmersos. Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional it8­
Durante todas las sesiones de preguntas y respues­ ~, "que asume responsabilidades conuna re;li¿(~d,
tas que se realizaron, desde el agradable desayuno en un criterio nuevo que tiene en cuenta la razonabilidad de
el que el ilustre invitado departió con profesores de la la ley, una leyes revisada no por su formalidad sino
Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana por su apego a la costumbre, al hombre común y co­
encabezados por su nuevo y flamante director, Dr. José rriente. Otro criterio es el de buscar el derecho viviente.
Antonio Lozano, Paolo Grossi no se conformó con pre­ Porque el derecho tiene un cambio rapidísimo que no
cisiones banales y fue al corazón de la problemática tiene la ley, a menos que no tengamos un legislador pro­
mexicana, como buen médico que a pesar de haber feta, peligramos al poner el derecho en una estructura,
tenido contacto con enfermedades extrañas o exóticas podríamos sofocarlo".
como podrían ser las mexicanas, no duda en dar la Grossi es admirador de la poesía hispanoamerica­
solución precisa sobre la base de la experiencia de años na, de los limones verdes y perfumados de nuestros li­
y la observación de males similares: "Creo que cada moneros, de nuestras particulares frutas y verduras, de
codificación en cuanto ley abstracta, rígida, completa, la Morenita, de los rostros amables y hospitalarios de los
implica un sacrificio de realidades sociales que viven mexicanos. Durante los días de trabajo en México en
al margen del Estado, el Código Civil es fruto del ilu­ 2003, ocurrió un terremoto que afectó a Colima y del cual
minismo, ¿es justo condenar a estas comunidades por lamentablemente resultaron personas fallecidas. Grossi
ser 'no oficiales'? Yo diría que no, el problema debe sintió con gran dolor esta pérdida, casi como propia y
ser visto de modQ pluralí~o. Por desgracia, el dere­ durante aquellos días quiso estar informado del desti­
cho consuetudiñáiTó qüedó abolido en 1804 y en los no de los damnificados. La pobreza y la paz de nues­
años subsecuentes porque el Código es fuente exclusi­ tros indígenas le procuraban tiempos de absorta re­
va. Lamentablemente, el derecho consuetudinario ha flexión, casi podríamos decir de contemplación.
sido sacrificado por este absolutismo jurídico que pre­ Dejamos hablar al maestro porque es justo y perti­
vé unos escalones y en el más alto encontramos a la nente. La traducción, si bien complicada por la riqueza

-8­ - 9­
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO

Sr.

naa

* Palabras, IUd.Ud.::;, en la Escuela Libre de el

8 en la Puerta de la de 24 de enero de 2003.

-10 -11
 D E R E e HO, So e I EDAD , ESTA oo BIENVENIDA

Honoris causa por las universidades de Frankfurt del nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en el
Maine, Estocolmo, Autónoma de Barcelona, Autónoma diseño del orden jurídico imperante, corno tampoco
de Madrid, Sevilla y Lima. nuestra compleja y singular realidad humana y social.
Es para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta .Llega usted .~~~~í~~l>rumª.ó._Qit~Jgg.a)js:Lq.-º_y_$.e­
mañana en la Libre de Derecho. Aquí es ampliamente Qiento d~a( en un momento clave para nuestra
conocido y leído, especialmente a través de su lumino­ historia y particularmente para la historia del derecho.
so libro El orden jurídico medieval (lectura obligada des­ El derecho, por desgracia, no parece ser la preocupa­
de que apareció en español, en 1996) y de su ensayo ción relevante de nuestro tiempo en México. Viene á un
sobre el "absolutismo jurídico", además de otras im­ país donde la profesión del jurista cede paso cada vez
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad. con menos obstáculos al cálculo del economista y a las
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor con­ planeaciones eficientistas del politólogo; donde el de­
ducto para la auténtica función docente, entre usted y recho sigue siendo sinónimo de ley, y ésta una burda
nuestros alumnos se ha podido entablar una relación encarnación del poder.
de maestro y discípulos a distancia, a través de la lectu­ No puedo sino destacar el paralelismo que su visita
ra de sus libros y ensayos. Por fortuna, hoy, su genero­ guarda con la de don_RaJEJ~J AltamÍ-ra .anuestr:o-.paísen
sidad -y la de la Comisión Nacional de los Derechos ,19..1.0..,. quien vino a renovar la enseñanza del derecho en
Humanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu­ México y a enseñar el valor de la historia del derecho,
manos- nos brinda la oportunidad para establecer el del latín, del derecho canónico, y de los derechos indí­
diálogo directo y personal con esos alumnos. genas, saberes entonces no cultivados ni por los juristas
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de ni en las escuelas de derecho mexicanos. Entonces lo
los historiadores del derecho -esos "personajes incó­ escucharon Miguel S. Macedo, Manuel Herrera y Lasso
modos para el poder", como usted los ha calificado-, y otros muchos futuros maestros y alumnos fundado­
y el drama provocado por un absolutismo jurídico aje­ res de nuestra Escuela. La semilla cayó en tierra fértil:
no a la sociedad, a la historia ya los valores trascenden­ dos años después se fundaba la Escuela Libre de Dere­
tales del hombre. cho, pionera de la enseñanza de la historia del derecho
En México y en América Latina este drama alcanza en México. Ininterrumpida enseñanza, donde han des­
niveles dramáticos: si la culta Europa -Italia, Alema­ tacado persQnalidades de la talla de Toribio Esquivel
nia, Holanda, Francia-, donde han existido una alta Obregón, Javier de Cervantes, Íñigo Laviada, Francisco
cultura y tradición jurídicas, no pudo resistir los exce­ de Icaza, José Luis Soberanes, Jorge Adame, y Martín
sos del poder y del formalismoJegalista, imagínese los Díaz, y brillado la labor fecunda y ejemplar de Ed­
efectos de ese absolutismo en países corno el nuestro mundo O'Gorman, el máximo historiador mexicano del
donde dichas tradición y cultura son mínimas, y donde siglo XX. Ahora, su presencia en esta ocasión, auguro,
:,:

- 12­ -13­
 DERECHO , SOCIEDAD, E S TADO

servirá para renovar una vez más la ciencia del derecho UN DERECHO SIN ESTADO. LA NOCIÓN

en México. Es necesario que la Libre lo lleve a cabo; es DE AUTONOMÍA CÓMO FUNDAMENTO DE

nuestra responsabilidad corno institución. Usted, sin sa­ LA CONSTITUCIÓN JURÍDICA MEDIEVAL 1

berlo, ya nos ha impulsado a ello: aquí están presentes

sólo algunos de quienes en estos últimos años han reci­
bido sus ideas y sus enseñanzas; hoy muchos ya son
juristas y abogados comprometidos, que saben que la
noble profesión del jurista es algo más, mucho más, que
conocer las leyes vigentes.
Corno puede apreciar, su caso es un buen ejemplo
del valor de las ideas: se generan en un lugar y prenden 1
y fructifican en latitudes y en personas que jamás ima­
ginarnos ni sospechamos. El historiador del_c!~~cho que quiera cumplir totalmente
Sin duda sus palabras serán refrescantes y alenta­ con su compromiso profesionat y no desee -traicionán­
doras, y nos permitirán renovar nuestro compromiso dolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datos
con la justicia y con el derecho; sabrán alentarnos para del pasado, debe ser capaz de interpretarlos debidamen­
redoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia de te. Esto exigirá la combinación armónica de dos com­
estudios, y para establecer una sana distancia con el portamientos, contrastantes solamente en apariencia:
poder, así corno para llevar a cabo un cultivo más in­ deberá respet?r~Lp.Rc-u1Ü]J.~~.~~!?~.,da!2§,.~ºn:,
tenso de la ciencia jurídica. Nos recordarán nuestro pa­ tienen, pero también apropiarse ~~ lo~mi.§g}.9 s J2.ª-:@i!ge
pel de críticos e inconformes, y nos ayudarán a confiar pueaan rO!rna(E-ª[email protected].!llitd.eLp.rQpio.,pr.eSeD..:
. en las posibilidades del trabajo de los juristas, dentro t~._~_?pirÜ!li;lJ.l
de ese taller sapiencial donde se interpreta a los hom­ Es inútil que hoy se insista en una elemental verdad
bres y a sus problemas con base en la realidad icóri. el metodológica: el historiador, hombre del presente, no
auxilio de la sabiduría acumulada por el pensamiento puede hacer otra cosa que leer el pasado con sus pro­
jurídico occidental. pios ojos, utilizando lentes adecuados a su vista; en
Bienvenido a ésta, que, más allá de toda retórica, es, otras palabras y sin metáforas, no puede hacer otra cosa
en verdad, su casa. que utilizar sus propios cánones metodológicos y aquel
conjunto de criterios de ordenación que le permiten
Jaime del Are11:a1 Fenochio
Escuela Libre de Derecho 1 Anuario Mexicano de Historia del Derecho, núm. 9, 1997, pp.
167-178.

-14 ­ -15 ­
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO

-interpretando, conceptualizando y sistematizando (y malentendidos más graves se producen cuando el his­

solamente por tal camino)- percibir la peculiaridad del toriador se ocupa de experiencias separadas de la ac­
mensaje histórico. De hecho, después de haber sido li­ tualidad por un profundo foso de discontinuidad; por
berado de las miserias y contingencias de los hechos ejemplo, cuando se ocupa de la experiencia jurídico­
concretos, es cuando dicho mensaje le puede hablar en medieval, un planeta jurídico caracterizado por funda­
un lenguaje familiar, y ser entendido nítidamente. 2 mentos y peculiaridades originarios y originales, y por
Todo esto es sacrosanto, pero bajo una condición: consiguiente no siempre susceptible de soportar fáciles
que el historiador no intente proyectar indiscriminada­ trasplantes.
mente sus propios criterios de ordenación, comprimien­ Ante la constitución jurídica medievaP el actual his­
do así la realidad del pasado en una armadura qU€ la toriador del derecho tiene la obligación -tal y como
sacrificaría y sofocaría, impidiendo de esta manera su mencionábamos recientemente en un trabajo de sínte­
efectiva comprensión. El historiador tiene la obligación sis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
de usar dichos criterios, pero respetándo siempre el purificación interior, so pena de caer en un malentendi­
mensaje que proviene del materialhistórico. La opera­ do histórico que tenga como consecuencia un resultado
ción que habrá de realizar es, en suma, la comprobación interpretativo perjudicial, esto último por resultar arti­
de que el contenido histórico y los esquemas teóricos ficioso y falsario.
concuerden entre sí. Solamente de esta manera los últi­ Aquí precisamente quisiéramos hacer hincapié, y al
mos pueden ordenar los primeros adecuadamente. mismo tiempo analizar con mayor atención a nivel teó­
Pero no siempre, por desgracia, se da esta situación: .' rico, lo expuesto ampliamente en dicho trabajo, es de­
de hecho, a menudo nos encontramos ante reconstruc­ cir, la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ciones del derecho histórico que se han ido transforman­ ordenación tales como "Estado" y "soberanía". Y, por
do en arriesgadas falsificaciones, solamente porque el el contrario la sustancial correspondencia de la noción
reconstructor no ha realizado el control necesario ape­ de "autsmomía" para poder enfocar la constitución ju­
nas mencionado y porque ha intentado proyectar hacia rídico-medieval. Si insistimos en esta sede sobre dicho
atrás -sin ningún filtro ni cautela- las nociones que tema, es solamente por el imprudente uso historio­
le eran más familiares. Las peores consecuencias, los gráfico de "Estado" y "soberanía" con respecto a la Edad
Media, el cual resulta ser frecuente y casi pacífico.

2 Ejemplar y magistral es la lección de Emilio BETII, que ya

fue perfectamente definida en la famosa introducción al discurso
milanés de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928), actual­
mente en Betti, E., Oiritta metada ermeneutica, Milán, Giuffre, 1991,
a
' 'í
~COnStitución" en ds.entido.a.e,la...l!.e4a5...5li.1:lg2.dm:.tiUianay
bruñneriana: puntualización quizás pleonástica,yero ~e inteIJ!:.ª
evitar malentencÜdos:.--- - ...-.---..---~·-·---··- ..·-· ........,.... - .--.- ~

pp. 59 Y ss. ---rC'ordTií'é g{;l~¡;¡"[~O medievale, Bari, Laterza, 1995.

- 16­ -17 ­
 DERE C H O , SOCIEDAD, E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO

II
vuelve de esta manera limpísima, evitando confusio­
nes y malentendidos ligados a peligrosas generalizacio­
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar la nes y la dialéctica pasado-presente se perfila con con­
noción de "Estado", no nos referirnos solamente a la en­ tornos nitidísimos.
voltura terminológica, la cual -corno bien sabemos­ Consecuentemente, el Estado, por lo que respecta a
ha tenido una historia semántica a tormentada y su contenidoy-olít!coiurídi~, es ~er~_?,~_P~._~~so­
discontinua, habiendo adquirido sólo en época recien­ tros corno un esquema de ordenación específico e Inequí­
te el significado que hoy comúnmente se le atribuye. 5 vocO:-ul.1q _realidªd . rig]J,(.Q$ª,ID.~J}_t~ . llIP.t?ria, 9:º~de uni­
Nos estarnos refiriendo, por el contrario,a una pre­ dad sig~ifl.~;:~L-"~}}jy~ªter!.í!!,f. Jª-. el~i=~tiyidad...di~~p-Qi1.~i ­
sencia político-jurídica, a un sujeto político; y no a cual­ \. 1,t\ b~/n ,sobré-Un tEE"!~~2E~.geE.9.f.l..!i:zasL~.J20r un a;g~la to cen!til2.~­
quier presencia o a cualquier sujeto, corno es el caso t9 d~.rgill.liz.ªct.Qn..y._.C;;Qª,'-(iQD..6.Y.ArnY~Lsj.ss2!.QgicQ,-Y.D9
de quien usa el término y el concepto para identificar voluntad totalitaria tenden~,ilQ?Q.IQ.~"C.y-ª,- ~.I2tQI2l~q;g
cualquier ente que ejerce una supremacía política en un Q~ C\JalqWfirñanJIéstauÓñ",aLUleIl,Qs.intersubjetiv.:a...qMe
determinado ámbito territorial, con lo cual solamente sgX~!:.Ui~~ endicb.2.J~llitºrlº· Un macrocosmos unita­
conseguiríamos hundirnos en un pantano de equivoca­ rio que se va configurando corno una estructura global,
ciones, de donde sería difícil salir. 6 Cuando hablarnos provisto de voluntad omnicomprensiva. ELEstad..o, es
aquí de la imposibilidad de utilizar el término/concep­ decir, un sujeto político fuerte, !.? encatn~iÓ.n..his.tÓrica
to de Estado para ordenar el complejo panorama políti­ ~~~!2.E~~.~.E,.E~!ih~g.p_~X.t~~.télID~JJíe~ªgl'p-ª.dp .
co-jurídico del medioevo, la referencia inmediata yex­ :'1 y si es así, el Estado es una noción que posee un
clusiva se establece con respecto a la noción tal y corno nicho histórico concreto, del cual no puede ser desliga­
ésta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestra do si no es con arriesgada ligereza . De hecho~t&!JeD.Q~
conciencia actual, la única que podernos proyectar ha­ ~..p..9!~lgue_~::~E~~~~~ ~, djs.l}º)iJJÜ~lº-e.s." e.Lmoder:
cia atrás, permitiéndonos distinguir las realidades del V '7 no, del cual rePr:.~.se~~~~g.t!L~~!lfE~~~U:I!.á~lla.!E.e.!lYQ..~
pasado, la única que puede representar para nosotros ,rv) indudjlblemsmt~t~unQlén...el.Jllás...expLesi)l.a..
un momento comparativo correcto. La comparación se No se trata de repetir un lugar común, sino de expo­
ner una verdad histórica: es únicamente en la J;:,c:f-ª,9
Moderna donde surge una proliferación de sujetos po­
5 MICLIO, G., Genesi e trasformazioni del termine-concetto "Stato " Úticos siempre en aumento -que se consolidarán­
(1981), actualmente en Le regolarita della política, Milán, Giuffre, gracias a la efectividad del poder pero sobre todo gra­
198~p.802 . • cias a la sicología del poder corno auténticos esta.QQ§,
6 El ejemplo más notorio lo representa el libro de MlTIEIS, H.,

Del' Staat des hohen Mittelalters, Weimar, Bbhlau, 1940 (con varias ~ados y cada vez más ~~!ª-.c;iQ~.LJ}ª.~t.ªJle..gaLa...aqllelJj3.
criaturadérinales de(sig19,X\LII.I-qtte-para--erjt:trista/ es
ediciones sucesivas) . . ._._._---_. -----
...--~ _ ._ -­

-18 ­ -19 ­
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO

"/,,,- 1
el Estado creadoU_PE9.9..t¿ct9L-de 10_jJJxídicD, dado su "//0 .1.1. El Estado es UD SIlJ~tOfolítico molesto.l.~ser u~~iti­
gra~ int~E~?..E0" cualquier manifestación jurídica,..e.S~l1n~.. - (¡t~ n terQ qJlE-dewi.l-Se.t:-el..;IJ+l.1co-en..pD.de.c,.rnaneJi;u:lQ.$,~hL1Q$
i,EsFado legi..slaa:Qi)por ser conscie!ll~_QgJª-.xeleva~nciª ') ./~ de lo sos:ial._Su peculiar dimensión, la soberanía, enten­
~?~~~caO~í~~,Yo~~~~~1~~~~,[B-~?i_ggient~.~9I1!SOlª d Q~_Y dida cQmo puissance absolue et perpetuelle d'une Repu­
. . . E___.__"~.~_-.. ,,_~_. ~..-,....-·~_· blique,B acentúa su soledad y lo caracteriza corno Jd!:ill.
,!TI ónad a q u~ _~.Df.JJ.smmL~Q~~L~~~~_!~.E~~2D. d~2~l2fº­
.El.~_.~_X!§1gndq, de su propia independencia, de su propia
C.~)BODIN, teórico de la nueva République, bañado en moderni­ capacidad y legitimación para poder dominar la socie­
dad, en la agudeza de su diagnóstico político-jurídico, tiene una
rápida percepción: "le point principal de la majesté souverail!e et
dad operante en su ámbito territorial.
puissance ahsolüe gist principalement a donner loy aux subjects ,.,
~'<2!2fig!Lr.ªE.l~_':.E~ M9"9.frf\,ª~Q..m9_illliUQill.!:.!pi­
en general sans leur consentement" (BODIN, L Les six livres de la d~ d d e e~-ª.iLQ$_y_eLE.sl~tg.º.S_º"IllQ..I2rºtªgºill.s.i.a..hisJúri­
,
l
'r

République, Aalen, Scientia, 1977, rist. anast., p. 142). El testimonio _co de la ¡¡Edad Model".ll.í:L. com12orta dos consecuen.cias.
de BODlN ya puede ser plenamente situado, según nuestra opi­ .?'~J . ,9.e máxima importancia, apenas mencionad~~
nión, en el "moderno", aunque si bien es aún perfectamente per­
ceptible la huella del comportamiento medieval, presente en la
/ j~~D~i1.geber-º~prayar.
Francia de finales del siglo XVI. Sobre la complejidad del mensaje , La primera es que el Estado crea el derecho, o bien,

bodiniano se ha insistido -y quizás excesivamente- bien en re­ delega en otros entes su producción; tiene, en suma, su

levantes incunables de la reflexión iuspublicista del siglo XIX, bien monopolio o tiende a tenerlo. Antes que el derecho, exis­

en el ensayo de HELLER de 1927: HELLER, H, La sovranita-Contributo te el Estado; el cual se antepone -histórica y lógica­

alla teoria del diritto dello Stato e del diritto internazionale, actualmen­ ?'t
te en H H, La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto e dello
mente- a cada manifestación jurídica, dado que so­

Stato, a cargo de P. Pasquino, Milán, Giuffre, 1987, sobre todo, pp. lamente él tiene la facultad de ca1ificar una regla corno

70 Y ss. Sin embargo, es elocuente la firme postura de BODIN con jurídica; el derecho es un producto engendrado por en­

respecto a los exordios de "lo moderno" en el primer intento

de revisión (y casi de rechazo) del concepto tradicional, el ensa­ ~oJ\ tero en el vientre del Estado, que no tolera injerencias

en el ámbito territorial, en el cual ejerce su soberaIÚa,

yo de KELSEN de 1920, después del cual se puede decir, como exac­
encerrándose en una especie de capullo compacto, in­
tamente percibió MERKL, que la historia de la idea de la sobera­
nía, si bien es una desde el punto de vista terminológico, se atacable e indivisible, fuera del cual, en el exterior, exis­
desdobla drásticamente desde de un punto de vista semántico ten solamente situaciones irrelevantes e ilícitas.
(véase KELSEN, H, Il problemadella sovranita e la teoria del diritto ~ están per~!.~L~Q?--º.!ro~~()rdellªmientos-}urídko.s
internl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto, a cargo de RrilTlª_I!,Q§~..una sociedad caballeresca, una comunidad
A Cdrino, Milán, Giuffre, 1989, con una introducción culta y cons­
deportiva, una comunidad religiosa, que intenten pro­
ciente de Carrino, pp, 6 Y ss.; del mismo Carrino véase ahora tam­
bién: L' ordine delle 1!orme-Politica e diritto in Hans Kelsen, Nápoles,
ESI., 1990, cap. III, como también la introducción a: Kelsen e il
problema della sovranita, Nápoles, ES!., 1990), 8 BODIN, Les six livres de la République, op. cit., p. 122.

- 20­ - 21­
 i
DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
I

ducir derecho dentro de su propio ámbito y según su abajo, desde los pliegues mismos de la experiencia co­
propio nivel de acción, son considerados por el Estado tidiana, establece y forja relaciones e instituciones jurí­
a la par de una sociedad criminal, y el resultado es idén­ dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
tico: la irrelevancia. Es decir, que nos encontrarnos irre­ la primera fuente de producción.
mediablemente en el campo del no-derecho.9
La segunda consecuencia es e~ fortísimo nexo <2~
, lB
l

un vínculo de necesIdad, exislente..ent:re...d.ere.cQ.JLllQ.­

(}y> , político. El derecho, todo el derecho. es la expresión
der Otro panorama jurídico diferente -incluso opuesto­
r y la voz del poder; bajo este perfil el derecho se caracte­ es el que nos ofrece la experiencia medieval.
riza por quedar profundamente marcado por las fuer­ En este caso el poder político se caracteriza ~.ba.­
zas peculiares y específicas, de las cuales el poder es ,"
parse intrínseca~~~te i.!1a_0l'p~do, es y se mantiene du­
portador: el derecho de los códigos del siglo XIX puede rante toda la Edad Media corno un poder incompleto,
ser calificado tranquilamente como derecho "burgués", queriendo expresar con esta calificación un poder no
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de totalizador, no omnicomprensivo.
índole marxista, simplemente por el hecho de haber sido Es irrelevante el hecho de que, a intervalos, este po­
creado por una clase política que finalmente conquistó der consiga la máxima efectividad y un notable grado de
el poder - . y por consiguiente por un Estado que le sir­ coacción, llegando incluso a convertirse en tirama, dado
vió de apoyo político- siendo edificado a su imagen y que se trata siempre de un proyecto político caracteri­
",,:.
semejanza, tutelando sus propios intereses y garanti­ zado por carencias y ambigüedades, se trata en...1Qdo •
zando el control de la vida social y económica. Bajo esta -r- caso de un noder que no cuenta entre sus obJ' etivos con
perspectiva, el derecho de los códigos modernos no es _~gr·;;;~_d~~~m1rQL(Le.jQ:~~Qci·aL~~-s-~t~t~lid';-;j':~".,-'
un derecho verdaderamente privado, sino un derecho Ello queda demostrado por una sustancial indife­
público dedicado a regular las relaciones entre los suje­ rencia hacia lo jurídico: el príncipe medieval limita sus
tos privados, es decir, una realidad totalmente diferen­ propios intereses a las áreas del derecho que se hallan
te de aquel derecho de los sujetos privados,I° donde es directamente implicadas en el gobierno, a lo que hoy
la misma sociedad civil quien espontáneamente, desde llamaríamos derecho"constitucional", "administrativo"
e incluso "penal", dejando en manos de otros poderes
9 Obviamente, en el caso de la sociedad criminal, existe ade­

más la sanción de la ilicitud.

10 La referencia a un célebre ensayo sobre la teoría del dere­ I 11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada

cho está implícita: W, Cesarini SFORZA, JI diritto dei priva ti (1929), documentación véase nuestra síntesis anteriormente citada,
Milán, Giuffre, 1963,
I
L' ordine giuridico me:ieval_e~~~):.:VJI~1!; ' '1 /\..M? 17 v'\..Ac"'"

- 22­ '1
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--------.--~------------~------~--~~------~~~----____~______

d___~~-~~~G~Z~~
.

 DERECHO, SOCIEDAD , ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO

la obligación de producir las reglas de organización de la

diéndose y mutando convulsivamente. De frente a la
vida cotidiana, las cuales brotan, se forman y arraigan a
inestabilidad y fluidez de "lo político" representa la es­
través de una compleja cooperación entre hechos espon­
tabilidad y la solidez de "lo social" . Y se difunde la idea
táneos consuetudinarios, ~retatio de doctores y de
I )Iue en él reside la salvación, que constituye el ancoraje
iudicgs. Ello queda también demostrado por el hecho
/ :~erte de una sociedad superficialmente descompuesta
concreto de que el Eríncip~medie,yaLgese~peñ~_~u
y desordenada.
t:~n~~~9.EL$J.!premo.regentejmpa!h~.~ do J.]J.._~!f.L~t".ill~ás
Al contrario de lo expuesto,.en el caso c!eL!!!.l!-fld9
que".~J5!~~~~0)~!J2.!ÍDSj2.~.>o~? ~1 g,ra,n jt¿?ti~~grº-ck. s~
.modeE~~_~l.ge~.~~!:0y.~~~.~!~E2D~J.ºgÜ::.ª_~..N§!ºüS::_ª!l1~D­
j)U~~SU legisla~52E:.... , fe ~.I().?J>_~i~!9~.p?lít~~.?? Primero se desarrolló' el dere­
El EstaOoes un "futurible", debido a que ningún cho: primado ontológico y primado histórico. Gracias a
poder político llega a caracterizarse de estatalidad: in­ esta primacía el derecho se origina (y continúa después
cluso en el reino de Francia, sin duda el laboratorio po­ su existencia) con gran autonomía por parte de "lo po­
lítico-jurídico secular, paulatinamente se configura y lítico", quedando bastante intacto del abrazo particu­
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen­ larizador del poder. Es obvio que, dada su carnalidad,
te estatal, pero este proceso, que en el siglo XIII se halla es decir, por servir a hombres y relacionarse con indivi­
en una fase embrional, donde la monarquía observa con
duos de carne y hueso, jamás será escrito enlas nubes y
vigilante atención el fenómeno consuetudinario, no se
no flotará rarefacto por encima del panorama histórico,
pondrá en marcha hasta el siglo XIV, cuando entrará en
sino que serán siempre una gran pluralidad de fuerzas
crisis la ideología política medieval.
-económicas, sociales, culturales, espirituales- quie­
Falta el gran titiritero y la manifestación legislati­
nes lo estimularán, alentarán y caracterizarán. Es por lo
va del derecho es irrisoria. El poder no tiene la capaci­
dad de crear el derecho, dejando en manos de estudio­ tanto lo contrario del derecho moderno: no es la voz
sos y operaqores prácticos (y notarios) el arduo deber del poder, no se identifica ni se individualiza en él.
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi­ Por este motivo, concurrirá en su prod ucción una
naria y de definirlo. amplia,pluralidad de.i.u&.!1te.,?, corno queriendo demos­
.Es ésta la característica más'-peculiar: el derechCLdcl­ trar ~S~l.9_.glJg._~.~..g§.t.ªºJ~~~. ~nlLe._d.e.r.e.(hQ_Y- ..sº<:.ie­
mundo mediev~rtenecealas entrañas de la socie­ _.Q.ª_9.L. queriendo demostrar que ~L_de.r.e.(ho ..expres.a ...J a._
~ Es una rgalida,..éLliª-sDa:r,. es'un orden que vi;e-e~ int~_g!~S:t~.d de 1~_~ci~d~9_~~..gebe .g.Edel!.9E.:. Por ello,
un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi­ ªIfhª.s.. f.uentes..no_e51án..JJJ.Jidas._1l0I."un..nex.Q._de.. .j.er,ar­
cie sociopolítica y que obviamente muy poco tiene que . _~~fE_Y-.E!.~.~.D.Jn~_~JlªsJª. J.ey . desempeña".ull..p.ap,eLto.t31;;
ver con ella. El derecho, dada su dimensión basilar, no mente secundario com~§2$.Rrg~tófl.,9g_1ª. :Y.:º1!,l,nlª"Q,."g,~,L"
llega a mezclarse con los entes políticos que van suce­ 'aeteñtadordeTpode;~La calidad superior de la ley y su
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- 24 ­ - 25­
 DERECHO, SOCIEDAD , ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO

ubicación en una posición dominante y protagonista La disyunción qyrante lª ..EQ~~Lderef,h9

son una invención moderna. 12 con ~e?E~C!2_ª!J29d~.r_l?ºlíti~º~~J.yín~ulº_del c:!~~e~ho_S2I]
tod~.mI21~ji9F_(t9~Cm"~ºfge,~tt~f!~_IJ com9_~_~'§_~:
IV Jtle'ncia ~n indef~<jjp.lec:r§~J?arl5.9=ítXr@lcW un plura­
lismo muy amplio, para cuya comprensión una concien­
Después de estas consideraciones, observar el derecho cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadores
medieval con lentes indiscriminadamente modernos, no resultan groseramente deformadores. El lavado nece­
deja de ser pesadamente falsario. sario, al que el historiador del derecho debe someterse,
Si es cierto cuanto se ha expuesto, es decir, que el es la eliminación sin arrepentimiento y sin residuos, de
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente la actitud mental apenas mencionada, asumiendo, por
político, sino una realidad basilar unida en un víncu­ el contrario, como hipótesis fundamental un~Qcie.dad
lo estrechísimo con la constitución más íntima de la en­ que PI~~~ ~aI}i!.~,?~teE_en~ll.UEl~.2.!flxg9rj.º,y~Q.ªjºu~1
tera sociedad, de la que representa su orden oculto, con­ S:ontro .de ,1lP..A...IIÜ~QllLenJiQªct",I2Q!.iili;ik..una.plu.r.alidad
cebir la dimensión jurídica como en el mundo moderno, de ordeoaUliento.s..jur.ídi.co.s.,
exclusivamente en relación con el Estado y a su sobera­ Somos conscientes de no estar inventando nada nue­
nía, equivale a intentar medir objetos con unidades de vo. Cualquier historiador del derecho sabe que esta
medida impropias a este fin. El experimento es inade­ operación interpretativa fue realizada hace mucho tiem­
cuado y el resultado aberrante. po por Francesco Calassó~l cual no dudó en trasplan­
La actitud mental del jurista moderno, marcado pro­ tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro­ esbozo, que el iuspublicista italiano Santi Romano pro­
cedente de la Ilustración, tiende a identificar un solo puso en 1918, relativo a una pluralidad de ordenamien­
derecho con un solo Estado; visión monista, en la cual tos jurídicos. 14
la soledad del único productor es el contrapunto nece­ Calasso, sobre la horma de Romano, tituló cabalmen­
sario de la soledad del único ordenamiento jurídico exis­ te su obra más específica Gli ordinamenti giuridici del
tente. Esto es perfectamente coherente y consecuente,
si bien limita dramáticamente la riqueza de la experien­
cia jurídica. @Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquí algu­
nos datos biográficos mínimos: nació en 1904 en Lecce, enseñó
durante mucho tiempo la "Storia del diritto italiano" en las uni­
. ¡ Basada en aquella evidente presunción de identidad entre
12 versidades de Florencia y Roma; falleció prematuramente en 1965,
Se le debe una auténtica renovación en la metodología y en el
JJdaley por
y voluntad general, que fue fuertemente afirmada y declara­
la Revol ución desde sus primeros incunables (cfr. artícu­ proyecto de estudios histórico-jurídicos en Italia.
14 L' ordinamento giuridico, Florencia, Sansoni, 1946.
lo 6 de la Déclaration de 1789).

- 26­ - 27­
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO

rinascimento medievale,15 convirtiendo la construcción de trata -obligadamente- de realidades que conviven

Romano en el esquema interpretativo de todo el siste­ dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
ma jurídico medieval. ' limitan entre ellas, o bien que pueden llegar a convivir
Este autor demostró poseer una aguda sensibilidad armónicamente gracias a que cada una de ellas repre­
cultural, contribuyendo a un meritorio fortalecimiento senta un ámbito concreto de lo jurídico: la comunidad
del análisis histórico-jurídico. Pero se trató también de internacional, la comunidad religiosa, la comunidad polí­
un experimento imperfecto; imperfecto porque Calasso, tica, la comunidad profesional, etcétera. Este es el cuadro
a pesar de poseer una intuición fertilísima, no estuvo a de la compleja realidad jurídica medieval: en la platafor­
la altura de poderla desarrollar hasta sus últimas con­ ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
secuencias naturales. Y cuando digo "no estuvo a l'a al­ vitales, se vislumbra una red de interrelaciones y de
tura", me refiero en concreto a un conjunto de condi­ autolimitaciones. Y ante este escenario, una noción re­
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno, de los cuales no supo ni pudo liberarse.
Se sometió a un lavado interior, utilizando la expre­
sión precedente, superficial, sin llegar a conseguir aque­
rrn~~~~~~~~,e~~~i:~~~~t~:~:;,~~~~~~~::ei~~~
sulta inútil: la de soberanía.

, la n te; ~º_E!r.ª-ll!.? .~_~~~El~.~P._t,?,.~~~3'.g~~~g~..g~e .~~~n.Pl!e­

lla completa revisión del comportamiento mental que i'
--t de~jfiS.ª.[ J9_.ªº,?9J\:lto...qLle ~s. ~lE?t?d,o, pero que no
. habría sido liberadora; liberadora sobre todo para el c.<?~~~~gI].sie a un ordenamiento jurídico sorprendido
material histórico-jurídico medieval mortificado por un jun..tQ..E.2"t[9Sen el. centro de un denso tejido de ordena­
enfoque moderno limitador. Calasso, de hecho; sigue mientos.
hablando de Estado y de soberanía con un planteamien­ Lo único que podemos hacer es: despejar nuestro
to basado solamente en la idea central de una plurali­ camino de rocas que obstruyen el paso, como el Estado
dad de ordenamientos jurídicos. Lo cual es evidente­ y la soberanía, totalmente inadecuadas para ordenar la
mente antinómico. realidad jurídico-medieval. Calasso no fue capaz de ello,
No ha llegado a entender que admitir una plurali­ condenando así su elevado e innovador planteamiento
dad de ordenamientos jurídicos significa necesariamen­ en el bajío de una irreparable antinomia.
te admitir realidades jurídicas sorprendidas -cada una Quizás debería haber estudiado con mayor deteni­
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio­ miento las reflexiones de la última obra de Romano, que
nes, red que de igual manera condiciona y relativiza aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
necesariamente la posición de cada realidad; porque se de las páginas de L'ordinamento gíuridico . Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
dízíonarío gíurídíco que se remontan al a110 46 y en los
15 Milán, Ciuffre, 1949. cuales el gran jurista enfatiza con fervor la noción de

- 28 ­ - 29­
('p L(r.v
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It/I ¡ít , ; ti 1
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 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO

~, noción exquisitamente polisémica, pero trumento teórico que, en el sentido de autonomía insti­
que, en el sentido de autonomía institucional, aparece tucional,18 resulta de lo más idóneo para ordenar (y para'
subjetivamente cQ.mo 1fl potesta di dar.si:dm- ordinamento conseguir una adecuada comprensión) de la constitu­
giuridico, ~__objetivamen!..e, come il carattere propr~~~~1!:!! ción jurídico-medieval.
Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnli¿Lfgstit.1:ii$SQ!JJ2 De lo que surge una disyunción, casi una lógica 0}2Q"
da se. 16 _sición entre..,flutonomía y. §,ºQ~.r-ª.QÍa . Esta última aparta
El análisis de Romano es de gran valor, porque des­ a su titular -bien sea éste un individuo o un ente­
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de provocando su total aislamiento; se trata de una posi­
teoría general, sin llegar a caer en el empobrecimiento ción que prescinde de cualquier contribución provenien­
en que a veces esta teoría es coaccionada por el iuspu­ te del exterior, intensificando al máximo la separación
blicista, quien menciona con frecuencia la autonomía, del soberano de todo el resto: la soberanía es un cemen-
pero observándola siempre en las entrañas de la total !QJjQ~e_n_ci~rrª,",.
~ , ªL~.~J~!Q.~n.,~1}~_~~y~it~.~~=<Ie~.I~á~X~."
potestad del Estado. No querernos decir con ello que el comp~ctibil~~ad e ina_t~c9-bilid~s!l transformándolo e~
análisis de este autor sea completamente satisfactorio, un universo aislado.
---:--_.­
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones Autonomía, por el contrario, es una típica posición
y no consigue esclarecer por completo muchos de los de relación/ 9 si bien podernos decir que un sujeto es
significados y planos en los que la noción puede hallar­ .soberano, no basta decir que un sujeto es autónomo,
se; sin embargo, a este autor se le reconoce el gran méri­ sino que habrá que añadir y precisar de quién y hacia
to de haber sabido distinguir en la autonomía el meca­ quién se es autónomo. Autonomía conlleva siempre una
nismo estructural y funcional de una pluralidad de
ordenamientos jurídicos.
Si enriquecernos y corregirnos dicho análisis con las Milán, Giuffre, 1952. Del mismo autor véase también vozAutono­
reflexiones sucesivas elaboradas en la doctrina italiana mia b) Teoria generale e diritto pubblico, en Enciclopedia del diritto, IV,
por parte de un publicista culto y agudo corno es el caso Milán, Giuffre, 1959. El primer ensayo gianninista es también re­
levante para un esclarecimiento definitivo -en el sentido de la
de Massimo Severo Giannini,17 descubriremos un ins­ completa y compleja noción de autonomía- entre el perfil de la au­
tonomía norma tiva y de la autonomía institucional.
18 GIANNINI, Autonomia, cit., sobre todo pp. 208-209.

16 Frammenti di un dizionario guiridico, Milán, Giuffre, 1953, 19 Véase, en relación con este punto, las reflexiones lúcidas y

p. 14. El concepto de Autonomía a) Pri'llleSSfl storicn que Calasso re­ conscientes que desarrolla ROMANO, A., voz Autonomia nel diritto
dactó en la Enciclopedia del diritto, IV, Milán, Giuffre, 1959, es sin pubblico, en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche, Turín,
embargo evasivo. Utet, 1987, vol. 11, con un contenido predominantemente publicista,
17 GIANNINl, M. S., Autonomia (saggio sui concetti di auto­
11 pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoría general (so­
nomia)", en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi, bre todo, pp. 32-33).
l·

- 30­ - 31­
 DERECHO , S O C IEDAD , ESTADO UN DE R ECHO SIN ESTADO

relación, en relación con: ~~!!ld~_p~J}dsmcia.relqJiyª_( jurídica medieval que a primera vista se configura corno
no puede d~l~~"s:L~_~C2..~Lci~ra~g!l_sujeto si no es en estre­ una maraña inextricable, puede recibir una iluminación
_cna reía Cl6Í1 c_2~_~!!-~~! un sujeto que-como~coD.si¿li.~!icia" decisiva desde una óptica pluriordinamental comolr!­
de es.!~ vÍn~~1.2)iIp-}taJa~$i..eLé;Lindiyjdu.ªLd,e._Qtr.osjJ}di.: teracción de sujetos autónomos oo=soberanas.
_.viduosl-º-Qiell,.~~~.li!!l!tªQQ_PDL_é.;>.tQSJ. ~E~.!.aJlvidad y y surge con énfasis la conclusión mencionada en el
la elasticidad son las características esenciales de la au­ titulo de la conferencia: un derecho sin Estado,2° un de­
tonomía - -' L
-~
-;;y
comoI;';¡;~~i~t~-i;-~;-p--~;a l a soberaníá ~
_ _ -__.__....,_.., .• _ ........_ _ '._ .. __ ._ ou __. _ _... _ . ,....... _._ . •..• _ __ _
recho qu~s.e...afe¡@"Ü}[email protected]:Ly-.que..lo
Se trata de una clave de lectura jurídica de la consti­ expresa íu.tggr.ªro.ente. y existe -quizás corno nunca ja­
tución medieval, que enseguida se muestra esclarece­ más- una compenetración entre lo jurídico y lo_social.
dora; y que además permite componer armónicamente El derecho represen~~.~squeleto se.r.ulto d_e la_~cie~
un nudo de relaciones, el cual si es observado con len­ dad, su solidez, y bien ponernos repetirlo: ~~_§~!vª.f!ºn.
tes inadecuados, puede parecer irremediablemente ,_,.. ..__......,."'~IT..."..."'''''".-..,.._........-~. .P.--_ ·----~

gordiano. La constitución medieval no se encuentra

I articulada en un archi}2iélago de soberanías, sino en un
)Ee;!;, tejido de autQI1Qxrua,s-,- Existg_unª~_Y.nLca5.oher:aníai Tor­
mi.d<Wlej2.lJ.J.o_ªb~ºJJJt~),_P-eLQ_qQ~_Ca~J;:mnoJaJluY-.iade.s:
.º~)9_,aIJq)~Qb.[~éstary-·quese . tr-atadela_soberarúa_di\d:: ..
n9. : "PQ.r 2.~b.é:llQ{. _ ~L!!l_'.+_lJ.º()Ül¡;JdicQ.m.edie..vaL es,..y -se
mantiene..c [email protected]ías.
Ésta es la única posibilidad de poder ordenar situa­
ciones complejas, que de otro modo serían prácticamen­
te indescifrables: la conviveuga -en un mismo territo­
rio- del derecho común y de derechos locales: el
continuo en~relazarse de derecho imperial, canónico,
estatutario, feudal, mercantiL cuya comprensión pue­
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a la 20 Hace años (1985) fue más o menos éste el título de un libro
elasticidad de la noción de autonomía en el sentido__d.e. de Laurent COHEN-TANUGl, que estuvo algún tiempo en circula­
co_presencia y covigencia de varios~!lami~}~.!oS, ción y que estuvo bastante citado: COHEN-TANUGI, L., Le droit sans
.9e Y-ª.J,:.!q.s"qJJJ.oDQ.m lª_?_Q1Le elástica.m rnte..ses"omprimen l' Etat-Sur la démocratie en France et en Amérique, París, P,U.P., 1985.
en una ~~al~_~tic_~J2~.~~~~~__~ntr~.l2._~:!1i v_ersaLy_JQ._p-a!= Como bien lo indica el subtítulo, el tema de COHEN-TANUGI se
movía en una comparación entre dos órdenes político-jurídicos el
ticular, entre.1Qg.en.er-ªLy_1Q_~es.pe.ciaL_y",q.ue. j.ar.nás..dar.á
francés y el estadounidense. La perspectiva no tiene nada que ver
lugar a roturas..jlJr.agmentaciones_Aquella trama socio­ con la nuestra .

- 32­ - 33­
 DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO. ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA

Siendo el que habla un jurista, el ángulo principal de

mi observación será eljurídi!:.~, con dos necesarias pre­
cisiones.
Es obvio, antes que todo, que, lejos de impensables
aislamientos, se consideE.a rá la. 3.~!!!'?_I).sión_l~_~íd~.sª
.
f'ñ inmersa en:--el-- complejo --.--.-.----.gue 0J:ien~D-yJQr.:-
de fuerzas
.-.-;--;.-. --;-.;-"_._
V' man una CIerta clvilIzaGlOH;'
"-"-"-E~' -;;g~~d;-lugar, que será éste un observatorio pri­
vilegiado; a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so­
bre ~40 como dimensión formal, esclerótica, y por
esto restrictiva de la libre expansión de una sociedad, la
verdad es exactamente lo contrario: s_e trata de una di.:.
f)J n:e~ió~ ~adical: ~ue. se o~igina en lo profm;do ,d~ unjl
l7 CIvlhzaClQ.n
,.--_._ ---.­ Y-ª..mJJldic.a_aes.ta-sus-v..alor:es.mas..haslCOS.
El jurista tiene, por tanto, el mismo privilegio del
geólogo, que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie, logra percibir hendiduras, divisiones, cho­
ques verificados en los estratos más repuestos; y es gra­
cias a esta mirada penetrante que él, intolerante a lo
- 35­
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO
DE LA SOCIEDAD DE SOCIFDADES

episódico y a lo efímero, estará en grado de sorprender tro del planeta moderno la imagen de un Estado todavía
y comprender las novedades que afloran en las diver­ portador en su seno -a pesar del incidir y avanzar de la
sas formas de madurez de tiempos que la historia nos estatalidad en Francia- de reliquias medievales.
propone. Todo el signo de la discontinuidad está aquí: en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda­
11 des, en una modernidad política y jurídica por identifi­
carse en un proceso liberatorio del Estado, que cada vez
Debo comenzar con una admisión: el primer sintagma se esfuerza más en sacudirse de encima la pesada capa
que va a componer el título de nuestra exposición no de complejidad social, en simplificarse, en constituirse
es mío. Es de un gran jurista francés, Jean-Etieime­ en entidad compactísima hasta encarnarse en la perfec­
Marie Portalis, el principal protagonista en la redac­ ta unidad que contempla complacido Portalis. En resu­
ción del Code Civil napoleónico, que en el "Discours men, l.Q~moderno se entiende esencialment.e_~om.Q...sJJ:
préliminaire" al proyecto de Código del año IX, con­ peración de la articl.\.lilC!Q!.U~..lJ_'?Q.cie..9a<Ld~_.~Q~~.~9.~g~?
cluye complacido que una codificación unitaria era rea­ que no tenía~mi.tidD_la_manifestadón....de....lllLP-Qde.J
lizable después que la Revolución había reducido el ~!tico ~~Qli.9s1.
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario, La cifra más escondida, pero también la más típica
dotado de una gran compactación, simple en su es­ de la civilización medieval, está encerrada en este in­
tructuración rígidamente centralizada; habría sido im­ cumplimiento, y, ya que el historiador confía a la com­
pensable, en cambio, en el antiguo régimen cuando la paración la tarea de señalar las variaciones esenciales
monarquía se manifestaba como una realidad social y del devenir, será oportuna una pausa sobre aquélla con
jurídicamente compleja, presentándose como una au­ el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu­
téntica société de soci' , ".1
JI
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
C20é~ d~~s'" con esta expresión indu­ como Edad Media y Modernidad.
dablemente afortunada, Portalis puntualizaba bien una La civilización, que lenta y fatigosamente se va di­
situación francesa en extremo evidente, que se había señando sobre el escenario histórico occidental en la
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen­ crisis del edificio político romano y de la cul tura a éste
estrechamente conexa, asume cada vez más, desde el
siglo V d. c., en adelante, un rostro calificable correcta­
1 "cette prodigieuse diversité de coutumes que l'on rencontrait
mente sobre el perfil antropológico como primitivo: en
dans le meme empire: on eOtdit que la France n'était qu'une société
de sociétés" (el Discaurs préliminaire puede ser ahora comodamente un paisaje de escasos h<1bitantes, de naturaleza geofísica
consultado en Naissance du cade civil. La raisan du législateur, París, no susceptible de ser gobernada, de ruina política, de
Flammarion, 1989; la cita está en la p. 36). grave inseguridad social, la calificación primitiva quiere
- 36­ - 37­
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

indicar puntualmente un mundo dominado por la rea­ con toda su carga enorme de fuerzas misteriosas;~l
lidad, donde pobres hormigas humanas -absolutamen­ des.?rrollQ¿ el dila tarse y el consolidarse de una disposi­
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi­ ción comunitaria, o sea, ~ªnlª_S_QJID.1J..rÜdades prote~­
duales- buscan y encuentran refugio en una irunanente ~oras en la~ue)a s_2f.~eªagJ?g._Qrganizaba.y_.~ºiveJ:?i­
naturaleza cósmica o en microcomunidades salvadoras. 2 ~. Naturaleza y disposición comunitaria impedían
Se va delineando siempre más netamente una civiliza­ robustecer cualquier proceso de individualización y ten­
ción no antropocéntrica como había puntillosa mente dían, aún más, a enterrar en su interior las singulares
querido ser la civilización clásica, sino exquisitamente individualidades. A nivel social no sobresale el indivi­
Q.~Lsriatura que sería condenada a muerte en su sole­
reicéntrica, con una marca de general desconfianz~ en
cada emersión de individualidad, actitud originada des­ dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
de una psicología colectiva de desconfianza. por su hormiguero; ~nivelJ2Qlítico-uo--sob.resa]e un.po­
Agréguese <l!:!.e las dos...f.uerzas.hegemónicas..de...es.te ,der~pue.9i!s,ilifkarse_romo ,cGmple-re. .
Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
C?~~Lº_~,nt~~~Q.Jnªt<,;b.ª.LJª.Jg~i9....R,Qm.íill~Ly.lª,s di v!E.rsa.s
que aclare y allane nuestro discurso. Cumplimiento no
e,$.ti~I2~?~~!..I:!.Himcas" a este punto albergadas también
signif~ca efectividad de poder, de lo cual regularmente
en buena parte de la plaga mediterránea, <?,P_e.E.?b_ª,n.en
el~ medieval está bien dotado llegando a perfi­
tal sel'!.tido: léLP..timerª~~spspecho8a-y:..hostiLcon.tr.a.cual­ larse el aspecto y la sustancia del tirano, sino más bien
~~I~iF-oc!,~,~p"plílL~s~JM,~J..te, adyertiiliL ~LnQ_erragQ=­ omnicomprensividad, o sea, un poder de carácter fuerte­
----_.­
como sofocante d~ !-ª--I2(Q12ia ª!;.~_i9n~Id9_~9cial; las ~­
r~da s, p~~.!~ d~E~~.~.~ ..~.':.~J2~~.<?lQg~ª,...de.tp.Q.d~L-pJÍbli­
mente proyectual, que tiende al control de cada mani­
festación de lo social, y que genera dos consecuencias
<;'Q.~CQm~dimensi.óU,D.Q.sª.,r-ªli~ªda, muy diversificada relevantísimas: 91 interior de s~~~_s.9~_.y'Qª-_e.!­
d'e' la concepción mediterránea que, sumergiendo al traordinaria capacidad de com actarse y necesaria­
Príncipe en una relación directa con la Divirúdad y sien- ' ~ente una a3_~ ut.?~im12h.<;:JQª,Q;~ exteriQL uI19-_Re!­
do él una emanación misma de la Divinidad, cargaba feeta-Insularidad.
de absolutismo a aquel poder. r-}T~~q~P9de~~ co~ulación potestativa será e~e
El resultado, que queremos resaltar y que campeará producto histórico correctam~nte designable coIDQ..Es­
por toda la nueva experiencia, es el protagonismo de
una naturaleza cósmica, no comprendida pero sufrida
·ifV;
j,9
yJ'
,9,Qu.. cuya encarnación sucederá -_,~o~o verem.9~YJ2-ºr
las razones gue señala_~~I!l-ºs-==_en.eLplaneta.mode.rn0.
~ Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me­
dieval no surge, en cambio, ningún sujeto político se­
2 Para mayores precisiones sobre éste primitivismo protome­
dieval ver lo qU,e he escrito en P. GROSSI, El orden jurídico medieval, ñalado por tanto cumplimiento; los sujetos políticos
Madrid, Marcial Pons, 1996, medievales sufren todos, más o menos, del carácter del

- 38­ - 39­
 DERE C HO, SO C IEDAD, ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOC IEDADE S

incumplimiento. 3 Más allá de la sociedad, y quizá con­ las redes,4 una Europa recorrida por "interazioni etero­
tra de ella, ~o surge nin~a fig~E.?_9.-~g_Jnl.~a ser__~I1 genee e complesse accomunate dalla loro incompati­
modo evidente calificada como Estado; monarquías, bilita con gerarchie di poteri, di rapporti, di funzioni" ,5
principados IalcoSyeclesiaStÍcos, ciudades libres, las justamente las redes; libro donde se lee una reflexión
miles manifestaciones feudales no merecen la acepción de Sabino Cassese, iuspublicista atentísimo en seguir
de estados, a menos de usarla en significado genérico los signos de nuestro tiempo, la cual es instructiva pre­
con ningún valor de definición (y por tanto inútil). Sur­
--
~e, en cambio, indist~~J~~ el.~~J~9~. _~<.?_t.9._~_~te de :¿~~~-
Cledad que no permit~ _~~§,gJ-ª[i..g~:tct__.kl}.lR.@ar!dad lllªg­
cisamente porque enriquece las anotaciones que esta­
mos haciendo: lila figura orgª_r..U~ativª......denominata
.si contrannone
:....c.L_._......_.......a..,.-.-guella nronria
. .-.. ..._-....-,t:...
~ ---r.----·.. .-dello
_~ --_

__.. .,. . _Stato.

..
. .-_
_
__
Questo e
T _ _ _ ___• _ _ _ . _
..rete
_~ - _ .-

...._ _ ~. __ . _

rriá1lca-;·elaB~E.LY_E~~.~_~tQJ2.Ijy.'!lliLQ.~_~.ºrillnes· ne tos; retto dal

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Se podría evocar la imagen de la telaraña, porque la ¿La frase de Cassese nos lleva quizá a suscribir afir­
telaraña es una compaginación de hilos y no de puntos maciones, que hoy podemos escuchar en la boca de
aislados, y que restituye egregiamente la imagen de una muchos, respecto a la convicción de un medioevo próxi­
realidad relacional, de una realidad donde miles de mo futuro? Similares afirmaciones, con seguridad cul­
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en turalrnente incautas, demasiado apuradas por estar
una estructura de hilos, de relaciones, que es la única detrás de asonancias superficiales, hacen temblar a
diseñada en el fondo y la única que cuenta. quien como yo está persuadido que "omnía tempu s
Una telaraña; pero se podría también evocar una habent", que cada cosa tiene su tiempo, y que el flujo
1-
red con una imagen menos hilomórfica, con una preci­ histórico se parte en diferentes maduraciones de tiem­
sión comparativa que puede ser iluminante hoy: en un po. Se puede -en cambio- y se debe decir que eD cada
momento de crisis del Estado como poder político ci vi1izaciº!l.hisJ.QI~~fU;t9!!.c!e)~J?resencia del Estado se
completo, en un momento recorrido por una tensión ,a tenúan,-'lún_nlás.._cLesgp-ár.ec_~,_Ti:iilillR~·uni sOff.~crad.
desestatalizante, sociólogos, politólogos, juristas propo­ ~0~~alida?!~la<;io~~L_ g19baLy. . p-QLté!.!)Jº_!).0 s~.ri1-
nen nuevamente la imagen de la red. Instructiva es la .da; es 1!l~~.QigrJí.~;jJI@,_,g.!1_un-ª-!~r~9.j~~~Q!:l__9!lEL!!,ggª-..,ª.
lectura de un libro recientísimo dedicado a la Europa de

4 A. PREDIERI YM. MORISI (coords.), L'Europa delle reti, Torino,

3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro tra­ Giappichelli,2001.

bajo específico: Un diritto senza Stato. La nozione di autonomia come 5 Así en la "Presentación" de A. PREDIERI Y M . M ORISI, a

fondamento della costituzione giuridica medievale, 1996, ahora en L'Europa delle reti, cit., p . VIII.
Assolutismo gi uridico e diritto privato, Milano, Giuffre, 1998 y 6 S. CASSESE, Le reti comefigura organizzativa della collaborazione,

en este libro. ibidcr/1, p. 44.

- 40 ­ - 41 ­
t
 DERECHO, S O CIEDA D , ESTADO DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S

~na proyección universalJ donde ninguna coagulación acertada. Se entiende bien -por poner un ejemplo de
logra ser perfectamente insular, para individualizarse. nuestro caso- por qué, en ausencia del gran titiritero
Realidad, en resumen, de relaciones y no de individua­ que quiere jalar todos los hilos de lo social, la dimen­
lidades. No se puede concretar en ésta la individualiza­ sión jurídica goza de autonomía y, en gracia de esta
ción suprema representada por el Estado, por una en­ autonomía, está en grado de jugar el papel central en la
carnación estatal del poder, y no se puede concretar en sociedad que mencionaremos en breve.7
esta realidad mucho menos la individualización míni­ Junto al Estado existe otra noción y otro t.é.rmiuo q.1.le
ma representada por el sujeto singular. eebenSer evitados por idénticos motivoscsóber~~La
Es el triunfo de lo social en sus mil articulaciones razón, como es fácil intuir, está en estrecha conexión
ascendientes: familia, agregados suprafamiliares, cor­ con el Estado: éste se manifiesta y se expresa en sobera­
poraciones religiosas, corporaciones gremiales, corpo­ nía, la cual -a su vez- manifiesta y expresa una po­
raciones profesionales, agregados político-sociales cre­ testad absoluta; y es j~stificado, y conveniente, qJl~g
cientes que van desde una míruma comunidad rural soberª-illa.bahle.nios.modernos,-politólogos.y .jur.istas,.a
hasta las máximas envolturas universales tales como el .I2a~tir d~BoQ..i.!lo. La soberanía, como veremos un poco
Sacro Imperio y la Santa Iglesia. Triunfo de lo social y más adelante, es el cemento solidificador de una enti­
triunfo de las comunidades, de cada forma comunita­ dad política exquisitamente esta tal, fortaleciendo la
ria como trama de relaciones, muchas o pocas, grandes insularidad.
o pequeñas. Un florecer vital y virulento que impide la
condensación intensísima del Estado. III
Ésta es la razón por la cual yo siempre he evitado
1
un término tan lleno de equívocos, considerando una Primacía de la sociedad, hemos dicho, porque el poder
metodología pobre que une bajo una misma noción una político medieval es incompleto.
monarquía longobarda o un poderoso municipio del Es, todaY.ía,,-una_primada_costosa,. ..Q.r..gu.e.,pon e.. en,.
doscientos, con el reino de Luis XIV o con el imperio ~id~ncl,.ª-~~~IlS§_ ramática elorde Como rea­
napoleónico, a causa de las diversas cualidades de po­ lidad global, pletórica, abierta, la socifQ.ad d.ebe..s..eL.QI;
der, de las diversas psicologías de poder. Si queremos denada..l so Rena_º.~J.?..!lii¡l.CQntinua...y.Ja.decadenci.a.ID..ás
evitar generalizaciones indehidas con una_p-es..aQQ he­ ~Pero, ¿de quién y cómo se obtendrá el resul­
J.~Ilcia de sobreentendimientos el remegjo ~~i~: tado necesarísimo del orden?
¡f.C.QnQQ~LQll.eJª-exp.~lli!l~r:n.edievaJ~esa-
~rroll-ª_en..UILY.acío....estatal~e...eLEs.ta.do-@s . .eLg.r.an..au­
,sent.e.. Esto libera al típico espacio histórico de las hipo­ 7 Véase específicamente nuestro ensayo ya citado: Un diritto
tecas que desvían y esto permite una comprensión más senza Stato, op. cit.
J

-42 - - 43 ­
l·
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

No del poder político, o sólo mínimamente, a causa IV

de ser incompleto, ~l orden medieval es ~ t<2.dQ....or­
( den jurídico;~~lv~ión d~:_~st~_~ivi1~~ci.ón~~~e y este es el carácter fundamental -e históricamente
')'iR\~.:trum eLagr.echo, Un derecho que no se arraiga en la rijosa positivo- del ardo: no es jamás el sacrificio de la diver­
.~ y confusa superficie, destacado por un rosario de días y sidad en nombre de un modo compacto, totalizador, es
de meses; que es, como hemos debido decir al inicio, más bien armonía de una com lejidad, que permanece
realidad de raíces, que germina con la inmediatez del í com pl~j.a.en_cuant-º~.imQi.Q~i.?,g~.~XÜ~ .• ~ª~~La[Y:ei~~~~~Rñ
I
uso, lo expresa, pero también lo selecciona y lo consoli­ ~l p 1eno.-Lesp_eÍ(L!jgJªS._;;iDg}dL~E~~ . 9Ly.,~.[~Ldad~s. 8
da en una larga duración gracias al instrumento mater­ r Si la sociedad es realidad relacional, el orden no
no de la costumbre. puede ser menos; en éste es central la relación y el con­
El poder político, visto solamente con la miope aten­ junto de las relaciones como es querido por una com­
ción hacia la reducida porción de lo jurídico necesaria plejidad que pretende no desaparecer. La telarañ'a del
para su ejercicio, se desinteresa de todo el resto, consin­ orden tiene tramas de hilos, de relaciones; en su seno
tiendo, sin saberlo, su adecuación en el lecho del uso y
permitiendo la edificación de un orden jurídico, lenta,
como conviene a un tejido consuetudinario, pero capi­
¡ todo es relativo a algún otro o a otra cosa; su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad.
Al interior de este orden, pensable también en una
lar, penetrante, al punto de plasmar una conciencia co­ latitud universal, no hay lugar para individualidades
lecti va y de fundarla, rígidas, "no hay lugar para soberanías aislantes. El or­
Yarda, ordo iuris, ~~con\j~~!~ e n.. J:12Sl§.!l centIª-Lpgr­ den no es un archipiélago flotante sino un tejido vincu­
~~~l~.~~~L~d~9JoI!lª.~1!?.12roI2ié};Üirmezas. lante, y no sorprende si su trama más destacada se en­
No un orden legal, que llueve desde lo alto y que la carna en una red de autonomías.
sociedad advierte como extraño, si no es que hostil¿.!:5? .Es_de__hgd}QJ~y¡QÜ2mW té;l__91.~E9~~j~j9_J:1~.!!l~s con­
lJJ.L.QXd.en,<g.~ng[ªLXªPs,trªg.o_,s.eparadQ [email protected]úen­ genial a U1]~1Ar.:gY-~E§9.Eº!gJg?"JY:Eí.9t~º; ..cgIpQ e.Lñi~die­
~si?_yexpuesto al riesgo constante de transformarse en ~1J-g-g~.!.LYJ}jY~.r.§º.J;t~~~~!~S~gD~.?l",Y.ª.".f,l.1J§.-ª.1JtºD9.;: .,
una corteza reseca; JUás_bien...!J.l:lQrd.~de....rn~­ mía es noción íntimamente relacional. Un observador
~tud ina ria gJdf..!1Q.tªriª.d.ºj,-J!Jf.t~p,[w:Le.ncié1 _12@51i~ª_~_ distraíd-;pGarta'camblarla-·pü;- eT~~I'nÓnimo de sobera­
mUler-lll,gM,,- y .sio~cJ:tina_d.e..llla.estr.os~.s.llcesi v a m~Lrte,
Qrganizan, ca tegQf~~glan,-pero..sin.fijacLó.!l..(:mj;i­
r nía, pero no sería válido y aquí es necesaria la sutil téc­

hllit&ica, sino con -Rlena dispoIJi!?ili<;l.§!<;l a abrirse al cam­

8 Sobre esta noción -también medieval- de ardo, orden, con
bio socioeconómico incesante, fl..exi.Qili~-ª!lgg'y- , I2arti9:!-­
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomás,
lª1izando las varias conclusiones según los tiempos y
cfr. cuanto he escrito en: P. GROSSI, Mitología ju.rídica de la moderni­
los lugares y las exigencias de éstos. dad, Madrid, Trotta, 2003.

-44-
, -45­

l
 f

i'
DERECHO, SOCIEDAD, F.STADO DE LA 'SOCIEDAD DE SOCIEDADES

nica nomenclativa del jurista en su refinada categori­ v

zación del mundo político-social; aquí el jurista analiza
y distingue, donde un ojo genérico junta y mezcla inde­ Séanos ahora permitida una consideración ulterior so­
bidamente, pero no logra estar satisfecho de enfocar bre la escansión jerárquica en la cual el universo políti­
aquel mundo. 9 co-jurídico medieval se enerva.
Lo absoluto,_ ue es ecuU-ª.!~lª~Qheranía, ce.Ó~__ªJa En este universo ordenado por el derecho la estruc­
@yiªa? ªeTa
aut0!l0mia si la primera parece hecha turación jerárquica se origina en un contexto objetivo
de situaciones, nace de las cosas, porque es en las cosas
para excavarTosos infranqueables entre dos o más enti­
dades, la segunda separa conectando. Si la soberanía que cada uno encuentra su lugar y su papel.
erige mónadas, haciendo de cada una de éstas un pla­ Aquí permítanme una cita literaria, una cita singula­
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la única rísima. Está extraída de la que a mí me parece una de
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe­ las más sugestivas novelas italianas del siglo XX, escri­
rialista a englobar los planetas limítrofes, la autonomía ta no por un literato profesional, sino -¡mirabile illud!­
-como independencia relativa- sumerge la entidad por un jurista: la novela es El día del juicio, lectura que
junto a las otras, en un reticulado que la une a las otras, recomiendo a todos mis oyentes; el autor es Salvador
ya que un sujeto político autónomo es independiente Satta, docente de Derecho procesal civil y abogado; sin
respecto a tales otros pero es dependiente todavía res­ duda uno de los más importantes maestros del derecho
pecto a otros, y .-lo que más cuenta por el análisis que que la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior pasado. lO
de un tejido, el más amplio posible, hasta ser universal, La novela de Satta, sardísimo como evoca su ape­
al cgDtro..d.~ abanico de hilos unificadores. llido, se desarrolla en el seno de la sociedad decimo­
~n resum~.;¡ el ~iverso. P~,í.!~~~~j~!.Ldicsune<;tieval
.
nónica de la isla de Cerdeña, todavía profundamente
O ~~.~,~~IEgj~~
K~íS'.~~~Q..g.~ u!.§.ladones entre enti­ vinculada a valores que datan, y a una datada organi­
" j~()- ~.g.ade.§.Ji.ii.~r~D.te..~U~ns;:gr:rélº-ª!L~.D..1!!l.Qr.ÓJ:~pero que ~n zación del valor intensamente comunitario. Y es con re­

;~ii:~~~I;~~~d~1~<:~~~~;t-d siKI1?91L¡2QI lus con­

ferencia a este definido clima social que Satta se mues­
\Yv' tra con una precisión que impacta inmediatamente al
0Q;
,p
!
\)'
9 Para quien desee alguna aclaración conceptual, una lectura 10 Salvatore SArTA (1902-1975) enseñó largamente disciplinas
útil es la de las páginas de un gran cultivador italiano del derecho L, procesalistas, en las universidades de Génova y de Roma, De su
público, Massimo S. GIANNINI, voz: Autonomia b) Teoria gene­ rica y prolífica actividad literaria, junto a la novela de la cual se
rale e diritto pubblico, en Enciclopedia del diritto, vol. IV, Milano, habla aquí, deben al menos mencionarse De profundis (1948) y La
Giuffre, 1959. veranda (1981),
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- 46- . I,
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I
 DERECHO, SOC1EI1 ,\ !) , ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente "imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis ..."
para puntualizar el exordio de este párrafo. Afirma Satta: "mandQ.nQ.es_utro_.q]Je. ].llLª~tº._g~!9.!.9:Z.S~.fl C?_rª~@t~l/ ·
"no hab(~_.~~tOJlc~~_q!Jién gobernaba y quién obedecía: "imperare est essentialiter actus rationis: imperans enim
§e vivía se~lro...eLpIopio estado".11 ordinat eum cui imperat..."
. ~Afí~ción luminosa, donde no creo sea demasia­ "mandar es, en su esencia, un acto de la razón: el
do apologético recoger la mirada aguda del jurista cul­
turalmente proveído, que logra entrever en los estratos
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n~{;TI'da~t~-d;h;¿h~'~~d~~~~i
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profundos la vida misma de las raíces. "Se YiYj~g.Y:n Lo que puede sorprender es la tentación obsesiva
.:,1 prop~stado~_dond.~.':~sta_dQ:~_ti.e.n~la vO.J;.ªl il}Íd,al de sustraer la noción de mando y de mandar -o sea la
blenJJJ.ª-r_~ªd.ª..c;:..º1}.léLe...miIlº-scula, ya que significa sola­ noción más volitiva posible según una común acepción
mente el nicho protector ordenador, la colocación y el de buen sentido- a la esfera de la voluntad para recon­
papel en el cual cada uno se encuentra desde el naci­ ducida principalmente a una esfera racional, esto es, de
miento hasta la muerte. Posición jerárquica porque se índole básicamente cognoscitiva. Y téngase cuidado:
sitúa al interior de una jerarquía, pero que desciende Tomás cree con esto llegar a sorprender y aprehender
únicamente de aquel lugar y de aquel papel; posición la esencia misma del mando por debajo de cada falaz
jerárquica despersonalizada, o mejor aún, la más obje­ apariencia.
tiva posible. El significado de esta operación que quiere dar una
Aquí aparece otro apoyo relevante, una voz prove­ definición resulta clarísimo, si a éste se le enlaza con
niente de la plenitud del universo medieval que noso­ todas las observaciones y conclusiones precedentes; dé
tros buscarnos focalizar en su esencia en estas páginas. tal modo, los dos breves textos de Tomás de Aquino y
Es de Tomás de Aquino, pensador de altísima fuerza su significado contenido revelan la perfecta coherenci~
'. especulativa, adalid de una cultura auténticamente me­ hacia un complejo proyecto sociopolítico. El superior,
dieval, que, en su majestuosa Suma Theologica escrita en gracias al mando, permite al inferior desarrollar plena­
la segunda mitad del siglo XIII, nos da una definición mente la función que le es propia a su papel social; en el
de ímperium, imperare, mando, mandar, que no debe to­ último de los casos, lo facilita, lo favorece en esto. El
rnar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y fIlando sg.s::on..vierte-pGr.tanto en acto racional, cognos,;­
que es, a su vez, reflejo de un planeta cultural tan diver­ (i ti vo ,_I2.Q.Ig1!~C;;QD~g;.!~_ ~D_l!Bª.J~.~tllr_a.del .ºxsl~n_:S5?s.L~(
so al nuestro. Es importante tener en cuenta los textos tr a yen~_~.~9}!.~~.f.l!.~B~J-ª? .Q.1LE¿,.~.Q!l.§.im12!gment~
de Tomás: debidas.~.
- -..
,--_.\.~ "",. "",,->,

11 S. SATTA, Il giorno del giudizio, Milano, Adelphi, 1979, p. 76. 12 Summa Teologica, la Iiae, q. 17, sobre todo art. 1 y art. 5.

- 48­ - 49­
 "

DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

La consecuencia es una sola: que existe muy poco histórico de condenar a muerte el entero orden medie­
de potestativo en esta noción; no sólo esto: se le quita val, disminuyendo las certezas primigenias; y constitu­
cada venosidad de arbitrariedad. ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visión del hombre en el mundo, anidada hasta enton­
VI ces entre las demoras de algún convento y de alguna
escuela, salir al aire libre y comenzar a recorrer a lo an­
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa­ cho y a lo largo las vías espaciosas de la sociedad civil.
giar desgarres siempre más profundos- cuando por No es ciertamente un traspaso improvisado, como la
el cambio de los presupuestos antropológicos y estruc­ ingenuidad de una exposición necesariamente apurada
turales aflora muy lentamente, pero siempre más den­ podría hacer creer, ni un giro brusco de la clepsidra his­
sa y decisivamente, la instancia de nuevos modelos y tórica; más aún~a excavación.JanJ.enta.co.mQ..p.m­
de nuevos instrumentos; lo que sucede en los mil tres­ funda, que des~~~.? ,~.Y. ~~..~_delant~_~~~~9.~>,
. ,~~}.~
cientos, que para nosotros emanan de una viva y pro­ ,Constitución de la~s_oc~~~,~~§Jlim~~Il: En el viejo
"1:'
pia modernidad. organismo, como siempre sucede, con signos de cansan­
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie­ cio y de usura, hacen cabeza las células tumorales que
val, de sus valores, de sus certezas conquistadas y re­ lentamente tomarán más campo, y en él encuentran to­
posadas, los historiadores de la cultura, de los hechos davía hospitalidad y nutrimento. El viejo lleva en sí el
sociales, del derecho no tienen que esperar más. El si­ germen del nuevo, nutre su muerte; en un proceso que
glo XlV, a pesar de cuanto podría parecer a un observa­ nosotros desenvueltamente estamos listos a liquidar con
dor cómodo sugestionado por el magnífico florecimien~ una palabra, a identificar en un solo hecho, en una
to literario y artístico, señala de hecho, con sus tumbos monocausa, pero que en la realidad histórica es siempre
estructurales y con sus replanteamientos antropológicos, el fruto de un haz de motivos, los cuales, acumulándose
el tránsito de una civilización a otra. uno sobre ~l final rompen y desbaratan.
Sabemos bien de los historiadores de la economía, El sigl~ el plano antropológico, pero tam­
cómo las soluciones que habían parecido garantizar . bién en los planos político y social, es ti.empo de ~~­
durante siglos precedentes una sobrevivencia general, confianza triple: hacia lQ.s._vj~adQt~~,
son ahora puestas a dura prueba por una creciente ur­ ~cia el viejo orden, hacia la dime.nsi9P cgfI1urlitq¡ia en
banización, por crisis demográficas, por el abandono la cual el universo medieval se había construido; una
de las tierras, por un rápido eclipse de las culturas agra­ desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue­
rias. La crisis estructural, que en un primer acercamiento vas vías y de apuntar hacia nuevos valores.
podría hacer pensar en un retroceso, o en un descubri­ No hemos hecho referencia al plano jurídico, y no
~ miento de remotos asentamientos, tiene el privilegio por un deplorable olvido, deplorable por parte de un
1

r\ - 50­ - 51­

l.
 D ERE C H O, SOC IEDAD , E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IED A Dié S

jurista. No se podía hacer referencia a él: es un proceso voluntad es la más independiente y aislante, encontran­
que se encamina y que no toca todavía aquella realidad do su justificación al.interior del sujeto mismo, a dife­
de raíces que es el derecho, salvación de la civilización rencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera y
medieval porque es realidad de estratos profundos, lo sumerge en el mundo de los objetos.
porque ~ se funda el milagro del ord~. 1
y es liberaciÓD5Qd-ªJ- "-'
la _tentativa de edificar la nueva
.. .. . '. "'-..... '...
Los viejos árboles se desenraízan con fatiga, ya que se e a-º-.~_9.bre...,elindiyjd.u9_.~C~QP.r~._s.ii~Jal~Jjtº$_ pj~I~9::'
0cied
han ensimismado en el mismo terreno. La erosión jurídi­ DaleC~s.yiIt1Jªnc!..5:LfiDª}~D.te los viejos conten~d()rf2s
ca será lenta y será la última a manifestarse, pero no exis­ comunitariQs..rgtenidos
~ ______ _ _.._0__~Ptonces; ins'usti.t.uibles"e
____.-._ _ hasta
_"~ -'~ _. 8'''_. _,__ _., .• . __•• _ _ ...

te duda que es en este fértil mil trescientos que se juega ,ina ugurando lLna.. cQuciencia.deJa.reladón -individ uo /
también lo moderno del derecho y comienzan a diseñar­ .~Qlectiv-idad.quepuede-bien. de.cirseprehumanis_tica.
se las líneas, apenas visibles, de un perfil futuro. Es fruto de una liberación política conquistada la
La desconfianza toma en pleno al reic~ntrismo me­
entidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje eu­
dieval, al entierro que se había constantemente opera­
ropeo del siglo XIV, desfacha tada y arrogante, preocu­
do de cada individualidad en el seno de la gran es­
pada únicamente de quitar cada empacho a la propia
¡. tructura de la naturaleza cósmica y de la gran telaraña
acción política y de hacer las cuentas solamente consi­
comunitaria. Lo nuevo será verdaderamente nuevo
go misma; una entidad que a este punto no es indebido
¡1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
llamar Estado .
./
de un proceso cada vez más de mayor individualización. J!ldividuo y Estado se.rán los futurq~prota..&.o~ist~,~..
Sobre un soporte de individuos deberá fundarse el or­ . del planeta moderno: mirar un poco más profunda­
den nuevo. mente sobre sus procesos liberadores significará para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui­
~. VII dad que se está cavando justamente aquÍ, entre el si­
glo XIII y el XlV.
El proceso asume un carácter francamente liberatorio: .-vW ..fo1 j Q\

,(' 1":-r lA? ufi./·f/ 7

individualización corno liberación de las viejas y ahora ¿) (}/VI

~//l'(J....·
I 1; ,d{,1
VIII

sofocantes incrustaciones; a cada nivel, invistiendo ya

todas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lo
intersubjetivo. El hombre nuevo, que se asoma al parteaguas del siglo
Asume la forma de una liberación antropológica el XIV, es un sujeto impaciente de orden y desilusionado

I
variado pero apremiante movimiento que tiende a mo­ de las cosas; pero a las desilusiones acompaña la fuerza
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificante psicológica de desapegarse, de comenzar a construir la
del sujeto, porque entre las dimensiones psicológicas la autosuficiencia del propio microcosmos.
- 52- - 53 ­
~
j, DERECHO, SOCIEDAD , ESTADO DE LA S O C JED A D DE S O C IEDADE S
,1

La nueva visión antropológica, que emerge ahora Al contrario del sistema aristotélico-tomista que se
clara desde las grandes disputas teológico-filosóficas del había esforzado en valorar armónicamente la relación
tardío siglo XIII y de los primeros años del XIV, repre­ triádica Dios/hombre/naturaleza y de respetar las auto­
senta la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo nomías de las dimensiones humana y cósmica, el
a ~dividuo~ue ha encontrado la~ (o así, al si~.E.!(si~2-~ive!s ~~ e la nueva lectura franciscana
menos, presume) de eximirse de antiguas prisiones; ~q~,~ . ~ElCl!,~!:tra~ll.s elei[~~t~res.: pe:r6 .~sJ~i;!cAaJ.és, ~s.,­
sujeto presuntuoso, intencionado de referir al interior ql_f.l..?ioD.e~_~_n_tE , ?\lperiQriqad. absoluta de.. D¡Qs)~obre el
de sí mismo el modelo interpretativo de la realidad cós­ 1l9IJlbre.ydeLhombre.$obre.eLmundo- , es la sombra
"
mica y social. ' del sujeto. es 1'a proy~cción d_~o~!2tial iseJe~\!~,e
1
Ustedes conocen bien por cuáles caminos de' la re­ ,en el hombre. ~~
flexión teológica y filosófica esta liberación se consoli­ Mientras el hQmQL~.~g-~ . quinate es sorprendido,
da. Son caminos, como apenas se decía más arriba, re­ sobre todo en su experiencia ex erna, y es el hombre
corridos sobre todo desde la especulación franciscana 13 inteligente, visto principalmente en sus relaciones con
~
<1
, ymarcados por la preocupación de extraer de los con­ lo creado y por esto condicionado en sus actos cognos­
ii dicionamientos externos el sujeto operador, de restituirle citivos, el .~rnbI.e--de JQ?Jr.ª,n~Q:?' es el particular
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner­ operador q ue afirma la propia libertad sobre y desde
ji
!. lo en directo contacto y diálogo con Dios. Todo viene la realidad fenomenológica , que_ama y quiere~~.nla
reducido a la relaciÓn fUDdjll!l~n..t.~l ~~hom!2J.~y'_DiQ§, s?xidad y en.la-v..oluniª9.S;Qus.iglle...su_per.fecta.indepeR­
.Jí n i ca rel aci6n..:~.dsta-cQmo_es.tahte.....y-._e.n~p.i~;..59lq,j~ILfJ den~ia. En esta perspectiva todo suena a elogio de lo
ai~l?p'Üe!lt9 p-erf~s:!ºsi..t. esta re~!L~.L~2m.l2.!:.EL~? subjetivo, todo parece destinado a interiorizarse. Cari­
'podido encontrar !L~~ntido de s~1iliM.ión...canJ2iou, dad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantes
consigo mism~~~l de §.!uEg~ci~l?9.E.~nci:rpa deJ.?...!!.ª­ según el nuevo análisis antropológico: gracias a esto el
turaIeza: ~ eLcJe ~.2D§l:!:.~!!t.. g~Dír9J~.!lª.-ª.r-9..yi tec­ hombre reafirma su filiación con Dios, caridad suma y
t.~r,~...~i.~E~!:.Y!~~:~~' un~~~l~~...9~~p"p"~~, voluntad suma; gracias a aquéllas, de las cuales el pro­
ceso formativo se genera en la autonomía del espíritu,
13 El mérito en haber insistido antes que nadie en la función
el hombre proclama la propia separación metafísica del
del análisis especulativo de los maestros francis canos para una mundo y la propia libertad sobre el mundo.
renovada visión de la sociedad y el derecho es seguramente de Pero libertad, en un análisis que siempre está más
'H
Michel VIL.LEY; véanse las páginas vigorosas, algunas veces lleva­ empeñado en motivos voluntaristas, es sobre todo la
das a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes, contenidas autodeterminación de la voluntad y se identifica en una
en La fomtation de la pensee juridique lñoderne, París, Montchrestien,
1968, pp . 147 Y ss ., donde se sintetizan los resultados de ensayos superioridad, en una potestad dominadora, en una ver­
dispersos d el mismo VrLLEY. dadera y propia potestas dominandi. Ya que la libertad es

- 54 ­ - 55­
 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADES

I
la libertas en su aspecto de dominium 14 -dominium so­ se convierte en una categoría general interpretativa y
bre sí mismo y sobre la realidad externa- y consiente no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas.
al sujeto de ser "pZene in se ipso consistens", dotado de La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
una plenitud de soberanía, al contrario del siervo que resuelta en una dimensión propietaria. El dominium sui,
-,_ ._"~.,,,""--~- -, ""~"'''''''''''~ -- '

es poseído por el dueño. Libertad es de hecho dominium ~t.i~iLtQ}.2Qg,,,dRLIJ.l.9q.~r.no. <;:.Q!Lb!.Q,a..Yida..iutura.bas-

propiamente porque es lógicamente la antítesis de la t~~~ l~~g9- Y..p..ªs.tante próspera, es .el jnstrllmento que
servidumbre y significa independencia absoluta del cimienta ~Q!tg-ªm~.Dt~_ .ªL$uJ·etQ, Jg..fQrtificaJa,jndepen­
f¡ sujeto; una independencia que éste descubre en primer .......
---- - -~.

dencia, l~ g~E~E~!iza la al!!Q?~~Ü.c;;Ü~.ncia,c aislándQ1Q-d~l

lugar en sí mismo, que se traduce en un dominium sui, mundo .graciª~_aia~ap:éitÜraconstitu.ida·PQl:suJe.nq~.D­
en un dominium super suos actus y, proyectándose 'al ex­
5~p.and j r 1a-pLQpiª-~obgLª.ill~~_s.p1:?J:~1e.~,s,o~ª?~ ..
terior, en un dominum rerum, desde el momento que la
El individualismo moderno tiene aquí su primer te­
personalidad del hombre, en su inviolabilidad, no es
rreno de cultivo, en la crisis de principios del siglo XIV,
otro que" existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse­
con el diseño de un sujeto interiormente renovado, fi­
'l ssiva reflexa veZ reflexibiZis", como enseña un fuerte pen­
nalmente constructor de un mundo social a su medida.
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad del
I
jI siglo XIII, Pietro di Giovanni Oli vi. 1S
~j La relación sujeto / realidad social y realidad fenome­ IX
fl nológica es pensada, resuelta, y expresada en términos
ij de dominium; l~rJª,º..~d~L.12ª;r.:JklJl.ª-~ c1!l1f!s A nivel politológico.. en las primicias del siglo XIV, des­
j
" 4ominandi, es decir, l~.E~Eacldad dg expJesqrs~~s;-º"mple­ taca un sujeto político particular, ,@-rey"de-Franga, que
I
t~meñEe:ª.sTmísm:Q:SºlQ.Jn.~g.i.ª[lt~. f~.rJ!l_as E~~s~,~!Y!~~ La no se limita solamente a afirmar la propia independen­
II
I~
noción de dominium, desde el restringido campo econó­ cia, sino que no vacila en descender a la lucha directa­
: mico-jurídico en el cual tradicionalmente se colocaba, mente con el pontífice romano para hacer concreta su
propia pretensión. Entonces, en los inicios del siglo XIV,
si el pontífice -es decir Bonifacio VIII- continúa evo­
14 Por estos presupuestos antropológicos de la nueva reflexión cando la imagen de la túnica, de un gran tejido unitario
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del comprensivo de todo el orbe político, si de túnica se
dominium como categoría interpretativa de la entera realidad quería continuar hablando, se trata ya de una túnica rota.
séanos permitido enviar al lector a un anterior análisis nuestro:
Usus facti. La nozione di proprieta nella inaugurazione dell' eta nuova
Bonifacio, ciego y sordo respecto al sentido limpísimo
(1972), ahora en Il dominio e le cose, Milano, Giuffre, 1992. de la línea histórica, no quiere tomar conciencia de que
15 P. OUVI, Quaestiones in secundum librum Sententiarum, ed. el soberano francés se hace antes que todos portador a
B. Jansen, Quaracchi, 1922-1926, vol. II, g. 52, p. 200. nivel político de un gigantesco proceso liberatorio, pro~
- 56­ - 57­
 DERECHO, SOCIEDAD , ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

ceso de liberación de las individualidades políticas, diato de su control. Y contribuirá a definir mejor la
proceso de individualización política. insularidad del nuevo edificio estatal.
El rey de Francia pretende la EQ.l2ia insulari~d,
disponible solamente al tener alIado otras islas, dispo­ x
nible solamente al ser parte de un archipiélago político,
pero indiferente a túnicas más o rtlenos pesadas sobre Lá canalización estatal del universo político moderno ten­
las propias espalE9_s~U nª-ronq.uisULq-u.e..s.uced~.Ea drá una pesada incidencia sobre la dimensión jurídica.
doble acció~(g exterfo co!:tr~-ªc.t9:.tf~el Img.crio, El viejo derecho medieval, arraigado en lo social y
(QnSli~\[el.eid_a es.universal-ísheas; ~1;) ~ir.an- con escasas conexiones con lo político, reflejaba con fi­
d o I2?~-ª!_ªJ-ªJ;;Qmu.nÜiªº.1r.ancesa.d.e-~soc.ie.dad.d e delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones.
SQciedades.'.'.,.,.es..decir .deuna.co.m,l1¡;uct.acLcom plej.a,,_a,un El pluralismo vigorizaba, porque productores de dere­
,I .~D~-Em.12le_-:-el más..simple-posihl~ ,y._c.Qmpacto ,,,,,~,_, el cho eran una pluralidad de ordenamientos jurídicos que
'ii. ~1Z_m.I!)..1?-ª.,tQ~p.osihle .
convivían a menudo armonizados en un mismo terri­
torio; las autonomías, en su relatividad, se respetaban
Operación difícil, porque debía hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitución entre ellas. Existían derechos particulares -leyes de
material del reino, operación que exigirá la lenta y pa­ príncipes locales, estatutos ciudadanos y rurales, cos­
ciente,acción de generaciones de soberanos y que -nos tumbres y además estatutos mercantiles-, con un par­
ticularismo jurídico minutísimo, pero había siempre
lo enseña Portalis- no está todavía cumplida en los
también una tendencia a lo universal; siempre el respi­
umbrales de la Revolución, El proceso será lento, pero
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
tendrá un buen resultado con una condición: que a la
campos medievales.
simplicidad y su ser compacto se acompañe el control Junto a las manifestaciones particulares convive un
siempre más riguroso de cada maíüfestación de lo so­ ius commune que, justo porque es fruto sabio de maes­
ciaL Entre éstas, obviamente, también el derecho. tros, de científicos, sobre bases romanas y canónicas,
Cambiando bastante la psicología y la ~agen ~ no puede más que tener una proyección universal; no
1
!'
-E.ríncipe roedLeval cop1o iudex, COrtl~~~Justí, como puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
.,1I
1.
gran justiciero....­.........de
~ -- -,._._-~_ ,..---_._
su ..pueblo, .._-_
,- ..._----_ _~~
el.... nuevo regidor guerrá o en el restringido ámbito de un valle campestre su res­
~~I2IQ9.~~t~4~re<:h'?_.r..~,.S.ogiendo en esto la piro global, dando vida a una singular experiencia de
g;;enCla del p-rol2iº~eL§º~..Q. 91 príncipe moder~o armonía entre fuerzas y valores no sólo diferentes sino
~erá l~~meQjda..crecientf· y el derecho, en­ a veces opuestos.
teñaTao como aquél que verdaderamente puede ser, el El nuevo Estado, precisamente porque es ente polí­
basamento de la isla política, entrará en el objeto inme­ tico absolutamente compacto, precisamente porque es
~
Ir - 58­ - 59­
l·,
¡'J
 DERECHO, SO C IEDAD , ESTADO

u~a for~a lÜ~.~f.1S:kde.;.1lD.J;9,.~r§olí.!~.~~.

. . c.~mPli~~~.
.<_ _~~~ ALGO MÁS SOBRE EL ABSOLUTISMO JURÍDICO

mendo msertQ~L~~!~.~~S> entre s objetos (fe su con­ (O SEA: DE LA RIQUEZA Y DE LA LIBERTAD

/ tro1, r~.?Jl~ª_l!!l.p-LoI:([ITIlo:.~'ñi.QI(;uÚj:~r ~sálej~_~2~.~.~<?' DEL HISTORIADOR DEL DERECHO)

(l gJXl:g.~y.9 PríncijJ_~.~gisla~.9r E~E~.~~~ e19gr~_chQ .c:ºmg!1,

, porque le evoca las pasadas y pesadísimas túnicas, ~­
chaza intromisión r~gosa de II}gns..aj,e~ulllN.e.[salís.ti..cos
que advierte como lesi.~ ~~.~.fL~l.~pL~!2Lty~ de su poder,
y se da a la tarea d (illic.b!ll.Qerecho n~asici~un dere­
cho insular para la isla/Estado que desde una legisla­
1· ción nacional se soldará en su insularidad.
Para seguir en nuestro laboratorio histórico privile­

giado -la Francia-~es,to.,ha:r,:án, en un crescendo de con­

1. Absolutismo jurídico: un sintagma por aclarar
Ji ciencia y de realizaciones, ~.<?g.9.s.Jo.s,soberaJ,:tQs".e difica.­

.dore.s~de...la.,.edad",nuev.a!"'desde ,Felipe el.. .H ermoso, el

Absolutismo jurídico: un sustantivo y un adjetivo co­
l' firme contradictor de Bonifacio, hª.~í.¡:l.LuisJÜlLy.Wapo­
munes, pero una conjunción no común. Se está de he­
l~Q~ J En el fondo de este incesante proceso de esta@­
cho hablando y se habla comúnmente de absolutismo
lizaciuu_qg]MI edlQ.e.x.:isteJa.afiI:.m ación.. de",un.úgido
uniéndole la cualificación de político, religioso, cultu­
J'

mO..ni$ Q.)..Qj,ltÚdi c,9I.J::o.rJ ª-i.d.entificación del. dere.cho ral, pero nunca -que yo sepa- de jurídico. La conjun­
. e nJa.le:y,.esto es, en la .manifestación de unavolunt.ª.d ción aparece no sólo inusitada sino también singular y
soberana. poco comprensible, si se pone atención a que con ella
La "sociedad de sociedades", convertida ahora en yo he entendido y entiendo ~ubrayar un fruto típj.c..o_de
una isla unitaria compacta, simple, y sobre todo intole­ .~ edad burguesa, de la edad del liberalismo económi­
:1 ~rante de autonomías hacia su interior, puede actualizar co, a la cual la baja retórica de los lugares comunes de la
la codificación general, puede consignar al derecho fran­ cultura en curso asigna únicamente el rostro de un
cés en las tramas estrechas de un texto de papel. mundo de conquistas libertarias, edad de libertades,
edad de derechos.

e( •....>Ó .OM~ ~.. ~. até o 09",

Ninguno quiere desmentir este rostro, que perma­
. ,."
\j 1I VVi<M.9-.¡o
I'¡ "F') ,

f J!, l~.M s i i'b&v

". .
~(/vt •
N I QJ;;
) nece relevante en la historia de la civilización moderna.

S~ú2cJ1odl 0 :So uo,PC' /~l.

Con aquella conjunción y con la modesta y elemental

íA' . , Á!o f' "~ • ..1

\jlM10'"V; SiI .uJ Ul'J 'ÍY.JA I ?l ','1""'" óZ.r A,·<·V ,,<{;::
¡ ni ~ reflexión que le es conexa se quiere sólo señalar que no
debemos estar obcecados y conquistados por aquel ros­
-e I~ tro lúcido, vistoso y sin alguna duda persuasivo, sino

(¡jw/tttJ (J,a1A' ~,4~1 G~

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 DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO AL G O MÁS SOBRE EL ABSOLUTISMO ¡URIDICO

que existen otras caras más escondidas -generalmen­ cluido; y la muerte no corno vacío no colmado sino corno

te ignoradas o descuidadas- que conviene iluminar nexo vital, corno relación entre un antes y un después.

hasta que se consiga el resultado de una plena histo­ Singular riqueza, pero también grande riqueza, que se

rización y no de un retrato encomiástico, corno en el apropia de la totalidad del expresarse vital, que no se

pasado los pintores cortesanos hacían muchas veces con limita a los singulares hechos individuales desapegados

sus poco atractivos soberanos. el uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a

A los amantes de las oleografías manieristas, acos­ todos, que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno

tumbrados a llevar ofrendas sobre los altarcillos conso­ . el hilo de un collar.

lidados, esto podrá parecer una desacralización. Será, ¡Y singular libertad!, que es libertad desde la seduc- .
por el contrario, únicamente la adquisición de una vi­ ción del presente y del pesado vínculo con lo vigente. /
Si querernos, es l!!!,ª-"'pgpre_~-ª.-ªb.s,Ql:uta.lª__deLhistQJ::i.fl-t9 ' .(
sión más compleja, más auténticamente crítica.
d or, pobreza en tod ~J.f_~~~ª-tª-g~~1. -poni~L~L~Jl9:.l_ª-g2,s~9~Jf'~ "
2. Una riqueza singular: la libertad de la mirada SiñSafisfacciq.!l~?~D§.ible~t_p.-~ro. tam.l¿iéI1 D1QJl.da..des..d e /
del historiador del derecho las ,.gE~~d,~~_é!.E'!9..,g~.~.s.,.qlleyienen"de..lQsJªz Q~uieJ.º . ~Qtt­
diano; una po~_reza,_q~e es P~:~_~LEur~"~~.-~_~~~~~:~~~,
Está justamente aquí, a mi modo de ver, el papel y la
liberada del p'aisat~.~angl~L~,-J.~~~.s!aq_<k..~~t¿._~.~r J9.~o
tarea del historiador del derecho, corno he tenido modo
proyé"Cta-dü eñ"un~9in:-~_~?i~D_e_~.t.~~~~r:~~t?~~~ y por es.!.o
de puntualizar recientemente en más de una ocasión; y ta-IñOíénj~~e_1}lhiSi,,~~.~pj ri hlaL' . ........ ~...._.. . . . .

el terna-problema del absolutismo jurídico, evocado ~-··Este personaje, rico y libre gracias a su pobreza, tie­
por el historiador del derecho, nos ofrece de éste una
ne propiamente por esto el privilegio de asumir una
e'spléndida demostración. Él, si verdaderamente es tal,
función estimulante, eminentemente crítica: otros dije­
es decir, si verdaderamente tiene el privilegio de conju­
ron que realiza una amplísima curación de' almas; yo
gar en sí al historiador y al jurista, es un personaje por
su naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de ex­ me limitaré a subrayar ell2.ªJ2..el dec~onciencia crítica-jun-~J;«
traordinaria libertad respecto a un cultivador del dere­ to al cultivador de un derech,~U29sitiYQI .de.-s.l-:lJe.to-f]u-e­
cho positivo; no debería tener para sí, cerrándose egoís­ es llamado a }a.!!!~º.ql09.91UD.~iºD. S;te.. _p,QQer.J~n .crisissus
tamente, tal privilegio, sino ejercerlo en un coloquio vivo OOCIlsrutldas. certezas~cudiéndole sus inamovibles
con quien es, por un lado, más pobre y, por otro lado, solidificacio!lesti[ª§tOtDªn.gº_,,~Lp~r..[~~.tQ~FÚ1I§ªr~~~~D.:el·
menos libre que él. GUa) se cQmp1a.ce...eLLc.QIQ~.e!se.
¡Singular riqueza!, que está en su manipular con des­
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es, justa­

envoltura la vida y la muerte: la vida en su extensa ple­

mente,la llamada de aJ.~nció~able pero, a mi

I
nitud, en su balance enteramente realizado y ahora con­ parecer, saludabl(!a~~.~~o j~~

¡'.
- 62­ - 63 ­
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1::

l' DERECHO , SOCIEDAD, ESTADO ALGO MÁS SO BRE EL ABSOLUTISMO JURfD1CO

t 3. El absolutismo jurídico moderno como eclipse del fuentes ciertas y claras, limpias en el dictado, robusta­
pluralismo mente pensadas (por ejemplo, el Code cívíl), fundadas
sobre un admirable saber técnico, pero que del cual no
Fue en 19®, cuando en toda Europa estábamos por su­ se ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen­
mergirnos en la gran inundación de las celebraciones cias gravísimas: el derecho se identificaba entonces so­
por el bicentenario de la Revolución Francesa y de la lamente con el derecho oficial y, como tal, tendía siem­
"Declaration des Droits", que yo o~~ hablg..r..Jl.nte.s'.q.ue pre más a formalizarse, mientras un confín compacto
..!:-.~9.~.~,~~_~!l-_~Q!.l}.R.t~!A~s()I~5!.E..9.' .Q~Q,s.QllliigTtO.JQEi~j.s;9' venía a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
J~1~'y-ª~9.9..,\lE~ª,Y9;?;..l.ªn.ºese.Dt.onada"aLco,ro«'gene.ralc.omp hechos; la sociedad civil continuaba siendo depositaria
\
desoída.\! esmeradamente
.;J:.. _""''''":.. :_.....
...,•.o-".- ,. , .... " - " ...... .........-.
ignorada. Desatendiendo el
".~''y.....-'<• •"~,,.f«,,..,''<: ~ ',0\.,.'. .......-., . ,,.'"'_.......,,,."",.•_~·_T:.

de la producción jurídica solamente en la fábula/fic­

I
¡ escasísimo éxito de mi llamada, en vez de eso, he conti­ ción de la democracia indirecta cargada por la obsesio­
nuado testarudamente rechazando y. subrayando, en los nante apologética filoparlamentaria, pero en la efecti­
i
J '\ últimos quince años, a9Y..:.~llo .gu~ QJf..l?are<;:'§l!,rL~li!.n vidad aquélla permanecía clamorosamente expropiada;
¡:
t
7
>~fc
\" p.roblema cld!tu¡al, esto es, un problema gue inviste cen­
tr-ªJmente...ªlª,ill!L~é:ljgIi.º.ü::ª"illoQeiila-:- ..,-'".-'''--"..~~,-._- .
Absolutismo jurídico es un esquema interpretativo
el ~~E~~~C?.F~?.~H9 .~~,~ªSl,is:_ªgg_Q.~, l~.~g!!]'.E!_~L~.E~9.~ez,a de , )
l~ci a 1p.ar.aJig,ªrs~.ª-~n~.?g!~~1!lJ\JJª,.,é:lL<?_mpº_ºx.e.(~J:
~~ id~Dtifis:a~§e ·d~ggFaq,ª!?,,!gI!lg_Dt~SoXlJ..fL~r~_s1ºD
r'
~!I
~~ que, en mi visión, tendía de hecho a sacar a la luz tam­ "~o.deL-y....de..stJ..".(2'¡ase-d e-te-rlÍQT.a.
bién las indudables -pero casi siempre desconocidas­ AQ?.Q!u.tisnw~jlfrfdieo
significa todo esto, pero para
Ji
l'
~ ; consecuencias negativas de las concepciones jurídicas el historiador significa sobre todo aridez: ~Lrígido
r
"¡ burguesas. El grito de la Marsellesa y los morteros dis­ qtoniS.!D,º_dlcta.d..Q.120Limp.~.ܺ_~tQs_pJ:.inci.}2i"9..s._.dj;:~!)..(d~n
1
' ,1
parados por las cartas de derechos han impedido tan­ 12 úbJkQ ig1.pL<!~,"~~'y"~i óD.,l?.~!:~E!gE~.~E.~..mgrlt-ª1~,~_l!S21)­
~ tas veces advertir cuánto hay de coartante y no natural
en el gran proceso de panlegislación y de codificación
secuencia, pluricultural, concibiendo un solo canal his­
tÓ~~. ~~~~0~~0~i.9.:ª~~p,&g~Il~"$.J~.r.Gg!2~.:,Ji9.Ea
I de los siglos XVIII Y XIX. ~mi~tion~§_,Y_~2Q!Dix.J!g}:~.e.s.", ~:lgl_gx.J~ILºr. La re­
1 El Estado Llano en el poder tiene el mér.iULlliLS,e.: gla, la norma, se genera en aquel solo curso; el regular,
,cundario de..haber int1!ido_-a diferencia del Príncipe el normal, y sobre aquel se mide. IQd¡;t,eLres.lo tiene dos
~ del antiguo régimen- que todo ~ derecho interesa al
f'j
1

, f;¡!d'v, 'd etentª-dOLdclp.Q.d...e.Lp_<ilitic.QY-'lue...es_.eLIIlOnOpoliQdJ:~ lo irrelevant~..

--
pesadas condenas: 10J!.Ü;;ito o, en el mejor de los casos,
,

l'Y' Jél.p-md.u.cciQ.Dju~_~~Es:;ªlél.garantíª-priQlcrª_YJnª§' válid,<:l . -"'M"rmod';"sta voz tenía un fin modestísimo, pero que
.ea[a aguell?0..9~L me parecía sacrosanto: tomar conciencia también de la
Un derecho, a este punto totalmente identificado con otra cara de aquella cabeza bifronte que éS la Co.di#ea-­
la voluntad estatal, que nos presenta un resultado de ción del derec:hs.u?!j.Y_<l.d,O_(~.f,Stación-pIÍmigenia"y_..
~: -64­ - 65­
1
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...
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DERECHO, SOCIEDAD, ESTADO ALGO MÁS SOBRE EL ABSOLUTISMO JURIDICO

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suprema del moderno derecho burgJlés) y la general de la construcción del mito de la ley como norma de
p-anlegisla.ció.n; sin insulsos e ingenuos quijotismos, se: cualidad superior, jerárquicamente primaria: la expre­
r ñalar la complejidad del gran fenómeno «codificación», sión autoritaria y centralista de la soberanía del Estado
el más grande en la historia jurídica de los países de es de hecho acuñada como la única expresión posible
civil law; señalar, libres de la insoportable retórica del de la voluntad general; y consecuentemente, de frente
89, las múltiples implicaciones de ésta, también negati­ a aquélla, ?e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill?
W-par:¡d.a-histo.riLdeLderechO-m.oQe.rno, justamente cuales se J13_bí~~~K~9_<?_ el viejo order:t~.-s.9?, QpiI,1iones
por s u car.ru:.teLfundamentaLde..-IUO.llO.pDlización-por q_~ _ ctQ,ctos"..s entencias _cfe~Júe-ces~,-.inYe.nciones" d e. ,nota­
parte del Estado del m~E.anismo d_e produccjQn del de­ :j.os; y_el derecho se restrilJ,gió a la ley
~incluso del derecho privado, que una tradición El lugar del viejo pluralismo jurídico se sustituyó
antigua y nunca desmentida había mantenido casi en­ por un IJlQ.rn~o rigi.dí~ tanto más rígido .I2or.,J''y­
teramente dentro de la órbita de los privados. valoI cO,!lstit~~lQllal, tanto más rígido porque este valor
constitucional venía en buena medida robustecido de
4. Absolutismo jurídico: valor "constitucional" del precisas nervaduras éticas, gracias a su inmersión en el
derecho privado, mito de la ley, panlegalismo seno del derecho natural. El iusnaturalismo, con sus
fábulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
Para el orden jurídico burgués el derecho privado asu­ que, en sustancia, enclavaban al derecho en un modelo
me de hecho casi un valor, que antes, absolutamente, férreo, fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue­
no tenía: el valor constitucional ex uisitamente vo Estado dando vida a aquella antinomia que está en
111 fundante de aquel orde Pro iedad contrata, conver­ la base de la historia del derecho moderno y que podría
tidos ahora en fundamentos también políticos del nue­ ser sorprendida en el desliz del todo líquido y plano de
vo régimen, no podían ser devueltos a un rico e incon­ bien precisas premisas de soluciones perfectamente
trolado proliferar de usos que doctores y jueces se opuestas, esto es, en e~so d.el i~~~~ralismo al ius­
empeñaban en reducir en amplios esquemas catego­ J~ositivismo, en las fundaciones iusnaturalísticas del
riales; debían, al contrario, ser rigurosamente controla­ ..!!19d_ElrUQ i usp..º.?.ilivi2m~:-·--'··-------·----­
dos también para garantizar al nuevo ciudadano el es­ Fundaciones que han durado largamente, y que, en
pacio libre pretendido por el gremio burgués respecto buena parte, duran hasta ahora: ajJn somos seguidores
del poder político y bien marcado en el pacto secreto del iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente­
generador del nuevo Estado. mente, pero lo somos, gracias a su fuerza R a la i.a~
La garantía más sólida consistía en la estatali~ que RaiñCldlil0 eñTo protúndü;se quiera o no se quie­
~derecho priva<10' en vinc~larl~~la'yº~_del Estado, ra; también en quien rechaza duramente la idea de un
a su voz má§' di~_sta: la ley. Y se comenzó a echar mano derecho natural; también quien relega aquella idea en

-66­ - 67­
'j
]

 DERECHO , SOCIEDAD , ESTADO ALGO MÁ S SOBRE EL ABS O LUTI S MO JU R íDI CO

el grupo de las fábulas indignas de nuestra madurez \ Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmi­
cultural, es un inconsciente portador, Con esta preci­ i{sible para el jurista; debernos constreñir al "legislador"
sión: han sido muchas las consecuencias fundamenta­ \ff' .bajar su Olimpo, a menudo inmerecido, y analizarlo
les en el territorio del derecho privado, que emanaron a 15- sin piedad en sus miserias; debernos sobre todo libe­
su vez de premisas iusnaturalísticas~ que nos domina­
ron y nos empaparon, Algunas consecuencias han caí­
do, lentamente, si bien fatigosamente, corno el sujeto
.,. i
, \~.} rarnos de la idea nefasta del valor taumatúrgico de la
f~\ley, e~ decir, de una juridicidad pensada y resuelta como
egalIdad.
~ Repitámoslo: cuando yo hablo de absolutismo jurí­
de derecho civil, entidad abstracta yen cuanto abstrac­
ta unitaria, porque es sujeto de derecho natural, o la idea \f • ~no entiendo generar desconfianzas o, mucho me­
J

de un derecho civil articulado en relaciones jurídicas nos, desprecio hacia la ley; entiendo más bien dar voz
abstractas. ~~nas han que9.ill;lo y, a mi parecer, inde­ al disgusto PQr YJl...paJ2eLdesme.did~.JaJey, por la
obra incontrolada delleg,is.lador, este personaje ideal de
leblemente quedan, corno la_Erimacía de la le~ y eL
nuestro escenario jurídico, incómodo y omnipresente
I2anle~isruQ,. del cual hablaba más arriba, aquello que
casi corno el coro de la antigua tragedia griega, a quien
yo llamo polémicamente absolutismo jurídico.
el absolutismo jurídico ha avalado P2E..ge~~?iªQºJ.~m~­
¡Cuidado!: nadie quiere poner en duda el papel re­
po~sta enñ~§§f9ji€i_y.LQ]iª.~ª.Qlado_.=p.oLd.e,ci.L
levante de la ley en el complejísimo orden jurídico mo­
argo---='a~Tru:2.~..r2i9.~
derno, tanto menos en nuestro orden jurídico actual; y
mucho menos el valor del principio de legalidad, Se
quiere, no obstante ---esto sí-, subrayar con decisión la 5. Absolutismo jurídico y complejidad del orden
escasísima dosis de crítica de la cual nos hemos hecho jurídico
portadores s!,e-a'1'~B;.., y cO}J" .eLc,llp,l es sostenido
Hay algo más por agregar, de lo cual sólo se ha mencio­
aquel val~Le islado le y ~~~ertenecen al. nado alguna cosa .
restringido gr - e- dolos -venerados y no discuti­ La forzosa colocación del derecho a la sombra del
"1 j), dos- q~~dominan sobera.r:!:0s en la mitolo.gía del secu­ Estado -ente unitario, criatura monocrática esencial­
) ~ ~ismo_l!!-ggg..rno~ ídolos que, precisamente por su ' mente llamada al control de la pluralidad social y a la
pertenencia a una civilización secularizada, deben_ contracción de la pluralidad en unidad- provoca una
jmponerse CO.!JJiu_propiO-.Ga.r:ácte.r _d~e_,a.Qs.9J.lltQS e indis­ simplificación del universo jurídico. Hoy se impone la
~ ~JJ.tihle.srJLexig~.~_u.:~~.~S.~E~.9-Sj_<2...~Eª?j'y-ª··cQmQJ;:a.dª~i­ recuperación de toda la complejidad de la experiencia
' \~1~9 tología oue se respete, también la más mundana. Acep­ jurídica, de todos los estratos de lo jurídico. No nos po­
, \} - - ._~-.~------,-- .~ - -~--.~-~ .. --- -- - ~--.... _- ~-" .._~~.... ,-,-.-,........... . -. .-..-..---'
tación general que existió, y existió pasiva, y se quedó dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
pasiva hasta hoy. el formalismo legalístico moderno nos ha vinculado y
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 DERECHO , SOCIEDAD, ESTADO AL GO MÁS S O BRE EL A BSOLUTISMO JURíDIC O

condenado, y se debe llegar a recuperar el estrato hasta y ciertamente pocaE2..~_~?_ª,~!!_~.s.~"c!~, ~, p~~d?..º ,L12ru.te ct,g.
ahora subterráneo de la efectividad. La consecuencia la juri?E!_l:,!.ª.~.~C:!_a" ,r:.:iencia y .pra?<i_~:., ...
será la recuperación de un sustancial pluralismo jurídi­ Un ejemplo lo prueba: la historia de la jurispruden­
co, se'fá el descubrimiento de una riqueza perdida o por cia y de la doctrina francesa del siglo XIX, bajo el pleno
lo menos olvidada. imperio del Código Napoleón, es la historia de conquis­
Absoll1tisIIill..jmídic.o...signifi~ª_\.lnasiyjli~ación WXÍ-: tas fatigosas, atormentadas y atormentantes por parte
k q!C~..gY~~..Ri~_~sl~Jº.-ªJ~B~.a,Jª Dtº)Ja .ps;r.cep.ciQn.Q.~.la cOIJl­ del pobre juez y del científico, como nos testimonian
pl~jic;l.ftd;
una civilización jurídica que se ha convertido largamente Raymond Saleilles y Fran<;ois Gény, a quie­
en orden simple, extremadamente coherente en sus lí­ nes incumbe el riesgo de condena por herejía, pues la
neas esenciales, fortificado de una lógica rigurosa, pero ortodoxia continúa siendo depositada en el sistema le­
muy poco sensible al devenir y, sobre todo, al cambio. gislativo (no importa si viejo, decrépito, o, lo que es peor,
En los países de civillaw el drama del siglo XIX, que es envejecido, inutilizable y rechazado por la práctica co­
el momento culminante del comportamiento absolutis­ tidiana) . Piénsese cómo ha sido pensado e interpreta­
ta, está todo en el desvarío siempre más marcado entre do, inmediatamente después de su entrada en vigor, el
sistema jurídico (en gran medida coincidente con el sis­ artículo 4 del Code Napoléon que obliga al juez a la deci­
sión de la controversia sometida a su juicio: cualquier
tema legislativo) y cambio; un cambio múltiple y verti­
cosa habían podido decir Portalis y los otros redactores
ginoso que penetra en las dimensiones más variadas,
(hombres, muchas veces, portadores de ideas circulan­
desde la tecnológica (al cumplirse la gran industria, con
tes en el antiguo régimen en el cual habían sido educa­
la máquina como protagonista) a la social (el surgimien­
dos), pero fue pensado e interpretado como una norma
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus lu­ de c errazón, casi -se diría- de impermeabilidad del
chas), ya la económica (el surgimiento -junto a la tra­ Código, que obligaba al juez a encontrar la solución en­
dicional búsqueda terrena- de una riqueza mobiliaria tre las mallas de aquella red completa potencialmente, si
cada vez más protagonista y de un mundo de bienes . bien no formalmente, que es propiamente el Código.
inmateriales sobre los cuales la refinada organización Desde entonces se pensó la evolución del ordena­
capitalista se apoya). miento como una serie de llenados de vacíos al interior
No queda duda que, alojo vigilante del historiador de algo que se proponía -a sí mismo- como estructu­
del derecho, el orden jurídico no aparece inmóvil, una ra completa. Y el legislador se afanó en fijar criterios
condición que es ignorada por la historia, pero no que­ para colmar aquellos "pocos" vacíos y ha buscado, casi
da igualmente duda que se tr~ta de ~nquistas fatigo­ siempre con previsiones de simple endointegración,
~isjmas, hechas contrcD.~~@l~unas YeC~.L-';Ll2eS~r de controlar la integridad del proceso, como en el artícu­
la le~-oentreTos12}I~gJJJ~S de la le..}L(.IlliLy..mrn.JJnm~D.te), lo 3 de los preliminares del primer Código unitario italia­

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 DERE C HO , SOCIEDAD, ESTADO ALGO MÁS SOBRE EL ABSOLUTI S MO JUR1DICO

no de 1865 o en el asfixiante artículo 12 del Código ita­ dico y, por tanto, inca~..de~n~ªQ~cuáQ,ª.meDte~
liano vigente de 1942: Algunaseleril'pIos"corrientes en estos últimos tiempos:
leasing, factoring, franchising, así como tantas otra? in­
/lEn la aplicación de la ley no se puede atribuir otro sen­ venciones de la práctica contemporánea de negocios,
tido que aquél que se hace evidente del propio significa­ no son lagunas del derecho privado positivo italiano,
do de las palabras,"según las conexiones de éstas, y de la finalmente colmadas, sino son sólo un futuro que se hace
intención del legislador. En cualquier controversia que presente, como en la naturaleza de cada cuerpo vivien­
no se pueda decidir con una precisa disposición de ley, te; un futuro que se hace rapidísimamente presente,
se tendrán en cuenta disposiciones que regulan casos como es propio de un orden jurídico en curso que tiene
similares o materias análogas: donde el caso permanez­ detrás a la praxis cotidiana -como la actual- que se
ca todavía dudoso, se decidirá según los principios ge­ supera cada día a sí misma en la invención de instru­
1 nerales del ordenamiento jurídico del Estado" , mentos eficaces para tutelar a los operadores económi­
cos en la reglamentación de los propios intereses, o para
-1 ~ .
Es necesario dejar de pensar en el orden jurídico seguir el innovador desarrollo tecnológico en continuo
l~
~ '
como en algo compacto y, por tanto, completo, que y clamoroso avance,

~¡
¡l
muestra solamente algunas "lagunas"; es necesario des­ Continuar pensando el ordenamiento como una en­
~:~ embarazarse de percibir el grave y complicado nudo voltura cerrada con algunas posibles lagunas hacia su
problemático del continuo actualizarse del derecho interior, como lo concebía Donato Donati casi cien años
como un problema de algún escaso y flaco vacío que se atrás, es ingenuo, artificioso y antihistórico. La cosa que
asoma aquí y allá en el complejo de previsiones identi­ debe. _~_..hacet:s.e
. . _- --" .
~
" enlta1i~es~~~.IJ.lQ,ª-r~zarse
. , ' . . . . "" . ,. " .......,... . . . . _ del
~'- ..... incómodo
..... ...._ .. _. _.

~. _ "W_~ .~

ficadas y e'stablecidas desde ese profeta (y, como cada artículo 12 de los prelim~~~!.~,~. c!~A .~Q9ig9 .ª~L12.,~
profeta, infalible) que es el legislador. contrasta evÍdenternente 'con los valQL~UI.a.lis.tas..de..
El problema del devenir del orden jurídico se defor­ la COI].stl.t!l<;.iQ1EgpJ.J1ili.(aua, y !!laEl9-}'!~!..,9.~?YªnI}º.§2~~
'j, ma y se atrofia si se plantea -como ha ocurrido por los paleolíticos criterios herm ' icos ropuestos sino
doscientos años- el problema de las lagunas del or­
/1 .!.ambi'~~. ~~,PÚ~~~Ej,2 ,St ·' ~[ªi'~ "úüi,,~!.gJl1e __i.qll~jl2 co~
denamiento jurídico", bien fijado en aquella fiel ima­ ~pon~~~~~_ry_.9:!, ~$.!ª__Q_,_e.,Jl_~~~"t~.ª..ª,.ct..y'al refinada
gen del positivismo jurídico italiano de la primera mi­ co :r:c!~~.cia J~rí_q,i.S~d)j fllestado"ac;tYal-d&:rH~:estr as fuen­
tad del siglo XX que es el libro de Donato Donati de tgs....pX~.&,<;:tª~:lª_~;U:~xu,lna..re_a1idad pluridimensüinal don­
,
~. 1910, portador justamente de un título con l<1s palabras Qe la _~j~~~~,!2E1:._!~g~_~!ª11y.ª_D.acio.naL_y.". es.tptaLse ,.hace
ahora entrecomilladas; se deformado y a tw1ia..do.r-p-ºI­ j~.~,~~!'Dgnt~sªQ..'L~_?;_IDás...s.JJJil . Ni se diga que el artícu­
gue continúa pr<2p-ºni~nd..Q...una visión ,~st(llalisí3...-Y-~ lo 12 ha sido superado o transformado por las reflexio­
h
~: rrada, sorda a RgfSib. ir 1.~..f~~jlª-9S!. del lJXÜy~I.s..o..J~ nes de la doctrina más sensible. Cierto que es así, pero
IH

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 DERECH O , SOCIEDAD, ESTADO ALGO MÁS S O BRE EL ABSOLUTISMO JURíDIC O

aquel artículo queda como la reliquia más fascista entre un término que circula fuertemente en el mundo del
los pliegues de nuestro excelente Código Civil, testimo­ derecho común, mundo surcado y dirigido por las opi­
nio de un absolutismo jurídico sordo y obtuso que que­ niones-,' por su naturaleza abierta, vie~.-f.~_dlJidas..en
da dentro del contexto de una ley todavía hoy viva y l-ªSri~ªJi<iª-ºs'Jª-!.~Y_ y"s~Rar:~asCiª.!l:L.!-i9_hist~_~!.c~~e
vital a la cual bien se puede presagiar larga vida . Debe ~ont~~9.-3Y_<;Q..I1 tinua .r á._C::Qr.Ugnclg .
quedar, sobre todo, extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del intérprete/aplicador
y para no dotar de cómodos refugios a la sordera de
d Ji'}
científicos y de jueces. f, 1

Ip,pJ¡fV " Y'

La expro.I2iación tota1.9ue, de la producción del de­
Iecho, se h~~umpl!.9-º....eILl9~~UJ.ltj.n1illUÍ.QscieDtQS años a
[7
f/)
f
V'
,~J<>' , I [;/,¡I'"
1~1~.I
¡¡I ~~
@vor delle.gllil?..9_Q.LY_.~ILI2erjuicio de otras Íl¿erz,ª-? yi- '
. (y j d) r -¡,J tV' J 'l
~ , '~gJ'¡iSt iy D~t)s;d}J,
YE..sJl~..~ tóriCéHJlenre...I2Iº.lli.g.Q.D.is.t2s como~~-d~gT~ y la
IV",1 l'/J rl ()
.,"",~
Ir t¿~)¡JL

d'Úrispr~, ha provocado, como más arriba se apun­ ¡,! ..!, (jfJ

n
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,Ij"0 ," t'P e
ta15a,üñémpobrecimiento indudable: se ha perdido la
~

dünens.i..ó.ILcru:.aLdeLo.rd.euarniento y, co~l
1
exilio fuentes dúctiJes y muy plásticas en favor de una r O nl (IJ# ~
~. Mv1 " ~l¡l' / ¡) '\. Jr

~rPPi~'~:iúl~ -\~¡p'
:1
sola fuente rigidísima y formal, se ha cancelado un nexo ¡,¡V' !\ 1-P (\
!}atural entre sociedad ~ derechp, entre .~ultura X dere­
--k
." chu; aquel nexo que¡ en cambio, la ' ciencia en el viejo .
'1 derecho común y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizado.
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No es excesivamente consoladora la constatación de lil A \

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que, en la formación de las grandes leyes (por ejemplo, I-JI" J •,J1
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de un Código Civil como el italiano vigente de 1942), el
pensamiento jurídico tiene relevancia, porque este pen­ (J. i) ,,y
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo lo
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que ha sido siempre y es su privilegio tangible, es decir,
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la plasticidad: la disponibilidad a ensimismarse en el n.)!
futuro en formación, y por tanto de modificarse y de j ,,) !)iJ' .,0 .'
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transformarse en el encuentro con las cosas. _Las 0Ri­ / .'
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 EL PUNTO Y LA LÍNEA

(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVO

EN LA FORMACIÓN DEL JURISTA

DE NUESTRO TIEMPO) *

I!

El tema sobre el que voy a reflexionar en esta lección

doctoral, no sólo por determinación propia, sino tam­

bién por deseo expreso de colegas y amigos sevillanos,

figura entre los más vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atención del jurista. Encierra en sí la cuestión mis­
II
ma de la concepción del derecho, interesando conse­
!' cuentemente al proceso de formación del jurista en cier­
. -nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultades
de derecho en la actualidad.
Es un problema resuelto por cada Estado en el or­
den organizativo de la didáctica universitaria median­
te la afirmación o la negación (aunque sería mejor de­
cir: más con la afirmación que 'Con la negación) de la
presencia obligatoria de las disciplinas histórico-jurídi­
cas en los planes de estudios de derecho. En Italia, por

* Revista del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 6, 2000,

pp. 149-164 .
.f

-77­