Voces: MATERNIDAD SUBROGADA - EMBARAZO - FERTILIZACIÓN ASISTIDA - INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO - FILIACIÓN - APLICACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES -
DERECHO A LA IDENTIDAD - DERECHO COMPARADO - PROYECTOS DE UNIFICACIÓN
DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL - DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS -
VACÍO LEGAL - PRUEBA DE ADN - DERECHO A LA INTIMIDAD - EMBRIÓN HUMANO
Título: Leading case sobre maternidad subrogada: primer fallo en la Argentina
Autor: Quaini, Fabiana M.
Fecha: 26-jun-2013
Cita: MJ-DOC-6332-AR | MJD6332
Producto: MJ,SYD
Sumario: I. Prefacio. Comentarios al primer fallo de maternidad subrogada en Argentina.
II.1. Los hechos. II.2. La acción judicial. II.2.a. Fundamentos legales de la acción judicial.
II.2.b. Jurisprudencia extranjera y legislación comparada. II.2.c. Anteproyecto de Unificación
del Código Civil y Comercial. II.2.d. La mujer gestante. III. Dictamen Fiscal y de la Defensa.
IV. La sentencia. IV.1. ¿Mater semper certa est? IV.2. Mater non semper certa est. Técnicas
de reproducción humana asistida. IV.3. El resolutivo. V. Conclusión.
Por Fabiana M. Quaini (*)
I. Prefacio
La ciencia avanza mucho más velozmente que el acompañamiento que necesariamente debe
hacer el derecho modificando las legislaciones y regulando nuevas realidades. Tan solo nos
cabe pensar que para actualizarnos, muchas veces consultamos Internet antes de tomar el
primer café de la mañana.
La maternidad subrogada no ha sido ajena a todos estos avances científicos que vivimos en el
mundo de hoy, gracias a la ciencia, a profesionales en el área médica reproductiva, como a
muchos matrimonios, parejas, hombres y mujeres que solos no pueden tener un hijo. Como
profesional del derecho he escuchado historias que me han conmovido en lo más profundo,
especialmente cuando una mujer no puede llevar a término un embarazo y plasmar ese anhelo
tan preciado en su vida como el de tener un hijo.
Podemos hacer muchas disquisiciones semánticas, jurídicas, filosóficas, religiosas, etc., pero
hay una verdad ineludible: el derecho a tener un hijo y conformar una familia que no se acaba
muchas veces con un procedimiento de fertilización asistida, sino que requiere de algo más, de
un útero portador para poder tener ese hijo.
Quiero transcribir, para comenzar, una frase de los padres procreacionales y biológicos actores
de esta sentencia que hoy comento y que acaban de terminar su relato de vida volcándolo en
un libro maravilloso que a mí personalmente me ha conmovido.
Cuando hablé con el padre para darle la noticia que la sentencia de reconocimiento había sido
dictada, tras cartón escribió:
«Las piernas me temblaban. ¿Estábamos ante el final del camino? -Acá esta Mai, te
escuchamos, salió el fallo! -¡Noooooo! ¿En serio? -¡Se imaginan que no voy a bromear con
estas cosas! Una fuerte emoción me invadió. Me abrace a mi hijo Lucas y lloré
desconsoladamente, liberando la tensión contenida por muchísimo tiempo. También me
abracé con mi suegro, la miré a Mai a los ojos. -Lo logramos mi amor, llegamos. -Sííí. -¡Te
amo! -¡Yo también te amo! -Nuestra hijita siempre fue nuestra hijita, ahora tiene nuestro
apellido!-Es el tiempo que perdiste por tu Rosa lo que hace que tu Rosa sea tan importante...».
El periplo seguido había sido largo en el tiempo. Había mucha emoción contenida.
II. Comentarios al primer fallo de maternidad subrogada en Argentina
1. Los hechos
Estamos frente a un matrimonio en que las posibilidades de la cónyuge de acceder a un
embarazo se tornaron nulas, siendo la única alternativa el acudir a la fertilización in vitro de sus
propios gametos con subrogación uterina. La decisión la tomaron juntos papá y mamá, los
trámites propios médicos dieron resultado positivo y a todo eso, se sumó un final feliz. Una
niña sana y preciosa llegó a este mundo.
2. La acción judicial
Ya en sede judicial, se inició una acción solicitando la inscripción de nacimiento de la beba ya
nacida a nombre de los padres procreacionales. Se contaba con el acta de nacida viva del
nosocomio, pero no había inscripción del nacimiento en el Registro Civil. Se acompañó como
prueba documentación obtenida anteriormente a la transferencia, como los informes
sicológicos de la madre biológica y la mujer gestante, protocolo de transferencia de embriones
e informes médicos. Además se unió un estudio de ADN para demostrar que los actores eran
los padres biológicos de la niña nacida. En este caso, la mujer gestante era una amiga muy
cercana al matrimonio, que estaba casada y separada de hecho, refrendando la misma con
testimonios que depusieron en la causa judicial.
2.a. Fundamentos legales de la acción judicial
El basamento jurídico y jurisprudencial de la acción judicial se basó en el art. 19 de la
Constitución Nacional que reza: «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe».
Asimismo, se trajo a colación que la Convención de los Derechos del Niño en su art. 3º
dispone que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño», sumándose luego el art. 7º del mismo cuerpo legal, que en su inciso primero
establece: «El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos». El art. posterior, el 8º, inc. 1, indica que «los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas», siguiendo el inc. 2, que señala que «cuando un niño sea privado
ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes
deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su
identidad».
Por su parte, se puntualizó que el Pacto de San José de Costa Rica en su art. 17º, inc. 1°,
sobre protección a la familia, señala que «la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado», para afirmar luego en el inc. 5º que
«la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo». Por último, se basó lo solicitado en lo prescripto en el art.19
sobre derechos del niño, el que nos dice que «todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado».
Estos tratados internacionales se basaron además en el art. 75, inc. 22, de la CN que le dan
supremacía supra legal.
2.b. Jurisprudencia extranjera y legislación comparada
Se acompañó además la acción judicial con una importante legislación comparada.
Encontramos referencias expresas, por ejemplo, en el Código Civil del Estado de Tabasco en
México, en los arts. 92, 347, 351 y 360, donde se reconoce expresamente la maternidad
subrogada, como en las legislaciones y o jurisprudencia de países como Grecia India,
Tailandia, Ucrania, Rusia, Inglaterra y Estados Unidos.
También se citaron casos jurisprudenciales, como el conocido "Baby M.", que nació el 27 de
marzo de 1986 (1). El caso en Estados Unidos llegó a una Corte en el Estado de New Jersey
donde el litigio fue especialmente por la custodia del menor y la validez por consecuencia de un
contrato de alquiler de vientre. La Corte se inclinó por dar validez al acuerdo. En el año 2000,
en el caso "Lowe v. Broward County" (2) se estableció que el derecho a la subrogación de
vientre estaba reservado solo a los matrimonies casados. El caso más importante en esta
materia fue "Johnson v. Calvert". La Corte Suprema de California reconoció a la mujer que
había aportado su óvulo como madre natural, cuando la madre portadora trató de hacer valer
su derechos como madre y anular el convenio por considerarlo contrario al orden público. En
1994, en el caso
"Soos v. Superior Court ex rel. County of Maricopa", marido y mujer hicieron un contrato de
subrogación utilizando sus propios gametos. Firmado el convenio y en camino el embarazo, la
madre biológica inició una demanda de divorcio contra su marido y solicitó la custodia de los
aún no nacidos trillizos.El padre biológico contestó que era él el padre biológico y que era la
madre subrogada la que debía ser considerada madre legal conforme a la ley de Arizona. La
Corte decidió que considerar a la madre subrogada como madre legal era inconstitucional y
que por lo demás no existía ninguna prohibición explícita en Arizona sobre homosexuales o
transexuales en subrogación de vientre (3). En el caso "Cassidy v. Williams", una pareja del
mismo sexo había contratado a una sustituta gestacional, que posteriormente quedó
embarazada de gemelos. La madre sustituta decidió quedárselos. El Tribunal Superior ordenó
que los demandantes, o sea la pareja homosexual, fueran declarados los futuros padres de
ambos niños, que el acuerdo de portadora gestacional era válido, exigible, irrevocable y que la
madre sustituta no es madre de los niños por nacer (4).
2.c. Proyecto en Argentina de Unificación del Código Civil y Comercial
También se basó la acción judicial en lo prescripto en el Proyecto de Unificación del Código
Civil y Comercial que el Poder Ejecutivo Nacional había enviado al Congreso y que por estos
días de junio de 2013 está próximo a tratarse.
En cuanto a la maternidad asistida, el Proyecto establece lo relativo a la impugnación de la
maternidad en su art. 588, en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana
asistida, asintiendo que la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la
maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre.
El art. 561 de dicho proyecto indica, entre otras cosas, que los hijos nacidos de una mujer por
las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que
ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior,
debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quién haya aportado los gametos.
El art.562 indica, entre otros requisitos, que el consentimiento previo, informado y libre de
todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo
previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y
el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el
consentimiento debida mente homologado por autoridad judicial.
2.d. La mujer gestante
La mujer gestante que intervino en el caso que hoy traemos a colación tenía hijos. Prestó su
consentimiento en el mismo libelo de la acción inicial y declaró no haber recibido remuneración
alguna más allá de prestaciones médicas. La mujer también afirmó que su decisión de asumir
la gestación de un embrión ajeno se basó en que era la única manera para que su amiga
tuviera su hija.
III. Dictamen fiscal y de la Defensa
El dictamen fiscal, entre lo más destacado, se refiere a que si bien hay un vacío legislativo
expreso, no hay un vacío jurídico. Hay por ello que buscar la procedencia o improcedencia en
otras fuentes del derecho. No hay otros casos jurisprudenciales, y la doctrina aún no sabe
cómo enfrentar este tema.
La afirmación de que madre es la que da a luz, aunque hubiese empleado un óvulo de otra
mujer para facilitar la fecundación deseada, no puede ser concluyente desde la óptica de los
principios constitucionales en juego a la hora de definir la situación filial del nacido, por la
máxima del interés superior del niño. También se refiere a que debe prevalecer el principio de
la veracidad material, de modo que se haga coincidir la filiación jurídica con la real.Estima que
se puede ordenar la inscripción de nacimiento de la menor y que los padres debieran
comprometerse a hacer conocer a su hija la realidad del modo en que se gestó y segmentó su
nacimiento.
El Ministerio Público de la Defensa dice que comparte el impecable dictamen de la señora
Fiscal y que corresponde proceder a la inscripción del nacimiento de su representada.
IV. La sentencia
La extensa sentencia dictada por la Jueza interviniente resultó muy rica en sus disquisiciones
fácticas y jurídicas y asentó su decisión en autores de la talla como María Victoria Fama, Aída
Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Eleonora Lamm, Eduardo Zannoni, Cecilia Grosman,
entre otros.
1. ¿Mater semper certa est?
Esta acepción se refiere al hecho objetivo de parto en el derecho romano, las disposiciones
legales actuales en Argentina del Código Civil en el art. 242 y lo dispuesto en lo pertinente por
la ley 24.540(ref:LEG36705 ) de Régimen de Identificación de Recién Nacidos, modificada por
la ley 24.884, siguiendo la línea que surge de nuestro ordenamiento legal por sobre el
elemento voluntarista de aceptación o asunción de la filiación. Así, establece la primera norma
citada que «la maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de
quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a
quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido». Es decir,
el hecho objetivo del parto, debidamente probado, atribuye ipso iure la maternidad. Pero luego
la Magistrada se apartará de este principio.
2. Mater non semper certa est. Técnicas de reproducción humana asistida.
La sentencia se refirió puntualmente a las técnicas de reproducción humana asistida y a la
gestación por sustitución o maternidad subrogada.Reconoció la Jueza que no existe aún
regulación legal que habilite o prohíba a tal práctica de la que valieron los peticionantes para el
acceso a la maternidad y paternidad, esto es, la maternidad mediante la subrogación de vientre
utilizando material genético de la propia pareja.
Se refiere la Magistrada a la nueva ley de fertilización asistida, que recientemente se ha
aprobado en el Congreso Nacional, que en el art. 2º regula los alcances de la llamada
reproducción médicamente asistida, señalando que alcanza a «los procedimientos y técnicas
realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas
las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos o
embriones».
En palabras de Herrera, Lamm y Kemelmajer, la Magistrada da apoyatura a sus argumentos
de que gracias a la utilización de estas técnicas se ha ensanchado considerablemente la
generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales.Afirma que,
en tanto, si bien podremos hablar de la utilización de estas técnicas en los casos de
imposibilidad biológica de acceder a la maternidad para parejas heterosexuales -casadas o no-
y dentro del marco de la llamada fecundación homologa (como es el caso de autos), también y
fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles años atrás, tales como
maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin
maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual.
Se refiere la sentencia a la circunstancia particular y puntual de que el material genético fue
implantado en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad, utilizando la
técnica denominada «gestación por sustitución».
Luego, la Jueza dice que corresponderá, pues, hacer notar que en la técnica utilizada se han
respetado las bases que se sientan en el Proyecto de Reforma al Código Civil, que de algún
modo y aun cuando no se conoce si el proyecto pueda o no convertirse en ley, sin duda opera
como una pauta a favor de la petición formulada. Se refiere a que el elemento más relevante
en la determinación de la filiación de aquellos niños nacidos mediante técnicas de
reproducción humana asistida es la voluntad de quienes participaron en el proceso de que
aquel naciera. Se refiere a recientes y resonados fallos, aunque con distintos matices, que han
puesto de relieve esta cuestión dando cuenta, por lo demás, de que, aun sin contar con una ley
que admita el instituto, se han registrado casos o, en su defecto, se ha requerido la inscripción
en este país, de nacimientos acontecidos en el exterior en los que se hubiera utilizado esta
técnica.
Los argumentos terminan dando la pauta de que se trata de una realidad que aun cuando no
está legislada, merece una respuesta en este caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia, en
ausencia de ley que la legisle y contemplando, sin duda, la inexistencia de ley que la prohíba.
3.El resolutivo
Finalmente, entiende la Jueza interviniente que resulta procedente acceder a la acción judicial
entablada, en tanto, si se valora fundamentalmente la fuente que deriva de la voluntad del
matrimonio de convertirse en padres de la niña, la correspondencia biológica de la nacida
respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN, lo que sin duda afirma el
principio que también recoge nuestra legislación actual en cuanto a la correspondencia de la
realidad biológica y demás consideraciones formuladas en el decisorio, sin que obste a ello la
circunstancia de que la gestante estuviere casada y separada de hecho, en tanto y en cuanto
ello debe relativizarse frente a lo señalado en el decisorio, a lo dispuesto por el art. 243,
segunda parte, del Código Civil y, en particular, en los considerandos de la sentencia.
Adhiere a lo peticionado por la Fiscal en su meduloso dictamen, la cual entiende que
corresponde imponer a los peticionantes hacer conocer oportunamente a su hija su realidad
gestacional.
Resalta la Magistrada seguidamente que se ha sostenido que si bien el concepto jurídico del
interés superior del niño es indeterminado, no es menos cierto que «el niño no estaría en este
mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas
que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por
otro método recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo (legales, económicas,
fácticas, etc.» (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Herrera Marisa, Lamm Eleonora, "Regulación
de la gestación por sustitución", LL 10/09/2012, p. 1).
V. Conclusión
Sería más que trascendente que el proyecto de reforma integral al Código Civil en tratamiento
en el Congreso Nacional no dejara de lado lo ya avanzado sobre maternidad subrogada. No
podemos posponer realidades ni tapar el sol con la mano.La maternidad subrogada de
diferentes maneras se encuentra contemplada y se practica con diferentes connotaciones en
ciertos estados de Estados Unidos; Luisiana, Maryland, Michigan, Nebraska, North Dakota,
Alabama, Arkansas, California, Connecticut, Idaho, Massachusetts, North Carolina, Ohio,
Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, Vermont, West Virginia, Illinois y Florida.
También está presente en Australia (algunos territorios), Grecia, Israel, Sudáfrica, Nueva
Zelanda, Alberta y British Columbia en Canadá, Hong Kong, en el estado de Tabasco en
México, Rusia, Ucrania, Georgia, Tailandia, India, entre otros.
La Corte Interamericana, en el fallo "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (Fecundación In
Vitro)" de diciembre del 2012, se refirió a que en manifiesta afirmación de la vida han nacido
en el mundo más de 5.000.000 de personas que no existirían de no ser por las técnicas de
reproducción asistida. Estableció que con la prohibición de la FIV se ha afectado los derechos
a la vida privada y familiar, los derechos reproductivos y a la integridad personal.
La Corte Interamericana tuvo como punto de partida que el derecho a la vida privada está
estrechamente relacionado con: el derecho a la familia, el cual conlleva, la obligación de
favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar; la
autonomía reproductiva y, el acceso a servicios de salud reproductiva, que comprende el
derecho de acceder a la tecnología médica necesaria.
Así, la Corte concluyó que la decisión de ser o no ser madre o padre es parte del derecho a la
vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido
genético o biológico. La Corte constata que dicho análisis no puede llevar a la conclusión de
que el embrión pueda o deba ser tratado jur ídicamente de manera igual a una «persona» para
efectos del art. 4.1 de la Convención.Además, la «concepción» en el sentido del mismo
artículo, conforme a la prueba científica allegada, tiene lugar recién desde el momento en que
el embrión se implanta en el útero.
Estos principios sentados por la Corte Interamericana no excluyen en absoluto a la maternidad
subrogada, sino que la abarcan.
Para terminar, quiero hacerlo con frases de una carta que el papá y la mamá del caso le
escribieron a su hija, que son parte de un libro que fueron escribiendo a través del tiempo que
tuvo la historia y que supera lo que cualquiera pueda decir u opinar:
«Probablemente tengas ganas de leer estas líneas en unos años y en este libro encontrarás
una parte muy importante y fidedigna de tu historia. ¿Qué podemos transmitirte en una carta
que no hayamos escrito en el transcurso de este libro? Lo primero que quiero decirte es que
vos sos fruto del deseo inclaudicable de ser mamá. Un deseo que no tuvo límite. Un deseo
inconmensurable que brotaba de sus entrañas mismas. Un deseo muy difícil de explicar en
palabras, que me contagió y me sumó. También debo decirte que sos el fruto de un Milagro,
del Milagro de la generosidad infinita y del enorme Amor que Caro tiene por Mamá. Un Amor
que te cobijó en su vientre cuidándote de la misma manera que lo hubiera hecho ella, con
Amor y mucha dedicación. Caro hizo todo lo posible e imposible para que vos fueras un sueño
hecho realidad, puso todo de sí. Tenerte entre nosotros fue un camino largo pero muy bello en
todos sus sentidos. Tu llegada a casa generó una revolución. Renovaste nuestros espíritus.
Renovaste nuestras almas. Un hermoso camino hemos transitado hasta aquí y uno tan
hermoso se inicia desde aquí, un camino juntos, un lazo indestructible nos une y nos unirá por
siempre. Sos nuestro Pimpollito, sos nuestra Bebé...
»¡Bienvenida a casa! ¡Bienvenida a nuestras vidas!El beso y el abrazo más sentido, con el
AMOR más profundo que brota desde el Alma y desde el Corazón.
Mamá y Papá».
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(1) In the matter of Baby M. The Supreme Court of New Jersey. Argued September 14, 1987.
Decided February 3, 1988. M, 537 A.2d 1227, 109 N.J. 396 (N.J. 02/03/1988).
http://scholar.google.com/scholar_case?case=162643899072144
9727&q=baby+M&hl=en&as_sdt=2,5.
(2) Lawrence LOWE, Appellant, v. Broward County, Appellee. No. 4D99-1664. District Court of
Appeal of Florida, Fourth District. September 20, 2000.
http://scholar.google.com/scholar_case?case=140620320656804
2241&q=Lowe+v.+Broward+County&hl=en&as_sdt=2,5.
(3) ARIZ. REV. STAT. § 25-218 (2008) Ronald A. Soos, Petitioner, v. Superior Court of the
State of Arizona, in and for the County of Maricopa, the Honorable Pamela J. Franks, a judge
thereof, Respondent Judge, Pamela J. Soos and Debra Ballas, Real Parties in Interest. No. 1
CA-SA 94-0068.
Court of Appeals of Arizona, Division 1, Department D. December 8, 1994. Review Denied July
11, 1995. http://scholar.google.com/scholar_case?case=819972023951820
752&q=Soos+v.+Superior+Court+ex+rel.+County+of+Maricopa&hl= n&as_sdt=2,5.
(4) Cassidy v. Williams, 2008 Conn. Super. LEXIS 1727 (Conn. Super. Ct. 2008)*; Doe v. Doe,
710 A.2d 1297 (Conn. 1998); Doe v. Roe, 717 A.2d 706 (Conn. 1998).
http://www.hrc.org/laws-and-legislation/entry/connecticut-s rrogacy-law.
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial
Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en
Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España
(homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
