EL CONTROL DEL PLAZO DE LA

INVESTIGACIÓN FISCAL EN EL NUEVO

PROCESO PENAL
José David Burgos Alfaro(*)

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TEMA RELEVANTE

Los plazos para las diligencias preliminares, de 20 días naturales, y el que se concede al fiscal
para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 días naturales
más la prórroga a la que alude el artículo 342 del Código Procesal Penal del 2004, que
corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha.

MARCO NORMATIVO:

•Código Procesal Penal del 2004: arts. 3, 143, 321, 330, 334,
336-338, 342-344, 404, 420 y 427.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N° 02-2008-LA LIBERTAD(*)

AUTO DE CASACIÓN

Lima, tres de junio de dos mil ocho

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Zecenarro Mateus; el recurso de

casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso
y el principio de legalidad interpuesto por el señor Fiscal Superior de Apelaciones de La
Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil siete, que
revocando el auto apelado de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete; declaró
fundado el control de plazo y ordenó la conclusión de la Investigación Preparatoria; y dispuso
que los autos se devuelvan al Juez de Investigación Preparatoria a fin que continúe con el
plazo de ley; en el proceso seguido contra Joe Luis Montero Saldaña y otro, por el delito de
hurto agravado, en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo; y, CONSIDERANDO: Primero:
Que, esta Sala Suprema, mediante Ejecutoria de fecha quince de febrero de dos mil ocho,
declaró Bien Concedido el recurso de casación en virtud de lo establecido por el inciso cuarto
del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal; disponiendo que la causa
permanezca a disposición de las partes por el plazo de ley, a cuyo vencimiento se fije fecha
para la audiencia correspondiente. Segundo: Que, previamente conviene precisar el itinerario o
secuencia procesal que se observa en el presente caso: a) conforme se aprecia de folios uno,
el señor Abogado defensor del inculpado Joe Luis Montero Saldaña, en virtud del inciso
segundo del artículo trescientos cuarenta y tres del Código Procesal Penal, solicitó al Juzgado
que se dé por concluida la investigación preparatoria, al considerar que ha excedido en el límite
que permite la citada norma y se programe audiencia de control de plazos; b) la audiencia
indicada se realizó con la concurrencia de la Fiscal Provincial y del Abogado defensor; que
escuchada la exposición respectiva el Juez mediante resolución de fojas ocho, del siete de
noviembre de dos mil siete, declaró infundada dicha solicitud; c) el Abogado defensor interpuso
recurso de apelación, conforme aparece de fojas diez; d) la audiencia de apelación de auto que
declara infundada la solicitud de control de plazos, se efectuó con la asistencia del Fiscal
Superior y del Abogado defensor; la Sala Penal de Apelaciones mediante resolución de fojas
veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil siete, revocó el apelado y declaró fundado el
control de plazo, ordenó la conclusión de la investigación preparatoria y dispuso devolver el
incidente al Juez Penal de Investigación Preparatoria para que continúe con el plazo de
ley. Tercero: Que, contra la aludida resolución, el Fiscal Superior interpuso recurso de
casación al considerar que, aún no se cumplió con el plazo de Investigación Preparatoria, por
cuanto, desde la fecha de notificación de la disposición de formalización y continuación de la
investigación al Juez de Investigación Preparatoria, conforme establece el inciso segundo del
artículo ciento cuarenta y tres del Código Procesal Penal, esto es el dieciocho de septiembre de
dos mil siete, a la fecha de la solicitud de control de plazo que se concretó el treinta de octubre
de dos mil siete, solo han transcurrido cuarenta y tres días. Cuarto: Que, de otro lado, la Sala
Penal de Apelaciones, fundó su resolución sosteniendo que en el nuevo Código Procesal Penal
existe sólo una fase de investigación, que es la Investigación Preparatoria, a cargo del
Ministerio Público, conforme se establece en el inciso segundo del artículo trescientos treinta y
siete del acotado, en el que se señala, que las diligencias preliminares practicadas durante la
investigación preliminar forman parte de la Investigación Preparatoria, por existir “unidad de
prueba, unidad de investigación y unidad de investigador”. Quinto: Que, en el caso de autos,
se declaró bien concedido el recurso de casación de conformidad con lo establecido en el
inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del citado Código Procesal, al determinar que
excepcionalmente se puede declarar la procedencia del recurso de casación fuera de las
resoluciones enumeradas en los incisos señalados del citado artículo, ello cuando
discrecionalmente se considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en
este caso, respecto del control de plazo de la Investigación Preparatoria. Sexto: Que, el tema
fundamental del caso planteado, es el plazo. Al respecto, en doctrina se hacen alusión a tres
clases de plazos: a) el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo convencional (establecido
por mutuo acuerdo de las partes); c) el plazo judicial (señalado por el Juez en uso de sus
facultades discrecionales). De otro lado, en rigor técnico, conforme se destaca en el Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, Tomo VI, página doscientos setenta
y uno, la doctrina y la legislación, se sirven como sinónimos, soslayando sutilezas técnicas, de
los vocablos plazo y término; sin embargo, discrepan en esencia, por cuanto el plazo es
comprensivo de todo lapso para actuar, en tanto que término integra tan solo su vencimiento o
final; en ese contexto, en el presente caso, se rata de analizar el plazo de carácter legal, vale
decir, el que es señalado por la ley durante el desenvolvimiento del proceso; dentro del marco
de referencia del sistema de orientación acusatorio adversarial que regula el Código Procesal
Penal, en aplicación gradual en el Perú.Séptimo: Que, en ese sentido, es preciso señalar lo
siguiente: a) que el inciso segundo del artículo trescientos treinta y siete del Código Procesal
Penal, establece que las diligencias preliminares forman parte de la Investigación Preparatoria,
y esta a su vez tiene un plazo de ciento veinte días naturales, prorrogables por única vez hasta
por un máximo de sesenta días naturales, conforme a lo estatuido por el inciso uno del numeral
trescientos cuarenta y dos del mismo cuerpo de leyes, ello debe aplicarse en concordancia con
lo dispuesto por el inciso segundo del numeral trescientos treinta y cuatro, que prescribe, que el
plazo de las diligencias preliminares, es de veinte días y que no obstante ello, el Fiscal podrá
fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de investigación; b) en ese orden de ideas, la etapa de la Investigación Preparatoria,
presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la
segunda que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. En ese contexto,
la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que está sujeto a control
conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal
Penal; control que tiene fundamental importancia para una tramitación adecuada y eficiente del
proceso. Octavo: Que, el artículo trescientos treinta y seis del aludido Código, en la parte final
del inciso uno, regula la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria, la que
deberá comunicarse al Juez de la Investigación Preparatoria a tenor de lo dispuesto en el inciso
tres del mismo numeral, en concordancia con el artículo tres del Código Procesal Penal;
interpretándose de todo ello que, el plazo establecido en el numeral trescientos cuarenta y dos,
debe computarse a partir de su comunicación en virtud a lo establecido en el inciso dos del
artículo ciento cuarenta y tres; señalándose, además, a partir de una interpretación sistemática,
que, esa es la razón por la cual en cada una de esas fases, diligencias preliminares e
Investigación Preparatoria, el Código Procesal Penal prevé la posibilidad de que los justiciables
y fundamentalmente el imputado puedan promover mecanismos de control del plazo de
investigación, que se regulan de manera diferenciada tanto para la fase de las diligencias
preliminares como para la investigación preparatoria propiamente dicha, conforme se
desprende de los artículos trescientos treinta y cuatro inciso segundo y, trescientos cuarenta y
tres inciso segundo del referido texto normativo. Noveno: Que, la formalización de la
investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades trascendentes la legitimación de
los sujetos procesales, de manera que es recién a partir de dicho acto procesal que los mismos
pueden constituirse y ser reconocidos como tales en el proceso para el efectivo ejercicio de sus
pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, además, que según dispone el artículo trescientos
veintiuno el Código Procesal Penal, la investigación preparatoria tiene como, finalidad reunir los
elementos de convicción de cargo y de descargo. Décimo: Que, en el caso específico, de los
argumentos del recurso de apelación de fojas diez, interpuesto por el Abogado defensor del
inculpado, se advierte que el Fiscal Provincial formalizó la investigación preparatoria con fecha
once de septiembre de dos mil siete; en consecuencia, computando hasta la fecha de
presentación de solicitud de control de plazo de fojas uno, esto es, el treinta de octubre de dos
mil siete, aún no había transcurrido el plazo establecido en el artículo trescientos cuarenta y
dos. Décimo Primero: Que concluyendo, los plazos para las diligencias preliminares, de veinte
días naturales y el que se concede al Fiscal para fijar uno distinto según las características,
complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación; son diferentes y no se
hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la
norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha. Décimo
Segundo: Que, finalmente es necesario precisar que si bien los lazos referidos son distintos,
es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y
fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días que el artículo trescientos treinta y
cuatro le autoriza al Fiscal en casos que por sus características revistan complejidad, no debe
ser uno ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera
cuantitativa cual es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar el derecho
al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso; que
por lo demás, deben entenderse como excepcionales, ponderándose el plazo máximo de
duración atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen
como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artículo
trescientos treinta de la ley procesal penal y que por estas consideraciones, la fase de
diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo
de la Investigación Preparatoria regulado en el artículo trescientos cuarenta y dos de la ley
procesal penal.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos:

I. Declararon: FUNDADO en parte el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior del

Distrito Judicial de La Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de
dos mil siete, que revoca el auto apelado del siete de noviembre de dos mil siete, y
reformándolo: declara Fundado el control de plazo y ordena que se devuelvan los autos al Juez
Penal de la Investigación preparatoria para que continúe con el plazo de ley; en
consecuencia: ESTABLECIERON: de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del
artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que
los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que se concede al
Fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los
hechos objeto de investigación son diferentes y no se hallan comprendidos, en los ciento veinte
días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la
investigación preparatoria propiamente dicha; conforme a los argumentos que se señalan en la
parte considerativa de la presente resolución.

II. DISPUSIERON que la presente resolución casatoria se lea en audiencia pública por la

Secretaría de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique a las partes apersonadas
a la instancia, incluso a las no recurrentes.
III. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional
de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.

S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;

ZECENARRO MATEOS

COMENTARIO

I.INTRODUCCIÓN

Conforme a la Casación N° 02-2008-La Libertad, de fecha tres de junio del presente año, se
resolvió el recurso de casación por inobservancia de las garantías constitucionales de carácter
procesal, debido proceso y el principio de legalidad(1) contra el auto que declaró fundado el
control del plazo y ordenó la conclusión de la investigación preparatoria, disponiendo que los
autos se devuelvan al juez de la investigación preparatoria a fin de que continúe con el plazo de
ley, en el proceso seguido contra José Luis Montero Saldaña y otro, por el delito de hurto
agravado, en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo.

En el Distrito Judicial de Huaura, conforme al cuaderno N° 170-25-2008, la defensoría de oficio

cuestionó el plazo de las investigaciones preliminares, sin embargo, el juez de la investigación
preparatoria declaró que carece de objeto pronunciarse sobre tal solicitud, al haber cumplido el
Ministerio Público con formalizar la investigación preparatoria. Vía apelación, la Sala Penal
calificó el recurso (mediante resolución N° 6, del 23 de junio del 2008) y declaró nulo el
consesorio, al advertir que el abogado impugnante no indicó cuál era el dispositivo que le
autorizaba formular apelación contra la resolución materia de grado.

He deseado empezar el comentario de la Casación Nº 02-2008-La Libertad, haciendo una

comparación con el cuaderno de control del plazo 170-25-2008-Huaura, donde el juez de
primera instancia decidió elevar el cuaderno al superior jerárquico y este, al calificarlo declaró
nulo el concesorio, al considerar que estos autos emitidos en primera instancia no son
apelables.

Cabe indicar que el artículo 416.1 del Código Procesal Penal señala que: “El recurso de
apelación procederá contra a) las sentencias; b) los autos de sobreseimiento y los que
resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren
extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o a la instancia; c) los autos que
revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena;
d) los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de
medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva; y, e) los autos expresamente
declarados apelables o que causen gravamen irreparable”. Asimismo el artículo 404.1 del
Código Adjetivo indica que: “las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y
en los casos expresamente establecidos por la Ley”.

Es de tenerse presente que el artículo 405.3 del Código Procesal Penal establece que el juez
que deba conocer la impugnación, aun de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso y,
en su caso, podrá anular el concesorio, por lo que la Sala Penal de Apelaciones del Distrito
Judicial de Huaura ha establecido, en mayoría, que puede declarar nulo el concesorio e
inadmisible el recurso de apelación directamente antes de conferir el traslado de la apelación al
Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días, tal como
establece el artículo 420.1 de la nueva norma procesal penal. Aunque la norma expresamente
señala que esta inadmisibilidad la declara el juez, entendiéndose como un órgano unipersonal
mas no como Tribunal, como lo es la Sala Penal de Apelaciones (conformada por tres
miembros)

La elevación y la no elevación del auto que resuelve un control de plazo hacen que exista un
criterio diferente y quizás confuso, en la Sala Penal de Apelaciones de Trujillo y en la Sala
Penal de Apelaciones de Huaura. El artículo 416.1, literal e) del Código Procesal Penal denota
que el recurso de apelación procederá contra los autos que causen gravamen irreparable,
dejando así este inciso, a criterio tanto del juez de primera instancia, como de la instancia
superior quien también califica el recurso para admitir o no admitir una apelación

II. INVESTIGACIÓN PRELIMINAR VS. INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

El control del plazo no es otra cosa que el control procesal, constituido por mecanismos
procesales para controlar la actividad persecutoria del Ministerio Público, especialmente
cuando afecten derechos fundamentales(2). En el caso de la casación que nos ocupa, el
abogado defensor del imputado solicitó al juzgado que se dé por concluida la investigación
preparatoria, al considerar que había excedido en el límite que permite el artículo 343 del
Código Procesal Penal, donde indica que:

“1. Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar

diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es
justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no
procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo
de lo actuado. Esta disposición se notificará al denunciante y al denunciado.

2. El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo 3, es de veinte días, salvo que
se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto
según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.
Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares,
solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la
solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la
investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez
resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante (…)”.

Sucedió que el juez de la investigación preparatoria declaró infundada la solicitud en audiencia,

por lo que el abogado defensor interpuso recurso de apelación. La audiencia de apelación de
auto que declaró infundada la solicitud de control del plazo revocó lo apelado y declaró fundado
el control del plazo, ordenando la conclusión de la investigación preparatoria y disponiendo
devolver el incidente al juez de la investigación preparatoria para que continúe con el plazo de
ley. Al respecto, se indicó que en el nuevo Código Procesal Penal existe solo una fase de
investigación que es la investigación preparatoria a cargo del Ministerio Público conforme lo
establece el artículo 337 de la ley procesal, el que refiere:

“2.- Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria. No podrán

repetirse una vez formalizada la investigación (…)”.

Hemos de considerar que el fiscal debe calificar la denuncia(3), no solo en términos formales,
sino debe tener un plazo razonable para obtener evidencias que le servirán para poder
formalizar. Por lo que, primero, debe tener presente que, si el hecho denunciado no constituye
delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley,
declarará que no procede formalizar ni continuar con la investigación preparatoria, ordenando
su archivamiento(4).

Pero si no fuese así, el Código Procesal Penal otorga el plazo de veinte días para obtener los
indicios reveladores de la existencia de un delito e individualizar al imputado. Si considera que
no se dan estas posibilidades de archivamiento y obtiene información positiva en sus
diligencias preliminares tendrá que continuar con la otra subetapa, que es la investigación
preparatoria propiamente dicha. Para ello se tendrán que satisfacer los requisitos que exige su
formalización, como son(5): a) el nombre completo del imputado; b) los hechos y la tipificación
penal; c) el nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) las diligencias que de inmediato deban
actuarse.

Todos estos requisitos son exigidos en la disposición fiscal de formalización, que deberá
comunicarse al juez de la investigación preparatoria y a los demás intervinientes(6).
Las diligencias preliminares se diferencian de los actos de la investigación preparatoria. El
artículo 330.2 del Código Procesal Penal señala que las diligencias preliminares tienen por
finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han
tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los
elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a
los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente.

Esta etapa tiene carácter secreto, por lo que el fiscal en ningún momento puede dar publicidad
o comunicar, por cualquier medio, sobre estas diligencias, salvo a las personas interesadas. En
cambio, en las diligencias de la investigación preparatoria propiamente dicha, el fiscal puede(7):

a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las demás personas que se
encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la
investigación. Estas personas y los peritos están obligados a comparecer ante la Fiscalía, y a
manifestar sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia
injustificada determinará su conducción compulsiva.

b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándoles conforme a

las circunstancias del caso. Asimismo, tanto el imputado como los demás intervinientes podrán
solicitar al fiscal diligencias que ellos consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de
los hechos, solicitud que no podrían ser atendidas dentro de las diligencias preliminares. Es por
eso que el Código indica que las diligencias preliminares forman parte de la investigación
preparatoria porque será del resultado de estas diligencias en que el fiscal se basará para
formalizar y judicializar el proceso, pero de ninguna manera considerar que el plazo de los
veinte días que ofrece el artículo 334.2 esté dentro o sean parte de los ciento veinte días que
indica el artículo 342(8) del Código Procesal Penal.

Además, el fiscal, al recoger indicios o elementos de convicción suficientes en la etapa

preliminar, puede decidir ya no formalizar y saltarse esta etapa acusando directamente. Si se
considerara que estas dos subetapas que integran la investigación preparatoria son solo una,
se quitaría al fiscal esa facultad de prescindir de la formalización y se le impondría la obligación
de formalizar y esperar ciento veinte días más para acusar, pese a que ello es innecesario,
pues considera que ya ha obtenido todos los elementos suficientes para señalar al imputado
como autor del hecho delictivo(9).

También se advierten diferencias entre ambas subetapas en el ámbito de las pruebas

anticipadas y preconstituidas. La prueba preconstituida se dará en las diligencias preliminares y
la prueba anticipada en la investigación preparatoria, aunque el término prueba en sí no sería el
más adecuado, pues para que sea considerada como tal debe existir inmediación y
contradicción, por lo que deberá ser ofrecida y admitida en una audiencia preliminar que se
llevará a cabo en la fase intermedia cuando el fiscal presente su requerimiento luego de
concluir su investigación(10), o en otros

casos excepcionales que establece la misma norma procesal.

El artículo 338.4 del Código Procesal Penal indica que cuando el fiscal, salvo las excepciones
previstas en la ley, deba requerir la intervención judicial(11) para la práctica de determinadas
diligencias, la actuación de la prueba anticipada o la imposición de medidas coercitivas, estará
obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiese realizado previamente. En este
párrafo también se indica la diferencia de las dos mencionadas subetapas: la actuación de la
prueba anticipada corresponde a la formalización de la investigación y no a las diligencias
preliminares, y para que tengan validez deberán tener un pronunciamiento jurisdiccional, en
este caso, del juez de la investigación preparatoria(12).

Pero existen otros actos en los que sí interviene el juez de la investigación preparatoria en la
etapa preliminar, pero no para confirmar un acto de investigación sino para garantizar este
acto. Si sabemos que el Ministerio Público es el defensor de la legalidad, pareciera que sería
innecesario que un juez intervenga dentro de sus investigaciones por ser este el director de sus
propias diligencias(13).
Es como si en una orquesta de músicos el dueño del hemiciclo le diga al director de esta
orquesta que detenga la canción porque le parece muy extensa, o porque cree que unos de
sus músicos no está tocando como debiera; y es que no se debe pensar que el juez de la
investigación preparatoria interviene para interrumpir o entorpecer la dirección de la
investigación que tiene el fiscal como facultad, sino que el juez de la investigación preparatoria
será el garante de esa legalidad, es por eso que también se le conoce como juez de garantía,
que no es otra cosa que el que garantiza los actos de investigación que realice el fiscal, que
deben estar dentro de un marco constitucional.

Claro que no es indispensable que garantice todos los actos, sino solo los que pueda
presumirse que puedan implicar la vulneración de derechos del imputado, como por ejemplo
cuando el imputado considere que no se ha dado cumplimiento a conocer de sus derechos que
estipula el artículo 71(14) o porque considera que existe un excesivo tiempo sobre el recojo de
las diligencias preliminares.

Esta dirección establecida tanto por el Código Procesal Penal como por la Constitución
representa el único momento en que el fiscal puede desplegar su actuación como autoridad,
que luego es perdida en las posteriores etapas del proceso –intermedia y del juicio oral–
sometidas a la autoridad de los jueces o tribunales(15).

La intervención del juez de la investigación preparatoria no debe ser considerada como una
judicialización del proceso, pues solo es el garante de la legalidad de los actos de investigación
fiscal, con respecto a la aplicación correcta de la ley; es por ello que su intervención en estos
dos casos no le impide al fiscal archivar unilateralmente la denuncia sin pronunciamiento
judicial, cuando concluye, dentro de su calificación, que el hecho no podrá judicializarse al tener
defectos formales.

A lo expuesto, podemos decir que otra diferencia entre los actos de investigación preliminar y
los de la investigación preparatoria es que llega a obtener dos efectos procesales: la primera,
que la formalización de la investigación suspende el curso de la prescripción de la acción penal
y, segundo, que el fiscal pierde la facultad de archivar la investigación sin intervención
judicial(16).

Otra diferencia es lo que la misma norma procesal nos ofrece: los artículos 342.2 y 344.2 del
Código Procesal Penal. El artículo 342.2 indica lo siguiente: “Si vencidos los plazos previstos
en el artículo anterior el fiscal no dé por concluida la investigación preparatoria, las partes
pueden solicitar su conclusión al juez de la investigación preparatoria. Para estos efectos, el
juez citará al fiscal y a las demás partes a una audiencia de control del plazo, quien luego de
revisar las actuaciones y escuchar a las partes, dictará la resolución que corresponda (…)”.

El artículo 344.2 nos señala que: “El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo
3, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el
fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los
hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las
diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda.
Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá
acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su
pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del
solicitante (…)”.

Los dos controles del plazo separados por normas distintas claramente indican que existe
diferencia entre ambos tanto en su naturaleza formal como procesal. Porque el primer control –
exceso de duración de las diligencias preliminares o plazo irrazonable, llamado así por el
Reglamento de Audiencias– es para que el imputado sepa si va a existir una investigación
formal en su contra, teniendo aún calidad de “citado”. En cambio, en la etapa de la
investigación preparatoria, sabe que está siendo investigado formalmente por un delito
específico y en agravio de alguien. Sabe formalmente que la investigación se ha judicializado
conforme al artículo 3(17) del Código Procesal Penal, al ser comunicada esta disposición de la
formalización al juez de la investigación preparatoria, sabe qué diligencias realizará el fiscal
conforme al artículo 336.2, literal d), y sabe que puede presentar excepciones y medios de
defensa(18) ante el órgano jurisdiccional anticipando la conclusión que obtenga el fiscal al
finalizar su investigación.

III.LA CASACIÓN Nº 02-2008-LA LIBERTAD

A pesar de que en el quinto considerando de la casación declara bien concedido el recurso en

conformidad con el artículo 427(19), también considera necesario el pronunciamiento para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en este caso, respecto del control del plazo de la
investigación preparatoria.

El sexto considerando indica que la doctrina hace alusión a tres clases de plazos, como son: a)
el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo
de las partes)(20); y, c) el plazo judicial (señalado por el juez en uso de sus facultades
discrecionales)(21).

El sétimo considerando señala lo siguiente: a) Que el inciso 337.2 del Código Procesal Penal
establece que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria, y esta
a su vez tiene un plazo de ciento veinte días naturales, prorrogables por única vez hasta por un
máximo de sesenta días naturales, conforme al artículo 334.1; y, b) En ese orden de ideas, la
etapa de la investigación preparatoria presenta a su vez dos subetapas: la primera
correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación
preparatoria propiamente dicha. En ese contexto la fase de diligencias preliminares tiene un
plazo distinto, el que está sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral
ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia
para una tramitación adecuada y eficiente del proceso.

El octavo y noveno considerando detalla que el plazo establecido en el artículo 342.1 del
Código Procesal Penal debe computarse a partir de su comunicación en virtud de lo
establecido en el artículo 143.2(22), señalándose, además, que esa es la razón por la cual en
cada una de esas fases, diligencias preliminares e investigación preparatoria, el Código
Procesal Penal prevé la posibilidad de que los justiciables y fundamentalmente el imputado
pueda promover mecanismos de control del plazo de la investigación, que se regula de manera
diferenciada tanto para la fase de las diligencias preliminares como para la investigación
preparatoria propiamente dicha.

Y agrega: “Que la formalización de la investigación preparatoria tiene como una de sus

finalidades trascendentes la legitimación de los sujetos procesales, de manera que es recién a
partir de dicho acto procesal que los mismos pueden constituirse y ser tales en el proceso para
el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, además, que según
dispone el artículo 321(23), la investigación preparatoria tiene como finalidad reunir los
elementos de convicción de cargo y de descargo”.

La citada casación concluye que los plazos para las diligencias preliminares de veinte días
naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características,
complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se
hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la
norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha.

Finalmente, precisa que si bien los plazos referidos son distintos, es fundamental que el plazo
de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los
veinte días, que el artículo 334 le autoriza al fiscal en casos que por sus características revistan
complejidad, no debe ser ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se
precisa de manera cuantitativa cuál es su límite temporal, también es verdad que ello no puede
afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del
debido proceso.
Y que, por lo demás, deben entenderse como excepcionales, ponderándose el plazo máximo
de duración, atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse
siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los
actos urgentes o inaplazables conforme lo dispone el artículo 330 de la Ley Procesal Penal y
que por estas consideraciones la fase de las diligencias preliminares no podría en la hipótesis
extrema, ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulado en el artículo
342 de la Ley Procesal Penal.

IV. CONCLUSIÓN

El plazo de las diligencias preliminares de veinte días naturales y el que se concede al fiscal
para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días
naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la
investigación preparatoria propiamente dicha.

La mencionada casación podría resolver los casos en que el fiscal aplique el principio de
oportunidad. En efecto, sabemos que el Ministerio Público posee la facultad de prescindir del
principio de legalidad por motivos de utilidad social o por política criminal para descongestionar
la Administración Pública por tener mínima afectación al interés público, entre otros criterios
que adopta el fiscal como excepción a la regla general de perseguir el delito(24).

La aplicación del principio de oportunidad dentro de la etapa preliminar puede disponer de un

periodo extendido para su ejecución, difiriendo de los veinte días que establece la norma
procesal, por ser su naturaleza reparadora del daño causado, y buscar que el imputado resarza
el daño dentro de un determinado tiempo.

Si el fiscal aplicara el artículo 334.2 y fijara un plazo distinto –motivado por la aplicación del
principio de oportunidad–, según a las circunstancias de los hechos objeto de investigación,
esta ampliación del plazo de los veinte días no podrá exceder al plazo máximo de la
investigación preparatoria, por lo que se podría considerar que la ejecución de un principio de
oportunidad en la etapa preliminar no puede exceder de más de ciento ochenta días naturales
(ciento veinte días más la prórroga de los sesenta días que establece la norma procesal). El
fiscal deberá señalar en el acta el pago que se realizará utilizando estos extremos de las
diligencias preliminares sin excederse del plazo máximo que regula el artículo 342.

El sentido procesal que quiso dar el legislador al considerar que las diligencias preliminares son
parte de la investigación preparatoria no fue para unir los plazos que eran distintos, sino para
otorgar la facultad al juez de la investigación preparatoria de ser el garante de la legalidad de
los actos de investigación fiscal y no dejar al fiscal solo en la etapa preliminar sin que exista un
debido control en casos en que algún citado o interviniente sienta que se le está vulnerando
sus derechos por una excesiva duración de estas diligencias o cuando considere que se
vulneraron los derechos fundamentales que la Constitución y el Código Procesal Penal le
reconocen.

Las audiencias de control del plazo no se realizan en el acto, sino conforme al cronograma de
audiencias, porque su instalación podría demorar días o quizás semanas. Si la etapa de la
investigación preparatoria de los ciento veinte días concluyó y el investigado solicita control del
plazo, su solicitud aún demorará en resolverse y, si se declara fundada, al fiscal se le otorga
mayor tiempo –entre el vencimiento de los ciento veinte días hasta el día de realizada la
audiencia– para que se pronuncie: solicite sobreseimiento o, en todo caso, formule
acusación(25). Por lo que consideramos que este párrafo del artículo 343.3 debe modificarse, a
fin de que se señale que el fiscal deba pronunciarse en un plazo de cuarenta y ocho horas al
término de la audiencia de control del plazo, solicitando el sobreseimiento o formulando
acusación.

Esperamos que las demás audiencias de control establecidas en el nuevo Código Procesal
Penal se realicen en la práctica para seguir debatiendo y uniformizando criterios, a fin de
colaborar a una mejor implementación de la norma procesal en nuestro país, cuya
progresividad debe ir acorde con la responsabilidad y seriedad que implica este cambio
procesal (y no utilizarse para fines populistas o políticos).

NOTAS:

(*)Asistente jurisdiccional del Módulo Penal del Distrito Judicial de Huaura con estudios de
maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales.

(1)HORVITZ LENNON; LÓPEZ MASLE. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo 1. Editorial
Jurídica de Chile. 2002, pp. 46-47: “El principio de legalidad enuncia que el Ministerio Público
está obligado a iniciar y sostener la persecución penal de todo delito que llegue a su
conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio. El
principio de legalidad resulta, entonces, de la suma de dos principios menores, como son el
principio de promoción necesaria (deber de promover la persecución penal ante la noticia de un
hecho punible) y el principio de irrectractabilidad (prohibición de suspender, interrumpir o hacer
cesar la persecución ya iniciada)”.

(2)HORVITZ LENNON/LÓPEZ MASLE. Ob. cit., p. 135.

(3)CÁCERES; IPARRAGUIRRE. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, 2005, p.

381: “La calificación de la denuncia es sumamente importante, no solo porque mediante ella se
puede evitar dar inicio a todo un proceso de investigación, para aquellos supuestos en los que
la veracidad de la denuncia puede ser desvirtuada fácilmente, sino que además, la facultad del
Fiscal de archivar los actuados solo se puede dar hasta antes de la formalización de la
investigación preparatoria”.

(4)Artículo 334.1 del Código Procesal Penal del 2004.

(5)Artículo 336 del Código Procesal Penal del 2004.

(6)GÁLVEZ/RABANAL/CASTRO. El Código Procesal Penal. Jurista Editores. 2008. p. 652: “La

preliminar es separada de la preparatoria justamente para que forme parte de esta última a fin
de que no se repita los mismos actos una vez formalizada (337.2)”.

(7)Artículo 337.3 Código Procesal Penal del 2004.

(8)Artículo 342.1.- El plazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales.

Solo por causas justificadas, dictando la disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla
por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales.

(9)Artículo 336.4.- El fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente

establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión,
podrá formular directamente acusación.

(10)Artículo 343.1.- El fiscal dará por concluida la investigación preparatoria cuando considere
que ha cumplido su objeto, aun cuando no hubiere vencido el plazo. Artículo 344.1: Dispuesta
la conclusión de la investigación preparatoria, de conformidad con el numeral 1) de artículo
343, el fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acusación, siempre que exista base
suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa.

(11)CÉSAR SAN MARTÍN, Castro. Acerca de la función del juez de la investigación

preparatoria. En: Actualidad Jurídica. N° 146. p. 282: “[El juez de la investigación preparatoria]
Es la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes en la investigación”.
(12)Artículo IV.3.- Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía
Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta
naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.

(13)Artículo IV.1.- El Ministerio Público es titular de ejercicio público de la acción penal en los
delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación
desde su inicio. Artículo 60.2: El fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con
tal propósito la Policía está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito
de su función.

(14)Artículo 71.4.- Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en
la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus
derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o
de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria
para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que
correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de
los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.

(15)ANGULO ARANA, PEDRO. La función del fiscal. Jurista Editores. 2007, p. 575.

(16)Artículo 339 del Código Procesal Penal del 2004.

(17)El Ministerio Público comunicará al juez de la investigación preparatoria su decisión formal

de continuar con las investigaciones preparatorias.

(18)Artículo 7.1.- “La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una
vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias (…)”.

(19)Artículo 427.- “1.- El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los
autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal
o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos
en apelación por las Salas Penales Superiores (…)”.

(20)Como la renuncia de los plazos desarrollados en el artículo 147 del Código Procesal Penal,
o el plazo del pago de la reparación civil en cuotas o armadas en sentencias de terminación o
conclusión anticipada.

(21)Artículo 146.- El fiscal o el juez podrán fijar plazos a falta de previsión legal o por
autorización de esta.

(22)Artículo 143.2.- Los plazos se computarán: cuando son por días, a partir del día siguiente
hábil de conocido el mandato o de notificado con él.

(23)Artículo 321.1.- La investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción,

de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación.

(24)Artículo 2 del Código Procesal Penal del 2004.

(25)Artículo 343.3.- Si el juez ordena la conclusión de la investigación preparatoria, el fiscal en

el plazo de diez días debe pronunciarse, solicitando el sobreseimiento o formulando acusación,
según corresponda. Su incumplimiento acarrea responsabilidad disciplinaria en el fiscal.

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