PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

FACULTAD DE DERECHO

EL DERECHO DE LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS:

UN ESTUDIO TRANSVERSAL DEL FIDEICOMISO, LA TITULIZACIÓN, LOS FONDOS

MUTUOS Y LOS FONDOS DE INVERSIÓN

Tesis para optar por el Título de Abogado, que presenta el

Bachiller:

JAVIER DARIO BREGANTE TASSARA

Asesor: FREDDY ESCOBAR ROZAS

Lima, 2016
I
A Pepa y Teo

II
 Introducción

Plus ça change, plus c'est la même chose

Les Guêpes, 1849
Jean-Baptiste Alphonse Karr

Los recientes cambios regulatorios del sector financiero peruano denotan una proliferación
de hipótesis típicas de separación del patrimonio del deudor a través de fenómenos
peculiares del mercado: desde la regulación del fideicomiso hasta la gestión de fondos de
inversión sofisticados. Con la articulación de varios entes jurídicamente autónomos bajo la
dirección económica única de un administrador, los operadores económicos pretenden
constituir una nueva forma de organización que, de acuerdo con las particulares condiciones
del mercado financiero, alcance la dimensión óptima y permita, gracias a su flexibilidad
estructural, la obtención de economías de escala, la maximización del beneficio de los
aportantes y la difusión de los conocimientos técnicos del administrador.

Se trata, en definitiva, del reconocimiento legislativo de la hipótesis de separación

patrimonial, sin la formalidad de la personalidad jurídica, bajo la denominación común de
patrimonios autónomos. Aun cuando los abogados se encuentran ya bastante familiarizados
con el empleo de patrimonios autónomos en el mercado financiero local, no son pocos los
problemas de orden práctico que tienden a ubicar el tema de la separación patrimonial en el
ámbito de la problemática del sistema de propiedad: ¿Cuál es el destino de los bienes y
derechos que integran un patrimonio autónomo?

Como se podrá advertir, no existe otra posibilidad distinta a la de considerar que los bienes y
derechos se integran al patrimonio autónomo. Ahora bien, ¿resulta admisible que un
patrimonio autónomo sea titular de derechos subjetivos? Lamentablemente, el uso difundido
de patrimonios autónomos ha opacado el interés de las investigaciones respecto a esta
interrogante pese a que, como analizaremos, la separación patrimonial de fuente normativa
impone nuevas reflexiones acerca de la vigencia del principio de indivisibilidad del
patrimonio, la subjetividad y la personalidad jurídica.

El presente trabajo pretende contribuir al estudio de los principales patrimonios autónomos

en el mercado financiero peruano como hipótesis de separación patrimonial: fideicomiso,
titulización, fondos mutuos y fondos de inversión. Si bien desde el punto de vista económico,
la novedad y ventajas de una separación patrimonial en el mercado financiero gozan de
aceptación general, no se ha resuelto cómo un instrumento como el patrimonio autónomo,
sin contar con personalidad jurídica, permite la destinación del patrimonio a un fin, con la
consecuente limitación de responsabilidad patrimonial. Por ello, intentaré demostrar que el
patrimonio autónomo no es más que una estructura organizativa de fuente normativa con
subjetividad y que, por ello, no requiere de personalidad jurídica.

§ 1. Planteamiento del problema.

Desde una visión sistémica, el dogma de la indivisibilidad del patrimonio ha tenido tal
influencia que, en el pasado, solo permitía la limitación patrimonial a través de la creación de
un nuevo sujeto de derecho, como la sociedad anónima. Sin perjuicio de ello, la reciente
reforma regulatoria del sistema financiero introdujo hipótesis de limitación patrimonial que
plantean la separación patrimonial prescindiendo de la personalidad jurídica: los patrimonios
autónomos.
III
Así, resulta inevitable retomar al quid de la discusión: la justificación de por qué un
patrimonio autónomo resulta ser un centro de imputación de situaciones jurídicas subjetivas.
Sin perjuicio del innegable componente conceptual del asunto a tratar, previamente debe
admitirse que todo el discurso acerca de la existencia de patrimonios autónomos –en
especial, el reconocimiento de su calidad de sujeto de derecho- debe inspirarse en
motivaciones esencialmente de carácter práctico. Por ello me detendré un momento en
algunas dificultades prácticas, producto de las ineficiencias de la regulación local.

A grandes rasgos, el legislador peruano señala que el patrimonio autónomo es distinto al

patrimonio de la sociedad administradora (fiduciario), de los aportantes, de los beneficiarios,
e inclusive de los destinatarios de los derechos y bienes remanentes de la operación1. De
esta manera, la norma determina que todos los bienes y derechos que conforman el
patrimonio autónomo quedan expuestos a la pretensión de los acreedores de las
obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido.

Sin embargo, esta –aparente- sencilla estructura ha suscitado diversos problemas jurídicos
que subvierten las bases dogmáticas de la propiedad como derecho único, excluyente y
exclusivo. Si un fondo de inversión adquiere un terreno con el objetivo de proyectar una
edificación, ¿quién es el titular jurídico del terreno adquirido? En caso un patrimonio
fideicometido se encuentre conformado por una cartera de crédito, ¿quién es el titular
jurídico para transferir o afectar en garantía las referidas obligaciones? ¿en la transferencia,
deben intervenir el fideicomitente y el fiduciario? ¿Puede contraer derechos y obligaciones
un patrimonio autónomo? ¿Puede ser representado judicial o extrajudicialmente?

Estos ejemplos tienen como propósito evidenciar que la regulación vigente no solo adolece
de claridad en cuanto a la constitución del patrimonio autónomo, sino que además no
presenta respuestas frente a las tensiones usuales que afectan a las partes intervinientes
durante la gestión de éstos. Asimismo, estas deficiencias regulatorias, como analizaremos,
han devenido en un arduo debate doctrinal respecto a la creación de un nuevo derecho real,
en particular, en la regulación del fideicomiso y la titulización2.

A pesar de que no es mi objetivo demostrar aquí las inconsistencias de la teoría del nuevo
derecho real, no puedo dejar de advertir que el hecho de no comprender a cabalidad el
fenómeno del patrimonio autónomo en el fideicomiso y las titulizaciones, así como en los
fondos mutuos y fondos de inversión, es en buena medida responsable de los desaciertos,
inconsistencias y vacíos con los que tenemos que lidiar en la práctica. En efecto, el análisis
del patrimonio autónomo en la regulación local no solo lo reconoce como una limitación de
responsabilidad impuesta por el legislador, sino que plantea nuevas reflexiones acerca de la
indivisibilidad del patrimonio, la responsabilidad patrimonial, la subjetividad y la personalidad
jurídica.

Tradicionalmente, el concepto de patrimonio ha sido considerado como una emanación de la

personalidad, motivo por el cual se le considera como un atributo de la persona. Como es
fácil de intuir, en este contexto, resulta contradictorio plantear la existencia de un patrimonio
separado de una persona, y ni qué decir sobre su reconocimiento como centro de

1 Al respecto, véase el artículo 253 de la LGSF, los artículos 261 y 311 de la LMV y el artículo 14 de la LFI.
2 Esta es la tesis de Pizarro y Kuan-Veng, quienes concluyen que el fideicomiso en el Perú implica la existencia de un derecho real
independiente del derecho de propiedad. KUAN-VENG, Andrés y Luis, PIZARRO. “‘Liquidando’ las garantías reales tradicionales: el
fideicomiso en garantía como alternativa”. IUS ET VERITAS, número 17, 1998, p. 212. Recientemente, en la misma línea, Villanueva ha
señalado que en el fideicomiso existe un derecho real especial. VILLANUEVA GUTIÉRREZ, Walker. “El fideicomiso y sus implicancias
tributarias”. IUS ET VERITAS, número 47, 2013, p. 269.
IV
imputación de derechos. Entonces, ¿por qué el legislador peruano incorporó tal
incongruencia en una norma jurídica? Para comprender la razón de ello debemos advertir
que el patrimonio autónomo es el resultado de un trasplante jurídico.

Como toda historia detrás de un trasplante jurídico, el legislador peruano tuvo como objetivo
trasladar una regla operativa exitosa en otro país al Perú. Para efectos de la investigación,
mencionaremos cuatro éxitos norteamericanos: trust, securitization, mutual fund y hedge
fund. Paradójicamente, estos cuatro fenómenos peculiares del mercado financiero
norteamericano bajo esquemas distintos y heterogéneos, impulsaron la regulación de cuatro
fenómenos en el mercado financiero peruano bajo un esquema común: el patrimonio
autónomo. Motivo suficiente, creemos, para reflexionar respecto al planteamiento del
legislador peruano. Acaso ha sido eficiente introducir el concepto de patrimonio autónomo
en la regulación del mercado financiero para implementar una regla operativa foránea,
donde no existe tal concepto.

El empleo del concepto de patrimonio autónomo en la regulación del mercado financiero

local no ha sido objeto principal de estudio en la doctrina. Al contrario, las investigaciones se
han caracterizado por un manejo fragmentario, posiblemente guiado por las regulaciones
sectoriales aplicadas a los diversos fenómenos: tanto para el fideicomiso y las titulizaciones,
como para los fondos mutuos y los fondos de inversión. En definitiva, este trabajo no busca
homogenizar el tratamiento de la problemática de las citadas operaciones, sino que plantea
revalorizar la estructura en común que presentan y, consecuentemente, las características y
semejanzas que comparten.

En este contexto, el propósito del trabajo es mostrar que el patrimonio autónomo es una
nueva forma de organización predeterminada en la ley que se caracteriza por la separación
entre la propiedad y la gestión. En tal sentido, éste constituye el hilo conductor que permite
abarcar un estudio de distintos fenómenos del mercado financiero peruano: fideicomisos,
titulizaciones, fondos mutuos y fondos de inversión. A partir de esta hipótesis, analizaremos
y reflexionaremos acerca de la indivisibilidad del patrimonio, la responsabilidad patrimonial,
la subjetividad y la personalidad jurídica y, sobretodo, elaboraremos soluciones a problemas
cotidianos que se plantean en la práctica.

De lo que se trata, en última instancia, es de reflexionar en torno a los problemas jurídicos

originados por las deficiencias mencionadas y, principalmente, demostrar que la concepción
del patrimonio autónomo como organización es idónea para responder con claridad
problemas concretos y brindar mayor seguridad jurídica en el mercado.

Afortunadamente, la situación económica en el Perú ha mejorado sustancial y

sostenidamente desde inicios de 1990. Este fenómeno ha empezado a generar la
constitución de patrimonios autónomos en el mercado bancario y el mercado de valores,
respectivamente. Por lo tanto, conforme este fenómeno se siga afianzando, resulta
necesario contar con una clara definición de patrimonio autónomo. Como es evidente, sin
una concepción coherente del patrimonio autónomo resulta un esfuerzo vano plantear
medidas de protección a una institución, por decirlo de algún modo, incomprendida.

§ 2. Sistema de exposición.

Este estudio se divide en tres capítulos. Como sostenemos que el principal causante de las
ineficiencias en la regulación es, en buena parte, la errónea concepción del patrimonio
autónomo, en el primer capítulo analizaremos la aparición de esta nueva forma de
organización, que no es gratuita, sino que se enmarca en el fenómeno de circulación de
V
modelos de un sistema jurídico a otro. Se trata de entender las razones del legislador
peruano para plantear al patrimonio autónomo como el vehículo idóneo para incorporar
fenómenos particulares como los fideicomisos, titulizaciones, fondos mutuos y fondos de
inversión en el Perú.

En ese sentido, presentaremos una aproximación a las principales características de los

citados fenómenos del sistema financiero en su país de origen: trust, securitization, mutual
fund y hedge fund. El objetivo es evidenciar el desconocimiento del legislador y de un sector
de la doctrina sobre cómo se interpreta o aplica la regla en Estados Unidos. Después,
explicaremos el debate en Latinoamérica respecto a la adecuada regulación de los
fenómenos mencionados, cuyos principales exponentes advirtieron la inevitable pugna entre
el trasplante y ciertos dogmas tradicionales del Civil Law. Lamentablemente, la regulación
en el Perú propuso una solución orientada a armonizar esta pugna y, por ende, creó
inevitables incoherencias, en particular, en la regulación del fideicomiso y la titulización. A
continuación, intentaré demostrar que la doctrina y la jurisprudencia, lejos de minimizar la
tensión producto de una deficiente norma jurídica, han favorecido un arduo e inacabable
debate (la creación de un nuevo derecho real) que plantea incoherencias adicionales y no le
presta atención a la existencia de un patrimonio autónomo. En efecto, como veremos, no
resulta coherente plantear la existencia de un derecho real en cuestión, ya que la existencia
de un patrimonio autónomo obliga a descartar cualquier tesis que quiera ver los fenómenos
mencionados a la luz de los derechos reales o personales propios en el Perú.

Ahora bien, más allá de las deficiencias presentadas en relación a los trasplantes citados, se
advierte en los últimos años un aumento de patrimonios autónomos en el mercado
financiero. Por ello, antes de abordar la problemática sobre la concepción del patrimonio
como una nueva organización en el Perú, en el segundo capítulo intentaré exponer la
estructura económica detrás del patrimonio autónomo y su vinculación con nuestra
hipótesis. Desde una perspectiva comparada, el fideicomiso, la titulización, los fondos
mutuos y fondos de inversión, pese a presentar una regulación dispar y heterogénea,
permiten la reducción de costos de transacción y, consecuentemente, favorecen la
realización de muchas transacciones en el mercado. Si bien el patrimonio autónomo no es el
único modelo que permite la separación patrimonial, este corresponde a una propuesta
legislativa caracterizada por su flexibilidad estructural y orientada a la realización de los
valores del provecho y la eficiencia. Para tal efecto, como veremos, se recurre a dos
principios de naturaleza económica: (i) la separación patrimonial y (ii) la gestión
especializada.

En base a este análisis, concluiremos que el patrimonio autónomo peruano es entendido

como una unidad organizativa compelida para obtener un fin específico, integrando las
diversas relaciones jurídicas entre los distintos sujetos que intervienen en su constitución.
Así, pese a las deficiencias del legislador, esta estructura económica ha incentivado el
crecimiento del mercado de patrimonios autónomos, brindando a sus participantes una
figura legal especializada que centraliza todos los derechos y las obligaciones a los que da
lugar la obtención del fin.

A partir de la identificación de la estructura económica del patrimonio autónomo, en el tercer

capítulo desarrollaremos la hipótesis de trabajo. Se busca ensayar, desde una perspectiva
jurídica, que en la práctica la constitución de un patrimonio autónomo conlleva la formación
de un sujeto de derecho diferenciado de los sujetos involucrados en su constitución. Para
ello, propondremos un marco teórico que defina su clasificación como sujeto de derecho y
sus diferencias respecto a otros centros de imputación de derechos y obligaciones.

VI
Finalmente, expondremos unas reflexiones en torno a la concepción del patrimonio
autónomo peruano como sujeto de derecho en el ordenamiento jurídico, pues pese a la
irritante y defectuosa concepción vigente, ésta ha permitido el crecimiento de los fondos de
inversión, fondos mutuos, titulizaciones y fideicomisos.

§ 3. Comentario final.

Hoy la concepción de los patrimonios autónomos es una realidad económica con un claro
efecto en nuestro sistema jurídico. Después de casi dos décadas, en el mercado financiero
existe un conocimiento tácito respecto a la configuración de los patrimonios autónomos, lo
cual se refleja en el aumento progresivo del número de operaciones que se realizan a través
de los mismos. Así, resulta sin duda absurdo cuestionar hoy la legitimidad de esta
organización. Sin embargo, pese a la evolución impulsada por el desarrollo económico
sostenido, es innegable que todavía queda pendiente un estudio dogmático jurídico que
permita interpretar –sistemáticamente– la concepción del patrimonio autónomo como una
nueva forma de organización.

Naturalmente, este proyecto requiere de un estudio que articule coherentemente conceptos

generales y abstractos dentro del marco del derecho civil contemporáneo, con una
dogmática homogénea y políticamente clara. Aspirar a un sistema jurídico coherente no
significa plantear per se una modificación del marco regulatorio, sino que –en opinión
personal- requiere de un debate doctrinario y jurisprudencial que enriquezca la aplicación de
la regla operativa. Este trabajo se enmarca en un intento por presentar una propuesta
técnico-jurídica para el estudio de la problemática de los patrimonios autónomos. De una u
otra manera –parafraseando a Karr–, después de casi dos décadas, la problemática de los
patrimonios autónomos ha evolucionado, pero sigue siendo la misma.

VII
 Índice

Introducción ........................................................................................................................ II
§ 1. Planteamiento del problema. ..........................................................................................III
§ 2. Sistema de exposición. ................................................................................................... V
§ 3. Comentario final. .......................................................................................................... VII
Índice................................................................................................................................. VIII
Abreviaturas ..................................................................................................................... VIII
La alegoría del patrimonio autónomo peruano: El éxito del trasplante fallido ............... 1
§ 4. Apuntes acerca de la circulación de los modelos jurídicos. ............................................ 2
§ 5. Trasplantes e ineficiencias: la regulación del patrimonio autónomo. ............................... 4
§ 6. El desconocimiento de la regla operativa: Apuntes acerca del trust, securitization,
mutual fund y hedge fund. ..................................................................................................... 6
§ 6.1 Trust ............................................................................................................................. 6
§ 6.2 Asset Securitization. ....................................................................................................13
§ 6.3 Mutual Fund ................................................................................................................18
§ 6.4 Hedge Fund.................................................................................................................21
§ 7 El defectuoso proceso de preparación del trasplante .....................................................24
§ 7.1 El Patrimoine indépendant de Pierre Lepaulle .............................................................26
§ 7.2 ¿El Patrimoine indépendant es un trust? .....................................................................28
§ 8 El éxito del defectuoso Patrimonio Autónomo en el Perú................................................30
La estructura económica del Patrimonio Autónomo Peruano ........................................31
§ 9. La unidad organizativa del patrimonio autónomo peruano .............................................32
§ 10. Divergencia y convergencia: La separación patrimonial y el patrimonio autónomo ......43
§ 10.1. El rol del asset partitioning en el Corporate Law .......................................................43
§ 10.2. Las hipótesis de separación patrimonial en el Civil Law: ¿Mito o Realidad? .............48
§ 10.3. El patrimonio autónomo peruano como hipótesis de separación patrimonial ............53
§ 11. La gestión profesional del fiduciario: Alcances sobre su poder y deber. ......................60
§ 11.1. El dominio fiduciario ¿Derecho subjetivo o deber jurídico? .......................................60
§ 11.2. Ineficiencias eficientes: el tratamiento de los costos de agencia del patrimonio
autónomo peruano. ..............................................................................................................64
El Derecho de los Patrimonios Autónomos. ....................................................................69
§ 12. Una aproximación a la noción de sujeto de derecho. ...................................................70
§ 12.1. La Persona Jurídica. .................................................................................................72
§ 12.2. Las organizaciones de personas. .............................................................................76
§ 13. El Patrimonio Autónomo Peruano. ...............................................................................78
§ 13.1. La capacidad del Patrimonio Autónomo Peruano. ....................................................80
§ 14. Reflexiones en torno a la concepción del patrimonio autónomo peruano como sujeto de
derecho en el ordenamiento jurídico. ....................................................................................81
§ 14.1. La constitución del patrimonio autónomo. .................................................................82
§ 14.2. La responsabilidad del fiduciario por actos no autorizados. ......................................83
§ 14.3. El problema de agencia en el patrimonio autónomo. ................................................84
Conclusiones ......................................................................................................................85
Bibliografía .........................................................................................................................91

VIII
 Abreviaturas

CC Código Civil, Decreto Legislativo 295.

CPC Texto Único Ordenado (T.U.O.) del Código Procesal Civil,

aprobado por Resolución Ministerial 010-93-JUS y sus
modificatorias.

Constitución Constitución Política del Perú de 1993.

Directiva de Fideicomiso Directiva 007-2008-SUNARP-SN que regula la inscripción de

Fideicomisos.

LFI Ley de Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras,

aprobada por Decreto Legislativo 862-1996 y sus modificatorias.

LGS Ley General de Sociedades, Ley 26887 y sus modificatorias.

LGSF Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y

Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley 26702
y sus modificatorias.

LMV Texto Único Ordenado (T.U.O.) de la Ley de Mercado de Valores,

aprobado por Decreto Supremo 093-2002 y sus modificatorias.

Reglamento de Fideicomiso Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios

Fiduciarios, aprobado por Resolución SBS 1010-99 y sus
modificatorias.

Reglamento de Fondos Reglamento de Fondos Mutuos de Inversión en Valores y sus

Mutuos Sociedades Administradoras, aprobado por Resolución
CONASEV 0068-2010 y sus modificatorias.

Reglamento de Fondos de Reglamento de Fondos de Inversión y sus Sociedades

Inversión Administradoras, aprobado por Resolución CONASEV 042-2003 y
sus modificatorias.

Reglamento de Titulización Reglamento de los procesos de Titulización de Activos, aprobado

por Resolución CONASEV 01-1997 y sus modificatorias.

SBS Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de

Fondos de Pensiones.

SMV Superintendencia de Mercado de Valores (antes CONASEV).

IX
 Capítulo 1

La alegoría del patrimonio autónomo peruano: El éxito del trasplante fallido

Ἀρχὴ ἥμισυ παντός

(Arche hemisy pantos)
Política V, 4. 1303b, 29
Aristóteles

Pese al éxito alcanzado en el mercado financiero local, concebir la existencia de un

patrimonio autónomo distinto del patrimonio de los diversos sujetos involucrados, bajo la
gestión de un fiduciario, y por cuenta y riesgo de un tercero, sigue siendo un tópico complejo
y problemático tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Por ello, antes de abordar la
hipótesis sobre por qué el patrimonio autónomo en el Perú resulta ser una nueva forma de
organización, es preciso reparar en su aparición, o si se quiere, mutación en nuestro
ordenamiento jurídico.

En el Perú, el patrimonio autónomo no aparece como el desarrollo evolutivo de un mercado

activo, sino a partir de su reconocimiento legal expreso, a través de la regulación del
fideicomiso3, de la titulización de activos4, de los fondos mutuos5 y fondos de inversión6. De
esta manera, su incorporación en el Perú se remonta al trasplante legal de estos fenómenos
a la regulación del sistema financiero y del mercado de valores a inicios de los años
noventa.

Por ello, a lo largo del capítulo, intentaré explicar cómo el razonamiento y las nociones
gestadas en estos trasplantes legales influyeron en la doctrina peruana, además de
subrayar algunas otras circunstancias históricas que no se pueden obviar, pues en su
conjunto devinieron en la adopción de una construcción alegórica, compuesta por el sentido
aparente de trasplantar el trust, securitization, mutual fund y hedge fund, pero que, en
realidad, se refiere a otro sentido: el reconocimiento legal una nueva forma de organización,
el patrimonio autónomo peruano.

3 En 1931, el fideicomiso aparece en la primera Ley de Bancos como una modalidad de comisión de confianza con la promulgación del
Decreto Ley 7159, sustituida por la efímera primera Ley de Instituciones Bancarias y Financieras y de seguros de 1991, aprobada por el
Decreto Legislativo 637 de 1991. Posteriormente, en 1993, fue sustituida por la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de
Seguros, aprobada por el Decreto Legislativo 770. Finalmente, en 1996, el fideicomiso se independiza de las comisiones de confianza con
la promulgación de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, a la fecha modificada. En 1999, la SBS aprobó el Reglamento del Fideicomiso y de las empresas de servicios
fiduciarios, mediante la Resolución SBS 1010-99.
4 La titulización aparece en 1996 con la promulgación del Decreto Legislativo 861 que aprobó la Ley del Mercado de Valores vigente. En

2002, se promulgó el Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo 093-2002-EF. En 1997, la
CONASEV aprobó el Reglamento de los Procesos de Titulización de Activos, mediante la Resolución CONASEV 001-97-EF/94.10.
5 Los fondos mutuos aparecen en 1992 con la promulgación del Decreto Legislativo 755, antigua ley de mercado de valores, la cual fue

sustituida en 1996 por el Decreto Legislativo 861 que aprobó la Ley del Mercado de Valores vigente. En 2002, se promulgó el Texto Único
Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo 093-2002-EF. En 2000, CONASEV aprobó el antiguo
Reglamento de Fondos Mutuos de Inversión en Valores y sus sociedades administradoras, mediante la Resolución CONASEV 026-2000-
EF/94.10, que fue sustituida por el Reglamento vigente, aprobado por Resolución CONASEV 068-2010-EF/94.10.
6 Los fondos de inversión aparecen en 1996 con la promulgación del Decreto Legislativo 862 que aprobó la Ley de Fondos de Inversión y

sus sociedades administradoras. En 1997, CONASEV aprobó el antiguo Reglamento de Fondos de Inversión y sus sociedades
administradoras por Resolución CONASEV 002-97-EF/94.10, que fue sustituido por la Resolución CONASEV 042-2003-EF/94.10.
Recientemente, se publicó el nuevo Reglamento de Fondos de Inversión y sus sociedades administradoras, aprobado por Resolución
SMV 029-2014-SMV/01.
1
Esta situación produjo un impacto más que trascendente (aunque muchas veces ignorado
en el Perú) en el origen y la regulación del fideicomiso, titulización, fondos mutuo y fondos
de inversión en el mercado peruano, cuestión que considero no debe soslayarse si es que
se desea obtener una cabal compresión de estas figuras, pues se encuentran íntimamente
relacionadas.

§ 4. Apuntes acerca de la circulación de los modelos jurídicos.

Antes de todo, es necesario identificar brevemente las particularidades del proceso de

trasplantar una regla operativa de un país a otro. Esto nos permitirá reconocer las falencias
y desaciertos del legislador peruano en la importación tanto de los fideicomisos y
titulizaciones, como de los fondos mutuos y fondos de inversión. En definitiva, no se trata de
criticar la importación de figuras foráneas, sino de resaltar la necesidad de comprender
cómo opera la figura en su país de origen antes de trasplantarla a otro país: dado que el
éxito de una regla operativa no depende solo de lo estipulado en una norma jurídica, sino de
otros factores, como la interpretación de la norma (doctrina) y su aplicación (jurisprudencia)
y, naturalmente, el contexto del país de origen.

En la comparación jurídica, el trasplante jurídico (legal transplant) destaca como el

mecanismo principal a través del cual se produce la circulación de modelos jurídicos y, qué
duda cabe, la vía típica de la elaboración de las normas en el mundo entero7. Así, los legal
transplants, entendidos como las transferencias de normas o sistemas jurídicos de un país a
otro8, son habituales desde las épocas más remotas de la historia. Si bien existen diversas
críticas al fenómeno de la circulación de los modelos jurídicos, resulta incuestionable que los
trasplantes jurídicos ocurren y, respecto a nuestra investigación, que el legislador peruano
es un prolífico importador de modelos jurídicos foráneos9.

En tal sentido, la comparación jurídica nos enseña que los sistemas jurídicos no son entes
estáticos, al contrario, mutan o -si se quiere- se adaptan10. La influencia entre sistemas
jurídicos es –desde un punto de vista empírico- innegable y, evidentemente, el motivo
principal de la aparición de los patrimonios autónomos en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, existen diversas justificaciones o razones por las cuales determinada regla
operativa puede circular de un sistema a otro, así como tipologías que las explican. Por un
lado, Sacco ha sostenido que los trasplantes se producen, principalmente, por dos motivos:

7 Incuestionable evidencia empírica ha sido presentada por Sacco y Watson. SACCO, Rodolfo. “Legal Formants: A Dynamic Approach to
Comparative Law (Installment I of II)”. The American Journal of Comparative Law, vol. 39, 1991, pp. 1-34; Ibid. “Legal Formants: A
Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II of II)”. The American Journal of Comparative Law, vol. 39, 1991, pp. 343-401;
WATSON, Alan. “Legal Change: Sources of law and legal culture”. University of Pennsylvania Law Review, vol. CXXXI, 1983, pp. 1121-
1157; Ibid. “Aspects of Reception of Law”. The American Journal of Comparative Law, vol. XLIX, 2001, pp. 335-351; y, Ibid. “From legal
transplants to legal formants”. The American Journal of Comparative Law, vol. XLIII, 1995, 469-476.
8 “The moving of a rule or a system of law from one country to another”. WATSON, Alan. Legal Transplant, an approach to Comparative

Law. Edinburgh: Scottish Academic Press Ltd, 1974, p. 21. Cabe indicar que, en cambio, Sacco prefiere el término “borrowing”. SACCO,
Rodolfo. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II). Op. cit., pp. 397 y ss. Sin embargo, en el presente
estudio optaremos por el término trasplante. Cfr. LEÓN, Leysser. El sentido de la codificación civil, estudios sobre la circulación de los
modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil Peruano. Lima: Palestra, 2004, p. 290.
9 Desde una perspectiva de costos, es posible ensayar una justificación racional a lo mencionado. La creación normativa es costosa tanto

ex ante como ex post; mientras los trasplantes jurídicos tienden –usualmente- a minimizar los costos ex ante.
10 En tal sentido, la circulación de modelos jurídicos no es un fenómeno único de sistemas débiles y vulnerables, como el nuestro. Por

ejemplo, lo acaecido producto de la unificación europea. En los últimos años, la Comunidad Europea se ha propuesto favorecer la
consolidación del mercado mediante la promulgación de numerosas Resoluciones y/o Directivas. A partir de dicha iniciativa, la buena fe,
institución conocida ampliamente en los sistemas de influencia germánica, “infectó” –en términos de Teubner- al sistema jurídico inglés.
TEUBNER, Gunther. “Legal irritants: Good faith in British law or how unifying law ends up in new divergences”. Modern Law Review, vol.
LXI, 1998, p. 11.
2
(i) la imposición, o (ii) la admiración que un sistema foráneo genera (aunque, para ser
preciso, se trata de la simpatía por las soluciones de sus jueces, sus construcciones teóricas
o sus normas jurídicas)11. Otra tipología digna de rescatar es la ofrecida por Miller 12, quien
sostiene que los trasplantes se producen por: (i) ahorro de costos, (ii) por mandatos
externos, (iii) razones empresariales, y (iv) creación de legitimidad. Por otro lado, Watson ha
sostenido que los trasplantes no se producen en virtud de las exigencias que se perciben en
determinada sociedad, sino que se deben, principalmente, a que el encargado de realizar
dicha tarea lo decidió así13.

Sin perjuicio que siempre hay intereses en juego que explican por qué se realiza
determinada reforma jurídica que importe la inclusión de algún modelo foráneo, lo cierto es
que tal justificación o motivo no basta para garantizar el éxito del trasplante. En realidad,
cuando se produce un trasplante, el legislador no se limita a aprehender una determinada
regla operativa, sino que –como hemos señalado- la adapta, transforma o modifica.

En sentido estricto, si bien la circulación de modelos jurídicos tiene como objeto el trasplante
de una regla operativa exitosa en el país de origen, se debe considerar que cualquier regla
operativa se descompone, por lo menos, en tres fuentes denominadas “Formantes
Jurídicos”14: (i) el formante legal, (ii) el formante doctrinal y (iii) el formante jurisprudencial. La
interacción de estos formantes resulta fundamental al momento de evaluar un trasplante,
dado que pueden generar diferencias (o asonancias) al interior de un sistema jurídico, ya
sea a favor o en contra de la implementación de la regla operativa. Sin perjuicio de la
discusión en torno a la teoría de los formantes, su estudio explica por qué incluso la
incorporación del mejor formante legal puede resultar un completo fracaso en otro sistema.

Como enseña la comparación jurídica, no basta trasplantar una norma jurídica prestigiosa
para garantizar la implementación de una regla operativa15. Por ejemplo, trasplantar el
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) de Alemania a un sistema como el nuestro no garantiza la
implementación de la admirada dogmática civil alemana en el Perú. Cuando una norma
jurídica foránea ingresa a un nuevo sistema puede suceder un fenómeno de recepción o
bien una reacción adversa al trasplante efectuado16. El sistema importador puede reaccionar
rechazando el trasplante, no prestándole atención y/o condenándolo a la inaplicación, o
generando incoherencias sistemáticas. Para reducir el riesgo de una reacción adversa, la
implementación de una regla operativa a través de la importación de una norma jurídica

11 “Usually, reception takes place because of the desire to appropriate the work of others. The desire arises because this work has a
quality one can only describe as `prestige´”. SACCO, Rodolfo. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II of
II), Op. cit., p. 398.
12 MILLER, Jonathan. “A typology of legal transplants: Using sociology, legal history and Argentine examples to explain the transplant

process”. The American Journal of Comparative Law, vol. LI, 4, 2003, p. 839.
13 Para revisar la justificación del autor. WATSON, Alan. “Aspects of Reception of Law”. Loc. cit. El valor de esta teoría, atendiendo a su

carga deslegitimadora, ha sido subrayado por Monateri. MONATERI, Pier Giussepe. “The Weak Law: Contaminations and Legal Cultures
(Borrowing of Legal and Political Forms)”. Transnational Law & Contemporary Problems, vol. 13, 2003, p. 5 y ss. (Versión pdf). Asimismo,
Saavedra plantea que en los diversos estudios de Watson se pueden identificar una serie de factores que controlan la relación entre las
reglas y la propiedad. SAAVEDRA, Renzo. “El método y el rol de la Comparación Jurídica: Observaciones en torno a su impacto en la
mutación y en la adaptación jurídica”. Advocatus, número 25, 2011, pp. 212-214.
14 “Thus even the jurist who seeks a single legal rule, indeed who proceeds from the axiom that there can be only one rule in force,

recognizes implicitly that living law contains many different elements such as statutory rules, the formulations of scholars, and the
decisions of judges –elements that he keeps separate in his own thinking. In this essay, we will call them, borrowing from phonetics, the
`legal formants´”. SACCO, Rodolfo. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II). Op. cit., p. 22.
15 Esto no significa que los trasplantes jurídicos se realizan solo a partir de normas jurídicas foráneas. En estricto, la doctrina también

trasplanta frecuentemente construcciones teóricas foráneas. En este contexto, tampoco esta incorporación garantiza la implementación
de la regla operativa exitosa, sino que requiere de una relación recíproca con los demás formantes, es decir, que no exista rechazo o
resistencia a su incorporación.
16 TEUBNER, Gunther. Op. Cit., p. 12.

3
requiere de un proceso de adecuación del formante doctrinal y jurisprudencial en el sistema
receptor.

De acuerdo con lo que hemos expuesto, es recomendable que antes de proponer la

adopción de una fórmula jurisprudencial (formante jurisprudencial), construcción teórica
(formante doctrinal) y/o norma jurídica foránea (formante legal), consideradas como
superiores, se planteen dos interrogantes respecto a la importación a realizar. En primer
lugar, si tal solución ha demostrado ser satisfactoria en su país de origen; y, en segundo
lugar, si ella funcionará en el país donde se propone incorporarla17. Con respecto al primer
punto, resulta necesario el conocimiento del operador respecto a las virtudes y defectos de
la regla operativa. En especial, las particularidades que rodean su aparición y desarrollo, es
decir, ponderar la interacción de los formantes jurídicos en el sistema de origen. Respecto a
lo segundo, se advierte que el proceso de preparación del país receptor no solo se dirige a
lograr que la norma, fórmula y/o teoría trasplantada no sean percibidas como entes extraños
en el sistema receptor, sino que se debe evaluar si las particulares características del país
origen se replican en el sistema del país importador18. Nuevamente, la evidencia empírica ha
identificado que el contexto social, económico, político o cultural son factores que
innegablemente permiten o imposibilitan el trasplante, motivo por el cual corresponde su
evaluación al momento de proponer la adopción de una fórmula jurisprudencial, construcción
teórica o norma jurídica foránea.

En resumen, el proceso de importación de una regla operativa foránea se trata de un

proceso complejo. La eficiencia del trasplante podría verse afectada a causa de diferencias
entre el sistema importador y el receptor en sus normas jurídicas, en sus procedimientos
judiciales, en sus construcciones doctrinales o, inclusive, en su realidad económica. Por ello,
su éxito depende del conocimiento sobre cómo se interrelacionan los formantes legales en
su país de origen, así como del proceso de preparación del sistema que recibirá el
trasplante.

Como es fácil de intuir, una discusión de la envergadura que anuncia el tópico de circulación
de modelos jurídicos podría motivar que me extienda en los detalles y pierda de vista el
objetivo de la investigación. Así que, con ánimo de evadir dicho riesgo, prefiero exponer
directamente en qué medida las ineficiencias del trasplante del fideicomiso, titulización, los
fondos mutuos y los fondos de inversión influyeron en la aparición del patrimonio autónomo
en el Perú, y para ello me detendré un momento en la labor del legislador, particularmente,
en la incorporación del patrimonio autónomo en los fenómenos descritos.

§ 5. Trasplantes e ineficiencias: la regulación del patrimonio autónomo.

A pesar de que es posible afirmar que el patrimonio autónomo deriva de la regulación del
fideicomiso, titulización, fondos mutuos y fondos de inversión en el Perú, no es posible
afirmar que la regulación de estos fenómenos en el Perú siempre haya contemplado una
figura como el patrimonio autónomo.

Así, tal cual ya ha sido expresado en nuestro medio19, la incorporación del fideicomiso en el
Perú se debe –principalmente- a la sugerencia de la Comisión Kemmerer en 1931. Esta

17 ZWEIGERT, Konrad y Hein, KÖTZ. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. Tübingen: Mohr Siebeck,
2008, pp. 15-16.
18 TEUBNER, Gunther. Loc. cit.
19 No es gratuito que la Comisión Kemmerer se encontrará conformada por distinguidos economistas de EE.UU. BANCO CENTRAL DE

RESERVA DEL PERÚ (BCRP). “La misión Kemmerer y su importancia para el Banco Central (extractos de la obra de Jorge Basadre
Grohmann. Historia de la República del Perú)”. Revista Moneda, número 132, 2006, p. 19-20. Cfr. ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones,
4
comisión, bajo la influencia comercial de inversionistas norteamericanos, recomendó
implementar la estructura de trust companies en el Perú, como mecanismo de organización
de inversiones. Antes de esta incorporación normativa, no existía norma jurídica,
construcción teórica o fórmula jurisprudencial alguna relacionada al fideicomiso en nuestro
ordenamiento jurídico20.

La recomendación (imposición) de implementar una institución que refleje la estructura del

trust en el Perú, bajo la denominación de fideicomiso, no despertó el interés en comprender
cómo funciona el trust en los Estados Unidos. La promulgación de la primera Ley de
Bancos, Decreto Ley 7159 de 1931, reguló al fideicomiso como una modalidad de comisión
de confianza autorizada solo para bancos bajo el control del estado (¡!), en la medida que se
trataba de una operación que encierra muchos peligros21. Sin embargo, esta inclusión en
1931 destaca como un dato anecdótico, ya que los bancos no emplearon el fideicomiso para
realizar operaciones importantes. Esto se debió principalmente a su confusión con las
comisiones de confianza, las cuales, a diferencia del fideicomiso, no representaban una
separación patrimonial, sino obligaciones de hacer. Pese a estar facultado por ley en 1931,
el fideicomiso estuvo condenado a su inaplicación22.

Posteriormente, el Decreto Legislativo 637 de 1991 no abordó la problemática relación entre

las comisiones de confianza y el fideicomiso. Recién el Decreto Legislativo 770 de 1993
estableció, pese a su existencia efímera, una distinción clara entre comisiones de confianza
y fideicomiso, representando una nueva oportunidad para abordar la problemática de la
implementación del trust en el Perú. Sin embargo, el legislador volvió a evitar la labor de
comprender cómo funciona el trust en los países donde alcanzó su mayor éxito. En su
defecto, recurrió a la experiencia de los legisladores latinoamericanos para implementar la
sugerencia de la comisión Kemmerer. En esa línea, el artículo 326 del Decreto Legislativo
770 señalaba que el fiduciario adquiría la propiedad de los bienes y la titularidad de los
derechos que constituyen el patrimonio fideicometido, sujeto al cargo de atender con ellos al
cumplimiento de las finalidades señaladas en el instrumento constitutivo.

Inmediatamente, el enfoque del artículo 326 del Decreto Legislativo 770 experimentó un giro
copernicano con el artículo 241 de la LGSF de 1996. Este último precisa que el fiduciario
adquiere en fideicomiso los bienes transferidos por el aportante para la constitución de un
patrimonio fideicometido, en dominio fiduciario. En ese momento, al igual que la doctrina
mayoritaria en latinoamericana, se interpretaba que el fiduciario era titular de un derecho
real distinto de la propiedad denominado “dominio fiduciario”, sobre los activos transferidos
por el fideicomitente. Estos activos, al mismo tiempo, conformaban un patrimonio autónomo
(¡!). Esta fórmula normativa se repite en la regulación de la titulización (artículo 301 de la
LMV), de los fondos mutuos (artículo 238 de la LMV) y fondos de inversión (artículo 1 de la
LFI). No obstante, la conciliación de un derecho real sobre un patrimonio sin dueño en el
fideicomiso ocasionó un intenso debate en la doctrina respecto a su consistencia y viabilidad
en el Perú. En este debate, el concepto de patrimonio autónomo ha pasado desapercibido
debido a la fuerte oposición a la concepción de un patrimonio sin titular. Por tal razón, la

transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. IUS ET VERITAS, número 32, p. 109; y STEWART, Alberto. El Fideicomiso
como negocio fiduciario. Lima: Editorial Grijley, 1996, pp. 178 y ss.
20 Cabe mencionar que existe alguna terminología vinculada al trust en el artículo 1014 del Código Civil de 1936, y posteriormente en el

artículo 1108 del C.C., pero con un significado distinto al que históricamente ha adoptado la doctrina y la comparación jurídica. Cfr.
STEWART, Alberto. Op. cit., pp. 175 y ss.
21 Al respecto, véase la exposición de motivos de la Ley de Bancos en BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ (BCRP). La misión

Kemmerer en el Perú. Informes y Propuestas. Tomo I. Lima: BCRP, 1997, pp. 216-217.
22 STEWART, Alberto. Op. Cit., pp. 182-183.

5
discusión se ha centrado en la consistencia de sostener que el fiduciario adquiere un
derecho real sobre los activos transferidos por el fideicomitente.

Como es fácil de intuir, esta problemática se repite en la titulización, los fondos mutuos y los
fondos de inversión, en la medida que en el Perú constituyen patrimonios autónomos,
distintos del patrimonio de los diversos sujetos involucrados y bajo la gestión de un
fiduciario23. Para comprender esta problemática es bueno partir de la adaptación o, si se
quiere, irritación que han experimentado los fenómenos mencionados. Las ineficiencias de
sus trasplantes jurídicos, en particular, la carencia de una construcción teórica o fórmula
jurisprudencial adecuada del patrimonio autónomo en el Perú, constituyen, cuando menos,
una anomalía cuya relevancia jurídica conviene esclarecer. Enseguida, examinaré dos
razones que podrían explicar lo mencionado: (i) el desconocimiento sobre cómo se
interpretan o aplican las normas a los fideicomisos, titulizaciones, fondos mutuos y fondos
de inversión en Estados Unidos; y (ii) el defectuoso proceso de adecuación de los formantes
en la incorporación del patrimonio autónomo como eje de la regulación de los fideicomisos,
titulizaciones, fondos mutuos y fondos de inversión.

§ 6. El desconocimiento de la regla operativa: Apuntes acerca del trust, securitization,

mutual fund y hedge fund.

Teniendo en cuenta que el éxito del trasplante jurídico de una determinada regla operativa
está vinculado estrechamente con la aplicación de una adecuada técnica legislativa, se le
confía al legislador la selección y evaluación de las mejores normas jurídicas a importar.
Para tal efecto, se espera que éste sea capaz de entender el trasfondo que dio origen a la
regla operativa exitosa, e identificar las ventajas y desventajas de su incorporación en
nuestro ordenamiento.

Desafortunadamente, una labor de este tipo no se observa en la regulación de los

fenómenos objeto de estudio. Por ello, presentaré brevemente el origen y desarrollo del
trust, así como de la securitization, mutual fund y hedge fund en el país donde han
alcanzado su mayor éxito. Este análisis respecto a las citadas instituciones nos parece
fundamental no solo con vistas a contribuir a subsanar el desconocimiento imperante en los
operadores jurídicos y económicos sobre cómo se aplican e interpretan estas figuras en su
país de origen, sino que cobra mayor relevancia en atención a que en escasas
oportunidades se ha evaluado la aparición del patrimonio autónomo como una forma de
organización similar al trust del common law.

§ 6.1 Trust

“The trust, as developed in courts of equity in common law jurisdictions and

adopted with some modifications in other jurisdictions, is a unique legal institution”
30. Convention on the Law Applicable to trust and on their recognition
The Hague Convention - 1985

1. Desde la perspectiva del derecho comparado, el trust se asemeja a figuras legales

desarrolladas en otros países con distintas tradiciones jurídicas, cuyo origen inclusive es
anterior24. A modo de ejemplo, basta mencionar el waqfs del derecho islámico25, el benami

23 Cabe indicar que, de acuerdo a la regulación del mercado de valores, el fondo mutuo y el fondo de inversión es administrado por una
sociedad anónima denominada Sociedad Administradora de Fondos Mutuos (SAFM) y Sociedad Administradora de Fondos de Inversión
(SAFI). Para fines del trabajo, se les denominará de forma genérica como Fiduciario.
24 Al respecto, por ejemplo, Sitkoff sostiene que es innegable la influencia del treuhand alemán en el origen del trust en el english law.

SITKOFF, Robert. “Trust as ‘uncorporation’: a research Agenda”. University of Illinois Law Review, vol. 31, 2005, p. 47. Cfr. LÖHNIG,
Martin. Treuhand: Interessenwahrnehmung und Interessenkonflikte. Tübingen: Mohr Siebeck, 2008, pp. 56-58.
6
del derecho hindú, o el salmann germano26. No obstante, desde una perspectiva
internacional, resulta incuestionable que el trust es considerado como un paradigma de la
hegemonía del common law en la circulación de modelos jurídicos, dada sus ventajas frente
a otras figuras afines27. Por un lado, esta situación se evidencia no solo a través de la
circulación del trust a otros sistemas jurídicos, sino también a través de los diferentes
estudios de comparación jurídica orientados a comprender como funciona esta institución en
el common law, en especial, en Estados Unidos e Inglaterra28. Para comprender esta
situación es preciso reparar en su origen y desarrollo.

Gráfico 1. Estructura básica del Trust

25 NURFADZILAH, Yahaya. “British colonial law and the establishment of family waqfs by Arabs in the Straits Settlements, 1860-1941”. En
SMITH, Lionel (editor). The Worlds of the Trust. Cambridge: Cambridge University Press, 2013; p. 170; y, HOFRI-WINOGRADOW, Adam.
“Zionist settlers and the English private trust in Mandate Palestine”. En Op. cit., p. 205.
26 LÖHNIG, Martin. Loc. Cit.
27 “Indeed, the beneficiary of a trust is protected by a very effective property rule (ex ante injunctive relief plus tracing), whereas his

(civilian) counterpart may, if at all, obtain only liability rule protection”. MATTEI, Ugo. “Efficiency in Legal Transplants: an Essay in
Comparative Law and Economics”. International Review of Law and Economics, vol. 3, 1994, p. 6 (Versión pdf).
28 Incluso, en países con una fuerte tradición jurídica como Alemania. Cabe recordar la frase célebre del distinguido doctor Otto von

Gierke dirigida a su amigo y catedrático de Cambridge, F. W. Maitland: “I can´t understand your trust”. MAITLAND, F. W. “Uses and
Trusts”. En CHAYTOR, M.A. y W.J., WHITTAKER (Editores). Equity: Also the forms of actions at Common Law: Two Courses of Lectures.
Cambridge: Cambridge University Press, 1909, p. 23. En esa línea desde Alemania se han formulado innumerables estudios a estudiar el
trust, a modo de ejemplo: NUßBAUM, Arthur. “Soziologische und rechtsvergleichende Aspekte des ‘trust’”. Archiv für die civilistische
Praxis, vol. 151, 1950/1951, pp. 193-208; ZIMMERMANN, Reinhard. “Europa und das römische Recht”. Archiv für die civilistische Praxis,
vol. 202, 2002, pp. 243-316; HELMHOLZ, Richard y Reinhard, ZIMMERMANN. Itinera fiduciae: Trust and Treuhand in Historical
Perspective. Berlin: Duncker and Humblot, 1998; y, LUPOI, Maurizio. Trust: a comparative study. Edinburgh: Cambridge University Press,
2000.
7
Históricamente, la doctrina señala que el trust es “essentially gift, projected on the plane of
time and subject to a management regime”29. Como ha sido afirmado infinidad de veces,
esta concepción se fundamenta, principalmente, en la división de la propiedad del trust
assets en (i) legal title y (ii) equitable ownership. Esta estructura tripartita es la creación más
importante de las Cortes de Equity en el English Law30. En términos generales, el trustee
adquiere la propiedad del trust assets para que lo administre en interés del beneficiary. Así,
la estructura básica del trust comprende, por un lado, la transferencia del legal title del trust
assets por el settlor al trustee, por otro lado, la transferencia del equity title al beneficiary.
(Gráfico 1)

En la Edad Media, la transferencia de la fuente más importante de riqueza, la propiedad

sobre las tierras, se encontraba restringida severamente por las leyes feudales. Por ello, los
terratenientes empleaban el trust para evadir tales restricciones y velar por el bienestar de
sus descendientes. De este modo, si bien las Courts of common law reconocían la
propiedad del trustee, las Courts of Chancery tutelaban que el titular del legal title actúe en
beneficio de las esposas e hijos menores de los terratenientes (beneficiary), ya que quedaba
sometido a los remedios que estos últimos podrían obtener en Equity31. De esta manera, el
trust se convirtió en un instrumento eficiente de administración de riqueza feudal.

Indudablemente, este origen influyó no solo en la concepción clásica del trust en términos de
propiedad en Inglaterra y en Estados Unidos, sino también en el método de su enseñanza
en las universidades y en el enfoque de las principales investigaciones jurídicas vinculadas a
esta institución. Por ello, mayoritariamente, el trust ha sido presentado como una institución
del Property Law32. Sin embargo, lejos de lo mayoritariamente pensado en el Perú, esta
concepción ha sido objeto de crítica desde sus inicios.

En Inglaterra, Maitland planteó las primeras críticas respecto a la concepción de que el

beneficiary sea titular de un right im rem sobre el trust. El catedrático de Cambridge
sostenía, desde una perspectiva histórica, que la evolución del right of cestui que trust
demostraba que nos encontramos ante un right (jus) in personam, no un real right, en la
medida que corresponde a un contractual right originado a partir de una promise33. Así,
desde 1917, la doctrina anglosajona ya se encontraba discutiendo sobre la naturaleza in rem
o in personam del derecho del beneficiary sobre el trust34. Pese a las distintas perspectivas y
fórmulas desarrolladas, es posible afirmar que, actualmente, mayoritariamente el English
Law sigue concibiendo al trust en términos de propiedad35.

29 RUDDEN, Bernard. “Review: Gifts and promises, by John P. Dawson”. The Modern Law Review, vol. 44, 1981, p. 610. Cfr. LANGBEIN,
John. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”. Yale Law Review, vol. 105, 1995, p. 632; y GALLANIS, Thomas. “The new direction
of American Trust Law”. Iowa Law Review, vol. 97, 2011, p. 217.
30 Hay que recordar que en los países del common law existe un histórica división entre dos tipos de cortes de justicia, las denominadas

cortes de equity y las cortes de common law.

31 Una explicación extensa en ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Op. cit.,

pp. 106-108. Cfr. BÖGER, Ole. System der vorteilsorientierten Haftung im Vertrag: Gewinnhaftung und verwandte Haftungsformen anhand
von Treuhänder und Trustee. Tübingen: Mohr Siebeck, 2009; p. 171-173; y LANGBEIN, John. “The Contractarian Basis of the Law of
Trusts”. Op. cit., p. 633.
32 Esta concepción la podemos apreciar en el Restatement (second) of Trust de 1959 que caracteriza la “creation of trust... as a

conveyance of the beneficial interest in the trust property rather than a as a contract”. Enfoque que se mantiene en el Restatement (Third)
of Trust de 2003. Cfr. SITKOFF, Robert. “Trusts and Estates: Implementing freedom of disposition”. Saint Louis University Law Journal,
vol. 58, 2014, pp. 652-654.
33 MAITLAND, F. W.; Op. cit., p. 23, 29-30.
34 Discusión que encontró en Austin Scott y Harlam Stone a sus mejores exponentes. Cfr. VALSAN, Remus. “Right against rights and real

obligation”. En SMITH, Lionel (editor). The Worlds of the Trust. Cambridge: Cambridge University Press, 2013; p. 486.
35 GALLANIS, Thomas. Op. cit., pp. 234-237, y HAYTON, David (et.al.). Underhill and Hayton: Law of Trust and Trustees. 18va. edición.

United Kingdom: LexisNexis Butterworths, 2010, p. 18.

8
Al contrario, en los Estados Unidos, si bien se afirma que la división de la propiedad del trust
(common/equity) permite explicar su origen histórico36, la doctrina mayoritaria considera
insuficiente la concepción del trust en términos de propiedad, para definir su alcance y
trascendencia en la economía moderna. Las restricciones feudales a la transferencia de la
propiedad sobre las tierras desaparecieron paulatinamente desde inicios del siglo XVII. Por
ende, la necesidad social que impulsó la creación del trust fue extinguiéndose con el paso
del tiempo. No obstante, éste sobrevivió porque cambió su función y se convirtió en un
mecanismo de administración de activos financieros37. Así, si bien ya no existe la necesidad
de evitar restricciones a la transferencia de estos activos, en la medida que éstas
generalmente ya no existen, sí existe necesidad de contar con un trustee profesional y
especializado que pueda administrarlos eficientemente, con el fin de generar retornos a los
titulares de los activos que, de otra forma, no habrían obtenido.

En este contexto, al inicio de la década del noventa, John Langbein, influenciado por
Maitland, postuló que funcionalmente el Trust Law se asemeja a una modalidad de contrato.
Para el profesor de Yale, la esencia del trust moderno no descansa en la transferencia de la
propiedad al trustee, sino en el contract celebrado entre el settlor y el trustee, cuyo objetivo
es determinar cómo el trustee debe gestionar el trust assets en beneficio de un tercero, el
beneficiary38. En esa línea, el autor afirma que el acuerdo entre el settlor y el trustee
corresponde, indefectiblemente, a un third-party-beneficiary contract39. Desde este punto de
vista, las relaciones obligatorias de las partes (internas) vienen configuradas a partir de lo
dispuesto el contract40.

A la luz de la noción del trust como third-party-beneficiary contract, las relaciones

obligatorias con other nonparties (externas) representan una incoherencia. Si bien mediante
un acuerdo (contract) es factible configurar la independencia de los activos que conforman el
trust assets, su efectividad frente a terceros resulta parcial en comparación al trust. Para
impedir el embargo de los recursos transferidos, resulta necesario celebrar contratos con
todos los acreedores existentes, por lo cual la efectividad de estos contratos se torna
sumamente onerosa. En el Trust Law este problema no se presenta, en vista que el trust
moderno se caracteriza por la separación de los activos y resulta oponible tanto a las partes
como a los other nonparties41. Esto ha generado que la doctrina afirme tajantemente que el

36 “The trust originated at the end of the middle Ages as a means of transferring wealth within the family, and the trust remains our
characteristic device for organizing intergenerational wealth transmission when the transferor has substantial assets or complex family
affairs”. LANGBEIN, John. “The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce”. Yale Law Review, vol. 107, 1997, p.
165.
37 LANGBEIN, John. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”. Op. cit., p. 638. “In truth, most of the wealth that is held in trust in the

United States is placed there incident to business deals, and not in connection with gratuitous transfers. It will be seen that well over 90%
of the money held in trust in the United States is in commercial trust as opposed to personal trusts”. LANGBEIN, John. “The Secret Life of
the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce”. Op. cit., p. 166.
38 Este fenómeno tiene una explicación histórica, “the movement to enforce third-party-beneficiary contracts was by then deeply

entrenched in American Law“. LANGBEIN, John. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”. Op. cit., p. 627, 647. En Inglaterra, al
contrario, la perspectiva contractual de Langbein colisiona con la existencia de un fuerte rechazo a reconocer la posibilidad que un
contract surta efectos respecto a terceros, debido al principio stipulatio alteri, por lo menos hasta el Contracts (Right of Third Parties) Act
1999. Por ello, algunos autores sostienen que el desarrollo del trust anglosajón podría haber influenciado en el sub-desarrollo del derecho
de contratos en Inglaterra. GRETTON, George. “Up there in the begriffshimmel?” En SMITH, Lionel (editor). The Worlds of the Trust.
Cambridge: Cambridge University Press, 2013, p. 526.
39 LANGBEIN, John. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”. Op. cit., p. 627.
40 Ibid, pp. 660-662. Cfr. GRUNDMANN, Stefan. “The Evolution of Trust and Treuhand in the 20th Century”. En HELMHOLZ, Richard y

Reinhard, ZIMMERMANN. Itinera fiduciae: Trust and Treuhand in Historical Perspective. Berlin: Duncker and Humblot, 1998, p. 471.
41 LANGBEIN, John. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”. Op. cit., p. 667.

9
aislamiento de los activos transferidos por el settlor es la contribución más importante del
Trust Law42.

Sin perjuicio de las críticas, el análisis funcional de Langbein despertó el interés de

importantes académicos en los Estados Unidos, quienes se avocaron a estudiar la función
del trust en la economía moderna. Para fines de la investigación, el estudio de Langbein
fomentó el interés de la doctrina por comprender la nueva función del trust como forma de
organización en la ejecución de actividades económicas.

Desde inicios del siglo XIX, la flexibilidad del trust lo convirtió en un mecanismo para la
ejecución de actividades económicas en los Estados Unidos43. En Massachusetts, la
aparente inmunidad del trust frente a la federal income tax aplicable a la corporation
incentivó que, bajo la denominación de business trust o massachusetts trust, las actividades
económicas se organicen bajo un trust. Mediante el trust se acordaba la transferencia de la
propiedad de activos al trustee, quien se obligaba a conservarla y administrarla en interés de
los beneficiarios del trust44. Adicionalmente, estos últimos podían ser titulares de certificados
de participación, similares a las acciones de una corporation. Estos certificados otorgaban a
sus titulares derecho a participar y votar en la elección del trustee del trust, como los
accionistas de una corporation eligen a los miembros de su directorio45. De esta manera, el
trust empezó a emplearse como una business organization caracterizada por la separación
entre propiedad y gestión, similar a la corporation, limited partnership y limited liability
companies.

Sin embargo, el desarrollo del massachusetts trust propició una serie de cuestionamientos al
interior del Trust Law. Como advertimos, el trust se originó como un instrumento eficiente de
administración de patrimonios. En este contexto, y con el objetivo de evitar comportamientos
oportunistas del trustee, el Trust Law determinó necesario modelar conducta al trustee. Así,
se implementaron el deber de lealtad (duty of loyalty) y el deber de cuidado (duty of care) y
la responsabilidad derivada de su incumplimiento46. Tradicionalmente, el deber de cuidado
del trustee ha determinado que éste actúe de forma prudente, en tanto eso es lo que harían
los beneficiaries adversos al riesgo47. Ironicamente, este modelo restrictivo de conducta no
genera incentivos adecuados en la ejecución de actividades económicas. Al contrario,
genera en el trustee incentivos para no cumplir su objetivo, motivo por el cual algunos
autores empezaron a cuestionar el alcance de los deberes fiduciarios en el Trust Law48.

42 HANSMANN, Henry y Ugo, MATTEI. “The functions of Trust Law: A comparative Legal and Economic Analysis”. New York University
Law Review, vol. 73, 1998, p. 469. Cfr. HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. “The Essential Role of Organizational Law”. The Yale
Law Journal, vol. 110, 2000, p. 394.
43 SITKOFF, Robert. “Trust as ‘uncorporation’: a reserach Agenda”; Loc. cit.; y SCHWARCZ, Steven. “Commercial Trust as Business

Organizations: Unraveling the mystery”. The Business Lawyer, vol. 58, 2003, pp. 559-585.
44 WEISSMAN, Michael. “The common law of business trusts”. Chicago-Kent Law Review, vol. 38, 1961, p. 12. Cfr. La opinión de la Corte

Suprema; Hecht v. Malley, 265 U.S. 144, 146-47 (1924); y la opinión de la Corte de Massachusetts, State Street Trust Co. v. Hall, 31
Mass. 299, 41 N.E. 2d 30, 34 (1942).
45 HANSMANN, Henry y Ugo, MATTEI. Op. cit., p. 474; WEISSMAN, Michael. Op. cit., p. 11; y SITKOFF, Robert. “Trust as ‘uncorporation’:

a reserach Agenda”. Op. cit., p. 32.

46 “In making investments of trust funds the trustee is under a duty to the beneficiary (...) to make such investments and only such

investments as a prudent man would make of his own property having in view the preservation of the estate and the amount and regularity
of the income to be derived (...)”. Restatement of Trusts (Second) § 227 (1959). Cfr. Uniform Prudent Investor Act § 1 (1994); LANGBEIN,
John. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”. Op. cit., p. 656; y, SITKOFF, Robert. “Trust Law, Corporate Law, and Capital Market
Efficiency”. Journal of Corporation Law, vol. 28, 2003; pp. 574-575.
47 SITKOFF, Robert. “Trust as ‘uncorporation’: a reserach Agenda“. Op. cit., p. 36-38. Cfr. ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e

ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Op. cit., pp. 122-123.

48 Al respecto, véase SITKOFF, Robert. “The economic structure of Fiduciary Law”. Boston Legal Review, vol. 91; p. 1042; y SCHWARCZ,

Steven. “Commercial Trust as Business Organizations: Unraveling the mystery”. Op. cit., pp. 575-576.
10
Por otro lado, el massachusetts trust también generó una reacción adversa en la
jurisprudencia. Así, se presentaron dudas en determinadas situaciones respecto a su
aplicación y alcance, lo cual le restaba efectividad en comparación a la corporation. Algunos
estados se negaron a reconocer la existencia y eficacia del business trust, en la medida que
lo consideraban como una evasión inadmisible frente al corporate law49. Otro problema fue
la falta de reconocimiento de la responsabilidad limitada de los inversionistas. La fuerte
influencia del beneficiary owner (inversionista) en la gestión del trustee debilitó la teoría de la
responsabilidad limitada del trust. En algunos casos se consideró al trustee como un agente
del beneficiary owner y, consecuentemente, este último resultó responsable solidario por las
acciones tomadas por el trustee50. Incluso en estados que reconocían la validez del business
trust, la Corte –usualmente- consideró responsables a los inversionistas por las acciones del
trustee51.

Pese a lo mencionado, el desarrollo del trust como instrumento de comercio no se detuvo,

sino que se fortaleció. Por un lado, el control aplicado por la jurisprudencia contribuyó a la
predictibilidad de esta institución, en la medida que la interpretación restrictiva del trust
aumentó la confianza del público en la institución y redujo su uso en fraudes o abusos por
parte de los intervinientes.

Recientemente, por otro lado, el binomio Common Law - Equity ha sido complementado por
la aparición de restatements, statutes52 e, inclusive, codes53 que reconocen al trust como
una modalidad para realizar actividades económicas en Estados Unidos. A grandes rasgos,
el Statutory Trust Law se enfoca en los posibles problemas en relación a sus nuevas
funciones54.

En atención a todo lo que se ha expuesto, resulta imposible afirmar que el debate jurídico
sobre la concepción del trust se encuentra solucionado. Como se ha dicho, incluso en los
países donde alcanzó el éxito, el trust se encuentra inmerso en un intenso debate doctrinario
y en constante evolución a partir de sus alcances en la economía moderna. Frente a ello no
cabe más que resaltar la interrelación del trust y el common law, y sobretodo afirmar que,
como se ha dicho en incontables oportunidades, se trata de una institución que no puede ser
comprendida a partir de otra. En otros términos, el trust no se trata de una sub-categoría del
Property Law o Contract Law.

49 “The fact that, under the laws of the state of Oklahoma and under the provisions of the declaration of trust, a shareholder in the Limpia
Royalties could not be held liable for the debts or obligations of the association would not operate to extend the same immunity from
liability growing out of transactions by the association in the state of Texas”. Means v. Lumpia Royalties, 115 S.W. 2d 468 (Tex. App.
1938). Cfr. WEISSMAN, Michael. Op. cit., p. 11; SITKOFF, Robert. “Trust as ‘uncorporation’: a reserach Agenda”. Op. cit., p. 33; y,
TAMAR, Frankel. “The Delaware Business Trust Act Failure as the New Corporate Law”. Cardozo Law Review, vol. 23, 2001, pp. 325-
346..
50 “We think that under our decisions above cited the agreement of the parties as expressed in the by-laws, viewed as a whole, constituted

the directors and the trustee agents of the company, but left in the shareholders the ultimate power of control of its affairs with the result
that the relationship of partnership and not that of a trust was created. A provision in the by-laws that "no member shall be individually
liable for debts" was not in itself sufficient to make the association a trust”. The First National Bank of New Bedford v. Chartier, 305. Mass.
316, 25 N.E. 2d 733 (1940). Cfr. HANSMANN, Henry y Ugo, MATTEI. Op. cit., p. 475.
51 “If, under the by-laws, the ultimate control of the affairs of the company was in the shareholders, and not in the directors or trustee, the

relationship created was in the nature of a partnership, and not a trust”. Frost v. Thompson, 219 Mass. 260, 106 N.E. 1009 (1914).
52 A modo de referencia, Langbein identificó 17 estados donde se han adoptado Trust Statues; LANGBEIN, John. “The Secret Life of the

Trust: The Trust as an Instrument of Commerce”. Op. cit., p. 187-88; mientras Sitkoff identificó 29 estados con un “general business trust
statue”. El estado más reciente en adoptar este modelo fue Virginia en 2003. SITKOFF, Robert. “Trust as ‘uncorporation’: a reserach
Agenda”. Op. cit., p. 35-36.
53 En 2000, la Uniform Law Commission promulgó la primera codificación a nivel nacional del american law of trust donde se reconoce la

importancia del trust en las actividades económicas: Uniform Trust Code (amended 2010). Disponible en:
http://www.uniformlaws.org/shared/docs/trust_code/UTC_Final_rev2014.pdf.
54 LANGBEIN, John. “Why Did Trust Law Become Statute Law in the United States?” Alabama Law Review, vol. 58, 2007, p. 1071.

11
2. Si se toman en consideración las características del trust, resulta imposible resumir su
significado y/o función en el common law. Justamente, esto ha generado grandes problemas
para la comparación jurídica. Así, en la práctica puede ser empleado como un quasi-entail,
quasi-usufruct, quasi-will, quasi-corporation, quasi-securities over assets, scheme for
collective investment, vehicle for the administration of bankruptcy, vehicle for bond issues, y
mucho más. Gracias a esta versatilidad, hoy la importancia del trust en la economía y en el
derecho de los países del common law resulta innegable. No obstante, me interesa destacar
dos principios del Trust Law que le han permitido posicionarse en actividades económicas,
en especial, en las operaciones de securitization, mutual funds y hedge funds en los Estados
Unidos55: (i) asset partitioning y (ii) fiduciary regime.

Como se indicó en su momento, el Trust Law proporciona un régimen bipartito de propiedad:

(i) legal title y (ii) equity title. Desde una perspectiva funcional, esta división se fundamenta
en el principio denominado asset partitioning56. Este principio establece la separación del
trust del resto de bienes y derechos del trustee, que conforman el denominado nontrust
property, así como de la propiedad del beneficiary y de terceros57.

El principio asset partitioning resulta fundamental en la tutela el interés del beneficiary, en

particular, frente a la insolvencia del trustee. Así, el Trust Law plantea que ningún acreedor
del trustee podrá embargar los bienes y derechos que conforman el trust. En realidad, frente
a las pretensiones de terceros, el Trust Law reconoce a los beneficiaries como los
verdaderos propietarios del trust property (equity title)58.

Ahora bien, la separación del trust origina también la necesidad de reglas para establecer la
autoridad del trustee para vincular al trust con quienes ha contratado en su nombre, así
como reglas procesales para establecer la capacidad del trust para demandar y ser
demandado en un proceso59. Recordando el planteamiento de Langbein, el contract
celebrado entre el settlor y el trustee tiene como objetivo determinar cómo el trustee debe
gestionar el trust assets en beneficio del beneficiary. Como hemos mencionado, limitar las
facultades y poderes del trustee a lo estipulado en el contract no es un mecanismo eficiente
para salvaguardar el interés del beneficiary. Al contrario, puede limitar la actuación del
trustee en perjuicio del interés del beneficiary60.

Por ello, el Trust Law proporciona también un régimen de administración, denominado

también fiduciary regime61, que permite al trustee actuar, en nombre del trust, en beneficio
del beneficiary; y reduce al mínimo los costos de agencia derivados de la separación del
trust. Por un lado, el trust reconoce al trustee “all of the powers over trust property that a

55 LANGBEIN, John. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”. Op. cit., p. 638; SCHWARCZ, Steven. “Commercial Trust as Business
Organizations: Unraveling the mystery”. Op. cit., pp. 563 y ss; SITKOFF, Robert. “Trust as ‘uncorporation’: a reserach Agenda”. Op. cit., p.
38; y TAMAR, Frankel. “The Delaware Business Trust Act Failure as the New Corporate Law”. Op. cit., p. 344.
56 SITKOFF, Robert. “Trust Law as fiduciary governance plus asset partitioning”. En SMITH, Lionel (editor). The Worlds of the Trust.

Cambridge: Cambridge University Press, 2013, p. 428.

57 LANGBEIN, John. “The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce”. Op. cit., p. 180.
58 “The beneficiary of a trust has the beneficial interest in the trust property”, whereas a creditor of a trustee “has merely a personal claim

against the debtor”. Restatement of Trusts (Second) § 12 cmt. a (1959).

59 SITKOFF, Robert. “Trust Law as fiduciary governance plus asset partitioning”. Op. cit., p. 430.
60 SCHWARCZ, Steven. “Commercial Trust as Business Organizations: Unraveling the mystery”. Op. cit., p. 575; y SITKOFF, Robert. “The

economic structure of Fiduciary Law”. Op. cit., p. 1040-1041.

61 SITKOFF, Robert. “Trust Law as fiduciary governance plus asset partitioning”. Op. cit., p. 428; LANGBEIN, John. “The Secret Life of the

Trust: The Trust as an Instrument of Commerce”. Op. cit., p. 182; y, SCHWARCZ, Steven. “Commercial Trust as Business Organizations:
Unraveling the mystery”. Op. cit., p. 575.
12
legally competent, unmarried individual has with respect to individually owner property”62. Por
otro lado, para evitar comportamientos oportunistas, el Trust Law modela la conducta del
trustee implementando deberes de conducta63.

Desde un punto de vista jurídico, el Trust Law constituye una armoniosa asonancia de los
principios de asset partitioning y fiduciary regime. Esta reconciliación dota de un contenido
propietarian y contractarian que no solo reduce los problemas de agencia del trust, sino que
reduce también los costes de desarrollar actividades económicas64. De esta manera, el
beneficio del Trust Law en el desarrollo de actividades económicas se contrae en situar a
todos los sujetos involucrados (v.gr., settlor, trustee y beneficiary) en condiciones de llevar a
cabo decisiones óptimas de inversión o de crédito.

Adicionalmente a lo expuesto, es importante comentar que el trust también percibe

incentivos tributarios en Estados Unidos calificando como una entity para efectos fiscales. A
efectos del Internal Revenue Code, el trust califica como “conduit treatment”, por lo cual se
encuentra exento del pago de tributos. Recién cuando el trust distribuya su renta gravable
entre sus beneficiarios, éstos deberán tributar directamente por sus rentas65. Recordemos
que no en todos los estados de Estados Unidos el trust es considerado como una separate
legal entity, salvo que se haya constituido bajo un determinado state’s business trust law,
como por ejemplo la Delaware Statutory Trust Act66.

3. En las páginas precedentes he intentado resumir de manera breve algunos postulados y

alcances del trust en los países del common law, así como el impacto que ha tenido en la
economía moderna debido a su moderno uso como forma alternativa de business
organization. De lo revisado puede llegar a entreverse la complejidad de la regla operativa
del trust moderno en el common law, caracterizada por la asonancia de los principios asset
partitioning y fiduciary regime. No basta el trasplante del reciente formante legal para
garantizar la asonancia de los principios del trust en un sistema foráneo, sino que se
requiere proponer un adecuado proceso de preparación del sistema foráneo.

Asimismo, no se requiere ser exhaustivo en el análisis para afirmar la transcendencia del

common law en la evolución y desarrollo del trust, y, sobretodo, viceversa. Hoy el trust
puede considerarse como un paradigma del common law que, lamentablemente, no tiene un
reflejo en el civil law, sino solo sustitutos. A continuación, analizaré las principales
operaciones que se estructuran a partir del trust en los Estados Unidos.

§ 6.2 Asset Securitization.

“[Asset securitization is] becoming one of the dominant means of

capital formation in the United States”
Securities and Exchange Commission (1992)

1. En los Estados Unidos, el proceso de securitization (Asset Securitization) se creó con el

objetivo de ampliar la base de créditos hipotecarios sin dañar a las instituciones financieras
por exceso de concentraciones. Normalmente una institución financiera tendría que esperar
a que los deudores cancelen estos créditos para contar con liquidez y poder continuar

62 Restatement of Trust (Third) § 85(1)(a); y Uniform Trust Code § 815 (a)(2)(A).

63 SITKOFF, Robert. “Trust Law as fiduciary governance plus asset partitioning”. Op. cit., p. 430. Cfr. Restatement of Trust (Third) § 86.
64 SITKOFF, Robert. “Trust Law as fiduciary governance plus asset partitioning”. Op. cit., p. 429; y SITKOFF, Robert. “Trust as

‘uncorporation’: a reserach Agenda”. Op. cit., p. 43-44.

65 Internal Revenue Code §§ 641 (a), 651, 661.
66 Delaware Code, Title 12, § 3810 (a) (2).

13
financiando un mayor número de créditos hipotecarios. Para evitar esta espera, se creó un
mecanismo que transforma activos de vencimientos futuros (hipotecas) en liquidez
inmediata a través de la emisión de valores mobiliarios contra estos activos y, en especial,
de los flujos futuros que éstos generen. Esta sencilla estructura permitió mejorar el nivel de
apalancamiento de las instituciones financieras a un menor costo y, por lo tanto, permitió
que éstas cuenten con la liquidez necesaria para poder seguir colocando créditos
hipotecarios67.

En 1970, la Government National Mortgage Association (GNMA), denominada también

Ginnie Mae68, fue autorizada para emitir MBS (mortgage-backed securities) en el mercado
de valores de los Estados Unidos69. Esta operación comprendió la emisión de certificados de
participación, con respaldo de Ginnie Mae, que representaban un derecho proporcional e
indiviso sobre un fondo o pool de créditos hipotecarios garantizados con hipotecas
originados por instituciones financieras (Pass-Through securities). El atractivo que los MBS
presentaban para los tenedores de estos certificados (inversionistas) radicaba en que el
pago de intereses y capital se realiza a prorrata de la fracción que estos representan en el
pool de créditos hipotecarios, y que contaban con la garantía de Ginnie Mae70, lo cual
garantizaba un flujo de caja estadísticamente predecible. La atomización y diversificación del
riesgo que permitián los MBS no solo simplificaban considerablemente su evaluación del
riesgo, sino que conllevaban un mejor retorno para los inversionistas con relación al riesgo
de su inversión. Naturalmente, la colocación de los certificados y su posterior negociación en
el mercado secundario fue un éxito, lo cual permitió a las instituciones financieras obtener
financiamiento a un menor costo para continuar colocando créditos hipotecarios en los
Estados Unidos. Posteriormente la innovación financiera, así como el apetito del mercado y
una regulación laxa, impulsaron la aparición de diversos instrumentos susceptibles de ser
utilizados en un proceso de securitization en el mercado inmobiliario, entre los cuales más
comunes destacan Pay-Through Mortgage-Backed Bonds y el Real Estate Mortgage
Investment Conduits (REMIC).

Fuera del mercado inmobiliario, el proceso de securitization también resultó conveniente

para la transformación directa de los activos ilíquidos de las empresas en valores mobiliarios
(Asset-backed securities, ABS). En 1985, Sperry Lease Finance Corporation anunció la
emisión de valores respaldados por computer leases que al igual que los créditos
hipotecarios, representaban un flujo de caja predecible71.

Recientemente, el mercado ha desarrollado instrumentos estructurados sumamente

sofisticados, como las obligaciones de deuda garantizada (Collateralized Debt Obligation,
CDO). Estos configuran, en términos sencillos, valores respaldados por otros valores (por
ejemplo, MBS) que tienen la característica de segmentar los flujos de caja del portafolio de

67 Otra opción puede ser recurrir a mecanismos tradicionales como créditos bancarios o emisión de deuda. Sin embargo, normalmente,
estos generan costos altos a las instituciones en la medida que estos se encuentran directamente relacionados con el riesgo de la
empresa y el sector.
68 Ginnie Mae, así como la Federal Home Loan Mortgage Corporation (Freddie Mac) y la Federal National Mortgage Administration

(Fannie Mae), son “goverment sponsored entities” (GSE) con una participación activa en la venta y compra de hipotecas en el mercado
secundario de Estados Unidos. Fannie Mae y Ginnie Mae realizaban operaciones de venta y/o compra de hipotecas y MBS originados
por la Veterans Administration (VA) y la Federal Housing Administration (FHA). HILL, Claire A. “Securitization: A low-cost sweetener for
lemons”. Washington University Law Quarterly, vol. 74, 1996; p. 1119.
69 KERN, Christoph. Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere. Tübingen: Mohr Siebeck, 2004; p. 38.
70 Los instrumentos emitidos por Ginnie Mae contaban explícitamente con el respaldo del gobierno federal. Kern, Christoph. Op. cit., p. 43;

HILL, Claire A. Op. cit., p. 1120.

71 KERN, Christoph. Op. cit., p. 45.

14
valores en distintos tramos por su rentabilidad y exposición de riesgo. Lamentablemente,
estos últimos se tornaron particularmente famosos a raíz de la crisis financiera de 200872.

2. En términos sencillos, (asset) securitization se define como un proceso financiero de

segregación de activos de un negocio73, que permite obtener recursos de inversionistas sin
exponerlos al riesgo propio de la empresa. Para ello, por un lado, la securitization debe
necesariamente configurar un “(true) sale” a favor de un vehículo de propósito especial
(special purpose vehicle, SPV) para efectos de evitar que, en caso de quiebra del originador,
los activos traspasados retornen al patrimonio del originador para responder por las
acreencias de este último74.

Por otro lado, la adquisición de los recursos por parte de la SPV tiene como objetivo aislar
los activos que respaldarán la emisión y colocación de valores mobiliarios que se ofrecerán
a inversionistas en el mercado secundario. En realidad, estos valores mobiliarios se
encuentran respaldados por los flujos futuros que generan los activos transferidos, y como
garantía accesoria cuentan con estos activos (“collateral”). Por ello, generalmente, los
activos transferidos corresponden a activos financieros75 (“financial assets”) existentes o
futuros, que se caracterizan por tener vencimientos y características similares que generan
un flujo de caja predecible en el tiempo y un rendimiento superior al que se le pagará a los
inversionistas.

Adicionalmente, este proceso financiero contribuye a la reducción del riesgo de los

inversionistas a través de otros mecanismos. Por ejemplo, emitiendo valores mobiliarios por
un valor menor al de los activos transferidos por el originador (“overcollateralization”).
Resulta usual también que el originador adquiera valores mobiliarios emitidos por el SPV,
pero cuyo derecho de cobro se encuentre subordinado a que se cumpla con el pago de
intereses y del capital de los inversionistas (“subordinated equity intereset”)76. Asimismo,
normalmente se establece que la SPV es la encargada de la cobranza de los derechos y/o
obligaciones relativos a los activos adquiridos y, por lo tanto, del pago de intereses y del
capital a favor de los inversionistas77. De esta manera, la securitization genera que la tasa
de interés de los valores mobiliarios refleje un menor riesgo para los inversionistas, lo cual
implica un menor costo para el originador.

En Estados Unidos, resulta una práctica común que estos procesos cuenten con garantías
adicionales u otras formas de respaldo para reforzar el valor de los instrumentos emitidos.
Por ejemplo, el respaldo de entidades estatales como Ginnie Mae relativo al pago oportuno
de intereses y el capital, o la presentación de letters of credit emitidas por bancos

72 THE FINANTIAL CRISIS INQUIRY COMMISSION. “Chapter 8: The CDO Machine”. The Financial Crisis Inquiry Report, 2011, pp. 127 y
ss.
73 En efecto, la securitization, así como la titulización, son más un proceso, que una operación, en el sentido que requieren del desarrollo

de una serie de actos para poder ser llevados a cabo. No obstante, en el presenta trabajo nos referiremos a ellas como operaciones.
FROST, Christopher. “Asset Securitization and Corporate Risk Allocation”. Tulane Law Review, vol. 72, 1997, p. 103. Cfr. CASTRITIUS,
Paul. “Legislación de titulización de activos en el Perú: reflexiones y propuestas a la luz de sus más de 16 años de vigencia”. Advocatus,
número 27, 2012; p. 88.
74 Respecto a la discusión entorno a la transferencia efectiva de los activos, véase: FROST, Christopher. Op. cit., pp. 109-110.
75 “Normally, asset securitizations involve purely financial assets, such as accounts receivable, mortgage notes, or other payment

streams”. FROST, Christopher. Op. cit., p. 103.

76 SCHWARCZ, Steven. “The Alchemy of Asset Securitization”. Stanford Journal of Law, business and Finance, vol. 1, 1994, p. 137; y

HILL, Claire A. Op. cit., p. 1069.

77 SCHWARCZ. Steven. “What is securitization? And for what purpose?” Southern California Law Review, vol. 85, 2012, p. 1294; HILL,

Claire A. Op. cit., p. 1067; FRANKEL, Tamar. “Cross-border securitization: Without Law, but not Lawless”. Duke Journal of Comparative &
International Law, vol. 8; 1998, p. 260; y, FROST, Christopher. Loc. cit.
15
(“guarantee”). En el gráfico 3 se describe la estructura del proceso de securitization en los
Estados Unidos.

El riesgo de los valores mobiliarios se refleja en una clasificación de riesgo en “investment

grade” por parte de las agencias especializadas78. Cabe indicar que una misma
securitization puede respaldar diferentes clases de valores, los cuales pueden obtener una
clasificación de riesgo distinta. La emisión también puede darse en múltiples series con
diferentes períodos de vencimiento y diversas tasas de interés ofrecidas. En otros términos,
se trata de una operación flexible y adaptable a los intereses de las partes intervinientes.

Gráfico 3. Estructura básica de la securitization 79

De acuerdo a lo expuesto, la principal virtud de este proceso financiero para los originadores
es obtener liquidez en el mercado a un menor costo. El originador consigue adelantar flujos
futuros a través de la colocación de valores mobiliarios respaldados en activos no líquidos o
de lenta rotación, como los créditos hipotecarios, mediante la segregación de activos de un
negocio80. Para los inversionistas, la securitization permite contar con valores mobiliarios
respaldados en activos separados legalmente del originador, excluyendo los riesgos que
genera la quiebra del originador (bankruptcy remote), reduciendo costos de transacción
(costos de información y costos regulatorios81), y, sobretodo, ofreciendo la atractiva opción
de diversificar su cartera de inversiones.

Desde el punto de vista contable, un atractivo adicional que la securitization ofrece para el
originador es el carácter de off-balance sheet de este proceso. Esto implica que la

78 “The highest rated debt is virtually certain, in the rating agency’s estimation, to be timely and fully repaid in accordance with it terms. The
lowest rated debt is significantly less likely to be timely and fully repaid. The highest several grade of debt are “investment grade”, the
remainder are “below investment grade”. HILL, Claire A. Op. cit., p. 1071. Cfr. SCHWARCZ, Steven. “The Alchemy of Asset
Securitization”. Op. cit, pp. 141-142.
79 MORCK, Thomas. Introduction to Securitisations. Seminar on Banking Supervision – Risk-orientation and Securitisation. 29.9.2015 –

1.10.2015 [Diapositiva].
80 SCHWARCZ, Steven. “The Alchemy of Asset Securitization”. Op. cit., p. 136; y HILL, Claire A. Op. cit., p. 1086. Cfr. ALCAZÁR, Rafael.

“La titulización de activos en el Perú”. IUS ET VERITAS, número 15, 1997; p. 295.
81 HILL, Claire A. Op. cit., p. 1105.

16
transferencia de activos se registre como venta de activos y no como un financiamiento para
el originador, es decir, no altera su nivel de apalancamiento (“leverage”).

3. En los Estados Unidos, la securitization requiere necesariamente de un SPV para realizar

una segregación efectiva de los activos de un negocio. Ahora bien, para constituir un SPV,
los agentes pueden recurrir a más de un tipo de figura legal: el trust, la corporation o la
partnership82. Estas figuras legales se caracterizan por su independencia contable y legal
respecto a los participantes de la operación, tanto de los Borrowers como del Originator, así
como de los Inversionistas.

En resumen, se podría afirmar que la constitución de una SPV ofrece tres grandes ventajas
en los Estados Unidos. (i) Permite a los inversionistas adquirir los valores respaldados en los
activos de la SPV a una tasa de interés acorde al riesgo inherente de los activos de la SPV,
es decir, excluye el riesgo global del Originator83. Consecuentemente, reduce los costos de
transacción en beneficio de todos los intervinientes. (ii) Para los inversionistas se reducen
los costos de información y monitoreo, dado que excluye del análisis el riesgo de liquidez del
originador y se enfoca en el balance del SPV84. (iii) Para el originador, la operación le
permite reducir costos de financiamiento mediante la asignación eficiente de sus activos, lo
cual le permite acceder directamente al mercado de valores sin recurrir a los tradicionales
intermediarios del sistema financiero85.

4. Irremediablmente, esta breve explicación resulta incompleta. No obstante, permite

establecer dos conclusiones preliminares respecto al surgimiento y el desarrollo de la asset
securitization en los Estados Unidos. En primer lugar, y quizás la mayor diferencia con el
Perú, la securitization no necesitó de la emisión de normas especiales, sino que los agentes
simplemente recurrieron a figuras pre existentes, como el trust o la corporation,
tradicionalmente utilizadas para propósitos diferentes.

En segundo lugar, este proceso está enfocado a inversionistas sofisticados, o

institucionales, motivo por el cual se ha preferido por una laxa regulación del proceso de
securitization en los Estados Unidos. Ahora bien, la reciente crisis financiera de 2008 ha
abierto el debate respecto a la conveniencia de este paradigma, originando una tendencia
de overregulation. Así, la Dodd-Frank Act’s ha visto adecuado enfocarse en los siguientes
aspectos: (i) revelación de información adecuada, (ii) conflictos de interés entre securitizers
e inversionistas, y (iii) clasificación de riesgos86.

82 SCHWARCZ, Steven. “The Alchemy of Asset Securitization”. Op. cit., p. 135. Kern comenta que, a diferencia de los Estados Unidos, en
Inglaterra se prefiere emplear la corporation, dado que no existen ventajas tributarias como en los Estados Unidos. KERN, Christoph. Op.
cit., p. 126.
83 En los Estados Unidos, esta transferencia se realiza bajo el esquema de “True Sale”, con el objetivo de garantizar la separación de los

activos del patrimonio del originador en caso de insolvencia de este último. SCHWARCZ, Steven. “The Alchemy of Asset Securitization”.
Op. cit., pp. 135-136; y KERN, Christoph. Op. cit., pp. 57 y ss.
84 SCHWARCZ, Steven. “Commercial Trust as Business Organizations: Unraveling the mystery”. Op. cit., pp. 135. Sin perjuicio de ello, es

preciso indicar que usualmente la titulizaciones con una baja clasificación de riesgos suelen afectar en garantía el patrimonio del
originador. Cfr. SCHWARCZ, Steven. “What is securitization? And for what purpose?” Op. cit., p. 1286.
85 Así, si bien, en principio, el originador puede ofrecer activos por un valor mayor al financiamiento requerido, este conserva el derecho

de percibir, en caso existan, los activos residuales después de cancelar las obligaciones con los inversionistas. LANGBEIN, John. “The
Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce”. Op. cit., p. 173.
86 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act. Pub. L. N° 111-203, §§ 941-946, 124 Stat. 1376 (2010). Schwarcz

considera que el legislador falló en su intento de regular la securitization porque, por un lado, la protección del inversionistas sofisticado
aumenta el riesgo de externalidades; y, por otro lado, la complejidad y sofisticación de la securitization no ha sido abarcada en su
totalidad, generando vacíos y contradicciones. Por ello, la regulación Dodd-Frank resulta limitada, causando el efecto distinto al deseado:
underregulation. SCHWARCZ, Steven. “The 2011 Diana Sanger Memorial Lecture: Protecting Investors in Securitization Transactions:
Does Dodd-Frank help, or hurt?” Louisiana Law Review, vol. 72, 2012; pp. 591-603. Cfr. AGUILAR, Luis. “The need for effective regulation
of the Asset-Backed Securities Market”. En U.S. Securities and Exchange Commission.
17
§ 6.3 Mutual Fund

“there was only one place to make money in the mutual fund business—as there is only
one place for a temperate man to be in a saloon, behind the bar and not in front of it
so I invested in a management company”
Paul Samuelson (1969)

El primer fund se creó en Holanda, posteriormente, dado su éxito, se expandieron fuera de

los Países Bajos hacia Europa. Para el año 1875, ya existían 18 fondos en Londres87.

Recién a principios del siglo XX, se estableció en Boston el primer fondo open-end:
Massachusetts Investors Trust. En los primeros años, se registró un exponencial crecimiento
de la industria hasta la Gran Depresión de 1929. Esta crisis, favorecida por el
descubrimiento de malos manejos y fraudes, afectó la reputación de los fondos mutuos y,
naturalmente, ocasionó el colapso del sistema.

Los cuestionamientos al mercado de fondos mutuos, propiciaron que en 1940 se dictaran la

Investment Company Act y la Investment Advisor Act. Estas normas tenían como objetivo
regular esta industria ante los abusos que surgieron en 192988. Para ello, se otorgó a la U.S.
Securities and Exchange Commission (SEC) competencia para regular y supervisar a los
fondos mutuos. Naturalmente, la regulación de los fondos mutuos limitó su crecimiento en el
mercado. Sin embargo, también sirvió para frenar la reducción del mercado y fomentar la
recuperación de la confianza.

En 1970, se registró nuevamente un boom en el mercado de fondos mutuos. Por un lado,

aparecieron los money market fund, especializados en invertir en instrumentos del mercado
monetario. La restricción legal que pesaba sobre los bancos americanos para el pago de
intereses por depósitos, que fue impuesta como consecuencia de la Gran Depresión de
1929, impulsó el desarrollo de estos fondos mutuos89. Por otro lado, se introdujeron los
primeros Index Funds, los cuales se caracterizan por brindar la oportunidad a sus
inversionistas de seguir una estrategia pasiva de inversión90.

El mercado de fondos mutuos viene experimentando un crecimiento sostenido en las últimas

décadas. Si bien ya ha desaparecido la restricción a las tasas de interés, todavía los fondos
mutuos son una opción más rentable que los depósitos de ahorro en los Estados Unidos.
Adicionalmente, este crecimiento ha contribuido también a un incremento del expertise de
los administradores, a la reducción de costos de transacción mediante economías de escala
y, sobre todo, a la diversificación de riesgos a bajos costos.

87 En 1774, Abraham van Ketwich desarrollo el primer fondo (trust) denominado Eendragt Maakt Magt (Unity creates strength), el cual
invertía en bonos emitidos por gobiernos extranjeros, así como en préstamos para plantaciones en las Indias Occidentales.
ROUWENHORST, K. Geert. “The Origins of Mutual Funds”. Yale ICF Working Paper 04-48, 2004; p. 3.
88 FINK, Matthew. “The Revenue Act of 1936: the most important event in the history of the mutual fund industry”. Financial History, vol.

84, 2005, p. 18 y ss.

89 GUTIÉRREZ, Isabel. “Notas sobre la evolución histórica, la naturaleza jurídica y el rol de los fondos de inversión en el mercado de

capitales peruano: un análisis comparativo de esta industria”. IUS ET VERITAS, número 42, 2011, p. 151.
90 TONG, Jesús. Fondos Mutuos en el Perú: desarrollo e impacto en el mercado de valores. Lima: Universidad del Pacífico, 2013; p. 84-

85.
18
2. En los Estados Unidos, cuando una persona se dedica al negocio de la inversión o
negociación de valores mobiliarios (securities)91, o invierte el cuarenta por ciento (40%) o
más de sus activos totales en la adquisición de Investment Securities92 93, debe registrarse
ante la Securities and Exchange Commission (SEC)94 como una investment company. De
acuerdo a la Investment Company Act of 1940 (ICA), estas empresas pueden clasificarse en
(i) management investment company y (ii) non-management investment company95.

Una management investment company es un vehículo de inversión colectiva que reúne

aportes dinerarios de inversionistas para invertirlos en un conjunto diversificado de valores
y/o activos, denominado portfolio, con el objetivo de obtener cierto grado de rentabilidad.
Esta empresa, a su vez, se puede clasificar en (a) Open-end company, también
denominados mutual fund; y (b) close-end company96.

De acuerdo a la ICA, un mutual fund emite securities con el objetivo de colocarlos y

negociarlos en el mercado, los cuales se caracterizan por ser redimibles al valor del activo
neto del fondo (Net asset value – NAV). En tal sentido, los securities del mutual fund
representan un derecho proporcional e indiviso sobre los activos del fondo y las ganancias
que generan éstos. Asimismo, los inversionistas interesados en adquirir securities del fondo
deben negociar directamente con el mutual fund, o a través de un intermediario (Broker-
dealer), dado que no es posible transferirlos directamente de un inversionista a otro en un
mercado secundario.

La constitución de la Open-end company o mutual fund está a cargo del Sponsor, quien
suele ser un Investment Adviser registrado ante la SEC. El Sponsor es el responsable de
determinar la estructura del fondo (Corporation o Trust), establecer las políticas y objetivos
de inversión del fondo, contratar a las personas necesarias para poner en marcha el fondo,
incluyendo al Board, el Investment Adviser y el principal underwriter y, en especial, registrar
el fondo ante la SEC como una Investment Company de acuerdo con los criterios
establecidos en la ICA97.

Antes de la colocación de las participaciones del fondo en el mercado, el Sponsor debe

seleccionar a los miembros del board, si el fondo es una corporation, o a los Trustees, en
caso el fondo sea un trust. El board cumple un rol de supervisión de las operaciones del
Investment Adviser y se encuentra a cargo de la aprobación y/o modificación del advisory
agreement98, es decir, de la contratación del Investment Adviser, quien suele ser el Sponsor

91 15 U.S. Code §80a-3 (a) (1) (a)

92 Investment Securities incluye, entre otros, Government Securities, securities issued by employees‘ securities companies (companies
entirely owned by their employees), y securities issued to a parent by a majority-owned non-investment company subsidiary. 15 U.S. Code
§80a-3 (a) (2).
93 15 U.S. Code §80a-3 (a) (1) (c).
94 15 U.S. Code §80a-7 y a-8.
95 Estas empresas, a su vez, se subdividen en otros dos tipos de investment companies: (a) Face-amount certificate company y (b) unit

investment trust (UIT). 15 U.S. Code §80a-4 (1) y (2), respectivamente.

96 Adicional a la Open-end company, se define a las Close-end company como aquellos fondos, que a diferencediferencia de los fondos

mutuos, venden a la vez una cantidad fija de valores (en una oferta pública inicial) que más adelanten cotizan en un mercado secundario.
15 U.S. Code §80a-5 (a) (2).
97 MAHONEY, Paul. “Manager-Investor Conflicts in Mutual Fund”. Journal of Economic Perspectives, vol. 18, 2004, p.163; y SCHONFELD,

Victoria y Thoma, KERWIN. “Organization of a Mutual Fund”. Business Law Review, vol. 49, 1993, p. 109.
98 „In addition, tasks assigned to fund directors include monitoring the fund’s investment performance, approving and reviewing

agreements with other service providers, selecting the fund’s independent auditors, approving the fund’s fidelity bond coverage, reviewing
the allocation of the fund’s brokerage and affiliated brokerage transactions, supervising the administration of the fund’s legal compliance
program and code ethics, valuing investments for which market prices are not readily available, setting the time of day for pricing an open-
end fund’s shares, and monitoring the quality and cost of other services being provided to the fund”. SCHONFELD, Victoria y Thoma,
KERWIN. Loc. cit.
19
o una empresa vinculada a este. Para evitar conflictos de interés y proteger los intereses de
los shareholders, el ICA ha dispuesto que por lo menos el 40% de sus miembros califiquen
como independent directors99.

De conformiad con la ICA, el portfolio de un mutual fund debe ser administrado por
entidades independientes, denominadas Investment Advisers, registradas también ante la
SEC100. Su función principal es encargarse de invertir los recursos del fondo de acuerdo a
las políticas y objetivos de inversión registrados ante la SEC101. Como indicamos, el
Investment Adviser suele ser el Sponsor del fondo, así como el aportante del capital inicial
invertido para crear el fondo102. Para proteger a los inversionistas, el Investment Adviser está
sujeto a límites y disposiciones impuesto por la ICA, por la Investment Advisor Act y en
general por la normativa del mercado de valores aplicable a las ofertas públicas.

Finalmente, y dada la particularidad de la transferencia de los securities del fondo, la

ejecución de las operaciones de redención y distribución de las participaciones del fondo se
encuentra a cargo de un agente externo, denominado principal underwriter, registrado
también ante la SEC como broker-dealer. Pese a su registro como intermediario de valores,
el principal underwriter no puede realizar todas las operaciones autorizadas para un broker-
dealer, y está sujeto a normas estrictas que rigen la forma en que ofrecen y colocan valores
directamente a los inversionistas o indirectamente a través de otros intermediarios.

3. En Estados Unidos, los mutual funds utilizan para su constitución figuras legales ya
existentes en la regulación, como corporation o trust103. La competencia entre el trust y la
corporation en el desarrollo de vehículos de inversión colectiva ha generado un intenso
debate en la doctrina104. Sin perjuicio de ello, en el mercado se aprecia la consolidación del
trust en la organización de mutual funds105.

La constitución de un vehículo especial de inversión colectiva se caracteriza por la

separación del mutual fund de los sujetos involucrados en su administración, Investment
Adviser y Principal Underwriter, así como de los demás mutual funds administrados por el
Investment Adviser. En resumen, esta separación ofrece tres grandes ventajas el
mercado106. En primer lugar, permite a inversionistas retail acceder a alternativas de
inversión más rentables de inversión/ahorro en comparación co las reducidas tasas de
interés pagadas por los bancos. A diferencia de otras alternativas de inversión colectiva, el
mutual fund se caracteriza por la diversificación del riesgo de la inversión. Asimismo, la
reunión de aportes de inversionistas retail permite, entre otras, la contratación de expertos
en inversiones (Investment Adviser) y de supervisores especializados (Board’s members).

99 15 U.S. Code §80a-10 (a).

100 15 U.S. Code §80b-1 al 80b-21.
101 Ibid.
102 Después de la distribución de las participaciones del fondo, el Invesment Adviser retiene una participación residual del fondo que le

permite controlar el fondo, nombrar a los miembros del Board y aprobar cambios significativos de las políticas y objetivos de inversión
registrados ante la SEC. MAHONEY, Paul. Loc. cit.
103 LANGBEIN, John. “The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce”. Op. cit., p. 170; SCHWARCZ, Steven.

“Commercial Trust as Business Organizations: Unraveling the mystery”. Op. cit., p. 571; y SITKOFF, Robert. “Trust Law, Corporate Law
and Capital Market Efficiency”. Op. cit., p. 569.
104 Para un resumen, véase, SITKOFF, Robert. “Trust as ‘uncorporation’: a research Agenda”. Op. cit., p. 43-45.
105 Tradicionalmente, se considera que, a diferencia de la corporation, el trust no requiere la convocatoria y autorización de todos los

accionistas para acordar distintos aspectos administrativos del fondo, por ejemplo, el aumento de participaciones del fondo en el mercado
o la creación de una additional serie. LANGBEIN, John. “The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce”. Op. cit.,
p. 171.
106 SCHONFELD, Victoria y Thoma, KERWIN. Op. cit., p. 107.

20
 Gráfico 4. Estructura básica del mutual fund

4. Este breve resumen nos muestra las ventajas del trust aplicadas a la inversión colectiva
de activos financieros. Ahora bien, a diferencia del trust y la securitization, el mercado de
mutual funds se dirige a inversionistas retail en los Estados Unidos. Dado su crecimiento y
los escándalos por malos manejos y fraude que ha experimentado, este mercado se
encuentra fuertemente regulado por la SEC.

Pese a ello, a diferencia del Perú, en Estados Unidos el uso de un vehículo de inversión
colectiva para la constitución de un mutual fund no se encuentra regulado. Al contrario, se
permite a los Sponsor elegir entre instituciones ya conocidas, como el trust o la corporation.
La regulación del mutual fund se orienta a implementar un régimen de administración
orientado a la protección de los inversionistas retail y la corrección de las fallas del mercado
sobre la base del principio de transparencia de información.

§ 6.4 Hedge Fund107

1. En Estados Unidos, el origen de los hedge funds se encuentra estrechamente ligado al

desarrollo de la industria de los mutual funds. Como hemos visto, la detallada regulación
aplicable a las políticas de los fondos mutuos se justificaba frente a pequeños inversionistas.
Sin embargo, inversionistas cada vez más sofisticados, con mayores recursos y menor

107 Si bien en la actualidad el término Hedge Fund responde de manera concreta a un tipo de fondo de inversión (aquél que tiene como
finalidad la inversión en instrumentos de cobertura), el término hedge fund en los Estados Unidos, por ser el primero que se acuño a este
producto, es también usado de manera genérica para referirse a todo producto de inversión colectiva que no califique como fondo mutuo.
GUTIÉRREZ, Isabel. Op. cit., p. 150. Cfr. REBAZA, Alberto. “Las fusiones y adquisiciones de empresas: a propósito de la proliferación de
los fondos de inversión”. Themis, número 54, 2007; p. 102.
21
aversión al riesgo, no encontraban en la industria de fondos mutuos una respuesta a sus
expectativas -cada vez más altas- de rendimientos y sofisticación108.

En este contexto, el primer hedge fund fue creado en 1949 por Alfred Jones, quien innovó el
mercado creando su propio vehículo de inversión colectiva, combinando la tenencia a largo
plazo de acciones con compras en corto, y usando el financiamiento (leverage) para
incrementar las ganancias del fondo109. Sin embargo, esta novedosa estrategia fue expuesta
al público recién en 1966 a través de una publicación de la revista Fortune: The Jone´s That
Nobody Can Keep Up With. Además de explicar la innovadora estrategia de Jones, esta
publicación mostró que la rentabilidad del fondo de Jones superaba con creces la
rentabilidad del mejor fondo mutuo en ese año. Naturalmente, este descubrimiento despertó
el apetito de fama de profesionales de la industria del fondo mutuo y creó el mercado de
hedge funds. En 1968, ya existían en el mercado norteamericano aproximadamente 160
hedge funds110. Sin embargo, el afán por innovar tácticas de inversión más riesgosas
provocó grandes pérdidas en la joven industria de los hedge funds entre 1960 y 1970 y,
consecuentemente, el cierre de varios fondos. En 1984, solo quedaban 68 fondos de
inversión en Estados Unidos111.

El renacimiento de la industria se remonta a la década de los noventa, con las actividades

del Quatum Fund de George Soros y el Tiger Fund de Julian Robertson, que incluían
exóticas estrategias, como inversión en moneda o derivados (futuros y opciones). No
obstante, nuevamente en 2000, volvieron a cerrar de forma escandalosa varios hedge funds,
incluyendo el de Robertson.

Como respuesta a lo anterior, en 2004 se modificó la Investment Company Act (ICA) con el
objetivo de orientar las actividades de los Hedge Funds a inversionistas sofisticados y, por
ende, mantener su exclusión del registro ante la SEC112. Para tal efecto, la ICA incorporó
precisiones para evitar que este tipo de productos (por sus riesgos y sofisticación) se
ofrezcan a pequeños inversionistas, quienes fueron los más afectados por las crisis del
mercado. En tal sentido, la regulación aplicable a los hedge funds precisó que cada hedge
fund esté compuesto por un número reducido de inversionistas113 quienes, adicionalmente,
deben calificar como inversionistas calificados114. Asimismo, se limitaron los canales de
promoción y negociación de los valores del fondo para evitar su oferta a pequeños
inversionistas.

2. Conforme a la regulación en los Estados Unidos, un hedge fund es un vehículo de

inversión colectiva que por naturaleza no puede ser ofrecido al público, sino a inversionistas
calificados (Qualified Purcharsers). Así, el fondo no califica como un fondo mutuo y, por
ende, se encuentra obligado a registrarse ante la SEC. Cabe indicar que no existe una
definición legal del hegde fund, sino que es entendido como una excepción a la definición
legal de fondo mutuo o Investment Company por la Investment Company Act115.

108 GUTIÉRREZ, Isabel. Op. cit., p. 151-152.

109 CONNOR, Gregory y Mason, WOO. An Introduction to Hedge Funds. Londres, Financial Market Group - London School of Economics
and Political Science, 2004; p. 12.
110 Ibid., p. 13.
111 Ibid.
112 ORDOWER, Henry. “The regulation of private equity, hedge fund and state funds”. The American Journal of Comparative Law, vol. 58,

2010; pp. 299 y ss. Cfr. GUTIÉRREZ, Isabel. Op. cit., p. 152.
113 Section 3 (c) (1) of the Investment Company Act.
114 Section 3 (c) (7) of the Investment Company Act.
115 ORDOWER, Henry. Loc. cit.; CONNOR, Gregory y Mason, WOO. Op. cit., p. 5; y FERRAN, Eilis. The Regulation of Hedge Funds and

Private Equity: A case study in the Development of the EU’s Regulatory Response to the Financial Crisis. ECGI Working Paper Series in
Law, 2011; p. 2.
22
Sin perjuicio de lo mencionado, la estructura del Hedge Fund es similar al mutual fund. Su
constitución está a cargo de un Sponsor, quien normalmente es el Investment Adviser. El
Hedge Fund se organiza empleando figuras legales existentes en la regulación, como
corporation, joint ventures, partnership o trust. Normalmente, por razones tributarias, éste se
organiza como un limited partnership.

En este esquema (Gráfico 5), los inversionistas califican como limited partners, con derecho
a voto limitado, pero con derechos económicos superiores. Por otro lado, el Investment
Adviser califica como General Partner, siendo, además, una entidad independiente
legalmente del fondo. Ahora bien, a diferencia del mutual fund, los valores emitidos por el
Hedge Fund no son redimibles en cualquier momento y, por ende, no se requiere la
participación de un principal underwriter116.

Gráfico 5. Estructura básica de un limited partnership Hedge Fund117

3. En términos generales, el hedge fund ofrece ventajas similares al mutual fund,

caracterizadas por la separación entre administración y el fondo. Sin embargo, estos
vehículos de inversión colectiva se diferencian, principalmente, por la regulación aplicable.
En comparación al mutual fund, la regulación aplicable al hedge fund resulta laxa, producto
de la sofisticación de sus inversionistas. Pese a ello, la reciente crisis ha ocasionado un
debate respecto a la reforma de su regulación118.

116 MORLEY, John. “The separation of funds and managers: a theory of investment fund structure and regulation”. Yale Law Journal, vol.
123, 2014; pp. 1268-2170.
117 Fuente: American Bar Association (Citado por GUTIÉRREZ, Isabel. Op. cit., p. 159).
118 SCHWARTZ, Jeff. “The Crystallization of Hedge-Fund Regulation”. Harvard Business Law Review Online, setiembre 2011; y FERRAN,

Eilis. Loc. cit.

23
§ 7 El defectuoso proceso de preparación del trasplante

En materia de circulación de modelos jurídicos, la admiración y el elogio son un paso previo

a la imitación y, por ende, a la recepción de formantes foráneos. En el Perú, la recepción del
trust, asset securitization, mutual fund y hedge fund se fundamentó principalmente en el
prestigio y desarrollo que alcanzaron en el common law. Ahora bien, evidentemente, la
promulgación de normas jurídicas no garantizó el trasplante exitoso de la regla operativa de
estos fenómenos. A diferencia de lo que sucede en el Perú, su implementación no requirió,
en principio, de un reconocimiento legal expreso.

Como hemos demostrado, el defecto del trasplante jurídico de estos fenómenos se aprecia
en una confusa interpretación de su naturaleza: El fiduciario es titular de un “nuevo” derecho
real, distinto del derecho de propiedad y denominado dominio fiduciario, sobre los activos
transferidos por el fideicomitente, los cuales, al mismo tiempo, constituyen un patrimonio
autónomo (¡!). Esta interpretación denota un desconocimiento sobre cómo se interpretan o
aplican las normas al trust, asset securitization, mutual fund y hedge fund. En el common
law, una (asset) securitization, un Mutual Fund (o Investment Company) o un Hedge Fund
pueden configurarse, entre otras formas, mediante un trust.

Históricamente, el trust es la creación más importante de las cortes de Equity119. Como

hemos expuesto, hoy esta institución se ha consolidado como un vehículo legal para
desarrollar actividades económicas, en particular, la constitución y administración de un
asset securitization, mutual fund y hedge fund. Por ello, el Trust Law moderno proporciona
un régimen legal especial, caracterizado por la asonancia de los principios asset partitioning
y fiduciary regime. Recordemos que el trustee adquiere la propiedad del trust property (legal
title), pero el Trust Law determina que los bienes y derechos que lo conforman se
encuentren separados del nontrust property del trustee (Principio asset partitioning).
Complementariamente, para propiciar una administración del trust property en beneficio del
beneficiary, el Trust Law proporciona también un régimen de administración (fiduciary
regime).

Teniendo en cuenta que, como advertimos, los sistemas jurídicos no son entes estáticos,
sino que se adaptan, resulta necesario evaluar si las normas jurídicas promulgadas en el
Perú favorecen la creación de un vehículo legal idóneo para llevar a cabo las citadas
operaciones en nuestro sistema financiero. En nuestra opinión, la interpretación del
fiduciario como titular de un derecho real sobre los activos transferidos es inadmisible para
desarrollar actividades económicas, así como incompatible con la existencia de un
patrimonio autónomo. Por ello, sostenemos que debe recelarse esta interpretación y
considerar la posibilidad de que el patrimonio autónomo constituye un sustituto idóneo del
trust en el civil law. Para advertirlo, y como hemos adelantado, veremos cómo se proyecta
en el debate doctrinario latinoamericano la incorporación del patrimonio autónomo y
analizaremos su impacto en nuestro ordenamiento jurídico.

La recepción del trust, asset securitization, mutual fund y hedge fund en Latinoamérica tuvo
como principal dificultad la inexistencia del trust en el civil law. Pese a esta dificultad, la labor
de los legisladores no cesó. Al contrario, a partir de identificar la dificultad de trasplantar el
trust en el civil law, los legisladores latinoamericanos evidenciaron tensiones que sugerían
cambios, inclusión y reconocimiento de nuevos paradigmas para adaptar, de la mejor
manera posible, el trust en sus legislaciones. En este contexto, se presentaron dos

119 Definido de forma clásica como la separación entre legal title del trustee y el equity ownership del beneficiary. Supra nota 30.
24
paradigmas diferentes en Latinoamérica: La Ley 9 de 1925 de Panamá y la Ley General de
Instrumentos de Crédito y Operaciones de 1932 de México.

En Panamá, los estudios de Ricardo Alfaro resultaron determinantes en la elaboración de la

Ley 9 de 1925120. En su opinión, tanto el fideicomiso romano como el trust son en sustancia
un contrato de mandato, porque tanto el fiduciario como el trustee son esencialmente
personas que cumplen un encargo o comisión que le ha sido dado por otra persona para
beneficio de un tercero121. No obstante, el autor consideraba que el mandato, en sentido
lógico y práctico, no es suficiente por sí solo para caracterizar al trust.

Por un lado, Alfaro sostenía que el mandato se extingue por la muerte del mandante y
puede ser revocado por él en cualquier momento. Por esta razón el contrato de mandato
regulado en el código civil resulta completamente ineficaz para afrontar las situaciones que
se arreglan por medio del trust. Por otro lado, también señalaba que el trust produce el
efecto de transmitir al fiduciario los bienes que son objeto de fideicomiso. En el mandato, sin
embargo, en ningún caso, el mandante transmite bienes y/o derechos al mandatario para la
realización de los fines de la representación. Frente a esta problemática, Alfaro propuso un
nuevo concepto del fideicomiso, de manera que pueda amoldarse a fines prácticos como el
trust: un mandato irrevocable en virtud del cual se verifica una trasmisión de bienes122.

En México, si bien la primera ley que reguló al fideicomiso siguió de cerca la línea trazada
por la ley panameña123, la Ley General de Instrumentos de Crédito y Operaciones de 1932
abandonó el modelo de Alfaro y abrazó el paradigma de Pierre Lepaulle. El jurista francés, al
igual que Alfaro, consideraba que el fiduciario era básicamente un mandatario. Sin embargo,
sostenía que la esencia del trust no descansaba en la transferencia de los activos en favor
del fiduciario, sino en la creación de un patrimoine indépendant124.

Así, mediante la tesis de Lepaulle, la noción de patrimonio autónomo irrumpió en la

recepción del trust y comenzó a suscitarse su incorporación en la legislación comparada
latinoamericana. Sin perjuicio de las críticas a la tesis del jurista francés, soy de la opinión
que, para entender la incorporación del patrimonio autónomo en el contexto de la recepción
del trust, asset securitization, mutual fund y hedge fund en el Perú, resulta necesario tomar
conciencia de la obra de Pierre Lepaulle.

120 Así como en el Código Civil de Puerto Rico (Art. 834-874). Al respecto, véase: ALFARO, Ricardo. Estudio sobre la Necesidad y
Conveniencia de Introducir en la Legislación de los Pueblos Latinos una Institución Nueva Semejante al Trust del Derecho Inglés.
Panamá: Imprenta Nacional, 1920; y ALFARO, Ricardo. “The Trust and the Civil Law with special Reference to Panama”. Journal of
Comparative Legislation and International Law, vol. 33, 1951; pp. 25 y ss.
121 “En el fideicomiso romano se habilita al fiduciario para cumplir el encargo instituyéndolo heredero, pero en realidad no era tal heredero,

porque tenía que conservar y restituir la herencia al fideicomisario. (…) En el trust se habilita al fiduciario para el desempeño de su misión
haciéndolo propietario titular de la cosa fideicomitida”. ALFARO, Ricardo. Estudio sobre la Necesidad y Conveniencia de Introducir en la
Legislación de los Pueblos Latinos una Institución Nueva Semejante al Trust del Derecho Inglés. Op. cit., p. 45-46.
122 Artículo 1 de la Ley 9 de 1925: “El fideicomiso es un mandato irrevocable en virtud del cual se trasmiten determinados bienes a una

persona llamada fiduciario, para que disponga de ellos conforme lo ordena el que lo trasmite, llamado fideicomitente, a beneficio de un
tercero llamado fideicomisario”.
123 Me refiero a la Ley de Bancos de Fideicomiso, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de junio de 1926.
124 „Le trust est une institution juridique qui consiste en un patrimoine indépendant de tout sujet de droit et dont l’unité est constitué par une

affectation qui est libre dans les limites des lois en vigueur et de l’ordre public“. LEPAULLE, Pierre. Traite Théorique et Pratique Des
Trusts en Droit Interne, en Droit Fiscal et en Droit International. Paris: Rousseau et Cie, 1931, p. 31.
25
§ 7.1 El Patrimoine indépendant de Pierre Lepaulle

“It has already been remarked that trust are the most amazing
part of the Anglo-American Law for the Civil Law jurist”
Pierre Lepaulle (1928)125

No existen indicios para afirmar que Pierre Lepaulle tuvo al Perú, o a otros países de
Latinoamérica, en su mente al momento de plantear su tesis de que la esencia del trust
descansa en la creación de un patrimoine indépendant. No obstante, como explicaremos, su
tesis influyó de una forma indirecta en la regulación del fideicomiso, titulizaciones, fondos
mutuos y fondos de inversión, y sirve de punto de partida para el estudio del patrimonio
autónomo peruano.

Pierre Lepaulle cursó sus estudios de derecho en la Université de Paris. Culminados sus
estudios en París, viajó a Estados Unidos donde continuó sus estudios en Harvard Law
School126. En esta casa de estudios fue el primer abogado francés en obtener un S.J.D.
(Scientiae Juridicae Doctor). La formación en Estados Unidos le permitió conocer de forma
directa el fenómeno del trust en el common law. En base a ello, a su regreso a Francia, el
jurista francés se encargó de familiarizar a sus compatriotas con el uso del trust, dado el
creciente interés en Francia y en el civil law por comprender esta institución singular del
common law. En este contexto, en primer lugar, identificó una serie de contradicciones en
las dos principales teorías de la naturaleza del trust en Francia.

Por un lado, la teoría obligacional que calificaba al trust como un right in personam del cestui
que trust (beneficiary) contra el trustee127. De otro lado, la teoría real que consideraba al
trust como una división del property right entre el cestui y el trustee128. En opinión del autor,
la aplicación práctica de ambas teorías presentaba serias e insalvables contradicciones. En
primer lugar, no es posible afirmar que en un trust siempre se adquiere, de forma
excluyente, ni un right in personam ni un right in rem129. En el common law, el trust destaca
por su flexibilidad, ya que permite incorporar al trust fund cualquier tipo de derecho real o
personal. Por lo tanto, resulta erróneo afirmar que, en caso se transmita un derecho real
sobre un bien al trust, el cestui solo adquiera un right in personam. Consecuentemente,
cuando el trust esté compuesto de debt (personal right), entonces, simplemente no es
posible afirmar que el beneficiary (cestui) tiene un “right in rem on a right in personam”130.

Asimismo, a diferencia del common law, la eficacia de la teoría obligacional en el civil law es
relativa. Mientras el acuerdo del settlor y el trustee reglamenta la autoridad del trustee para
vincular al trust con quienes ha contratado y frente a terceros, resulta excesivamente
complejo concebir en el civil law una obligación per se oponible a terceros, como la
concebida en equity por el common law. Esto se debe a que, por regla general en el civil
law, un acuerdo vincula solo a las partes que lo celebran131. Por ello, la relación obligatoria
entre el trustee y el beneficiary en el civil law surte efectos solo entre ambos, lo cual debilita

125 LEPAULLE, Pierre. “An Outsider´s View Point of the Nature of Trusts”. Cornell Law Review, vol. 14, 1928; p. 52.
126 CHAFEE Jr., Zechariah. “Review – Traite Theorique et Pratique des Trusts en Droit Interne, en Droit Fiscal et en Droit International, by
Pierre Lepaulle”. Harvard Law Review, vol. 46, 1933; p. 536.
127 LEPAULLE, Pierre. “An Outsider´s View Point of the Nature of Trusts”. Loc. cit. Cfr. LANGBEIN, John. “The Contractarian Basis of the

Law of Trust”. Op. cit., pp. 627, 647.

128 LEPAULLE, Pierre. Loc. cit.
129 LEPAULLE, Pierre. Op. cit., pp. 53-54; y LEPAULLE, Pierre. “Civil Law Substitutes for Trusts”. Yale Law Journal, vol. 36, 1927, p. 1127.
130 “How can the beneficiary´s right be essentially a real right when the trust res can be a personal right? A real right over a personal right,

what a logomachy!” LEPAULLE, Pierre. “An Outsider´s View Point of the Nature of Trusts”. Op. cit., p. 54.
131 Artículo 1361 CC.

26
sustancialmente la tutela del interés del cestui frente a terceros, incrementado la posibilidad
de conductas desleales en el trustee132.

Por otro lado, la teoría real también presenta dificultades adicionales en el civil law.
Empíricamente, en el civil law no se configura una división del derecho de propiedad entre el
cestui y el trustee. El hecho que el trustee pueda actuar sobre el trust property no
necesariamente significa que éste sea titular de un derecho real. En el civil law, el derecho
de propiedad, como derecho subjetivo, es una posición jurídica que permite a un sujeto
tutelar directamente su propio interés. No obstante, el trustee está impedido de actuar en
beneficio propio, “debe” actuar en interés del cestui. Por ende, en estricto, el trustee es
titular de un “derecho” al cual le corresponde un deber jurídico, es decir, no es titular de un
derecho real.

Sin perjuicio de ello, adicionalmente, tampoco la unión de los “derechos” del trustee y el
cestui configuran necesariamente el derecho de propiedad, sino algo distinto133. En efecto,
en conjunto el trustee y el cestui no poseen ningún atributo de propiedad sobre el trust. En
conjunto, éstos no pueden vender o alquilar los bienes fideicometidos, no pueden
destruirlos, ni tampoco sus acreedores pueden obtener algo de ello134. Entonces, ¿qué tipo
de derecho adquiere el trustee? Definitivamente, no un derecho real.

Las anteriores reflexiones llevaron a Lepaulle a afirmar que el error de ambas teorías
descansaba en la metodología de estudio de la problemática del trust. En 1929, el francés
ya afirmaba que la esencia del trust no radica en la naturaleza de los derechos que
conforman el trust fund, ya que éste puede estar compuesto por right in personam y right in
rem de forma simultánea. Por ello, en un intento de acercar la figura jurídica del trust al civil
law, propone un método de estudio distinto a partir de la búsqueda del elemento esencial en
todo fenómeno del trust en el common law.

Después de descartar las teorías mencionadas, Lepaulle inicia su búsqueda evaluando la

intención del settlor como elemento esencial del trust. Inmediatamente, desecho esta idea,
ya que identifica numerosos casos donde la afectación puede ser determinada sin la
voluntad del settlor, sino por la ley o por la jurisprudencia, como ocurre con numerosos
resulting trusts y todos los constructive trust135. En estos casos, inclusive, no existe un
settlor, razón por la cual también se le descarta como elemento esencial. También descarta
al beneficiary como un elemento esencial, ya que advierte que en los charitable trusts no
existen beneficiaries. Continúa su análisis afirmando que el trustee tampoco resulta
indispensable en el trust, dado que su muerte no culmina el trust, sino que permite la
designación de un reemplazo136. Entonces, luego de descartar todos los elementos
mencionados, el autor concluye que, para que exista un trust en el common law, basta que
existan dos elementos: los bienes afectados (trust res) y una afectación prevista. Entonces,
surge la definición del trust de Lepaulle y, en especial, el concepto del patrimoine
indépendant en el trasplante del trust al civil law:

132 LEPAULLE, Pierre. “Civil Law Substitutes for Trusts”. Op. cit., p. 1127; y LEPAULLE, Pierre. “An Outsider´s View Point of the Nature of
Trusts”. Op. cit., p. 53.
133 Ibid., p. 54.
134 PIERRE, Lepaulle. “Trust and the civil law”. Journal of Comparative Legislation and International Law, vol. 15, 1933; p. 21.
135 Esta modalidad de trust corresponde a un equitable remedy impuesto de forma coercitiva por ley. Al respecto, véase LANGBEIN, John.

“The Contractarian Basis of the Law of Trusts”. Op. cit., p. 631.

136 Esta apreciación es válida. Sin embargo, a diferencia de lo mencionado respecto al settlor y al beneficiary, no demuestra que pueda

constituirse un trust sin trustee. Por motivos prácticos no es posible validar la existencia de un trust sin trustee, dado que para cumplir la
finalidad del trust se requiere necesariamente de la participación del trustee. Si bien es posible designar, en determinados casos, a un
nuevo trustee, esta situación denota que el trustee no es una persona sino un office. Al respecto, véase SMITH, Lionel. “Trust and
Patrimony”. Estates, Trusts & Pensions Journal, vol. 28, 2009; p. 7-8.
27
“The trust is a legal institution that consists of a patrimony independent of any legal person,
whose unity is defined by an appropiation, which is unconstrained except for the limits
imposed by law and by public policy”137.

La propuesta del patrimoine indépendant de Lepaulle influyó directamente en la modificación

de la regulación mexicana del fideicomiso, la cual se caracterizaba por considerar al
fiduciario como un mandatario138; en la regulación de varios países de Latinoamérica139; en
el Civil Code of Québec140; y, recientemente, en el Code Civil de Francia141.Pese a su
innegable influencia, y a la luz del estudio comparado del trust, securitization, hedge fund y
mutual fund, a continuación revisaremos las premisas de Lepaulle para afirmar que en el
common law un trust es un patrimoine indépendant.

§ 7.2 ¿El Patrimoine indépendant es un trust?

La teoría de Lepaulle tenía como objetivo identificar la naturaleza del trust en el common law
para trasplantarla al sistema francés del civil law. Sin embargo, la doctrina mayoritaria
discrepó desde un inicio con sus premisas que definen al trust como un patrimoine
indépendant compuesto por res y una appropriation. Analicemos las principales críticas.

En primer lugar, el trust no califica como un patrimoine indépendant porque es propiedad del
trustee. Lepaulle afirma que el trust puede existir sin trustee, motivo por el cual lo descarta
como elemento esencial. Sin embargo, la doctrina considera esta afirmación un punto débil
en su teoría. Ante el fallecimiento o liquidación del trustee, resulta una práctica común
designar a un nuevo trustee. Por tanto, esta situación no es óbice para considerar que existe
un trust sin trustee142. En realidad, la situación mencionada por Lepaulle resulta anormal y,
por ende, transitoria. Ante la ausencia del trustee, el trust requiere la designación de su
reemplazo o, en su defecto, la declaración de su extinción, ya que sin él no resulta factible
concretar el propósito para el que ha sido constituido143. El trustee es un elemento
indispensable ya que es la persona autorizada para vincular al trust con quienes contrate y
terceros. Sin trustee no es posible cumplir la finalidad para la que fue constituido el trust, y
por ende, se debe dar inicio al proceso de designación de un nuevo trustee, o en caso no se
designe, declarar su extinción.

En esa línea, recordemos que el common law reconoce un régimen bipartito de propiedad
sobre el trust property. El trustee es propietario legal (“legal ownership”) del trust fund144. Por
tanto, no es correcto afirmar que el trust fund está separado de la esfera patrimonial del
trustee. Al contrario, el trust fund es propiedad del trustee. A diferencia del civil law, los
tribunales de Equity permiten que el trustee pueda aislar assets destinados a una finalidad

137 “Le trust est une institution juridique qui consiste en un patrimoine indépedant de tout sujet de droit et don’t l’unité est constitué par une
affectation qui est libre dans le limites des lois en vigueur et de l’ordre public”. LEPAULLE, Pierre. Traite Théorique et Pratique Des Trusts
en Droit Interne, en Droit Fiscal et en Droit International. Op. cit., p. 31.
138 ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Op. cit., pp. 112-114.
139 Ibid., p. 115.
140 “Art. 1261: The trust patrimony, consisting of the property transferred in trust, constitutes a patrimony by appropriation, autonomous and

distinct from that of the settlor, trustee or beneficiary and in which none of them has any real right”.
141 “Art. 2011: La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un

ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine
propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires”.
142 RHEINSTEIN, Max. “Review – Traite et Pratique des Trusts, by Pierre Lepaulle”. Yale Law Review, vol. 43, 1934, p. 1050-1051.
143 Si bien es posible designar, en determinados casos, a un nuevo trustee, esta situación denota que el trustee no es una persona sino

un office.
144 Supra Gráfico 1.

28
específica dentro de su esfera patrimonial, situación que resulta oponible a terceros
(Principio asset partitioning).

Finalmente, cabe señalar que el concepto de patrimonio no existe en el common law. Este
concepto proviene del civil law y describe al conjunto de derechos y obligaciones que recaen
en una persona, o se encuentran afectos a un fin. No obstante, esta definición es distinta al
concepto clásico del trust, el cual se encuentra conformado solo por assets, nunca por
liabilities145. Esta diferencia resulta clave en el common law, donde el trust no puede ser
declarado insolvente (bankruptcy), y se debe a que el trustee es el propietario legal (“legal
ownership”) del trust fund.

En resumen, desde una perspectiva conceptual, el trust del common law no es un

patrimoine indépendant en los términos propuestos por Lepaulle. La estructura básica del
trust no requiere la conformación de un patrimoine indépendant. El trust property es
propiedad del trustee y, por ende, no requiere la conformación de un ente independiente. El
Trust Law proporciona un régimen especial para separar el trust property y el nontrust
property del trustee (Principio asset partitioning). Asimismo, como ya hemos mencionado, el
trust es una institución que no puede ser comprendida a partir de otra. Así como el trust no
se trata de una sub-categoría del Property Law o Contract Law, tampoco resulta una sub-
categoría del concepto patrimonio en el civil law. El trust es una creación del Equity y, por
ende, se trata de una institución única del common law

Pese a ello, en mi opinión, la teoría de Lepaulle ofrece dos conclusiones importantes para el
proceso de adecuación de los formantes en la incorporación del patrimonio autónomo como
eje de la regulación de los fideicomisos, titulizaciones, fondos mutuos y fondos de inversión
en países del civil law.

En primer lugar, Lepaulle demuestra empíricamente que ni el beneficiary (cestui) ni el

trustee ejercen ningún derecho de propiedad sobre el trust, la teoría del trust en términos de
propiedad del civil law es insuficiente para explicar su verdadero alcance146.
Paradójicamente, en Latinoamérica se critica a Lepaulle bajo el argumento de que el
common law reconoce que tanto el trustee como el cestui tienen verdaderos derechos de
propiedad147 (¡!). Sobran comentarios.

En segundo lugar, Lepaulle sostiene que la constitución de un patrimoine indépendant en el

civil law garantiza la separación del trust fund y el nontrust property del trustee, sin
necesidad de concebir la división de la propiedad del trust fund. La tesis del patrimoine
indépendant explica la separación patrimonial de los bienes y derechos que conforman el
trust, sin sostener que el fiduciario adquiere un derecho real sobre los activos transferidos
por el fideicomitente. Lamentablemente, la doctrina en el Perú siempre rechazo la
configuración de un patrimonio sin dueño, o como lo denomina la LGSF, patrimonio
autónomo. Irónicamente, esta situación fomentó en el Perú la adhesión a la teoría que
sostiene que el fiduciario adquiere un derecho real, denominado dominio fiduciario, sobre el
activo transferido por el fideicomitente.

145 En el common law, únicamente el estate se asemeja al concepto clásico de patrimonio del civil law. SMITH, Lionel. “Trust and
Patrimony”. Op. cit., p. 21-22.
146 Irónicamente, los opositores de Lepaulle en Latinoamérica lo criticaron bajo una errada concepción de los derechos del beneficiary y el

trustee como derechos reales en el Common Law.

147 De acuerdo con Escobar, en Latinoamérica se ignoraba que los property rights del common law no son totalmente asimilables a los

derechos de propiedad del civil law. Cfr. ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”.
Op. cit., p. 111.
29
§ 8 El éxito del defectuoso Patrimonio Autónomo en el Perú

En este capítulo he tratado de traer a la superficie la incorporación del patrimonio autónomo

en el trasplante legal del trust, securitization, mutual fund y hedge fund a nuestro
ordenamiento jurídico. Desde una perspectiva jurídica, el patrimonio autónomo es
consecuencia desafortunada de la lucha de dos fuerzas. Una representada por el derecho
de trasplantar en el Perú el régimen bipartito de propiedad del trust, y otra representada por
la imposibilidad de sostener que el fiduciario adquiere un derecho real sobre los activos
transferidos por el fideicomitente.

Como se puede comprobar la problemática que señala que el fiduciario es titular de un

derecho real sobre activos que no tienen dueño no ha impedido el crecimiento en los últimos
años de los fideicomisos, titulizaciones, fondos mutuos y fondos de inversión en el Perú.
Para analizar esta situación desde una perspectiva jurídica, partiremos de afirmar que el
patrimonio autónomo constituye un sustituto idóneo del trust en el civil law que propende a la
realización de los mismos valores del provecho y la eficiencia.

En el siguiente capítulo, examinaremos esta cuestión en el plano funcional, siendo éste el

momento oportuno para enjuiciar de qué manera el patrimonio autónomo propende la
realización del aislamiento de activos y garantiza la administración profesional. El esfuerzo
que procuraré desplegar tiene, en su base, un propósito adicional: demostrar que si es
factible concebir la existencia de patrimonios sin dueño en el civil law.

30
 Capítulo 2

La estructura económica del Patrimonio Autónomo Peruano

A finales de la década de 1980, el mercado financiero peruano sufría del fenómeno

denominado financial repression148. Por un lado, el Estado participaba en el mercado
financiero fijando la tasa de interés y aplicando controles cambiarios, con una fuerte
participación en la propiedad y gestión de las entidades que lo integraban. Por otro lado,
también fomentaba la creación de un mercado cautivo para la banca estatal149 y restringía la
movilidad de capitales desde y hacia el exterior150.

La creciente y excesiva participación del Estado en el mercado financiero provocó

dificultades en la economía con relación a las tasas de inflación y, como producto de los
controles de tasas de interés y la aparición de mercados financieros informales, una
creciente desintermediación intermediaria que afectó la liquidez del sistema financiero. En
este escenario, se abordó la reforma financiera con el objetivo de corregir las ineficiencias
mencionadas, eliminar la inflación y crear las condiciones necesarias para la recuperación
de la actividad económica del país.

Dentro de este proceso de reforma del sistema financiero se elaboraron, entre otros, nuevas
leyes aplicables al sistema financiero y al mercado de valores, las cuales tenían como
principal finalidad establecer un marco más sólido y confiable para el desarrollo de las
empresas del sistema financiero y para la protección del público, así como fomentar la
aparición de nuevas instituciones y de nuevos instrumentos que permitiesen el desarrollo de
los mercados financieros y de capitales151. En este contexto, el legislador realizó el
trasplante normativo de los Fondos de Inversión, Fondos Mutuos, Titulizaciones o
Fideicomisos en el Perú, determinando una estructura común a estos trasplantes: el
patrimonio autónomo.

Pues bien, como fácilmente se aprecia en el capítulo anterior, la introducción del patrimonio
autónomo en el Perú ha sido un proceso irritante y defectuoso. Pese a ello, hoy el
crecimiento de los fondos de Inversión152, fondos mutuos153, titulizaciones154 y

148 El término citado fue introducido en la literatura por los economistas de Standford Edward Shaw y Ronald McKinnon en 1973. En 2011,
la discusión en torno a dicho fenómeno fue retomada por Carmen Reinhardt y Belen Sbrancia. Las citadas autoras consideran que dicho
fenómeno se caracteriza –principalmente- por (i) una política directa o indirecta de fijación de tasa de interés, por la propiedad estatal o el
control de la gestión de los bancos nacionales y por (iii) la creación de barreras de entrada al mercado para empresas privadas. Al
respecto, véase. REINHART, Carmen y Belen, SBRANCIA. The liquidation of government debt. NBER Working Paper Series, 2011, p. 6.
149 Entre otros, cabe recordar la política de asignación directa del crédito a sectores considerados prioritarios por el estado a través de la

Banca de Fomento Estatal, así como el monopolio de las operaciones financieras del gobierno central, gobiernos locales y empresas
públicas que recaía en el Banco de la Nación. SUPERINTENDENCIA DE BANCA, SEGUROS Y AFP. Historia de la supervisión y
regulación financiera en el Perú. Lima: SBS, 2006, pp. 118.
150 Al respecto, véase, ROJAS, Jorge. “La reforma del sistema financiero peruano, 1990-1995”. Economía, número 33-34, 1994, pp. 150 -

152.
151 Al respecto, véase, SAUMYA, Mitra (et al.). Financial sector reforms in a stabilizing economy: the case of Peru. Washington: World

Bank, 1994.
152 La industria de fondos de inversión colocados por oferta pública cerró el año 2014 con un patrimonio total administrado de US$ 817.7

millones de dólares, lo cual representó un incremento del 20% con relación al cierre del año anterior. Asimismo, el número de partícipes
llegó a 500. Finalmente, al 31 de diciembre de 2014, participaban en el mercado público un total de 20 fondos de inversión públicos,
gestionados por 13 Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión. SUPERINTENDENCIA DEL MERCADO DE VALORES.
Memoria Anual 2014. Lima: SMV, 2015, p. 24.
153 Durante el 2014, el patrimonio neto administrado de la industria de Fondos Mutuos ascendió a US$ 6,286.2 millones de dólares, lo cual

representó un incremento del 6.5% con relación al cierre del año anterior. Asimismo, el número de partícipes se incrementó de 312,548 en
diciembre de 2013 a 352,364 en diciembre de 2014, alcanzando una cifra récord en la historia de la industria. Este resultado fue explicado
principalmente por la presencia de 16 nuevos fondos en comparación al cierre del año anterior, gestionados por 17 Sociedades
Administradoras de Fondos de Inversión. SUPERINTENDENCIA DEL MERCADO DE VALORES. Op. cit., pp. 21-23
31
fideicomisos155 en el Perú resulta manifiesto. Esta circunstancia constituye, cuando menos,
una anomalía cuya relevancia jurídica conviene esclarecer. Por ello, intentaré explicar las
razones detrás del sólido crecimiento de estas operaciones en los últimos años y su
vinculación con la concepción del patrimonio autónomo como una nueva forma de
organización.

Como se podrá advertir, el aumento de patrimonios autónomos se debe, en gran parte, al

desempeño de la economía peruana en los últimos años, con dinámicas tasas de
crecimiento del PBI y un bajo nivel de inflación y deuda. A ello, se suma la confianza de los
agentes económicos generada a partir de la implementación de una responsable política
económica. Empero el objeto de este capítulo es incorporar un elemento adicional al
desarrollo del patrimonio autónomo en el Perú, al que denominaré la estructura económica
del patrimonio autónomo. Bajo esta expresión aludo a las características y principios en
torno a la constitución de un patrimonio autónomo, de acuerdo a la regulación vigente
aplicable al fideicomiso, titulización, fondos de inversión y fondos mutuos en el Perú.

Se trata de un tema inédito en la doctrina nacional y poco conocido en la jurisprudencia. Lo

cierto es que en la medida que la constitución de un patrimonio autónomo en el Perú
corresponde a un fenómeno jurídico, resulta sencillo afirmar que también se trata de un
fenómeno económico, cuya finalidad es satisfacer determinados intereses de las partes
intervinientes en su constitución. Lo que debe hacerse, en mi opinión personal, es
seleccionar aquella interpretación de la norma que sea capaz de colmar ambos enfoques.
Ello nos aleja del riesgo de caer en el error de hacer dogmática de lo que solo pretende ser
teoría. Mi hipótesis es que la regulación vigente propende que la constitución de un
patrimonio autónomo constituya una unidad organizativa compelida para obtener de forma
eficiente un fin con un patrimonio común.

§ 9. La unidad organizativa del patrimonio autónomo peruano

En el mercado, el comportamiento de cada sujeto de derecho se orienta a satisfacer un

sinnúmero de intereses económicos, financieros y legales156, ya sean propios o de terceros.
Para tal fin, el ordenamiento jurídico se encarga de propiciar la satisfacción del interés de
cada sujeto de derecho mediante la autonomía privada157. Sin embargo, alcanzar la
satisfacción de determinados intereses no se encuentra dentro de las posibilidades fácticas
de algunos sujetos de derecho. Hoy resulta difícil que una persona pueda, en ejercicio de la
autonomía privada, participar y ejecutar personalmente todos sus negocios. Por ello surge la
necesidad de interactuar con otros sujetos de derecho, de tal forma que estos puedan
contribuir a la satisfacción del interés del primero.

154 En el 2013, la colocación de bonos de titulización ascendió a US$ 598 millones de dólares. Destaca en este escenario Credicorp
Capital Sociedad Titulizadora S.A., quien colocó bonos de titulización por un monto de US$ 173.6 millones de dólares a un plazo de 10
años. SUPERINTENDENCIA DEL MERCADO DE VALORES. Memoria Anual 2013. Lima: SMV, 2014, p. 16.
155 Durante el 2013, en el mercado privado de fideicomisos se concretaron 199 contratos, representando un 18% de crecimiento frente a

las 168 operaciones firmadas en el 2012, según estadísticas de la empresa de servicios fiduciarios La Fiduciaria.
156 Al juicio de valor particular, específico y concreto que realiza un sujeto de derecho respecto de las cualidades de un determinado bien

o servicio para ver si este puede satisfacer su necesidad se le denomina interés.

157 Mediante la autonomía privada (Privatautonomie) se confiere a “los sujetos (de derecho) la posibilidad, dentro de determinados límites,

de configurar libremente sus relaciones jurídicas”. La frase corresponde a una traducción propia de lo señalado por los autores del BGB:
“Die Rechtsordung gewährt dem Einzelnen die Möglichkeit, innerhalb gewisser, durch höhere Rücksichten bedingter Schranken, seine
rechtlichen Verhältnisse frei zu gestalten”. DEUTSCHE REICH. Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das
Deutsche Reich. Vol. I: Allgemeiner Teil. Berlin/Leipzig: J. Guttentag (D. Collin), 1888, p. 190. Cfr. Artículos 2, inciso 14, y 62 de la
Constitución, normas que reconocen la libertad de contratar y la libertad contractual de las personas.
32
Este fenómeno se replica perfectamente en el mercado donde existen agentes económicos
con buenos proyectos (agentes deficitarios) que necesitan fondos para implementarlos,
quienes -a su vez- buscan agentes con superávit que quieran obtener un rendimiento sobre
sus excedentes (agentes superavitarios). No obstante, al decidir si acepta o no constituir una
relación obligatoria con su eventual deudor, el agente superavitario se encuentra en una
situación de asimetría de información, pues desconoce qué tan buen proyecto tiene su
eventual deudor158. Por ello, requiere obtener información de los principales factores de
riesgo, debiendo considerar las variaciones de tasas de interés y de tipos de cambio, así
como la capacidad de pago del eventual deudor como fuente primaria de cumplimiento de la
prestación debida, y, posteriormente, realizar un seguimiento de los indicadores financieros
de su contraparte, en términos de capital adecuado, calidad de activos, manejo
administrativo y capacidad de generar ingresos159. Ahora bien, los costos de transacción de
la evaluación del eventual deudor y su seguimiento podrán ser lo suficientemente altos para
desanimar al agente superavitario a contratar con el eventual deudor160. Para optimizar esta
situación, se hace necesario contar con agentes con conocimiento del mercado financiero, y
capacidad de obtener y procesar información de forma confiable y eficiente. Estos agentes
especializados interactúan con ambos agentes para facilitar el flujo de fondos de los agentes
superavitarios hacia los agentes deficitarios161. Este espacio, en términos económicos, se le
denomina “Mercado Financiero”162.

Cuando los agentes deciden transferir recursos a un agente especializado para la

consecución de un fin específico, irremediablemente se encuentran en una nueva situación
de asimetría de información: no están en condiciones de determinar con exactitud cuál es el
riesgo que asumen al transferir recursos a un agente especializado163. Hay que tener en

158 Adicionalmente, se considera que el agente superavitario promedio se ve desincentivado a trasladar los recursos que posee en exceso
como consecuencia de los costos relacionados con el riesgo de liquidez y los costos relacionados con el riesgo de precios. El primer costo
se presenta en la transferencia directa de recursos de los agentes superavitarios a los deficitarios es el vinculado con las necesidades de
liquidez que los primeros pueden sufrir de manera intempestiva y que no pueden ser resueltas cuando lo segundos se encuentran
obligados a cumplir con la devolución de los recursos en el mediano o largo plazo. El segundo costo se relaciona con las potenciales
pérdidas que sufrirían los agentes superavitarios en la venta de los valores que representan su participación en el capital o su acreencia
frente a los agentes deficitiarios, como consecuencia de los costos de transacción que afectan el precio del valor. RUILOBA, Augusto.
“¿Por qué se regula la actividad bancaria?” IUS ET VERITAS, número 35, 2007, pp. 272-273.
159 Algunos autores afirman que en un escenario donde no existen costos de información y de transacción, no se podrían desarrollar

ningún tipo de sistema financiero. LEVINE, Ross. “Financial Development and Economic Growth: Views and Agenda”. Journal of
Economic Literature, vol. XXXV, 1997, p. 690; FREIXAS, Xavier y Anthony, SANTOMERO. An overall perspective on banking regulation.
Working Paper 02-1, p. 2.
160 Los costos de transacción son uno de los problemas más importantes de los mercados financieros. Este concepto fue creado por el

economista británico Ronald Coase para designar todos los costos que debe afrontar una persona o empresa para obtener un bien o
servicio en el mercado, comprándolo a terceros en vez de producirlo. COASE; Ronald. “The Nature of the firm”. Economica, vol. 4, 1937,
pp. 386-405. Al respecto, el autor señala “In order to carry out a market transaction it is necessary to discover who it is that one wishes to
deal with, to inform people that one wishes to deal and on what terms, to conduct negotiations leading up to a bargain, to draw up the
contract, to undertake the inspection needed to make sure that the terms of the contract are being observed, and so on. These operations
are often extremely costly, sufficiently costly at any rate to prevent many transactions that would be carried out in a world in which the
pricing system worked without cost”. COASE, Ronald. “The problem of social cost”. Journal of Law and Economics, vol. 3, 1960, p. 15.
161 Llewelyn incluso sostiene la existencia de un rol fiduciario (fiduciary role) en las empresas del Sistema Financiero. LLEWELYN, David.

The Economic Rationale for Financial Regulation. FSA Occasional Paper, 1999, p. 23-24.
162 El mercado financiero está dividido básicamente en dos grandes bloques. Por un lado, el sistema financiero y, por el otro, el mercado

de valores. Al respecto, Levine considera que los sistemas financieros cumplen cinco funciones básicas: movilizar ahorros, asignar
recursos, ejercer control corporativo, administrar/gestionar el riesgo, y facilitar el comercio de bienes y servicios. LEVINE, Ross. Op. cit., p.
691.
163 En realidad, resulta ineficiente que los agentes de manera individual destinen recursos a obtener y evaluar la información de los

activos del agente especializado. Esto supondría duplicar costos, en tanto cada agente tendría que destinar recursos para ello. Para
mitigar esta situación los agentes delegan la labor de supervisión a un sujeto distinto a ellos que cuenta con el conocimiento necesario
para llevar a la supervisión efectiva del agente especializado y garantizar que estos son solventes y seguros. LLEWELYN, David. Loc. cit.
Adicionalmente, para proteger el ahorro del público, en el Perú se establece la constitución de un Fondo de Seguro de Depósitos. Cfr.
Artículo 144 LGSF.
33
cuenta que la eventual vigilancia, intervención o disolución y liquidación del agente
especializado, determina que los recursos transferidos para la consecución del fin específico
serán aplicados a absorber las pérdidas del agente especializado164.

Con el fin de reducir los costos de transacción que supone evaluar al eventual agente
especializado, y realizar un adecuado seguimiento de éste, el ordenamiento jurídico
establece una amplia gama de productos financieros, que para fines del presente trabajo,
enfocamos en los fideicomisos, titulizaciones, fondos mutuos y fondos de inversión. Estos
“procesos” permiten, a grandes rasgos, que los agentes puedan contratar a un agente
especializado, denominado fiduciario165, para que administre un patrimonio autónomo en
beneficio de estos o de un tercero, denominado fideicomisario, con arreglo a la finalidad
establecida por los primeros166.

Ahora, los motivos para contratar estos productos resultan diversos. Cuando la finalidad del
agente sea obtener, a partir de una cartera diversificada, cierto grado de rentabilidad
contratará con un fondo mutuo167 o un fondo de inversión168, según corresponda. En cambio,
cuando su objetivo sea obtener financiamiento en el mercado de valores, mediante la
transformación de activos ilíquidos en valores mobiliarios para su colocación, contratará una
titulización de activos169. Finalmente, en caso opte por la afectación de un conjunto de
bienes y derechos para cumplir una finalidad previamente determinada, se contratará un
fideicomiso170.

Más allá de la variedad de intereses que permiten satisfacer los citados productos, como
veremos, la constitución de un patrimonio autónomo reduce considerablemente los costos
de transacción y, consecuentemente, favorece que se concreten muchas transacciones. Por
un lado, la existencia del patrimonio autónomo peruano sirve de garantía para asegurar
eficientemente el cumplimiento de la finalidad determinada por los agentes. En principio, no
resulta posible afectar los recursos del patrimonio autónomo con arreglo a una finalidad
distinta para la que éste fue constituido. Si bien existe la posibilidad de modificar la finalidad
determinada por los agentes, a diferencia de otros vehículos legales que permiten realizar
actividades económicas, ésta resulta excesivamente costosa171.

164 Cfr. Artículos 117 LGSF, 184 y 356 de la LMV.

165 Cabe indicar que, de acuerdo a la regulación del mercado de valores, el fondo mutuo y el fondo de inversión es administrado por una
sociedad anónima denominada Sociedad Administradora de Fondos Mutuos (SAFM) y Sociedad Administradora de Fondos de Inversión
(SAFI). Para fines del trabajo, se les denominará de forma genérica como Fiduciario.
166 Se advierte que el legislador permite que, adicionalmente al fideicomiso de titulización, el proceso de titulización pueda ser

desarrollado a partir de la constitución de una sociedad de propósito especial (Artículo 294 LMV). Sin embargo, esta modalidad no ha sido
acogida por los operadores económicos. Cfr. CASTRITIUS, Paul. Op. cit., p. 105.
167 TONG; Jesús. Op. cit., p. 120; ALFARO, Marisol. “Fondos Mutuos: una alternativa que debe ser tomada en cuenta por el inversionista”.

Moneda, número 122, 2000, p. 50-53; y SALINAS, Sergio. “Fondos Mutuos, información asimétrica y regulación de mercados: Un enfoque
de costos de transacción”. Themis, número 33, 1996, p. 105.
168 GUTIÉRREZ, Isabel. Op. Cit., p. 161; LIRIO, Alva. “Apuntes sobre la evolución histórica y el paradigma actual de los fondos de

inversión, y una lectura de los mismos bajo el modelo peruano”. Revista Jurídica del Perú, vol. 148, 2013, p. 190; y CÁRDENAS, Juan.
“La importancia de la regulación para el desarrollo de los Fondos de Inversión en el Perú: Algunos apuntes a raíz de las recientes
modificaciones a la Ley de Fondos de Inversión”. IUS ET VERITAS, número 24, 2002, p. 173-174.
169 ALCÁZAR, Rafael. Op. Cit., p. 295; y CASTRITIUS, Paul. Op. cit., p. 100.
170 ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Op. cit., p. 133-134; y VILLANUEVA,

Walker. Op. cit., p. 265.

171 En caso del fideicomiso se requiere el consentimiento de todos los intervinientes en el acto constitutivo del patrimonio autónomo

(Artículo 250 LGSF). Cuando se decida modificar el acto constitutivo de una titulización, el fideicomitente y el fiduciario requieren de la
aprobación de los fideicomisarios que representen por lo menos la mayoría absoluta de los derechos conferidos por los valores emitidos
(Artículos 316 LMV y 10 del Reglamento de Titulización). Por su parte, la modificación del Reglamento de Participación del Fondo Mutuo
requiere de la participación de los fideicomisarios (Artículos 243 LMV y 55 del Reglamento de Fondos Mutuos). Finalmente, la
modificación del Reglamento de Participación de un Fondo de Intervención, además de la aprobación de los fideicomisarios, está sujeta a
la evaluación previa por parte de la SMV. (Artículos 11 LFI y 45 del Reglamento de Fondos de Inversión).
34
Por otro lado, en la medida que los bienes y derechos que lo conforman se conviertan en la
fuente principal de recursos para cumplir la finalidad específica, se mitiga considerablemente
la búsqueda de información de las partes intervinientes en su constitución. En efecto, la
situación financiera y económica de los agentes que intervienen en la constitución del
patrimonio autónomo resulta inocua, motivo por el cual el análisis debe centrarse en los
recursos del patrimonio autónomo y el alcance de su finalidad específica172.

En este contexto, es preciso advertir que el concepto de patrimonio autónomo no resulta de

por sí suficiente para cumplir la finalidad para la que ha sido constituido, es decir, la
satisfacción del interés de los agentes o de terceros. En la práctica, un patrimonio autónomo
puede estar compuesto por activos suficientes para cumplir la finalidad específica, pero un
manejo inadecuado de estos recursos podría acarrear una falta de liquidez que no le permite
hacer frente a sus obligaciones. Es por esto que el patrimonio autónomo peruano requiere
ser gestionado por un agente capacitado para garantizar el cumplimiento de la finalidad173,
es decir, un fiduciario.

Bajo este enfoque, si bien la constitución de un patrimonio autónomo permite llevar a cabo
decisiones de inversión y crédito óptimas en el mercado financiero, también impone -
indefectiblemente- la aparición de relaciones de agencia174. El problema de la relación de
agencia es definido en este contexto como la posibilidad de un comportamiento oportunista
por parte del fiduciario. Para evitar estas situaciones y asegurar que las decisiones del
agente se encuentren alineadas con los intereses del principal, el principal debe incurrir en
ciertos costos, que se conocen como “costos de agencia”175.

La doctrina ha identificado tres condiciones para que puedan presentarse costos de agencia
en el mercado financiero176. En primer lugar, debe existir una potencial divergencia de
intereses entre individuos. En segundo lugar, deben existir bases para un intercambio
beneficioso u otro tipo de cooperación entre éstos –alguna razón para llegar a un acuerdo y
transar- que pueda activar los intereses divergentes. En tercer lugar, deben existir
dificultades para determinar si se han cumplido los términos del arreglo contractual o para
ejecutar los mismos. Estas tres condiciones están presentes en el mercado de
fideicomisos177, titulizaciones178, fondos mutuos179 y fondos de inversión180. A nuestro juicio,
la razón principal de la creciente importancia del patrimonio autónomo en el mercado

172 Cfr. KERN, Christoph. Op. cit., pp. 151-152.

173 En efecto, al manejar grandes volúmenes de recursos provenientes de diversos agentes superavitarios el agente especializado genera
una economía de escala que le permite afrontar en mejores condiciones los costos de monitoreo del activo que conforma el patrimonio
autónomo. Cfr. RUILOBA, Augusto. Op. cit., p. 274.
174 En términos generales, el fiduciario es el agente que es contratado por el fideicomitente o partícipe -el principal- para cumplir un fin

específico en favor del principal o un tercero.

175 Los conflictos de agencia (derivados de la relación principal-agente) son una falla común en todos los mercados financieros pues quien

provee el servicio es un agente sofisticado del mercado que tiene mayor información que el público usuario y, por tal motivo, de no existir
regulación en esta materia, podría sentirse tentado de usar la información que posee en su favor, sin cuidar los intereses de sus clientes.
VODANOVIC, Ljubica. “Una visión global de la regulación financiera y una propuesta interesante: el caso de Inglaterra”. IUS ET VERITAS,
número 44, 2012, p. 147. Cfr. TONG; Jesús. Op. cit., p. 130.
176 SALINAS, Sergio. Op. cit., p. 117.
177 ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Op. cit., pp. 121-133; y VILLANUEVA,

Walker. Op. cit., pp. 265-266.

178 ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Op. cit., pp. 125-128; ALCÁZAR,

Rafael. Op. cit., pp. 295-303; y, CASTRITIUS, Paul. Op. cit., p. 91.
179 SALINAS, Sergio. Op. cit., pp. 118-121; y, TONG, Jesús. Loc. cit.
180 GUTIÉRREZ, Isabel. Op. cit., pp. 163-164; y, LIRIO, Alva. Op. cit., p. 199.

35
financiero se debe a que esta figura resuelve los costos de agencia de forma mucho más
eficaz que otras alternativas181.

Gráfico 5. La estructura económica del Patrimonio Autónomo peruano.

Como se desprende de lo expuesto, sugerimos que la aparición del patrimonio autónomo

peruano mitiga los costes de desarrollar la finalidad para la que fue constituido el
fideicomiso, titulización, fondo mutuo o fondo de inversión. En otros términos, la constitución
de un patrimonio autónomo es una alternativa eficiente para gestionar riesgos de forma
íntegral, dado que descansa sobre los siguientes postulados o principios recogidos en la
regulación vigente: i) el principio de separación patrimonial y ii) el principio de gestión
especializada182 (Gráfico 5).

Desde una perspectiva jurídica, el principio de separación patrimonial determina que el

conjunto de bienes y deudas que conforman el patrimonio autónomo es distinto del
patrimonio del fiduciario, de los fideicomitentes183 o partícipes184, de los fideicomisarios, e
inclusive de los destinatarios de los derechos y bienes remanentes de la operación185. De

181 Cabe precisar que, lamentablemente, la regulación peruana no presenta remedios a todos los costos de agencia. Una posición crítica
sobre los costos de agencia y la regulación del fideicomiso y titulización, que comparto, en Cfr. ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones,
transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Loc. cit.
182 Cfr. Ibíd., pp. 133-136; y GUTIÉRREZ, Isabel. Op. cit., 161.
183 ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Op. cit., pp. 134-136.
184 GUTIÉRREZ, Isabel. Op. cit., p. 160
185 Artículos 241 LGSF, 301 LMV, 238 LMV y 1 LFI.

36
esta manera, los bienes, derechos y obligaciones afectados en la constitución se encuentran
aislados del riesgo de insolvencia e iliquidez tanto del fideicomitente o partícipe, del
fiduciario y del fideicomisario.

Asimismo, la constitución de un patrimonio autónomo garantiza la sujeción de un conjunto

de bienes y derechos al derecho de satisfacción coactiva de un grupo acreedores y,
consecuentemente, excluye a otro grupo de acreedores. Ningún acreedor de las partes
involucradas podrá embargar el patrimonio, dado que éste solo podrá ser embargado por
sus acreedores garantizados. En resumen, este patrimonio responde solo por las
obligaciones contraídas para alcanzar el objetivo (fin) para el que ha sido constituido. Por
esta situación, que preocupa enormemente a las partes involucradas, era necesario
estipular –adicionalmente- que el fiduciario no tiene derecho de propiedad sobre los bienes
que conforman el patrimonio fideicometido (autónomo)186.

Por otro lado, el principio de gestión especializada establece que el patrimonio autónomo
requiere la designación de un fiduciario, quien se encarga de la administración del conjunto
de bienes y deudas que conforman el patrimonio autónomo. En efecto, por ejemplo, la
SAFM invierte los recursos del patrimonio autónomo, por cuenta del fondo mutuo, de
acuerdo con los términos del reglamento de participación187. Para lograr tal objetivo, por
cada patrimonio autónomo peruano se designa un factor fiduciario, comisión administradora
o comité de inversiones, según corresponda, quien asume personalmente su conducción y,
por ende, se encarga de satisfacer los intereses de fideicomitentes y participes,
respectivamente, así como de terceros.

Volviendo la mirada al trust, securitization, mutual fund y hedge fund, es oportuno advertir
que estas operaciones también se caracterizan por el (i) asset partitioning y un (ii) fiduciary
regime. Desde un punto de vista jurídico, esto ha permitido a la doctrina señalar que el trust
moderno corresponde a una forma alternativa de business organization y, en tal sentido, se
ubica en el ámbito del derecho de personas (Law of Persons)188.

Se desprende de lo expuesto que los principios del patrimonio autónomo mencionados

permiten -tanto al fideicomiso y la titulización, como al fondo mutuo y al fondo de inversión-
no solo mitigar los costos de transacción, sino actuar en la práctica como una unidad
organizativa compelida para obtener un fin específico con un patrimonio propio, integrando
diversas relaciones jurídicas entre los distintos sujetos afectados por la relación de
agencia189.

Las consideraciones anteriores no son meramente especulativas. Al contrario, éstas

permiten contemplar que hoy el patrimonio autónomo peruano se emplea como una
contraparte común en la celebración de contratos. Para ello basta examinar que el mercado
financiero emplea previsiblemente al patrimonio autónomo como una forma de organización,
que, de acuerdo con las particularidades condiciones del mercado, alcanza una dimensión
óptima y permite, gracias a su flexibilidad estructural, la obtención de economías de escala,

186 Artículo 273 LGSF.

187 Artículo 261 LMV.
188 GRETTON, George. “Trust without Equity”. The International and Comparative Law Quarterly, vol. 49, 2000, p. 614. Cfr. SMITH, Lionel.

“Trust and Patrimony”. Op. cit., p. 26.

189 Cfr. “Ein Unternehmen ist eine ökonomische, technische, soziale und umweltbezogene Einheit mit der Aufgabe der

Fremdbedarfsdeckung, mit selbstständingen Entscheidungen und mit eigenen Risiken”. SCHWEITZER, Marcell. “Gegenstand und
Methoden der Betriebswirtschaftslehre”. En BEA, Franz X. (et al.). Allgemeine Betriebswirtschaftslehre. Band I: Grundfragen. 10ma
Edición. Stuttgart: Lucius & Lucius, 2009, p. 52. Cfr. WÖHE, Günther. Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre. 24va Edición.
München: Franz Vahlen, 2010, p. 4.
37
la maximización del beneficio de los aportantes y la difusión de los conocimientos técnicos
del administrador.

En efecto, en todas las relaciones jurídicas con terceros, el patrimonio autónomo representa
a todos los sujetos intervinientes en su formación como si éstos constituyesen uno solo. Así,
el patrimonio autónomo hace posible la reducción de la pluralidad concreta que participa en
su constitución a una unidad abstracta. Un ejemplo permite graficar mejor esta situación.
Imaginemos que una Sociedad Administradora de Fondos de Inversión solicita la apertura
de una cuenta bancaria en un banco a nombre de un Fondo de Inversión que administra.
Para tal efecto, los usos y prácticas comerciales no exigen que todos los partícipes del
Fondo de Inversión, conjuntamente con los representantes de la SAFI, suscriban el contrato
de apertura, sino que basta la participación de un representante de la SAFI facultado para
actuar en nombre del Fondo de Inversión190. En estricto, el contrato de apertura de cuenta
se celebra entre el Banco y el Fondo de Inversión (patrimonio autónomo) y, por ende, el
cliente del banco es el patrimonio autónomo. Ni los partícipes del fondo ni la SAFI mantienen
una relación jurídica con el banco respecto a la cuenta bancaria aperturada. Como
analizaremos, esta reducción de la pluralidad concreta en una unidad abstracta permite al
patrimonio autónomo alcanzar eficientemente la finalidad para la que ha sido constituido.

Sentada la estructura económica del patrimonio autónomo, y su vinculación con el trust,

securitization, mutual fund y hedge fund, conviene ahora introducir una dosis más de
complejidad en el análisis y proyectar los problemas jurídicos de los principios del patrimonio
autónomo que hemos identificado.

190 Artículo 52 del Reglamento de Fondos de Inversión.

38
 Tabla 1. Separación patrimonial

Operación Base Legal Definición

Representación procesal del patrimonio autónomo
Patrimonio Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin
Art. 65 CPC
autónomo constituir una persona jurídica.
(…)
Concepto de fideicomiso.
El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona,
denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último
y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.
Art. 241 El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su
LGSF caso, del destinatario de los bienes remanentes.
Los activos que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo
correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolución jurisdiccional se le hubiera asignado
responsabilidad por mala administración, y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios.
(…)
Patrimonio Fideicometido.
El patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente ni de sus
Art. 253
Fideicomiso causahabientes y, tratándose de las obligaciones de los fideicomisarios, tal responsabilidad sólo es exigible sobre
LGSF
los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposición de ellos, de ser el caso.
(…)
Afectación de los bienes que integran el Patrimonio Fideicometido.
Los bienes que integran el patrimonio fideicometido se encuentran afectos al pago de las obligaciones y
responsabilidades que la empresa fiduciaria contraiga en ejercicio del dominio fiduciario por los actos que efectúe
Art. 254
para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso y, en general, de acuerdo a lo
LGSF
establecido en el acto constitutivo.
No se encuentran afectos a dicho pago, salvo disposición en contrario, los bienes que integran el patrimonio propio
de la empresa fiduciaria, del fideicomitente, del fideicomisario y del destinatario del remanente.
Contabilidad separada por cada fideicomiso.
Art. 273
El patrimonio fideicometido es administrado por el fiduciario.
LGSF
La empresa fiduciaria debe llevar contabilidad separada por cada patrimonio fideicometido bajo su dominio fiduciario
39
 en libros debidamente legalizados, sin perjuicio de las cuentas y registros que corresponden en los libros de la
empresa, cuentas y registros que deben mantenerse conciliados con aquélla.
La empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido,
siendo responsable de la administración del mismo.
Patrimonio fideicometido.
Art. 3
El patrimonio fideicometido está constituido por los bienes transferidos en fideicomiso y por los frutos que éstos
Reglamento
generen. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisario, de
de
cualquier otro patrimonio fideicometido administrado por el fiduciario y, de ser el caso, del destinatario del
Fideicomiso
remanente.
Fideicomiso de titulización
En el fideicomiso de titulización, una persona denominada fideicomitente se obliga a efectuar la transferencia
fiduciaria de un conjunto de activos en favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo,
denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y que respalda los derechos
incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario y las demás
obligaciones que asuma conforme a lo previsto en el artículo 291.
Art. 301 (…).
LMV La sociedad titulizadora, mediante acto unilateral, puede también constituir patrimonios fideicometidos. En virtud de
dicho acto, la sociedad se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos para la constitución
de un patrimonio fideicometido sujeto a su dominio fiduciario, reuniendo en tal supuesto, las calidades de
fideicomitente y fiduciario. Dichos activos y los frutos y rentas que se deriven de ellos, no podrán regresar al
Titulización patrimonio de la sociedad titulizadora hasta que se hubiere cumplido con la finalidad para la que fue constituido el
fideicomiso, salvo que se hubiere pactado en modo distinto.
La sociedad titulizadora puede tener bajo su dominio a uno o más patrimonios fideicometidos.
Patrimonio Fideicometido
El acto constitutivo, una vez cumplida la forma establecida, genera un patrimonio autónomo, distinto al patrimonio
Art. 310
propio de la sociedad titulizadora, del fideicomitente, del fideicomisario y de la persona designada como destinatario
LMV
de los activos remanentes del fideicomiso. Sobre dicho patrimonio la sociedad titulizadora ejerce el dominio
fiduciario a que se refiere el Artículo 313.
Intangibilidad del Patrimonio Fideicometido
Art. 311 Los activos que integran el patrimonio fideicometido no se encuentran afectos al pago de las obligaciones y
LMV responsabilidades de las personas señaladas en el Artículo anterior.
No obstante, los acreedores del destinatario de los activos remanentes pueden ejercer sus derechos sobre ellos una
40
 vez que, habiendo finalizado el fideicomiso, hubieren sido puestos a su disposición en el modo y plazo establecido
en el acto constitutivo.
Responsabilidad del Patrimonio Fideicometido
Los activos que integran el patrimonio fideicometido se encuentran afectos al pago de las obligaciones y
responsabilidades que la sociedad titulizadora contraiga en ejercicio del dominio fiduciario a que se refiere el artículo
Art. 312
siguiente, por los actos que efectúe para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso y,
LMV
en general, de acuerdo con lo establecido en el acto constitutivo.
No se encuentran afectos a dicho pago, salvo pacto en contrario, los activos que integran el patrimonio propio de la
sociedad titulizadora, del fideicomitente, del fideicomisario y del destinatario del remanente.
Fondo Mutuo
Fondo mutuo de inversión en valores es un patrimonio autónomo integrado por aportes de personas naturales y
Art. 238
jurídicas para su inversión en instrumentos y operaciones financieras. El fondo mutuo es administrado por una
LMV
sociedad anónima denominada sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores, quien actúa por
cuenta y riesgo de los partícipes del fondo.
Contabilidad
Art. 262 La contabilidad y el registro de las operaciones de la sociedad administradora así como el de cada fondo que
LMV administre deben llevarse separadamente, de conformidad con las normas generales que establezca CONASEV.
Fondo
Dicha contabilidad está sujeta al examen y revisión de sociedades auditoras
Mutuo
Art. 178 Insolvencia de la Sociedad Administradora
Reglamento En caso de insolvencia de la sociedad administradora, esta responde con su propio patrimonio. El patrimonio de los
de Fondos fondos mutuos gestionados no constituye parte del activo de la sociedad administradora.
Mutuos
Art. 179 Deudas de la Sociedad Administradora
Reglamento El patrimonio del fondo mutuo no responde por las deudas adquiridas por la sociedad administradora, salvo en el
de Fondos supuesto del Artículo 254 de la Ley.
Mutuos
Fondo de Inversión es un patrimonio autónomo integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su
Art. 1 LFI inversión en instrumentos, operaciones financieras y demás activos, bajo la gestión de una sociedad anónima
Fondo de denominada Sociedad Administradora de Fondos de Inversión, por cuenta y riesgo de los partícipes del Fondo. (…).
Inversión La sociedad administradora podrá administrar más de un Fondo. Los patrimonios de cada uno de los Fondos son
Art. 14 LFI independientes entre sí y con respecto al de la sociedad administradora.
La contabilidad y el registro de las operaciones de la sociedad administradora así como el de cada Fondo que
41
 administre deben llevarse separadamente, de conformidad con las normas generales que establezca CONASEV.
(…)
Art. 155 Insolvencia de la Administradora
Reglamento En caso de insolvencia de la Sociedad Administradora, ésta responde únicamente con su propio patrimonio. El
de Fondos patrimonio de los Fondos gestionados no constituye parte del activo de la Sociedad Administradora y no responde
de Inversión por las deudas adquiridas por la Sociedad Administradora.

42
§ 10. Divergencia y convergencia: La separación patrimonial y el patrimonio autónomo

La existencia de patrimonios autónomos en el Perú ha sido objeto de crítica desde su origen

debido a la teoría personalista del patrimonio. Esta teoría, forjada en Francia y adoptada por
casi todos los países latinoamericanos, señala que el patrimonio constituye una
universalidad jurídica, que emana de la personalidad de aquel a quien pertenecen los
bienes191. Esta afirmación presupone que no es posible la existencia de un patrimonio sin
titular y, por ende, la de un patrimonio autónomo.

Asimismo, esta relación ideológica y conceptual entre patrimonio y personalidad también se

relaciona con la denominada responsabilidad patrimonial del deudor192. Dado que el
patrimonio constituye el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que recaen en una
persona, en caso ésta incumpla una prestación frente a su acreedor, sus bienes y derechos
quedan expuestos a la pretensión del acreedor193. En otros términos, el patrimonio se
entiende como un instrumento de satisfacción del acreedor. Por tanto, en la medida que la
separación patrimonial supone, per se, una reducción de la responsabilidad patrimonial del
deudor, resulta comprensible que la teoría personalista del patrimonio, en efecto, niegue
también las hipótesis de separación patrimonial.

Ahora bien, más allá de los cuestionamientos de la doctrina, la teoría personalista del
patrimonio no ha impedido la aparición de hipótesis de separación patrimonial en el Perú. Al
contrario, el fideicomiso, la titulización, los fondos mutuos y los fondos de inversión han
implicado nuevas reflexiones en torno a la teoría personalista del patrimonio y, sobretodo,
nuevas divergencias y convergencias entre los conceptos patrimonio, personalidad y
responsabilidad patrimonial que hemos descrito sintéticamente. Para comprender este
fenónemo, analizaremos el origen del debate sobre la separación patrimonial que se
desarrolló en la literatura del corporate law, en la última década, bajo la denominación de
asset partitioning.

§ 10.1. El rol del asset partitioning en el Corporate Law

Tradicionalmente, la doctrina del common law consideraba que las formas legales que
permiten el ejercicio en común de actividades económicas (legal entity) eran simples nexos
de contratos entre los propietarios (Shareholders), los administradores y los acreedores de
la legal entity194. Para coordinar una actividad entre dos o más personas, las personas
celebran conjuntamente un contrato con un tercero para que asuma esta coordinación. Para
tal efecto, éste obtiene discrecionalidad para la celebración y ejecución de contratos195, y

191 „Le patrimoine étant une émanation de la personnalité, est l’expression de la puissance juridique dont une persone se trouve investie
como telle, il en résulte: que les persones physiques ou morales peuvent seules avoir un patrimoine; que toute personne a
nécessairement un patrimoine, alors mêne qu’elle ne posséderait actuellement aucun bien; que la même personne ne peut avoir qu’un
seul patrimoine, dans le sens propre du mot.“ Citado por BIANCA, Mirzia. “El principio de la responsabilidad patrimonial y sus
limitaciones”. Revista de Derecho PUCP, número 58, 2005, p. 192.
192 La concepción de la responsabilidad como vínculo de la persona, o bien del patrimonio del deudor, ha llevado a agotar la obligación en

una sujeción de este o de su patrimonio al señorío del acreedor. BIGLIAZZI-GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco
Donato y Ugo, NATOLI. “La teoría del débito y la responsabilidad y las ‘obligaciones naturales’”. En LEÓN, Leysser. Derecho de las
relaciones obligatorias: Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Lima: Jurista Editores, 2007, p.
126.
193 LARENZ, Karl y Manfred, Wolf. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 9na. Edición. München: C.F. Beck, 2004, p. 385.
194 La caracterización de la “firm” como un “nexus of contracts” proviene de Alchian y Demsetz. ALCHIAN, Armen y Harold, DEMSETZ.

“Production, Information Costs and Economic Organization”. The American Economic Review, vol. 62, 1972, p. 777. Cfr. JENSEN, Michael
y William, MECKLING. “Theory of a firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”. Journal of Financial Economics,
vol. 3, 1976, p. 310.
195 HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 391.

43
recibe la denominación genérica de firm. Esta reducción de la firm a un simple nexo de
contratos importó su calificación como una sub-categoría del contract law.

En 2000, aprovechando el debate en la doctrina que presentó la simplificación del corporate

law a un nexo de contratos196, Hansmann y Kraakman cuestionaron que el corporate law sea
considerado como una sub-categoría del contract law. En su opinión, la conformación de
una firm produce un conjunto de derechos a favor de los propietarios (shareholders) y
acreedores de la firm que no puede constituirse a partir de la celebración de contratos197.
Para Hansmann y Kraakman, la firm es un nexo para contratos (nexus for contracts). Esta
se emplea, en realidad, como una contraparte común en la celebración de numerosos
contratos con proveedores, trabajadores y clientes, con la finalidad de reducir los costes de
organizar la actividad económica198.

Para cumplir con ello, la firm cuenta con dos atributos: (i) una autoridad bien definida para la
toma de decisiones y (ii) la capacidad de vincularse con terceros199. Por un lado, el primer
atributo requiere la designación de una persona que actúe en nombre, por cuenta e interés
de la firm, para concretar negocios en el mercado. Esta persona es el manager de la firm. El
segundo atributo requiere, por otro lado, que la firm persuada a sus futuros shareholders y
acreedores sobre que es capaz de contratar, adquirir derechos, obligaciones y demás
situaciones legales, demandar y ser demandado, etc.200. Para generar confianza en esta
capacidad de forma óptima, la firm recurre a la separación patrimonial (asset partitioning)201.

En el common law, el asset partitioning resulta de aplicación tanto en el ámbito interno de la

firm como en el externo202. En el ámbito interno, éste permite identificar y delimitar el
conjunto de activos de la firm y, consecuentemente, de los activos personales de sus
shareholders y managers. En el common law, esto se consigue a través del reconocimiento
de juridical person (entity legal), quien se torna propietario del conjunto de activos de la
firm203. En el ámbito externo, el asset partitioning permite a la firm asignar preferencias a
determinados acreedores sobre el conjunto de activos de ésta. Esta asignación de
prioridades tiene dos formas: (i) defensive asset partitioning (owner shielding) y (ii)
affirmative asset partitioning (entity shielding)204.

La defensive asset partitioning tiene por objeto establecer una preferencia sobre los activos
personales de los shareholders y del manager, a favor de los acreedores personales de
éstos, respectivamente, frente a los acreedores de la firm. La doctrina identifica varios
grados de owner shielding en el common law. En su forma fuerte, la preferencia a los
acreedores personales de los shareholders y del manager sobre los activos personales de
estos excluye a todos los acreedores de la firm. En tal sentido, los shareholders y managers
196 BLACK, Bernard. “Is Corporate Law Trivial? A Political and Economic Analysis”. Northwestern University Law Review, vol. 84, 1990,
pp. 549-551.
197 HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 390
198 ARMOUR, John, HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. “What is corporate law?” En KRAAKMAN, Reinier (et al.). The Essential

Elements of Corporate Law. A comparative and functional approach. 2da edición. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 6.
199 HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., pp. 392-393.
200 Consecuentemente, Ibíd., p. 392.
201 Ibíd., p. 390. Otros autores denominan a este atributo ring-fencing. Cfr. SCHWARCZ, Steven. “Ring-Fencing”. Southern California Law

Review, vol. 87, 2013, pp. 69-110.

202 HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 393. En esta línea, los autores sostienen que el Trust Law permite que -

funcionalmente- el trustee sea, frente a los terceros con los que celebra contratos, dos sujetos de derecho diferentes: una persona natural
que contrata en nombre propio y una persona artificial (artificial person) que actúa en nombre de los beneficiaries. Ibíd., p. 416. Cfr.
SITKOFF, Robert. “Trust Law as fiduciary governance plus asset partitioning”. Op. cit., pp. 435-436.
203 HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Loc. cit.
204 Ibíd. El término entity shielding y owner shielding fueron acuñados por Hansmann, Kraakman y Squirre. SQUIRRE, Richard, John,

HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. “Law and Rise of the Firm”. Harvard Law Review, vol. 119, 2005, p. 1337.
44
no responden por las deudas sociales de la firm, salvo por el monto de su aporte a la firm en
el caso de shareholders205. Esta forma de owner shielding se le conoce como
responsabilidad limitada (limited liability)206.

BENEFICIOS DEL OWNER SHIELDING

Reduce el impacto de la situación financiera o
Monitoring Economies económica de la firm en los shareholders. Por ello, se
reduce el costo de monitores la situación de ambos207.
Reduce los costos de administración de la firm, dado
que asegura que todos los shareholders experimenten
Decisionmaking Economies
proporcionalmente las mismas pérdidas y ganancias
por las decisiones de la fim208. Esto facilita
sustancialmente la toma de decisiones de la firm.
Reduce los costos de agencia trasladando la carga de
Enhanced Creditor Monitoring monitorear a los managers de los shareholders a los
acreedores de la firm209.
Elimina los altos costos de obtener el pago de los
Collection Economies
shareholders y managers210.
Economies of Transfer Facilita la transferencia de la propiedad de la firm211.
Permite la asignación eficiente del riesgo entre los
Risk-Bearing Economies acreedores de la firm y sus shareholders, así como
entre los mismos shareholders212.

Cuadro 1. Beneficios del owner shielding.

Tradicionalmente, la doctrina del common law consideraba la responsabilidad limitada

(limited liability) de la firm como el pilar del corporate law213. Empero, Hansmann y Kraakman
sustenta que la responsabilidad limitada también puede replicarse mediante un contrato. En
un contrato de agencia, el principal transfiere un grupo delimitado de activos al agente y el
último se torna propietario de los activos. Ahora bien, en virtud del contrato de agencia, el
principal es responsable solidario por las acciones realizadas por el agente en cumplimiento
del contrato de agencia. En este contexto, para limitar la responsabilidad solidaria de los
shareholders y managers, éstos podrían incorporar en todos los contratos con todos sus
acreedores una cláusula mediante la cual, en caso de incumplimiento de la firm, el acreedor
renuncia al derecho de satisfacer su interés con los activos de los shareholders y
managers214. Si bien esto involucra un costo de transacción considerable, el reconocimiento
de esta cláusula en las Courts redujo sustancialmente el costo215. La decadencia de la
responsabilidad limitada como elemento esencial del Corporate Law motivó la corriente que
consideraba a la firm un simple nexo de contratos.

205 Artículos 31 y 51 LGS.

206 La forma débil del owner shielding corresponde a la partnership. HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 395.
207 Ibíd., p. 423.
208 Ibíd., p. 424.
209 Ibíd., p. 425.
210 Ibíd., p. 425-426.
211 Ibíd., p. 426
212 Ibíd., p. 426-427.
213 EASTERBROOK, Frank y Daniel, FISCHEL. “Limited Liability and the Corporation”. University of Chicago Law Review, vol. 52, 1985,

pp. 89 y ss; y EASTERBROOK, Frank y Daniel, FISCHEL. The economic structure of corporate law. Cambridge, Harvard University Press,
1991, p. 40 y ss.
214 HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 429.
215 Ibíd., p. 429-430.

45
Ahora bien, uno de los grandes aportes de Hansmann y Kraakman fue insertar en el debate
doctrinario la importancia de la affirmative asset partitioning (entity shielding) y presentarlo
como la esencia del corporate law216. En su opinión, el entity shielding permite, por un lado,
la preferencia a favor de los acreedores de la firm sobre sus activos, como garantía
patrimonial genérica, frente a los acreedores de los shareholders y managers217. Esta
característica se encuentra en todas las legal entities reconocidas en el common law,
inclusive en la partnership. Como consecuencia de ello, el activo de la firm queda expuesto
preferentemente a favor de la pretensión de sus acreedores218.

BENEFICIOS DEL ENTITY SHIELDING

Reduce el costo de contratar (costs of business
contracting) porque la situación financiera o
económica de los shareholders no repercute en la
Lower Creditor Monitoring Costs firm219. De esta manera, se protege a los terceros
que contraten con la firm de los riesgos de sus
shareholders y se evita gastar en evaluar estos
riesgos220.
La preferencia a los acreedores de la firm sobre sus
Reduced Administrative Costs of activos, permite la especialización de las Bankruptcy
Bankruptcy Courts y, consecuentemente, la reducción de los
costos administrativos de estos procesos221.
La protección frente a la liquidación de la firm
Protecting of Going-Concern (Liquidation proctetion) protege el valor de la
Value empresa en marcha, lo que beneficia el interés de
los acreedores de la firm222.
La reducción del costo de monitoreo facilita el
Capital Accumulation and
ingreso de nuevos shareholders y, por ende, la
Investment Diversification
diversificación de riesgos en distintas firms223.
La protección frente a la liquidación de la firm
Transferable Shares (Liquidation proctetion) también reduce las
restricciones de ingreso de nuevos shareholders224.

Cuadro 2. Beneficios del entity shielding.

Por otro lado, el entity shielding permite también restringir los derechos de los acreedores de
los shareholders y managers (liquidation protection)225. El cobro desorganizado y agresivo
de las deudas de la firm frente a sus shareholders y managers puede generar su
desintegración. Ello no siempre sería eficiente, ya que el valor de la firm podría reducirse en
caso sea desintegrada (incluso con los cambios resultantes de su restructuración). Por ello,
el entity shielding establece que los shareholders no pueden solicitar a la firm el reembolso
del valor de su participación, forzando parcial o totalmente la liquidación de la firm. Esta
prohibición se extiende a los acreedores de los shareholders. En caso se declare la

216 Ibíd., p. 387.

217 El beneficio que es conferido a los acreedores de la firm tiene como correlato el perjuicio impuesto a los acreedores de los
shareholders y managers. Por tanto, es claro que la firm es subsidiada por los referidos acreedores (hipótesis Modigliani-Miller).
218 ARMOUR, John, HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 7.
219 Ibíd., p. 403.
220 SQUIRRE, Richard, John, HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., pp. 1344-1345.
221 Ibíd., p. 1346-1348.
222 Ibíd., p. 1348. Cfr. HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 404.
223 SQUIRRE, Richard, John, HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 1350.
224 Ibíd.
225 HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 394.

46
insolvencia de algún shareholder, sus acreedores tampoco pueden solicitar el reembolso de
su participación en la firm226.

Según la tesis desarrollada por Hansmann y Kraakman, a diferencia del owner shielding,
implementar el entity shielding a través de contratos resulta imposible. Como consecuencia
del contrato de agencia, el patrimonio del agente queda conformado por los recursos propios
y por los recursos transferidos por el principal. En caso se declare la insolvencia del agente,
sus acreedores estarán en la capacidad de acceder a los recursos transferidos por el
principal. Del otro lado, en caso se declare la insolvencia del principal, sus acreedores
estarán en la capacidad de reclamar los recursos transferidos. En este contexto, si bien, en
teoría, se podría incluir cláusulas estándar en todos los contratos que se celebren con los
acreedores del principal, del agente y de la firm, distinguiendo de forma clara y precisa la
distinción entre los activos del agente y de la firm, así como restringiendo el reembolso de
los recursos transferidos por el principal, lograr la efectividad de estas cláusulas sería
excesivamente costoso227. Por ello, para los autores, el entity shielding es, sin duda alguna,
el aporte más importante del Corporate Law228.

Con el fin de sentar nuestra posición al respecto, siguiendo a Hansmann y Kraakman,

afirmamos que el asset partitioning revela importantes ventajas económicas, sobre todo,
cuando tiene lugar en el ejercicio de actividades económicas. Principalmente, esta permite
reducir los costes de organización de las relaciones obligatorias que conforman la firm229.
Sobre este punto, se advierte una especie de trade-off entre los costos que se evitan por la
asset partitioning y los beneficios que se pierden por no conformar una sola entidad230.

El quid de la tesis de Hansmann y Kraakman se encuentra en que la entity shielding se

encuentra en todas las formas legales que permiten el ejercicio en común de actividades
económicas (legal entity). Este concepto, a diferencia del owner shielding, no puede ser
creado a través de mecanismos contractuales puros (Contract Law), en la medida que
proviene del régimen especial de propiedad del Corporate Law231. Junto con Hansmann y
Kraakman, sostenemos que resulta claro e incuestionable que el common law entiende que
el asset partitioning, con sus respectivos beneficios, está ligado de modo imprescindible a la
existencia de una legal entity y que no puede realizarse en ausencia de éste232. Esta última
reflexión ha conducido a que el entity shielding fuera considerado como el elemento principal
de la legal personality en el common law233.

226 Como medida máxima, los acreedores podrán reclamar las utilidades proporcionales del shareholders o adquirir su participación en la
firm. Ibíd.
227 En caso se alcance su delimitación a nivel contractual, se tendría que negociar la renuncia de todos los acreedores del principal y del

agente, posiblemente a cambio de un incremento de tasa de interés para compensar el mayor riesgo que afrontan. HANSMANN, Henry y
Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 407. Ahora bien, la complejidad de la celebración de contratos que incluyan estas cláusulas genera
incentivos en el agente para esconder información de los contratos con acreedores excluidos y realizar actividades que son indeseables
para los acreedores preferentes, puesto que compromete su capacidad para pagar la deuda. Este problema se le denomina riesgo moral
(moral hazard) y consiste, en este caso, en saber qué pueden hacer los acreedores preferentes para lograr que el agente se comporte de
una manera consistente con sus intereses.
228 Ibíd., p. 408.
229 Ibíd., p. 430.
230 SQUIRRE, Richard, John, HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 1354-1356. Cfr. ROJAS ELGUETA, Giacomo.

“Divergences and Convergences of Common Law and Civil Law Traditions on Asset Partitioning: A Functional Analysis”. University of
Pennsylvania Journal of Business Law, vol. 12, 2010, p. 518.
231 SQUIRRE, Richard, John, HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 1337.
232 Ibíd.; y HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 392.
233 ARMOUR, John, HANSMANN, Henry y Reiner, KRAAKMAN. Op. cit., p. 8-9. Cfr. BLAIR, Margaret. “Locking in Capital: What Corporate

Law Achieved for Business Organizers in the Nineteenth Century”. UCLA Law Review, vol. 51, 2003, p. 392; y IACOBUCCI, Edward y
George, Triantis. “Economic and Legal Boundaries of Firms”. Virginia Law Review, vol. 93, 2007, p. 515.
47
§ 10.2. Las hipótesis de separación patrimonial en el Civil Law: ¿mito o realidad?

Mientras el common law reconocía la relación entre el asset partitioning y la legal entity, la
herencia tradicional de la teoría personalista del patrimonio en el Civil Law -extendida
particularmente en Latinoamérica- negaba abiertamente las hipótesis de separación
patrimonial y, por ende, la proliferación de instrumentos de limitación de responsabilidad
patrimonial. En los primeros códigos civiles, así como en los actuales, las limitaciones de
responsabilidad patrimonial de fuente legal constituían una excepción. Los ejemplos que se
formulaban en el Perú eran instituciones suprimidas a lo largo del siglo XIX, como los
mayorazgos, capellanías, la enfiteusis y los patronatos eclesiásticos. En estas hipótesis de
separación patrimonial, a juicio de sus detractores ilustrados, el bien perdía valor comercial y
se desalentaba su incorporación en el tráfico234. De aquí se deriva el carácter excepcional de
su regulación en el Código Civil vigente y su descuido en la doctrina y jurisprudencia235.

Hoy, sin embargo, parece haber cambiado el fundamento del dogma de la indivisibilidad del
patrimonio. Las ventajas que manifiesta el asset partitioning en el common law demuestran
que las hipótesis de separación patrimonial no son instrumentos de inmovilización de
riqueza, sino que propenden la maximización de riqueza a través de la reducción de los
costes de organización inherentes del ejercicio de actividades económicas. Asimismo, el
tráfico jurídico denota que no tiene importancia para la existencia actual del débito que el
deudor se halle, en concreto, en una situación idónea para garantizar al acreedor una
satisfacción por equivalencia a la prevista (la ejecución de la prestación debida) a través de
la acción ejecutiva sobre los bienes y derechos que conforman su patrimonio236.
Aprovechando esta situación, es preciso reparar en las dos teorías que han influenciado
más en la connotación de la indivisibilidad de éste: (i) la teoría personalista del patrimonio y
(ii) la teoría del patrimonio destinado a un fin (Zweckvermögenstheorie).

La teoría personalista del patrimonio se atribuye a los juristas franceses Aubry y Rau237. A
inicios del siglo XIX, aprovechando el planteamiento ideológico y conceptual que
consideraba la unidad como elemento caracterizador e imprescindible del patrimonio, se
planteó que la unidad y, por lo tanto, la indivisibilidad del patrimonio, está dada por el sujeto
que es su titular. En otros términos, la noción de patrimonio deriva de la noción de la
personalidad. En la concepción tradicional del civil law se puede resumir esta teoría en los
siguientes principios: (i) toda persona tiene un patrimonio; (ii) toda persona tiene solo un
patrimonio; (iii) todo patrimonio pertenece a una persona; y (iv) dos personas no pueden
tener un mismo patrimonio238.

234 Un exhaustivo análisis histórico en RAMOS NUÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. Tomo IV-
Legislación, abogados y exégetas. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2003, p. 168-258. Cfr. STEWART, Alberto. Op. cit., p. 175; y BIANCA,
Mirzia. Op. cit., p. 196. Hoy todavía se mantiene en el Perú, por ejemplo, la exclusión de la sustitución fideicomisaria en el ámbito de
sucesiones, pese a no estar prohibida de manera expresa. Cfr. DE LA FUENTE Y HONTAÑON, Rosario. La herencia fideicomisaria.
Desde Roma hasta el Derecho peruano. Lima: Palestra Editores, 2012, p. 193.
235 Por ejemplo, la regulación del patrimonio familiar contenida y la sociedad de gananciales contenida en los artículos 488 y 301 del CC,

respectivamente.
236 „Die Haftung des Schuldners für seine Verbindlichkeit ist kein notwendiges Gegenstück zum Forderungsrecht des Gläubigers“.

LOOSCHELDERS, Dirk. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 9na Edición. München: Verlag Franz Vahlen, 2011, p. 13. El débito y la
responsabilidad (Schuld und Haftung) han sido considerados como dos elementos esenciales e inescindibles, cuya concurrencia es lo
único que puede dar vida a la obligación. Sin embargo, aquellos dos elementos, por más conexión que guarden entre sí, son distintos.
Hay que tener en cuenta que el segundo surge solo cuando no se obtiene la satisfacción del interés del acreedor por hecho imputable al
deudor, precisamente, por incumplimiento de la prestación debida. BIGLIAZZI-GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco
Donato y Ugo, NATOLI. Op. cit., p. 127; y BIANCA, Mirzia. Op. cit., p. 188.
237 AUBRY, Charles y Charles-Fréderic, RAU. Cours de droit civil français d’après la méthode de Zacharie. 4ta edición. Paris: Marchal et

Billard, 1873.
238 MATTHEWS, Paul. “The Trust and the Civil Law notion of Property”. En SMITH, Lionel (editor). The Worlds of the Trust. Cambridge:

Cambridge University Press, 2013, p. 324; y GRETTON, George. “Up there in the begriffshimmel?” Op. cit., p. 532.
48
En Francia, la teoría personalista del patrimonio es un dogma, aunque el code civil francés
no establezca expresamente que toda persona tiene un solo patrimonio239. Este
planteamiento subjetivista ha determinado la negación de toda limitación de la
responsabilidad patrimonial. Empero, las manifiestas ventajas económicas del asset
partitioning han denotado una ruptura de este paradigma en Francia, a través de la aparición
de hipótesis de separación patrimonial240. Esto resulta confirmado, a nivel normativo
inclusive, dada la posibilidad para optar por el modelo de la empresa individual de
responsabilidad limitada241, o el reconocimiento del patrimoine fiduciaire como un patrimonio
separado242.

Cabe indicar que la proliferación de hipótesis de separación patrimonial, lejos de sustentar la

divisibilidad del patrimonio, fortalecieron la indivisibilidad de éste a través de la creación de
un nuevo sujeto de derecho: la persona jurídica. Así, a partir del reconocimiento de un nuevo
sujeto de derecho (persona jurídica), distinto de la persona, se evitaba cuestionar la
indivisibilidad del patrimonio. En el siglo XIX, los promotores del derecho de pandectas en
Alemania presentaron un intenso debate respecto a la naturaleza legal de la personalidad
jurídica de la juristiche Person243, dado que su reconocimiento legal permitía, en la práctica,
que se obliguen frente a terceros, ostenten derechos subjetivos y se les asigne
responsabilidad; es decir, que actúen como personas244.

En atención de ello, se elaboraron, entre otras, tres teorías245. En primer lugar, el fundador y
principal exponente de la escuela histórica (Historische Schule), Friedrich von Savigny,
manifestó que la persona jurídica era una simple ficción (bloβe Fiktion) por razones
prácticas. Savigny advirtió que la juristiche Person no existía en la realidad, dado que no
ostentaba una voluntad. En su opinión, quienes verdaderamente se obligaban eran las
personas naturales246. Por ello, el ilustre profesor sentenció que la personalidad jurídica,
entendida como la capacidad de ser centro de imputación de derecho y deberes, no es
inherente a la agrupación de personas, sino que es una quimera reconocida por el
Estado247.

En segundo lugar, Otto von Gierke refutó la teoría de Savigny y sustentó que la persona
jurídica, al igual que la persona natural, es una persona real (realer Gesammtperson) en la
vida social248. Por tanto, la persona jurídica sí ostenta una voluntad autónoma y un interés

239 PEYROT, Aude. “Swiss Insolvency Law and Common Law Trust”. En SMITH, Lionel (editor). The Worlds of the Trust. Cambridge:
Cambridge University Press, 2013, p. 44; y MALLET-BRICOUT, Blandine. “The Trustee: mainspring, or only a cog, in the French fiducie?”
En SMITH, Lionel (editor). The Worlds of the Trust. Cambridge: Cambridge University Press, 2013, pp. 141-142.
240 Ibíd., p. 142 y BIANCA, Mirzia. Op. cit., p. 193.
241 Loi 2010-658 del 15 de junio de 2010.
242 Artículo 2011 del code civil francés. La fiducie francesa fue introducido al code civil mediante la Loi 2007-211 del 19 de febrero de

2007. Cfr. MALLET-BRICOUT, Blandine. Loc. Cit.

243 “Die juristiche Person des Privatrecht ist eine Gesellschaft im weiteren Sinne (oder eine Stiftung), der das Gesetz Rechtfähigkeit

verliehen hat”. KÜBLER, Friedrich y Heinz-Dieter, ASSMAN. Gesellschaftsrect: Die privatlichen Ordnungsstrukturen und
Regelungsprobleme von Verbände und Unternehmen. 6ta Edición. Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 2006, p. 31.
244 MACHEN, Arthur. “Corporate Personality”. Harvard Law Review, vol. 24, 1911, p. 255. “Für die juristische Person besagt der Begriff

(der Rechtsfähigkeit) das gleiche wie für die natürliche Person, nur mit Einschränkung, dass die juristische Person nicht der
Rechtsbeziehungen fähig ist, welche nur dem Menschen eigen sind”. FLUME, Werner. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Erster
Band/ Erster Teil – Die Personengesellschaft. Berlin: Springer Verlag, 1977, p. 90.
245 En realidad, a lo largo de los años en Alemania se han presentado diversas teorías sobre la personalidad jurídica (Rechtsfähigkeit) con

muchas orientaciones desde un punto de vista teórico-jurídico o político-social. Un análisis exhaustivo en OTT, Claus. Recht un Realität
der Unternehmenskorporation. Tübingen: Mohr, 1977, pp. 36 y ss.
246 KÜBLER, Friedrich y Heinz-Dieter, ASSMAN. Op. cit., p. 33.
247 MACHEN, Arthur. Op. cit., p. 255-256.
248 GIERKE, Otto von. Die Genossenchaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. Berlin: Weidmannsche Buchhandlung, 1887, p. 5-6.

49
propio, inclusive249. De este modo, no podía afirmarse que la persona jurídica es una
individualidad artificial, una ficción arbitraria del legislador, tal como sostenía Savigny, sino
que posee una existencia propia distinta de la de sus miembros250.

Finalmente, entre las diversas teorías sobre la personalidad jurídica que se propusieron en
Alemania, Brinz formuló la teoría del patrimonio destinado a un fin (Zweckvermögenstheorie)
que considera que la unidad del patrimonio no está dada por el sujeto, sino -en clave
objetiva- por el fin251. De acuerdo a Brinz, en contraposición a lo sustentando en las teorías
precedentes, la discusión de la personalidad jurídica de la persona jurídica debía de ser
reconducida a identificar dos tipos de propiedad y ya no dos tipos de personas252.

Para efectos de la teoría de Brinz, con carácter general, puede decirse que el patrimonio
(Vermögen) constituye el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que recaen en una
persona. Está compuesto por dos elementos253. El primero es su activo patrimonial
(Aktivvermögen) y se compone de bienes y derechos pertenecientes a una persona, es
decir, todo aquello de contenido económico (Geldwerte Rechte). El segundo es el pasivo del
patrimonio (Passivvermögen), compuesto por las obligaciones de una persona
(Verbindlichkeiten).

La teoría del patrimonio destinado a un fin reduce a la persona jurídica a la separación del
patrimonio de una persona para su afectación a un fin (Zweckvermögen). Así se reconoce
que los bienes no pertenecen a ninguna persona, sino a un fin254. Por tanto, esta teoría
representa un esfuerzo por desvincular la noción del patrimonio de la noción de
personalidad, a través del reconocimiento de una hipótesis de separación patrimonial no
personificada. Esta teoría no tuvo acogida en el derecho de pandectas del siglo XIX. Sin
embargo, plantó una semilla que ulteriormente germinó: la fragmentación del patrimonio de
una persona para su afectación a un fin (Sondervermögen)255.

ZWECKVERMÖGEN SONDERVERMÖGEN
Purpose Patrimony. Special Patrimony.
El patrimonio no pertenece a una persona, El patrimonio puede pertenecer a dos
sino a un fin. personas, en otros términos, una persona
puede tener más de un patrimonio.
Noción que explica la personalidad jurídica No guarda relación con la teoría de la
de las agrupaciones de personas, en personalidad jurídica257.
especial, fundaciones (Stiftung).256

Cuadro 3. Diferencias entre las nociones de Zweckvermögen y Sondervermögen.

En Alemania, si bien no hay una abierta discrepancia entre las nociones de Zweckvermögen
y Sondervermögen, se advierten diferencias entre ambas nociones258. La noción de

249 OTT, Claus. Op. cit., p. 38.

250 KÜBLER, Friedrich y Heinz-Dieter, ASSMAN. Loc. cit.; y MACHEN, Arthur. Op. cit., p. 257.
251 BRINZ, Alois. Lehrbuch der Pandekten. Dritter Band. Zweite Abteilung. 1. Lieferung – Das Zweckvermögen. Erlangen: Verlag von

Andreas Deichert, 1888, p. 456.

252 BOGENG, G. A. E. “Zum Dogma von de juristischen Person. Im Anschluss an die Besprechung von Hölder, Natürliche und Juristische

Person”. Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, vol. 1, 1907, p. 392. Cfr. BIANCA, Mirzia. Op. cit., p. 193.
253 LARENZ, Karl y Manfred, Wolf. Op. cit., p. 379-382.
254 BRINZ, Alois. Loc. cit.; y MACHEN, Alfred. Op. cit., p. 256.
255 LARENZ, Karl y Manfred, Wolf. Op. cit., p. 386; y Kern, Christoph. Op. cit., p.155.
256 RYAN, K. W. “The Reception of the Trust”. The International and Comparative Law Quarterly, vol. 10, 1961, pp. 271-272.
257 Una opinión crítica en GRETTON, George. “Trust without Equity”. Op. cit., p. 617.

50
Zweckvermögen niega que el patrimonio pertenezca a una persona, ya que lo considera
vinculado exclusivamente a un fin259. En cambio, la noción Sondervermögen reconoce que el
patrimonio pertenece a una persona, pero niega que toda persona tenga solo un patrimonio
y, consecuentemente, reconoce que dos personas pueden tener un mismo patrimonio260. Al
subrayar tales diferencias, creemos que no debería sorprender que el derecho alemán no
reconozca ningún supuesto de Zweckvermögen, y la doctrina considere al Sondervermögen
como un patrimonio fideicometido (Treuhandvermögen)261.

De acuerdo a lo expuesto, ya contamos con herramientas para afirmar que la teoría

personalista del patrimonio no es un dogma en el civil law, ni siquiera en Francia, donde se
originó262. Las ventajas económicas del asset partitioning han denotado hoy la proliferación
de hipótesis de separación patrimonial en el civil law, privadas de la carga dogmática del
principio de invisibilidad del patrimonio, inclusive263. En Alemania, las nociones del
Zweckvermögen y Sondervermögen han permitido la reformulación de la noción de
patrimonio como hipótesis de separación patrimonial y, consecuentemente, de limitación de
la responsabilidad patrimonial264. Ahora intentaré explicar cómo esto influye hoy en el
trasplante legal del trust en el civil law.

Desde una perspectiva comparada, hoy la implementación del trust como patrimonio en el
civil law presenta dos paradigmas: el special patrimony de Escocia y el patrimoine
d’affectation autonome de Québec265. Preliminarmente, es preciso comentar que los
ordenamientos jurídicos de Escocia y Québec se denominan como regímenes mixtos, es
decir, se caracterizan por la confluencia del civil law y el common law266.

En Escocia no existe, en estricto, una definición legal del trust como patrimony. Esta
corriente surge recién a inicios de los noventa en la doctrina267, ganando adeptos de forma
inmediata268. Así, se planteó que el trustee en Escocia tiene cuando menos dos patrimonios,
su patrimonio privado y el trust patrimony269. Este trust patrimony se considera un special
patrimony (Sondervermögen), cuyo propietario es el trustee270, quien responde
exclusivamente por las obligaciones que contraiga en la administración del trust. En caso se
designen dos trustees, ambos serían copropietarios del trust patrimony.

Mediante la dualidad del patrimonio se soluciona la problemática de la división de la

propiedad y, consecuentemente, de la naturaleza in rem del derecho del beneficiary. En
estricto, el derecho del beneficiary es un derecho personal contra el trustee sobre el special
patrimony. Por tanto, los derechos personales contra el trustee sobre su patrimonio personal
no afectan al special patrimony.

258 Consideramos oportunos plantear la diferencia entre ambas nociones, dado que una crítica a la teoría del patrimoine indépendant de
Lepaulle es, justamente, la confusión de estas nociones. RYAN, W. A. Loc. cit.; y RHEINSTEIN, Max. Op. cit., p. 1050-1051.
259 GRETTON, George. “Up there in the begriffshimmel?” Op. cit., pp. 532-533.
260 LARENZ, Karl y Manfred, Wolf. Op. cit., pp. 386-387.
261 LÖHNIG, Martin. Op. cit., pp. 798-799; y GRETTON, George. “Up there in the begriffshimmel?” Loc. cit.
262 Ibíd.
263 El mejor ejemplo es el trasplante del trust al civil law. BIANCA, Mirzia. Op. cit., p. 199.
264 LARENZ, Karl y Manfred, Wolf. Op. cit., p. 387; y BIANCA, Mirzia. Loc. cit.
265 Artículo 1261 del Civil Code de Québec.
266 Ambos sistemas presentan influencia del civil law y del english law. MATTHEWS, Paul. Op. cit., p. 328.
267 GRETTON, George. “Trust without Equity”. Op. cit., p. 605; y REID, K. “Patrimony not Equity: the trusts in Scotland”. European Review

of Private Law, vol. 8, 2000, p. 427.

268 SCOTTISCH LAW COMMISSION. Discussion Paper on the Nature and Constitution of Trusts. Discussion Paper 133, 2006. p. 9.
269 GRETTON, George. “Up there in the begriffshimmel?” Op. cit., p. 531.
270 Así, se reconoce al Trustee como el propietario pleno, civil y único del special patrimony y, por tanto, no se contraviene del derecho de

propiedad civil. GRETTON, George. “Scottish Trust in the Common Law”. Edinburgh Law Review, vol. 17, 2010, p. 4 (Versión pdf). Cfr.
SMITH, Lionel. “Trust and Patrimony”. Op. cit., pp. 29-30.
51
 ARTÍCULO 1261 DEL CIVIL CODE DE QUÉBEC

Le patrimoine fiduciaire, formé des biens The trust patrimony, consisting of the
transférés en fiducie, constitue un property transferred in trust, constitutes a
patrimoine d'affectation autonome et patrimony by appropriation, autonomous and
distinct de celui du constituant, du distinct from that of the settlor, trustee or
fiduciaire ou du bénéficiaire, sur lequel beneficiary and in which none of them has
aucun d'entre eux n'a de droit réel. any real right.

Cuadro 4. Artículo 1261 del Civil Code de Québec

En Québec, a diferencia de Escocia, el patrimoine fiduciaire no pertenece al trustee. Por

ende, el trustee no ostenta un derecho sobre éste, sino un poder271. El artículo 1261 del Civil
Code de Québec establece que el patrimoine fiduciaire no pertenece a nadie
(Zweckvermögen). Resulta inevitable advertir la influencia de Lepaulle en esta definición. De
esta manera, se concibe un patrimonio autónomo, divorciado de la noción de
personalidad272.

La inexistencia de un titular del patrimoine fiduciaire motivó un problema de orden práctico:

¿Con quién contratan los terceros? La solución se encuentra en la noción de
Zweckvermögen. Como señalamos, la tesis de Brinz señalaba que el Zweckvermögen
pertenecía a un objetivo. En esa línea, Windscheid precisó que el Zweckvermögen era titular
de los bienes, derechos y obligaciones que lo conformaban273. Por ello, no debe sorprender
la tentación de la doctrina de Québec de establecer la personalidad del Trust274.

Irremediablemente, la teoría y la práctica son elementos indisolubles de cualquier propuesta

jurídica. Por lo expuesto, los pilares del dogma de la indivisibilidad del patrimonio en el civil
law se encuentran cuestionados. Por un lado, el civil law reconoce las ventajas económicas
de la afectación de bienes y derecho a un fin, permitiendo limitar la responsabilidad
patrimonial. Algunos autores han señalado la factibilidad de reconocer inclusive al
patrimonio como un atributo de un fin (Zweckvermögen). Por otro lado, se ha reconocido la
distinción entre débito y responsabilidad, motivo por el cual la garantía genérica patrimonial
ya no se considera como un elemento necesario del débito. En estricto, el débito persigue la
satisfacción del interés del acreedor a través de la ejecución de la prestación debida. Así, la
sujeción de los bienes del deudor surge recién cuando el deudor incumple la prestación
debida. Por tanto, no debe considerarse al patrimonio y la responsabilidad como dos
elementos inescindibles.

En este contexto, se advierte una reformulación de la noción del patrimonio como una
hipótesis de separación patrimonial y, consecuentemente, de limitación de la
responsabilidad patrimonial. En realidad, esta nueva noción del patrimonio no ha significado
la ruptura de la relación entre persona y patrimonio. No obstante, ha implicado una revisión
de la noción de persona. En efecto, la proliferación de hipótesis de separación patrimonial
ha significado la aparición de nuevas hipótesis de subjetividad. Por lo tanto, se abre el
camino a una nueva relación esencial e inescindible: subjetividad y patrimonio. Ahora queda

271 GRETTON, George. “Up there in the begriffshimmel?” Op. cit., p. 533.
272 GRETTON, George. “Trust without Equity”. Op. cit., p. 616.
273 „Als Subjekt von Rechten und Verbinlichkeiten wird das Vermögen selbst gedacht, zu welchem sie gehören”. WINSCHEID, Bernhard y

Theodor, KIPP. Lehrbuch des Pandektenrechts. 8va. Edición. Tomo 1. Frankfurt: Frankfurt a.M., 1900; p. 223.
274 SMITH, Lionel. “Trust and Patrimony”. Loc. cit.; y GRETTON, George. “Up there in the begriffshimmel?” Op. cit., pp. 538-539.

52
pendiente emplear lo expuesto para plantear una teoría sólida sobre el patrimonio autónomo
peruano como hipótesis de separación patrimonial.

§ 10.3. El patrimonio autónomo peruano como hipótesis de separación patrimonial

Ahora bien, si las nociones del Zweckvermögen y Sondervermögen constituyen dos

hipótesis de separación patrimonial y, consecuentemente, de limitación de la
responsabilidad patrimonial, uno válidamente puede preguntarse: ¿cuál de las dos nociones
es el patrimonio autónomo peruano? A mi entender, el patrimonio autónomo no es una
Sondervermögen. En efecto, a diferencia de esta noción, se advierte que el patrimonio
autónomo conlleva, necesariamente, su separación patrimonial del patrimonio del
fiduciario275, quien -además- no adquiere ningún derecho sobre el conjunto de bienes,
derechos y obligaciones transferidos276.

Si se considera que el patrimonio autónomo peruano implica la separación de un conjunto

de bienes, derechos y obligaciones del patrimonio del fiduciario, del partícipe o
fideicomitente, y del beneficiario o fideicomisario, así como de los destinatarios de los bienes
remanentes277, tendría que concluirse que se trata de un Zweckvermögen. Empero, en mi
opinión, no es posible abrazar esta tesis, pues ineludiblemente conduce a una conclusión
que es, per se, inaceptable: el patrimonio autónomo carece de titular.

Es necesario precisar que no consideramos imposible sostener la existencia patrimonio sin

titular278. Al contrario, la noción de patrimoine d’affectation autonome de Québec no es solo
una hipótesis de separación patrimonial válida, sino reconocida en un sistema cuyo derecho
de propiedad se encuentra influenciado totalmente por el civil law279. Esta noción ha sido
objeto de críticas desde su incorporación al Code Civil de Québec, pero no es el momento
de revisarlas280. Tampoco creemos que la existencia de un patrimonio sin titular conduzca a
la extinción de los derechos civiles281. Este dilema ha sido eficientemente solucionado en
Québec: el patrimonie fiduciaire está compuesto de derechos civiles que, producto de su
incorporación, carecen de titular282.

En realidad, mi rechazo a la tesis de que el patrimonio autónomo peruano carece de titular

se fundamenta en un hecho objetivo: el patrimonio autónomo peruano se emplea como una
contraparte común en diversas relaciones jurídicas283. Si el patrimonio autónomo carece de
titular, cómo explicar, que contrate con terceros, adquiere derechos y obligaciones, y demás

275 Artículos 241 LGSF, 238 y 310 LMV y 1 LFI.

276 Artículos 273 LGSF.
277 Artículos 241 LGSF, 238 y 310 LMV y 1 LFI.
278 En el Perú, un ejemplo lo encontramos en la masa hereditaria indivisa (Artículo 871 CC). En virtud del artículo 660 CC, a la muerte de

una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. Ahora bien, esta masa
hereditaria constituye un patrimonio separado del patrimonio personal del heredero, en la medida que responde, en su integridad, por
todas las deudas que se mantuvieran respecto de terceros acreedores (Artículo 872 CC), quienes gozan del derecho de oponerse a que
los herederos procedan a efectuar una división y partición, en tanto no se hubieran pagado las deudas de la herencia (Artículos 875 y 876
CC).
279 LUBETSKY, Michael. “Categorically different: unintended consequences of trust taxonomy”. En SMITH, Lionel (editor). The Worlds of

the Trust. Cambridge: Cambridge University Press, 2013, pp. 352-354; y Kern, Christoph. Op. cit., pp. 140-141.
280 Una exposición de esta problemática en GRETTON, George. “Up there in the begriffshimmel?” Op. cit., pp. 534-538.
281 ESCOBAR, Freddy. “Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema jurídico peruano”. Themis, número 48, 2004, p. 91-100.

Posteriormente, reformulado en ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del fideicomiso peruano” Op. cit., p.
121.
282 GRETTON, George. “Up there in the begriffshimmel?” Loc. cit.
283 En mi opinión, esto explica la tendencia del derecho de Québec de reconocer al patrimonie fiduciaire como un sujeto de derecho. Cfr.

Ibíd.
53
situaciones legales. Cómo explicar que alguien puede demandar al patrimonio autónomo, y
éste puede demandar284.

Entonces, si no es posible sostener válidamente que el patrimonio autónomo carezca de

titular, ¿quién es su titular? En primer lugar, se debe descartar la posibilidad que el
fideicomitente o el fideicomisario sean titulares, dado que se reconoce legalmente su
separación del patrimonio autónomo. Adicionalmente, como profundizaremos en el siguiente
acápite, la situación del fiduciario respecto al patrimonio autónomo no se asemeja a la de un
derecho subjetivo, dado que éste tiene la obligación de ejercer el dominio fiduciario para
satisfacer un interés ajeno, bajo la pena de perder su condición de tal y de pagar una
indemnización por los daños que ocasione su omisión285.

En este contexto, concluimos que no existe otra posibilidad distinta a la de considerar que el
“patrimonio autónomo” sea el titular del patrimonio autónomo. ¿Cómo se explica esto? A
través del reconocimiento legal que concede la separación de un conjunto de bienes,
derechos y obligaciones del patrimonio del fiduciario, del partícipe o fideicomitente, y del
beneficiario o fideicomisario, así como de los destinatarios de los bienes remanentes286. En
nuestro ordenamiento jurídico, esta separación patrimonial se manifiesta por la concurrencia
de dos factores: un patrimonio y un fin, es decir, un patrimonio afectado a un fin.

Por un lado, el reconocimiento legal de la separación patrimonial facilita la formación de una

universalidad jurídica (patrimonio), la cual se compone de los bienes, derechos y
obligaciones transferidos por el partícipe o fideicomitente. Ésta constituye, por ley, una
unidad abstracta caracterizada poruna autonomía patrimonial y contable respecto a los
sujetos que intervienen en su constitución287.

Por otro lado, el reconocimiento legal de la separación patrimonial permite la afectación del
patrimonio autónomo para lograr un fin específico288. Todo patrimonio autónomo se crea
para satisfacer un interés determinado. De ahí la importancia de la designación de un
fiduciario, cuya actuación procurar la satisfacción del interés previsto en al acto constitutivo.

La concurrencia de estos factores genera que el patrimonio autónomo peruano sea un

mecanismo eficiente para la obtención del fin previsto (satisfacción del interés de terceros).
Para tal efecto, los bienes y derechos que lo conforman deben ser capaces de generar los
recursos suficientes, inclusive para monitorear la calidad de sus activos. Los recursos del
patrimonio autónomo deben permitirle contratar con terceros, adquirir derechos y
obligaciones y demás situaciones legales289. Para ello, el patrimonio autónomo, en la
práctica, centraliza todos los actos, contratos y operaciones para el cumplimiento del fin
previsto. Inclusive, en caso de incumplimiento de una obligación, responde con todos los
bienes y derechos que lo conforman. En esta línea, el ordenamiento jurídico fortalece la
responsabilidad patrimonial del patrimonio autónomo y dispone que éste no responde por
las deudas personales del fiduciario, del partícipe o fideicomitente, y del beneficiario o
fideicomisario, así como de los destinatarios de los bienes remanentes (entity shielding)290.

284 Artículo 65 CPC.

285 ESCOBAR, Freddy y Guillermo, CABIESES. “Categorías, esquemas y sombras: el caso del fideicomiso peruano”. Advocatus, número
19, 2008, p. 97.
286 Artículos 241 LGSF, 238 y 310 LMV y 1 LFI.
287 Artículos 273 LGSF, 262 LMV y 14 LFI.
288 Artículos 241 LGSF, 238 y 312 LMV y 1 LFI.
289 Artículos 254 LGSF, 261 y 310 LMV 14 LFI.
290 Artículos 253 LGSF y 311 LMV. En el caso de los fondos, se precisa que este no responde por las deudas de la sociedad

administradora. Artículos 178 y 179 Reglamento de Fondos Mutuos y 155 Reglamento de Fondos de Inversión.
54
En otros términos, solo los acreedores del patrimonio autónomo están legitimados para
hacer valer sus pretensiones directamente sobre el patrimonio de este último.

Al subrayar la consecuencia de la separación patrimonial en el patrimonio autónomo se

percibe el asunto medular: cuando se concede la separación patrimonial a un conjunto de
bienes, derechos y obligaciones para la obtención de un fin, lo que en verdad se desea es
investirlo con subjetividad jurídica para asumir titularidades jurídicas. A nuestro juicio, el
patrimonio autónomo se constituye como una unidad organizativa para llevar a cabo un fin y
en la que se centralizan todos los contratos, derechos y obligaciones a los que da lugar la
obtención del fin. En la práctica, esto conlleva la formación de un sujeto derecho
diferenciado de los sujetos involucrados en su constitución.

De esta manera, en mi opinión, el principio de separación patrimonial brinda un sustrato

material que resuelve la inconsistencia teórica que se evidencia en la divergencia y
convergencia expuesta de los conceptos patrimonio, personalidad y responsabilidad
patrimonial: el reconocimiento formal de un centro de imputación de derechos y deberes.

55
 Tabla 2. Gestión Profesional (Dominio Fiduciario)
Operación Base Legal Definición
Representación procesal del patrimonio autónomo
(…)
La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si
son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicación, en este caso, el Artículo
Patrimonio
Art. 65 CPC 93.
autónomo
Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto en el Artículo 435.
El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte,
se le impondrá una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto
por el Artículo 4.
Artículo 252º.- Facultades del fiduciario sobre bienes que recibe
El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las
Art. 252 de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que
LGSF son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se
hubieren establecido en el acto constitutivo.
(…)
Afectación de los bienes que integran el Patrimonio Fideicometido
Los bienes que integran el patrimonio fideicometido se encuentran afectos al pago de las obligaciones y responsabilidades que la
Art. 255 empresa fiduciaria contraiga en ejercicio del dominio fiduciario por los actos que efectúe para el cumplimiento de la finalidad para
LGSF la que fue constituido el fideicomiso y, en general, de acuerdo a lo establecido en el acto constitutivo.
No se encuentran afectos a dicho pago, salvo disposición en contrario, los bienes que integran el patrimonio propio de la empresa
fiduciaria, del fideicomitente, del fideicomisario y del destinatario del remanente.
Fideicomiso
Designación de un factor fiduciario
Para cada fideicomiso que reciba, la empresa designa un factor fiduciario, quien asume personalmente su conducción, así como
la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. La empresa es solidariamente
Art. 271 responsable de los actos que, respecto al fideicomiso, practiquen el factor y los trabajadores del fiduciario, salvo lo dispuesto en el
LGSF segundo párrafo del artículo 259º.
Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos.
La designación del factor debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia, organismo que está facultado para disponer
su remoción, en cualquier momento.
Artículo 254º.- Posibilidad de designar comisiones administradoras
Art. 272 Si la índole o el número de las operaciones, actos y contratos relativos a los bienes de un fideicomiso o requeridos para el
LGSF cumplimiento de su finalidad lo justifican, la empresa fiduciaria designa una comisión administradora del fideicomiso, compuesta
de no menos de tres (3) ni más de siete (7) miembros, y reglamenta su funcionamiento y facultades, siempre con sujeción a las
56
 reglas que contenga el instrumento constitutivo del fideicomiso.
Por las mismas razones del párrafo anterior, la empresa fiduciaria puede contratar personal “ad-hoc” para cada fideicomiso. Tal
personal sólo puede ejercer sus derechos contra los bienes del respectivo fideicomiso y la vigencia de su relación laboral queda
subordinada a la subsistencia del fideicomiso que determinó su empleo. Los contratos deben constar por escrito.
Dominio fiduciario
Art. 4
El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio
Reglamento
fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo, según
del
lo señalado en el artículo 252º de la Ley General. El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del
Fideicomiso
fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el término del fideicomiso
Factor Fiduciario
Art. 9 La designación del factor fiduciario para la administración del patrimonio fideicometido se realizará en un plazo no mayor a los
Reglamento quince (15) días posteriores a la celebración del acto constitutivo. Para el caso de los fideicomisos testamentarios, la designación
del se realizará dentro de los quince (15) días posteriores a la aceptación de la designación del fiduciario. Asimismo, el fiduciario
Fideicomiso comunicará a esta Superintendencia el nombre de la persona designada dentro de los quince (15) días posteriores a la
designación.
Factor Fiduciario y Comisión Administradora
Por cada fideicomiso la sociedad titulizadora designa una persona, denominada factor fiduciario, quien asume personalmente su
conducción.
Adicionalmente, cuando las circunstancias lo requieran, la sociedad titulizadora designa una comisión administradora a cuyas
Art. 304 LMV
decisiones se somete el factor fiduciario. La sociedad titulizadora será solidariamente responsable con los miembros de la
comisión administradora por los actos que se practiquen en ejecución de sus decisiones respecto al patrimonio fideicometido.
Si la existencia de la comisión administradora u órgano equivalente, hubiere sido prevista en el acto constitutivo a instancias del
fideicomitente, la responsabilidad solidaria de que trata el párrafo anterior es asumida por éste y no por la sociedad titulizadora.
Dominio Fiduciario
Sobre el patrimonio fideicometido la sociedad titulizadora ejerce un dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades,
Titulización
incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los activos que integran el patrimonio fideicometido, las
mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso y con observancia de las limitaciones
que se hubieren establecido en el acto constitutivo.
El dominio fiduciario sobre los activos y sus garantías surte efectos frente a terceros desde que la transferencia fiduciaria de los
Art. 313 LMV
activos y garantías inscribibles sea anotada en el registro público correspondiente y, en los casos de activos y garantías de otra
clase, desde que queda perfeccionada, sea con la tradición, el endoso u otro requisito exigido por la ley de acuerdo a su
naturaleza. En los casos de cesión de mutuos con garantía hipotecaria la transferencia fiduciaria se produce con la inscripción del
acto constitutivo en el registro público.
Los registros y demás instrumentos en los que consten los actos que se efectúen en virtud del dominio fiduciario deberán
expresar dicha circunstancia, con indicación del patrimonio fideicometido correspondiente.

57
 Si así resultara del acto constitutivo, lo dispuesto en el párrafo anterior es de aplicación a los otros activos adquiridos con los
frutos de los activos fideicometidos o con el producto de actos de disposición sobre ellos.
Comité de Inversiones
Para la administración de cada fondo mutuo, toda sociedad administradora debe contar con un Comité de Inversiones, integrado
Art. 255 LMV por no menos de tres (3) personas naturales, el que se encargará de decidir las inversiones del fondo. Un mismo Comité de
Inversiones puede desempeñar funciones respecto de más de un fondo mutuo o fondo de inversión administrado por la misma
sociedad administradora.
Administración de Fondos
La sociedad administradora invierte los recursos del fondo mutuo por cuenta de éstos, de acuerdo con los términos del
Art. 261 LMV reglamento de participación. (…).
La sociedad administradora podrá administrar más de un fondo mutuo, siendo los patrimonios de cada uno de los fondos
independientes entre sí y con respecto al de la sociedad administradora.
Fondo Del Comité de Inversiones
Mutuo Es función del comité de inversiones decidir las inversiones del fondo, según lo señalado en el artículo 255 de la Ley. Asimismo, el
comité de inversiones es responsable de la ejecución de las operaciones de inversión decididas por ellos, y de la evaluación de
los precios y tasas proporcionados por la empresa proveedora de precios. Los miembros del comité deben ser ratificados al
Art. 127 menos anualmente por el Directorio de la sociedad administradora.
Reglamento La labor de los miembros del comité debe ser realizada en forma separada, independiente y autónoma de cualquier otra actividad
de Fondos que se realice en cualquier otra empresa vinculada o no a la sociedad administradora o al custodio.
Mutuos Los miembros del comité deben observar lo señalado en el artículo 9 del Reglamento y no estar incursos en los supuestos
contemplados en el artículo 25, inciso d), del Reglamento.
Son de aplicación a las personas encargadas de ejecutar las decisiones de inversión lo señalado en el segundo y tercer párrafo
del presente artículo. Es responsabilidad de la sociedad administradora dar cumplimiento a las disposiciones que aplican a los
miembros del comité de inversiones y de las personas que ejecutan las decisiones del comité de inversiones.
Para la administración de cada Fondo, la sociedad administradora debe contar con un Comité de Inversiones, integrado por no
menos de tres (3) personas naturales. Dicho Comité tiene a su cargo las decisiones de inversión del Fondo. Un mismo Comité de
Art. 15 LFI
Inversiones puede desempeñar funciones respecto de más de un fondo mutuo o fondo de inversión administrado por la misma
sociedad administradora encargada de su administración.
Sobre la gestión del Fondo
Fondo de
Art. 135 La actividad de gestión del Fondo comprende la toma de decisiones de inversión, desinversión y mantenimiento de las
Inversión
Reglamento operaciones del Fondo, así como la identificación, medición, control y gestión de los riesgos inherentes del portafolio. La labor de
de Fondos gestión del Fondo recae sobre la Sociedad Administradora, sin embargo bajo su responsabilidad, ésta puede subcontratar a un
de Inversión gestor externo para que, en los términos establecidos en el presente capítulo, realice las actividades contenidas en el artículo
siguiente.
Art. 138 Del Comité de Inversiones
58
Reglamento Para la gestión de cada Fondo, la Sociedad Administradora debe contar con un Comité de Inversiones el cual es un órgano de la
de Fondos Sociedad Administradora o del Gestor Externo. El Comité de Inversiones es responsable de adoptar las decisiones de inversión
de Inversión del Fondo, así como de la valorización de las inversiones y de otras funciones establecidas en el Reglamento de Participación
relativas a la actividad de gestión del Fondo.
Las funciones del Comité de Inversiones son indelegables. Sus miembros son designados por la Sociedad Administradora o por el
Gestor Externo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139 del Reglamento, pudiendo ser removidos por éstos o por la
Asamblea General. (…)

59
§ 11. La gestión profesional del fiduciario: Alcances sobre su poder y deber.

En el Perú, el patrimonio autónomo se constituye para su afectación al cumplimiento de un

fin específico a favor del fideicomitente o de un tercero. Para garantizar el cumplimiento del
fin, el principio de separación patrimonial resulta insuficiente. La satisfacción del interés del
beneficiario requiere necesariamente de la participación de un fiduciario. Éste designa a un
factor fiduciario, así como a los miembros de la comisión administradora o del comité de
inversiones -según corresponda- para asumir personalmente la conducción del patrimonio
autónomo y actuar en beneficio de los fideicomitentes o participes, así como de terceros, en
caso corresponda.

Sobre este punto, la doctrina mayoritaria ha interpretado que, a través del fideicomiso,
titulización, fondo mutuo o fondo de inversión, el fiduciario adquiere un derecho real sobre
los activos transferidos por el fideicomitente, denominado “dominio fiduciario”. Pero, ¿acaso
es posible afirmar que el fiduciario es titular de algún derecho sobre los activos
transferidos?291

§ 11.1. El dominio fiduciario ¿derecho subjetivo o deber jurídico?

De acuerdo a la definición legal de dominio fiduciario, éste le confiere al fiduciario plenas

potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los
bienes, derechos y obligaciones que integran el patrimonio autónomo, las mismas que son
ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido y con observancia de las
limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo292. Esta definición legal ha
servido de base a un sector de la doctrina nacional para concluir que el fiduciario es titular
de un derecho real sobre los activos del patrimonio autónomo293. Tomando en consideración
esto, es preciso reparar en la situación jurídica del fiduciario luego de la constitución del
patrimonio autónomo: ¿es posible sostener que el fiduciario tiene un derecho real especial
sobre los bienes, derechos y obligaciones que conforman el patrimonio autónomo?

Antes de responder la interrogante propuesta, es fundamental presentar ciertas nociones del

civil law que nos ayuden a comprender el alcance real del dominio fiduciario. Por ello,
reparemos brevemente en el origen doctrinario de las nociones de “situación jurídica
subjetiva”, “derecho subjetivo” y “derecho real”. Doctrina autorizada señala que las
situaciones jurídicas subjetivas son las posiciones ideales del sujeto jurídicamente
relevantes294. Esta noción se encuentra estrechamente ligada a la posición del sujeto en el
ordenamiento jurídico295. En otros términos, las situaciones jurídicas son el modo en que las
normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos con relación a los diversos
bienes296, de conformidad con la graduación que las normas mismas pretenden establecer
sobre los intereses de los sujetos297.

291 Como mencionamos en el primer capítulo, Lepaulle identificó ya una incoherencia en el “derecho” del trustee de actuar en interés del
cestui.
292 Artículos 252 LGSF y 313 LGSF. Respecto a los fondos, el orden jurídico establece que la sociedad administradora está a cargo de

gestión del Fondo, lo que le confiere potestades para la toma de decisiones de inversión, desinversión y mantenimiento de las
operaciones del Fondo, así como la identificación, medición, control y gestión de los riesgos inherentes del portafolio, de acuerdo con los
términos del reglamento de participación del Fondo. Artículos 261 LMV y 135 del Reglamento de Fondos de Inversión.
293 PIZARRO, Luis. “Acercamiento a los negocios fiduciarios: Tratamiento legal al fideicomiso en la Legislación Peruana”. En ALTERINI

ANIBAL, Atilio (et al.). Instituciones de Derecho Privado. Contratación contemporánea. Lima, Bogotá: Palestra y Temis, 2001, p. 235.
Recientemente, VILLANUEVA, Walker. Op. cit., p. 269.
294 MORALES, Rómulo. “La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas”. En PRIORI, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad.

Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2012, p. 93.

295 Ibíd.
296 En este contexto, el bien puede consistir en las más diversas utilidades que puedan identificarse o no con una cosa material (un bien

inmaterial, un comportamiento positivo u omisivo, o la calidad misma de la persona, inclusive). Ibíd., p. 92.
297 Ibíd., p. 94. La situación jurídica subjetiva también puede definirse como “todo hecho o acontecer de la vida social que resulte

trascendente para el derecho; esto es, todo hecho cuyo interés merezca juridicidad” FERNÁNDEZ, Gastón. “La obligación”. En
60
Así planteada, esta definición pareciera implicar necesariamente la de “derecho subjetivo”.
No obstante, se debe descartar esta idea: el derecho subjetivo es una situación jurídica
subjetiva de ventaja y, precisamente, es la posición jurídica reconocida al sujeto para tutelar
directamente su propio interés298. Para comprender ello tomemos como ejemplo la
capacidad de ejercicio de la persona natural. Ésta es una situación jurídica en la que el
ordenamiento jurídico extiende su manto protector sobre un sujeto sobre la base de un
hecho objetivo: el transcurso del tiempo299. Como se podrá advertir, la capacidad de ejercicio
no es un derecho subjetivo, pues en sí mismo no permite la realización de un interés propio.

Aunque no exista uniformidad en la doctrina comparada en torno a la definición de derecho

subjetivo, se le reconoce por lo menos dos características: (i) un poder de obrar por el propio
interés y (ii) la tutela del interés propio300. Entonces, no cabe duda que la propiedad es un
derecho subjetivo, como situación jurídica subjetiva atribuida a un sujeto (propietario) para la
satisfacción de su propio interés.

Dentro de la noción de derecho subjetivo, el derecho real constituye la categoría más

importante de derechos absolutos, desde un punto de vista económico301. Así, los derechos
reales son aquellos que se pueden ejercer contra cualquiera (erga omnes)302. Por ello, se
considera que forman una relación jurídica abstracta que vincula al titular de la situación de
goce con todos los terceros que estén en condiciones de perturbar la satisfacción del interés
presupuesto por la misma303. En resumen, el derecho real es una situación jurídica subjetiva
y, especialmente, un derecho subjetivo.

Es fundamental el conocimiento de estas nociones porque nos ayuda a analizar la situación

jurídica del fiduciario en relación con el patrimonio autónomo. Se ha dicho con acierto que el
fiduciario no es titular de un derecho real sobre el patrimonio autónomo. En efecto, el
dominio fiduciario no es un derecho real, ya que no sirve de instrumento para la satisfacción
de un propio interés, sino el de un interés ajeno. Por tanto, se asemeja a una situación
jurídica subjetiva de desventaja, no a un derecho subjetivo.

Nótese que el fiduciario, para satisfacer el interés ajeno, “debe” actuar. En otros términos, el
fiduciario es titular de un deber304. Ahora, esta necesidad de comportarse para satisfacer un
interés ajeno implica la existencia de un derecho subjetivo que permita exigir al fiduciario la
satisfacción de un interés propio. ¿Quién es el titular de este derecho subjetivo? En mi
opinión, dado que el principio de separación patrimonial determina que el patrimonio
autónomo sea una unidad organizativa en la que se centralizan todos los contratos,
derechos y obligaciones, éste sería el titular del derecho de conseguir la satisfacción de su
propio interés305. ¿Qué interés propio ostenta el patrimonio autónomo? El interés de cumplir
con la finalidad para la que fue constituido.

MORALES, Rómulo y Giovanni, PRIORI (Editores). De las Obligaciones en General: Coloquio de Iusprivatistas de Roma y América –
Cuarta Reunión de Trabajo. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2012, p. 24.
298 MORALES, Rómulo. Op. cit., p. 100.
299 Artículo 42 CC: “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de

edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”. Cfr. FERNÁNDEZ, Gastón. Op. cit., pp. 24-25.
300 ESCOBAR, Freddy. Teoría General del Derecho Civil. Cinco Ensayos. Lima: ARA Editores, 2002, pp. 125 y ss.; FERNÁNDEZ, Gastón.

Op. cit., p. 24; y MORALES, Rómulo. Op. cit., pp. 100-103.

301 Ibíd., p. 105.
302 Ibíd., p. 104.
303 ESCOBAR, Freddy. Teoría General del Derecho Civil. Cinco Ensayos. Op. cit., p. 217. En el mismo sentido, Fernández expresa que el

derecho de propiedad (real) es una vinculación intersubjetiva abstracta, en las que el contacto entre los sujetos se produce en un plano de
indeterminación subjetiva. FERNÁNDEZ, Gastón. Ibíd.
304 MORALES, Rómulo. Op. cit., p. 97.
305 A nuestro juicio, el patrimonio autónomo no centraliza solo los bienes, derechos y obligaciones afectados para el cumplimiento de un

fin específico, sino que centraliza también los derechos que tutelen la obtención del fin para el que fue constituido.
61
 Gráfico 6. El Dominio Fiduciario como relación obligatoria.

De acuerdo a lo expuesto, la relación jurídica del fiduciario y el patrimonio autónomo puede

analizarse en función a su ámbito interno, cuando determina una consecuencia en las
relaciones jurídicas de los intervinientes en la constitución del patrimonio autónomo, o en
función a su ámbito externo, cuando afecta relaciones jurídicas con terceros. En el primero,
el fiduciario es responsable solidariamente con el factor fiduciario, comisión administradora o
comité de inversiones, según corresponda306, por los daños y perjuicios que causen por el
incumplimiento de la prestación debida, así como por los acuerdos o actos contrarios a la
Ley o al acto constitutivo. Así, el ordenamiento jurídico reconoce que, en caso de
incumplimiento, el fiduciario debe reintegrar al patrimonio autónomo el valor de lo perdido,
más una indemnización por los daños y perjuicios irrogados, sin perjuicio de la
responsabilidad que hubiere lugar307. Se trata de tutelar la finalidad para la que ha sido
constituido el patrimonio y, por tanto, implica la recomposición del patrimonio autónomo en
la medida que éste se encuentra afectado para la obtención de una finalidad.

Es preciso resaltar que esta pretensión es diferente de la pretensión individual de

responsabilidad de los fideicomitentes y fideicomisarios, según corresponda, para resarcirse
de los daños y perjuicios que en forma directa pudieron haberle causado el fiduciario308.
Ahora bien, como evaluaremos a mayor profundidad, la ley no regula expresamente cómo
se promueve la referida pretensión, cuya titularidad corresponde al patrimonio autónomo.
¿Quién puede exigir al fiduciario, en nombre del patrimonio autónomo, la recomposición de
éste? En teoría se espera que el fiduciario. Sin embargo, en la práctica, posiblemente el
fideicomisario o los partícipes, según corresponda. Este silencio en el ordenamiento jurídico
es producto de la idea de que el fiduciario es titular de algún derecho sobre el patrimonio
autónomo. Esta perspectiva ignora la noción del patrimonio autónomo como una unidad

306 Artículos 271 LGSF.

307 Artículos 259 LGSF, 264 LMV y 17 LFI.
308 Por ejemplo, el incumplimiento (por causa imputable al fiduciario) de la entrega de los beneficios del patrimonio autónomo que le

corresponden al partícipe o fideicomisario, según corresponda. Artículos 263 LGSF.

62
organizativa y, por tanto, desconoce las tensiones usuales que afectan a las partes
intervinientes en su constitución.

En el ámbito externo de la referida relación jurídica, se advierte también la influencia de la

noción del derecho real del fiduciario. Tomando en consideración la definición legal de
dominio fiduciario, éste le confiere potestades al fiduciario sobre el patrimonio autónomo. En
doctrina, la potestad es una situación jurídica de desventaja que comprende derechos y
deberes dirigidos a la satisfacción de un interés ajeno309. Como su definición lo indica, la
potestad obliga al fiduciario a incidir en las situaciones jurídicas ajenas, independientemente
de la voluntad de los fideicomitentes, partícipes o fideicomisario, según corresponda, las
mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido y con
observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.

El reconocimiento de estas potestades al fiduciario determina la eficacia o ineficacia de los

contratos celebrados por éste con terceros respecto al patrimonio autónomo. En principio,
desplegarán efectos jurídicos sobre el patrimonio autónomo solo aquellos actos, contratos y
operaciones celebradas por el fiduciario, en nombre del patrimonio autónomo, con arreglo a
las estipulaciones contenidas en el acto constitutivo. Consecuentemente, si el fiduciario
celebra un contrato en contravención de lo estipulado en el acto constitutivo, éste será
anulable siempre que el tercero no haya actuado de buena fe, salvo que la operación se
haya efectuado en una bolsa de valores310. No existe justificación para establecer la
anulabilidad de los contratos celebrados en contravención de lo estipulado en el acto
constitutivo, salvo la noción del derecho del fiduciario sobre el patrimonio autónomo. En
estricto, los actos anulables surten plenos efectos hasta que una sentencia declare lo
contrario311. Con este cuadro en mente, es justo pensar que la Ley incentiva el
comportamiento oportunista del fiduciario e ignora -nuevamente- la noción del patrimonio
autónomo como una unidad organizativa312. A mi juicio, desde que la constitución de un
patrimonio autónomo persigue la obtención de un fin específico, resulta ineficiente
determinar que el acuerdo celebrado entre el fiduciario y el tercero, que contravenga lo
estipulado en el acto constitutivo del patrimonio autónomo, sea anulable.

Ahora bien, cabe precisar que el dominio fiduciario, como situación jurídica de desventaja
del fiduciario, está ligado a la relación jurídica compleja entre éste y el patrimonio
autónomo313: una relación obligatoria. Esto explica la existencia de derechos y deberes al
interior de la misma situación jurídica subjetiva y, por ende, el derecho del fiduciario a cobrar
una retribución por sus servicios, en la práctica, con cargo a los recursos del patrimonio
autónomo314.

Habiendo esgrimido estos argumentos, conviene tocar una cuestión que podría dar lugar a
alguna confusión: ¿cómo puede afirmarse que el patrimonio autónomo tiene un derecho de
crédito, cuando no puede oponerse al pago del crédito, alegando que, en tanto titular de una
situación de ventaja, está autorizado a rechazar el pago?

309 MORALES, Rómulo. Las patologías y remedios del contrato. Tesis para optar el grado de doctor en Derecho. Lima: PUCP, Escuela de
Graduados, Doctorado en Derecho, 2010, pp. 93-94. Cfr. “La potestad es una situación jurídica subjetiva mixta, en cuya virtud se tienen
derechos, deberes y otras situaciones innominadas”. ESCOBAR, Freddy. La estructura de la obligación. Tesis para optar el grado de
Abogado. Lima: PUCP, Facultad de Derecho, 1997, p. 190.
310 Artículo 252 LGSF.
311 Artículo 222 CC.- “El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración por efecto de la sentencia que lo declare. (…)”.
312 En la medida que el patrimonio autónomo es titular del derecho real sobre el bien, resulta también titular del derecho a reclamar su

restitución. Artículo 259 LGSF.

313 Las relaciones jurídicas complejas (o de orden superior) presentan una estructura orgánica, comprendiendo no una sino varias

relaciones jurídicas simples (o de orden inferior) que correlacionan situaciones de deber y poder. FERNÁNDEZ, Gastón. Op. cit., p. 27.
314 Artículo 261 LGSF.

63
La respuesta a esta interrogante resulta simple. El patrimonio autónomo es un incapaz de
ejercicio, esto es, es un sujeto de derecho que no puede, por sí mismo actuar aquellas
situaciones jurídicas de ventaja de las que es titular. Requiere de alguien que lo represente
en el ejercicio de sus derechos. En este caso, es el fiduciario el que tiene a su cargo la
actuación de las referidas situaciones subjetivas (potestad). Por lo tanto, el patrimonio
autónomo no puede, por ejemplo, rechazar el pago de un crédito, pues el ejercicio de este
derecho no le corresponde a él, sino al fiduciario. Solo este último, a través de la actuación
negativa del referido derecho, puede rechazar el pago. No obstante, este comportamiento
significaría el incumplimiento de lo estipulado en el acto constitutivo, pues el titular del
dominio fiduciario está obligado a actuar en cumplimiento de la finalidad para la que ha sido
constituido el patrimonio autónomo, con arreglo a lo dispuesto en el acto constitutivo315.

El mayor cómplice de los problemas generados por la tesis de que el fiduciario tiene un
derecho real especial sobre los bienes, derechos y obligaciones que conforman el
patrimonio autónomo, es la confusión de las categorías jurídicas expuestas. Este panorama
nos ha llevado a razonamientos exagerados: la creación de un derecho real que no satisface
un interés propio, y que incluso implica un deber del fiduciario. Se ha dicho con acierto que
el deber del fiduciario es velar por el funcionamiento de la unidad organizativa del patrimonio
autónomo, no satisfacer su interés propio.

Irremediablemente, con el modelo de propiedad en mente, se ha ignorado no solo la

naturaleza organizativa del patrimonio autónomo, sino el empoderamiento del fiduciario. El
principio de separación patrimonial no solo determina el aislamiento de los bienes, derechos
y obligaciones afectados a la obtención de un fin, sino que implica la renuncia de los
derechos políticos de los fideicomitentes y partícipes, inclusive del fideicomisario, sobre el
patrimonio autónomo. Esta situación incrementa la posibilidad de comportamientos
oportunistas por parte del fiduciario. Para evitar estas situaciones y asegurar que las
decisiones del fiduciario se encuentren alineadas con los intereses para el que ha sido
constituido el patrimonio autónomo, se debe incurrir en costos de agencia.

A nuestro juicio, la razón principal de la creciente importancia del patrimonio autónomo en el

mercado financiero se debe a que esta figura resuelve los costos de agencia de forma
mucho más eficaz que otras alternativas316. Examinaremos a continuación cómo el principio
de gestión profesional cumple la función de rebajar los costos agencia derivados de la
separación patrimonial.

§ 11.2. Ineficiencias eficientes: el tratamiento de los costos de agencia del patrimonio

autónomo peruano.

En el common law, el agency problem no es un tema exclusivo del law of agency. Al

contrario, éste surge cuando una persona, denominada principal, contrata el servicio de otra
persona, denominada agente, quien tiene el poder discrecional de producir unilateralmente
un efecto en la esfera jurídica del principal317. La existencia de un poder discrecional podría
incentivar al agent a usarlo en su beneficio, en perjuicio del interés del principal. Así, se
advierte la existencia de un agency problem en el common law como resultado de la
autoridad del trustee sobre el trust property318.

315 Cfr. ESCOBAR, Freddy. La estructura de la relación obligatoria. Op. cit., p. 188. La omisión del ejercicio del dominio fiduciario puede
motivar inclusive la remoción del fiduciario. Artículo 242 LGSF.
316 Cabe precisar que, lamentablemente, la regulación peruana no presenta remedios a todos los costos de agencia. Una posición crítica

sobre los costos de agencia y la regulación del fideicomiso y titulización, que comparto, en ESCOBAR, Freddy. Ibíd.
317 JENSEN, Michael y William, MECKLING. Op. cit., p. 308.
318 LANGBEIN, John. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”. Loc. cit.; y SITKOFF, Robert. „The economic structure of Fiduciary

Law“. Op. cit., p. 1040.

64
Desde un punto de vista económico, la estructura más simple de un patrimonio autónomo
impone -indefectiblemente- la aparición de relaciones de agencia. Imaginemos la estructura
de un fideicomiso en garantía donde los fideicomitentes (F1 y F2) contratan a un fiduciario (F)
para la constitución de un patrimonio autónomo (PA) afectado a la obtención de una
finalidad determinada: en caso de incumplimiento de una prestación principal, F debe
transferir el conjunto de bienes y derechos que conforman el PA a favor de unos terceros (T1
y T2). Empleando la terminología del agency problem es posible determinar que F es un
agente de F1 y F2, así como de T1 y T2. Un primer problema radica en asegurar que F actúe
conforme a lo acordado y evite comportamientos oportunistas en su beneficio personal.
Asimismo, es posible señalar que F1 y F2 son agentes de T1 y T2, en la medida que los
primeros determinan ex ante el fin específico que persigue el PA, es decir, un segundo
problema. En el caso de un fondo mutuo o fondo de inversión, se podría afirmar que el
partícipe mayoritario es agente de los partícipes minoritarios, dado que su participación en el
fondo le permite controlar y/o modificar algunos aspectos de éste, generando un tercer
problema. Finalmente, nótese desde una perspectiva externa, también puede afirmarse que
F es un agente de PA, dado que su comportamiento puede ocasionar la constitución de una
relación de PA con eventuales acreedores (A1 y A2), lo cual presupone un cuarto problema.

La problemática de las relaciones de agencia preocupa considerablemente al principal,

quien debe incurrir en monitorear el comportamiento del agente. Esta situación se agrava
debido al empoderamiento del fiduciario en la constitución del patrimonio autónomo. Para
asegurar que las decisiones de F se encuentren alineadas con el interés para el que ha sido
constituido PA, las partes involucradas deben incurrir en costos de agencia.

Frente a la existencia de problema, el Trust Law, en un primer momento, optó por eliminar el
agency problem a través la reducción del poder discrecional del trustee (Disempowerment
Strategy)319. Por defecto, se estableció que el trustee no tenía poder para realizar
transacciones en el mercado con los bienes y derechos que conforman el trust property. Así,
el poder del trustee se redujo a lo estipulado en el acto constitutivo320.

Contrariamente a lo esperado y dado el auge del trust en las actividades económicas, esta
medida, en su intento de minimizar los costos de agencia, incrementó sustancialmente los
costos de transacción del trust. Por un lado, resulta imposible, o sumamente costoso,
identificar todas las futuras contingencias de forma ex ante a la suscripción del contrato, así
como incluirlas en un contrato321. Por otro lado, si bien reducir el poder discrecional del
trustee evita que incurra en fraude o negligencia, también reduce su capacidad para generar
beneficios.

Imaginemos que el trust property se encuentra conformado por flujos futuros en moneda
extranjera y tiene como objetivo cubrir pagos en moneda local. En caso el trustee considere
que el precio del dólar pueda disminuir dadas las condiciones del mercado, debería optar
por cubrir dichas pérdidas futuras mediante la suscripción de un forward. Sin embargo, si el
acto constitutivo no estipula el poder del trustee para celebrar operaciones con productos
financieros, este deberá solicitar una autorización expresa. Por lo tanto, reducir el poder
discrecional del trustee no solo genera pérdidas en perjuicio del beneficiary, sino que
traslada el riesgo de la toma de decisiones técnicas al sujeto que carece de expertise.

Por otro lado, existen incentivos para que el trustee no busque satisfacer el interés del
beneficiary, como la influencia de factores exógenos en la valorización de los activos

319 SITKOFF, Robert. “Trust Law as fiduciary governance plus asset partitioning”. Op. cit., p. 430.
320 Ibíd.; y SITKOFF, Robert. „The economic structure of Fiduciary Law“. Op. cit., p. 1042.
321 Ibíd., pp. 1040-1041; LANGBEIN, John. “Rise of Management Trust”. En Trust & Estates, vol. 143, 2004, p. 52. En Perú, ESCOBAR,

Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Op. cit., pp. 133-134.
65
financieros. Retomando el ejemplo anterior. En caso el trustee se arriesgue por contratar el
forward sin autorización expresa, y en la fecha de cierre de la operación el precio del dólar
aumente, el beneficiary podría demandar al trustee por exceder su poder y generar un
detrimento en su esfera patrimonial. En este caso, el trustee tiene un claro incentivo para no
exceder sus poderes: evitar la posibilidad de contingencias legales futuras con el
beneficiary322.

Consecuencia de lo expuesto, y con la finalidad de alinear los incentivos del trustee, el

moderno Trust Law reconoce el poder discrecional del trustee. Así, el trustee tiene el poder
para celebrar cualquier operación en el mercado323. Ahora bien, para evitar que el trustee
incurra en fraude o negligencia, el Trust Law modela su conducta implementando deberes
de conducta (fiduciary duties)324. De esta manera, se reducen los costos de transacción de
identificar las futuras contingencias e incluirlas en el contrato, así como el desincentivo del
trustee a actuar en beneficio del beneficiary.

En este esquema, la responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes de

conducta tiene una función de disuasión o deterrence. El trustee es inducido a actuar en
interés del beneficiary mediante la amenaza de tener que reparar o indemnizar los daños
que ocasionen sus comportamientos incorrectos. Los principales deberes de conducta en el
common law son (i) el deber de lealtad (duty of loyalty) y (ii) el deber de cuidado (duty of
care)325. El primero requiere que el trustee anteponga el interés del beneficiary a los suyos.
De esta manera, se restringe el comportamiento del trustee cuando se presenta un conflicto
de interés326. El segundo deber implica la necesidad del trustee de actuar en función de lo
que haría un hombre prudente con su propio patrimonio, en tanto eso es lo que harían los
beneficiary adversos al riesgo327. Resulta irónico que, pese a su uso en actividades
económicas, el Trust Law asuma que el beneficiary es aquel que no diversifica su riesgo328.

En el Perú, es posible afirmar que se reconoce el empoderamiento del fiduciario. Éste es

titular de potestades respecto al patrimonio autónomo, las cuales deben emplearse para la
obtención de una finalidad previamente determinada. Al respecto, cabe mencionar que tanto
el fideicomitente o partícipes, como los fideicomisarios, dado el principio de separación
patrimonial, carecen de un control efectivo sobre el fiduciario329. Esto se justifica por el
segundo problema de agencia que enumeramos. Se advierte que F1 y F2 pueden influenciar
en el comportamiento de F, a través de su remoción, para obtener algún beneficio distinto a
la finalidad para la que ha sido constituido el patrimonio autónomo. En efecto, se afirma que
F1 y F2 cuentan con incentivos para comportarse de forma oportunista en la medida que no
obtienen directamente ningún beneficio de la obtención del fin para el que ha sido
constituido el patrimonio autónomo330. Para evitar esto se establecen causales expresas que
ocasionan su remoción y, consecuente, sustitución331. En caso de un fondo mutuo o un
fondo de inversión, también se restringe el derecho del partícipe mayoritario de remover a la
Sociedad Administradora de Fondos de Inversión.

322 SITKOFF, Robert. “The Economic Structure of Fiduciary Law”. Loc. cit.
323 Restatement of Trust (Third) § 85(1)(a); y Uniform Trust Code § 815 (a)(2)(A).
324 SITKOFF, Robert. “Trust Law as fiduciary governance plus asset partitioning”. Op. cit., p. 430; y LANGBEIN, John. “Why did Trust Law

become Statute Law in the United States?” Op. cit., pp. 1073-1074. Cfr. Restatement of Trust (Third) § 86.
325 SITKOFF, Robert. “Trust Law as fiduciary governance plus asset partitioning”. Op. cit., p. 431.
326 Ibídd.; y ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Op. cit., p. 130.
327 SITKOFF, Robert. “Trust Law as fiduciary governance plus asset partitioning”. Loc. cit.
328 Al respecto: SITKOFF, Robert. “Trust as ‘uncorporation’: a reserach Agenda“. Op. cit., p. 38.
329 „Separate ownership prevents fund investors from exercising residual control over management companies“. Cfr. MORLEY, John. Op.

cit., p. 1241.
330 El interés recogido en el acto constitutivo no se asemeja necesariamente al interés subjetivo de los beneficiarios. Es posible que el

segundo varíe, o inclusive se extinga, por ejemplo, cuando la finalidad del patrimonio autónomo pierde valor para el fideicomitente.
331 Artículos 242 y 263 LGSF.

66
Lo anterior agrava aún más el empoderamiento del fiduciario. Al respecto, la ley no ha
determinado un parámetro de conducta a través de la implementación de deberes de
conducta332. Entonces, ¿el fiduciario peruano es un gestor especializado autónomo? La
respuesta deber ser no. En principio, sus actos deben cumplir con satisfacer el interés para
el que se ha constituido el patrimonio autónomo. Pero, ¿quién supervisa que cumpla esto?
Dada la situación de asimetría de información y los costos de transacción involucrados, el
ordenamiento jurídico delega esta función a un organismo público: la SBS y la SMV,
respectivamente.

Respecto a los patrimonios autónomos, la tarea del regulador consiste en la protección del
consumidor financiero o inversionistas, según corresponda. Sin embargo, lo cierto es que
este objetivo de regulación interactúa constantemente con la estabilidad y solvencia del
sistema financiero en caso de la SBS333, y la transparencia del mercado de valores en el
caso de la SMV334. En este contexto, la función del regulador es preocuparse por las
externalidades que producen los fiduciarios con sus operaciones, limitando el grado de
afectación que puedan ocasionar en terceros los desarrollos adversos que enfrenten los
patrimonios autónomos335.

Para lograr sus objetivos, el organismo regulador cuenta con diversas herramientas
encaminadas a evitar la excesiva toma de riesgos por parte de las empresas, a través de la
evaluación de su ingreso al mercado336, la exigencia de capital mínimo337, requerimientos de
capital338 o garantías339, entre otros. La regulación prudencial también comprende la
exigencia de la adopción de estándares de auditoría interna y externa340 y la obligación de
informar periódicamente al organismo regulador341, así como a los fideicomitentes y
fideicomisarios, o inversionistas, según corresponda342.

El problema que presenta la regulación prudencial es el incremento de los costos de

transacción343. De ahí la difícil tarea de encontrar un balance adecuado para obtener un
grado de regulación óptimo en el cual los beneficios sean mayores que los costos

332 Para algunos autores, al contrario, ha incrementado los costos de agencia dado que brinda incentivos al fiduciario para actuar de forma
oportunista. ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Op. cit., p. 133.
333 El objetivo principal de la regulación del sistema financiero es velar por su estabilidad y solvencia, para que las entidades internalicen

los costos derivados de sus decisiones y las externalidades no generen ineficiencias que puedan perjudicar al sistema y la economía.
VODANOVIC, Ljubica. “La dinámica entre la regulación prudencial del sistema financiero y la protección del consumidor”. En ESCOBAR,
Freddy y Cecilia, O’NEILL (Editores). Ensayos de derecho contractual financiero. Lima: UP, 2013, p. 152. Cfr. Artículo 347 LGSF.
334 La finalidad de la SMV es promover el desarrollo ordenado y la transparencia del mercado de valores, así como la adecuada

protección del inversionista. Artículo 1 LMV.

335 El propósito del regulador debe ser corregir las fallas e imperfecciones del mercado, ya que, de no existir una regulación, tales fallas

afectarían el mercado y reducirían el bienestar del consumidor. LLEWELYN, David. Op. cit., p. 21.
336 En principio, la constitución del fiduciario está sujeta a la autorización previa de la SBS y la SMV, según corresponda. Artículos 12

LGSF, 259 y 307 LMV. En caso de las SAFI, corresponde a la SMV autorizar su organización y funcionamiento, así como ejercer su
supervisión, en tanto tenga como fin administrar fondos de inversión cuyos certificados de participación se colocarán por oferta pública.
Artículo 12 LFI.
337 Artículos 16 LGSF, 260 y 303 LMV y 14 LFI.
338 En el sistema financiero, la regulación prudencial del fiduciario también comprende la regulación del riesgo operacional, con miras a

evitar pérdidas eventuales debido a procesos inadecuados, fallas del personal, de la tecnología de información o eventos externos, por el
impacto que podrían tener en la obtención de la finalidad para la que ha constituido el patrimonio efectivo. Así, las reglas de esta materia
incluyen mayores exigencias patrimoniales por pérdidas ocasionadas por fraude interno o externo. Reglamento de gestión de riesgo
operacional, aprobado por Resolución SBS 2115-2009.
339 En el mercado de valores, la regulación exige la constitución de una garantía en favor de la SMV, en respaldo de los compromisos

contraídos con los partícipes del fondo mutuo y fondo de inversión, según corresponda. Artículos 265-A LMV y 13-A LFI.
340 Artículos 180 LGSF, 262 LMV y 14 LFI.
341 Artículos 41 del Reglamento de Fideicomiso, 29 del Reglamento de Titulización, 265 LMV y 18 LFI.
342 Artículo 10 del Reglamento de Fideicomiso, literal c) del artículo 27 del Reglamento de Titulización, literal f) del artículo 3 del

Reglamento de Fondos Mutuos y literal f) del artículo 3 del Reglamento de Fondos de Inversión.
343 A nuestro juicio, la existencia de un organismo estatal capaz de supervisar de forma efectiva al fiduciario denota también un costo de

transacción, pero a cargo del fiduciario quien asume la obligación de realizar contribuciones periódicas al referido organismo. Artículos
373 LGSF y 18 del T.U.O. de la Ley Orgánica de la SMV, aprobado por Decreto Ley 26126.
67
involucrados en toda regulación. En la práctica, esto explica la reserva del fideicomiso, la
titulización, el fondo mutuo y el fondo de inversión para grandes inversiones y
emprendimientos, alejándose de la cotidianidad a menor escala344. No obstante, también
permite explicar la creciente importancia del patrimonio autónomo en el mercado financiero.
Si bien el rol del organismo regulador resuelve algunos costos de agencia de forma mucho
más eficaz que otras alternativas, no es exagerado afirmar que en algunos casos también
ha contribuido a aumentarlos345.

344 Cfr. VILLANUEVA, Walker. Op. cit., p. 266.

345 Cabe precisar que, lamentablemente, la regulación peruana no presenta remedios a todos los costos de agencia. Una posición crítica
sobre los costos de agencia y la regulación del fideicomiso y titulización, que comparto, en ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes
e ineficiencias: el caso del ‘fideicomiso peruano’”. Loc. cit.
68
 Capítulo 3

El Derecho de los Patrimonios Autónomos.

En su célebre cuento “Im juristichen Begriffshimmel. Ein Phantasiebild”346, Jhering critica

mordaz y despiadadamente a los juristas excesivamente teóricos que pierden de vista que
su disciplina tiene por objeto ayudar a regular la realidad. Siguiendo esta moraleja, al
elaborar un concepto jurídico debería tenerse presente cuál es la función que cumple, para
qué se creó, qué necesidades busca satisfacer. Ello nos aleja del riesgo de caer en el error
de hacer dogmática de lo que solo pretende ser teoría. Siguiendo la sátira de Jhering, los
conceptos jurídicos no se crean para satisfacer la mente ociosa de un jurista sino para
resolver problemas reales.

Por su naturaleza, las normas jurídicas emplean un lenguaje particular y distintivo –que se
diferencia del lenguaje ordinario por su carácter preceptivo–, referencias a instituciones
jurídicas y uso de terminología técnico-jurídica. Pese a estas diferencias, la elaboración de
una definición legal debe procurar, en lo posible, un enfoque pragmático que le permita
reconocer como el concepto es empleado en la realidad. Ensayar una definición legal sin un
enfoque pragmático puede generar confusión en los sujetos involucrados e interpretaciones
divergentes347.

Desde un punto de vista económico, el patrimonio autónomo peruano es entendido como

una unidad organizativa compelida para obtener un fin específico, integrando las diversas
relaciones jurídicas entre los distintos sujetos afectados por la relación de agencia. En otros
términos, el patrimonio autónomo centraliza todos los contratos, derechos y obligaciones a
los que da lugar la obtención del fin. En la práctica, esto conlleva la formación de un sujeto
de derecho diferenciado de los sujetos involucrados en su constitución.

Pese a ello, los juristas seguimos afirmando que el fiduciario es titular de algún derecho
sobre el patrimonio. Esta particular concepción del fenómeno se refleja, por ejemplo, en el
tratamiento registral que recibe el fideicomiso. De acuerdo a la Directiva del Fideicomiso, el
dominio fiduciario viene a constituir un verdadero derecho real a favor del fiduciario, quien lo
mantiene en tanto no sea declarado nulo o en tanto no haya culminado el fideicomiso (¡!)348.
A nivel jurisprudencial, se sostiene que el fideicomiso “tradita” la propiedad fiduciaria al
fiduciario, constituyéndose un patrimonio de afectación o separado (¡!)349. Finalmente, dado
que no se tiene certeza del contenido del dominio fiduciario, los juristas requieren la
intervención del fideicomitente, del fiduciario, inclusive del fideicomisario, para la
transferencia de bienes inmuebles, a fin de evitar cualquier cuestionamiento en la
adquisición de propiedad (¡!)350.

Es en este momento cuando la moraleja de Jhering es aplicable al caso. Este capítulo tiene
por objeto discutir el concepto jurídico de patrimonio autónomo. Para tal efecto, afirmamos
que la elaboración de esta definición, desde un enfoque pragmático, debe considerar la
estructura económica del patrimonio autónomo y su función como unidad organizativa en el
mercado financiero.

346 JHERING, Rudof von. “Im Juristichen Begriffshimmel. Ein Phantasiebild”. En JHERING, Rudof von. Scherz und Ernst in der
Jurisprudenz: Eine Weihnachtsgabe für das juristiche Publikum. Leipzig: Breitkopf & Härtel, 1884; p. 245 y ss.
347 La elaboración de una definición no es una tarea exclusiva a cargo del legislador, sino que la doctrina (formante doctrinal) y la

jurisprudencia (formante jurisprudencial) tienen un rol activo en la determinación de la regla operativa. Cfr. KÄHLER, Lorenz. “The
influence of Normative Reasons on the Formation of Legal Concepts”. En HAGE, Jaap (et al.). Concepts in Law. Heidelberg, London, New
York: Springer, 2009, p. 81-82.
348 Artículo 1 de la Directiva de Fideicomiso.
349 Considerando sétimo de la Casación 492-2009-ICA, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30.04.2010.
350 Cfr. VILLANUEVA, Walker. Op. cit., p. 265.

69
Metodológicamente, previo a la definición del patrimonio autónomo, consideramos necesario
advertir que el patrimonio autónomo peruano tiene la particularidad de caracterizarse por la
concurrencia de los principios de separación patrimonial y de gestión especializada. Pero al
mismo tiempo, confluye con el uso y la costumbre de afirmar que el fiduciario es titular de
algún derecho sobre el patrimonio autónomo. En mi opinión, por tanto, es en función de
estas características que debemos repensar al patrimonio autónomo como un sujeto de
derecho en el Perú. Las siguientes líneas tratarán de lidiar con esta problemática.

Dado que la definición de sujeto de derecho tiene un origen doctrinario, intentaré

sistematizar en un cuadro unitario y articulado, algunos sujetos de derecho que el
ordenamiento jurídico peruano reconoce, pero no define y, sobre todo, no ordena de forma
coherente. Es fundamental el conocimiento de estos conceptos porque nos ayuda a dejar de
lado planteamientos inútiles como la personalidad de las personas jurídicas. Doctrina
autorizada ha señalado que la persona jurídica no cuenta con los atributos propios de las
personas naturales, sino que corresponde a un sujeto de derecho autónomo351. Esta no
cuenta con personalidad, pero sí con subjetividad, lo que es suficiente para considerarla una
entidad real352.

A continuación, presentaremos las diferentes categorías de sujetos de derecho regulados en

el Perú, en particular, los conformados por una colectividad de individuos en búsqueda de
un fin común. Asimismo, expondremos algunos estudios de la parte general del derecho civil
tan pocos conocidos por los actores del mundo jurídico hoy. Este estudio propondrá un
marco teórico que defina la clasificación del patrimonio autónomo como sujeto de derecho, y
sus diferencias respecto a otros sujetos.

§ 12. Una aproximación a la noción de sujeto de derecho.

El ordenamiento jurídico peruano no define la noción de sujeto de derecho, sino que la

doctrina se ha encargado de su elaboración. La definición clásica señala al sujeto de
derecho como un centro unitario de imputación de derechos y deberes o, en general, de
situaciones jurídicas subjetivas353. De acuerdo a esta definición, se entiende que la noción
de persona (natural) no es equiparable a la de sujeto de derecho, sino que la primera forma
parte de la segunda354.

En efecto, el artículo 1 del CC reconoce formalmente a la persona natural como sujeto de

derecho355 De esta manera, cualquier persona, en cuanto centro de imputación de derechos
y deberes, tiene la capacidad jurídica para asumir titularidades jurídicas356. Por tanto, se

351 Cfr. Artículo 6 LGS; y ELIAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Trujillo: Normas Legales,
1999; p. 21-29. La aclaración no es teórica, sino que tiene una implicancia práctica. Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado respecto a la admisión de demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, cuando este proceso se encuentra
destinado exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Expediente 2714-2009-PA/TC (Fojas 6 y
7).
352 „Die juristiche Person (...) hat keine eigene Personenwürde, eben weil sie kein ethisches Subjekt ist, auch keine schutzwürdige

Privatsphäre und kein allgemeines Persönlichkeitsrecht“. LARENZ, Karl y Manfred, WOLF. Op. cit., p. 151. Cfr. ESPINOZA, Juan.
Derecho de las Personas. 5ta edición. Lima: Editorial Rhodas, 2008; p. 724; y PAZOS, Javier. “La capacidad de la persona jurídica:
Apuntes indiciarios”. En IUS ET VERITAS, número 31, 2005, pp. 103-105.
353 ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 37; BRECCIA, Umberto (et. al.). Derecho Civil. Tomo I. Volumen I – Normas, sujetos y relación jurídica.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 96.

354 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas: Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil

Peruano. 10ma. Edición. Lima: Griljey, 2007, p.3; ESPINOZA, Juan. Op. cit., pp. 599-600; y LARENZ, Karl y Manfred, WOLF. Op. cit., p.
99-100.
355 En el Perú, adicionalmente, el artículo 1 CC considera al concebido como “sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”.
356 “La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas”. ESPINOZA, Juan. Ibíd.; p. 591; “Unter Rechtsfähigkeit (…)

versteht man die Fähigkeit einer Person, Subjekt von Rechtverhältnissen und daher Inhaber von Rechten und Adressat von
Rechtspflichten zu sein”. LARENZ, Karl y Manfred, WOLF. Op. cit., p. 100.
70
advierte que la capacidad jurídica está ligada a la idea de personalidad357. Asimismo, el
referido artículo contiene un novedoso aporte, al otorgar al concebido la calidad de sujeto de
derecho de “todo cuanto le favorece”358.

Ahora bien, el ordenamiento jurídico también reconoce formalmente como centro de

imputación de derechos a la organización de personas que se agrupan en la búsqueda de
un fin común359. De esta manera, se reduce una pluralidad de personas a una unidad ideal
de referencia normativa. A diferencia de la persona natural, la capacidad jurídica de la
persona jurídica está ligada a la idea de subjetividad, es decir, a su condición de sujeto de
derecho, no de persona360.

Gráfico 7. Clasificación de sujeto de derecho.

357 PAZOS, Javier. Op. cit., p. 104. ESPINOZA, Juan. Loc. cit.; LEENEN, Detlef. BGB-Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre. Berlin: De
Gruyter, 2011, p. 15.
358 Al respecto, cabe comentar que en Alemania el nasciturus no es reconocido como sujeto de derecho, en tanto la capacidad jurídica de

la persona empieza con su nacimiento (§ 1 BGB). Sin embargo, reconoce, en ciertos casos, una capacidad jurídica limitada (§§ 1923 II o
844 II 2 BGB). LARENZ, Karl y Manfred, WOLF. Op. cit., pp. 104-105.
359 BRECCIA, Umberto (et al.). Op. cit., p. 234; COVIELLO, Nicolás. Doctrina General de Derecho Civil. México: Unión Tipográfica

Editorial Hispano-Americana, 1938, p. 224. “Gegenstand des Gesellschaftsrechts sind die privatrechtlichen Personenvereinigungen, die
zur Erreichung eines bestimmten gemeinsamen Zwecks durch Rechtsgeschäft begründt werden (vgl. § 705 BGB)”. KINDLER, Peter.
Grundkurs Handels- und Gesellschaftsrecht. 5ta edición. München: Verlag C.H. Beck, 2011, p. 197.
360 Como veremos, la capacidad jurídica de la persona natural, considerando lo ya indicado, es distinta de aquella que corresponde a la

persona jurídica. No es que sea mayor o menor, simplemente es diferente por el hecho que nos encontramos ante dos sujetos distintos.
PAZOS, Javier. Op. cit., p. 105.
71
En esta categoría destaca la persona jurídica361. Como comentamos, el reconocimiento de
subjetividad a las personas jurídicas ha sido objeto de disputas doctrinarias que reflejan
concepciones filosóficas y orientaciones ideológicas. Sin perjuicio de las teorías
mencionadas en el capítulo anterior, cabe mencionar que la persona jurídica, en estricto, no
es una persona, sino un sujeto de derecho diferente, de una naturaleza distinta, cuya
existencia depende de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de
la ley362.

Ahora bien, se advierte que en la práctica existen organizaciones de personas que son
reconocidas como sujetos de derecho, sin ser personas jurídicas. En esta categoría se
encuentran, por un lado, las organizaciones no inscritas363, es decir, aquellas organizaciones
de personas que no cumplen con el requisito de inscripción en el respectivo registro y que,
por ende, formalmente no son personas jurídicas, pero actúan como tales en la realidad
social364. Por otro lado, abarca también al sindicato y al consorcio, entre otras, que se
caracterizan por constituir organizaciones de personas que no constituyen una persona
jurídica, pero que el ordenamiento jurídico les reconoce subjetividad365, es decir, capacidad
para ser titular de determinadas situaciones jurídicas366.

Por tanto, y en la medida de lo expuesto brevemente sobre la persona jurídica y las

organizaciones de personas, conviene profundizar en sus características a fin de esclarecer
cómo calificar al patrimonio autónomo.

§ 12.1. La Persona Jurídica.

Desde un punto de vista formal, la persona jurídica es un sujeto de derecho normativo, en la

medida que obtiene su subjetividad a partir de un reconocimiento formal previsto por ley367.
Sin perjuicio de ello, la doctrina mayoritaria considera que también se caracteriza por la
concurrencia de tres factores: (i) una pluralidad de personas físicas, (ii) patrimonio y (iii) un
fin.

Respecto al elemento personal, un sector de la doctrina establece que no puede existir una
persona jurídica sin una pluralidad de personas368. En esa línea, en nuestro ordenamiento
jurídico, la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas
naturales o jurídicas369. Sin perjuicio de ello, también se reconoce una excepción poco feliz
del concepto de persona jurídica: la empresa individual de responsabilidad limitada
(E.I.R.L.)370.

361 Artículo 78 CC. Cfr. ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 711; “Juristichen Person sind für bestimmte Zwecke geschaffene Organisationen, die
die Rechtsordnung als Rechtssubjekte anerkennt, indem sie ihnen durch Gesetz die Rechtfähigkeit verleiht”. LARENZ, Karl y Manfred,
WOLF. Op. cit., p. 147.; y KÜBLER, Friedrich y Heinz-Dieter, ASSMAN. Op. cit., p. 31.
362 PAZOS, Javier. Loc. cit.; “Der Vergleich mit dem Menschen im übrigen geht fehlt. Die juristiche Person ist kein natürlicher Organismus,

hat kein eigenes Bewuβtsein und daher keinen Willen im psychologischen Sinn”. LARENZ, Karl y Manfred, WOLF. Op. cit., p. 150.
363 Artículos 124 (Asociación de hecho), 127 (Fundación de hecho) y 130 (Comité de hecho) CC y 423 y 424 (Sociedad irregular) LGS.
364 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 410.
365 PAZOS, Javier. Loc. cit.; ESPINOZA, Juan. Op. cit., pp. 716-717; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 4.; y KÜBLER,

Friedrich y Heinz-Dieter, ASSMAN. Op. cit., p. 33.

366 Artículos 455 (Consorcio) LGS y 18 (Sindicato) del T.U.O. de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto

Supremo 010-2003-TR.
367 DE BELAUNDE, Javier. “Personas Jurídicas”. En AA.VV. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta

Jurídica, 2003, p. 383. “Die juristiche Person ist eine Zweckschöpfung des Gesetzgeber”. PALANDT, Otto. Bürgerliches Gesetzbuch.
71va. Edición. München: Verlag C.H. Beck, 2012, p. 24.
368 COVIELLO, Nicolás. Op. cit., p. 222; y BRECCIA, Umberto (et al.). Op. cit., p. 235.
369 Artículo 4 LGS. Cabe indicar que la pérdida de la pluralidad de mínima de socios se sanciona con la disolución de pleno derecho. Cfr.

ELIAS, Enrique. Op. cit., p. 16.

370 Artículo 1 de la Ley de EIRL: “La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado,

constituía por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de
actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435”. Cfr. ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 731.
72
De acuerdo con la doctrina, la persona jurídica se crea para imputar un complexo de
derechos y deberes a una unidad abstracta - pasa por un proceso de individualización- que,
en realidad se trata de una colectividad de seres humanos371. Por tanto, resulta un error
aplicar este proceso de abstracción o reducción en el caso de una persona natural, pues
ésta no deja de ser una individualidad372. En tal sentido, en la hipótesis de la E.I.R.L. no es
necesario crear formalmente un centro unitario de referencia normativo ya que éste existe
en la realidad cuando se trata de la persona natural373. En este caso se debería otorgar a la
persona natural el beneficio de separar parte de su patrimonio para aplicarlo a determinada
actividad empresarial y para ello no es necesario designar lingüísticamente a la persona
natural con la expresión jurídica374.

Otra excepción del concepto de persona jurídica es la fundación. Históricamente, la

fundación era definida como un patrimonio afectado a un fin especial que carece de
asociados o miembros375. Esta ausencia colisiona frontalmente con la idea de la pluralidad
de personas. Frente a ello, la doctrina identificó en la estructura de la fundación un elemento
personal, representado por la pluralidad de personas naturales llamadas para la gestión
patrimonial; es decir, los administradores de la fundación376. En función de ello, la doctrina
nacional reformuló la idea de pluralidad de personas por la dimensión sociológico-existencial
de la persona jurídica: la dimensión humana377.

No es propósito de este trabajo ahondar respecto de la noción de persona jurídica, pero

consideramos que la problemática mencionada respecto a la E.I.R.L. y la fundación debería
ser pretexto para revisar este concepto. A modo de referencia, cabe mencionar que las
personas jurídicas en Alemania pueden ser organizaciones de personas
(Personenvereinigungen) o patrimonios autónomos (organizatorisch verselbständigte
Vermögen)378.

La doctrina considera que resulta imprescindible que una persona jurídica tenga un
patrimonio que responda por las obligaciones del sujeto de derecho379. Recordemos que el
patrimonio se define como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones. Así, la doctrina
considera que éste debe ser lo suficiente como para permitir la realización del fin
perseguido. En esta línea, la insuficiencia de patrimonio está prevista como una causal de
disolución de la fundación380, al igual que la pérdida del patrimonio neto a una cantidad
inferior a la tercera parte del capital pagado en la sociedad anónima381.

371 ESPINOZA, Juan. Loc. cit. Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 246.
372 ESPINOZA, Juan. Loc. cit. Cfr. ROBILLIARD, Paolo. “La E.I.R.L. y su fallida misión de hacer frente a las sociedades de favor”. IUS ET
VERITAS, número 42, 2011, p. 99.
373 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 257.
374 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Loc. cit. En esa línea, y desde un punto de vista teórico, Maisch sostuvo que era posible regular

la E.I.R.L. sin “personalidad jurídica”, es decir, sin calificarla como persona jurídica, configurándola como un Sondervermögen. No
obstante, en la práctica los problemas no habrían sido pocos. MAISCH, Lucrecia. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada,
proyecto de Ley tipo para América Latina. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1970, pp. 100-101.
375 HORMAZABAL, Inés y Yuri, VEGA. “La fundación en el Perú”. Apuntes de Derecho, númerro 1, 1996, pp. 89-92. Cfr. BRECCIA,

Umberto (et al.). Loc. cit.

376 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 327. Al respecto, cabe comentar la posición de De Belaunde, quien sostiene los

administradores, simple órgano administrativo, no son miembros de la fundación. Al no tener miembros es el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones el ente que asume las principales prerrogativas en cuanto a su control. DE BELAUNDE, Javier. “Fundación”. En AA.VV.
Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 480.
377 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 246. Cfr. COVIELLO, Nicolás. Loc. cit. Al respecto, Espinoza sostiene que la fundación

es una organización de personas integrada no solo por sus administradores, sino por los propios fundadores. ESPINOZA, Juan. Op. cit.,
p. 892.
378 LEIPOLD, Dieter. BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil. 6ta edición. Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, p. 425. “Juristische Personen

sind sogar ohne die Mitgliedschaft von Personen möglich, wie die Stiftung zeigt”. LARENZ, Karl y Manfred, WOLF. Op. cit., p. 157.
379 COVIELLO, Nicolás. Op. cit., pp. 223-224; y BRECCIA, Umberto (et al.). Op. cit., pp. 237-238.
380 Artículo 109 CC.
381 Artículo 407 LGS.

73
No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico es perfectamente factible que una persona
jurídica se constituya solamente con aportes de servicios por parte de sus socios, que no
sean valorizados en un monto concreto, y sin el aporte de bienes de capital382. Esta persona
jurídica se le denomina “sociedad colectiva”. En este caso no existe necesidad de que los
socios aporten un capital concreto que sirva de garantía frente a terceros y acreedores, ya
que los socios responden en forma ilimitada y solidaria por todas las obligaciones de la
sociedad383.

Finalmente, se estipula que se requiere un fin que la agrupación de personas se proponga

alcanzar, que está constituido por el interés que se requiere satisfacer384. Sobre esta
característica de la persona jurídica, se construyó la clásica clasificación entre personas
jurídicas lucrativas, reguladas en la LGS, y no lucrativas, reguladas en el CC.
Recientemente, la doctrina ha manifestado una tendencia encaminada a reflexionar
críticamente estas distinciones para alcanzar una conclusión de neutralidad sustancial del fin
de las personas jurídicas385. En esta línea, la LGS, abandonando la antigua distinción entre
sociedades comerciales y civiles, señala que las sociedades civiles tienen un fin de carácter
económico386.

El CC todavía mantiene personas jurídicas de carácter no lucrativo. No obstante, la doctrina

nacional sostiene que el fin no lucrativo de la asociación no le impide participar activamente
en el mercado. En realidad, el carácter lucrativo o no de una persona jurídica está definido
en la relación entre los integrantes y la persona jurídica387. Por tanto, resulta posible que la
actividad (objeto social) de la asociación esté destinada a la generación de excedentes. No
obstante, a diferencia de la sociedad anónima, este excedente no puede estar destinado a
su distribución entre quienes integran la asociación388. Inclusive, el haber neto resultante de
la disolución de una asociación debe aplicarse en su integridad a actividades análogas389.

De lo expuesto, se advierte que la práctica excede a la teoría clásica de los elementos

materiales de la persona jurídica. Sin perjuicio de ello, como advertimos no basta
encontrarnos ante una pluralidad de personas, un fin y un patrimonio para que exista una
persona jurídica. Se requiere de un elemento formal: el reconocimiento legal de la existencia
de una persona jurídica390. Para tal efecto, la doctrina describe tres sistemas que permiten el
reconocimiento de la persona jurídica391:

a) El sistema de la concesión (Konzessionssystem), el cual señala que la capacidad

jurídica (Rechtsfähigkeit) de la persona jurídica es conferida por el Estado mediante un
acto administrativo discrecional. A modo de ejemplo, cabe comentar que, en nuestro

382 Cuando recién se constituye la sociedad el patrimonio es necesariamente igual al capital social. Una vez que empiece a operar
desaparecerá esa necesaria equivalencia. No obstante, se advierte qué ante la inexistencia de un capital social, podría afirmarse también
la inexistencia de un patrimonio en la Sociedad Colectiva. Artículo 265 al 277 LGS. Cfr. ELIAS, Enrique. Op. cit., pp. 574-579.
383 Artículo 265 LGS.
384 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 247; COVIELLO, Nicolás. Op. cit., p. 223; y BRECCIA, Umberto (et al.). Op. cit., p.

240.
385 Ibíd., pp. 240-241 y LARENZ, Karl y Manfred, WOLF. Op. cit., p. 158.
386 Artículo 1 LGS. ELIAS, Enrique. Op. cit., pp. 4-5.
387 DE BELAUNDE, Javier. “Entidades sin fines de lucro”. En BOZA, Beatriz (Editora). Guía Legal de Negocios. Invirtiendo en el Perú. 3ra

edición. Lima: Prom-Perú, 1998, p. 584. Al respecto, resulta útil la distinción entre fin y objeto social. Mientras el fin es el propósito que se
persigue mediante o a través de lago, el objeto social es la actividad que desarrolla la persona jurídica. BOZA, Beatriz. “La persona
jurídica sin fin de lucro: ¿Entidades meramente altruistas o filantrópicas? (Primera Parte)”. Themis, número 11, 1988, p. 77.
388 Ibíd., p. 78.
389 Artículo 98 CC.
390 Artículos 77 CC y 6 LGS
391 KÜBLER, Friedrich y Heinz-Dieter, ASSMAN. Op. cit., p. 33, ESPINOZA, Juan. Op. cit., pp. 717-718.

74
 ordenamiento, la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas requiere,
además de la inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial392.
b) El sistema de las determinaciones normativas (System der Normativbedingungen), en
virtud del cual la capacidad jurídica de una persona jurídica es atribuída cuando se
cumplen determinados requisitos, cuyo cumplimiento es verificado por el registrador
público a través de su inscripción en el registro respectivo. Fruto del segundo sistema
podemos mencionar a las asociaciones, fundaciones, comités, sociedades anónimas,
sociedades comerciales de responsabilidad limitada, sociedades en comandita, etc.
c) El sistema de libre constitución corporativa (System der freien Körperschaftsbildung) que
establece que la constitución de una persona jurídica solo requiere que varias personas
se unan para un fin determinado con una constitución corporativa, sin la participación del
Estado. En el Perú no se reconoce la aplicación de este sistema393.

En el Perú, el ordenamiento jurídico configura dos modelos de reconocimiento, pues se

reconoce la aplicación de los sistemas de concesión y de las determinaciones normativas. El
sistema que tiene mayor uso es el último, cuya regla establece que el reconocimiento de la
persona jurídica se da mediante su inscripción en el respectivo registro394.

De acuerdo al Código Civil, la existencia de la persona jurídica de Derecho Privado

comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la
Ley395. Para su inscripción se requiere el cumplimiento de determinados requisitos
legales396. En caso un grupo de sujetos acuerden realizar conjuntamente una actividad
económica y, para ello, constituir una persona jurídica con fin de lucro, como una sociedad
anónima, de manera casi ineludible deberán otorgar una minuta y una escritura pública que
contenga el pacto social y el estatuto397.

Posteriormente, la escritura pública debe inscribirse en el registro de la oficina registral

correspondiente al domicilio de la sociedad398. Para alcanzar su inscripción es menester la
verificación del cumplimiento de los requisitos legales mencionados a cargo del registrador
público, quien realiza un control de mera legitimidad399. Al inscribir el registrador público la
escritura púbica de la constitución de la sociedad, se reconoce formalmente a la sociedad
como persona jurídica para todo efecto400 y se brinda publicidad a su existencia.

Por otro lado, fruto del sistema de concesión, determinadas organizaciones que persiguen
un fin alcanzan la calidad de persona jurídica, ya sean de Derecho Privado o Público,
mediante un acto administrativo estatal que no requiere que éstos sigan un procedimiento
definido401. Como ejemplo podemos mencionar a las universidades, públicas y privadas,

392 Artículo 135 CC. Una opinión crítica en FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., pp. 451-453.
393 SALAZAR, Max. “Los sistemas de constitución de las personas jurídicas de Derecho Privado. La existencia, el registro y sus
repercusiones en el tráfico jurídico”. Actualidad Jurídica, número 148, 2006, p. 50.
394 Ibíd.; y BRECCIA, Umberto (et al.). Op. cit., p. 250.
395 Artículo 77 CC. Cfr. Artículo 6 LGS.
396 SALAZAR, Max. “Los sistemas de constitución de las personas jurídicas de Derecho Privado. La existencia, el registro y sus

repercusiones en el tráfico jurídico”. Loc. cit.

397 Artículo 5 LGS. La formación de una sociedad es un acto solemne. En consecuencia, la Ley exige que conste de escritura pública.

Ahora bien, el artículo en mención establece que la escritura pública debe contener el pacto social, que incluye el estatuto. Cabe
diferenciar ambos actos. El pacto social contiene la decisión de los fundadores acerca de la formación de la S.A., su capital, los aportes a
realizar y el nombramiento de los primeros administradores. Mientras el estatuto social forma parte del pacto social y contiene las reglas
fundamentales de la estructura y del funcionamiento de la sociedad. El estatuto de una S.A. contiene obligatoriamente, entre otros, la
denominación de la sociedad, la descripción del objeto social, el domicilio de la sociedad, etc. (Artículo 55 LGS). ELIAS, Enrique. Op. cit.,
pp. 18-19.
398 Artículo 2 del Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Resolución 200-2001-SUNARP-SN.
399 Artículo 2011 CC. Cfr. ELIAS, Enrique. Op. cit., p. 21; y BRECCIA, Umberto (et al.). Loc. cit.
400 Artículo 7 LGS.
401 SALAZAR, Max. “Los sistemas de constitución de las personas jurídicas de Derecho Privado. La existencia, el registro y sus

repercusiones en el tráfico jurídico”. Loc. cit.; y BRECCIA, Umberto (et al.). Op. cit., pp. 248-249.
75
constituidos al amparo de la Ley402, así como a las Comunidades Campesinas y Nativas,
reconocidas al amparo de una Resolución Administrativa403.

§ 12.2. Las organizaciones de personas.

Tradicionalmente, las organizaciones de personas que están desprovistas de alguno de los

factores estudiados en el acápite anterior no constituyen una persona jurídica y, por ende,
un sujeto de derecho. Esta posición ha ido cediendo a la realidad social que reconoce la
importancia de las organizaciones de personas, y su dimensión organizacional, aunque no
las reconozca como personas jurídicas. Es el caso de la organización no inscrita y el
sindicato, así como la sociedad irregular y el consorcio, que son formaciones sociales que
encuentran, dentro del ordenamiento jurídico, en la categoría de organizaciones de
personas.

El ordenamiento jurídico peruano considera importante regular estas relaciones fácticas,

brindando una solución y protección a los terceros interesados404. Por ello, pese a carecer
de su reconocimiento como persona jurídica, la Ley concede subjetividad jurídica a estas
organizaciones de personas405. Al no constituirse como una persona jurídica, las
organizaciones de personas están dotadas de una subjetividad distinta a la reconocida a las
personas jurídicas, es decir, la persona jurídica y la organización de persona son distintos
sujetos de derecho. Por ello, no podemos utilizar las mismas reglas para evaluar su
capacidad para asumir titularidades jurídicas. Por un lado, este reconocimiento normativo
faculta a estas organizaciones a celebrar solo determinados actos y a comparecer en
procesos judiciales y administrativos406.

Por otro parte, la doctrina ha sostenido que el patrimonio de estas organizaciones se

considera como una comunidad de bienes (Gesamthand)407. Esta situación origina que el
patrimonio de estas organizaciones responda por las obligaciones contraídas y, mientras
subsista la finalidad para la que ha sido constituido, no puede ser dividido, por no reconocer
derechos individuales a favor de las personas que conforman la organización408. Asimismo,

402 Artículo 5 de la Ley Universitaria, Ley 23733. Hasta 1995, el Congreso de la República ha sido el encargado de crear universidades
públicas y privadas. Luego, con la dación de la Ley de creación del CONAFU, Ley 26439, para el funcionamiento de una universidad se
requiere una simple autorización administrativa. SALAZAR, Max. “La empresa educativa y los sujetos de derecho. ¿En qué casos
estamos ante una persona jurídica?” IUS ET PRAXIS, número 33, 2002, pp. 111-112.
403 Artículo 135 CC; y PEÑA, Antonio. “Las Comunidades Campesinas y Nativas en la Constitución Política del Perú: Un análisis exegético

del artículo 89 de la Constitución”. Derecho y Sociedad, número 40, 2013, p. 200. Cfr. Directiva 05-2013-SUNARP-SN, Directiva que
regula la Inscripción de los actos y derechos de las Comunidades Nativas. “5.3. El reconocimiento oficial de la personería jurídica de las
comunidades nativas lo realiza la Dirección Regional Agraria del Gobierno Regional competente. El trámite del reconocimiento culmina
con la expedición de la Resolución de Reconocimiento, que si bien tiene carácter declarativo y no constitutivo, es requisito indispensable
para su inscripción en los Registros Públicos (...)“.
404 Cfr. ELIAS, Enrique. Op. cit., p. 908; y HUNDSKOPF, Oswaldo. “Las sociedades irregulares y su regulación jurídica”. En AA.VV.

Homenaje a Jorge Avendaño. Lima: Fondo editorial PUCP, 2004, p. 1073.

405 “Andere Vereinigungen stützen ihre Rechtsfähigkeit auf den Zusammenschluβ mehrerer Personen zu einer sog. Gesamthand, die nicht

juristiche Person ist, aber als Zusammenschluss mehrerer Personen zu einer Gruppe ein von den einzelnen Personen zu
unterscheidendes weiteres Rechtssubjekt bildet”. LARENZ, Karl y Manfred, WOLF. Op. cit., p. 157; y LEIPOLD, Dieter. Op. cit., p. 426.
Cfr. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 412.; ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 952 y BRECCIA, Umberto (et al.). Op. cit., pp.
102-103.
406 „Nur so, wie es je für die betreffende Gesamthand von der Rechtsordnung bestimmt ist, daβ der Gesamthand als Gruppe

Rechtsbeziehungen zugeordnet sind, kann man von dieser Ordnung als einer Teilrechtsfähigkeit der Gesamthand sprechen“. FLUME,
Werner. Op. cit., p. 91. „Die Rechtssubjektivität ist insofern auf Tätigkeiten nach auβen beschränkt“. ARMBRÜSTER, Christian.
Examinatorium BGB AT. Berlín: Carl Heymann Verlag, 2006, p. 10. Cfr. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Loc. cit.; y ESPINOZA, Juan.
Op. cit., p. 717.
407 „Fondo común“ es el término empleado en FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Loc. cit. En opinión, que compartimos, se reconduce

al concepto de comunidad de bienes en ESPINOZA, Juan. Op. cit., pp. 952-953; y COVIELLO, Nicolás. Op. cit., pp. 256-257. Cfr. “Die
Personengesellschaften (…) sind keine juristiche Personen, sondern Gesamthandsgesellschaften”. ARMBRÜSTER, Christian. Loc. cit.
408 „Kein Teilhaber kann über seinen Anteil an den Gegenständen verfügen, die zum gesamthänderisch gebundenen Vermögen gehören;

die Gegenständen sind nur durch gemeinsame Verfügung aller Gesamthänder übertragbar“. KÜBLER, Friedrich y Heinz-Dieter, ASSMAN.
76
en principio, los integrantes de tal sujeto de derecho se constituyen como responsables
solidarios de las obligaciones asumidas.

En este orden de ideas, trataremos algunos casos de organizaciones de personas. En

primer lugar, el Código Civil regula las organizaciones de personas no inscritas sin fines de
lucro: la asociación de hecho409, la fundación de hecho410 y el comité de hecho411. En
resumen, el Código Civil reconoce subjetividad jurídica a la asociación no constituida
mediante escritura pública, a la fundación no inscrita y al comité no inscrito. Así, pese a
carecer del reconocimiento como persona jurídica, pueden celebrar contratos, comparecer
en juicio, así como formar y disponer un fondo común412. Asimismo, impone a los integrantes
normas que los comprometen patrimonialmente, con la finalidad de inducir a la
regularización de este tipo especial de sujeto de derecho413.

Dentro de las asociaciones no inscritas es preciso comentar la situación del sindicato, dentro
de la perspectiva indicada en la Constitución, que otorga tutela a la libertad sindical414. A
nivel jurisprudencial, el derecho a la libertad sindical garantiza, en su dimensión plural, la
“personalidad jurídica” (personería gremial) del sindicato, esto es, la capacidad que tiene
una organización sindical para cumplir con los objetivos que a su propia naturaleza le
corresponden, como son el desarrollo, la protección y la defensa de los derechos e intereses
de sus miembros415. Para tal efecto, el sindicato debe inscribirse en el registro
correspondiente a cargo de la Autoridad de Trabajo416. En mi opinión, el sindicato no es una
persona jurídica, sino una organización de derecho con subjetividad limitada por varias
razones. Primero, debido a que el ordenamiento jurídico reconoce que, cumplido el trámite
de registro mencionado, el sindicato podrá por este solo mérito inscribirse en el registro de
asociaciones para efectos civiles417. Segundo, porque del artículo 28 de la Constitución no
se desprende la intención del legislador de garantizar el reconocimiento del sindicato como
persona jurídica sin un reconocimiento formal.

En el ordenamiento jurídico las organizaciones de personas no inscritas con fines de lucro

se les denominan sociedades irregulares418. Al respecto, conviene distinguir entre sociedad
en formación, sociedad irregular y sociedad de hecho. En relación a la sociedad en
formación o pre-sociedad, la Ley reconoce la validez de los actos realizados a su nombre en
el período anterior a su inscripción (previo a adquirir la personalidad jurídica), estableciendo
el procedimiento que debe observarse para la convalidación de estos actos419. Si el proceso
fundacional no queda completado dentro de los plazos legales, la sociedad en formación se
convierte en irregular420. En forma práctica y detallada, la Ley establece seis causales por
las que, en cualquier caso, una sociedad cae en irregularidad. Finalmente, la sociedad de
hecho es la situación que resulta a partir de que dos o más personas actúan de manera

Op. cit., p. 30. Cfr. MEJORADA, Martín. “Entre la comunidad romana y la comunidad germánica: La sociedad de gananciales a la luz de la
interpretación jurisprudencial”. Advocatus, número 7, 2002, p. 116; y ESPINOZA, Juan. Loc. cit.
409 Artículo 124 CC.
410 Artículo 127 CC.
411 Artículo 130 CC.
412 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 413. Cfr. Artículos 125, 128 y 132 CC.
413 ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 954. Cfr. Artículos 126, 128 y 131 CC.
414 Numeral 1) del artículo 28 de la Constitución.
415 Expediente 03204-2009-AA. Sentencia: 8 de diciembre de 2011. Conforme a la terminología empleada en el presente trabajo, debe

entenderse subjetividad jurídica, en vez, de personalidad jurídica, dado que su reconocimiento como sujeto de derecho, no como persona
jurídica.
416 El registro es un acto formal, no constitutivo, y no puede ser denegado salvo cuando no se cumpla con los requisitos establecidos. Cfr.

Artículo 18 del T.U.O. de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo 010-2003-TR.
417 Artículo 19 del T.U.O. de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo 010-2003-TR.
418 Artículo 423 LGS.
419 ELIAS, Enrique. Op. cit., p. 911. Cfr. Artículos 5 y7 LGS.
420 Ibíd., p. 914. Cfr. Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a ley. Cfr. Artículo 423 LGS.

77
manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito421. Ahora bien, con el objetivo de
regularizar esta situación de irregularidad, la ley sanciona a los administradores, socios y
representantes de la sociedad422 y facilita la exigencia de regularización o disolución de la
sociedad423.

La sociedad irregular también tiene capacidad para asumir titularidades jurídicas, ya que se
les permite contractar con terceros424 y reclamar a los socios efectuar los aportes y las
prestaciones a que se hubieran comprometido425.

Finalmente, respecto a las organizaciones con fines de lucro, se advierte que el consorcio
también ostenta la capacidad de ser centro de imputación de derechos y obligaciones. El
ordenamiento jurídico señala que el consorcio es un contrato por el cual dos o más personas
se asocian para participar, en forma activa y directa, en un determinado negocio o empresa,
con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia
autonomía426. Cabe mencionar el consorcio no origina la creación de una persona jurídica427.
Los bienes que adquieran en conjunto los miembros del consorcio se regulan por las reglas
de la copropiedad428. Respecto a la subjetividad del consorcio, la ley le reconoce la
capacidad de contratar con terceros, en cuyo caso la responsabilidad será solidaria entre los
miembros del consorcio solo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley429. Asimismo,
salvo que pacto expreso, los beneficios obtenidos son para todos los miembros del
consorcio por partes iguales430.

§ 13. El Patrimonio Autónomo Peruano.

Después del breve resumen de los diversos sujetos de derecho reconocidos conviene
analizar la naturaleza del patrimonio autónomo peruano. Como hemos expuesto, desde una
perspectiva económica, los principios del patrimonio autónomo facilitan, tanto al fideicomiso
y la titulización como al fondo mutuo y al fondo de inversión, no solo mitigar los costos de
transacción, sino actuar en la práctica como una unidad organizativa compelida para obtener
un fin específico con un patrimonio propio, integrando las diversas relaciones jurídicas entre
los distintos sujetos afectados por la relación de agencia. Sobre la base de la estructura
económica podemos evaluar la existencia de los factores materiales que sustentan la
creación de una persona jurídica.

En primer lugar, la pluralidad de personas es una característica latente en los fideicomisos,

titulizaciones y fondos mutuos. En efecto, la Ley determina que para que la SAFM dé inicio a
la actividad de un fondo mutuo debe cumplir, entre otros requerimientos, contar con un
número mínimo de cincuenta (50) partícipes431. Respecto, a los fondos de inversión no
existe un requerimiento que establezca que se deba contar con un mínimo de partícipes
para iniciar actividades432. En esta línea, la ley permite a las sociedades titulizadoras,
421 Ibíd., pp. 919-920. Cfr. Artículo 423 LGS.
422 Artículo 424 LGS.
423 Artículo 426 LGS.
424 Artículo 428 LGS.
425 Artículo 425 LGS.
426 Artículo 445 LGS.
427 Ibíd., p. 955.
428 En principio, cada miembro del consorcio adquiere individualmente los bienes para cumplir con la actividad a que se han

comprometido. Sin perjuicio, que puedan adquirir bienes en forma conjunta. Artículo 446 LGS.
429 A diferencia de la asociación en participación, en el consorcio todos los miembros asumen la obligación de realizar las actividades del

consorcio que se hubiesen encomendado a cada uno o que hubiesen sido asumidas por cada uno en el contrato. Por tanto, existe una
relación permanente entre los miembros del consorcio y los terceros. Cfr. ELIAS, Enrique. Op. cit., p. 956. Artículo 447 LGS.
430 Inclusive, en caso el miembro del consorcio se vincule individualmente con los terceros como resultado de las actividades que realizan

en el consorcio. Artículo 448 LGS.

431 Artículo 245 LMV.
432 Artículo 22 LFI.

78
mediante acto unilateral, constituir patrimonios fideicometidos433. Finalmente, también se
permite constituir un fideicomiso en favor de personas indeterminadas434. Lo expuesto no
debe ser razón para negar el reconocimiento de la subjetividad jurídica del patrimonio
autónomo, dado que existen sujetos de derecho que no cumplen esta característica,
inclusive personas jurídicas.

El segundo factor corresponde al patrimonio. Como hemos revisado en el segundo capítulo,

un efecto del principio de separación patrimonial consiste en la identificación y delimitación
de un conjunto de activos para la formación de una universalidad jurídica (patrimonio),
distinto del patrimonio del fiduciario o la sociedad administradora, de los fideicomitentes o
partícipes, de los fideicomisarios, e inclusive de los destinatarios de los derechos y bienes
remanentes de la operación435. Así, el patrimonio autónomo se encuentra compuesto por los
bienes, derechos y obligaciones transferidos por el partícipe o fideicomitente, que
constituyen una unidad abstracta.

El tercer factor es la finalidad. Nuevamente, el principio de separación patrimonial permite la

afectación del patrimonio autónomo para lograr un fin específico436. Todo patrimonio
autónomo se crea para cumplir un objetivo previamente determinado.

Ahora bien, la concurrencia de los referidos factores requiere de un reconocimiento formal

previsto por ley para considerar al patrimonio autónomo como una persona jurídica. A la
fecha, el ordenamiento jurídico no lo reconoce como tal. A mi juicio, esto no debería ser una
sorpresa. Desde una perspectiva comparada, el trust no se asemeja a una legal person,
dado que son fenómenos organizacionales con características y fines distintos437. Sin
perjuicio de ello, es incuestionable que el ordenamiento jurídico le reconoce la capacidad
para asumir titularidades de situaciones jurídicas subjetivas, es decir, capacidad para
contratar, adquirir derechos y obligaciones y demás situaciones legales438, demandar y ser
demandado439, etc.

En principio, esto determina que los derechos y obligaciones que surjan en relación a ella le
sean imputados directamente, y no a sus miembros individualmente considerados. Así,
desde una perspectiva jurídica, se explica la característica principal de la separación
patrimonial: la constitución de una unidad organizativa distinta del patrimonio de las partes
intervinientes en su constitución440. Evidentemente, esto conlleva, en lo que se refiere a sus
obligaciones, que su responsabilidad se limite, en principio, a los bienes y derechos que
conforman su patrimonio y no al que corresponde a las partes intervinientes en su
constitución.

De conformidad con lo expresado, lo que queda por hacer, entonces, es entender que la
subjetividad jurídica del patrimonio autónomo, considerando lo indicado respecto a las
organizaciones de personas, debe diferenciarse de la subjetividad de la persona jurídica.
Así, la persona jurídica ostenta la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas subjetivas
que correspondan a su naturaleza, esto es, aquellos que correspondan a su subjetividad 441.

433 Artículo 301 LMV.

434 Artículo 248 LGSF.
435 Artículos 241 LGSF, 301 LMV, 238 LMV y 1 LFI.
436 Artículos 241 LGSF, 238 y 312 LMV y 1 LFI.
437 SMITH, Lionel. Op. cit., p. 3; SITKOFF, Robert. “Trust as ‘uncorporation’: a research Agenda”. Op. cit., p. 45; y GRETTON, George.

“Up there in the Begriffshimmel?” Op. cit., pp. 541-545.

438 Artículos 254 LGSF, 261 y 310 LMV 14 LFI.
439 Artículo 65 CPC.
440 „Das Gesamthandsvermögen ist als solches und von sich aus so wenig eine rechtliche Einheit wie das Vermögen einer natürlichen

oder juristichen Person“. FLUME, Werner. Op. cit., p. 68.

441 PAZOS, Javier. Op. cit., p. 105. Cfr. PRIORI, Giovanni. “La capacidad en el proceso civil”. Derecho y Sociedad, número 38, 2012, p.

44; ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 597. “Im Hinblick auf die Rechtsfähigkeit gibt es Vereinigungen, die als juristische Personen Rechtsfähig
79
Por su parte, el patrimonio autónomo solo tendría la capacidad de ser titular de
determinadas situaciones jurídicas que la ley le reconoce para obtener un fin específico
(Teilrechtsfähigkeit442).

§ 13.1. La capacidad del Patrimonio Autónomo Peruano.

Previo a discutir el alcance de la capacidad del patrimonio autónomo peruano, conviene

compartir unas ideas sobre las nociones de subjetividad y capacidad. Históricamente, el
concepto de capacidad se limitaba a la persona natural y, por tanto, correspondía a la
aptitud de ésta para ser sujeto de derecho443. No obstante, como advertimos, la proliferación
de hipótesis de separación patrimonial motivó el reconocimiento de centros normativos de
derechos y deberes, denominados personas jurídicas. A diferencia de la persona natural, la
capacidad jurídica de la persona jurídica está ligada a la idea de subjetividad, es decir, a su
condición de sujeto de derecho, no de persona.

En esta línea, se puede afirmar que la capacidad está ligada a la noción de subjetividad 444.
Apreciamos de lo anterior que la capacidad jurídica del patrimonio autónomo es distinta de
los demás sujetos de derecho (Persona Natural y Persona Jurídica). En principio, en la
medida que la subjetividad del patrimonio autónomo resulta limitada, consecuentemente, la
capacidad jurídica también lo es445.

Nótese que esto no contraviene la afirmación de que no se puede establecer limitaciones de

capacidad jurídica a los sujetos de derecho446. Sin embargo, corresponde mencionar que el
patrimonio autónomo es un sujeto de derecho diferente, lo que hace que su capacidad
jurídica se refleje de una forma especial, propia de su caso.

Tradicionalmente, la doctrina civil latinoamericana distingue la capacidad entre capacidad de

goce y capacidad de ejercicio siguiendo la doctrina francesa. Así, se considera a la
capacidad de goce como la capacidad de todo sujeto de derecho, es decir, el momento
estático de la capacidad; mientras, en contraposición, se define a la capacidad de ejercicio
como aquella aptitud del sujeto de derecho para dar vida a las diversas relaciones jurídicas
que le afectan447. En nuestra opinión, de acuerdo con doctrina autorizada, no existe
capacidad de goce separada de la subjetividad.

En la medida que la capacidad jurídica del patrimonio autónomo resulta limitada es

necesario evaluar si tiene capacidad para ejercer por sí mismo los derechos y deberes de
los que es titular, esto es, si tiene capacidad de ejercicio. Al respecto, cabe comentar que un
sector de la doctrina considera que la capacidad de ejercicio de las personas jurídicas se
encuentra limitada, en la medida que la actuación por medio de representantes deviene en
un indicio de incapacidad448. Lo anterior verifica nuestra observación primigenia: la persona
natural, la persona jurídica y el patrimonio autónomo son sujetos de derecho radicalmente
diferentes que, por supuesto, comparten el hecho de pertenecer a la misma categoría:

völlig losgelöst und unabhängig von Personen als ihren Mitgliedern besitzen”. LARENZ, Karl y Manfred, WOLF. Op. cit., p. 157. Cfr.
LEENEN, Detlef. Op. cit., p. 19.
442 „Diese Lehre (von Teilrechtsfähigkeit) ermöglicht es, die GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) im Rechtsverkehr in Erscheinung

treten zu lassen, zumindest soweit es den Erwerb von Rechtspositionen betrifft“. SAENGER, Ingo. Gesellschaftsrecht. München: Vahlen
Verlag, 2010, p. 43. Cfr. FLUME, Werden. Op. cit., pp. 54 y ss.
443 ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 597.; y PAZOS, Javier. Op. cit., pp. 104-105.
444 PRIORI, Giovanni. Op. cit., pp. 43-44.
445 La persona jurídica, dado su estatus de sujeto de derecho, tiene capacidad jurídica. Mientras el patrimonio autónomo, dado su

reconocimiento limitado de subjetividad, tiene capacidad jurídica limitada. LEIPOLD, Dieter. Loc. cit.; LARENZ, Karl y Manfred, WOLF.
Loc. cit.; y LEENEN, Detlef. Op. cit., p. 20. Cfr. ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 539; y PAZOS, Javier. Op. cit., p. 106.
446 ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 598-599.; PRIORI, Giovanni. Op. cit., p. 44 y PAZOS, Javier. Op. cit., pp. 104-105.
447 ESPINOZA, Juan. Loc. cit.; PRIORI, Giovanni. Loc. cit., y PAZOS, Javier. Loc. cit.
448 Artículo 45 CC. Cfr. PAZOS, Javier. Op. cit., pp. 106-107; y ESPINOZA, Juan. Op. cit., pp. 629 y ss.

80
sujetos de derecho. Por tanto, considerar que la capacidad de ejercicio está limitada a la
existencia de un sustrato físico resulta asimilar la categoría a las personas naturales449. Así,
la capacidad de ejercicio de la persona jurídica y del patrimonio autónomo no requiere de un
sustrato físico.

Justamente, en este momento aparece la importancia del principio de gestión especializada.

Debido a su particular naturaleza, el patrimonio autónomo manifiesta su voluntad de la única
forma que le es posible: por medio del fiduciario y de sus dependientes450. En la medida que
el patrimonio autónomo se crea para satisfacer un interés determinado en el acto
constitutivo, esa finalidad viene a describir y delimitar su capacidad. En este sentido, los
actos ajenos a la referida finalidad en el acto constitutivo no deben surtir efectos respecto al
patrimonio autónomo, sin perjuicio de la responsabilidad del fiduciario frente a terceros451.

Al abordar la noción del patrimonio autónomo peruano como sujeto de derecho hemos
tratado de diferenciar siempre sus particularidades de los demás sujetos de derecho. Ahora
bien, aunque resulta clara la diferencia con la persona natural, este estudio nos ha llevado a
apreciar cierta semejanza con la persona jurídica. Por tanto, obviando planteamientos
excesivamente teóricos, concluimos que el patrimonio autónomo no resulta una persona
jurídica, sino que el ordenamiento jurídico lo reconoce como un sujeto de derecho limitado.

La implicancia práctica de todo lo anterior, al abordar la problemática de la capacidad del

patrimonio autónomo, resulta clara. Solo apreciando la subjetividad limitada del patrimonio
autónomo podremos comprender íntegramente la importancia de la delimitación de su
finalidad respecto a la capacidad de asumir situaciones jurídicas subjetivas.

§ 14. Reflexiones en torno a la concepción del patrimonio autónomo peruano como

sujeto de derecho en el ordenamiento jurídico.

En mi opinión, la concepción del patrimonio autónomo peruano como un sujeto de derecho

es coherente con su estructura económica como unidad organizativa. Pese a ello, es preciso
evaluar la utilidad del cambio de paradigma, dado que pese a la irritante y defectuosa
concepción que indica que el fiduciario tiene un derecho real sobre el patrimonio, esta ha
permitido el crecimiento de los fondos de inversión, fondos mutuos, titulizaciones y
fideicomisos.

Por ello, resulta necesario exponer el impacto de la afirmación de que el patrimonio

autónomo peruano es un sujeto de derecho en el Perú. Nos referimos, en concreto, a la
reacción adversa al cambio de paradigma. En principio, el ordenamiento jurídico podría
reaccionar rechazando esta construcción teórica, no prestándole atención, condenándola a
la inaplicación, o generando incoherencias sistemáticas452.

449 PAZOS, Javier. Loc. cit.

450 Así como se pretende justificar la capacidad de ejercicio de la persona jurídica mediante figuras artificiosas, resulta factible asumir esta
postura respecto al patrimonio autónomo. Consideramos que no es necesario acudir a este tipo de teorías que siguen negando la
capacidad de los sujetos de derecho pueda manifestarse de manera distinta a aquella establecida para el caso de las personas naturales.
PAZOS, Javier. Op. cit., pp. 107-108. Cfr. VELARDE, Luis. “La mal llamada representación orgánica”. Themis, número 57, 2009, pp. 228-
233.
451 Artículo 161 CC. Cfr. En mi opinión, estos actos se denominan actos ultra vires. Para mayor información sobre la teoría de los actos

ultra vires: HUNDSKOPF, Oswaldo. “Precisiones sobre el objeto social, los actos ultra vires y la afectación del interés social de las
sociedades anónimas”. Advocatus, número 8, 2003, pp. 313-325; HERNÁNDEZ, Juan Luis. “La actividad empresarial de las sociedades
anónimas y el alcance de la representación societaria: cuestionamiento a la determinación del objeto social”. IUS ET VERITAS, número
35, 2007, pp. 228-240; y SCHMIDT, Karsten. “Ultra-vires-Doktrin: tot oder lebendig? Bemerkungen zur Organvertretungsmacht”. Archiv für
die civilistische Praxis, vol. 184, 1984, pp. 529-540.
452 TEUBNER, Gunther. Op. cit., p. 12.

81
Para reducir el riesgo de una reacción advera, se requiere de un proceso de adecuación que
priorice la seguridad en el tráfico, reduzca costos de transacción y fomente el uso del
patrimonio autónomo. A tal fin, este trabajo sugiere tres líneas de reflexión para una
investigación futura a la luz de la noción del patrimonio autónomo peruano como sujeto de
derecho:

a) La constitución del patrimonio autónomo.

b) La responsabilidad del fiduciario por incumplimiento del dominio fiduciario (deber).
c) El problema de agencia en el patrimonio autónomo.

§ 14.1. La constitución del patrimonio autónomo.

Un primer problema se presenta en la constitución del patrimonio autónomo. El fondo mutuo

y el fondo de inversión se constituyen a partir de su inscripción en el Registro Público del
Mercado de Valores453. En tal sentido, a partir de la inscripción del fondo corresponde iniciar
la colocación de las cuotas respectivas454. Sin embargo, la regulación de la constitución del
patrimonio autónomo en caso de una titulización y un fideicomiso resulta errática455. Por un
lado, se dispone que el fideicomitente se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un
conjunto de activos a favor del fiduciario456; por otro lado, la LMV determina que el
patrimonio autónomo de una titulización se genera a partir de la celebración del acto
constitutivo457. En esa línea, la LGSF dispone que la constitución del fideicomiso se efectúa
y perfecciona por contrato entre el fideicomitente y el fiduciario458.

Podría asumirse que la constitución de un fondo viene a constituir un fenómeno distinto. Sin
embargo, asumir esta posición determinaría una contradicción: que el patrimonio autónomo
del fideicomiso y la titulización no se constituyan directamente a partir del acto constitutivo,
en contraposición a los patrimonios autónomos del fondo mutuo y el fondo de inversión,
cuando la verdad es que todos estos fenómenos comparten una misma naturaleza. No
existe, en mi opinión, causa alguna que justifique la diferencia en lo que atañe a su
constitución.

Por tanto, entendemos que lo idóneo sería considerar que la inscripción del acto constitutivo
podría directamente constituir el patrimonio autónomo, lo cual requeriría una modificación de
la LGSF y la LMV, inclusive de la Directiva del Fideicomiso. Primero, debido a que ni el
fideicomiso ni la titulización implican una transferencia al fiduciario. Recordemos, que el
ordenamiento jurídico rechaza la idea que el fiduciario ejerza algún derecho sobre los bienes
y derechos que conforman el patrimonio autónomo. Segundo, se desprende de la estructura
económica del patrimonio autónomo una intención del legislador de aislar los bienes y
derechos que lo conforman del patrimonio de las partes intervinientes (Principio de
separación patrimonial). Tercero, porque la transferencia al fiduciario para la constitución del
patrimonio autónomo podría incrementar los costos de transacción, dado que los bienes y
derechos integrarían el patrimonio del fiduciario por un plazo de tiempo. Cuarto, porque
asumir esta posición determinaría una unidad de criterio en el tratamiento de la constitución
del patrimonio autónomo.

453 Artículos 245 LMV y 12 LFI.

454 Artículos 65 del Reglamento de Fondos Mutuos y 57 del Reglamento de Fondos de Inversión.
455 ESCOBAR, Freddy. ESCOBAR, Freddy. “Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema jurídico peruano”. Op. cit., pp. 94-96.
456 Artículos 241 y 301 LMV.
457 Artículo 310 LMV.
458 Artículo 246 LGSF.

82
§ 14.2. La responsabilidad del fiduciario por actos no autorizados.

Un segundo problema que presenta la regulación del patrimonio autónomo es el relativo al

remedio aplicable en caso el fiduciario celebre acuerdos con terceros para alcanzar un fin
distinto al previsto en el acto constitutivo459. Un ejemplo nos permite explicar esta situación.
De acuerdo a lo mencionado, el contrato de compraventa celebrado entre el fiduciario y el
tercero que contravenga lo estipulado en el acto constitutivo del patrimonio autónomo resulta
anulable460. En caso se transfiera un bien inmueble que conforma el patrimonio autónomo,
se entiende que en la medida que el patrimonio autónomo es titular del derecho real sobre el
bien, resulta también titular del derecho a reclamar su restitución461, sin perjuicio de la
pretensión individual del fideicomisario. ¿Quién puede exigir al tercero en nombre del
patrimonio autónomo la devolución del bien? De acuerdo, a la LSGF podría cualquiera de
los fideicomisarios, fideicomitentes y aun el propio fiduciario462.

Ahora bien, dado que el acto es anulable, éste produce efectos precarios; es decir, efectos
que podrían ser confirmados463 o destruidos464, dentro de un plazo de determinado. Por
tanto, en teoría, un fideicomisario podría desear confirmar el acto, mientras un fideicomitente
no. ¿Qué ocurre en este caso? ¿qué voluntad prima? ¿o será que ambos tienen que estar
de acuerdo?

En mi opinión, corresponde modificar la regla referida dado que este acto debería
denominarse ultra vires. En aplicación de la subjetividad limitada del patrimonio autónomo
debería resultar ineficaz respecto a este, sin perjuicio de la responsabilidad del fiduciario o
su dependiente465. Asumir esta posición establece un marco de protección para el propio
patrimonio autónomo y las partes intervinientes, dado que prohíbe la celebración de
acuerdos que excedan la finalidad para la que ha sido constituido. ¿Y los terceros? Alguien
podría argumentar que la ineficacia desprotege a los terceros, quienes tendrán que asumir
costos de transacción para determinar previamente si el patrimonio autónomo puede
celebrar un acuerdo. Esto evidentemente afectaría la seguridad del tráfico.

A mi juicio, la única forma de sostener que estos acuerdos producen efectos precarios es
afirmar la subjetividad plena del patrimonio autónomo y, por ende, su capacidad para ser
titular de cualquier situación jurídica subjetiva. De acuerdo a nuestro planteamiento, la
subjetividad limitada determina la distinción entre patrimonio autónomo y persona jurídica.
Respecto a los costos de transacción, es preciso indicar que la ineficacia del acuerdo se
plantea en relación al patrimonio autónomo. Por tanto, se considera que existe un acuerdo
pleno con el fiduciario, quien, en principio, no podrá satisfacer la prestación principal, pero
será responsable por los daños y perjuicios que se generen. Finalmente, y dado el uso y
costumbre de la gestión del patrimonio autónomo en el mercado financiero, se advierte que
el fiduciario peruano es adverso a celebrar acuerdos con terceros sin el consentimiento
previo de los fideicomitentes, partícipes, e inclusive fideicomisarios.

459 ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del fideicomiso peruano”. Op. cit., pp. 124-125.
460 Artículo 252 LGSF. A diferencia de la LGSF, ni la LMV ni la LFI contienen norma alguna que resuelva el problema del ejercicio irregular
del fiduciario.
461 Artículo 259 LGSF.
462 También se le reconoce al fideicomisario o partícipe oponer las medidas de defensas necesarias para preservar los activos del

patrimonio autónomo. Artículos 253 LGSF.

463 Artículo 230 CC.
464 Artículo 222 CC.
465 Un tratamiento similar al planteado para el representante sin poder. Cfr. Artículo 161 CC.

83
§ 14.3. El problema de agencia en el patrimonio autónomo.

Finalmente, un tercer problema en torno al patrimonio autónomo es el tratamiento del

problema de agencia. En lo que concierne a esta cuestión, hemos afirmado que la razón
principal de la creciente importancia del patrimonio autónomo en el mercado financiero se
debe a que esta figura resuelve los costos de agencia de forma mucho más eficaz que otras
alternativas. Cabe precisar que, lamentablemente, la regulación peruana no presenta
remedios a todos los problemas de agencia del patrimonio autónomo, inclusive los
incrementa en algunas situaciones466.

La regulación, en realidad, debe cumplir la función de reducir los costos de transacción

derivados de los principios de separación patrimonial y gestión especializada, características
del patrimonio autónomo y explicables en función de la divergencia de intereses que existe
entre quienes aportan los recursos (fideicomitentes), quienes se benefician (fideicomisarios)
y quienes los gestionan (fiduciarios). Por ello, resulta necesario revisar el régimen de
responsabilidad del fiduciario, en la medida que esta puede reducir estos costos alineando
los incentivos del fiduciario con la finalidad del patrimonio autónomo.

Adicionalmente, conviene evaluar otros mecanismos que propendan la realización de los

costos de transacción. Por un lado, la existencia de transparencia en la información respecto
a la forma de determinar la retribución del SAFM o SAFI, respectivamente, incentiva a estos
a no trasladar parte de los gastos que les corresponde asumir a los partícipes del fondo y
fomenta la competencia entre ellas467. Finalmente, se identifica la importancia del gobierno
corporativo para la reducción de los costos de agencia, fomentando un comportamiento
ético y de responsabilidad social, en conformidad con el interés de los stakeholders y de
forma sostenible468. Bajo esta lógica, sería interesante comprobar si la implementación de
prácticas de buen gobierno corporativo en cada patrimonio autónomo podría disminuir el
riesgo de posibles costos de agencia.

466 ESCOBAR, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del fideicomiso peruano”. Op. cit., pp. 121-133; TONG, Jesús.
Op. cit., pp. 130-131. En el Perú, existen grupos económicos que operan SAFM, SAFI, sociedades titulizadoras, empresas del sistema
financiero y del sistema de seguros y, por el lado productivo y comercial, manejan empresas en diferentes sectores –como el agrícola,
industrial o alimenticio-. En una situación así, existe una mayor posibilidad de que se presenten conflictos de intereses y, debido a ello, los
costos de agencia relacionados.
467 Ibíd., pp. 227-228.
468 Un punto de partida para este análisis podría ser el gobierno corporativo aplicable a empresas del sistema financiero. Cfr. HOPT,

Klaus. Better Governance of Financial Institutions. Law Working Paper 207-2013; y BASEL COMMITTEE ON BANKING SUPERVISION.
Guidelines – Corporate Governance principles for banks. Basel, 2015.
84
 Conclusiones

 Los fideicomisos, las titulizaciones, los fondos mutuos y los fondos de inversión aparecen en
el sistema financiero peruano a partir de la promulgación de normas jurídicas (formantes
legales), y no como el desarrollo evolutivo de un mercado activo. En este contexto, la
incorporación del patrimonio autónomo como vehículo de las citadas operaciones resulta
una creación del legislador, y no la regulación de un mecanismo empleado por los
operadores económicos.

 Pese a la trascendencia económica que han alcanzado los fideicomisos y titulizaciones, así
como los fondos mutuos y los fondos de inversión en el sistema financiero del Perú, su
trasplante a nuestro ordenamiento jurídico resulta, desde una perspectiva técnico-jurídica,
ineficiente, en particular por la carencia de una construcción teórica o fórmula jurisprudencial
adecuada del patrimonio autónomo en el Perú. Esta situación se debe principalmente a dos
factores: (i) el legislador desconoció como se interpretan y aplican las normas trasplantadas
y (ii) el deficiente proceso de preparación en la incorporación del patrimonio autónomo como
eje de la regulación de las figuras mencionadas.

 El trust es una institución con una vasta tradición en el common law. En principio, se ha
encontrado vinculado al Property Law. No obstante, recientes investigaciones han revelado
su creciente participación para desarrollar actividades económicas y su competencia
regulatoria con la corporation. Hoy el trust es el vehículo preferido para estructurar
operaciones de securitization, mutual funds y hedge funds en los Estados Unidos. Si bien el
debate sobre su naturaleza, ya sea como property o como contract, sigue vigente, es
incuestionable su incidencia como business organization que permite llevar a cabo
decisiones óptimas de inversión o de crédito en el mercado.

 Desde un punto de vista jurídico, el Trust Law constituye una armoniosa asonancia de los
principios de asset partitioning y fiduciary regime. Recordemos que el trustee adquiere la
propiedad del trust property (legal title), pero el Trust Law determina que los bienes y
derechos que lo conforman se encuentran separados del nontrust property del trustee
(Principio asset partitioning). Complementariamente, para propiciar una administración del
trust property en beneficio del beneficiary, el Trust Law proporciona también un régimen de
administración (fiduciary regime). Esta reconciliación dota de un contenido propietarian y
contractarian que no solo reduce los problemas de agencia del trust, sino que reduce
también los costes de desarrollar actividades económicas.

 Las securitization, mutual funds y hedge funds son operaciones exitosas del sistema
financiero de los Estados Unidos. Para su constitución utilizan figuras legales ya existentes
en la regulación, pero con el objetivo principal de impedir que los acreedores del
administrador y/o de los beneficiarios embarguen los activos transferidos. Su popularidad en
el mercado se debe a tres grandes ventajas que ofrece a los inversionistas: (i)
diversificación, (ii) reducción de costos de transacción, y (iii) manejo del riesgo.

 La recepción del trust, asset securitization, mutual fund y hedge fund en Latinoamérica tuvo
como principal dificultad la inexistencia del trust en el civil law. Pese a esta dificultad, la labor
de los legisladores no cesó. Al contrario, a partir de identificar la dificultad de trasplantar el
trust en el civil law, los legisladores latinoamericanos evidenciaron tensiones que sugieren
cambios, inclusión y reconocimiento de nuevos paradigmas para adaptar, de la mejor
manera posible, el trust en sus legislaciones. En este contexto, surge la definición del trust
de Lepaulle como un patrimoine indépendant compuesto por res y una appropriation.
Mediante la tesis de Lepaulle, la noción de patrimonio autónomo irrumpió en la recepción del
trust y comenzó a suscitarse su incorporación en la legislación comparada.

85
 El autor francés planteó la concepción del trust en términos del patrimonio del civil law. No
obstante, desde una perspectiva conceptual, el trust del common law no es un patrimoine
indépendant en los términos propuestos por Lepaulle. La estructura básica del trust no
requiere la conformación de un patrimoine indépendant. El trust property es propiedad del
trustee y, por ende, no requiere la conformación de un ente independiente. El Trust Law
proporciona un régimen especial para separar el trust property y el nontrust property del
trustee (Principio asset partitioning). Asimismo, el trust es una institución que no puede ser
comprendida a partir de otra. Así como el trust no se trata de una sub-categoría del Property
Law o Contract Law, tampoco resulta una sub-categoría del concepto patrimonio en el civil
law. El trust es una creación del Equity y, por ende, se trata de una institución única del
common law.

 Pese a ello, la tesis de Lepaulle brinda dos conclusiones importantes para el proceso de
adecuación de los formantes en la incorporación del patrimonio autónomo como eje de la
regulación de los fideicomisos, titulizaciones, fondos mutuos y fondos de inversión en países
del civil law: (i) Empíricamente, demuestra que ni el beneficiary (cestui) ni el trustee ejercen
ningún derecho de propiedad sobre el trust y, por ende, la teoría del trust en términos de
propiedad del civil law es insuficiente para explicar su verdadero alcance; y (ii) la
constitución de un patrimoine indépendant en el civil law garantiza la separación del trust
fund y el nontrust property del trustee, sin necesidad de concebir la división de la propiedad
del trust fund.

 Desde una perspectiva jurídica, el patrimonio autónomo peruano es consecuencia

desafortunada de la lucha de dos fuerzas. Una representada por el derecho de trasplantar
en el Perú el régimen bipartito de propiedad del trust y otra representada por la imposibilidad
de sostener que el fiduciario adquiere un derecho real sobre los activos transferidos por el
fideicomitente.

 Sin perjuicio de lo expuesto, hoy el crecimiento de los fondos de inversión, fondos mutuos,
titulizaciones y fideicomisos en el Perú resulta manifiesto. Esto se debe, en gran parte, al
desempeño de la economía peruana en los últimos años, con dinámicas tasas de
crecimiento del PBI y un bajo nivel de inflación y deuda. A ello, se suma la confianza de los
agentes económicos, generada a partir de la implementación de una responsable política
económica. Empero, también se debe a la estructura económica del patrimonio autónomo,
es decir, las características y principios en torno a la constitución de un patrimonio
autónomo, de acuerdo a la regulación vigente aplicable al fideicomiso, titulización, fondos de
inversión y fondos mutuos en el Perú.

 Desde un punto de vista económico, cuando un agente decide si acepta o no transferir

recursos a un agente especializado para la consecución de un fin específico, el agente se
encuentra en una situación de asimetría de información, pues no está en condiciones de
determinar con exactitud cuál es el riesgo que asume al transferir recursos a un agente
especializado. Con el fin de reducir los costos de transacción que supone evaluar al
eventual agente especializado y realizar un adecuado seguimiento de este, el ordenamiento
jurídico interviene, entre otras formas, estableciendo que los agentes puedan contratar a un
agente especializado, denominado fiduciario, para que administre un patrimonio autónomo
en beneficio de estos o de un tercero, denominado fideicomisario, con arreglo a la finalidad
establecida por los primeros. Bajo este enfoque, aunque la constitución de un patrimonio
autónomo permite llevar a cabo decisiones de inversión y crédito óptimas en el mercado
financiero, por cuenta y riesgo de un tercero, también impone -indefectiblemente- la
aparición de relaciones de agencia.

86
 Bajo este enfoque, la aparición del patrimonio autónomo peruano mitiga los costes de
desarrollar la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, titulización, fondo mutuo o
fondo de inversión. En otros términos, la constitución de un patrimonio autónomo es una
alternativa eficiente para gestionar de forma integral riesgos, dado que descansa sobre los
siguientes postulados o principios recogidos en la regulación vigente: a) el principio de
separación patrimonial y b) el principio de gestión especializada. Volviendo la mirada al trust,
securitization, mutual fund y hedge fund, es oportuno advertir que estas operaciones
también se caracterizan por el (i) asset partitioning y un (ii) fiduciary regime.

 El patrimonio autónomo, por tanto, actúa en la práctica como una unidad organizativa
compelida para obtener un fin específico con un patrimonio propio, integrando las diversas
relaciones jurídicas entre los distintos sujetos afectados por la relación de agencia. Esta
estructura económica ayuda a descubrir que el patrimonio autónomo peruano se emplea
como una contraparte común en la celebración de contratos. En efecto, en todas las
relaciones jurídicas con terceros, el patrimonio autónomo representa a todos los sujetos
intervinientes en su formación como si estos constituyesen uno solo. En tal sentido, el
patrimonio autónomo hace posible la reducción de la pluralidad concreta que participa en su
constitución a una unidad abstracta.

 En el Perú existe una crítica inmemorial a la constitución del patrimonio autónomo, me

refiero a la imposibilidad de afirmar la existencia de un patrimonio sin titular. Hoy, parece
haber cambiado el fundamento del dogma de la indivisibilidad del patrimonio. Las ventajas
que manifiesta el asset partitioning en el common law demuestran que las hipótesis de
separación patrimonial no son instrumentos de inmovilización de riqueza, sino que
propenden la maximización de riqueza a través de la reducción de los costes de
organización inherentes del ejercicio de actividades económicas. Asimismo, el tráfico jurídico
denota que no tiene importancia para la existencia actual del débito que el deudor se halle,
en concreto, en una situación idónea para garantizar al acreedor una satisfacción por
equivalencia a la prevista (la ejecución de la prestación debida) a través de la acción
ejecutiva sobre los bienes y derechos que conforman su patrimonio.

 No existe otra posibilidad distinta a la de considerar que el “patrimonio autónomo” es el

titular del patrimonio autónomo. Esto se explica a la noción del patrimonio autónomo como
una unidad organizativa compelida para obtener un fin específico con un patrimonio propio,
en particular, sobre la base del reconocimiento legal que concede la separación de un
conjunto de bienes, derechos y obligaciones del patrimonio del fiduciario, del partícipe o
fideicomitente, y del beneficiario o fideicomisario, así como de los destinatarios de los bienes
remanentes.

 En nuestro ordenamiento jurídico, la separación patrimonial se distingue por la concurrencia

de dos factores: un patrimonio y un fin, es decir, un patrimonio afectado a un fin. La
concurrencia de estos factores conlleva que el patrimonio autónomo exista para la obtención
del fin previsto (satisfacción del interés de terceros). Para tal efecto, el patrimonio autónomo,
en la práctica, centraliza todos los actos, contratos y operaciones para el cumplimiento del
fin previsto. Inclusive, en caso de incumplimiento de una obligación, responde con todos los
bienes y derechos que lo conforman. En esta línea, el ordenamiento jurídico fortalece la
responsabilidad patrimonial del patrimonio autónomo y dispone que éste no responda por
las deudas personales del fiduciario, del partícipe o fideicomitente, del beneficiario o
fideicomisario, así como de los destinatarios de los bienes remanentes (entity shielding).

 Cuando el ordenamiento jurídico concede la separación patrimonial a un conjunto de bienes,

derechos y obligaciones para la obtención de un fin, lo que en verdad desea es investirlo
con subjetividad jurídica para asumir titularidades jurídicas. A nuestro juicio, el patrimonio
autónomo se constituye como una unidad organizativa para llevar a cabo un fin y en la que
87
 se centralizan todos los contratos, derechos y obligaciones a los que da lugar la obtención
del fin. En la práctica, esto conlleva la formación de un sujeto derecho diferenciado de los
sujetos involucrados en su constitución.

 El patrimonio autónomo se constituye para su afectación al cumplimiento de un fin

específico a favor del fideicomitente o de un tercero. Para ello, el principio de separación
patrimonial resulta insuficiente, dado que la satisfacción del interés del beneficiario requiere
la participación del fiduciario. En el Perú, el ordenamiento jurídico reconoce que el fiduciario
ejerce un dominio fiduciario sobre el patrimonio autónomo. Erradamente, un sector de la
doctrina nacional ha concluido que el fiduciario es titular de un derecho real sobre los activos
del patrimonio autónomo.

 Se debe descartar que el fiduciario sea titular de un derecho real (dominio fiduciario) sobre
el patrimonio autónomo. En concreto, el dominio fiduciario no sirve de instrumento para la
satisfacción de su propio interés, sino el de un interés ajeno. Por tanto, se asemeja a una
situación jurídica subjetiva de desventaja, no a un derecho subjetivo.

 El deber del fiduciario de actuar para satisfacer un interés ajeno implica la existencia de un
derecho subjetivo que permita exigir al fiduciario la satisfacción de un interés propio. Dado
que el principio de separación patrimonial determina que el patrimonio autónomo sea una
unidad organizativa para llevar a cabo un fin y en la que se centralizan todos los contratos,
derechos y obligaciones a los que da lugar la obtención del fin, se puede concluir que éste
es titular del derecho de conseguir la satisfacción de su propio interés, es decir, el interés en
que se cumpla la finalidad para la que fue constituido.

 Desde una perspectiva externa, el dominio fiduciario le confiere potestades al fiduciario

sobre el patrimonio autónomo. Esto obliga al fiduciario a incidir en las situaciones jurídicas
del patrimonio autónomo, independientemente de la voluntad de los fideicomitentes,
partícipes o fideicomisario, según corresponda, las mismas que son ejercidas con arreglo a
la finalidad para la que fue constituido éste y con observancia de las limitaciones que se
hubieren establecido en el acto constitutivo.

 El dominio fiduciario, como situación jurídica de desventaja del fiduciario, está ligado a la
relación jurídica compleja entre éste y el patrimonio autónomo: una relación obligatoria. Esto
explica la existencia de derechos y deberes al interior de la misma situación jurídica
subjetiva y, por ende, el derecho del fiduciario a cobrar una retribución por sus servicios, en
la práctica, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo.

 El patrimonio autónomo es un incapaz de ejercicio, esto es, es un sujeto de derecho que no

puede, por sí mismo actuar aquellas situaciones jurídicas de ventaja que es titular. Requiere
de alguien que lo represente en el ejercicio de sus derechos. En este caso, es el fiduciario el
que tiene a su cargo la actuación de las referidas situaciones subjetivas (potestad). Por lo
tanto, el patrimonio autónomo no puede, por ejemplo, rechazar el pago de un crédito, pues
el ejercicio de este derecho no le corresponde a él, sino al fiduciario. Solo este último, a
través de la actuación negativa del referido derecho, puede rechazar el pago. No obstante,
este comportamiento significaría el incumplimiento de lo estipulado en el acto constitutivo,
pues el titular del dominio fiduciario está obligado a actuar en cumplimiento de la finalidad
para la que ha sido constituido el patrimonio autónomo, con arreglo a lo dispuesto en el acto
constitutivo.

 Irremediablemente, con el modelo de propiedad en mente, se ha ignorado no solo la

naturaleza organizativa del patrimonio autónomo, sino el empoderamiento del fiduciario. El
principio de separación patrimonial no solo determina el aislamiento de los bienes, derechos
y obligaciones afectados a la obtención de un fin, sino que implica la renuncia de los
88
 derechos políticos de los fideicomitentes y partícipes, inclusive del fideicomisario, sobre el
patrimonio autónomo. Esta situación incrementa la posibilidad de comportamientos
oportunistas por parte del fiduciario. Para evitar estas situaciones y asegurar que las
decisiones del fiduciario se encuentren alineadas con los intereses para el que ha sido
constituido el patrimonio autónomo, y dada la situación de asimetría de información y los
costos de transacción involucrados, el ordenamiento jurídico delega esta función a un
organismo público: la SBS y la SMV, respectivamente.

 El problema que presenta la regulación prudencial es el incremento de los costos de

transacción. De ahí la difícil tarea de encontrar un balance adecuado para obtener un grado
de regulación óptimo en el cual los beneficios sean mayores que los costos involucrados en
toda regulación. En la práctica, esto explica la reserva del fideicomiso, la titulización, el
fondo mutuo y el fondo de inversión para grandes inversiones y emprendimientos,
alejándose de la cotidianidad a menor escala. No obstante, también permite explicar la
creciente importancia del patrimonio autónomo en el mercado financiero. Si bien el rol del
organismo regulador resuelve algunos costos de agencia de forma mucho más eficaz que
otras alternativas, no es exagerado afirmar que en algunos casos también ha contribuido a
aumentarlos.

 A la fecha, el ordenamiento jurídico no reconoce al patrimonio autónomo como una persona

jurídica. Desde una perspectiva comparada, el trust no se asemeja a una legal person, dado
que son fenómenos organizacionales con características y fines distintos. Sin perjuicio de
ello, es incuestionable que el ordenamiento jurídico le reconoce la capacidad para asumir
titularidades de situaciones jurídicas subjetivas.

 Desde una perspectiva jurídica, la constitución de una unidad organizativa distinta del
patrimonio de las partes intervinientes en su constitución determina que los derechos y
obligaciones que surjan en relación a ella le sean imputados directamente, y no a sus
miembros individualmente considerados. Evidentemente esto conlleva, en lo que se refiere a
sus obligaciones, que su responsabilidad se limite a los bienes y derechos que conforman
su patrimonio y no al que corresponde a las partes intervinientes en su constitución.

 La persona natural, la persona jurídica y el patrimonio autónomo son sujetos de derecho

radicalmente diferentes que comparten el hecho de pertenecer a la misma categoría: sujetos
de derecho. No obstante, el patrimonio autónomo debe diferenciarse de la persona jurídica.
Mientras la persona jurídica ostenta la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas
subjetivas que correspondan a su naturaleza, esto es, aquellos que correspondan a su
subjetividad; el patrimonio autónomo solo tendría la capacidad de ser titular de determinadas
situaciones jurídicas que la ley le reconoce para obtener un fin específico
(Teilrechtsfähigkeit).

 En la medida que el patrimonio autónomo se crea para satisfacer un interés determinado en

el acto constitutivo, la finalidad de este viene a describir y delimitar su capacidad. En este
sentido, los actos ajenos a la referida finalidad en el acto constitutivo no deben surtir efectos
respecto al patrimonio autónomo, sin perjuicio de la responsabilidad del fiduciario frente a
terceros. La implicancia práctica de todo lo anterior, al abordar la problemática de la
capacidad del patrimonio autónomo, resulta clara. Solo apreciando la subjetividad limitada
del patrimonio autónomo podremos comprender íntegramente importancia de la delimitación
de su finalidad respecto a la capacidad de asumir situaciones jurídicas subjetivas.

 En mi opinión, la concepción del patrimonio autónomo peruano como un sujeto de derecho

es coherente con su estructura económica como unidad organizativa. Pese a ello, es preciso
evaluar la utilidad del cambio de paradigma, pues la irritante y defectuosa concepción que

89
indica que el fiduciario tiene un derecho real sobre el patrimonio ha permitido el crecimiento
de los fondos de inversión, fondos mutuos, titulizaciones y fideicomisos.

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