TEMA 2.

AMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO MEDICO. DISCIPLINAS AFINES: BIOETICA,

MEDICINA LEGAL, DERECHO SANITARIO. CLONACION, FERTILIZACIÓN IN VITRO.

AMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO MEDICO.

Su ámbito de aplicación, entre otros asuntos, deben resaltarse: el contrato de prestación

de servicios médicos —derechos y deberes de las partes, diligencia profesional como
pauta de conducta, obligaciones de medio y obligaciones de resultado en el ejercicio de la
profesión médica; la responsabilidad civil del médico, responsabilidad civil en equipo,
causas que agravan o reducen la responsabilidad; indemnizaciones; seguros; relaciones
del médico con los colegios profesionales; necesidad de colegiación, publicidad,
intrusismo; médicos de empresa; médicos forenses; médicos integrados en un sistema
público nacional de sanidad.

DERECHO MÉDICO

En el año 1.995, se logró un concepto, inédito hasta entonces en Venezuela,

Latinoamérica y muchos países del mundo, según el cual se define el Derecho Médico
como:

"Es el conjunto de normas jurídicas, y preceptos ético-morales, de carácter Público y

Privado, que regulan la actividad del médico con motivo de su profesión, la relación
jurídica médico-paciente y las consecuencias derivadas de la misma; estableciendo así
los principios generales de la responsabilidad legal médica" (Rafael Aguiar Guevara;
Derecho Médico en Venezuela, Livrosca, 1.996, Caracas.

Actualmente ya encontramos otra definición del Derecho Médico:

"Es la rama del Derecho que trata de la relación y aplicación de las leyes comunes y
estatutarias a los principios de la higiene, ciencias de la salud y administración públicas"
(A. Tulio, Diccionario Médico Legal. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot, 1.999)
BIOETICA

La bioética sale a la luz en el año 1970 de manos de Potter cuyos objetos de estudio lo
constituyeron los problemas éticos. Estos problemas surgen de las ciencias de la salud o
medicina.

La bioética se conoce como la parte de la ética que intenta poner a punto métodos de
análisis y procedimientos de resolución de los problemas éticos planteados por las
ciencias médicas. Sin embargo, el propio Potter la define como el estudio de la moralidad
de los comportamientos humanos en el campo de las ciencias de la vida.

Los requisitos que deben cumplirse en esta disciplina son los siguientes:

1.-La bioética médica ha de ser una ética civil o secular, no directamente religiosa. Ha de
ser, además, una ética pluralista.

2.- Debe aceptar la diversidad de enfoques y posturas que intente conjugarlos en una
unidad superior.

3.- La bioética actual ha de ser autónoma. Heterónomos son los sistemas morales en los
que las normas le son impuestas al individuo desde fuera, en tanto que autónomos son los
sistemas que parten del carácter autolegislador del ser humano.

MEDICINA LEGAL

La medicina forense, también llamada medicina legal, jurisprudencia médica o medicina

judicial, es una rama de la medicina que determina el origen de las lesiones sufridas por
un herido o, especialmente, la causa de la muerte mediante el examen de un cadáver.
Estudia los aspectos médicos derivados de la práctica diaria de los tribunales de justicia,
donde actúan como peritos. El médico especialista en el área recibe el nombre de médico
legista (de latín legis, "ley") o médico forense.
La medicina legal es la especialidad médica que aplica todos los conocimientos de la
medicina para el auxilio a jueces y tribunales de la administración de justicia; es decir, es el
vínculo que une al derecho y a la medicina.

La medicina legal es el conjunto de conocimientos médicos y biológicos necesarios para la

resolución de problemas que plantea el Derecho. Además proporciona esos
conocimientos para el asesoramiento, perfeccionamiento y evolución de las leyes y tiene
un profundo compromiso con valores ético-deontológicos, básicos del ejercicio
profesional. También es el conocimiento de leyes necesarias para el quehacer cotidiano
médico y se vincula estrechamente con el derecho médico.

DERECHO SANITARIO

Es el conjunto de normas jurídicas y los preceptos éticos y morales, de carácter público y

privado, que no sólo regulan la actividad de los proveedores de los servicios de salud
(trabajadores y las instituciones) en relación con el derecho de la sociedad en materia de
salud y atención médica, sino también relacionado con la reglamentación de la Salud
Pública a través de las directrices y políticas necesarias; así como el control universal de la
difusión de enfermedades que pudieran comprometer el bienestar individual de los
miembros de la sociedad, sin discriminación, y donde la salud de la comunidad prevalece
sobre el interés individual. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 16 de marzo de 2009).

LA CLONACION

La clonación es la acción de reproducir a un ser de manera perfecta en el aspecto

fisiológico y bioquímica de una célula originaria, esta definición de diccionario quiere decir
que a partir de una célula de un individuo se crea otro exactamente igual al anterior, ya
que los caracteres que puede mostrar un ser humano se deben a los genes que ha
heredado de los progenitores, mediante la clonación se obtiene que el individuo tenga los
mismo genes que el padre o la madre, la reproducción sexual se sustituye por la
reproducción artificial, pero los genes los aporta una única persona, el individuo tendrá los
mismos genes, pero está demostrado científicamente, que es posible que sus rasgos
puedan oscilar.

Teniendo claro este concepto, es interesante conocer por encima algo del proceso de la
clonación: para empezar se extrae una célula del que será su madre o padre biológico, y
un óvulo de la madre de alquiler, este es vaciado de ADN, para que no posea información
genética, y mediante una descarga eléctrica se le fusiona la célula extraída de la madre, su
división crea un embrión el cual al ser introducido en el útero de la madre de alquiler
evolucionara hasta dar lugar a un hijo casi igual a su padre.

No se puede conseguir una copia exacta, respecto al físico cada persona tiene grupos de
células que se activan en un determinado momento que dan lugar a cambios en su
imagen, su personalidad, afortunadamente, tampoco sería idéntica, ya que depende en
cierto modo de la educación y las motivaciones que reciba y el ambiente en que crezca.
Además de esto, igual que si alguien tiene una enfermedad hereditaria, mediante la
reproducción sexual solo tiene un porcentaje de posibilidades de que sus descendientes la
hereden, mediante la clonación tiene el 100% de posibilidades de que la padezcan, ya que
mediante la manipulación genética no se pueden corregir los defectos, pero además
pensando un poco se puede llegar a la conclusión de que al ser tratados los genes por
humanos pueda producirse más fácilmente una mutación.

FERTILIZACIÓN IN VITRO

Es una técnica de fecundación artificial y consiste en realizar la fecundación del óvulo por
el espermatozoide en laboratorio y luego el Huevo o Cigoto se implanta en el útero.
JURISPRUDENCIA. MAGISTRADO PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA
ROMERO IN VITRO

 
El 6 de julio de 2005, la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE
GODOY, titular de la cédula de identidad 14.757.789 debidamente asistida por los
abogados Irma Gómez y Eduardo Meier, inscritos en el INPREABOGADO bajos los
números 33.463 y 61.465, respectivamente, solicitó a esta Sala Constitucional “(...) SE
AVOQUE al conocimiento de la acción de amparo que cursa ante el Juzgado Tercero de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, que dictó sentencia el pasado 27 de junio de 2005,
declarando sin lugar la acción interpuesta contra el GRUPO MEDICO DE FERTILIDAD,
C. A. del CENTRO MEDICO DOCENTE LA TRINIDAD (...)”.

El 7 de julio de 2005, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó

ponente al Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien con tal carácter suscribe el
presente fallo.

El 18 julio de 2005, la ciudadana debidamente asistida por sus abogados presentó

escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar innominada.

En decisión del 5 de agosto de 2005, la Sala acordó oficiar al Juzgado Tercero de

Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, para que en el lapso de cinco días de despacho siguientes a
que conste en autos el recibo del oficio, remitiera el expediente original contentivo del
amparo constitucional ejercido por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY contra
el GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA
TRINIDAD. Así mismo, se acordó la medida cautelar solicitada por los abogados actores y,
en consecuencia, se ordenó al Grupo Médico de Fertilidad del Centro Médico Docente La
Trinidad a conservar en buen resguardo la muestra seminal del ciudadano Dilmar José
Godoy Mendoza, hasta tanto se decida sobre la presente solicitud de avocamiento.
Igualmente, se dispuso que el mencionado Grupo Médico de Fertilidad del referido Centro
Médico, deberá abstenerse de desechar o destruir la muestra seminal del prenombrado
ciudadano. Para el cumplimiento efectivo de dicha medida, se acordó notificar al Grupo
Médico de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, en la persona del ciudadano
Dr. Ibrahim Reyes.

Practicadas las notificaciones ordenadas, se recibió el expediente solicitado el 21 de

octubre de 2005, el cual fue remitido por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil
y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien lo
recibió en virtud de la consulta establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual para ese momento no había sido
resuelta.

Mediante diligencia del 23 de noviembre de 2005, el apoderado de la parte actora

solicitó que se convoque a una audiencia constitucional.

En diligencias del 24 de enero y del 21 de febrero de 2006, el apoderado de la parte

actora pidió a la Sala se impulse y reanude el procedimiento, dada la negativa del Grupo
Médico de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad de negarse a recibir la
notificación de la decisión emanada de esta Sala.

Mediante decisión del 24 de febrero de 2006, esta Sala se avocó al conocimiento del
proceso de amparo intentado por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, contra
el mencionado GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A., y acordó requerir al mismo, en
la persona del ciudadano Dr. Ibrahim Reyes, informase a la Sala si la muestra de semen
suministrada por el ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, se mantiene
criopreservada en el laboratorio de fertilidad de ese Grupo Médico.

En diligencia del 3 de abril de 2006, el abogado EDUARDO MEIER GARCÍA, en

su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se dicte sentencia de fondo, en
la cual se restablezcan los derechos de su representada.

En esa misma fecha, se recibió comunicación del 28 de marzo de 2006, suscrita por
el doctor IBRAHIM REYES, en su carácter de Director del Grupo Médico de Fertilidad,
C.A., en el cual informó lo solicitado por la Sala.

En diligencia del 7 de abril de 2006, el prenombrado abogado actor ratificó la

solicitud de que se dicte la sentencia de fondo en la presente acción de amparo.
 En diligencia del 29 de junio de 2006, el abogado EDUARDO MEIER GARCÍA,
solicitó a la Sala se pronuncie sobre la imposición de costas, de conformidad con el artículo
33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

La Sala previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho, pasa a decidir

y al efecto observa:

I
DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO
 
Los abogados de la parte accionante fundamentaron su pretensión en lo siguiente:

1.- Que “[...]el causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, antes de morir, deja
su semen con la expectativa legítima, y reiterada en documentos privados y en hechos
públicos y notorios, incluso comunicacionales, y consensuada con su esposa YAMILEX
COROMOTO NÚÑEZ de poder engendrar vida, y así intentar la concepción y gestación
del hijo tan ansiado, por lo que acordaron someterse a un proceso de inseminación
artificial o asistida y por ende, a la utilización de los métodos más apropiados para
conservar la muestra espermática de DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, que como
consecuencia de la enfermedad que padecía y que causó su muerte (sarcoma de ewing
extraesqueletico), debía someterse a tratamiento médico mediante RADIOTERAPIA, lo
cual comprometería su fertilidad (como en efecto ocurrió), por lo cual por recomendación
facultativa del médico tratante se procedió a preservar su líquido seminal, por el lapso de
dos (2) años desde el 09 de junio de 2003 y a cargo del GRUPO MÉDICO DE
FERTILIDAD DEL CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD”.

2.- Que, con ocasión de la negativa del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A.
del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD, de realizar a su representada una
“inseminación artificial” con la muestra espermática de DILMAR JOSÉ GODOY
MENDOZA, interpusieron una acción de amparo constitucional ante el Juzgado Tercero de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, la cual fue declarada sin lugar en sentencia del 27 de junio
de 2005; fallo que estimaron fue “…sustentado en el mero positivismo formalista, cuya
interpretación comienza y termina en la ley, e ignora los principios y valores
constitucionales que no sólo integran el ordenamiento jurídico sino lo que es mas
importante aún, lo informan y orientan”.

3.- Que el juez que conoció del amparo, lo desestimó al señalar que: “[...]Después
del fallecimiento del padre, la carga de la prueba de las condiciones antes expuestas recae
sobre el cónyuge supérstite, los propios hijos o los tutores de los mismos, por lo que no
habiéndose demostrado el consentimiento para la reproducción post mortem del
ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, forzosamente ha de declararse
impróspera la presente acción[...]”.

4.- Denunciaron que dicho juez de instancia introdujo en su decisión “[...]criterios o

reglas jurídicas que regularían de forma general la inseminación artificial, imponiendo a
su vez límites internos e (sic) externos al derecho de procrear[...]”.

5.- Que se interpretó caprichosamente la voluntad de DILMAR JOSÉ GODOY

MENDOZA y de YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, toda vez que “[...]es evidente el
consentimiento expreso e inequívoco (Presupuesto de fertilización in Vitro, Autorización
del 22 de febrero de 2004, entre otros, así como se deduce de los Informes Médicos y
Sociales) y tácito (por medio de los hechos públicos y notorios, Programa Sábado
Sensacional, Canal VV), legítimamente manifestado de la pareja, ha constituido, en todo
momento, y sigue constituyendo un acto de voluntad libre de coacción, tendente a
materializar la fecundación asistida, y en consecuencia someterse a los procedimientos
que faciliten el encuentro del espermatozoide del marido con el óvulo de la parte
accionante en amparo, YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, quien se sometió a las pruebas
y procedimientos (proceso de preparación hormonal, etc) que harían viable la
concepción, y sólo esperaba completar el ciclo de fertilización in vitro”.

Solicitaron “(...) que, en ejercicio de lo que ha considerado una facultad

excepcional y discrecional, se pronuncie sobre el contenido esencial de los derechos de la
ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY y la ampare ante la violación
directa e inmediata, así como la amenaza de violación de los derechos constitucionales
contenidos en los artículos 76, 56, 20, 21.1 y 75 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (...)”.
 Indicaron que el esposo de YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, ciudadano
DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, falleció en su domicilio y en compañía de su
esposa y demás seres queridos el 12 de noviembre de 2004, a causa de insuficiencia
respiratoria, “[...]metástasis pulmonar, Sarcoma de Ewin, lo que no significa que su
desaparición física, haya significado también la de su deseo de tener hijos de la persona
amada, que podrían nacer con posterioridad a la muerte de su padre biológico[...]”.

Señalaron que, “(...) ahondando sobre la procedencia –concretamente sobre el

hecho lesivo- de la presente acción de amparo, estamos frente a dos supuestos fácticos o
situaciones de hecho lesivas a los derechos de procrear, a la integridad psíquica y moral,
al libre desarrollo, desenvolvimiento y determinación de la personalidad, entre otros de los
derechos ligados al valor de valores como lo es el respeto a la dignidad humana (...)”.

Finalmente, en el petitorio establecieron “(...) cumplidos como están los extremos

de procedencia de la presente acción de amparo, solicitamos esta Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia se avoque al conocimiento de la Acción de Amparo que
cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que cursa en el
expediente número 28.734 y REVOQUE la sentencia dictada por este Tribunal el pasado
27 de junio de 2005, y declarada con lugar nuestra solicitud, dado que es forzoso acordar
la tutela constitucional, porque de lo contrario, se estaría consintiendo la negativa de las
autoridades del CENTRO DE FERTILIDAD, GRUPO MEDICO DE FERTILIDAD DEL
CENTRO MEDICO DOCENTE DE LA TRINIDAD de realizar la inseminación o de
proceder a la entrega de la muestra seminal a la ciudadana YAMILEX COROMOTO
NÚÑEZ, o peor aún, permitiendo que se deseche el referido líquido seminal, y así se
estaría causando un perjuicio irreparable, un daño de inconmesurable entidad, una
violación directa a sus derechos constitucionales concretos (...)”.

Y pidieron concretamente que se restablezca la situación jurídica infringida de la

siguiente manera:

1.- Se ordene al Centro de Fertilidad, Grupo Médico de Fertilidad, C.A. del Centro
Médico Docente la Trinidad realizar de forma inmediata la “inseminación artificial”, con la
muestra espermática del causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA y en la persona de
YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, “…cumpliendo rigurosamente con todos los extremos
exigidos para tal fin”.

2.- Que en su defecto, se ordene a las autoridades del mencionado Grupo Médico
proceda a la entrega de la referida muestra seminal a la ciudadana YAMILEX
COROMOTO NÚÑEZ, tomando las medidas idóneas para la conservación, transporte y
resguardo de la misma; y se imponga, igualmente, a las autoridades del Centro de
Fertilidad, Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La Trinidad, la
obligación de no hacer consistente en “…que por ningún concepto de (sic) deseche la
muestra espermática o semen de DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA”.

En escrito presentado el 24 de mayo de 2006, el abogado EDUARDO MEIER, en

representación de la actora ratificó la solicitud de que se declare con lugar el amparo
constitucional ejercido por su mandante, y que en consecuencia se ordene a la parte
accionada “…completar el CICLO DE FERTILIZACIÓN IN VITRO en la persona de
YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, con la muestra espermática del causante DILMAR
JOSÉ GODOY MENDOZA, cumpliendo rigurosamente con todos los extremos exigidos
para tal fin, incluyendo un estudio de cromosomas de la muestra espermática
criopreservada, realizado por un ente independiente, nombrado por esa Sala
Constitucional y a las solas expensas del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A.”.

II
ALEGATOS EXPUESTOS POR LA PARTE ACCIONADA
EN LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
 
1.- Que “[...]el paciente fallece en el mes de noviembre de 2004 y llena la
autorización en el mes de junio de 2003, donde señala que no se utilice la prueba, es decir
el paciente tuvo mas de año y medio para modificar la autorización y no lo hizo; nosotros
nos debemos a la autorización del paciente, ya que se crearía un caos en caso de no
cumplir con la palabra de aquel (sic), tendríamos paternidades no deseadas”.

2.- Que “[...] no se puede alegar como un hecho notorio que la accionante y el
paciente contrajeron matrimonio en un canal de televisión y rebatir la autorización dejada
por el paciente para sostener el hecho de querer tener un hijo, el caso es que el fallecido
quiso tener un hijo y estar con él, no que se utilizara la muestra después de muerto, como
él lo señaló en su autorización, reiteramos somos una clínica de fertilidad y lo hace a
bajos precios en general, hay casos más complejos, la clínica también hace una labor
social”.

3.- Que “[...] somos pioneros en fertilización, estamos de acuerdo con la

procreación siempre y cuando conste la autorización del paciente”.

4.- A la pregunta del Tribunal que conoció en primera instancia, referida al motivo
de su negativa a utilizar y a entregar la muestra, la parte accionada contestó: “Debido a la
decisión del paciente en la solicitud de preservación del semen que indicó que no sea
utilizada si él no estaba presente”.

III
SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA CONSTITUCIONAL
 
En sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
el 27 de junio de 2005, se declaró sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida por
la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ contra el GRUPO MÉDICO DE
FERTILIDAD, C.A., del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD, sobre la base
de las siguientes consideraciones:

1.- Que “…el tribunal no puede perder de vista que el derecho a concebir a los
hijos, supone situarse en un momento en que éstos aún no han sido concebidos y en donde
la pareja en uso de la autonomía de su voluntad, escoge cómo, cuándo y cuántos hijos
concebir, teniendo en cuenta que la paternidad implica una serie de obligaciones, que los
padres aceptan al momento de mantener relaciones sexuales inclusive si el hijo no es
buscado. Por ende, siendo este el derecho que se habría vulnerado, el Tribunal tendrá
como norte buscar cuál ha sido la voluntad de uno de los integrantes de la pareja, en este
caso del obitado, visto que el supérstite aduce que así lo habrían convenido y por ello
preservaron el semen que criogénicamente mantiene conservado la presunta agraviante”.

2.- Que tomando en cuenta las pruebas consignadas a los autos (misiva del 15/09/03
suscrita por la Dra. Lorena Lion, médico del Instituto Oncológico “Luis Razetti”, dirigida a
Seguros Bancentro; informe médico emanado de la parte presuntamente agraviante dirigido
a la aseguradora, documento de fecha 22/02/04 contentivo de una autorización que el
cónyuge de la actora le da a ésta para movilizar sus cuentas bancarias; original de la
solicitud de criopreservación de semen, suscrita por el difunto esposo de la actora el
5/06/03), “…puede evidenciarse claramente que el cónyuge de la querellante
expresamente manifestó que no autorizaba a su pareja para que le entregaran la muestra
de semen por él consignada ante la presunta agraviante para intentar un embarazo sin que
él estuviera presente o emitiera una autorización adicional”.

3.- Que “…la autonomía de la voluntad de una persona en un caso como el de estos
autos, se manifiesta a través del consentimiento, y en nuestro país, hasta donde el humilde
conocimiento de este juzgador alcanza, el único supuesto en que la voluntad de una
persona muerta debe ejecutarse de la manera en que lo mandó, es que tal voluntad conste
depositada en un testamento, al que se le ha asignado la naturaleza de un mandato post
mortem. Adicional a este supuesto, no se conoce otro en el que persona muerta ordene,
autorice o mande ejecutar su voluntad por intermedio de persona viva que se encargue de
cumplir el mandato post mortem”.

4.- Que “…el silencio o la falta de una manifestación clara en consentir la

concepción, no puede ser entendida como consentimiento. El potencial padre y donador de
la esperma debe consentir en forma clara e inequívoca no sólo la reproducción póstuma
sino también el hecho de obligarse a mantener el menor”.

5.- Que “…(d)espués del fallecimiento del padre, la carga de la prueba de las
condiciones antes expuestas recae sobre el cónyuge supérstite, los propios hijos o los
tutores de los mismos, por lo que no habiéndose demostrado el consentimiento para la
reproducción post mortem del ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA,
forzosamente ha de declararse impróspera la presente acción de amparo”.

 
IV
PUNTO PREVIO
 
 Conoce esta Sala de esta causa, aun cuando en sentencia del 22 de junio de 2005
(Caso: Ana Mercedes Bermúdez), se declaró que la consulta, a la que se refiere el artículo
35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, quedó
derogada con la iniciación de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, en tanto que se contrapone a los artículos 26, 27 y 257 constitucionales; ello de
conformidad con la Disposición Derogatoria Única, por cuanto en esa misma decisión se
ordenó la publicación del fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela y, en protección a la confianza legítima de los justiciables, la no aplicación del
criterio durante los treinta días posteriores a esa publicación para que, dentro de ese lapso,
las partes manifestasen, en cada caso concreto, su interés en la resolución de las consultas
pendientes en todos los Tribunales de la República. Así mismo, se declaró que, en el
supuesto de que nadie concurriese dentro del período que se otorgó, el fallo de primera
instancia constitucional quedaría definitivamente firme, por lo que se remitiría el
expediente al tribunal de la causa para su archivo.

La decisión en cuestión fue publicada en la Gaceta Oficial de la República

Bolivariana de Venezuela n° 38.220 de 1° de julio de 2005.

En el caso de autos, la parte actora desfavorecida con el fallo de primera instancia,

solicitó el avocamiento de dicha causa a esta Sala, en escrito del 6 de julio de 2005, y
mediante decisión del 24 de febrero de 2006, esta Sala se avocó al conocimiento del
proceso de amparo intentado por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, contra
el mencionado GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A., y acordó requerir al mismo, en
la persona del ciudadano Dr. Ibrahim Reyes, informase a la Sala si la muestra de semen
suministrada por el ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, se mantiene
criopreservada en el laboratorio de fertilidad de ese Grupo Médico.

Por ello, avocada la Sala a esta causa, debe decidir en esta oportunidad si estuvo
ajustada o no a derecho la decisión de la primera instancia constitucional que declaró sin
lugar el amparo antes mencionado, de modo que este pronunciamiento equivale a la
consulta obligatoria a la que se refería el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales; por lo que la petición de avocamiento, a juicio de la
Sala, corresponde a la manifestación de la parte a que se resolviera la consulta pendiente.
Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
 
Pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento y,
al respecto, observa que siendo éste un caso sin precedente judicial en el país, no sólo por la
expectativa de la actora de que se realice a su favor una fecundación in vitro, sino por la
circunstancia de la muerte de su cónyuge, la Sala estima necesario hacer las siguientes
precisiones:

A)         DERECHOS CONSTITUCIONALES DENUNCIADOS POR LA ACTORA

COMO VIOLADOS POR LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE

A.1) DERECHO A PROCREAR: Señaló la actora que se infringió con “…la

inequivoca y consesurada voluntad de una pareja de ejercer el derecho a decidir libre y
responsablemente el número de hijos que deseen concebir y a disponer de los medios que
les aseguren el ejercicio de ese derecho, como es el caso de la inseminación artificial, que
es un instrumento, un medio del cual se está privando a YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ,
con las consecuencias fatales e irreversibles de no poder gozar siquiera de la mera
expectativa de cumplir su propia voluntad y la de su difunto esposo: procrear un hijo de
ambos (artículo 76 de la CRBV y artículo 16.e Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer)”.

A.2) DERECHO AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD: ya

que –según afirma la actora, le han impedido “…no sólo su intención de perpetuar en un
hijo (que es una posibilidad incierta) el amor por su marido fallecido y la concreción de su
deseo de tener hijos de la persona amada, sino de cumplir su proyecto de vida (su
realización personal para poder conducir su vida y alcanzar el destino que se propuso) y
de poder desarrollar las dimensiones de su propia dignidad humana (artículo 20 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

A.3) DERECHO A LA MATERNIDAD SIN DISCRIMINACIÓN ALGUNA:

indicó en su escrito libelar que “…sea cual fuere el estado civil de la madre, exigiendo
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; que aunque, en el caso presente, no
se trata de un resultado seguro, sino de una situación probable que depende –como causa
eficiente- de que se realice el procedimiento de inseminación artificial (artículos 56, 76, 21
de la Constitución…”.

Con respecto a los derechos constitucionales denunciados como conculcados por la

actuación del Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La Trinidad, la
Sala apunta lo siguiente:

En primer lugar que los tres derechos invocados están íntimamente relacionados,
por cuanto son derechos inherentes a la persona humana, son “derechos de la
personalidad”; es decir, que “…posee toda persona por su sola condición de tal. Estos
derechos no dependen de ninguna conducta o adquisición especial del sujeto, sino que
nacen con éste porque implican la protección de la esfera moral y corporal del ser”
(Ensayos sobre Capacidad y Otros Temas de Derecho Civil. Domínguez Guillén, María
Candelaria. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Nuevos Autores N° 1, Caracas-
Venezuela 2006, p.506).

El derecho a procrear no es mas que el derecho natural de concebir un ser; derecho

este que al igual que los derechos a la maternidad y paternidad suponen obligaciones en los
sujetos que los encabezan, y el ejercicio de estos derechos supone el libre desenvolvimiento
de la personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del
orden público y social, tal y como lo dispone el artículo 20 constitucional, y como lo
consagra el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando dispone
que:

“…
1.  Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella
puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2.  En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y
de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar
general en una sociedad democrática.
3.  Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en
oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas” (subrayado de este
fallo).
 En la Constitución de 1999, se consagran los siguientes derechos civiles y sociales,
que la Sala considera de relevancia en la oportunidad de resolver el caso de autos:

“Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre
y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el
derecho a investigar la maternidad y la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después
de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad
biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que
califique la filiación”.
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la
sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la
solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre
sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes
ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a
desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o
contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de
conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se
establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la
ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual
fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir
libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a
disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este
derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en
general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el
puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en
valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar,
educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de
asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por
si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la
efectividad de la obligación alimentaria”.
Algunos de estos derechos han sido desarrollados en la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente (ver, entre otros, artículo 15. Derecho a la Vida,
artículo 16. Derecho a un Nombre y a una Nacionalidad, artículo 17. Derecho a la
Identificación, artículo 18. Derecho a ser Inscrito en el Registro, artículo 22. Derecho a
Documentos Públicos de Identidad, artículo 25. Derecho a Conocer a sus Padres y a ser
Cuidados por Ellos, artículo 26. Derecho a ser Criado en una Familia).
 Además, esos derechos constitucionales son reconocidos en los instrumentos
internacionales que a continuación se mencionan, y de la forma en que lo disponen las
normas que se transcribe para una mejor ilustración del tema objeto del caso de autos, a
saber:

La Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos

establece en sus artículos 23 y 24:

“Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen edad para ello.
…Omissis…”.
“Artículo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener
un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.
El artículo 16 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la mujer, dispone que:

“Artículo 16
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones
de igualdad entre hombres y mujeres:
…Omissis…
d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea
su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los
intereses de los hijos serán la consideración primordial…”.
En la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, se dispone
que:

“Artículo 7
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
…Omissis…”.
 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone en su
artículo VI, lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la

sociedad, y a recibir protección para ella”.
La Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su
artículo 17 regula la protección a la familia, de la siguiente manera:

“…
1.      La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado.
2.      Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación
establecida en esta Convención.
…Omissis…”.
También consagra el derecho al nombre en el artículo 18, en los siguientes
términos:

“Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o
al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para
todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario”.
Como se desprende de lo expuesto, la familia es la asociación natural de la sociedad
y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, y la misma debe ser
protegida por el Estado y sus instituciones, de modo que los derechos de los sujetos que la
integran se desarrollen en el Texto Fundamental de cada país, además de tener un
reconocimiento expreso y bien preciso en normativas internacionales como antes se vio.

Ahora bien, el derecho a procrear al igual que el derecho a la salud forman parte del
derecho a la vida, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 constitucional que reza:

“Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta

Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren
expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no
menoscaba el ejercicio de los mismos”.
De manera que el hecho de que el Texto Fundamental no señale expresamente a la
procreación no significa que la misma no esté consagrada como un derecho humano, pues
como se desprende de las normas transcritas tanto de la Constitución como de los tratados
internacionales, este derecho deriva del ejercicio de otros inherentes en igual forma a la
persona, y sin lugar a dudas el Estado Venezolano protege la reproducción, desde el
momento en que señala en el artículo 76 constitucional, el derecho que tienen las parejas a
decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a
disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho.

Esa decisión de reproducción, es el ejercicio de ese derecho de procrear hijos y de

otros que como ya se apuntó son inherentes a la persona humana, por eso quien decide
procrear tiene el derecho a hacerlo sin más limitaciones que las establecidas por la
Constitución y las leyes. Y hoy en día se han procurado métodos para que quienes de
manera natural no puedan hacerlo, tengan la posibilidad real y efectiva de tener
descendencia, en pro de la consolidación y bienestar de la familia; hijos que tienen -como
se ilustra en las transcripciones antes efectuadas- derechos como el de tener un nombre,
apellido, nacionalidad, conocimiento de sus progenitores, cuidado y protección, por solo
mencionar algunos.

B) REPRODUCCIÓN ASISTIDA

La intención de la Sala es estudiar de forma general lo relativo a la reproducción

asistida, para ilustrarse sobre el tema científico que rodea la causa, a cuyo conocimiento se
ha avocado, con el objetivo de emitir un pronunciamiento cónsono con el Derecho como
ciencia pero también con la Medicina, ya que no existe en Venezuela legislación al respecto
(salvo la referencia que hace el artículo 204 del Código Civil), y, por supuesto, la que hace
el artículo 127 de la Constitución, al establecer que “[...]El Estado protegerá el ambiente,
la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques
nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El
genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios
bioéticos regulará la materia”.

De allí que de este avance científico (reproducción asistida) se han derivado y se

derivarán situaciones que deben ser protegidas y resueltas por esta Sala, a fin de evitar que
los vacíos legales atenten contra derechos constitucionales de los ciudadanos.

Vale aquí reiterar lo expuesto en la sentencia N° 1571 del 22 de agosto de 2001,

caso: Asodeviprilara, sobre jurisdicción normativa, en la cual se sostuvo lo siguiente:
 “Esta Sala Constitucional, desde sus primeros fallos (José Amando Mejía,
Corpoturismo, Servio Tulio León), ha venido sosteniendo que las normas
constitucionales, en particular los Derechos Humanos, los Derechos que
desarrollan directamente el Estado Social, las Garantías y los Deberes, son de
aplicación inmediata, sin que sea necesario esperar que el legislador los regule,
por lo que, en ese sentido, no actúan como normas programáticas. Para lograr tal
aplicación inmediata, la Sala se ha basado en la letra del artículo 335
constitucional, por ser el Tribunal Supremo de Justicia el máxime garante de la
supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y, además,
por ser las interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance
de las normas y principios constitucionales, vinculantes para las otras Salas del
Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.
  En base a dicha norma (artículo 335), en los casos concretos donde surge alguna
infracción constitucional, la Sala ha ejercido la jurisdicción en forma normativa,
dándole vigencia inmediata a la norma constitucional, y señalando sus alcances o
formas de ejercicio, así no existan leyes que la desarrollen directamente.
Se trata de interpretaciones vinculantes que obran como una normativa
restringida, hasta que la Asamblea Nacional legisle sobre la materia”.
De allí que relacionada esta causa estrechamente con el tema de la reproducción
asistida, debe esta Sala tener una visión general de la misma y sus efectos ético-legales,
para emitir un pronunciamiento respecto a la tutela constitucional pedida.

Así, la procreación humana con asistencia científica ha sido definida como “…al
conjunto de técnicas médicas especiales que implican la ayuda profesional al acto
conyugal con el fin de lograr la procreación de la especie humana, la obtención y
utilización de gametos con tal finalidad, o la transferencia de embriones con el mismo fin”
(tomado del artículo 2 del PROYECTO DE LEY No. 46 de 2003, SENADO de Colombia,
"…por la cual se regula el contrato de técnicas de reproducción humana asistida y se
dictan otras disposiciones".

La reproducción asistida en principio se ha conceptualizado como técnica de apoyo

a la fertilidad en parejas infértiles. Pero hoy en día, la capacidad de indagar en el material
genético embrionario ha facilitado nuevas aplicaciones, como el uso de embriones para la
ciencia, o la selección de embriones antes de su implantación pensando en futuros
transplantes entre hermanos, o la donación de embriones congelados para terceras personas.
Situaciones que retan al derecho, por no estar prohibida y a la vez no existen leyes que las
rijan.
 En España, por ejemplo ha sido aprobada este año una nueva Ley de Reproducción
Asistida (LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida), la
cual permite la selección genética de embriones con fines terapéuticos para terceras
personas, pero al mismo tiempo prohíbe la clonación de seres humanos con fines
reproductivos (ver, artículo 1 numeral 3). Sobre el tema de la clonación reseña el diario El
Universal de esta ciudad, en publicación del 7 de junio de 2006, que: “…Un equipo de
investigadores de la Universidad de Harvard anunció ayer que comenzará la clonación de
embriones humanos para obtener células madre, y que usarán fondos privados para eludir
las restricciones del Gobierno Federal”.

En Colombia, la Ley 599 de 2000 (Código Penal) penaliza la repetibilidad del ser
humano y la fecundación y tráfico de embriones humanos, al establecer en sus artículos 133
y 134, lo siguiente:

“Artículo 133: “El que genere seres humanos idénticos por clonación o por
cualquier procedimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años”.
Artículo 134: “El que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la
procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o
diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano
objeto de la investigación, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. En la
misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos
obtenidos de cualquier manera o a cualquier título”.
Si bien el objetivo de la Sala no es cubrir todos los aspectos relacionados con el
tema de la reproducción asistida, no escapa de la misma el interés por tener un estudio
global del tema, ya que lo planteado aquí requiere de una regulación expresa y, como ya se
señaló, al no existir legislación sobre este tema, la Sala debe analizar algunos aspectos de
su problemática en este fallo para dar respuesta efectiva a la solicitud aquí formulada.

La Sala advierte, que los aspectos relativos a la clonación no los tratará en esta
sentencia, ya que lo planteado en esta causa no se refiere a ella.

B.1) MODALIDADES DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

En el “Estudio Ético-Legal sobre la Reproducción Asistida” de Laura Rosell Roldán
(publicado en la pág. Web www.uclm.es), se señalan las siguientes modalidades, las cuales
se refieren en otras páginas de Internet relacionadas con el tema, como por ejemplo en:
www.civte.com, www.somoscolombia.org, www.cerezo.pntic.mec.es, y
www.redaccionmedica.com, por mencionar sólo algunas. Estas modalidades son:
 “a)   Inseminación artificial homóloga: el semen del compañero se hace llegar al
óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno.

b) Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el

semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero.

c)   Fecundación “in vitro” homóloga: consiste en la fecundación del óvulo en el

laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al
útero, (con semen de persona conocida)..

d) Fecundación “in vitro” con semen de donante: es indiferente la situación de la

mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y
luego transferido a su útero.

e)   Fecundación “in vitro” con donación de óvulos: el semen puede ser del marido
o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer
distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un
ser al que únicamente se ha gestado.

f)    Transferencia intratubárica de gametos en mujeres con obstrucción de trompas,

se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la obstrucción, para que
se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio
natural.

g)   Transferencia nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es

muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en introducir el
núcleo celular de ovocitos de la mujer en los óvulos de las donantes, a los que se les
ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se
introduce de nuevo en el útero o in Vitro”.

Por lo general, se suele utilizar sin distinción los términos de inseminación artificial,
fecundación in Vitro y otros, cuando en realidad se trata de distintas técnicas de
reproducción asistida, a las cuales en el futuro pueden añadirse otras.

Como se desprende del documento cursante al folio 73 de la pieza principal, a la

ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, se decidió someterla a
“fertilización In Vitro con el semen congelado…” de su esposo.

B.2) FECUNDACIÓN IN VITRO

 Dado que fue esta modalidad la seleccionada para aplicársela a la actora, resulta de
interés conocer que es esta técnica utilizada por muchos centros dedicados a la
reproducción asistida, y :

“…básicamente se trata de la fecundación del óvulo (también conocido como

ovocito) fuera del cuerpo de la madre, el cultivo durante los primeros pasos de la
división y la ulterior implantación en el útero de la donante. Tanto en la
fecundación extracorpórea, como en la subsiguiente transferencia del blastocito,
tienen especial importancia 5 puntos principales: 1. Obtención del óvulo, 2.
Maduración del espermatozoide , 3. Fertilización del óvulo, 4. Cultivo de los
primeros pasos de división y, 5. Implantación del embrión desarrollado ‘in vitro’
en el útero”. (tomado de la página web www.civte.com).
La fertilización In Vitro, es “…el proceso por el cual los óvulos, obtenidos por
aspiración de folículos estimulados, son fertilizados con espermatozoides, fuera del cuerpo
humano. Los resultantes zigotos/embriones son cultivados en condiciones controladas en
una incubadora por un par de días y luego los embriones son transferidos al útero
materno. Este es el procedimiento que se conoce coloquialmente como ‘bebé probeta’…”
(concepto tomado de la página web www.fertilidad-cmdlt.com).

En el caso de autos, como se evidencia del informe médico del 23 de septiembre de

2003, el cual corre inserto al folio 73 de la pieza principal, “…(a) la Sra. Núñez, se le ha
estudiado por fertilidad y se ha decidido someterla a fertilización In Vitro con el semen
congelado, para la cual se hace inducción de ovulación, ecos seriados, aspiración
transvaginal de óvulos y transferencia embrionaria para lograr tener descendencia,
igualmente se le indica la siguiente medicación:

Reliser, 1 ampolla, Bs. 280.000,00

Puregon, 10 ampollas, Bs. 1.500.000,00

Pregnyl, 2 ampollas, Bs. 200.000,00 (aproximadamente)”.

De allí que el sistema de reproducción asistida planteado por el Grupo Médico de

Fertilidad C.A. a los Sres. Núñez y Godoy fue la conocida como procreación artificial
homóloga, es decir, la que se lleva a cabo con el semen del marido; distinta a la heteróloga,
que se efectúa con semen de un donante; por lo general anónimo.

B.3) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN CASO DE REPRODUCCIÓN

ASISTIDA
 Desde el punto de vista jurídico, esa fecundación in vitro homóloga no presenta
problemas en la determinación de la filiación del hijo nacido por dicho método, toda vez
que es utilizada por dos personas capaces y con su consentimiento, a diferencia de la
heteróloga, en la cual se tiende a atribuir una paternidad distinta de la biológica, pues como
ya se apuntó interviene un donante anónimo, y tendrá importancia el hecho de que la mujer
esté soltera o casada; pues en este último supuesto la paternidad debe atribuírsele al marido
y la filiación es matrimonial (artículo 204 del Código Civil), pero en el caso de la soltera el
hijo tiene el carácter de extramatrimonial y, en principio nadie podrá ser legalmente su
padre, salvo que lo haga por adopción.

Este último supuesto trae muchas interrogantes pues podría darse el caso de
intereses contrapuestos del donante en cuanto a su identidad, la cual está en anonimato en
los Bancos de Donación, con el derecho constitucional que tiene todo niño de conocer a sus
padres. Ello, en la Ley 35/1988, del 22-11 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, de
España, se resolvió en el artículo 5.5 previendo la posibilidad de obtener una información
general sobre el donante que no incluya su identificación, para no impedir la investigación
del mismo; sin embargo no se le conceden efectos legales; y sólo autoriza el desanonimato
sobre la persona del donante (artículo 8.3) cuando exista peligro comprobado para la vida
del hijo o sea prueba en un proceso penal, pero la misma no implicará en ningún caso,
publicidad de la identidad del donante. Estas disposiciones se repiten en la nueva Ley
española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (ver,
artículos 5.5 y 8.3).

Como antes se apuntó, no existe en el país regulación expresa sobre el tema de la

reproducción asistida, mucho menos sobre la fecundación de una mujer viuda, con semen
crioconservado de su esposo fallecido. Pero se conocen casos reales que han sido resueltos
por los órganos jurisdiccionales de otros países, uno a juicio de la Sala, digno de referir: el
caso de Corinne y Alain Parpalaix, comentado por la parte actora, y reseñado por Carmen
García Mendieta en el artículo “Mater Semper Certa Est?”, publicado en la página web:
www12.brinkster.com, de la manera siguiente:

“Concitó la atención pública en Francia el caso de Corinne Parpalaix, joven viuda

que reclamó judicialmente el semen congelado de su esposo, depositado tres años
antes de la muerte del mismo en el banco estatal de esperma CECOS. La
 repercusión del proceso pasó desde los periódicos hasta las revistas jurídicas, que
se ocuparon profusamente del caso. El Tribunal de Gran Instancia de Crêteil, en
fallo de fecha 1° de agosto de 1984, que dispone la entrega del esperma a la esposa
reclamante, examina varios aspectos del problema y constituye un hito en la
historia moderna de la filiación. El Tribunal consideró que las condiciones de
conservación y devolución del esperma y la inseminación posterior de la viuda son
cuestiones que no están prohibidas por la ley, y ni siquiera están reglamentadas.
Sostuvo que el hecho no se opone al derecho natural, siendo la procreación uno de
los fines del matrimonio. El Tribunal puso énfasis en todo momento en averiguar
cuál había sido la voluntad del difunto marido, Alain Parpalaix. Así, adjudicó
especial relevancia a la actitud del mismo, quien durante la enfermedad que lo
llevó a la muerte (cáncer de testículos) quiso preservar sus posibilidades de tener
un hijo, depositando una toma de esperma en el banco demandado. Y, dos días
antes de su muerte, contrajo matrimonio civil y religioso con Corinne.( Ésta, en
definitiva, no logró concebir.)…”.
Se pregunta la Sala, ¿y es que no puede entonces existir inseminación artificial ni
fecundación in Vitro post mortem?. Ha pasado en Tokio, en Inglaterra, en Argentina, por
mencionar algunos países, que después de fallecido el cónyuge (muerte súbita), la viuda ha
solicitado se extrajera y congelara el semen del hombre fallecido, a los fines de que se le
practique la inseminación artificial y, en algunos casos han pedido se reconozca la
paternidad, esto es, la relación familiar entre el bebé y el padre fallecido (véase, página web
www. consumer.es, donde aparece reseña del caso Diane Blood, en el cual un Tribunal
Británico en febrero de 1998 admitió la paternidad de un hombre fallecido hace ocho años).

Es buena la referencia a la regulación de la reproducción asistida en el Estado de

Tabasco (México), en cuyo Código Civil se legitima y legaliza la inseminación artificial, la
fecundación in Vitro y cualquier otro método de reproducción asistida, pero “…los limita a
las parejas casadas y a las que viven públicamente como si fueran marido y mujer, sin
tener algún impedimento para contraer matrimonio entre sí. Dicho código establece la
obligatoriedad del consentimiento de ambos miembros de la pareja como condición
indispensable para acceder a la asistencia reproductiva y determina que es causal de
divorcio la inseminación de la mujer sin el consentimiento de su pareja. También,
reconoce la desvinculación de los padres biológicos y los padres legales y diferencia a la
madre biológica de la madre substituta o subrogada. En caso de subrogación, considera a
la mujer contratante como la madre legal. El Código Civil para el Estado de Tabasco
contempla varios aspectos relevantes indisolubles de la aplicación de las TRA. Sin
embargo, esta aproximación legal, sin precedente nacional, no contempla otras
implicaciones de la reproducción asistida: Inseminación postmortem, el anonimato del
donador en la inseminación heteróloga y la disposición de los embriones que exceden a los
transferidos en un ciclo” (v. artículo “la Reproducción Asistida en México, por Yolanda
Secades y Biol. Emma Torra, publicado en www.fertilityworld.org).

En el caso que nos ocupa, el tema de la filiación en el supuesto de que la actora

tuviera descendencia por vía de la reproducción asistida, tendría también solución por
aplicación de principios constitucionales y de Derechos Humanos, señalados en el punto
A3) de este fallo, y que se sintetizan en que todo hijo tiene derecho a conocer a sus padres;
derecho que no se limita a saber quién es, sino a obtener los efectos jurídicos de tal
condición.

Sin embargo, a nivel del Código Civil venezolano, surge una dificultad legal en este
caso, para establecer la filiación paterna del hijo que pudiera nacer, que no fue concebido
durante el matrimonio (artículo 201 del Código Civil), sino cuando el vínculo se había roto,
aunque la esperma fue recolectada durante el matrimonio. Se trata de una situación no
prevista en el Código Civil, pero que a juicio de la Sala, no puede convertirse en un traba
para que el producto de la inseminación post mortem, no goce de sus derechos de conocer a
sus padres, y llevar sus apellidos.

En casos como éstos (inseminación post mortem), donde consta la existencia del
semen, así como de quien emana y el estado civil de los sujetos involucrados en la
inseminación, por razones de seguridad jurídica se hace necesario una orden judicial al
respecto, de manera que constatados esos extremos, se declare la filiación paterna del
concebido en estas circunstancias y se ordene su inscripción en el registro civil con tal
filiación, ajustado a lo dispuesto en el artículo 235 del Código Civil. Al fin y al cabo se
trata de una filiación producto de un matrimonio, producida por estas técnicas aplicadas
post mortem, pero donde el nacido es hijo del marido de la madre, a menos que tal
paternidad sea desconocida por sus herederos mediante juicio al respecto.

Esta filiación debe ser declarada en sentencia judicial, así no provenga de un

proceso contencioso, y si los extremos que hacen presumir la filiación pueden determinarse
por un juez de familia, que ordene y supervise la inseminación, en estos excepcionales
casos podrá ser declarada, a pesar de que no se esté ante el supuesto del artículo 201 del
Código Civil.

La inseminación artificial está contemplada someramente en el artículo 204 del

Código Civil, y dicha norma impide al marido desconocer al hijo, si ha autorizado la
inseminación artificial de la mujer, así no sea de él el semen.

En este sentido, la novedosa Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas

de reproducción humana asistida, en su artículo 8, numeral 1, dispone en torno a la
determinación legal de la filiación, que: “1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando
hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con
contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo
nacido como consecuencia de tal fecundación”.

Estando prevista en el artículo 204 del Código Civil la inseminación artificial, y

siendo posible que ella tenga lugar entre esposos, después de la muerte de uno de los
cónyuges, y siempre que la cónyuge no contraiga matrimonio antes del alumbramiento, la
filiación del nacido por esta técnica, se reconocerá conforme a lo expuesto, y así se declara.

Igualmente tal filiación quedará establecida si se trata de una inseminación artificial

que utiliza semen u óvulos de personas sin impedimentos para contraer matrimonio, pero
entre quienes no hay vínculo matrimonial, siempre que conste la existencia del semen o los
óvulos, de quienes emanan, y la manifestación de voluntad de que ese semen se utilice para
fecundar por inseminación artificial homóloga o fecundación in Vitro homóloga, al óvulo
de persona determinada que aceptó.

B.4) REFERENCIA A LA DONACIÓN RETRIBUIDA Y A LOS CASOS DE

MADRES SUBROGADAS
La Sala no tocará con profundidad los temas referidos a los bancos de semen y
vientres alquilados, esto es, lo relativo a las llamadas donación retribuida y gestantes o
madres subrogadas o sustitutas, por cuanto si bien están relacionadas con las técnicas de
reproducción asistida, las mismas no han sido objeto de regulación legal, y los aspectos que
sobre las mismas hayan de resolverse, mientras no se dicten las leyes, se hará en la
oportunidad que a la Sala se le planteen conflictos en concreto como el originado en autos.
 Sin embargo, se observa que es una realidad la existencia de los llamados bancos de
semen, que en países como España han sido objeto de regulación expresa, a los fines de
establecer los requisitos para ser donante, las características que suelen tener los contratos
de este tipo de donación (v. artículo 5 de la Ley 14/2006), y el establecimiento de un
Registro nacional de donantes (v. artículo 21 de la misma Ley).

En Italia, por el contrario, la Ley 40 sobre Reproducción Asistida de 2004, entre las
limitaciones que contiene para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, establece
la prohibición de la fecundación heteróloga; es decir, aquella efectuada con
espermatozoides u ovocitos que provienen de donantes externos a la pareja.

Resalta en este tema, la polémica a nivel mundial que ocasiona la venta de óvulos,
basta leer artículos como el que aparece publicado en el diario El Tiempo de Colombia del
25 de junio de 2006, titulado “Los óvulos se volvieron un mercado fecundo”, donde se
reseña casos reales de colombianas que se promocionan en la web para donar sus óvulos, a
cambio de grandes sumas de dólares.

También es una realidad la manipulación genética que practican muchos centros

dedicados a la reproducción asistida (sea con el fin de evitar taras o enfermedades graves,
seleccionar el sexo del bebé, o predeterminar ciertas características físicas o psicológicas),
con el propósito de modificar la información y el caudal genético de la especie (en
Venezuela según publicación del 28 de junio de 2006, en el diario El Nacional, “Logran ...
(por primera vez con éxito)... embarazo con selección de sexo del bebé”).

Respecto a este punto la Sala, aun cuando consciente de que el tema reviste
importancia por las consecuencias éticas y jurídicas que su practica conlleva, se abstendrá
en esta oportunidad de emitir pronunciamiento, y lo hará en el momento que se presente
alguna acción relacionada con este punto tan delicado que, sin lugar a dudas, ante una
ausencia de regulación normativa puede trastocar el fin primordial de la reproducción
asistida y lo referente al genoma humano, como bien jurídico protegible.

En esta oportunidad sólo inquieta a la Sala, el hecho de que a la par de que existen
estos bancos de semen, que hoy en día han permitido a muchas mujeres cumplir sus sueños
de ser madres, la circunstancia de que a los donantes de semen le es garantizada la
confidencialidad de sus datos (permanecer en el anonimato, véase como ejemplo el artículo
21.1 de la Ley 14/2006 de España sobre reproducción asistida) choca con el derecho que
tiene todo hijo de conocer la identidad de sus progenitores; derechos ambos, el de procrear
y el de conocer la identidad de los padres, consagrados en los textos constitucionales de
muchos países, como el nuestro, y reconocidos por instrumentos internacionales como
antes lo apuntó la Sala, la cual señala que ésta no es la oportunidad para decidir sobre este
tema.

Por otra parte, llama también la atención de esta Sala el tema de las madres de
alquiler o gestantes subrogadas. Estas madres “…llevan a cabo la gestación de un
nasciturus y su alumbramiento, ante la imposibilidad física de realizarlo por parte de una
determinada mujer que desea ser madre, de modo que una vez nacido tal hijo sea
considerado hijo de la mujer que desea tenerlo y que no puede tenerlo. Así podría darse el
caso de un niño con tres madres, una que aporta el material genético, otra que lo gesta y
lo da a luz y otra que tiene la patria potestad. En este aspecto se podría producir un
dilema ético e incluso legal si llegado el caso una de las dos primeras quisiera considerar
el hijo como suyo pero en España la maternidad viene determinada legalmente por el
parto” (Laura Rosell Roldán, Estudio Ético-Legal sobre la Reproducción Asistida, trabajo
publicado en la pág web www. uclm.es/ab/enfermeria).

La maternidad subrogada ha sido definida por el informe Warnock (Reino Unido)

como “[...]la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para
otra mujer, con la intención de entregárselo después que nazca” (definición tomada del
trabajo “Breve aproximación en torno a la problemática de la maternidad subrogada”, de
María Eleonora Cano, publicado en la página web www.revistapersona.com.ar).

En este aspecto, conviene mencionar que la novísima Ley 14/2006, 26 de mayo, de

España sobre Técnicas de Reproducción Asistida, dispone respecto a este tema, en su
artículo 10, lo siguiente:

“Artículo 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con
o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del
contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada
por el parto.
 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del
padre biológico, conforme a las reglas generales” (negrillas de este fallo).
Dicha referencia se hace sólo a título ilustrativo, pues mientras se dicte una ley que
regule los principios bioéticos previstos en el artículo 127 de la Constitución, la Sala, ante
la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por
alto el hecho de que frente a la práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por
medio de donante de esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia
de filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado y realmente
tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su
descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproducción asistida
tenga éxito.

C)    CAPACIDAD
La capacidad jurídica o de goce es la aptitud para ser titular de deberes y derechos;
mientras que la capacidad de obrar está referida a la posibilidad de realizar actos jurídicos
por voluntad propia.

La diferencia entre una y otra radica en que “…la primera la tenemos todas las
personas, pues ella viene asociada a la noción de personalidad (…), en tanto que la
capacidad de obrar algunas personas naturales no la poseen, de manera que no puede
actuar por su propia voluntad, sino a través de otras personas capaces de obrar que
subsanan su capacidad de ejercicio…” (Domínguez Guillén, ob. Cit. p.33).

En el presente caso, la actora tiene capacidad jurídica y de obrar como también la

tuvo en vida su cónyuge fallecido; tan es así que ejercieron la capacidad, al contraer
matrimonio el 19 de agosto de 2004 (v. folio 9 de la pieza principal), después de haber
tenido una unión de hecho estable y permanente (v. folio 10 de la misma pieza). Por lo
tanto, no podrían ser estimados como incapaces de realizar o hacer declaraciones de
voluntad dirigidas a producir efectos jurídicos, como en este caso lo serían la solicitud de
criopreservación de semen y la disposición que del mismo hiciera en documentos privados
el ciudadano Dilmar José Godoy Mendoza.
 Ahora bien, se ha presentado aquí la disyuntiva de sí la actora puede o no disponer
de esa muestra seminal criopreservada (a solicitud de su esposo fallecido) a los fines de que
sea descongelada para su utilización en el método de reproducción asistida que le fue
sugerido por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. que aquí ha sido señalado como
agraviante. Para lo cual la Sala estima necesario referirse a la Ley sobre Transplantes de
Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, la cual en su artículo 1 dispone que:

“Artículo 1º.- El transplante o la disposición de órganos, tejidos, derivados o

materiales anatómicos provenientes de seres humanos, con fines terapéuticos, de
investigación y de docencia, se rige por las disposiciones de esta Ley. Se excluyen
de los requisitos de esta Ley, los cabellos y las uñas. También la sangre y sus
componentes, ovarios, óvulos y esperma pero en estos casos deberá siempre
solicitarse la aceptación del donante y el receptor, si este último no pudiera, de los
parientes previstos en el artículo 17” (resaltado de este fallo).

“Articulo 2: Para los efectos de esta Ley se entiende por:

1º. Transplante: La sustitución, con fines terapéuticos, de órganos, tejidos,
derivados o materiales anatómicos por otros, provenientes de un ser humano
donante, vivo o muerto.
2º. Disposición: El acto o conjunto de actos relativos a la obtención, preservación,
utilización, suministro y destino final de órganos, tejidos y sus derivados, productos
y cadáveres, incluyendo los de embriones y fetos.
3º. Donante: El ser humano a quien, durante su vida o después de su muerte, bien
sea por su propia voluntad o la de sus parientes, se le extraen órganos, tejidos,
derivados o materiales anatómicos con el fin de utilizarlos para transplante en otros
seres humanos, o con objetivos terapéuticos.
4º. Receptor: El ser humano, en cuyo cuerpo podrán implantarse órganos, tejidos,
derivados o cualquier otro material anatómico mediante procedimientos
terapéuticos.
5º. Órgano: Entidad morfológica compuesta por la agrupación de tejidos diferentes
que concurren al desempeño de la misma función.
6º. Tejido: Entidad morfológica compuesta por la agrupación de células de la misma
naturaleza y con una misma función.
7º. Derivados: Los productos obtenidos de tejidos, que tengan aplicación
terapéutica, diagnostica o de investigación.
8º. Cadáver: Los restos integrados de un ser humano en el que se ha producido la
muerte.
9º. Ser Humano: Todos los individuos de la especie humana.
10. Muerte: Hay muerte clínica cuando se produce la ausencia de todos los signos
vitales o, lo que es lo mismo, la ausencia total de vida”.
“Articulo 17: Para los efectos de esta Ley son parientes:

a.      El cónyuge no separado de cuerpos.

 b.      Los ascendientes.

c.       El concubinario o concubina que para el momento de la muerte haya convivido

con el donante.

d.      Los descendientes.

e.       Los padres adoptantes.

f.        Los hijos adoptivos.

g.      Los parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad.

h.      Los parientes afines hasta el segundo grado de afinidad.

i.A falta de los anteriores, la persona con quien últimamente haya convivido el
donante.

Cuando los parientes determinados dentro de un mismo literal de este articulo, y en

ausencia de otro, manifiesten su voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría;
a todo evento, tendrá valor la prioridad de derechos dentro del orden señalado. En
caso de empate se entenderá negado el consentimiento”
“Articulo 18: Perderán sus derechos consagrados en el articulo anterior:

a.      El cónyuge que se encuentre incurso en una cualquiera de las causales únicas
de divorcio, de conformidad al articulo 185 del Código Civil.

b.      Los incapaces de suceder como indignos, de conformidad al articulo 810 del
Código Civil”.

Así se desprende que la disposición del esperma, la cual está excluida del
cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley de Transplantes de Órganos y Materiales
Anatómicos en Seres Humanos, exige la aceptación del donante y del receptor. Por tanto, al
no tratarse de un caso de transplante, para realizar la fecundación in Vitro con semen de
una persona fallecida no se requiere de la exigencia prevista en el artículo 16 de la
mencionada Ley, que dispone:

“Artículo 16.- Los órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos podrán

ser retirados de cadáveres con fines de transplante a otras personas, en los
siguientes caso:

a) Cuando conste la voluntad dada en vida por la persona fallecida, la cual

prevalecerá sobre cualquier parecer de las personas indicadas en el artículo 17.
 Esta manifestación de voluntad podrá ser evidenciada, entre otros documentos, en
Tarjeta de Donación Voluntaria, cédula de identidad, pasaporte, licencia para
conducir vehículos, tarjetas de crédito o en cualquier documento público o
privado, como las planillas de admisión de hospitales y otros establecimientos
calificados para hacer transplantes”.

En el caso de autos, existe una clara aceptación de la receptora quien es la actora, lo

que se discute justamente es la aceptación o no del donante, ciudadano DILMAR GODOY,
respecto a lo cual se pronunciará en forma definitiva esta Sala más adelante.

C.1) FECUNDACIÓN NO CONSENTIDA

Es preciso señalar que, aun cuando lo planteado aquí está relacionado con la
expresión o no del consentimiento del esposo de la actora para la practica de la fecundación
in Vitro, no es este un caso de hurto de semen, en el cual el hombre al cual éste pertenece
desconoce las intenciones de la mujer, quien tiene relaciones sexuales para tomar la
muestra (y lo hace valiéndose de los restos en un preservativo o por otra vía, o lo obtiene de
una persona recién fallecida), como ha sucedido en la realidad, con el fin de practicarse una
técnica de reproducción asistida sin el consentimiento de la persona de quien proviene el
semen.

A juicio de esta Sala, en estos supuestos hay que distinguir si se trata de un

matrimonio o de quienes mantienen una relación concubinaria, de quien obtiene el semen
de persona con quien tiene una relación ocasional.

En los dos primeros supuestos hay filiación obligatoria, mientras que en el último
hay que hacer otra distinción, quienes tienen sexo consensuado, corren el peligro de
procrear, así se utilicen preservativos tanto por el hombre como por la mujer, que pueden
fallar, y tal peligro sigue en pie si la mujer obtiene -en esta última situación- de alguna
manera el semen del hombre.

El hijo nacido de la inseminación con el semen recogido de manera artificiosa podrá

reclamar la filiación que le corresponde y exigir de sus padres los derechos que le otorga el
artículo 76 constitucional; al fin y al cabo él es el producto, así sea atípico, de una relación
sexual.
 Distinta tiene que ser la situación si el semen es recogido fuera de una relación
sexual personal de cualquier tipo, o los óvulos son hurtados del centro médico que los tenía,
o son manipulados para que los fecunde persona distinta a la que escogió la mujer.

Surge así una contradicción entre los derechos del niño que nacerá, de conocer y ser
asistido por sus padres, y el de la dignidad del padre o madre timados por el ilegal uso del
semen o los óvulos, cuyos derechos al desarrollo de la personalidad se ven afectados por un
hijo no querido, y que por lo regular será rechazado. Violándosele a uno de los padres el
derecho que le otorga el artículo 76 Constitucional, de decidir libre y responsablemente el
número de hijos o hijas que desea concebir.

A juicio de esta Sala, en casos como éstos, donde por una actividad ilegítima de
alguien, nace un hijo no deseado por alguno de los padres biológicos, con la carga psíquica
contra el hijo, que implica su rechazo, debe armonizarse la posición del padre o madre
defraudado, con los derechos del niño de conocer y ser asistido por sus padres.

En este otro plano no debería ser perjudicado totalmente el padre o la madre objeto
de un fraude producto de la reproducción asistida, y por ello, la Sala si bien considera que
constitucionalmente (y es de orden público), el hijo tiene el derecho de conocer a su padre
biológico, incluso para poder informar a los médicos sobre sus antecedentes genéticos, así
como el derecho de utilizar los apellidos del padre o la madre, para armonizar con los
derechos violados al padre o a la madre (y hasta a ambos, si fuese el caso, como podría
ocurrir si se utilizare un vientre prestado), considera que el así nacido carece de derechos
alimentarios y sucesorales con respecto al progenitor, por ser producto de una manipulación
indigna.

En relación con la fecundación no consentida, merece la pena comentar que la Ley

599 de 2000 de Colombia (Código Penal), en su artículo 108 sanciona la muerte de un hijo
fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas, de la siguiente forma:

“…La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes
matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o
abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años”.
 Igualmente, tratándose de supuestos donde no hay consentimiento del donante, a
manera de ilustración cabe aquí la referencia a un caso resuelto el 31 de julio de 2003, por
el Juzgado de Primera Instancia N° 13 de Valencia, España (tomado de la página web
www.codigo-civil.net), en el cual se declaró que la parte promovente se encuentra incursa
en situación de separación de hecho respecto de su esposo, pudiendo en consecuencia la
misma someterse a técnicas de reproducción asistida sin necesitar para ello del
consentimiento del mismo. Ello basado en lo siguiente:

“…teniendo en cuenta que, según ya se ha referido anteriormente, el único interés

perseguido por la promovente es el de poder ser madre a través de la reproducción
asistida, y que su esposo se encuentra desde hace más de once años e estado de
coma vigil irreversible, no se aprecia sin embargo la concurrencia en el presente
caso de obstáculo legal alguno para que la misma pueda libre y lícitamente ser
usuaria de técnicas de reproducción asistida con semen procedente de donante
anónimo, ya que es lo cierto que aquí, evidentemente, se da la situación de
separación de hecho del matrimonio contemplada en el ya citado art. 6-3 de la ley.
En este sentido, desde la perspectiva del fin de la norma, el estado de coma del
marido cuadra perfectamente con la situación de separación de hecho aludida en el
art. 6-3, ya que este precepto no pretende otra cosa que evitar la determinación
legal de paternidades matrimoniales subrepticiamente constituidas a través del uso,
a espaldas del marido, de las técnicas de reproducción asistida, de ahí que la
necesidad del consentimiento marital resulte eliminada para los casos que, por no
haber convivencia conyugal, no pueda generarse duda alguna sobre la eventual
paternidad del esposo, y correlativamente, que esa misma falta de necesidad del
consentimiento es aplicable al supuesto de autos, en el que, evidentemente, el hijo
que pueda tener la promovente no podrá nunca serlo también de su esposo, al
encontrarse el mismo en estado de coma vigil irreversible desde hace más de once
años.
Por lo demás, y a pesar de la presunción de paternidad matrimonial que con
carácter general rige en el ordenamiento civil español, no se aprecia empero la
concurrencia en el supuesto planteado de ninguna especial dificultad para que, en
caso de llegar a tener un hijo la promovente, el mismo no resulte inscrito en el
Registro Civil como hijo también de su marido, ya que bastará para ello, al tiempo
de comunicar el nacimiento ante dicho Registro, con aportar además un testimonio
de la presente resolución o cualquier documentación médica fehaciente de la que
resulte la situación en que se encuentra el esposo de la madre. Y finalmente, en la
hipótesis de que, por descuido o por malicia, el así nacido fuese inscrito como hijo
también del esposo, al amparo entonces de lo dispuesto en el art. 136-3 del Código
Civil, una vez fallecido este último y dentro del año siguiente a ello, sus herederos
podrían siempre impugnar judicialmente dicha paternidad”.
Resalta la Sala que la separación de cuerpos, al menos en Venezuela elimina el
derecho sucesoral entre los cónyuges (artículo 823 del Código Civil).
 C.2) CAPACIDAD PARA SUCEDER
Tanto el semen del hombre como los óvulos de las mujeres, son bienes biológicos
no susceptibles de formar parte de los bienes sucesorales de las personas.

Mención sobre este tema merece el caso de Julie Garber comentado por María
Eleonora Cano en el trabajo citado supra, la cual era “[...]una joven estadounidense que en
1995 y, a raíz de la detección de un cáncer decidió congelar sus óvulos e inseminarlos con
esperma de un donante anónimo, a los efectos de preservar una futura maternidad que
podría resultar dañada. Los embriones se congelaron pero en 1996 Julie falleció dejando
expresa autorización en su testamento, para que dichos embriones fueran implantados en
el vientre de una mujer; la elegida por los padres de la causante fue la señora Veloff .

La polémica judicial instaló epicentro en la circunstancia de que, dos meses antes la Corte
de Apelación del Estado de California había declarado que los embriones, así como el
esperma y los óvulos, no eran bienes asimilables a un trozo de tierra, un cheque u otros
bienes; estableciendo, de este modo la indisponibilidad de los mismos por vía
testamentaria”.

Ahora bien, según nuestra Ley sobre Transplantes de Órganos y Materiales

Anatómicos en Seres Humanos, los órganos y tejidos no forman parte del mundo sucesoral,
y aunque la Ley no regula la inseminación o reproducción asistida, ella contempla al semen
y a los óvulos, por lo que deben tener el mismo status jurídico de los órganos, y así se
declara.

Por otra parte, tanto el semen como los óvulos, pueden ser dispuestos por sus
poseedores biológicos para que sean utilizados en vida o post mortem.

En ese sentido será necesario una manifestación de voluntad expresa o inequívoca

según las circunstancias, que denote con claridad la autorización para que sean utilizadas en
procesos de fecundación o en otro sentido, después de la muerte de quien autoriza. Así pues
el testamento, en ese sentido equivale a un documento auténtico.

Tal manifestación de voluntad debe constar en documentos auténticos o privados, o

por una combinación de éstos con otros elementos que prueban la voluntad y sus alcances.
 Cuando tal manifestación expresa no existe, o no puede determinarse su alcance, a
juicio de esta Sala, la utilización por parte de cualquiera de esos elementos biológicos es
ilegal, a menos que se usen para salvar vidas en estado de necesidad. En consecuencia,
dichos elementos deberán ser destruidos en un tiempo prudencial por su tenedor, una vez
finalizada la obligación destinada a la reproducción asistida.

De allí que es ilegal extraer –si fuese posible- esperma u óvulos de difuntos, que no
hubiesen permisado en vida, tales operaciones; así sea el cónyuge supérstite quien ordene la
extracción y subsiguiente reproducción asistida.

Sin embargo, el texto constitucional protege a la familia (artículo 75) y entiende la

Sala que, en este último caso, se trata de una extensión de la familia, y el nacido
mantendría vínculos filiales.

A juicio de esta Sala, la situación de los nacidos post mortem por sistemas de
reproducción asistida, fuera de los plazos de los artículos 201 y 202 del Código Civil, sin
autorización del donante sufren una disminución en sus derechos, en materia sucesoral, ya
que conforme al artículo 809 del mencionado Código “son incapaces de suceder los que en
el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía concebidos”.

Infringir esta regla es en opinión de la Sala, crear un caos, si a medida que se

liquidara la herencia, o después de partida, aparecieren nuevos herederos a reclamar la
nulidad de lo actuado. Tal posibilidad la considera la Sala contraria al orden público.

De allí, que en principio, el no concebido para la fecha de la apertura de la sucesión

no hereda al padre que aportó el semen, o a la madre que consigna el óvulo.

Pero, cuando la persona ha autorizado en vida la reproducción asistida, para que

pueda realizarse post mortem, con persona señalada o señalable, hay una clara voluntad de
que nazca alguien con la condición de hijo, a quien la Constitución y las leyes le reconocen
el derecho de conocer a sus padres, lo que para esta Sala es un conocer integral y jurídico, y
el artículo 809 del Código Civil debe ceder ante esta situación, ya que el conocer a qué
tiene derecho este hijo, debe ser igual al de los otros hijos.

Claro está, que las autorizaciones falsas total o parcialmente podrán ser atacadas por
cualquier interesado.
 D) PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS
D.1.- Original del Acta de Matrimonio celebrado entre la actora y el ciudadano
DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, quien fuera titular de la cédula de identidad N°
15.573.463, el 19 de agosto de 2004.Se trata de un documento público que merece plena fe
y prueba dicho acto.

D.2.- Original de Constancia de Concubinato de los prenombrados ciudadanos,

emitida por la Prefectura del Municipio Libertador el 19 de septiembre de 2001. Constancia
que se desecha por carecer de valor probatorio; ya que la Prefectura carece de tal
competencia.

D.3.- Original de Acta de Defunción del ciudadano DILMAR JOSE GODOY

MENDOZA, a causa de “INSUFICIENCIA RESPIRATORIA METASTASIS
PULMONAR SARCOMA DE EDWIN”, levantada el 15 de noviembre de 2004. Se trata
de un instrumento público que merece plena fe y demuestra la muerte y las causas, y así se
declara.

D.4.- Comunicación en original suscrita por el Dr. Ibrahim Reyes, de la Clínica de

Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, dirigido a la ciudadana YAMILEX
COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, con fecha 24 de febrero de 2005, en la cual se lee, lo
siguiente:

“…En respuesta a su solicitud de utilizar el semen congelado en nuestra Clínica de

Fertilidad y perteneciente a su fallecido esposo, DIGMER Godoy, cumplo en
comunicarle que consultamos a nuestro abogado asesor, especialista en asuntos
médico-legales, el cual nos indicó que, de acuerdo a la documentación
suministrada y a los antecedentes del caso, no procede practicar bajo ningún
concepto una inseminación con dicho semen, como tampoco procede entregarlo
para que sea eventualmente utilizado para una inseminación en otro lugar. Por
otra parte, como consecuencia de lo anterior y por estar vencida la autorización
del Sr. DIGMER Godoy para la conservación de dicho semen, le informamos que el
mismo será desechado”.
Se trata de un documento auténtico, ya que no fue desconocido por la parte
accionada, y que prueba su contenido.

D.5. Copia de recibo emitido por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro
Médico Docente La Trinidad a DILMAR GODOY con fecha 9 de junio de 2003, por
concepto de pago de consulta, congelamiento de semen y almacenamiento por dos años.
Dicho documento al no ser desconocido, se reputa emana de su autor y prueba su
contenido.

D.6.- Original del informe médico suscrito por el Dr. Ibrahim Reyes, dirigido a la
Sra. Isabel Pinto de Bancentro, en el cual certificó que la paciente YAMILEX
COROMOTO NÚÑEZ “…ha sido evaluada ya que presenta un problema de Infertilidad
primaria matrimonial, debido a que su pareja el Sr. Dilmar José Godoy Mendoza, titular
de la C.I. 15.573.463, le ha sido diagnosticado un Sarcoma de Ewing extraesquéletico, por
lo que se le ha dado tratamiento de radiaciones y quimioterapia; para preservar su
fertilidad se le congelaron muestras de semen antes de recibir dicho tratamiento…” (véase,
folio 73 de la pieza principal). Documento que al no ser desconocido adquiere certeza legal
de quien emana.

D.7.- Original y copia de la solicitud de criopreservación de semen, con fecha 5 de

junio de 2003 (véanse folios 80 y 81 de la pieza principal). Documento que no ha sido
desconocido ni impugnado y que se reputa por ello auténtico y prueba su contenido.

D.8.- Original de la comunicación suscrita por la Dra. Lorena Lion, Médico

Oncólogo del Instituto Oncológico “Luis Razetti”, dirigida a Seguros Bancentro, del 15 de
septiembre de 2003, en la cual le indica –entre otras cosas- refiriéndose al ciudadano
DILMAR GODOY que: “[...]Debido al tratamiento de Quimioterapia actualmente
presenta nivel espermático muy bajo casi nulo por lo que se dificulta la posibilidad de
descendencia por los momentos, cuadro que puede duras tiempo indefinido incluso a durar
años en algunos casos. Por este motivo me dirijo a Ustedes en la posibilidad de brindar
ayuda a este paciente y a su pareja con el fin de poder llevar a cabo sus deseos de tener
familia pronto”. Instrumento que ha sido aceptado por las partes.

D.9.- Original de la decisión cautelar emanada del Juzgado que conoció en

primera instancia del amparo propuesto, en la cual acordó suspender la destrucción del
líquido seminal del ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, “…a los fines de
que tomen todas las medidas legales pertinentes que aseguren el cumplimiento de lo
ordenado. Esta prohibición de ejecución se decreta por el lapso de 45 días continuos
contados a partir de esta fecha o hasta que este Juzgado publique la sentencia que abrace
este amparo, lo que suceda primero…” (ver, folio 14 de la pieza principal).
 D.10.- Original DE LA COMUNICACIÓN SUSCRITA POR EL Dr. Ibrahim
Reyes en su carácter de Director del Grupo Médico de Fertilidad C.A., y dirigido a esta
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de marzo de 2006, en el
cual se lee, lo siguiente:

“[...]en respuesta a su oficio Nº 06-1438 de fecha 15-03-2006, el cual fue recibido

por nosotros el día viernes 24 de marzo del 2006 y en el cual nos indica ser
respondido en un lapso de 48 horas a partir, le comunico que nuestra Clínica de
Fertilidad mantiene criopreservado en el laboratorio de fertilidad la muestra de
semen suministrada por el ciudadano Filmar José Godoy Mendoza”.
Dicho documento no ha sido desconocido, ni impugnado, por lo que se reputa
emanada del Grupo Médico de Fertilidad C.A. y prueba su contenido. Así se declara.

E) ANÁLISIS CONCRETO DEL AMPARO PROPUESTO

Tomando en cuenta los hechos alegados por la parte actora como lesivos de los
derechos constitucionales indicados supra, así como la trascendencia especial de las
circunstancias que rodean a esta acción de amparo constitucional, puesto que se originó con
ocasión a la negativa de una actividad médico-científica que también la Sala ha estudiado, y
teniendo en consideración cada una de las pruebas cursantes en las actas que conforman el
presente expediente, la Sala avocada al conocimiento de la presente acción de amparo
constitucional, la cual fue declarada en una primera instancia sin lugar, decide –de manera
expresa, positiva y precisa- dicha acción con fundamento en las siguientes razones de hecho
y de derecho:

No ha sido controvertido el hecho de que los ciudadanos YAMILEX COROMOTO

NÚÑEZ DE GODOY y su difunto esposo DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA,
acudieron al Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La Trinidad, en
fecha 5 de junio de 2003 con el fin de preservar muestra seminal del referido ciudadano,
quien iba a ser sometido a tratamiento químico, por padecer de “Sarcoma de Ewing
metastásico a hueso”.

Está demostrada en autos que dicha muestra seminal fue tomada por la parte
accionada y que aun la preserva –según informó a esta Sala en fecha reciente bajo el
proceso de “criopreservación” o “crioconservación” (técnica de conservación donde se
utiliza nitrógeno líquido a -196 grados centígrados tanto para el semen como para
embriones).
 A juicio de esta Sala, el tiempo que lleva la muestra seminal en congelación no
acarrearía problema alguno a pesar de haber transcurrido los dos años previamente fijados,
por cuanto leyes como la española regulatorias de la materia fijan como tiempo máximo de
duración para la criopreservación el lapso de cinco años; no obstante, hay quienes
consideran que:

“Los datos científicos acumulados muestran que la congelación de semen,

espermatozoides o tejido testicular puede prolongarse sin merma de su seguridad.
Por otro lado, la práctica médica actual ha hecho posible que hombres en edad
reproductiva afectos de patologías que ocasionan esterilidad, puedan beneficiarse
preventivamente de la crioconservación de semen y espermatozoides. En
consonancia con estas realidades, se hace aconsejable eliminar las limitaciones
contenidas en el artículo 11.1 de la Ley 35/1988 para el mantenimiento del semen
congelado durante cinco años.La solución más adecuada parece la supresión del
citado plazo, permitiendo la congelación del semen por tiempo indefinido”
(RESUMEN GENERAL DEL INFORME ANUAL, 1998, hecho público el 3 de
Marzo de 1999, de la. COMISIÓN NACIONAL DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA I tomado de www.cerezo.pntic.mec.es).
Ahora bien, lo que si ha sido controvertido en el presente caso han sido dos
circunstancias, a saber:

1.- La voluntad del ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA de que su

muestra sea utilizada por la actora para aplicar una fertilización in Vitro (véase, entre otros
folio 52 de la pieza principal, acta de la audiencia constitucional celebrada el 21 de junio de
2005).

2.- El hecho de que el referido ciudadano padeció una enfermedad que podría ser
hereditaria (véase, entre otros folios 53 y 54 de la pieza principal, acta de la audiencia
constitucional celebrada el 21 de junio de 2005).

Con respecto a la primera circunstancia, la Sala debe resaltar la importancia que ésta
tiene para decidir un caso como éste y los que a futuro puedan presentarse, ello sin restarle
a la segunda circunstancia la magnitud que tiene. Pero es que precisamente, este primer
hecho controvertido es el fundamento central del juez que conoció en primera instancia
constitucional, para declarar sin lugar la petición de la actora.

Al respecto, la Sala observa, el fallo en consulta consideró que era necesario el

consentimiento del ciudadano DIMAR GODOY para que la muestra de su esperma pueda
ser utilizada (ver, folio 62 de la pieza principal). Pero resulta que este ciudadano falleció y
para el Tribunal de primera instancia como no existe una manifestación de voluntad dada
en un testamento, sencillamente la acción es “…impróspera”.

Considera esta Sala que la entrega de la muestra seminal a una institución como la
Clínica de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, dedicada a la aplicación de
tratamientos de fertilización asistidaeimplica la expresión directa y específica de la
voluntad de DILMAR GODOY, de que se ponga en práctica uno de los métodos de
reproducción asistida, siendo la receptora del semen su esposa, como surge de las pruebas
antes analizadas. Para contrarrestar esta voluntad se requerirá que una de las personas a que
se refiere el artículo 1 de la Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en
Seres Humanos (el cual se refiere a la esperma sólo en lo que se refiere a aceptación de
donante y receptor de la misma, entre los exceptuados del cumplimiento de los requisitos
previstos en dicha Ley), o en su defecto una de las nombradas en el artículo 17, se oponga a
dicha voluntad con una razón motivada en un acto que genere la certeza de que quien actuó
de una forma cambió de parecer, y ese no es el caso de autos.

No puede la institución médica, en este caso, el Grupo Médico de Fertilidad C.A.,

que tiene un compromiso previamente pautado con la actora y su cónyuge fallecido (v.
artículo 1264 del Código Civil), negarse, pues existe en autos documento posterior a la
solicitud de criopreservación (autorización del 22 de febrero de 2004) que revela de manera
patente que el ciudadano DILMAR GODOY, quien ostentaba capacidad de goce y de
disposición, manifestó la voluntad procreacional, específicamente a través del
procedimiento de reproducción asistida con la muestra custodiada por el Centro Médico
Docente La Trinidad, en los términos siguientes:

“…autorizo a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, titular de la

Cédula de Identidad N° V-14.757.789, Quien actualmente es mi ‘Concubina’ de
profesión T.S.U. Administración Mención Empresas, para que se encargue de
realizar, agilizar, retirar y efectuar todas aquellas diligencias pertinentes a mi
nombre y/o a solicitud tales como: El pago de sueldo correspondientes a mis
quincenas, tramites de mi cuenta de ahorro (Banco Mercantil) y la que poseemos
a nombre de los dos (Banco Fondo Común), Tramitación de Título Universitario y
en fin el de cumplir mi gran sueño el someterse a futuro en la procreación de hijos
a través de ‘Enci-minación (sic) Artificial’ ya que por razones ajenas a mi
voluntad no podré ejercerlo como lo manda la Ley de Dios, cuyo espermatozoide
se encuentra custodiado a través del Centro Médico Docente La Trinidad, desde
 el mes de Junio 2.003, Médico tratante: Dr. Hibraim Reyes…” (ver, original
cursante en el folio 78 de la pieza principal).
Y para que esta manifestación de voluntad pierda validez, hace falta otra que le reste
certeza respecto al deseo del fallecido, lo cual consistiría en la manifestación escrita de que
su esperma fuese destruida en el caso de fallecer, y éste no es el supuesto de autos, muy el
por el contrario pocos meses antes de su fallecimiento, dicho ciudadano contrajo
matrimonio civil con la actora.

De esta forma, la situación jurídica que denuncia infringida la actora, y que pide a
esta Sala sea restablecida, no es más que el reconocimiento de la relación familiar que tenía
con dicho ciudadano en virtud de su unión matrimonial y el deseo de ambos de tener
descendencia, de manera que se cumpla con la voluntad procreacional que ambos
manifestaron y para lo cual acudieron a la sede donde funciona la parte accionada.
Voluntad procreacional que quedó demostrada con las pruebas cursantes en autos y que han
sido narradas y analizadas en este fallo.

Contrariamente a lo señalado por el ciudadano Rafael Aguiar Guevara, en su

condición de Presidente-Fundador de la Asociación Venezolana de Derecho Médico, en
escrito presentado ante la primera instancia constitucional en el cual solicitó se le tuviera
como tercero coadyuvante, condición que le fue negada por dicho Juzgado, la indicación de
una negativa en el formato de solicitud de criopreservación de su muestra seminal, no
puede conllevar a la negativa de ejercicio de derechos constitucionales a favor de una
persona como la actora, en la cual no sólo ya existía una expectativa legítima de derecho de
procrear, sino que además tenía un tratamiento médico con la parte señalada como
agraviante para la ejecución de una fecundación asistida, lo cual en legislaciones que
regulan la materia en otros países como España, presume otorgado el consentimiento del
cónyuge (ver, artículo 9.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida).

Así mismo, respecto a la filiación paterna establece el artículo 204 del Código Civil,
lo siguiente:

“Artículo 204: El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a

menos que sea manifiesta y permanente.
 El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha
tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del
marido” (negrillas de este fallo)
De manera que el ejercicio del derecho de la actora de procrear, ejercer la
maternidad, no supondría la negación para el posible descendiente de los derechos civiles y
sociales a que tiene derecho, entre otros, por la Constitución y las leyes venezolanas, ya que
se trataría de un descendiente del matrimonio. De allí que la Sala tiene por dado el
consentimiento libre, consciente y formal del ciudadano DILMAR GODOY a la actora,
ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, de someterse a una
fecundación in Vitro con la muestra de su semen, la cual se encuentra criopreservada en la
sede de la parte accionada. Así se decide.

Con respecto a la segunda circunstancia controvertida, esto es, el hecho de que la

enfermedad padecida por el ciudadano DILMAR GODOY pueda ser heredada en caso de
ser positiva la fecundación in vitro, la Sala observa lo siguiente:

El sarcoma de Ewing “…es un tipo específico de tumor óseo maligno (canceroso)

que afecta a los niños”, el cual “…se presenta en cualquier momento de la niñez, pero
generalmente se desarrolla en la pubertad cuando los huesos están creciendo rápidamente.
…Omissis… El tumor puede originarse en cualquier parte del cuerpo, generalmente en los
huesos largos de las extremidades, la pelvis o el tórax, al igual que en el cráneo o en los
huesos planos del tronco. Los síntomas son pocos. El más común es el dolor y,
ocasionalmente, inflamación en el sitio del tumor. Los niños pueden romperse un hueso en
el sitio del tumor después de un trauma aparentemente menor (fractura patológica) y
también puede presentarse fiebre. El tumor se disemina fácilmente (metástasis), por lo
general, a los pulmones y a otros huesos. Al momento del diagnóstico, la metástasis está
presente en aproximadamente un tercio de los niños” (tomado de la página web www
www.nlm.nih.gov/medlineplus).

Respecto al factor de riesgo del cáncer de hueso, se observa que “…aunque los
científicos no están seguros de la causa del cáncer de hueso, algunos factores pueden
aumentar el riesgo para una persona. Estos cánceres ocurren con más frecuencia en niños
y en adultos jóvenes. Ocurren especialmente en quienes han tenido tratamientos de
radiación o de quimioterapia para otras enfermedades. Los adultos que tienen la
enfermedad de Paget, una condición no cancerosa que se caracteriza por un desarrollo
anormal de las células óseas nuevas, pueden tener un riesgo mayor de osteosarcoma. Un
número reducido de cánceres óseos son hereditarios. Por ejemplo, los niños que tienen
retinoblastoma hereditario tienen un riesgo mayor de desarrollar osteosarcoma” (tomado
de la página web www.ufaqs.com/cancerfacts). Negrillas de este fallo.

De allí que resulta contrario a lo pactado por el Grupo Médico de Fertilidad C.A.
con los Sres. Godoy, el señalar como lo asevera el Sr. Aguiar Guevara que “[...]no es ético,
ni científicamente aceptable, convalidar una inseminación artificial, con semen de
DIGMER Godoy, por cuanto es un hecho fehaciente e indubitado su patología tumoral
genético-hereditaria[...]”.

Lejano a la ética es recibir una muestra seminal de una persona con expectativas de
vida, que ya ha manifestado las razones (afección de salud y tratamiento químico de una
enfermedad) por las cuales requiere preservar dicha muestra, pues así se lo recomendó su
médico oncólogo; adquirir un compromiso para practicar una actividad científica como lo
es la fecundación in vitro, y luego negarse a ejecutarla con la excusa de que su
descendencia puede heredar la enfermedad, cuando de ser así dicho Grupo Médico debió
negarse al momento de ser efectuada la solicitud de criopreservación del semen, justamente
para no contrariar principios médicos, morales y constitucionales, mucho menos para
incumplir un compromiso contractual.

Dicha Clínica de Fertilidad al manifestar esos motivos para la negativa que es lesiva
a la actora, se contradice con lo que señala en su página web www.fertilidad-cmdlt.com,
que al promocionarse destaca que “…tiene una sólida experiencia y éxitos demostrados,
así como tradición de innovación y excelencia, al haber sido pionera en el país en
introducir nuevos procedimientos y ser líder tanto en el número de ciclos de fertilización
asistida de alta complejidad iniciados como de bebés nacidos a partir de ellos”, y que “…
la selección del procedimiento de alta complejidad a utilizar con cada pareja se hace
sobre la base de sus antecedentes y estudio previo” (resaltado de esta Sala).

Cuando del acta de la audiencia constitucional realizada en el Juzgado Tercero de

Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas (ver, folio 55 de la pieza principal) se desprende que no hubo un
estudio previo de la muestra del esperma, para determinar si la enfermedad es
transmisible o no al posible descendiente, pues en dicha acta se lee lo siguiente (negrillas de
esta Sala):

“…Y al Tercero se le preguntó lo siguiente: En que se basa usted par afirmar que
los genes de la muestra se encuentran afectados por la enfermedad del paciente.
Contestó: ‘viene dada por los estudios e información bibliográfica’;
inmediatamente la misma pregunta se le formuló a la querellada quien procedió a
ofrecer el testimonio especializado del bioquimico (sic) ciudadano ROMANO
PIRAS MAJTELES que el tribunal aceptó y éste contestó: ‘Este tipo de
enfermedad tiene una alta transmisibilidad no en el 100% de los casos, habría que
estudiar los cromosomas del paciente, y en el presente asunto no se dio el estudio
para tener certeza si la muestra es normal o no’…”.
La genética moderna permite entender cómo se heredan las enfermedades genéticas
basándose en el ADN, genes y cromosomas. De allí que en este caso, el antecedente de
cáncer de hueso por parte del difunto Sr. Godoy, no es un motivo suficiente para la negativa
a practicar la técnica de reproducción asistida que ya había sido pactada, mucho menos sin
la existencia de un estudio previo de la muestra de su semen (técnicas de diagnóstico
preimplantacional, regulada en España en el artículo 12 de la novedosa Ley 14/2006, de 26
de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida), siendo además que hoy en día se
practican técnicas terapéuticas sobre el preembrion vivo in vitro que tratan una enfermedad
si la misma existe o impiden su transmisión, por lo que la Sala considera potestativo de la
actora que, en el presente caso, se efectúe dicho examen, a los fines de determinar la
probabilidad de transmisión de su padecimiento, pues ello en todo caso no obsta para que la
actora lleve a cabo la reproducción asistida; de estimarse necesario dicho examen lo
realizará el Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela,
por medio del Laboratorio de Genética Humana y Experimental, que -como reseña la
página web www.med.ucv.ve.com- “[...]es el Centro Nacional de Genética del Ministerio
de Sanidad y Asistencia Social y en dicho Centro se realizan actividades tales como: 1.-
Asesoramiento genético. 2.- Consulta a pacientes con riesgo de problemas genéticos. 3.-
Estudios cromosómicos”.

Ello así, por ser dicho ente, especializado en la materia y ajeno a esta controversia, a
los fines de preservar la objetividad en la realización del estudio, y a expensas de la parte
actora, y no del ente accionado como ésta lo pidió, pues de la voluntad e interés de la actora
depende que el mismo se efectúe.

Por otra parte, de los recaudos cursantes en autos se evidencia que la actora inició
una terapia hormonal, la cual fue interrumpida y en la actualidad no se ha llevado a cabo, la
cual es necesaria para la efectiva realización de la fecundación in Vitro, razón por la cual se
ordena que se reinicie y complete tal tratamiento para que se efectúe dicho método de
reproducción asistida, lo cual se hará a instancia de la actora, quien tiene un lapso de cuatro
meses para decidir si la fecundación in Vitro se la practica el Grupo Médico de Fertilidad
C.A. u otra institución médica a la cual trasladará la muestra de semen que deberá ser
entregada por la parte accionada; o simplemente si desiste de practicarse dicha técnica de
reproducción asistida, en cuyo caso deberá desecharse dicha muestra.

Con base en la motivación antes esbozada, la Sala estima que en el presente caso
están dados los presupuestos para declarar parcialmente con lugar la tutela constitucional
solicitada por la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, pues la
actuación del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD C.A. del CENTRO MÉDICO
DOCENTE LA TRINIDAD, resulta evidentemente lesiva de los derechos constitucionales
invocados por la actora, razón por la cual se revoca la decisión dictada por el Juzgado
Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el amparo propuesto, y se
le reestablece así la situación jurídica a la accionante. Así se decide.

Por último, esta Sala observa que en el presente caso se ha declarado parcialmente con
lugar la solicitud de amparo y la parte demandada tenía razones para litigar, razón por la
cual la Sala debe desechar tal solicitud. Así se declara.

 
VI
DECISIÓN
  
Por las razones antes expuestas, esta Sala administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, declara

1.- REVOCA el fallo dictado el 27 de junio de 2005, por el Juzgado Tercero de

Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas.

2.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional

ejercida por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, contra el GRUPO MÉDICO
DE FERTILIDAD C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD. En
consecuencia, se ordena completar el CICLO DE FERTILIZACIÓN IN VITRO en la
persona de YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, a instancias de ella, con la muestra
espermática del causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, cumpliendo
rigurosamente con todos los extremos exigidos para tal fin, incluyendo un estudio de
cromosomas de la muestra espermática criopreservada, si así lo estima la actora, la cual
será realizada por el Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de
Venezuela, por medio del Laboratorio de Genética Humana y Experimental, a las solas
expensas de la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY.

3.- Aunque es competencia natural de los Tribunales de Primera Instancia de

Familia o de Niños y Adolescentes, a quienes correspondería esta declaración, esta Sala por
haberse subrogado en los Tribunales nombrados, debido al avocamiento, reconoce la
filiación de hijo matrimonial de quien naciere de esta reproducción asistida, y ordena su
inscripción en el Registro del Estado Civil, con tal condición.

4.- Se fija un lapso de cuatro meses para que la accionante decida si la fecundación
in Vitro se la practica el Grupo Médico de Fertilidad C.A. u otra institución médica a la
cual trasladará la muestra de semen que deberá ser entregada por la parte accionada; o
simplemente desista de practicarse dicha técnica de reproducción asistida, en cuyo caso
deberá desecharse dicha muestra.

5.- Se exime de costas a la demandada, ya que la Sala considera que tenía motivos
para litigar.
 Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia del presente fallo al Juzgado
Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27_ días del mes de julio de dos mil seis
(2006). Años: 196 ° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

Luisa Estella Morales Lamuño

El Vicepresidente-Ponente,

Jesús Eduardo Cabrera Romero

Los Magistrados,

Pedro Rafael Rondón Haaz

 
 Francisco Carrasquero López

Marcos Tulio Dugarte Padrón

Carmen Zuleta de Merchán

Arcadio Delgado Rosales

El Secretario,

José Leonardo Requena Cabello

 
05-1471
JECR/
 

...gistrado que suscribe disiente de la mayoría respecto del fallo que antecede por las
siguientes razones:

1. La decisión de la que se discrepa declaró parcialmente con lugar la

demanda que encabeza estas actuaciones y, en consecuencia, condenó a la demandada a
que complete el ciclo de fertilización in vitro de la demandante con la muestra de esperma
de quien fuera su cónyuge, con la inclusión de un estudio de cromosomas de la muestra
espermática; además, reconoció la “filiación de hijo matrimonial” de quien naciere como
producto de esa reproducción asistida y ordenó su inscripción en el Registro Civil con tal
condición.

Para la fundamentación de tal decisión, la Sala estableció que:

“… la entrega de la muestra seminal a una institución como la Clínica de

Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, dedicada a la aplicación
de tratamientos de fertilización asistida e implica la expresión directa y
específica de la voluntad de DILMAR GODOY, de que se ponga en práctica
uno de los métodos de reproducción asistida, siendo la receptora del semen
su esposa, como surge de las pruebas antes analizadas. (…)
No puede la institución médica, en este caso, el Grupo Médico de Fertilidad
C.A., que tiene un compromiso previamente pautado con la actora y su
cónyuge fallecido (v. artículo 1264 del Código Civil), negarse, pues existe
en autos documento posterior a la solicitud de criopreservación (autorización
del 22 de febrero de 2004) que revela de manera patente que el ciudadano
DILMAR GODOY, quien ostentaba capacidad de goce y de disposición,
manifestó la voluntad procreacional, específicamente a través del
procedimiento de reproducción asistida con la muestra custodiada por el
Centro Médico Docente La Trinidad, en los términos siguientes:
‘…autorizo a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, titular
de la Cédula de Identidad N° V-14.757.789, Quien actualmente es mi
‘Concubina’ de profesión T.S.U. Administración Mención Empresas,
para que se encargue de realizar, agilizar, retirar y efectuar todas
aquellas diligencias pertinentes a mi nombre y/o a solicitud tales
como: El pago de sueldo correspondientes a mis quincenas, tramites
de mi cuenta de ahorro (Banco Mercantil) y la que poseemos a
nombre de los dos (Banco Fondo Común), Tramitación de Título
Universitario y en fin el de cumplir mi gran sueño el someterse a
futuro en la procreación de hijos a través de ‘Enci-minación (sic)
Artificial’ ya que por razones ajenas a mi voluntad no podré ejercerlo
como lo manda la Ley de Dios, cuyo espermatozoide se encuentra
custodiado a través del Centro Médico Docente La Trinidad, desde el
mes de Junio 2.003, Médico tratante: Dr. Hibraim Reyes…’ (ver,
original cursante en el folio 78 de la pieza principal).
Y para que esta manifestación de voluntad pierda validez, hace falta otra que
le reste certeza respecto al deseo del fallecido, lo cual consistiría en la
manifestación escrita de que su esperma fuese destruida en el caso de
fallecer, y éste no es el supuesto de autos, muy el por el contrario pocos
meses antes de su fallecimiento, dicho ciudadano contrajo matrimonio civil
con la actora.
(…)
 … la indicación de una negativa en el formato de solicitud de
criopreservación de su muestra seminal, no puede conllevar a la negativa de
ejercicio de derechos constitucionales a favor de una persona como la actora,
en la cual no sólo ya existía una expectativa legítima de derecho de procrear,
sino que además tenía un tratamiento médico con la parte señalada como
agraviante para la ejecución de una fecundación asistida, lo cual en
legislaciones que regulan la materia en otros países como España, presume
otorgado el consentimiento del cónyuge (ver, artículo 9.2 de la Ley 14/2006,
de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida).”

1.1 En criterio del disidente, no hay elementos de juicio en el expediente

que permitan concluir que la voluntad que expresó quien fuera cónyuge de la quejosa, de
que se la inseminara con su semen, incluya la fecundación post mortem y, sin lugar a
dudas, ello no puede presumirse ni inferirse; la manifestación de voluntad al respecto debe
ser expresa.

Por el contrario, el examen del expediente revela, con absoluta claridad, que
el fallecido no autorizó a su cónyuge “a retirar y utilizar la muestra por (él) entregada
para intentar lograr un embarazo, sin requerirse (su) presencia ni ninguna autorización
adicional de (su) parte”. En efecto, en el documento conformante del folio 81, el
formulario de solicitud de criopreservación de semen, que fue suscrito por el hoy occiso, se
lee que éste, de su puño y letra (salvo prueba en contrario) escribió “NO” en el campo en
que habría ido el nombre de su entonces concubina si él hubiera querido que sí se le
entregara la muestra en los términos que se transcribieron; ello, porque dicha cláusula de la
solicitud indica: “en caso de no estar de acuerdo, escriba NO en el espacio destinado al
nombre de la pareja.”

Al respecto, la Sala señaló que “la indicación de una negativa en el formato

de solicitud de criopreservación de su muestra seminal, no puede conllevar a la negativa
de ejercicio de derechos constitucionales a favor de una persona como la actora, en la
cual no sólo ya existía una expectativa legítima de derecho de procrear, sino que además
tenía un tratamiento médico con la parte señalada como agraviante para la ejecución de
una fecundación asistida” (Subrayado añadido).
 En criterio del salvante, por el contrario, esa negativa expresa, si acaso
conllevara la “negativa de ejercicio de los derechos constitucionales” de la actora, lo haría
en forma legítima, porque no se habría producido el indispensable requisito de
manifestación de voluntad del donante, a tenor de la Ley de Transplantes ni, como se
establece a lo largo de toda la decisión, la “voluntad procreacional” de aquél después de su
muerte. Por ello, por el contrario, no hay violación alguna al derecho a la procreación de la
actora, ni si quiera a una expectativa legítima de hacerlo, porque ese derecho, después de la
muerte de su cónyuge, está indisolublemente ligado a la voluntad concordante de quien fue
su marido con efectos post mortem, la cual no existe.

En este sentido, se discrepa, además, de la afirmación según la cual una

eventual contradicción de la manifestación de voluntad que implica la entrega de la muestra
de semen –contradicción que, se insiste, hizo el propio donante- tendría que hacerse ahora –
después de su muerte- en la forma y por quienes determina la Ley de Transplantes.

El artículo 1 de la Ley sobre Transplantes de Órganos y Materiales

Anatómicos en Seres Humanos dispone, sin embargo, que:

“El transplante o la disposición de órganos, tejidos, derivados o materiales

anatómicos provenientes de seres humanos, con fines terapéuticos, de
investigación y de docencia, se rige por las disposiciones de esta Ley. Se
excluyen de los requisitos de esta Ley, los cabellos y las uñas. También la
sangre y sus componentes, ovarios, óvulos y esperma pero en estos casos
deberá siempre solicitarse la aceptación del donante y del receptor, si
este último no pudiera, de los parientes previstos en el artículo 17.”
(Subrayado añadido).
 
En efecto, esta Ley, expresamente, en su primer artículo, excluye al semen
de sus requisitos y sujeta la validez de su donación únicamente a la aceptación de donante y
receptor. Por otra parte, no haría falta acudir a esa Ley, que no es aplicable, para que se
entienda que quedarían resguardados por el derecho común, los derechos de aquellos
(causahabientes, familiares, etc.) que se sintieren afectados por la supuesta manifestación
de voluntad relativa a la donación con efectos post mortem o la falsedad de esa
manifestación o la sustitución de esa voluntad por cambio de opinión posterior.

En todo caso, es clave la transcripción que se hizo de la autorización del hoy

fallecido de la cual no puede inferirse en forma alguna que su “gran sueño de someterse a
futuro en la procreación de hijos” (sic) incluya el período posterior a su muerte. Por el
contrario, el examen concatenado de este documento con el formulario de solicitud de
criopreservación de la muestra de semen, lleva a la conclusión contraria: el donante quería
tener control directo sobre dicha muestra, el cual, como es evidente, no podría ejercer
después de su muerte.

A la misma conclusión llegó el Ministerio Público (Cf. f. 82) –cuyos

argumentos no se recogieron en la narrativa del acto decisorio en cuestión-, cuyo
representante judicial pidió la declaratoria de improcedencia del amparo ante la ausencia de
violación a derechos constitucionales, por cuanto, según expresó, no existe en el expediente
documento alguno que demuestre la voluntad de que se lleve a cabo la inseminación post
mortem.

A este respecto resulta irrelevante, en contrario de lo que asentó el fallo del

que se disiente, el hecho del casamiento posterior del donante con la hoy quejosa con la
ausencia de orden de destrucción de la muestra seminal, la cual estaría, por el contrario,
implícita, en el límite temporal que tendría el acuerdo con el centro de fertilización, según
se deduce del argumento de éste (al que sólo se hace somera referencia) de que la
autorización se encontraría “vencida”. En efecto, en la factura que constituye el folio 76,
por concepto de “almacenamiento de semen”, se lee que el pago que se hizo abarcó un
período de dos años, presumiblemente a partir del 09 de junio de 2003, que es la fecha de
expedición del documento, el cual presenta un sello que indica “cancelado”. Esta sería la
vigencia del “compromiso” del Grupo Médico de Fertilidad C.A. que la Sala afirmó le
impediría a éste negarse a la práctica de la inseminación después de la muerte del donante;
por tanto, lógicamente, el “impedimento” ha debido tener el mismo límite temporal.

1.2 Las consideraciones acerca del carácter hereditario de la enfermedad

del fallecido que se hicieron en el fallo del que se disiente serían irrelevantes ante el
consentimiento de ambos padres, cuando exista (que no es el supuesto de autos); incluso
son irrelevantes, en este caso, ante el consentimiento únicamente de la receptora, porque
consta en autos que ella conocía la enfermedad del donante –la cual, de hecho, fue el
motivo de la crioperservación- cuando manifestó la que la Sala calificó de “voluntad
procreacional”. El salvante no puede menos que apartarse, en forma vehemente, de la
afirmación de la mayoría según la cual: “[l]ejano a la ética es recibir una muestra seminal
de una persona (…); adquirir un compromiso para practicar una actividad científica como
lo es la fecundación in vitro, y luego negarse a ejecutarla con la excusa de que su
descendencia puede heredar la enfermedad, cuando de ser así dicho Grupo Médico debió
negarse al momento de ser efectuada la solicitud de criopreservación del semen,
justamente para no contrariar principios médicos, morales y constitucionales, mucho
menos para incumplir un compromiso contractual.” La mera insinuación de la posibilidad
de tal negativa da pie para que se piense que las personas con enfermedades hereditarias no
podrían tener hijos, lo cual es inaceptable moral y legalmente, sin necesidad de mayor
elaboración.

Por lo tanto, la Sala ha debido rechazar el pedimento de la quejosa en el

sentido de que se hagan pruebas cromosómicas a la muestra seminal; es problema ajeno por
completo a la justicia, el que la receptora del semen quiera comprobar o no el buen estado
de aquella antes de la inseminación. Además, los conceptos en cuanto a la falta de ética
porque no se hubo tomado en cuenta la posibilidad de transmisión de la enfermedad que
mató al padre son trasladables, en primer lugar a la donataria de su semen.

También preocupan a quien discrepa del criterio mayoritario las siguientes

interrogantes que la Sala no resolvió: ¿Cuántas veces se puede inseminar la quejosa de
autos?, ¿Cuántos hijos puede tener de esa muestra seminal?; vale decir, ¿después de la
ejecución de la sentencia que antecede, tendría derecho a volverse a inseminar para tener
más hijos “matrimoniales” de su marido fallecido? En ausencia de una manifestación
expresa de voluntad del hoy difunto, parece imposible hacer, en derecho y con justicia,
estas precisiones. Como es sabido, en el proceso de inseminación se produce la fecundación
de varios óvulos como garantía mayor de éxito en la implantación, pero no necesariamente
se implantan todos los embriones a un tiempo, lo cual daría pie, hipotéticamente, a que la
quejosa de autos volviera dentro de, por ejemplo, dos años, a plantear su pretensión de tener
más hijos.

1.3 El reconocimiento de la filiación “de quien naciere de esta

reproducción asistida” como “hijo matrimonial” constituyó evidente ultrapetita, ya que
nada pidió al respecto la quejosa. Es indudable que si nace un niño como producto de la
fecundación de un óvulo de la demandante con un espermatozoide de su cónyuge fallecido,
es hijo de ambos, pero no puede ser hijo de un matrimonio que no existirá para el momento
de su concepción puesto que la muerte de los cónyuges es causal de disolución del vínculo
(Artículo 184 del Código Civil). En efecto, si una persona fue concebida después de la
disolución del vínculo matrimonial por la muerte de uno de los cónyuges, ello es ajeno a la
paternidad del fallecido, que no podría negarse si fue su esperma la que fecundó a quien
fuera su mujer. El artículo 235 del Código Civil, por ejemplo, sería perfectamente aplicable
en cuanto se trataría de un “hijo concebido fuera del matrimonio cuya filiación haya sido
establecida en relación con ambos progenitores”. Dicha norma establece que: “[e]l primer
apellido del padre y de la madre forman, en ese orden, los apellidos de los hijos. El hijo
concebido y nacido fuera del matrimonio cuya filiación haya sido establecida en relación
con ambos progenitores, tomará los apellidos de éstos en el mismo orden que los hijos
concebidos o nacidos durante el matrimonio.”

Con fundamento en estas consideraciones, el Magistrado disidente estima

que la apelación de autos ha debido ser declarada sin lugar, ha debido ser confirmada la
sentencia de primera instancia que desestimó la pretensión con base en la ausencia de
legítima manifestación de voluntad del donante de la muestra seminal en cuestión, con
efectos post mortem, respecto de la inseminación de la demandante y, en consecuencia, la
demanda de autos ha debido ser declarada sin lugar.

2. En el punto anterior el salvante expresó su disenso acerca de la

solución que dio la Sala al caso concreto. Lamentablemente, la mayoría sentenciadora
incurrió, además, en un condenable exceso que revela, en primer lugar, el hecho de que el
aparte de la decisión que se dedica a “Análisis concreto del amparo propuesto” comienza en
la página 38 de un total de 47 (las páginas 11 a la 37 abarcan el análisis de asuntos ajenos,
como la misma mayoría lo reconoció, al problema que debía resolverse. En este sentido,
parece que el afán de un protagonismo que la Sala ya se ha ganado por la relevancia e
importancia de sus decisiones -de modo que no necesita de otras vías para lograrlo- ha
llevado, una vez más, al sacrificio de principios básicos de la Teoría General del Proceso, a
través de un defecto universalmente rechazado, ello a pesar de las observaciones y votos
salvados y concurrentes que ya se han rendido al respecto. Esta conducta contumaz abre la
grave posibilidad de moldear el comportamiento de otros jueces que se sientan autorizados,
nada menos que por la Sala Constitucional, a darle la espalda a principios básicos del
Derecho.

No es este un caso aislado de excesos de la Sala respecto del thema

decidendum, lo cual tiñe de mayor gravedad a este defecto; recientemente este salvante se
vio obligado a poner de relieve una situación semejante en el voto concurrente que rindió
respecto de la sentencia n° 1420 de 20.07.06, exp. n° 05-2397.

3. En cuanto a los conceptos que emitió la Sala ajenos al caso concreto,

aunque no son en modo alguno vinculantes, precisamente por esa ajenidad –obiter dictum-,
son algunos de ellos de tal entidad que quien se aparta del criterio mayoritario no puede
dejar de expresar, en detalle, su disenso al respecto.

3.1 Para la resolución del caso de autos no había necesidad de aplicación

de lo que se califica como “jurisdicción normativa” porque, aunque no hay una regulación
especial, como en otros países, no hay ausencia de regulación respecto al punto, como
reconoce, en sus distintos análisis, el propio veredicto (P.e. artículos 204, del Código
Civil). Lo que correspondía, entonces, era la interpretación de las normas que sí existen
para la regulación de este supuesto o la resolución de este problema. Además, lo que se
conoce, bajo distintas denominaciones, como “jurisdicción normativa” en Derecho
Comparado, es la actividad interpretativa del juez constitucional del ordenamiento jurídico
que existe –y que goza de legitimidad democrática por su origen legislativo- para que
se deriven de él nuevas normas o normas distintas, a través de diferentes técnicas
universales de interpretación, pero no para la libre creación del mismo juez.

Por el contrario, en criterio de quien disiente, habría sido suficiente la

interpretación del artículo 204 del Código Civil para la resolución del asunto de autos, que
es a lo que ha debido limitarse la Sala, esto es, la determinación de si hubo o no
consentimiento del marido para la inseminación post mortem de su mujer; todas las demás
disquisiciones, se insiste, no tenían cabida en este caso.
 3.2 Aunque la decisión señala expresamente que la Sala necesita una
visión general del tema de la reproducción asistida y sus efectos ético-legales, “para emitir
un pronunciamiento respecto a la tutela constitucional pedida” se excedió, con mucho, de
tal propósito. Ejemplo de ello es todo el capítulo B.3 “Determinación de la Filiación en
caso de reproducción asistida”, en virtud de que, según se desprende de la narrativa, la
única pretensión de la quejosa es que el demandado le realice la inseminación artificial con
el semen de su cónyuge fallecido –previo estudio cromosómico de la muestra espermática-
o que el demandado le entregue la muestra seminal para que se le practique el
procedimiento en otra parte y que no se deseche la muestra en cuestión y nada más. Por
tanto, no puede el salvante suscribir ninguna de las afirmaciones que se hacen en ese
capítulo, con independencia de que, en abstracto, comparta o no el criterio que allí se vierte.

En último caso, la Sala habría debido centrarse en el problema de la filiación

del futuro hijo de la quejosa y nada más; por tanto, todo el tema de la fecundación in vitro
heteróloga es, definitivamente, ajeno a la causa de autos. En consecuencia, las afirmaciones
a su respecto no constituyen precedente en el marco de una decisión de justicia
constitucional.

3.3 Por otra parte, preocupa mucho la alusión, como argumento de

autoridad, a información que ofrecen sitios web de cuya credibilidad nada se indica;
recuérdese que en el cyberespacio tiene cabida, sin regulación ni límite alguno, todo lo que
cualquiera desee agregar. Es por demás evidente que no tiene el mismo valor la
información que provenga de la Universidad Central de Venezuela o Harvard o la Sorbona
o de la Clínica Mayo, p.e., que la de un blog cuyo autor podría ser, literalmente, se insiste,
cualquiera.

Sin embargo, véase la cita que se hizo de un caso francés: (la información se
obtuvo, según la mayoría, de una página web cuya dirección es www.12.brinkster.com –a
la que quien salva su voto no logró acceder-); el Tribunal de Gran Instancia de Créteil, en
Francia, en 1984, ordenó la entrega, a una viuda, del semen de su marido que había sido
criopreservado. Así, independientemente de que se desconoce la credibilidad de la fuente,
es revelador que la clave de la resolución del asunto al que se aludió por el tribunal galo
fue, según se reseñó, la determinación de la voluntad del difunto (“el Tribunal puso énfasis
en todo momento en averiguar cuál había sido la voluntad del difunto marido”), que es lo
único que esta Sala necesitaba establecer para la resolución de este caso.

No puede dejar de ponerse de relieve que la fuente de parte de la

información de que se nutre la sentencia de la que se discrepa es una revista virtual dirigida
a los consumidores, que trata sobre todo tipo de temas de interés para éstos (compras,
automóviles, bricolaje, etc.) y que edita la Fundación Eroski. ¿Quiénes son estas personas?
(según la p. web: “un nutrido grupo de periodistas, científicos y técnicos de diversas áreas
(salud, medio ambiente, alimentación, nuevas tecnologías, …), juristas, diseñadores y
programadores que trabajan conjuntamente con la vocación de ofrecer informaciones útiles
para que el ciudadano se desenvuelva en un mundo complejo”) ¿Merecen credibilidad
científica? La información sobre decisiones judiciales debería obtenerse, al menos, de sitios
propios de los tribunales o gobiernos o, al menos, universidades de prestigio del país de que
se trate.

3.4 Dentro de ese capítulo B.3 la mayoría asumió la posibilidad de

realización de fecundación in vitro post mortem en Venezuela, sin ningún razonamiento
que respalde la posición, ya que lo que le antecede son referencias a situaciones que
ocurrirían en otros estados las cuales se obtienen a través de publicaciones virtuales como
la que se aludió y no a través de información oficial de dichos países, y la alusión a la
dificultad que para ello ofrecería el artículo 201 del Código Civil, cuya aplicación se
descartó, simplemente, porque ello no podría convertirse en una traba para los derechos de
los hijos post mortem. De haber tenido cabida el pronunciamiento para la resolución del
caso concreto, habría sido necesaria una mayor elaboración argumentativa para el arribo a
aquella conclusión, lo cual es ajeno a que, indudablemente, toda persona que efectivamente
nazca, independientemente de la forma como sea concebida o traída al mundo, deberá
gozar de los derechos inherentes a la persona humana; el problema aquí es previo, es si la
madre tiene derecho a que sea concebido. Sólo después de la concepción y nacimiento,
habrá lugar a debate acerca de los derechos del nacido, de modo que estos derechos
no pueden ser la premisa de la que se parta para validar la concepción y el
nacimiento.
 Como consecuencia de las afirmaciones que anteceden, discrepa el disidente
de la declaratoria de la Sala acerca de la forma en que debería reconocerse la filiación de
los hijos concebidos mediante inseminación artificial que se practique después de la muerte
de uno de los padres. Sin embargo, en dicha declaratoria está, a juicio del salvante, la clave
del asunto de autos: siempre debe constar “la manifestación de voluntad de que ese semen
se utilice para fecundar (…) al óvulo de persona determinada que aceptó.” Esa
manifestación de voluntad debe ser específica en cuanto a la fecundación post mortem,
la cual no puede sencillamente deducirse de la manifestación que se hubiere hecho sin tal
precisión, como lo demuestran las mismas citas que hace el fallo de situaciones en otros
países y, además, parece evidente ¿Cómo saber si el dueño del semen quería tener un hijo
para que lo criara, eventualmente, otro hombre?; ¿Cómo se sabe si “el sueño de ser padre”
–a que se refiere la misiva del donante que se tomó como prueba del consentimiento- se
limitaba a ver el nacimiento de a su hijo o al menos a saberlo concebido? Si el hijo del
fallecido nace después de un nuevo matrimonio de la madre, o la inseminación se practica,
con consentimiento del nuevo cónyuge, después de ese segundo matrimonio, ¿de quién es
el hijo? ¿del proveedor del ADN o del cónyuge actual, a tenor de lo que disponen los
artículos 202 y 204 del Código Civil? (Artículo 202: “Si el hijo nació antes de que hubieran
transcurrido 180 días después de la celebración del matrimonio, el marido y (…) sus
herederos, podrán desconocerlo con la simple prueba de la fecha del matrimonio y la del
parto, salvo en los casos siguientes: / 1° Si el marido supo antes de casarse del embarazo de
su futura esposa. / 2° Si después del nacimiento el marido ha admitido al hijo como suyo,
(…) comportándose como padre de cualquier otra manera / (…).” “Artículo 204: El marido
no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y
permanente. / El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha
tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del marido.”)

3.5 También el capítulo B.4 (“Referencia a la donación retribuida y a los

casos de madres subrogadas) es impertinente para la resolución del caso concreto y, por lo
tanto, constituye, como se dijo, un exceso condenable respecto del thema decidendum. En
todo caso, la afirmación que se hace en ese capítulo acerca de que “la voluntad
procreacional” determinaría la filiación, se enfrenta con el artículo 197 del Código Civil sin
ningún análisis al respecto. (Artículo 197: “La filiación materna resulta del nacimiento…”).
Esta conclusión, además, es potencialmente muy peligrosa fuera de contexto; ¿cualquiera
que alegue que carecía de esa voluntad al momento de la procreación puede desconocer a
un hijo suyo?

3.6 Todo el aparte C.1 acerca de fecundación no consentida, y el C.2

“Capacidad para suceder”, son impertinentes para el juzgamiento del caso concreto, por lo
que constituyen, de nuevo, un exceso de la Sala; en ellos se hicieron contundentes
apreciaciones sin la necesaria motivación, lo cual es indeseable aunque se trate de
pronunciamientos no vinculantes.

En todo caso, la referencia en el aparte C.1 al artículo 16 de la Ley de

Transplantes era innecesaria porque no se trataba, en este caso, del retiro de un material
anatómico de un cadáver, por lo que es evidente que no era aplicable. Además, ya el
artículo 1 de la Ley excluye la donación de esperma de los requisitos de ese cuerpo
normativo (por lo que también sobran las transcripciones de los artículos 2 y 17), para lo
cual sólo se exige aceptación del donante y del receptor. De nuevo, en el asunto que debió
fallar la Sala, lo que había que determinar era si, en vida, el donante aceptó esa donación a
ser hecha después de su muerte.

En el aparte C.2 se concluye que:

“…, cuando la persona ha autorizado en vida la reproducción asistida, para

que pueda realizarse post mortem, con persona señalada o señalable, hay una
clara voluntad de que nazca alguien con la condición de hijo, a quien la
Constitución y las leyes le reconocen el derecho de conocer a sus padres, lo
que para esta Sala es un conocer integral y jurídico, y el artículo 809 del
Código Civil debe ceder ante esta situación, ya que al conocer a qué tiene
derecho este hijo, debe ser igual al de los otros hijos (sic).”

El artículo 809 del Código Civil determina que son incapaces de suceder
“los que en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía concebidos”. El
salvante disiente expresamente de la afirmación de la mayoría según la cual el artículo 809
del Código Civil “debe ceder” cuando la persona haya autorizado en vida la reproducción
asistida post mortem.
 En primer lugar, para que una norma legal “ceda” debe ser desaplicada o
interpretada para el caso concreto por las vías legales y constitucionales para ello (control
difuso, art. 4 del Código Civil), no basta que ello, simplemente, se afirme. En segundo
lugar, no es posible concordar con que el derecho constitucional a conocer la identidad de
los padres de una persona (Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al
apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado
garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. /Toda persona tienen
derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a
obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con
la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación) incluya el de
sucederlos, lo cual, en todo caso, no se razona en la sentencia; al respecto, resulta
ininteligible la frase con la que culmina, después de la coma, el fragmento de la decisión
que se transcribió recién.

En definitiva, quien discrepa insiste en que en este y en todos los casos que
sean sometidos a su conocimiento, la Sala como cualquier juez, en cabal ejercicio de sus
potestades jurisdiccionales y, adicionalmente, en resguardo de la influencia que ejercen sus
decisiones, vinculantes o no, debe ceñirse al juzgamiento del asunto concreto, como lo
disponen los artículos 543 y 244 del Código de Procedimiento Civil. Correlativamente, la
Sala, más que ningún otro tribunal de la República, debe abstenerse de hacer
consideraciones sin afianzarlas con el más sólido sustento argumental y jurídico posible.

En cuanto al litigio a que se refieren estas actuaciones, la demanda, como se

concluyó supra ha debido ser declarada sin lugar, especialmente con fundamento en la
negativa expresa del donante de la muestra seminal a que se refirió el debate judicial, a que
la eventual receptora del mismo pudiese disponer de él sin su control y, por otra parte, el
vencimiento del contrato de criopreservación de dicha muestra con la parte demandada.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.
 

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Vicepresidente,
 
 
 

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

 
 

Los Magistrados,
 

 
 

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Disidente

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

 El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

PRRH. sn.ar.

Exp. 05-1471