CONTRALORÍA DELEGADA

INTERSECTORIAL N° 4
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RESPONSABILIDAD FISCAL PRF-80011-2020-36425

PROCESO DE PRF-80011-2020-36425
RESPONSABILIDAD CUN. 28927
FISCAL

ENTIDAD DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA

AFECTADA:

PRESUNTOS CARLOS EDUARDO CAIC:EDO OMAR

RESPONSABLES C.C. No. 85.448.338
FISCALES: Gobernador del Departamento del Magdalena, periodo
actual.

RAFAEL ENRIQUE DE LAVALLE CERA

C.C. No. 80.850.827
Jefe de Oficina de Programas de Alimentación de la
Gobernación del Magdalena, periodo actual.

RITA MARÍA HERNÁNDEZ DE HERRERA

C.C. No. 26.733.070
Profesional del área presupuestal de la Gobernación
del Magdalena, periodo actual.

JENNY MARCELA CAMACHO NEUTO

C.C. No. 57.462.212
Jefe de la oficina de contratación de la Gobernación
del Magdalena, periodo actual.

TERCERO LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS

CIVILMENTE NIT. 860.002.400-2,
RESPONSABLE
PÓLIZA DE SEGURO DE MANEJO GLOBAL DEL
SECTOR OFICIAL No. 3001971 expedida el 19 de
noviembre de 2019
VIGENCIA: del 13 de noviembre de 2019 al 13 de
noviembre de 20:20.
TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO:
Gobernación del Magdalena NIT 800.103.920-6,
VALOR ASEGURADO: $240.000.000.
CUANTÍA INICIAL HECHO 1: $180.583.143
DEL DAÑO: HECHO 2: $168.380.000

TOTAL: TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO

MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRIES MIL
CIENTO CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE
($348.963.143)

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I. ASUNTO Y COMPETENCIA

El suscrito Contralor Delegado Intersectorial No. 4 de la Unidad de Investigaciones

Especiales contra la Corrupción, en ejercicio de la competencia establecida en los
en los artículos 119, 267 y 268 numeral 5° de la Constitución Colombiana,
modificados por el Acto legislativo 04 del 18 de septiembre de 2019; en especial en
el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, el Decreto Ley 267 de 2000 modificado por
el Decreto Ley 405 de 2020, el Decreto Ley 403 del 16 de marzo del 2020, la Ley
610 de 2000, en concordancia con lo establecido en la Ley 1474 de 2011; y la
Resolución Organizacional OGZ-0748 del 26 de febrero de 2020, procede a proferir
la presente providencia, por medio de la cual SE ARCHIVA el Proceso Ordinario de
Responsabilidad Fiscal PRF-80011-2020-36425, previas los siguientes:

II. ANTECEDENTES

Esta actuación corresponde a una intervención funcional de oficio consagrada en el

Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020, "Por el cual se dictan normas para la
correcta implementación del Acto Legislativo No. 04 de 2019 y el fortalecimiento del
control fiscal".

Estas disposiciones prevén que se desplaza la competencia de los entes territoriales

y se asume directamente el conocimiento de los asuntos objeto de intervención,
incluyendo actuaciones especiales de fiscalización, indagaciones preliminares y
procesos de responsabilidad fiscal y que se extenderá hasta la culminación de la
actuación correspondiente incluyendo la decisión de fondo sobre la responsabilidad
fiscal y el cobro coactivo por parte de la dependencia competente.

Oficiosidad que fue ordenada por la RESOLUCIÓN ORDINARIA NUMERO ORD-

80112-0902-2020 del 2 de junio de 2020, "Por medio de la cual se decreta la
intervención funcional de oficio sobre unos objetos de control fiscal y se dictan otras
determinaciones", obedeció al criterio contemplado en el artículo 19 del Decreto Ley
403 del 16 de marzo de 2020 relacionado con: "a) Objetos de control que, por su
trascendencia o impacto social, ambiental, económico o político en el ámbito
nacional, regional o local, ameriten el conocimiento de la Contraloría General de la
República." y recae respecto del contrato de compraventa 210-2020 con el objeto
de la "adquisición del producto para mercados solidarios para la atención de la
población vulnerable dentro de la emergencia ocasionada por Coronavirus (Covid
19), bajo el sistema monto agotable", hecho declarado de impacto nacional en el
Artículo Segundo de la mencionada resolución.

Cabe anotar además que mediante resolución No. 067 de 13 de marzo (SIC) de
2020-cuya fecha fue corregida por la Resolución 068 de 13 de abril de 2020, se
modificó lo dispuesto en la Resolución No. 064 de 30 de marzo de 2020, en el
sentido de exceptuar de la suspensión de términos las actuaciones relacionadas
con el recaudo, administración, manejo, ejecución y, en general, con la gestión fiscal

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de bienes y recursos destinados a la mitigación y contención de los efectos de la

pandemia del virus COVID-19 y con las disposiciones que para el efecto expida el
Gobierno Nacional, en el desarrollo de la emergencia, sanitaria, económica, social
y ecológica.

Mediante Auto No. 441 del 12 de junio de 2020, el despacho de la Delegada No. 9
ordenó la apertura de la IP-064-2020.

• Dicho antecedente fue trasladado a la UIECC mediante oficio con radicado No.
20201E0034520 por la DIARI y se relaciona con irregularidades presentadas en el
contrato de COMPRAVENTA No 0210 de 2020 suscrito entre la Gobernación del
Magdalena y la empresa MAKRO SUPERMAYORISTAS S.A.S., el cual se celebró
en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta realizada por el Ente Territorial
para atender la emergencia económica, social y ecológica decretada por el
Gobierno Nacional para atender la situación ocasionada con la pandemia producto
del Virus Covid 19.

Mediante Auto No. 1215 del 20 de octubre de 2020, se ordenó el cierre de la

Indagación Preliminar IP-064-2020, y abrir a a mayor brevedad posible del Proceso
Ordinario de Responsabilidad Fiscal.

El 30 de octubre de 2020, por medio del Auto No. 1288 se abrió el Proceso Ordinario
de Responsabilidad Fiscal PRF-80011-2020-36425.

Posteriormente, la jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la

Corrupción, mediante oficio No. 274, asignó el proceso PRF-80011-2020-36425 al
• Despacho conocedor del Contralor Delegado Intersectorial 4, quien por Auto No.
1508 del 07 de diciembre de 2020 avoco el conocimiento del Proceso Ordinario de
Responsabilidad Fiscal (folio 217 a 218), cuya entidad afectada es el Departamento
de Magdalena, con el fin de dar continuidad al mismo.

III. FUNDAMENTO DE HECHO

El Auto de Apertura No. 1288 del 30 de octubre de 2020 (folio 130 a 164 Cp 1)
señaló como fundamento de hecho:

"3.1. SOBRE EL HECHO 1 - PAGO DE SOBREPRECIOS:

Dentro del análisis de las pruebas legal y oportunamente allegadas con el

antecedente se tiene que el Departamento de Magdalena, el día 31 de marzo
de 2020 suscribió el contrato 0210 de 2020 con la empresa MAKRO
SUPERMAYORISTAS S.A.S. con NIT 900.059.238-5. Dicho contrato tenía
por objeto "la adquisición de mercados con alimentos y productos de aseo de
la canasta familiar básica para las familias en situación de vulnerabilidad
del Departamento del Magdalena en el marco de la calamidad pública
ocasionada por el Covid-19, bajo el sistema de monto agotable".

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Dado que el contrato se suscribió en el marco de una declaratoria de urgencia

manifiesta el proceso de selección fue el de contratación directa y no contó
con estudios previos.

El mismo tenía como término de ejecución, 15 días a partir de la suscripción

del acta de inicio y por un valor de $2.584.375.683.

En la ficha de contratación de calamidad pública realizada por la Gobernación

del Magdalena, estableció como justificación de la adquisición de bienes obra
o servicios en estado de emergencia, el siguiente:

El Departamento del Magdalena teniendo en cuenta que es el séptimo

departamento del país con mayor POBREZA MULTIDIMENSIONAL, con el
38.6% y el cuarto con mayor POBREZA MONETARIA, con el 46.6%, en el
marco de la Declaración de Emergencia Sanitaria, a través de la cual el
Gobierno Nacional ordenó la cuarentena obligatoria de todos sus habitantes,
para enfrentar los efectos generados por la pandemia del COVID-19, diseña
entre las estrategias la entrega de "MERCADOS SOLIDARIOS
POPULARES", con productos vitales de la canasta familiar que garanticen la
seguridad alimentaria y nutricional de la población, durante todo el tiempo que
dure la declaratoria de emergencia, los cuales serán entregados directamente
a las casas de los más pobres y/o vulnerables del Departamento, aunado a
que las personas serán beneficiadas con estos mercados han sido
debidamente priorizadas por la Oficina Asesora de Planeación de acuerdo a
la base de datos muestra entregada por la nación, quiere esto decir que no
tienen empleo formal.

Esta necesidad surge por la declaratoria que los habitantes del Departamento
del Magdalena permanezcan en sus hogares debido a las medias decretadas
por el Gobierno nacional y Departamental, dentro de las cuales está el
aislamiento preventivo obligatorio, el cual afecta de manera directa a la
población más pobre y vulnerable que en su mayoría dependen de la
informalidad laboral y al verse imposibilitados para ejercer sus actividades
diarias, de las cuales proviene su subsistencia, debe este ente territorial
garantizar en la medida de sus recursos una canasta básica para que las
personas no deban exponerse y evitar con ello la propagación del coronavirus
(Coid-19)".

MAKRO SUPERMAYORISTA, el 31 de marzo de 2020, presenta en la

propuesta a la Gobernación del Magdalena, el "DETALLE DE PRODUCTOS",
así:

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VALOR VALOR
PRECIO IVA POR VALOR IVA NEGOCIO TOTAL
Ara cee IVA MERCAD TOTAL NEGOCIO SIN
SIN IVA MERCADO 10.000 NEGOCIO
O SIN IVA MERCADO IVA
111824 ACEITE VEGETAL COUNTRY RANCH 900r9 2 19% 4.535 9.071 1.723 10.794 90.707.033 17.234.336 107.941.369
114538 FRIJOL ZARAGOZA M&C 5009 2 0% 3.807 7.515 7.615 76.149.114 76.149.114
114553 FRIJOL CABEZA NEGRA M&C 500g 2 3.807 7.615 7.615 76.149.114 76.149.114
8424 ARROZ DIANA VITAMOR x 50* 40 0% 2.240 99.587 89.587 895.871.932 895.871.932
114509 LENTEJA M&C 500g 2 2376 5.151 5.151 51.511635 51.512.636
116627 AZUCAR PROVIDENCIA 25 X 500 GRAMOS 6 5% 1.596 9.575 479 10.053 95. 4 .313 4.787.316 100.533.628
116344 CAFE MOLIDO AGORA ROJA X 500 2 5% 8.936 17.873 894 18.766 178.726.450 8.936.323 187_662.773
306969 PACA SAL REFI5AL ALTA PUREZA 500g 2 0% 851 1.702 - 1.702 17.021367 - 17.021.567
150917 HARINA MAIZ AREPAAREPA BLA500gX24u 6 5% 1.489 8.936 447 9.383 89.363.225 4.468.161 93.831386
114540 CHOCOLATE MESA M&C TRADI 5008 4 5% 3.723 14.534 745 15.639 148.938.709 7.445.935 156.385.644
122150 ATUN ALAMAR BOCADOS EN AGUA140g 6 19% 4,354 26.124 4.953 31.0117 261.235.255 49.634.88.9 310.871.144
117963 PASTA M&C FIDEOS 250g 4 5% 1.011 9.043 202 4.245 40.426,221 2.021.311 42.447.532
117957 PASTA SPAGUETTI M&C 250g 4 5% 1.011 4.043 202 4.245 40 426.221 2.021311 42.447.532
604526 HARINA DE TRIGO LA NIEVE X 500 4 5% 1.170 4.681 234 4.915 45.809.308 2.340.465 49.149.774
121821 MILO ACTIV.60 250g 2 19% 7.075 14.150 2.689 16,839 141. 2.972 26.885.565 168.388.536
918372 GELATINA FRUTIÑO 4 19% 910 3.640 692 4.332 36.400.000 6.916.000 43.316.000
101565 CREMA DENTAL COLGATE TRIPLE ACCI N 6túrSIXl2u 2 19% 2.120 4.240 i 5.016 42.409000 8.056.000 50.456.000
123174-
REXONA JAB AlgT18 MESH 10X7X1205 - AVENA 4 19% 2.400 9.600 1.824 11.424 96.000.000 18.240.000 114.240.000
77
242.539 15.899 > 258.438 2.425.387.071 158.988.612 1.584.375.683

Ahora bien, la DIARI al comparar los valores pactados de cada alimento con
los valores de las Grandes Superficies, concluye que existe un sobreprecio:

To68414tootto -
valor releyendo %de &recato Fuente deprecien& Total KM según
Fvvdtxto unidad YalOren contrato Diferencia x xmid.a anifdadporkit Colombia compra .
me.dok ,Link referencia to contra
Eficiente
ACEITE VEGETAL COUNTRY RANCH 900m1 $ 5.397 $ 4.490 $ 907 CCE CENCOSUD COLOMBIA 2 $ 8.980 $ 10.794
FRIJOL ZARAGOZA M&C 500gr $ 3.808 $ 3.390 $ 418 CCE CENCOSUD COLOMBIA 2 $ 6.780 $ 7.615
FRIJOL CABEZA NEGRA M&C 5000 5 3.504 $ 2.690 $ 1.118 CCE CENCOSUD COLOMBIA 2 5 5.380 $ 7.615
ARROZ DIANA VITAMOR SOOgr $ 2.240 $ 1.384 5 856 CCE MAKRO SUPERMAYOR 40 $ 55.360 $ 89.587
LENTEJA M&C SCOgr 5 2.576 5 1.880 5 696 CCE MAKRO SUPERMAYOR 2 5 3.760 5 5.151
AZOCAR PROVIDENCIA 25x 500gr 5 1.676 5 1.50E" 5 170 XOIL CCE CENCOSUD COLOMBIA 6 5 9.036 $ 10.053
CAFE MOLIDO AGUILA ROJA 500gr $ 9.193 $ 8.590' $ 793 691 CCE CAJA COLOMBIANA Df 2 5 17.180 $ 18.766
PACA SAL REFISAL ALTA PUREZA 500g 5 851 5 516 5 335 " 38% CCE MAKRO SUPERMAYOR 2 5 1.032 5 1.702
HARINA MAIZ AREPAAREPA BLA 5000124u $ 1.564 $ 1.875 -5 311 0% CCE MAKROSUPERMAYOR 6 $ 11.250 $ 9.383
CHOCOLATE MESA M&C TRADI 5003 $ 3.910 $ 3,900 5 10 O% CCE MAKROSUPERMAYOR 4 $ 15.900 $ 15.639
ATUN ALAMAR BOCADOS EN AGUA 140g $ 5.181 $ 4.921 $ 260 CCE CENCOSUD COLOMBIA 6 $ 29.526 $ 31.087
PASTA M&C FIDEOS 25C8 $ 1.061 5 1644"-$ 583 0% CCE CENCOSUD COLOMBIA 4 5 6.576 $ 4.245
PASTA SPAGUETTI M&C 750g 5 1.061 $ 1.675'4 614 0% CCE MAK RO SUPERMAYOR 4 $ 6.701 5 4.245
HARINA DE TRIGO LA NIEVE X 500g $ 1.229 $ 1,717 -5 488 0% CCE CENCOSUD COLOMBIA 4 $ 6.868 5 4.915
MILO AC11V-GO 5 8.420 5 7.595 $ 825 CCE CENCOSUD COLOMBIA 2 $ 15.190 $ 16.839
GELATINA FRUTINO F $ 1.083 $ 1.025 5 58 SRI CCE CENCOSUD COLOMBIA 4 5 4.099 $ 4.332
CREMA DENTAL COLGATE TRIPLE ACCION 60mIX12u 5 2.523 5 2.400 $ 123 5% CCE CENCOSUD COLOMBIA 2 5 4.800 5 5.046
REXONAJAB ANTIB FRESH - AVENA 10X7X1205 5 2.856 $ 2003 5 847 30% CCE CENCOSUD COLOMBIA 4 $ 8.036 5 11.424
Costo total por kit calculado $ 216.154 $ 258..438

Costo KIT calculado con logística y transporte del 5% $ 226.962

Cantidad de las contratada 10000

Cantidad de KITs estimada por valor de referenda $ 11.387

Valor del contrato $ L590375.683

Costo por kit según contrato $ 258.438

Difemncia entre cantidad de 0173 según inyltadOn y cantidad KIT según

1.387
cálculo de refetenda

Presunto sobrecosto absoluto $ 314.763.000

Presunto sobrecosto 13,9%

Revisado el material probatorio obrante en el plenario, este Despacho con

apoyo de los funcionarios de apoyo técnico designados en la presente causa
fiscal, concluye de conformidad al análisis cualitativo y cuantitativo de las
pruebas obtenidas en desarrollo de esta causa fiscal, la existencia de
sobreprecios en el Contrato 210-2020, celebrado entre la Gobernación del

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Magdalena y Makro Supermayoristas S.A.S., con el objeto de la "adquisición

de mercados con alimentos y productos de aseo de la canasta familiar básica
para las familias en situación de vulnerabilidad del Departamento de
Magdalena en el marco de la calamidad pública ocasionada por el Covid -19,
bajo el sistema de monto agotable".

Es preciso indicar que, dado que la Gobernación estaba realizando compras

al por mayor, los productos debieron haberse adquirido al mejor precio posible
del mercado, el cual en este caso se ve reflejado en los precios certificados
por el Dane para la central mayorista más cercana a la zona, para las fechas
en las cuales fueron adquiridos.

Tras el análisis del material probatorio, se encontró que los referidos precios
DANE no fueron tenidos en cuenta por la Gobernación en la etapa pre
contractual, conducta que, demuestra la ausencia de planeación, tanto para
la celebración del Contrato de compraventa 210-2020, como en la
concepción, montaje y ejecución de todo el proyecto de adquisición de
productos para conformar los 100.000 Mercados Solidarios. Ausencia de
planeación que se evidencia tanto en el estudio de mercado elaborado por la
Gobernación para adquirir los productos objeto del Contrato 210-2020 (ver
CD- REFERENCIA CRUZADA ANEXOS RTA DPTO MAG ÍTEM No. 14
(carpeta principal 1), en el que se refleja claramente que los pecios de
referencia DANE, nunca fueron tomados como referencia para la toma de
determinación alguna, así como las actas de las sesiones ordinarias y
extraordinarias del Concejo Departamental del Magdalena, las cuales no dan
cuenta de información alguna empleada en la toma de decisiones de alto
impacto para enfrentar el Covid-19, pese a que en su seno fueron aprobadas,
(Ver CD- REFERENCIA CRUZADA ACTA DE TRASLADO DE PRUEBAS),
etc.

Del examen de las pruebas obrantes en el expediente, este Despacho,

estableció una diferencia entre los precios pagados en virtud del Contrato de
compraventa 210-2020 y los precios a valores razonables de mercado que
fue calculada en $527.185.564, no obstante, la cuantía establecida como
gastos indirectos asociados fueron de $346.602.421, lo que genera una
diferencia de $180.583.143, la cual se constituye en un pago de sobreprecios
en la ejecución del contrato No.210 de 2020.

3.2 SOBRE EL HECHO 2- PAGO DE MAYORES VALORES SIN

JUSTIFICACIÓN:

Del análisis de las pruebas disponibles en el expediente, se concluye que,

mediante el contrato 210 de 2020, la Gobernación adquirió productos que no
estaban contemplados en los estudios y que por su producto resultaba
costoso para su adquisición y del cual permitía adquirir otros productos por
menor valor, pero con igual importancia nutricional.

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Lo anterior, se evidencia en la adquisición de 20.000 unidades de Milo por

valor de ciento sesenta y ocho millones trescientos ochenta mil pesos
($168.380.000).

Tal como se evidencia en la siguiente tabía (Prueba trasladada IP 052-2020-

carpeta principal 1 — soportes antecedentes No.36397 - ltem 1 -- 14 —
Gobernación de Magdalena), dicho ítem no se encontraba siquiera
contemplado en los planes de adquisición del Departamento, no obstante, el
producto fue adquirido por la Gobernación, generando un pago de mayores
valores sin justificación, lo que, por supuesto encareció el valor final del
contrato.

Hecho este, que sirve, además, como refuerzo a la premisa desarrollada en

el análisis del hecho No. 1, relacionada con la ausencia de planeación del
proyecto, en aras de conformar ayudas humanitarias homogéneas para asistir
a la población vulnerable del departamento, lo que, adicionalmente, otorga
indicios serios acerca de la improvisación de la administración durante la
maduración y ejecución del proyecto de conformación de los Mercados
Solidarios.

FICHA TECNICA MERCADO POPULAR SOLIDARIO (GUIA PARA COTIZACIONES)

Peso Peso
n
nem Producto Unidad Unitario Cantidad Total
1 Aceite Mililitros 904 2 1.800
2 Arroz Grar0013 500 20 10.000
3 Pasta Gramos 500 3 1.500
4 Fideo Gramos 500 1 500
Granos (Cabecita
Negra) Gramos 500 2 1.000
Grano( Zaragoza) Gramos 500 2 1.000
7 Grano (Lentejas) Gramos 500 2 1,000
Atún Gramos 140 8 1,120
Alimentos 8 Gramos 425 6 2,550
Sardina
10 Salsa de tomate Gramos 175 1 175
11 Salsita Caja 100 1 100
12 Sal Gramos 504 1 5(x3
13 Harina de Maiz Gramos 500 4 2.000
14 Harina de trigo Gramos 500 2 1.000
15 Chocolate Gramos 500 1 500
16 Café Gramos 504 1 500
17 Azucar Gramos 500 2 1.000
18 Panela Gramos 500 8 4.000
19 Gelatina Gramos 200 4 800
20 Crema dental Miligramo 64 2 120
21 Jabon de baño Unidad 200 2 400
22 Papel higiénico Unidad 204 4 800
Aseo 23 Detergente Gramos 500 1 500
24 Jabón azul Unidad 204 3 600
25 Blanqueador tvtliti/os 1.000 1 1.000
Zg Toallas higiénicas Paquete 204 1 200

En ese orden de ideas, se concluyó la existencia de mayores valores sin

justificación por valor de valor de ciento sesenta y ocho millones trescientos
ochenta mil pesos ($168.380.000)."

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IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO

• Constitución Colombiana;
• Ley 80 de 1993;
• Ley 610 de 2000;
• Ley 1150 de 2007
• Ley 1474 de 2011;
• Resolución Orgánica N° 6397 del 12 de octubre de 2011, mediante la cual se
determina la competencia de los Contralores Delegados Intersectoriales de
la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción.
• Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020;
• Decreto Ley 440 de 2020;
• Decreto Ley 499 de 2020;
• Decreto Ley 537 de 2020;
• Decreto Ley 544 de 2020;
• Contrato CD-212-2020;
• Decreto 608 del 20 de diciembre de 2019, "Por el cual se actualiza el Manual
de Procedimientos de la Gobernación del Magdalena";
• Decreto 643 del 29 de diciembre de 2016, "Por el cual se actualiza y adopta
el Manual de Contratación de la Gobernación del Magdalena";
• Decreto 94 del 16 de marzo de 2020, "Por el cual se declara la situación de
calamidad pública en el departamento del Magdalena por causa de la
propagación del Coronavirus (Covid-19) y se dictan otras disposiciones";
• Decreto 103 del 27 de marzo de 2020, "Por el cual se adoptan las
orientaciones y medidas del Decreto 417 de 2020, el Plan de Acción
Específico por Calamidad Pública del Departamento del Magdalena, a causa
del Coronavirus (Covid-19) y la Urgencia Manifiesta";
• Decreto 22 del 9 de enero de 2020, "Por medio del cual se hace un
nombramiento ordinario";
• Decreto 23 del 9 de enero de 2020, "Por medio del cual se hace un
nombramiento ordinario";
• Decreto 537 del 2017, "Por el cual se ajusta el manual de funciones,
requisitos y competencias laborales de los empleos adscritos a la
Administración Central Departamental Del Magdalena"
• Decreto 535 del 2017, "Por el cual se ajusta la estructura orgánica de la
Administración Central Departamental del Magdalena y se Dictan otras
disposiciones".
• Resolución No. 000078 del 7 de abril de 2020, "por medio de la cual se fija el
listado de productos de primera necesidad, mientras perduren las causas que
motivaron la declaratoria de la Emergencia Económica y Ecológica".

V. MEDIOS DE PRUEBA

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Además de las pruebas practicadas durante la indagación preliminar y allegadas al

proceso, se decretaron y practicaron en desarrollo de la presente causa fiscal las
siguientes:

DOCUMENTALES

1. Mediante oficio No. 2021EE0002189 del 13 de enero de 2021 este Despacho

solicitó a la Gobernación del Magdalena, las direcciones físicas y
electrónicas, hoja de vida de la función pública, funciones y demás
documentos del cargo que ostentaban los vinculados al presente proceso, la
entidad territorial anexo: (folios 314-320)

Formato de bienes y rentas de Rita María Hernández de Herrera.

Hoja de vida función pública Rita María Hernández de Herrera.
Decreto 0537 de 2017 donde reposan las funciones de Rita María Hernández
de Herrera.

2. Oficio No. 2021EE0009224 del 27 de enero de 2021, se solicitó al

Departamento Administrativo Nacional de Estadística — DANE- que
certificara si existe o no diferencia entre grandes superficies y los almacenes
mayoristas y si al momento de adquirir productos de la canasta familiar
básica hay variación de precios entre las dos anteriores. El DANE, responde
mediante radicado No. 20212110012961 del 01 de febrero de 2021 en los
folios 382 a 383 Cp. 2)

3. Oficio del 08 de febrero de 2021, respuesta por parte de SUPERTIENDAS Y

DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. al requerimiento No. 2021EE0014523, anexa
la cotización de algunos productos que integraron los mercados solidarios -
Contrato No. 0210 de 2020-, (folio 397 a 399 Cp. 3)

4. Oficio del 10 de febrero de 2021, respuesta por parte del área Jurídica de la
Gobernación del Magdalena al requerimiento realizado por este Despacho
mediante radicado No. 2021EE0009229 el 27 de enero de 2021, la entidad
anexa: (folio 442-443 Cp. 3)

Carpeta denominada "REQUERIMIENTO CONTRALORÍA OFICIO No.

2021EE0009229 DEL 27-01-2021", que contiene tres subcarpetas así:

1.- OFICINA PARA LA GESTIÓN DE RIESGO DE DESASTRES, integrada:

1.1.- CONSTANCIA DE ENVÍO DE RESPUESTA

1.2.- 08-02-2021 OFICIO
1.3.- Plan de Acción Específico por Calamidad Pública aprobado el 26 de
marzo de 2020 (1)

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1.4.- lera Modificación al Plan de Acción Específico por Calamidad Pública,

aprobado el 28 de abril de 2020
1.5.- 2nda Modificación al Plan de Acción Específico por Calamidad Pública,
aprobado 22 de julio de 2020.

2.- OFICINA ASESORA PAE, integrada por:

2.1.- CONSTANCIA DE ENVÍO DE RESPUESTA

2.2.- Respuesta PRF-8001-2020-36425. contraloría.
2.3.- PLAN DE ACCION ESPECIFICO POR CALAMIDAD PUBLICA COVID
DCR 094 DEL 2020
2.4.- Minutas mercados solidarios
2.5.- CERTIFICADO PUNTO 5 — OFERTAS
2.6.- Estudio de mercado- Adquisición de Productos para conformar
Mercados Populares Solidarios-V2
2.7.- CERTIFICADO PUNTO 7 - VALOR DEL CONTRATO

- 3.- SECRETARÍA GENERAL, compuesta por:

8.1.- CONSTANCIA DE ENVÍO DE RESPUESTA

8.2.- POLIZA GLOBAL 2019-2020
8.3.- POLIZA - ORIGINAL 2020-2021

5. Oficio del 10 de febrero de 2021, por medio del cual JERONIMO MARTINS
COLOMBIA SAS/TIENDAS ARA, da respuesta al requerimiento
2021 EE0009215. Donde anexo al mismo lo siguiente (folios 444 a 449 Cp.
3).

5.1. Cotización de algunos productos integrantes de los mercados solidarios

contratados mediante Contrato 0210 de 2020. — folio 447
5.2. Fichas técnicas del producto Milo Activ-GO — folio 446, 448
5.3. Ficha de información del producto Colgate — folio 445.

6. Oficio con radicado 2021ER0015606 del 10 de febrero de 2021, mediante el

cual MAKRO SUPERMAYORISTAS S.A.S responde al requerimiento
2021 EE0009237, (folio 451 a 486) anexando la siguiente documentación:

6.1. Cotización del producto Pasta Spaguetti y Fideos de marca M&C — folio
455 a 456.
6.2. Cotización de Garbanzo y Frijol Cabeza Negra — folio 455 a 456.
6.3. Ficha técnica de Garbanzo y Frijol Cabeza Negra - folio 471 a 480
6.4. Ficha técnica de Milo Activ Go - folio 481 a 484
6.5. Ficha técnica de Crema dental triple acción - folio 487
6.6. Ficha técnica de Jabón Rexona frehs — folio 486

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7. Oficio del 12 de febrero de 2021, mediante el cual la oficina jurídica de la

Gobernación del Magdalena responde al requerimiento No. 2021 EE0014506
enviado por este Despacho, donde anexaron la siguiente información (folio
487-532 Cp. 2):
7.1. Certificación de los productos que integraban el mercado solidario y
entregados a la población objetivo a - folio 494.
7.2. Certificado de los productos que integraron los mercados solidarios - folio
496 a 497.
7.3. Orden de pago No. 562 del 13 de abril de 2020 mediante la cual se
canceló la ejecución del contrato 0210 de 2020. — folio 498 a 501.
7.4. Autorización de cancelación del valor del contrato por ($2.584.375.683) —
folio 502 a 503.
7.5. Acta de inicio de obra del contrato No. 0210 de 2020 — folio 504.
7.6. Contrato de compraventa No. 0210 de 2020 — folio 505 a 510.
7.7. Certificación presupuestal No. 337 del 31 de marzo de 2020 — folio 511.
7.8. Registro presupuestal No. 616 vigencia 2020 — folio 512.
7.9. Facturas de compraventa por parte de Makro Supermayoristas S.A.S —
folio 514 a 514.
7.10. Acta de entrega de mercados del 7 de abril de 2020, emitida por el
supermercado Makro S.A.S. - folio 515.
7.11. Acta de recibo a satisfacción suscrita por RAFAEL DE LAVALLE CERA
jefe de la Oficina Programas de Alimentación - folio 530 a 531.
7.12. Oficio del 12 de febrero de 2021, mediante el cual Tiendas ARA, conforme
a la solicitud de este Operador, remite la cotización de los productos que
integraban los mercados solidarios en el Departamento del Magdalena a
folio 533 a 535 Cp. No. 3.

8. Cencosud Colombia S.A., mediante oficio del 17 de febrero de 2021, envía

respuesta al radicado 2021 EE0009220, anexando lo siguiente: (folio 536 a
562 Cp. No. 3):

8.1. Carpeta "FOLIO 562 información remitida por CENCOSUD Respuesta a

of 2021EE0009220" integrada por:

8.1.1. Subcarpeta denominada "Fichas técnicas Info Nutricional 1":

8.1.2. Ficha Técnica Pastas Molino Atlántico
8.1.3. FT-Info Nutricional Comarrico
8.1.4. FT-Info Nutricional Conzazoni
8.1.5. FT-Info Nutricional Doria Clásica
8.1.6. FT-Info Nutricional Doria Quinua y Chia
8.1.7. FT-Info Nutricional Doria Ranchera
8.1.8. FT-Info Nutricional El Dorado Pasta Arroz Sin Gluten
8.1.9. FT-Info Nutricional El Dorado Pasta Maiz Sin Gluten
8.1.10. FT-Info Nutricional El Dorado Pasta Quinoa Sin Gluten
8.1.11. FT-Info Nutricional La Muñeca
8.1.12. FT-Info Nutricional Monticello

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8.1.13. FT-Info Nutricional Pugliese

8.1.14. Tabla Nutricional Pastas Molino Atlántico-

8.2. Subcarpeta "Fichas Técnicas Punto 3.7" compuesta por los documentos:

8.2.1. Ficha Técnica Colgate Triple Acción

8.2.2. Ficha Técnica Jabón Rexona
8.2.3. Ficha Técnica Milo

8.3. Tabla de cotizaciones formato Excel denominada "Solicitud Contraloría

Santa Marta"

9. Oficio a folio 572 Cp 3, mediante el cual CENCOSUD COLOMBIA S.A. remite

Cotización de productos, precio al detal, para las fechas comprendidas entre
el 31 de marzo al 7 de abril de 2020 en la ciudad de Santa Marta, en el cual
anexa:

9.1. Carpeta denominada "FOLIO 597 Oficio 2021ER0023159 Anexos

Respuesta CENCOSUD oficio 2021EE0024969", la cual contiene:

Documento en PDF "CENCOSUD 23FEB21 (003)"

Cotización de los productos integrantes de mercados solidarios por parte de
Cencosub Colombia S.A. nombrada "Solicitud contraloría Santa Marta
2021 EE0024969"
10.Pruebas trasladadas a folio 600 Cp No. 3, carpeta: "FOLIO 600 Oficio
20211E0015568 del 01 de marzo de 2021", la cual contiene dos carpetas y
dos documentos PDF así:

10.1. Carpeta: "REFERENCIA CRUZADA RTA COLGATE ER0067373 ITEM

No 62" compuesta por:

- Anexo 1
- Anexo _ 2
- Anexo 3
Carta respuesta - Indagación Preliminar N° UCC-IP-0803- 2020_ 5 (1)
Carta respuesta - Indagación Preliminar N° UCC-IP-0803- 2020_5
Crema Dental Colgate Sensitive Multi Protection
Crema Dental Colgate Triple Acción Extra Blancura
Crema Dental Colgate Triple Acción
- Jabón Palmolive Kids
Jabón Palmolive Naturals Avena y Azúcar Morena
Jabón Palmolive Naturals Frutos del Bosque
- Jabón Palmolive Naturals Granada
- Jabón Palmolive Naturals Hidratacion Intensiva
Jabón Palmolive Naturals Jazmín y Cacao

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Jabón Palmolive Naturals Oliva y Aloe

Jabón Palmolive Naturals Yoghurt & Frutas
Jabón Palmolive Naturals Yoghurt & Frutas
Jabón Palmolive Natureza Secreta Acuuba
Jabón Palmolive Natureza Secreta Pitahaya
Jabón Protex Avena
Jabón Protex Balance saludable
Jabón Protex Fresh
Jabón Protex Herbal
Jabón Protex Limpieza Profunda 1
e Jabón Protex Limpieza Profunda
Jabón Protex Macadamia
Jabón Protex Omega 3
Jabón Protex Prohidrata Coco
Jabón Protex Prohidrata
Jabón Protex Vitamina E
- Jabón Protex
10.2. Carpeta: "RE REFERENCIA CRUZADA RTA UNILEVER ER0067633
ÍTEM No 68" compuesta por:

- FICHA TÉCNICA - CUIDADO PERSONAL

FICHA TECN1CA - CUIDADO HOGAR

10.3„ Documento en formato PFD: 68- 20200721 ER0067633 Correo RTA

UNILEVER_FL_169

• 10.4. Documento en formato PDF: 70_2020072_ER006733_Anexo RTA

UNILEVER FL 171-185

11 La Gobernación del Magdalena mediante oficio No. 2021 ER0042976 del 12

de abril de 2021 da respuesta al requerimiento realizado por este Despacho,
mediante el cual se da respuesta al requerimiento No. 2021EE0050228, a
folio 683-685 CP 3: allegan las siguientes:

11.1. Carpeta denominada "FOLIO 685 Of. 2021ER0042976 del 12-04-2021"

compuesta por una carpeta así:

11.1.1. Carpeta: "1.- OFICINA DE TALENTO HUMANO", integrada por:

- Documento en formato PDF: "1.1.- CONSTANCIA DE ENVÍO DE

RESPUESTA"
- Carpeta "1.2.- ANEXOS", donde se encuentran los documentos:

- BIENES Y RENTAS -RITA HERNANDEZ (1)

- Carlos Caicedo Omar Certificado20210412_15454479

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FORMATO BIENES Y RENTAS JENNY CAMACHO NEUTO

FORMATO BIENES Y RENTAS RAFAEL DE LAVALLE
Formato declaración de bienes y rentas (Carlos Caicedo)
Jenny Camacho Certificado20210412_15462629
Rafael Lavalle Certificaóo20210412_15391845
Rita Hernández Certificado20210412 15382366

12.Oficio 2021ER0042984 del 12 de abril de 2021, mediante el cual la

Gobernación del Magdalena da respuesta al requerimiento realizado por este
despacho en oficio 2021 EE0050940, anexando la siguiente información,
folios 686-688 CP 3:
12.1. Carpeta denominada "FOLIO 688 Of.ER0042984 Respuesta of
2021EE0050940 DEL 07-04-2021" integrada por los siguientes
documentos:

Sub carpeta "/.- SECRETARÍA DE HACIENDA - ÁREA DE TESORERÍA":

1.1.- CONSTANCIA DE ENVÍO DE RESPUESTA
1.2.- SOPORTE PAGO OP 562 DE 2020 — MAKRO
Sub carpeta "2.- OFICINA ASESORA DE CONTRATACIÓN":
2.1.- CONSTANCIA DE ENVÍO DE RESPUESTA
2.2.- I-RESPUESTA JURIDICA PRF-80011
2.3.- CIRCULAR CUANTIAS 2020
Sub carpeta "3.- OFICINA DE TALENTO HUMANO"
3.1.- CONSTANCIA DE ENVÍO DE RESPUESTA
3.2.- Decreto 0537 del 30 de Octubre de 2017 — GOBERNADOR
3.3.- Decreto 0537 del 30 de Octubre de 2017 - OFC DE CONTRATACION
3.4.- Decreto 0537 del 30 de Octubre de 2017 OFC DE PROGRAMAS DE
ALIMENTACION
3.5.- Decreto 0537 del 30 de Octubre de 2017 — PROF. ESPECIALIZADO
Rita Hernández

13. Respuesta de MAKRO SUPER MAYORISTAS S.A.S, radicado

2021ER0047097 del 19 de abril de 2021, en relación a cuatro interrogantes y/o
cuestionamientos que este Despacho le formuló en relación al contrato No. 0210 de
2020, a folio 741 Cp. 4.

INFORME TÉCNICO:

Mediante oficio No. 20211E0027550 del 09 de abril de 2021, la profesional de

apoyo técnico, en la profesión de contaduría pública, de la Unidad de
Investigaciones Especiales Contrala Corrupción, la Dra. Amelia Oviedo
Guevara, hace entrega del informe técnico ordenado mediante Auto No. 360
del 3 de marzo de 2021 (fls. 659-672 CP 3)

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VI. ACTUACIONES PROCESALES

1. Auto No. 1288 del 30 de octubre de 2020 "Por medio del cual se abre proceso
ordinario de responsabilidad fiscal PRF-80011-2020-36425" (fl. 130 — 164
Cp. 1)
2. Auto No. 1508 del 7 de diciembre de 2020 "Por medio del cual se avoca
conocimiento y se designa funcionario sustanciador dentro del proceso
ordinario de responsabilidad fiscal PRF-80011-2020-36425" (fi. 217 — 218
Cp. 1)
3. Auto No. 1532 del 10 de diciembre de 2020 "Por medio del cual se fija fecha
y hora para la práctica de exposición libre y espontanea dentro del proceso
ordinario de responsabilidad fiscal PRF-80011-2020-36425" (fl. 234 — 235
Cp. 1)
4. Auto No. 0024 del 12 de enero de 2021 "Por medio del cual se fija nueva
fecha y hora para la práctica de exposición libre y espontanea dentro del
proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF-80011-2020-36425" (fl. 244
—246 Cp. 1)
5. Auto No. 0106 del 21 de enero de 2021 "Por medio del cual se reconoce
personería jurídica y aplaza una exposición libre y espontánea dentro del
proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF-80011-2020-36425" (fl. 296
—298 Cp. 1)
6. Auto No. 0111 del 22 de enero de 2021 "Por medio del cual se designan
defensores de oficio dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal
PRF-80011-2020-36425" (fl. 302 — 304 Cp. 1)
7. Auto No. 0145 del 27 de enero de 2021 "Por medio del cual se decretan
pruebas de oficio y se ordena el traslado de unas pruebas dentro del proceso
ordinario de responsabilidad fiscal PRF-80011-2020-36425" (fl. 334 — 338
Cp. 2)
8. Auto No. 0201 del 04 de febrero de 2021 "Por medio del cual se decretan
pruebas de oficio dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF-
80011-2020-36425" (fl. 393 — 395 Cp. 2)
9. Auto No. 0360 del 03 de marzo de 2021 "Por medio del cual se ordena
realizar informe técnico dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal
PRF-80011-2020-36425" (fl. 613 — 615 Cp. 3)
10.Auto No. 0521 del 25 de marzo de 2021 "Por medio del cual se suspenden y
reanudan términos dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal
PRF-80011-2020-36425" (fl. 636 — 637 Cp. 3)
11.Auto No. 0630 del 07 de abril de 2021 "Por medio del cual se decretan
pruebas de oficio dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF-
80011-2020-36425" (fl. 654 — 656 Cp. 3)
12.Auto No. 0645 del 08 de abril de 202-1 "Por medio del cual se ordena realizar
informe técnico dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF-
80011-2020-36425" (fl. 676 — 678 Cp. 3)
13.Auto No. 0683 del 14 de abril de 2021 "Por medio del cual se pone en
conocimiento y corre traslado del informe técnico presentado dentro del

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proceso de responsabilidad fiscal PRF-80011-2020-36425" (fl. 728 — 729 Cp.

3)
14. Auto No. 0753 del 26 de abril de 2021 "Por medio del cual se reconoce
personería jurídica a un apoderado dentro del proceso ordinario de
responsabilidad fiscal PRF-80011-2020-36425" (fl. 753-754 Cp. 4)

VII. ENTIDAD AFECTADA

La presente entidad afectada es el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA con NIT

800.079.035-1, entidad territorial de primer nivel, perteneciente al Régimen
departamental del País, la cual en virtud del artículo 298 de la Constitución
Colombiana, goza de autonomía para la administración de los asuntos seccionales
y la planificación y promoción del -desarrollo económico y social dentro de su
territorio, además de ejercer funciones administrativas, de coordinación, de
complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los
Municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las
leyes, en la actualidad representada legalmente por el funcionario público Carlos
Eduardo Caicedo Omar.

La entidad cuenta con los siguientes datos de contacto: la dirección Sede Museo
San Juan de Dios, carrera 2 No. 10A-38 Calle 10, Santa Marta Magdalena,
teléfono: (57) (5)4381144, correo: despachoamaddalena.dov.co,
contactenos(amaadalena.dov.co.

VIII. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL

Para el caso particular se tiene, que el Decreto Ley 403 del 16 de marzo 2020
modificó en su artículo 127 el artículo 9° La Ley 610 de 2000 que reguló el fenómeno
jurídico-procesal de la caducidad' de la acción fiscal, precepto que a la letra reza:

"Artículo 9°. Caducidad (...) La acción fiscal caducará si transcurridos diez

(10) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio
público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad
fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido el
término de caducidad de la acción fiscal. Este término empezará a contarse
para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para
los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado
desde el último hecho o acto. (...)"

1La Corte Constitucional en Sentencia C- 836 de 2013, precisa, que la Caducidad "(...) surge como consecuencia de la
inactividad de los interesados para obtener por los medios jurídicos, la defensa y protección de los derechos afectados por un
acto, hecho, omisión u operación administrativa, dentro de los términos fijados en la ley", e implica "lo extinción del derecho
a la acción por la expiración del término fijado en la ley para ejercer la respectiva acción".

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La citada norma reguló dos situaciones bien diferenciadas, que determinan el

momento a partir del cual se comienza a contar el tiempo para que opere el
fenómeno jurídico de la Caducidad, siendo éstos: a) hechos o actos instantáneos,
desde el día de su realización y; b) hechos o actos complejos de trato sucesivo de
carácter permanente o continuado, desde el Último hecho o acto.

Así mismo, con una connotación distinta, excepcional a la prevalencia de la

formalidad legal ya prevista, aparece un tercer escenario de orden jurisprudencial,
establecido por el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo,
como una pauta de cómputo diferenciada, comoquiera que, previo análisis del
control fiscal en materia contractual, dicha Corporación incluyó, que el término de
caducidad de la acción fiscal, igualmente, podrá contabilizarse desde el momento
en que se conozca o devele el daño al patrimonio del Estado, por parte de la
Contraloría.

Sobre el particular, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, Consejero Ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, en
Sentencia del 9 de agosto de 2018, radicado No. 25000-23-24-000-2012-000195-
01, al conocer una acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, actor
INSTITUTO SER INVESTIGACIÓN, EN LIQUIDACIÓN, demandado:
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, consideró:

"(...) Para esta Sala resulta válido que la Contraloría General de la República,
al advertir que el Contrato 017 de 1997 no se liquidó, tomara como referencia
para efectos de adelantar el juicio fiscal la fecha en que Datapoint, firma
subcontratada por el Instituto SER, suscribió el acta de entrega de aquella
parte del contrato para el cual fue subcontratada, lo cual sucedió el 25 de julio
de 2001."

En criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, incluso resultaba

innecesario fijar tal fecha, en tanto que, "si la Contraloría tiene competencia para
verificar las condiciones financieras de un contrato, aún con posterioridad a su
liquidación, la que en el presente caso no existió, bien podía haber ejercido esa
competencia a partir del momento en que se le puso en conocimiento la
existencia de las irregularidades investigadas. (...)". — Lo Subrayado y en negrilla
fuera de texto-.

Ahora bien, corresponde al Operador Jurídico Fiscal, establecer el referido límite

temporal para los hechos investigados. En el sub-judice, esta instancia, precisa que,
con ocasión a la suscripción y ejecución del contrato No. 0210 del 31 de marzo de
2020, el mismo fue terminado y recibido a satisfacción el 07 de abril de 2020 (fi. 530-
531 Cp. 2) y el proceso de responsabilidad fiscal se apertura el 30 de octubre de 2020
(fls. 130-164 Cp. No. 1), encontrándose dentro de los términos de diez (10) años
preceptuados en la referida norma, por tanto, no opera el fenómeno de la caducidad.

Respecto de la Prescripción de la acción fiscal, el artículo 127 del Decreto Ley 403
de 2020, que modificó el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, establece:

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"ARTICULO 9o. (...) PRESCRIPCION. (...) La responsabilidad fiscal

prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado
providencia en firme que la declare. (...)".

En este caso, no acontece la prescripción, pues con esta institución jurídico-

procesal, el órgano de control cuenta con cinco (5) años desde que se abre la
actuación para proferir fallo en firme, la misma que se inició mediante Auto de
Apertura No. 1288 del 30 de octubre de 2020, es decir, han transcurrido siete (7)
meses, de lo que se deduce que no ha operado la prescripción.

IX. EXPOSICIONES LIBRES Y ESPONTÁNEAS

De conformidad con el artículo 136 del Decreto 403 del 2000, el cual modificó al
artículo 42 de la Ley 610 de 2000, que consagra como garantía de defensa del
implicado la diligencia de exposición libre y espontánea dentro del proceso de
responsabilidad fiscal, sin perjuicio de otros instrumentos, tales como la
interposición de recursos, la petición de que se decreten y practiquen pruebas o
aportar las que tenga en su poder al proceso, de controvertirlas o proponer
nulidades, dentro de la debida oportunidad procesal.

Por lo expuesto, esta Delegada, mediante auto fijó en dos (2) oportunidades fecha
y hora para la recepción de las exposiciones libres y espontáneas, así:
Mediante Auto No. 1532 del 10 de diciembre de 2020 (fl. 234 a 235 Cp. 1), se decretó la
práctica de exposición libre y espontánea, nótese:

VERSIONADO FECHA HORA

CARLOS EDUARDO CAICEDO OMAR 16 - diciembre - 2020 02:00 p.m.
RAFAEL ENRIQUE DE LAVALLE CERA 17 - diciembre - 2020 02:00 p.m.
RITA MARÍA HERNÁNDEZ DE 18 - diciembre - 2020 10:00 a.m.
HERRERA
JENNY MARCELA CAMACHO NEUTO 18 - diciembre - 2020 2:00 p.m.

Pese a que los vinculados como presuntos responsables fueron citados mediante
oficios de fechas 10 de diciembre de 2020 a las direcciones electrónicas que
reposan en el expediente (folios 230 a 233 Cp 1), éstos no comparecieron a las
mencionadas diligencias. (folios 239 a y 242 Cp 1).

Seguidamente, por Auto No. 0024 del 12 enero de 2021 (fl. 244 a 246 Cp. 1) se ordenó
citar nuevamente a los presuntos responsables a rendir exposición libre y
espontánea, léase:

VERSIONADO FECHA HORA

CARLOS EDUARDO CAICEDO OMAR 21 - enero - 2021 08:00 a.m.

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RAFAEL ENRIQUE DE LAVALLE CERA 21 - enero - 2021 11:00 a.m.

RITA MARÍA HERNÁNDEZ DE 22 - enero - 2021 09:00 a.m.
HERRERA
JENNY MARCELA CAMACHO NEUTO 22 - enero - 2021 11:00 a.m.

Sin embargo, pese a que fueron oportunamente requeridos mediante oficios del 14
de enero de 2021 (folio 252 a 266 Cp. 1), no comparecieron a la mencionada diligencia
las señoras JENNY MARCELA CAMACHO NEUTO, RITA MARÍA HERNÁNDEZ DE
HERRERA y el señor RAFAEL ENRIQUE DE LAVALLE CERA (folios 274, 277 y 278 Cp.
1). A su vez, CARLOS EDUARDO CAICEDO OMAR, solicitó aplazamiento para su
exposición libre y espontánea (folio 271-272), por lo anterior, este Despacho mediante
Auto No. 0106 del 21 de enero de 2021 estableció nueva fecha para la práctica de
la diligencia, (folios 296 a 298).

EXPOSITOR FECHA HORA

CARLOS EDUARDO CAICEDO OMAR 29 de enero de 2021 10:00 a.m.

No obstante, que se accedió a fijar nueva fecha y hora, mediante oficio del
2021EE0005951 del 21 de enero de 2021 (folio 275 cp 1), el presunto responsable
Carlos Caicedo Omar, no compareció a la diligencia, de lo cual se deja la respectiva
constancia (folios 339 Cp 2).

X. APODERADOS Y DEFENSORES DE OFICIO

En atención al poder allegado mediante oficio 2011ER0005211 del 19 de enero de

2021 (folio 264 a 269 Cp. 1), donde el vinculado, el señor CARLOS EDUARDO CAICEDO
OMAR otorgó poder amplio y suficiente al Abogado LUIS CARLOS TORREGROZA
DIAZGRANADOS, identificado con cedula de ciudadanía No. 10.884.543 de San
Marcos, Sucre, y tarjeta profesional No. 126.561 del C. S. de la J., este Despacho,
una vez revisados los requisitos que señala la Ley— Articulo 73 y 74 del Código General
del Proceso - mediante Auto No. 0106 del 21 de enero de 2021 le reconoció
personería jurídica al apoderado para actuar dentro del presente proceso (folio 296 a
298 Cp. 1).

Adicionalmente, considerando que los presuntos responsables, las señoras JENNY

MARCELA CAMACHO NEUTO, RITA MARÍA HERNÁNDEZ DE HERRERA, y el
señor RAFAEL ENRIQUE DE LAVALLE CERA, no acudieron a las dos (2)
citaciones realizadas para rendir exposición libre y espontánea, tal y como se indicó
en el título anterior, el Despacho cumpliendo con lo establecido en el artículo 43 de
la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 137 del decreto ley 403 de 2020,
procedió a nombrarles defensores de oficio, para garantizar el debido proceso, en

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especial, el derecho de defensa, lo que se materializó por intermedio del Auto No.
0111 del 22 de enero de 2021 (Folios 302 a 304, cp. 1)

En cumplimiento de la providencia anteriormente indicada, se ofició a las facultades

de derecho de varias universidades con el propósito de solicitar que fueran enviados
estudiantes activos del Consultorio Jurídico, para que actuaran como defensores de
oficio, posesionándose los siguientes:
- LAURA CAMILA PINILLA VALERO, identificada con Cédula de Ciudadanía
No. 1.030.688.812, como defensora de oficio de la señora RITA MARIA
HERNANDEZ DE HERRERA (folio 625 Cp. 3).

- VALENTINA QUIÑONES CALDERON, identificada con Cédula de

Ciudadanía No. 1.010.120.187 como defensora de oficio del señor RAFAEL
DE LAVALLE CERA (folio 626 a 628 Cp. 3).

- JENNY VIVIANA MALDONADO CONTRERAS, identificada con Cédula de

Ciudadanía No. 1.075.685.818, como defensora de oficio de la señora
JENNY MARCELA CAMACHO NEUTO (folio 629 -630 Cp. 3).

De otra parte, mediante Auto No. 0645 del 8 de abril de 2021 se vinculó como tercero
civilmente responsable a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS,
identificada -con Nit7 860.002.400=2, la cuals representada por el abogado
RAFAEL ALBERTO ARIZA VESGA identificado con cédula de ciudadanía No.
79.952.462, y portador de la tarjeta profesional No. 112.914, a quien por Auto No.
0753 del 26 de abril de 2021, se le reconoció personería jurídica para actuar dentro
de la presente actuación en análisis PRF-80011-2020-36425 en nombre y
representación de la compañía aseguradora ya referida.

REQUERIMIENTOS PROBATORIOS DE LOS APODERADOS:

Pruebas solicitadas por el apoderado Luis Carlos Torregroza Diazgranados, quien

actúa en nombre y representación del señor Carlos Eduardo Caicedo Omar.

Mediante oficio con radicado No. 2021ER0061194 del 14 de mayo de 2021, el

abogado LUIS CARLOS TORREGROZA DIAZGRANADOS, quien actúa en nombre
y representación del señor CARLOS EDUARDO CAICEDO OMAR (fi. 269-298 Cp. 1),
allegó a esta investigación la solicitud de que sean decretadas y practicadas las
siguientes pruebas:

"(...) se oficie o requerirá a la Gobernación del Magdalena, para que

alleguen, incorporen y sean tenidos como pruebas los siguientes
documentos:

1. Manual de funciones de toda la entidad y sus dependencias, vigente para

el año 2020.

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2. Manual de procedimientos de toda la entidad y sus dependencias, vigente

para el año 2020.
3. Manual de contratación, vigencia para el año 2020.
4. Manual de interventoría y de supervisión, vigente para el año 2020.
5. Copia del Acto Administrativo.
6. Acta de inicio de la ejecución del contrato de compraventa No. 0210 de
2020.

•
7. Copias de todos los documentos relacionados con la ejecución del
contrato de compraventa No. 0210 de 2020.
8. Datos e información de los funcionarios que participaron de la celebración
y ejecución del contrato de compraventa.

(...) que se oficie o se requiera a Colombia Compra Eficiente, para que se

alleguen, incorporen y sean tenidos como prueba los siguientes
documentos:

9. Copia de las circulares emitidas durante el año 2020 en el marzo de la

emergencia por Covid-19, relacionadas con la compra de mercados y de
bienes de primera necesidad.

(...) que se oficie o se requiera a la Cámara de Comercio de Bogotá, para

que se allegue, incorpore y sea tenido como prueba el siguiente
documento:

10.Certificado de existencia y representación legal de la empresa Makro

Super Mayoristas S.A.S., para el año 2020." — SIC —

• Por otro lado, también solicitó que fueran escuchados por parte del Despacho, las
siguientes personas:

1. Quien o quienes participaron en la celebración y ejecución del contrato de

compraventa No. 0210 de 2020, de conformidad con los documentos que
allegue la Gobernación.
2. Quien fungía como representante legal de la empresa Makro
Supermayoristas S.A.S. para el año 2020.
3. Quien suscribió el contrato de compraventa No. 0210 de 2020 en
representación de la empresa Makro Supermayoristas S.A.S., en caso de
ser una persona distinta del representante legal."

A su vez, requirió la vinculación de MAKRO SUPER MAYPRISTAS S.A.S. como

presunto responsable fiscal dentro de este proceso, e igualmente el archivo del
referido por la inexistencia del elemento "daño" de la responsabilidad fiscal.

Pruebas solicitadas por el apoderado Rafael Alberto Ariza Vesga, quien actúa en
nombre y representación de la previsora s.a. compañía de seguros, vinculada al
proceso como tercero civilmente responsable.

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Mediante oficio con radicado No. 2021ER0065088 del 21 de mayo de 2021, el

abogado RAFAEL ALBERTO ARIZA VESGA, quien actúa en nombre y
representación de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS (fl. 753-754 Cp.
4), allegó a esta investigación fiscal la solicitud de que sean decretadas y practicadas
las siguientes pruebas:

1. Póliza global de manejo No. 3001971, expedida por La Previsora S.A.

Compañía de Seguros.
2. Condiciones Generales aplicables a la Póliza de Seguro MAP-002-007."

Finalmente, solicitó, el archivo del proceso de responsabilidad fiscal y la

desvinculación de La Previsora S.A. Compañía de Seguros en calidad de tercero
civilmente responsable

Xl. CONSIDERACIONES

Agotado el trámite procesal dentro de la presente actuación y al no observar

vulneración alguna a las garantías fundamentales, procede el Despacho a proferir
la decisión que corresponda en derecho, con fundamento en los preceptos que rigen
esta materia y con la evaluación de los medios de convicción existentes. En este
sentido, esta actuación administrativa comprenderá: 1.- Noción, alcance, elementos
y finalidad del proceso de responsabilidad fiscal; 2.- El caso concreto — valoración
probatoria-. y; 3.- Solicitudes de los sujetos procesales.

1. Noción, alcance, elementos y finalidad del proceso de responsabilidad

fiscal

En primer lugar, de manera concreta, se tiene que, el Proceso de Responsabilidad

Fiscal está regulado en las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011 —Estatuto
Anticorrupción2- , Acto Legislativo No. 04 de 2019 y el Decreto Ley 403 del 16 de
marzo del 2020, como una actuación de naturaleza administrativa, pública,
patrimonial, subjetiva, autónoma y especial3, esta acción tiene como titular al

2 Estatuto que modificó y complementó la Ley 610 de 2000 respecto al proceso ordinario de responsabilidad
fiscal, de acuerdo a lo dispuesto en el acápite VIII, Sección primera, Subsección II y III, artículos 106 al 120.
3 Para la Corte Constitucional, Sentencia C- 382 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, las características más
relevantes del Proceso fiscal, son: "a) Se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto
es, de la conducta de los públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y
manejar dineros públicos; b) no tiene una naturaleza jurisdiccional sino administrativa; c) La responsabilidad
fiscal que se declara en el proceso es esencialmente patrimonial y no sancionatoria, toda vez que tiene una
finalidad exclusivamente reparatoria; d) La responsabilidad fiscal es independiente y autónoma de otros tipos
de responsabilidad; e) La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducida es necesario
determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; t) Finalmente, los órganos de control fiscal están obligados
a obrar con observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso, las cuales
deben armonizarse con los principios que gobiernan la función administrativa, es decir, con los principios de
igualdad, moralidad eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad." Obsérvese, en idénticos
pronunciamientos, Corte Constitucional Sentencia SU -620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Léase

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Contralor General de la Republica y a las Contralorías, a quienes les corresponde

establecerla - artículos 267, 268 numeral 5° y 272 de la Constitución Colombiana
siendo su finalidad específica, la salvaguardia del patrimonio público4, de ahí que
se propenda por el resarcimiento del daño al erario - artículos 4 y 6 Ley 610 de 2000.

Sobre el particular, el artículo primero de la precitada normatividad define el Proceso

de Responsabilidad Fiscal de la siguiente manera:

"Art. 1. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de

actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de
determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal con ocasión de ésta,
causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del Estado."

Respecto del objeto de la Responsabilidad Fiscal, el artículo 124 del Decreto Ley
403 que modificó el artículo 4° de la Ley 610 de 2000 es claro al señalarlo como:

"(...) el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público corno

consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión
fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran,
incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los
mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el
perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal". Bajo estas previsiones
legales y jurisprudenciales5, es preciso colegir, que la responsabilidad fiscal
tiene por finalidad obtener una declaración jurídica, en la cual se precise con
certeza que un determinado servidor público o particular debe asumir las
consecuencias derivadas de sus actuaciones irregulares en el ejercicio de la
gestión fiscal que desplegó y que, consecuencialmente, está obligado a
reparar económicamente el daño causado al erario, circunstancia ésta que
posibilita la imposición de medidas cautelares.

Acerca de la naturaleza y objeto del Proceso de Responsabilidad Fiscal, son

diversos los pronunciamientos de las altas cortes colombianas, dentro de los cuales
debe recordarse lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-620
de 1996, en vigencia de la Ley 42 de 1993, providencia que en su momento se
constituyó, en referente para el trámite de esta clase de actuaciones administrativas,
al manifestar:

también, C-840 de 2001; C-836/13; C- 512/13 y Consejo de Estado, Sección Primera, de 6 de junio de 2013,
Radicación 18001-23-31-000-2002-00374-01, consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Entre
otras, también relevantes.
4 En Sentencia C- 338 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos, la Corte Constitucional sostuvo: "Esta responsabilidad
tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la
reparación de los daños que éste haya podido sufrir corno consecuencia de la gestión irregular de quienes
tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos."
5 En Sentencia C- 836 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte Constitucional, precisó: "El
proceso de responsabilidad fiscal tiene, entonces, su origen en la gestión fiscal y, por ello, se refiere a "la
conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y
manejar dineros públicos", sujetos estos llamados a responder cuando "causen por acción u omisión" yen forma
dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado."

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"(...) 6.1. Como función complementaria del control y de la vigilancia de la

gestión fiscal que ejerce la Contraloría General de la República y las
contralorías departamentales, distritales y municipales, existe igualmente, a
cargo de éstas, la de "establecer la responsabilidad _que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar
su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la
misma", la cual constituye una especie de la responsabilidad que en general
se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones
públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e
incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio
a los intereses patrimoniales del Estado (arts. 6, 29, 90, 121, 123 inciso 2,
124, 267, 268-5 y 272 C.P., 83 y 86 de la Ley 42 de 1993).

6.2. Es decir que la responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos

de las entidades y demás personas que profieran decisiones que determinen
la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación,
control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales
se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón de
los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado.
Dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para
deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa.

6.3. La responsabilidad fiscal se declara a través del trámite del proceso de

responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones materiales
y jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la
responsabilidad que le corresponde a los servidores públicos y a los
particulares, por la administración o manejo irregulares de los dineros o
bienes públicos. De este modo, el proceso de responsabilidad fiscal conduce
a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un
determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias
que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha
realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por
su conducta dolosa o culposa (...)."

Conforme a la anterior noción y acorde con el artículo 125 del Decreto Ley 403 del
16 de marzo del 2020 que modificó el artículo 5° ibídem, esta clase de
responsabilidad se estructura sobre tres elementos, a saber: (i) una conducta dolosa
o culposa atribuible a una persona que realizgestión_fiscaLo de quien participe,
concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño
patrimonial al Estado; (ii) un daño patrimonial al Estado y; (iii) un nexo causal entre
los dos elementos anteriores.

Ahora bien, estas exigencias normativas, además de integrar los elementos de la

responsabilidad fiscal, también constituyen requisitos determinantes y/o de
procedibilidad de la acción, es así, como: el sujeto a investigar es cualificado, es
decir, debe tener la condición de gestor fiscal, sea directo o indirecto, en los términos
del artículo 126 del Decreto Ley 403 del 2020 - acción u omisión, artículo 6°
Constitucional-, en forma dolosa o gravemente culposa — artículos 3°, 4°, 5° y 6° de

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la Ley 610 de 2000, normas 4°, 5° y 6° modificadas por el Decreto Ley 403 del 16
de marzo del 2020 y 118 de la Ley 1474 de 2011-, cause un detrimento al patrimonio
público6 y; consecuente con lo anterior, la existencia de un daño al erario, el cual
demanda como características, que sea cierto, antijurídico y cuantificable7, la
ausencia de cualquiera de estos elementos, comporta la imposibilidad de deducir
responsabilidad en materia fiscal.

En este sentido, el Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera- consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá,
D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número:
68001-23-33-000-2013-01024-01 Actor: HORACIO ARROYAVE SOTO
Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, manifestó:

"Para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere examinar si la conducta

comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de conexidad con ésta. La
responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público,
tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias
de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores
públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del
Estado. Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe
necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos
o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares
que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales
tengan capacidad o poder decisorio. [...]" (Lo subrayado y en negrilla fuera
de texto).

A continuación, se ocupará el Despacho de referirse a cada uno de los elementos

de la responsabilidad fiscal que servirán de fundamento a la presente decisión:

- El Daño Patrimonial

El daño es el primer elemento que debe entrar a verificarse cuando se pretende

declarar una responsabilidad fiscal. El ordenamiento constitucional y legal que nos
rige busca proteger, de manera especial, el patrimonio público, el cual deberá
mantenerse indemne frente a las actuaciones dolosas o gravemente culposas de
quienes ejercen gestión fiscal y que, eventualmente, podrían ocasionar su
menoscabo.

6 Aspecto que debe llevar implícito un nexo o relación causal entre la gestión fiscal y el daño, es decir, una
causalidad entre el actuar del sujeto en calidad de gestor fiscal, como determinante o condicionante en la lesión
o disminución de los recursos del Estado.

"Entendiendo por daño la razón de ser de la responsabilidad, precisando sus distintos aspectos y su cuantía,
ha de ocupar el primer lugar en términos lógicos y cronológicos (...) si no hubo daño o no se puede determinar
o no se le puede evaluar hasta allí habrá de llegarse." Afirmaba el profesor Fernando Hinestroza, citado por
HENAO, Juan Carlos. El Daño, editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998 p. 36. Autor que
define el daño como la alteración negativa de un estado de cosas existentes. p 84. En Sentencia SU -620 de
1996, la Corte Constitucional sostuvo: "(...) Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales
aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe
considerarse que aquel ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud."

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De manera que, de presentarse una lesión al patrimonio del Estado, serán llamados
a su resarcimiento quienes, en ejercicio de gestión fiscal o con ocasión de ésta, lo
hubiesen ocasionado.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad fiscal, la definición de daño está

contenida en el artículo 126 del Decreto Ley 403 del 16 de marzo del 2020, que
modificó el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, el cual dispone:

"Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño
patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el
menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y
control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes
realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen,
concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del
mismo".

Nótese, que del precepto citado, la lesión al patrimonio público8, se encuentra

representada en diversos verbos rectores, a saber: menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, como
consecuencia de una gestión fiscal, que contraria los fines esenciales del Estado.
Finalidad que, de no satisfacerse, comporta una de las formas como el daño al
erario puede materializarse, en la medida que el control o vigilancia a la gestión
fiscal es también valorada desde los principios de eficiencia, economía, eficacia y
oportunidad, siendo aplicables los sistemas de gestión y resultados9 — artículos 8° y
9° de la Ley 42 de 1993-.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C- 340 de 2007, M.P.

Rodrigo Escobar Gil, sostuvo:

"Los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples

fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente
descriptivo, se limita a una simple definición del daño, que es

8 Ha señalado la Jurisprudencia del Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección

Tercera, en Sentencia del 8 de junio de 2011, exp. 01330-01 que: "el concepto de patrimonio público cobija la
totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el
cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo."
9 La misma Ley 42 de 1993, al establecer los principios y sistemas del control fiscal, en sus artículos 12 y 13
señala la noción y alcance de cada uno de ellos: "Artículo 12. El control de gestión es el examen de la
eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada mediante
la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño
y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su
actividad.

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complementada por la forma como éste puede producirse. Así, la

expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los
bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya
titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter ampliamente
comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a conseguir una
completa protección del patrimonio público, no se desprende una
indeterminación contraria a la Constitución. (...)

Ha dicho esta Corporación que el fundamento jurídico de la

responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro
que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser
objeto de protección integral con el prcipósito de lograr y asegurar "la
realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de
Derecho", en los términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la
Constitución Política".1° (Lo subrayado y en negrilla fuera de texto).

Acreditada la existencia del daño, debe procederse a su cuantificación, pues ésta

deberá guardar correspondencia con el perjuicio causado, sin que sea permisible
subvalorarlo o determinarlo por encima de aquel; así lo señaló la Corte
Constitucional en sentencia C-840 de 2001, al indicar:

"(...) El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede

comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el
afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido.
Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con
la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite." Y no podría
ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría
un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo
mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral,
de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño
emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal
lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que
para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo
del artículo 53 de la ley 610." (Subrayas fuera del texto)

Igualmente, se ha sostenido que hay lugar a su resarcimiento, si bien cuando es

producido directamente, también cuando es ocasionado a título de
contribución, es así como la responsabilidad fiscal no solo se predica del gestor
fiscal directo, sino de todo aquel que con ocasión de la gestión fiscal participe,
concurra, incida o contribuya a generar el daño fiscal; pretender que la acción o la
responsabilidad fiscal, y por consiguiente la generación del daño, solo se predican
respecto de los titulares directos de dicha gestión, es desconocer la voluntad del
legislador manifestada en el contenido de dichas normas, artículo 126 del Decreto
Ley 403 de 2020 el cual modificó el artículo 6° de la Ley 610/00.

10 En idéntico sentido, léase también, Corte Constitucional, sentencias C- 832 de 2001 y; C- 619 de 2002.

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Adicionalmente, cabe señalar, que, en esta materia, el daño patrimonial al Estado,

tiene unas características: Cierto, cuantificable, anormal y/o antijurídico. En
sentencia SU-620 de 1996, la Corte Constitucional, indicó: "Para la estimación del
daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad;
por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél
ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud.
En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de
establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si
eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no
algún beneficio."'

Por su parte, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección

Primera, C.P. María Elizabeth García González, en Sentencia del 16 de marzo de
2017, radicación No. 68001-23-31-000-2010-00706-01, actor: CLARA BIBIANA
OREJARENA DÍAZ, demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA,
señaló sobre el daño que, "Es indispensable que se tenga una certeza absoluta
con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que
la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un
daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o
determinable — Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-.

- La Conducta del Gestor Fiscal

El-segundo elrnento de la responsabilidad fiscal que el Despacho debe analizar,

es la conducta de quien realiza gestión fiscal, pues es con ocasión de ella, que se
determina su responsabilidad, ya sea por acción u omisión y en forma dolosa o
culposa.

La Gestión Fiscal

En los términos del artículo 267 Constitucional "el control fiscal es una función
pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión
fiscal de la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o
bienes de la Nación".
A su turno, la Ley 610 de 2000, en su artículo 3° definió este elemento de la
responsabilidad fiscal:

"Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión
fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que
manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada
y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,
explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado,

11 Léase, Corte Constitucional Sentencia C- 840 de 2001.

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con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia,

equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de
los costos ambientales."

En este orden de ideas, el concepto de gestión fiscal guarda relación con la potestad
jurídica de administrar y disponer de los bienes y recursos públicos en las distintas
etapas y la vigilancia que sobre los mismos corresponde hacer, al igual que abarca
a quienes participen, contribuyan, incidan o concurran en la generación del daño al
erario; se deberán analizar las actuaciones económicas, jurídicas y financieras que
reflejen dicha gestión, estableciendo que se hagan con sujeción a las normas
vigentes y atendiendo a los criterios de eficiencia, economía, eficacia, equidad,
imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos
ambientales.

Sobre la gestión fiscal se pronunció la Honorable Corte Constitucional en sentencia

C-840 de 2001, al señalar:

"Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las

actividades económicas, jurídicas y tecnológicas corno universo posible para
la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o
más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes
públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos
principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de
las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren,
entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el
almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de
la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria
frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo
patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales
fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son
predicables de los servidores públicos, al tiempo que contribuyen directa o
indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un
programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con
criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que
identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad,
dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo
cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o
con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar,
como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente.
Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias
modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los
particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o
territorial. Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse
con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares, sin
que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos
tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes
entidades o empresas.

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Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal
constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades
inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los
servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la
condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de
establecer responsabilidades fiscales se trata." (Negrillas fuera del texto).

Dolo y culpa grave

Atendiendo a que la responsabilidad fiscal se encuentra enmarcada dentro de un

régimen de responsabilidad subjetiva, corresponde analizar la conducta desplegada
por el gestor fiscal para verificar si ésta se enmarca dentro del dolo o la culpa grave.

Respecto al dolo la doctrina, de manera uniforme, identifica dos elementos

esenciales en el mismo, a saber:

Un elemento cognitivo: la persona conoce la ilicitud de la conducta y es consciente

de que su proceder es contrario a derecho.

Un elemento volitivo: adicionalmente, la persona quiere la realización de la

conducta prohibida, es decir, tiene la clara intención y la decisión de realizarla pese
a que sabe de su ilicitud.

En cuanto a la culpa, verificado el contenido de la Ley 610 de 2000, se constata que

ésta no contiene ninguna definición ni los parámetros a tener en cuenta respecto a
la graduación de la culpa en el proceso de responsabilidad fiscal; lo que ha llevado
a la Contraloría General de la República a acudir a lo preceptuado a este respecto
en otros estatutos legales.

En esta búsqueda, se arriba al contenido del artículo 63 del Código Civil

Colombiano, el cual distingue tres clases de culpa, así como una definición del
dolo, al indicar:

"Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar

los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o
de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es

responsable de esta especie de culpa.

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Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un

hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o

propiedad de otro."

En idéntico sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estadol2 en Sentencia del 31

de julio de 1997, manifestó:

"El juez debe valorar la asignación de funciones señaladas en el reglamento

o manual de funciones sin que dicho reglamento pueda, de ningún modo,
como lo sugieren algunos, entrar a definir cuales conductas pueden calificarse
de culpa grave o dolo por cuanto este es un aspecto que la carta ha deferido
a la reserva de ley.

De aquí se desprende que si bien los conceptos de culpa penal y culpa civil
pueden equipararse, el juez administrativo al momento de apreciar la
conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa
grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que
de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de
familia para establecerla por comparación con la conducta que en el abstracto
habría de esperarse del "buen servidor público", sino que deberá referirla
también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad."

Significa lo anterior, que además de analizarse el ordenamiento jurídico que regula

el campo de acción del gestor fiscal — servidor público o particular-, es además
necesario valorar, en cada caso particular, las causas generadoras del daño, así
como el obrar — subjetivo — de cada uno de los intervinientes, a efectos, de
determinar su grado de culpabilidad. Igualmente, es menester indicar, que la
conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal, que exige el artículo 125 del Decreto Ley 403 del 2020 para determinar la
existencia de la responsabilidad fiscal, se refiere a la potestad funcional, legal,
reglamentaria o contractual de un servidor público o de un particular que, autorizado
legalmente, despliegue gestión fiscal, en ejercicio de la cual o con ocasión de ella,
genere un daño al patrimonio del Estado.

- Nexo causal entre la conducta y el daño

El objetivo que se busca con la carga de tener que probar el nexo de causalidad es
establecer una relación entre la conducta asumida por una persona y las
consecuencias de sus actos, en otras palabras, lo que se pretende es probar la
existencia de una conexión necesaria entre un antecedente (causa) y un
consiguiente (efecto).13

12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr.
RICARDO HOYOS DUQUE, Expediente No. 9894.
13 López Díaz, Claudia. Introducción a la Imputación Objetiva, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Cuarta Reimpresión, 2004, p. 25

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Sobre el particular ha señalado el Consejo de Estado14:

"Debe precisar la Sala, que el nexo causal es la relación que existe entre un
hecho antecedente y un resultado, de forma tal que, si el primero no se
hubiere presentado, el segundo tampoco."

En materia de responsabilidad fiscal, el nexo causal implica que entre la conducta

adelantada y el daño producido debe existir una relación determinante y
condicionante de causa — efecto, que permita establecer que el daño es el resultado
necesario de la conducta activa u omisiva desplegada por el gestor fiscal.
De otra parte, en términos adjetivos, dentro del trámite del Proceso de
Responsabilidad Fiscal, el artículo 46 de la citada normatividad, señala que
agotadas las etapas contenidas en los artículos 41 a 44 ibídem, procede únicamente
el archivo de las diligencias o el auto de imputación de responsabilidad fiscal-

Es así como el artículo 47 de la Ley 610 de 2000 dispone:

"Art. 47. Auto de Archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se
pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento
patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el
resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de
responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse
por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma."

En sentido opuesto, el artículo 48 de la citada norma expresa:

"Art. 48. Auto de imputación de responsabilidad fiscal. El funcionario

competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando
esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico
del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad,
indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio que
comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados (...)"

En este orden y en el contexto de estos dos escenarios procesales, se deberá

adoptar la decisión que amerite.

2. Caso_con creta

El despacho procederá a valorar las pruebas obrantes en el expediente, con el fin

de determinar el elemento daño para el caso particular.

2.1. Del daño al patrimonio público y su cuantía.

14Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera, Radicación número: 15001-
23-31-000-2009-00247-01, consejero ponente: Dr. GUILLERMO VARGAS AYALA.

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Se tiene que, en el Auto de apertura No. 1288 del 30 de octubre de 2020, se

determinaron como fuente del daño al patrimonio público dos hechos con origen en
las etapas precontractual y de ejecución del contrato No. 0210 el 31 de marzo 2020,
celebrado entre el Departamento del Magdalena y Makro Super Mayoristas S.A.S.,
cuyo objeto fue la "adquisición de productos para conformar mercados solidarios para
atención de la población vulnerable dentro de la emergencia ocasionada por coronavirus
(covid 19), bajo el sistema de monto agotable", por valor de DOS MIL QUINIENTOS
OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL
SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MCTE ($2.584.375.683), con un
término de ejecución de quince (15) días, bajo la modalidad de contratación directa,
por urgencia manifiesta.

En consecuencia, el contrato referido tiene las siguientes características y datos

generales, obsérvese:

CONTRATO DE COMPRAVENTA No. 0210 DEL 31 DE MARZO DE 2020

CONTRATANTE: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Nit. 800.103.920-6

CONTRATISTA: MAKRO SUPERMAYORISTAS S.A.S Nit. 900.059.238-5 RL
FABIAN ALEXANDER DE LA PARRA
OBJETO: "ADQUISICIÓN DE PRODUCTOS PARA CONFORMAR
MERCADOS SOLIDARIOS PARA ATENCIÓN DE LA
POBLACIÓN VULNERABLE DENTRO DE LA
EMERGENCIA OCASIONADA POR CORONA VIRUS
(COVID 19), BAJO EL SISTEMA DE KONTO AGOTABLE"
VALOR: $2.584.375.683
FORMA DE PAGO: Pagos contra entrega
PLAZO: 15 DÍAS
EJECUCIÓN: 100%15 - con 10.000 raciones entregadas16
LUGAR DE ENTREGA: Coliseo Mayor — Parque Deportivo Bolivariano -- Santa
Marta"
FECHA INICIO: 6 abril de 202018
FECHA TERMINACIÓN: 7 abril de 202019

15 Informe de Supervisión realizado por la Gobernación del Magdalena, documento ubicado en "CUADERNO
PRINCIPAL No 1 /1P-064IREFERENCIA CRUZADA ER0058734 FOLIO 55, documento: 7. Informe de
supervisión".
16 Acta de entrega del 7 a de abril de 2020, emitida por Makro SAS, donde se certifica la entrega de 10.000
mercados solidarios compuestos por los 18 productos contractados a la Gobernación del Magdalena. A folio
515 Cp. 2.
17 Certificación lugar de entrega, ubicada en "CARPETA PRINCIPAL No 1- IP-0641REFERENCIA CRUZADA
ER0058734 FOLIO 5 Documento 8. Certificado lugares de entrega"
18 Acta de inicio CTO No. 0210, suscrita por Rafael de la Valle Cera, ubicada en "CARPETA PRINCIPAL No 1-
IP-064IREFERENCIA CRUZADA ER0058734 FOLIO 5 Documento: 15. - 16. - 17. - 18. ACTA DE INICIO".
19 Acta de terminación del contrato No. 0210, suscrita por Rafael de la Valle Cera, ubicada en "CARPETA
PRINCIPAL No 1- IP-064IREFERENCIA CRUZADA ER00,58734 FOLIO 5 Documento: 15. - 16. - 17. - 18. ACTA
DE TERMINACIÓN"

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Ahora bien, en la misma providencia, con ocasión al primer hecho relacionado al

pago de sobreprecios, se ilustró la propuesta realizada por Makro Super
Mayoristas SAS, donde se enlistaron dieciocho (18) productos que integrarían los
llamados "mercados solidarios", contentivos en el siguiente cuadro:

VALOR VALOR VALOR

IVA POR AL
ART O ART D Q EVA MERCAD TOTAL NEGOCIO SIN
SIN 1YA WtERtAOLi
O SIN IVA MERCADO IVA
111824 ACEITEVBGE TAL COUNTf2YRANC.H 90DM 2 19% 4.535 9.071 1.723 10.794 90.707.033 17.234.336 107.941.369
114535 f MOL ZARAGOZA M&C 503g 2 0% 3.807 7.615 - 7.615 76 149.114 - 76.149.114
114553 FRIJOL CABEZA NEGRA M&C 500g 2 3.807 7.615 7.61.5 76.149.114 76.149.114
8424 ARROZ DIANA V1TAMOR x 500gr 40 2.240 89.587 - 89.587 895 871.932 895.871.932
114509 LENTEJA M&C SOOg 2 0% 2376 5.151 - 5.151 51312.636 51.512.636
116627 AZUCAR PRO ENCIA 25 X 500 GRAMOS 6 5% 1.595 9.575 479 10.053 95 746.313 4.787.316 100.533.628
116344 CAFE MOLIDO AGU ROJA X 500 2 5% 8.936 17.873 894 18.766 178,726.450 8.936.323 187.662.773
306965 PACA SAL REFISAL ALTA PUREZA 500g 851 1.702 1.702 17.021.567. 47.021557
150917 HARINA MAIZ AREPAAREPA BLA540gX2411 6 S% 1 489 8.936 447 9.383 89.363.225 4.468.'161 93.831.386
114540 CHOCOLATE MESA M&C TRADI SOOg 4 3.723 14.894 745 15.639 148.938.709 7.446 935 156.385144
122150 ATÚN ALAMAR BOCADOS EN AGUA140g 6 19% 4.354 26.124 4.963 31.087 261.236.255 49.634.889 310.871.144
117963 PASTA C FIDEOS 250g 4 1.011 4.043 202 4.243 40.426.221 2.021.311 42.447.532
117957 PASTA SPAGUETTI M&C 250g 4 1.011 4.043 202 4.245 40.426.221 2.02L311 42.447.532
604526 HARINA DE TRIGO LA NIEVE X 500 4 5% 1.170 4.681 234 4.915 46.809.308 2.340.465 49.149.774
121821 MI LO AC17V-GO 250g 2 19% 7.075 14.150 2.689 16.839 14 2.972 26.885.565 168.388.536
9 372 GELATINA FRLITO■ 0 4 19% 910 3.640 692 4.332 36.400.000 6.916.040 43.316.000
101565 CREMA DENTAL COLGA TE TRIPLE ACCION G0rnIX12u 2 19% 2.120 4.240 806 5.046 42.400.000 8.056.000 50.456.000
123174-
AN1i8 FRESH IOX7X120G - AVENA 4 19% 2.400 9.600 1.824 11.424 96.000.000 18.240.000 114.240.000
77
42.539 15.899 ' 258.438 2.42 7.021 158.988.612 2.584.375.683

Propuesta, que fue analizada por la Dirección de Información, Análisis y Reacción

Inmediata - DIARI- , en un comparativo entre los valores de los productos y los de
las Grandes Superficies20, alerto posibles sobreprecios en el valor de $314.763.000
equivalente al 13,9% sobre el valor del contrato.

Mas adelante, en el considerando del auto de apertura, se coligió, teniendo en

cuenta el material probatorio y el concepto de la DIARI, que los precios del DANE
no fueron referencia para la Gobernación del Magdalena al momento de celebrar el
contrato de compraventa No. 0210 de 2020, ni tampoco en su ejecución y;
igualmente, en las actas de las sesiones ordinarias y extraordinarias del Concejo
Departamental del Magdalena no se detalló la información que sería empleada en
la toma de decisiones de alto impacto para enfrentar la pandemia del virus Covid-
19 evidenciando una falta de planeación e improvisación por parte del ente
territorial, concluyendo entonces que al realizar un comparativo entre los precios
pagados dentro del contrato y los precios a valores razonables del mercado, surgió
una diferencia de CIENTO OCHENTA MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y
TRES MIL CIENTO CUARENTA Y TRES PESOS M/Cte ($180.583.143), -restados
los gastos indirectos asociados-, la cual constituyó la cuantía del daño con ocasión
del pago de sobreprecios del contrato.

20 Son grandes Almacenes o Hipermercados los cuales "combinan los principios que rigen a los supermercados
y a las tiendas de bodega. Sus ventas las realiza principalmente al consumidor final, y funcionan bajo el
esquema de tiendas por departamentos", concepto transcrito del Glosario Dane -GAHM-.
https://www.dane.qov.co/files/investigaciones/comercio servicios/almacenes/qlosario.pdf.

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Asimismo, el segundo hecho, el cual trata de los pagos de mayores valores sin
justificación, en el auto de apertura, se argumentó que, la Gobernación del
Magdalena adquirió un producto que no estaba contemplado en el estudio de
mercado realizado21, como lo fueron las 20.000 unidades de MILO ACTIV-GO 250
gr, por valor de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS
OCHENTA MIL PESOS Mcte. ($168.380.000), y continuó considerando que, la
administración no tuvo en cuenta los principios de planeación, eficacia y economía,
porque si bien se trató de un producto alimentario, no se previó su impacto desde la
perspectiva de costo en comparación con el precio del mercado de los demás
productos que conforman la guía de los Mercados Solidarios, y que además,
hubiese sido ejecutada dicha adquisición de manera eficiente, eficaz y más
económica, al haberse podido llegar a más familias, o quizás al incluirse una mayor
cantidad de los productos que hacían parte de la guía inicial en las ayudas.

Por consiguiente, en la apertura de la investigación en curso, se determinó con

ocasión al contrato No. 0210 de 2020, que la cuantificación de daño al patrimonio
del Estado22 como producto de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz e
ineficiente que no se dirigió al cumplimiento de los fines de la administración
representados en el deber de optimizar el uso de los recursos destinados para
atender la contingencia generada por el COVID 19, en la suma de CIENTO
SESENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL PESOS M/Cte
($168.380.000), derivada del pago de mayores valores sin justificación.

Conforme a lo expuesto, la misma providencia, en su título de "CUANTÍA

ESTIMADA DEL DAÑO", determinó que la cuantía del detrimento patrimonial
causado al Departamento del Magdalena, sumando los valores de cada uno de los
hechos objeto de la presente causa fiscal, fue de TRESCIENTOS CUARENTA Y
OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA
Y TRES PESOS ($348.963.143) M/Cte

En este sentido, la Delegada, una vez analizadas las pruebas recaudadas en su

conjunto, conforme a la sana crítica y persuasión racional -Artículo 26 ley 610 de
2000-, las cuales fueron: i) Los estudios de mercado para la adquisición de

21 Estudio de mercado para la adquisición de productos y compra de bonos para mercados populares solidarios
a folio 443 Cp. 2, carpeta denominada "FL 443 Resp EE0009229 JurídicalREQUERIMIENTO CONTRALORÍA
OFICIO No. 2021EE0009229 DEL 27-01-202112.- OFICINA ASESORA PAE, DOCUMENTO: 2.6.- Estudio de
mercado- Adquisición de Productos para conformar Mercados Populares Solidarios-V2"

22 Facturas No. 9416490285, 9416490288, 9416490292, 9416490293, 9416490295, 9416490303, 9416490305,

9416490306, 9416490308, 9416490310, 9416490311, 9416490312, 9416490315, 9416490322, 9416490330,

9416490339, 9416490342, 9416490343, 9416490352, 9416490358, 9416490365, 9416490387, 9416518308,
9416518331, 9416518345, 9416518352, 9416518591, 9416518928, 9416518948, 9416518963, 9416519047,
9416519068, 9416519074, 9416519078, 9416519090, 9416519096, 9416519102, 9416519112, 9416519566,
9416519585, 9416519596, 9416519605, 9416524752, 9416524953, 9416599567, 9416598307,9416598824,
del 2020, emitidas por el Contratista en virtud del Contrato CD-212-2020, obrantes en CD- Folio 42.

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productos que conformarían los mercados solidarios23; ii) La propuesta de precios

y productos de Makro Super Mayoristas SAS24; iii) Consulta en la plataforma digital
del Sistema de Información de Precios -SIPSA — DANE; iv) Informe de supervisión
del contrato de compraventa 0210 de 202025 3); v) Cotizaciones de supermercados
mayoristas con cobertura en el Departamento del Magdalena26; vi) Las facturas de
compra de los productos, actas de entrega del 6 y 7 de abril de 202027; vii) Acta de
entrega por parte de Makro SAS a la Gobernación del Magdalena, donde se detallan
la cantidad de mercados solidarios entregados y los productos que lo componían28;
viii) Órdenes de pago29 y; ix) Informe técnico a folio 659-672 del Cp. No. 2, se
aprecian los siguientes hechos:

HECHO No. 1 pago de presuntos sobreprecios.

Se tiene que la Gobernación del Magdalena no tuvo en cuenta los precios del DANE
para la adquisición de los productos pactados mediante el contrato de No. 0210 de
2020, y que, resulta relevante para esta instancia conocedora mencionar que, el
Gobierno Nacional, con ocasión a la pandemia derivada por el virus Covid-19 adoptó
medidas en coordinación con algunos Ministerios como el de Comercio, Industria y
Turismo, entre otras, estableciendo mediante la Resolución No. 078 del 7 de abril
de 20203°, el listado de 26 productos de primera necesidad que serían objeto de
seguimiento y control por parte del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística -DANE-, y la Superintendencia de Industria y Comercio, los cuales
fueron:

23 Estudio para la adquisición de productos dentro del contrato 0210 de 2020, a folio 55 de la IP, ubicado en la

"carpeta RF 55, Documento: 2. - 4. - 12. Contrato 0210-2020 - Propuesta y demás anexos - Oficio designación
de supervisión, página: 12-10", y estudio de mercado departamental de mercado para la adquisición de
productos y compra de bonos para mercados populares solidarios para el contrato 0210 de 2020 a folio 443 Cp.
2, carpeta denominada "FL 443 Resp EE0009229 JurídicalREQUERIMIENTO CONTRALORÍA OFICIO No.
2021EE0009229 DEL 27-01-202112.- OFICINA ASESORA PAE, DOCUMENTO: 2.6.- Estudio de mercado-
Adquisición de Productos para conformar Mercados Populares Solidarios-V2"
24 A folio 456, Cuaderno Principal No. 2.
25
A folio 55, IP documento denominado 7. Informe de supervisión
26 Cotización de ARA a folio 448 de la CP 2 y a folio 533 — 534 CP 3, Cotización de Olímpica a folio 397-399 de

la CP 2, Cotización de Cencosud a folio 562 y 597 del CP 3

27 A folio 100-101 de la CP 1, IP, documento número 31, denominado "ANEXO RTA A SOLICITUD DE
INFORMACION MAKRO"
28 A folio 515 Cp. No. 2.
29 A folio 55 Cp. 1 IP documento No. 10.
3° "Por medio de la cual se fija el listado de productos de primera necesidad, mientras perduren las causas que
motivaron la declaratoria de la Emergencia Economía y Ecológica."

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División Ca p aría Producto

quirúrgica
Mascarilla I
Dispositivos médicos : Tapabocas
convencional
Mascarilla quirúrgica de alta
Dispositivos médicos Tapabocas
eficiencia N95
Elementos de Guantes para examen, no
Dispositivos médicos
_protección personal estériles
Solución o gel desinfectante
Cosméticos Soluciones o geles
a base de alcohol
Analgésicos
Medicamentos Acetaminofén—
(Antipirético)
Analgésicos
Medicamentos I buprofeno—
(Antipirético)
Analgésicos
Medicamentos Naproxeno—
(Antipiréticp1
Medicamentos Antibióticos Azitromicina"
Medicamentos Antibióticos Amoxicilina"
Medicamentos Antimalárico Cloroquina"
Medicamentos Antimaláric:o Hidroxicloroguina*
Medicamentos Antivíral , Lopinavir/Ritonavir"
IR Antiparasitario i, Iverrnectina"
Alimentos y bebidas no alcohólicas Arroz Arroz para seco
Alimentos y bebidas no alcohólicas Leche leche larga vida
Alimentos y bebidas no alcohólicas azúcar Azúcar refinada
Quesos y Productos
Alimentos y bebidas no alcohólicas Queso campesino
afines
Alimentos y bebidas no alcohólicas Aceites Comestibles Aceite de girasol
Hortalizas y
Alimentos y bebidas no alcohólicas legumbres frescas Arveja verde
(II)

División Categoría Produ

Alimentos y bebidas no alcohóticas Cebollas Cebona cabezona
Alimentos y bebidas no alcohólicas Cebollas Cebollaen rama
Alimentos y bebidasno co ica Papas Papa egra
Alimentos y bebidas no alcohólicas Papas Papa criolla
Huevo
_...._
Alimentos y bebidas no alcohólicas Naranjas Naranja
Artículos de aseo personal o de Artículos para
J abón de tocador en barra
mantenimiento y limpieza Higiene Orporal
"1" rwv mna te u probada por Invirna.

Lo anterior, con el fin de evitar la especulación de precios y prevenir conductas de

acaparamiento que pudieran presentarse durante la emergencia económica del país
a costa del Covid-1 931.

31 También se tuvo en cuenta el procedimiento reglamentario en el Decreto 507 del 1 de abril de 202, que tiene
como objetivo favorecer el acceso de los hogares más vulnerables a los productos de la canasta básica, los
medicamentos y dispositivos médicos.

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Es así, como el Despacho al valorar la documentación obrante en el expediente,

identificó que, para las fechas de suscripción — 31 de marzo de 2020 - y ejecución — 6
y 7 de abril de 2020 - del contrato No. 0210, no se tenía conocimiento de la existencia
del listado general con los 26 productos de primera necesidad, toda vez que, fueron
expedidas por el DANE el 7 de abril de 2020, por lo tanto, no podían ser línea de
aplicación o de consulta en el esquema de contratación del Departamento del
Magdalena. En otras palabras, al no existir la tabla guía de bienes al momento de
celebrarse el contrato, mal puede predicarse, que debió consultarse. En este caso
particular, la Entidad Territorial, elaboró un Plan de Acción Específico para la
Calamidad Pública,32 junto con un estudio de mercado33, con el propósito de asistir
a la comunidad con mayor vulnerabilidad económica, entregando mercados
solidarios integrados con los siguientes productos:

° PRODUCTO N° PRODUCTO
1 Aceite *900 MI 10 Crema Dental *60 MI
2 Arroz *500 Gramos 11 Jabón de Baño *120 Gramos
3 Azúcar *500 Gramos 12 Sal *500 Gramos
4 Harina de Maíz *500 Gramos 13 Café *500 Gramos
5 Harina de Trigo *500 Gramos 14 Pasta- Fideos *250 Gramos
Pasta-
6 15
Frijol Zaragoza *500 Gramos Spaguetti *250 Gramos
Frijol Cabeza
7 16
Negra *500 Gramos Chocolate *500 Gramos
Gelatina
8 17
Lenteja *500 Gramos Frutiño Sin Gramos
Atún Rallado en
9 18
Aceite *140 Gramos Milo *250 Gramos

"Productos que se estipularon de conformidad con el Estudio de mercado para la ejecución del contrato No.
0210 de 2020.

Bajo este contexto, de estudio de mercado con dieciocho 18 productos enlistados,

esta instancia, valoró las facturas No. 14FD-86542 y No. 14FD-86541 del 6 de abril
de 202034, las cuales detallan los productos vendidos por parte de Makro Super
Mayoristas SAS:

32 Plan de Acción Específico para la Calamidad Pública A folio 443 Cp. 2 ubicación "Cuaderno principal No. 21FL
443 Resp EE0009229 Jurídica1REQUERIMIENTO CONTRALORÍA OFICIO No. 2021EE0009229 DEL 27-01-
202111.- OFICINA PARA LA GESTIÓN DE RIESGO DE DESASTRES, documento: 1.2.- 08-02-2021 OFICIO",
Plan de Acción Específico por Calamidad Pública aprobado el 26 de marzo de 2020, primera Modificación al
Plan de Acción Específico por Calamidad Pública, aprobado el 28 de abril de 2020, segunda Modificación al
Plan de Acción Específico por Calamidad Pública, aprobado 22 de julio de 2020
33 Estudio de mercado para el contrato No. 0210 de 2020, ubicado en CARPETA PRINCIPAL No 1- IP-
0641REFERENCIA CRUZADA ER0058734 FOLIO 55.
34 Facturas, ubicadas en CARPETA PRINCIPAL No 1- IP-064\REFERENCIA CRUZADA ER0058734 FOLIO 55/

Archivo 15. - 16. - 17. - 18. ACTAS DE ENTREGA Y FORMATO DE ENTRADA A ALMACÉN

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FACTURA DE VENTA ELECTRÓNICA

No. 14FD-85541
FECHA DE EXPEDICION 06-04-2020
CÓDIGO DESCRIPCIÓN CANTIDAD VALOR IVA TOTAL

8424 ARROZ DIANA 500gX25u 8.000 55.992 7 $447.936.000

101565 CREMA DENTAL COLGATE TRIACC 60mIX12 u 833 30.268 6 $25.213.244
106999 AZUCAR BLANCA M& C 25 X 500 grx 25u 1.200 41.486 9 $49.783.200
JAB BRR REXONA ANTB FRESH 125gX7u 2.857 19.993 6
108076 $57.120.001
110202 GELATINA ANCHETERIA EN POLVO M&C 51 51.960 6 $2.649.960
110202 GELATINA ANCHETERIA EN POLVO M&C 1 54.865 6 $54.865
114540 CHOCOLATE MESA M&C TRADI 500g 20.000 3.910 9 $78.200.000
116726 CAFÉ MOLIDO SELLO ROJO 500g 10.000 9.383 9 $93.830.000
118372 FRIJOL ZARAGOZA DIANA 500g 10.000 3.807 0 $38.070.000
118400 LENTEJA DIANA 500g 10.000 2.576 0 $25.760.000
121821 MILO ACTIV-GO 250g 10.000 8.419 6 $84.190.000
122150 ATUN ALAMAR BOCADOS EN AGUA 140g 30.000 5.181 6 $155.430.000
123213 ACEITE DIANA VITAMINAS 900m1 10.000 5.397 9 $53.970.000
123241 PACA SAL MI SAL 500X25U 150 21.277 0 $3.191.550

123334 PASTA LA NIEVE SPAGUETTI 1000g 5.000 4.245 9 $21.225.000

123335 PASTA LA NIEVE FIDEOS 1000g 5.000 4.245 9 $21.225.000

150917 PACA HARINA DE MAIZ AREPA AREPA BLA 500 Gx24 u 1.250 37.533 9 $46.916.250

306969 PACA SAL REFISAL ALTA PUREZA 500q 250 21.277 7 $5.319.250

604526 PACA HARINA DE TRIGO LA NIEVE X 500 800 30.719 9 $24.575.200

708292 GARBANZO FRIJOLERA 25 und X 500g 400 95.186 0 $38.074.400

918372 GELATINA FRUTIÑO POLVO SURTIDA 40 1.460 12.984 6 $18.956.640

TOTAL, VENTA $1.291.690.560

TARIFA COMPRA BASE/IMP IVA

0= 00% $105.095.950 $105.095.950 O
6= 19% $343.614.710 $288.751.857 $54.862.853
7= 00% $453.255.250 $453.255.250 O
9= 05% $389.724.650 $371.166.333 $18.558.317
TOTAL $1.291.690.560 $1.218.269.390 $73.421.170

FACTURA DE VENTA ELECTRÓNICA

No. 14FD-36542
FECHA DE EXPEDICION 06-04-2020
CÓDIGO DESCRIPCIÓN CANTIDAD VALOR IVA TOTAL

8424 ARROZ DIANA 500gX25u 8.000 $55.992 7% $447.936.000

101565 CREMA DENTAL COLGATE TRIACC 60mIX12 u 834 $30.268 6% $25.243.512

106999 AZUCAR BLANCA M& C 25 X 500 grx 25u 1.200 $41.889 9% $50.266.800
JAB BRR REXONA ANTB FRESH 125gX7u 2.857 $19.993 6%
108076 $57.120.001

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110202 GELATINA ANCHETERIA EN POLVO M&C 51 $51.960 6% $2.649.960

110202 GELATINA ANCHETERIA EN POLVO M&C 1 $51.810 6% $51.810

114540 CHOCOLATE MESA M&C TRADI 500g 20.000 $3.910 9% $78.200.000

116726 CAFÉ MOLIDO SELLO ROJO 500g 10.000 $9.383 9% $93.830.000

118372 FRIJOL ZARAGOZA DIANA 500g 10.000 $3.807 0% $38.070.000

118400 LENTEJA DIANA 500g 10.000 $2.576 0% $25.760.000

121821 MILO ACTIV-GO 250g 10.000 $8.419 6% $84.190.000

122150 ATUN ALAMAR BOCADOS EN AGUA 140g 30.000 $5.197 6% $155.910.000

123213 ACEITE DIANA VITAMINAS 900m1 10.000 $5.397 9% $53.970.000
123241 PACA SAL MI SAL 500X25U 150 $21.277 0% $3.191.550
123334 PASTA LA NIEVE SPAGUETT11000g 5.000 $4.245 9% $21.225.000
123335 PASTA LA NIEVE FIDEOS 1000g 5.000 $4.245 9% $21.225.000
150917 PACA HARINA DE MAÍZ AREPA AREPA BLA 500 Gx24 u 1.250 $37.536 9% $46.920.000
306969 PACA SAL REFISAL ALTA PUREZA 500g 250 $21.277 7%__$5.319.250
604526 PACA HARINA DE TRIGO LA NIEVE X 500 800 $30.719 9% $24.575.200
708292 GARBANZO FRIJOLERA 25 und X 500g 400 $95.186 0% $38.074.400
918372 GELATINA FRUTIÑO POLVO SURTIDA 40 1.460 $12.984 6% $18.956.640
TOTAL, VENTA $1.292.685.123

TARIFA COMPRA BASE/IMP IVA

0= 00% $105.095.950 $105.095.950 O
6= 19% $344.121.923 $289.178.087 $54.943.836
7= 00% $453.255.250 $453.255.250 O
9= 05% $390.212.000 $371.630.476 $18.581.524,00
TOTAL $1.292.685.123 $1.219.159.763 $73.525.360
Derivado de la información anterior, se constató que el valor total de la compra fue
de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS
SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS Mcte
($2.584.375.683), situación corroborada en informe técnico35 elaborado por la
profesional de apoyo en Contaduría Pública de la Unidad de Investigaciones
Especiales contra la Corrupción, en el cual se precisa y detalla los productos que
integraban los mercados solidarios y el número de éstos entregados por el
contratista Makro S.A.S. a la Gobernación del Magdalena, teniendo en cuenta las
facturas ya mencionadas, actas de entrega y formato de entrada a almacén36, así:

36 A folio 659-672 Cp. No. 2

36Facturas, actas y formatos de entrada a almacén, ubicados en CARPETA PRINCIPAL No 1- IP-
064\REFERENCIA CRUZADA ER0058734 FOLIO 55/ Archivo 15. - 16. - 17. - 18. ACTAS DE ENTREGA Y
FORMATO DE ENTRADA A ALMACÉN

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OESCRIPCION CANTIDAD VALOR IVA TOTAL CANT. TOTAL VR UNIT

ARROZ DIANA 5008X25u 16.000 55.992 7 895.872.000 400.000 2.240
CREMA DENTAL COLGATE TRIACC 60m1X12 u 1.667 30.268 6 50.456.756 20.000 2.522
AZÚCAR BLANCA M& C 25 X 500 ají 25u 2.400 41.688 9 100050.000 60.000 1.668
JAB BRR REXONA ANTH FRESH 125gX7u (1 5.714 19.993 6 114.240.002 40.000 2.856
CHOCOLATE MESA M&C TRAEN 500g 40.000 3.910 9 156.400.000 40.000 3.910
CAFÉ MOLIDO SELLO ROJO 500g 20.000 9.383 9 187.650.000 20.000 9.383
FRIJOL ZARAGOZA DIANA 500g 20.000 3.807 0 76.140.000 20.000 3.807
LENTEJA DIANA 509g 20.000 2.576 0 51.520.000 20.000 2.576
MILO ACTIV-GO 250g 20.000 8.419 6 168.380.000 20.000 8.419
ATÚN ALAMAR BOCADOS EN AGUA 140g 60.000 5.197 6 311.340.000 60.000 5.189
ACEITE DIANA VITAMINAS 900m1 20.000 5.397 9 107.940.000 20.000 5.397
PASTA LA NIEVE SPAGUETTI 1000g 10.000 4.245 9 42.450.000 10.000 4.245
PASTA LA NIEVE FIDEOS 1000g 10.000 4.245 9 42.450.000 10.000 4.245
GARBANZO FRIJOLERA 25 liza. X 500g 800 95.186 0 76.148.800 20.000 3.807
GELATINA FRUTIÑO 43.31 75 40.032 1082
SAL MARCA MI SAL POR 500g 6.383.100 7.500 851
SAL MARCA REFISAL POR 500g 10.638.500 12..500 851
HARINA DE MAÍZ marca AREPA AUFAS,
93.835.250 40.000 2.346
BLANCA por 500 gr
HARINA DE TRIGO LA NIEVE 500 gr 49.150.400 40.000 1.229
VALOR TOTAL 2584.375.683

*Fueron entregados 18 productos - Tabla ubicada a folio 670 Cp. 2

De igual forma, con el objeto de determinar y justificar los productos entregados a

la Gobernación del Magdalena por parte de MARRO SUPER MAYORISTAS S.A.S.,
se empleó una metodología de comparación entre la información contentiva en las
actas de entrega y formatos de entrada a almacén37, frente a las facturas No. 14FD-
86542 y No. 14FD-8654138 presentadas por el contratista, estableciendo que los
dieciocho (18) productos cobrados fueron efectivamente entregados.

A su vez, al realizar la anterior valoración, se observaron las siguientes situaciones,

que, pese a registrar variación en su cantidad o marca no afectaron la entrega y
cumplimiento de lo contratado, léase:

Gelatina: en las facturas de venta No. 14FD-86542 y No. 14FD-86541, se

consignaron tres (3) ítems que no identifican claramente las cantidades, por
lo que se tuvo en cuenta la información contenida en las Actas de entrega y
documento de entrada a almacén según las cuales fueron recibidas 40.032
Unidades de Gelatina Frutiño. Teniendo en cuenta que el valor total de la
gelatina cobrada por el contratista fue de $ 43.319.875 y según las Actas de
Entrega fueron recibidas 40.032 unidades de gelatina, esto arroja un valor
unitario de $ 1.082 (fl. 669 a 670 CP, No. 3)

Sal: en las referidas fácturas fueron cobradas dos marcas diferentes, las
cuales fueron "MI SAL" y "REFISAL", por lo cual fue necesario verificar la

37 Facturas, actas y formatos de entrada a almacén, ubicados en CARPETA PRINCIPAL No 1- IP-

064\REFERENCIA CRUZADA ER0058734 FOLIO 55/ Archivo 15. - 16. - 17. - 18. ACTAS DE ENTREGA Y
FORMATO DE ENTRADA A ALMACÉN
38 Facturas, ubicadas en CARPETA PRINCIPAL No 1- IP-064 \ REFERENCIA CRUZADA ER0058734 FOLIO 55/
Archivo 15. - 16. - 17. - 18. ACTAS DE ENTREGA Y FORMATO DE ENTRADA A ALMACÉN

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información de las actas de entrega y entrada a almacén con el fin de

corroborar cantidades y marca recibidas, para finalmente confrontarla con la
información contenida en las facturas del contratista, estableciendo que: i) El
valor total de la sal facturada fue de $ 17.021.600 y según las actas de
entrega y entrada a almacén, se recibieron 20.000 libras -cantidad- , lo que
arroja un valor unitario de $ 851 por libra y; ii) en las Actas de Entrega y
Entrada a almacén se refieren a "SAL", sin identificar la marca, y, en las
facturas del contratista, como ya se ha indicado, aparecen dos ítems
relacionados con la sal denominada "PACA SAL MI SAL 500X25U*150",
cantidad 150 y "PACA SAL REFISAL ALTA PUREZA 500g", cantidad 250, es
así, como se tiene en las facturas que de la sal marca "MI SAL", fueron
adquiridas 7.500 libras con un costo de $ 6.383.100, para un valor unitario de
$851 y que de la sal marca "REFISAL", fueron adquiridas 12.500 libras por
un valor total de $10.638.500, esto es, un valor unitario de $ 851. (ti. 669 a 670
CP, No. 3)

En este punto, se subraya én todo caso, que la diferencia de marca no implica

menor o mayor valor de una respecto a la otra, pues el valor unitario de sal
marca MI SAL y de sal marca REFISAL es idéntico, es decir $851 por unidad.

Harina de Maíz: en las facturas de venta No. 14FD-86542 y No. 14FD-86541,

se refieren a pacas por 24 unidades, pero no se indica cuantas pacas, sin
embargo, en la columna cantidades de ambas facturas se indica 1.250 sin
especificar que corresponde al número de pacas, finalmente, se recibieron
efectivamente 40.000 unidades, que era la cantidad contratada. El valor
facturado, cobrado y pagado de este producto fue $ 93.836.250, con un valor
unitario de $ 2.346, de la marca/referencia fue "HARINA DE MAÍZ marca
AREPA AREPA BLANCA por 500 gr". (fl. 669 a 670 CP, No. 3)

Harina de trigo: al observar las facturas de venta las cuales se refieren a

"PACA HARINA DE TRIGO LA NIEVE X 500", y en la columna cantidad de
cada factura, se indica "800", para un total de 1.600. Esta información no
permite identificar la cantidad pues no se indican las unidades que contenía,
por lo cual se verificó en las actas de entrega y documen-tos de entrada a
almacén, encontrando que fueron recibidas 40.000 unidades de "HARINA DE
TRIGO LA NIEVE 500 gr", por lo cual para determinar el valor unitario se
divide el valor total facturado, cobrado y pagado, esto es, $ 49.150.400 entre
las 40.000 unidades recibidas, arrojando un valor de $ 1.229 por libra. (fl. 669
a 670 CP, No. 3)

Una vez establecido el valor y los productos que finalmente fueron entregados al
Departamento del Magdalena por parte del Contratista Makro Super Mayoristas
S.A.S, se investigó, si al momento de la contratación — 31 de marzo de 2020 —
existían, en el Sistema de Información de Precios — SI PSA- del DANE, los productos
entregados por Makro, encontrando que, en los boletines semanales de precios
mayoristas para las fechas 21 al 27 de marzo y del 28 de marzo al 3 de abril de

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2020 (a folio 663 Cp. 2), cinco (05) productos no se encontraban en la plataforma digital,
vr.g. lo expuesto en el informe técnico del 9 de abril de 2020, léase:

"Los productos PASTA ESPAGUETTI, Gelatina Frutiño, Milo, Crema dental

y Jabón de Baño, no se encontraron registrados en las fichas verificadas.
Todo lo anterior se ilustra a continuación:

Solelln semanal precios mayoristas - 21 al 27 marzo de 2020

GOBERNACIÓN
PFIIduuT.kdAs prPc 5adoe
, Pesos por kilogramo
PRODUCTOS
d cado m.syorista Peco Precio Pnecio endend
MUERMOS
Imárimo máximo medie
ACEITE Jt 3tevegeal ra!ezc@a Sana Mar:a 1lMaqd na 5.817 62°0 59,59
'nado Santa MartaiMagdalena 2.5 2.720 2.640,
caat Café meado Unta Marta jffiledalena) 15.600 113000 11.024
OloCOUNTE 4Chocolate duloa Santa Mona (Pandadecia) _ 1Q250 10.333 10.292
HARINA DE TlaGO Harina de trigo Sanaa Marta taakdaarn a) 1.140 1,840 1.840
~I» DE TRAE NO REGISTRADO
t. ADD 8M iOESTE: O REGISTRADO
PASTA f IDEC7B Pasas aiirn nticciaa Santa Mana (M a) 3.760 4,000 3.884
Sal oda a anta MBAR iMR,gda,leflaL 1.940 1 O
1.4. Granos y cereales
Pesos por kilogramo
Producto Mercado mayor Itta Precio Precio Precio T
otinimo máximo medio
aD2 A+roxde. imera Santo Maeta2Ingaiena 3126 . 3.1$5

EGPA
rti01 negtx
Santa Marta {Magdalena) 5.091 5.455
ado
4tI?DI ZARAGOZA f I Zaragoza s a 6.18? .
LEW TEJA Lenteja importada 3 x73 3159
pAsrAspazUETT$ lIOREG
GelatVia Fruill5o NO REGISTRADO
Mlio NO REGISTRADO
Crema Dental ,., tito REGISTRADO
Jabón da dallo NO REGISTRADO

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(
O gq\AI,-.1-.5,1-9,5,í,
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Bolenn semanal precien mayoristas - 28 de marro al 3 abril de 2020

1.8. Productos procesados*

P~á7CO,i CFR Id
Producto Mercado exayvarista Fhríwc d e3rscia
11/1 o
Pkcerte vegetal mezcla
Azúcar refinada
: Santa Mana1 45:11gclalena)
I Santa Mana {Magdalena)
s.61 /
2.560
b200 5.s
2.720 1640
..^

,..
Cal molido ;, Same Marte Magdalena) 15.600 4, 16,000 17.024
Chocolate dulce Santa Marta Magdalena) 10.250 10333 10. 292 , ...
T
Harina de trigo ., Santa Marta Mago/a/ene) 1,840, 1,640 1.,8401 1...-
ina frecorlda na crean anta toldina Magdalena) —
1500 ' 1667 2.625! n.d
Lotnnos de a en1 San LsotáWálenS_._22.,141 , 24_706 23.824 n.d.
Pastas alimenticias 1 San (Magd,slena) 3.760 , 4.000 3.880,1_ .,-
Sal acta Santa 1.4 na 2 060 1.050 ..,-
1,4, Granos y cereales
~4r,.,944egratoo
Produtto ' ta ' Precio precio !precio". Ten«leuda
1'. rolnJuvo I ntaidisto I medict
Arroz da rn Sarna Marta a Men 1 3,1 2ii 3200 1164 ,....... ...._--,
Frijol cabera negra
Sarna ~a Osaagdalerlat 5.091 5455 i 5.227 ---
irn
Santa Meara.■ : "1 5..182 1 5.18.2 í 2"..1132 g
Lenteja importada Santa M , .. icrray 3.09132731 3,159
NO lt
NO REGISTRADO
N O REGISTRADO
NO MCI
NO REGISTRADO -- .........,

*Extracto y cuadros tomados del informe técnico del 9 de abril de 2020 a folio 671-672, Cp. 2.

Consecuente con lo anterior, los boletines semanales de precios mayoristas

cargados en la plataforma SIPSA del DANE, demuestran que, no todos los
productos contratados se encontraban registrados en el sitio digital de referencia,
como lo fueron la pasta spaguetti, milo, gelatina frutiño, jabón de baño y crema
dental, situación que permite concluir, conforme a la lógica, que al no estar estos
productos registrados en referida plataforma no se puede exigir al contratante que
los precios de estos últimos fueran acordes en su totalidad con el SIPSA — Sistema
de Información de Precios de Sector Agrícola-, no siendo procedente la
categorización que empleo la DIARI, en la medida que se constató que cinco (5) de
los productos contratados no podían ser consultados pues su precio no se registró
en el SIPSA.

De otra parte, esta delegada, también resalta, que la escogencia de la propuesta de

MAKRO SUPER MAYORISTAS S.A.S. fue la mejor opción disponible en el
mercado, toda vez que: 0 De las tres cotizaciones presentadas, la de MAKRO
constituyó la de menor valor, en el total de los dieciocho (18) productos que en
conjunto integraron el mercado solidario - sin dejar a un lado su buena calidad- y;
ii) Porque apreciando individualmente el costo de los productos, ocho (8) de ellos,
tuvieron el menor valor en relación a las demás cotizaciones.

En efecto, la anterior conclusión se puede apreciar conforme al siguiente cuadro:

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TABLA No. 05 ANÁLISIS DE PRECIOS DE PRODUCTOS PARA MERCADOS

SOLIDARIOS

PRO Jumbo il
1 Aceite *900 MI $ 5,397 $ 6.590 $ 5.550
2 Arroz *500 Gramos $ 2,240 $ 2.150 $ 1.860
3 Azucar *500 Gramos $ 1.676 $ 1 280 $ 1,350
4 Harina de Maíz *500 Gramos ._ $ 1,564 __ $1.990 $ 2.300
5 Harina de Trigo *500 Gramos $ 1.229 $ 2.050 $ 1.750
6 Frijol Zaragoza * 500 Gramos $ 3.807 $ 3.354 $ 2.900
7 Frijol Cabeza Negra *500 Gramos $ 3.807 $ 3.290 $ 3.200
8 Lentejl*500 Gramos $ 2.576 $ 1.895 $ 2.236
9 Atún Rallado en Aceite *140 Gramos $ 5.181 4.990 $ 6.300
10 Crema Dental *60 ml $ 2.523 $ 2.998 $ 3.440
11 Jabón de Baño *120 Gramos $ 2.856 2.000 $ 2.700
12 S I *500 Gramos $ 851 1600
13 Café *500 Gramos $ 9.383 8.990 8.400
14 Pasta - Fideos *250 Gramos $ 1,062 $ 1.690 $1 .600
15 Pasta - S_palguetti * 250 Gramos $ 1.062 $ 1.590 $1.600
16 Chocolate *500 Gramos 3.910 $ 5.990 $ 5.750
17 Gelatina %liño $1.083 $ 1.663 $ 1.650
18 Milo *250 Gramos 8,420 7.990 $ 8.800
Valor total de productos $ 68.627 $ 61275 $ 61.985

*Tabla No. 5 extraída del estudio de mercado para la adquisición de productos que integrarían los mercados
solidarios entregados mediante la ejecución del contrato de compraventa No. 0210 de 2020. A folio 55 IP.

Conforme a lo expuesto, el material probatorio, permite confirmar que la

contratación directa adelantada por la Gobernación del Magdalena, observo la
selección objetiva, al escoger la cotización o propuesta más favorable del mercado,
situación que se clarifica, con calcular el precio en el mercado de los productos
objeto del Contrato 210-2020, considerando como base para la determinación del
costo de los alimentos la información suministrada por el DANE y las cotizaciones
de almacenes mayoristas que se decretaron y allegaron al expediente, como las de
Tiendas ARA (fl. 533-535 Cp No. 3), Cencosud (fl. 536-562 y 571-597 Cp. No. 3), Almacenes Éxito
y Supertiendas - Droguerías Olímpica (fl. 396-399 Cp No. 2), identificando como precio
razonable del mercado para cada producto, el que se anota a continuación:

VALOR
SUPERTIENDAS Y Jerónimo
PRECIOS ALMACENES PROMEDIO
PRDUCTOS ENTREGADOS DROGUERÍAS Martins / CENCOSUD
DANE ÉXITO del PERCIO
OLÍMPICA tiendas ARA
MERCADO
ARROZ DIANA 500gX25u 1.560 1.960 S/ INF. 5/ INF. 1.735 $1.752
FRIJOL ZARAGOZA DIANA 500g 3.091 S/ INF. S/ INF. S/ INF. S/ INF. $3.091
LENTEJA DIANA 500g 1.546 S/ INF. S/ INF. S/ INF. S/ INF. $1.546
ACEITE DIANA VITAMINAS 900m1 5.235 S/ INF. S/ INF. S/ INF. S/ INF. $5.235
AZÚCAR BLANCA M& C 25 X 500 grx 25u 1.280 5/ INF. S/ INF. 1.790 1.504 $1.525

CAFÉ MOLIDO SELLO ROJO 500g 7.800 7.990 S/ INF. S/ INF. 7.920 $7.903

HARINA DE TRIGO LA NIEVE 500 gr 920 5/ INF. S/ INF. 990 S/ INF. $955
PASTA LA NIEVE FIDEOS 1000g 3.760 S/ INF. S/ INF. 5.360 S/ INF. $4.560
SAL MARCA MI SAL POR 500g/ S/ INF. S/ INF. 790 770 $693
520
SAL MARCA REFISAL POR 500g

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HARINA DE MAÍZ marca AREPA

1.188 S/ INF. S/ INF. S/ INF. S/ INF. $1.188
AREPA BLANCA por 500 gr
ATÚN ALAMAR BOCADOS EN AGUA 140g 3.429 4.850 S/ INF. 4.890 5.080 $4.562
CHOCOLATE 5.125 4.950 S/ INF. S/ INF. S/ INF. $5.038
CREMA DENTAL COLGATE TRIACC 60mIX12 u S/ INF. 3.824 3.196 2.790 4.072 $3.471
JAB BRR REXONA ANTB FRESH 125gX7u S/ INF. 2.066 1.663 2.497 5/ INF. $2.075
MILO ACTIV-GO 250g S/ INF. S/ INF. 6.990 8.590 7.770 $7.783
PASTA LA NIEVE SPAGUETTI 1000g S/ INF. S/ INF. 4.980 5.873 S/ INF. $5.427
GELATINA FRUTIÑO S/ INF. 1.200 S/ INF. 973 1.230 $1.134

*Sobre el anterior cuadro, se tuvo como presupuesto, la homogeneidad de los mismos, en lo referente a sus
condiciones de calidad, cantidad y lugar geográfico de entrega.

Una vez identificado el valor promedio del mercado, se estableció la diferencia entre
el valor comercial promediado de los dieciocho (18) productos respecto a los
mismos ítems que fueron entregados y pagados en la ejecución del contrato No.
0210 de 2020, multiplicando el valor promedio del mercado de cada unidad de
producto por las cantidades entregadas, arrojando como valor total de los insumos
$ 2.175.810.184, véase:

VALOR VALOR PROM. A

CANTIDAD
PRODUCTOS ENTREGADOS PROM. PRECIOS DE
ENTREGADA
INDIVIDUAL MERCADO

ARROZ DIANA 500gX25u 1.752 400.000 700.666.667

FRIJOL ZARAGOZA DIANA 500g 3.091 20.000 61.820.000
LENTEJA DIANA 500g 1.546 20.000 30.910.000
ACEITE DIANA VITAMINAS 900m1 5.235 20.000 104.706.000
AZÚCAR BLANCA M& C 25 X 500 grx 25u 1.525 60.000 91.480.000
CAFÉ MOLIDO SELLO ROJO 500g 7.903 20.000 158.066.667
HARINA DE TRIGO LA NIEVE 500 gr 955 40.000 38.200.000
PASTA LA NIEVE FIDEOS 1000g 4.560 10.000 45.600.000
SAL MARCA MI SAL POR 500g / SAL MARCA REFISAL POR 500g 693 20.000 13.866.667
HARINA DE MAÍZ marca AREPA AREPA BLANCA por 500 gr 1.188 40.000 47.500.000
ATÚN ALAMAR BOCADOS EN AGUA 140g 4.562 60.000 273.732.150
CHOCOLATE 5.038 40.000 201.500.000
CREMA DENTAL COLGATE TRIACC 60mIX12 u 3.471 20.000 69.410.000
JAB BRR REXONA ANTB FRESH 125gX7u 2.075 40.000 83.017.407
MILO ACTIV-GO 250g 7.783 20.000 155.666.667
PASTA LA NIEVE SPAGUETTI 1000g 5.427 10.000 54.265.000
GELATINA FRUTIÑO 1.134 40.032 45.402.960
VALOR TOTAL A PRECIOS DE MERCADO 2.175.810.184

Del ejercicio anterior, y tomando como referencia el valor cobrado por los mismos
productos en ejecución del contrato 210/2020, que fue de $ 2.584.375.683, se
podría colegir que el valor diferencial cuantificado es por CUATROCIENTOS OCHO

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MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA

Y NUEVE PESOS Mcte ($408.565.499), al cual, teniendo en cuenta que en los
pagos derivados en la clase de contrato que se estudia, deben ser cobrados costos
como los tributos municipales y departamentales, que para este caso
correspondieron a:
PROBIENESTAR DEL ADULTO MAYOR 3% $73.122.875
PROCULTURA (hasta 500 smly) 2% $48.748.583
PRODESARROLLO CONTRATOS (mayor a 10 smly) 1% $24.374.292
PROHOSPITALES UNIRSITARIOS PÚBLICOS 2% $48.748.583
REFUNDACION UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA 2% $48.748.583
TOTAL: $243.742.916

"Datos extraídos de la orden de pago No. 562 del 7 de abril de 2020 la cual contiene la relación de los gastos a
liquidar y enumera los ítems de estampillas consideradas como gasto a descontar. A folio 55 del Cp de IP.
Documento denominado "10. Orden de pago 562".

Suma total que debe ser restada, dejando como diferencia definitiva entre el valor
cobrado y el valor promedio según precios del mercado de los productos la cantidad
de CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL
QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS Mcte. ($ 164.822.583), suma que, a su
vez, fue confirmada mediante informe técnico elaborado por la profesional de apoyo
técnico para el despacho, así:

"(..)se tiene en cuenta que estos valores descontados y referidos corresponden a un

gasto adicional a cargo del contratista, este valor debe ser descontado de la diferencia
calculada en el numeral tercero del cuestionario absuelto dentro del presente informe,
esto es $408.565.499, diferencia que queda reducida a $164.822.583. (408.565.499
- 243.742.916)."— folio 672 Cp. No. 3-

Establecida la diferencia entre el costo promedio de los mercados respecto al valor

pagado en el contrato, incluyendo los costos asociados al mismo y asumidos por el
contratista, se estableció una utilidad aproximada del dinero resultante en esta
operación comercial a favor del proveedor IV1AKRO SUPER MAYORISTAS S.A.S,
tasada en CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS
VEINTIDOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS Mcte. ($164.822.583),
equivalente al 7.58% del total del contrato, la cual se considera razonable en cuanto
a: 1) El contrato de suministro se dio con ocasión de una urgencia manifiesta
derivada de la pandemia COVI D-1 9, en la cual, las reglas del mercado convencional
se vieron notoriamente impactadas por múltiples razones de tipo especulativo en el
precio de los productos; ii) Estas alteraciones de salubridad conllevaron inclusive,
a que, el Gobierno Nacional expidiera la Resolución 000078 del 07 abril de 2020,
por medio de la cual fijó el listado de productos de primera necesidad mientras
perduraran las causas que motivaron las declaratoria de la emergencia económica
y ecológica; al punto que dicha reglamentación coincidió exactamente, con la
ejecución del contrato No. 0210 de 2020 y la entrega de los mercados39, labor que

39 Actas de entrega del 6 y 7 de abril de 2021, ubicadas a folio 55 de la CP de IP, documento número 9

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se desarrolló los días 06 y 07 de abril de 2020; iii) Las pruebas valoradas, acreditan,
que la propuesta más favorable objetivamente, fue la de MAKRO SAS y; iv) El
ordenamiento jurídico colombiano, no estableció porcentajes mínimos o máximos
para determinar las Utilidades del contratista, debiéndose, determinar, razonable y
proporcionalmente, en consideración a la naturaleza del contrato, las condiciones
del mercado o la experiencia e infraestructura del proponente, que indique los
costos en los cuales se comprometió a ejecutar el contrato estata1,4° junto con el
análisis de la utilidad habitual en actuaciones administrativas similares, entre otras,
también relevantes.

Lo anterior, como quiera que, la utilidad o beneficio económico, si fue reconocida

como una de las finalidades de la contratación estatal, es así como el artículo 3°
reza: "Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos
e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos
fines."— Lo Subrayado fuera de texto- En concordancia con el artículo 5° numeral 1°
ibidem. Actos jurídicos, que se soportan en el consenso, en la autonomía de la
voluntad y conmutatividad — art. 1498 Código Civil-, entre otras, claro está, que
deben ser congruente con la naturaleza del contrato estatal, donde prima la
prevalencia del interés general, los propósitos de la función pública y el principio de
legalidad.

En este sentido, debe existir una simetría en las prestaciones o equivalencias entre
sí, que permitan el equilibrio en la economía del acuerdo, es decir, el cubrimiento
financiero de los costos en la prestación del servicio y un margen del servicio
prestada, que deberá ser correlativo --a la finalidad estatal, de satisfacer las
necesidades colectivas previstas.

Sumado a lo expuesto, respecto a la utilidad percibida por parte del contratista que
ejecuta su obligación adquirida, se tiene entonces que, en los contratos de
naturaleza pública — articulo 32 Ley 80 de 1993 -, en los cuales no se especifique
un margen de utilidad, la misma se podría calcular en un 5%, concepto expuesto en
sentencia de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente: MARTA NUBIA
VELÁSQUEZ RICO, Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve
(2019), Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02569-01(58894

"(...) la Sala considera que sobre el valor de la propuesta se debe calcular el

cinco por ciento (5%) por concepto de la utilidad esperada, por ser el

4° Sobre el particular, el artículo 28 DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES.

Señala: "En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección
y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en
consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio
entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos."

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porcentaje que normalmente se espera obtener por la ejecución de los

negocios jurídicos celebrados con el Estado" (negrita y subrayada por fuera
del texto)

Con el anterior alcance Jurisprudencial y teniendo claro que es innegable la

existencia de la ganancia de utilidades a la hora de contratar con el Estado, se tiene
que, la aplicación del 5% como utilidad no Os estrictamente obligatoria, pues, por
regla general es la que normalmente se aplica, en la medida que, al no existir una
prohibición en el ordenamiento positivo entre porcentajes mínimos o máximos para
determinar el AIU, es permisible, que el rango de utilidad, obedezca a condiciones
de razonabilidad y proporcionalidad comprendidas entre el 5 y el 10% de acuerdo
al monto contractual estipulado.

Habitualmente y por reglas de experiencia los valores de la Administración,

Imprevistos y Utilidad — AIU-, la cual permite determinar el costo total de la obra,
teniendo en cuenta las condiciones del mercado se discrimina el 10% para la
administración, un 5% para los imprevistos, y otro 5% para la utilidad dentro de lo
cotidianamente aplicado, pero al momento de realizar el estudio de la aproximación
metodológica para el cálculo de la AlU41, se encuentra que, los rangos generalmente
aceptados están dentro del 20 al 30% del costo directo, distribuidos en 10 a 15%
para administración, de 5 al 7% de improvistos y utilidades entre 5 a 10%, con la
prevención de no exceder el 30% de la suma total entre los tres ítems, es así como,
al no existir en la legislación colombiana el impedimento de tener una utilidad
razonable mayor al 5%, se aprueba como estándar general un margen entre el 5 al
10% siendo razonable y coherente con relación a la responsabilidad social de
contratar con el Estado.

Ahora bien, fue claro el Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Martha Nubia
Velásquez Rico, en Sentencia del 19 de Julio de 2018, radicado No. 57.576, en
precisar:

"(...) más allá de los componentes en que se desagregue el presupuesto de

un contrato, con base en la cual los proponentes calculen o fijen el precio de
sus ofertas, en la generalidad de los casos el precio de que se compone al
menos de dos elementos esenciales: los costos y la utilidad, elementos
cuya composición o estructuración interna dependerá, a su turno, de las
condiciones técnicas, financieras y legales de cada contrato" (negrita propia del
despacho)

Es así como, dentro del contrato No. 0210 de 2020, el elemento utilidad a favor de
Makro Super Mayoristas S.A.S. se presentó, la cual fue calculada en 7.58%, por la
ejecución de un contrato de $2.584.375.683, monto que resulta ajustado a un rango
razonable, y que, al existir este presupuesto y/o elemento, se pretendió encontrar
un precio orientado a sufragar el costo real de la prestación y de antemano ofrecer
un provecho empresarial al contratista, pues, si en una adjudicación no hubiera un

41 Aproximación metodológica para el cálculo del AIU. Rojas, M. & Bohórquez, N. (2008).

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beneficio estaríamos hablando de un acto no justo ni de mercado, digno de

reproche42. Dicho lo anterior, para este proceso, el contratista recibió un adecuado
lucro guiado a permitirle incrementar su patrimonio por el cumplimiento de las
actividades pactadas»

En este punto del considerando, el Despacho resalta que, para el momento de la

suscripción del contrato -31 marzo de 2020- el contratista ya había asumido los
riesgos que evidentemente conoció el país como lo fue la indiscriminada fluctuación
de precios en múltiples productos que para ese momento, aún estaban ausentes de
reglamentación en lo que corresponde a la fijación del listado de productos de
primera necesidad, hecho que solo sucedió hasta el 07 abril hogaño como ya se
indicó con anterioridad - Resolución 000078 -, significando entonces que, para ese
momento específico y dada la problemática del país - emergencia sanitaria- que el
contratista asumiera los riesgos asociados al cumplimiento del contrato resulta ser
un acto no meritorio de reproche, sino por el contrario, de exaltar, más aún cuando
el objeto contractual efectivamente se cumplió en un porcentaje del 100%, dentro
de los plazos previstos.

Continuando con la argumentativa de esta decisión, los mercados requerían ser

entregados con diligencia y eficiencia, para lo cual se estableció un plazo de 15 días
contado a partir de la firma del acta de inicio (fl. 55 CP IP documento 15), labor que fue
ejecutada en su integridad inclusive, en un tiempo menor al previsto como sucedió
en este caso, toda vez que, los mismos fueron entregados al -departamento-dei
Magdalena en dos (2) días, como lo acreditan las actas de entrega. (a folio 55 Cp IP,
documento denominado "9. Actas de entrega" y condensadas a folio 515 del CP No. 2)

Como resultado, está plenamente acreditado que el contratista, cumplió el contrato

a cabalidad, y optimizó el tiempo de ejecución de éste; circunstancias que no
pueden pasar inadvertidas, y que, por el contrario, fortalecen aún más el monto de
utilidad resultante de su operación comercial, que fue del 7.58% equivalente en un
monto de $164.822.583.

En definitiva, y en razón a la sana crítica y la persuasión racional, para el contratista

dentro de la contratación estatal existe el derecho de una remuneración razonable,
proporcional y justa como retribución por el cumplimiento del objeto contractual, a
sabiendas de que, en estos acuerdos de voluntades la administración busca la
absoluta aplicación de los fines del estado y ,por otro lado, el contratista se interesa
en un beneficio a su favor, lo anterior en aplicación del artículo 28 de la Ley 80 de
1993, el cual establece con ocasión a la interpretación de las reglas contractuales
que, en las cláusulas y obligaciones de todo contrato conmutativo deben regir la
buena fe, igualdad, equilibrio entre prestaciones y derechos de las partes.

42BLANQUER CRIADO, David. Los contratos del sector público. Valencia 2013. P. 193. T. 1.
43"En efecto la Entidad Pública que acude al negocio jurídico, directa o indirectamente, espera un beneficio
colectivo, y el contratista, por su parte, pretende con la suscripción del acuerdo incrementar su patrimonio"
Consejo de Estado. M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 24 de octubre de 2013, radicado de proceso 24.697

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Expuesto lo anterior, se colige que, al no existir una utilidad desproporcionada, sino

por el contrario razonable en equivalencia a un 7.58% en la ejecución de un contrato
por valor de $2.584.375.683, la misma no constituye detrimento patrimonial alguno
para la Nación, por ende, desvirtuándose el primer elemento integrante de la
responsabilidad fiscal.

Por otra parte, con ocasión al segundo hecho, tratándose del pago de mayores
valores sin justificación, como anteriormente se describió, en el auto No. 1288 del
30 de octubre de 2020 el cual abrió el proceso ordinario de responsabilidad fiscal
en debate, que la Gobernación del Magdalena adquirió productos que no estaban
contemplados en el estudio de mercado realizado" y que su adquisición generó un
pago costoso, impidiendo la compra de otros productos a menor precio, resaltando
la falta de planeación del Departamento del Magdalena, al violentar los principios
de la Administración Pública, principalmente el de planeación, eficacia, eficiencia y
economía, al comprar 20.000 unidades del producto MILO ACTIV-GO 25C) gr, por
valor de $168.380.000, debido a su inexistencia en los planes de adquisición del
Departamento.

En este punto, el Despacho arribo a la conclusión, que no existe hecho irregular que
reprochar , en tanto que, la Gobernación del Magdalena, realizó y aplicó el Plan de
Acción Específico para la Calamidad Pública,45 estipulando como eje de acción "II.
ASISTENCIA HUMANITARIA", la compra y entrega de mercados solidarios, kit de
desinfección y de limpieza, para satisfacer las necesidades básicas de las familias
con vulnerabilidad económica, es así, como en el estudio de mercado general y/o
departamental46 se identificó, para los 29 municipios integrantes del ente territorial
un promedio de 86.166 familias que serían objeto del beneficio, véase:

44 Estudio de mercado para la adquisición de productos y compra de bonos para mercados populares solidarios
a folio 443 Cp. 2, carpeta denominada "FL 443 Resp EE0009229 JurídicalREQUERIMIENTO CONTRALORÍA
OFICIO No. 2021EE0009229 DEL 27-01-202112.- OFICINA ASESORA PAE, DOCUMENTO: 2.6.- Estudio de
mercado- Adquisición de Productos para conformar Mercados Populares Solídarios-V2"
45 Plan de Acción Específico para la Calamidad Pública A folio 443 Cp. 2 ubicación "Cuaderno principal No. 21FL
443 Resp EE0009229 JurídicalREQUERIMIENTO CONTRALORÍA OFICIO No. 2021EE0009229 DEL 27-01-
202111.- OFICINA PARA LA GESTIÓN DE RIESGO DE DESASTRES, documento: 1.2.- 08-02-2021 OFICIO",
Plan de Acción Específico por Calamidad Pública aprobado el 26 de marzo de 2020 (1), lera Modificación al
Plan de Acción Específico por Calamidad Pública, aprobado el 28 de abril de 2020, 2nda Modificación al Plan
de Acción Específico por Calamidad Pública, aprobado 22 de julio de 2020
46 Estudio de mercado para la adquisición de productos y compra de bonos para mercados populares solidarios
a folio 443 Cp. 2, carpeta denominada "FL 443 Resp EE0009229 JurídicaIREQUERIMIENTO CONTRALORÍA
OFICIO No. 2021EE0009229 DEL 27-01-202112.- OFICINA ASESORA PAE, DOCUMENTO: 2.6.- Estudio de
mercado- Adquisición de Productos para conformar Mercados Populares Solidarios-V2"

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GRÁFICO No. 1 FAMILIAS BENEFICIADAS POR MUNICIPIOS CON MERCADOS

POPULARES SOLIDARIOS

SITP3
R40:40110 2942 usvo
452
7.0113 Elananfsa 10567
Aracatana 9
Ottim0LPN00
2366
022
FunaóaIón 5526
1496
t11111""
5M.A.M 111A
1291
J
Sur
CnNoto 1200
4f PIVIJAY
5213 2700
ceR110 SAN
Tenerte 1335 r1
1, e.
290
9
920
Periftelr.11
2052 59$
822 - 4,I4PA
049
%Oí
B Pilért 2089
1281
C De San Antonio
649
893
Cha
Plila Del Calmen
-Salta Ana
3837 .711. Alsios
San Zeson 1185 sao
El Banco 3095
San Sebaslan 3041
Babara De Pisto 1551
TOTAL BENEFICIADOS MACA

Igualmente, en el mismo documento, se describieron como "guías" los siguientes

productos que integrarían los mercados solidarios entregados a las familias de esos
municipios, los cuales, tendrían ejecución en varios contratos, obsérvese:

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TABLA No. 1 PRODUCTOS GUÍAS PARA CONFORMAR LOS MERCADOS

POPULARES SOLIDARIOS

UNID PESO UNITARIO

Mililitros 900
Gramos 500
Pasta Gramos 500
Fideo Gramos 500
Granos (Catiéttlia gra Gramos 500
6 Grano( Zaragoza) Gramos 500
7 Grano (Lentejas) Gra 500
8 Atún Gramos 140
9 Sardina Gramos 425
10 Salsa de tomate Gramos 175
Salsita Caja 100
12 Sal Gramos 500
13 Harina de taíz Gramos 500
14 Harina de trigo Gramos 500
15 Chocolate Gramos 500
16 Caté Gramos 500
17 Azúcar Gramos 500
18 Panela Gramos 500
19 Gelatina Gramos 200
20 Crema dental Mililitros 60
21 Jabón de harto Unidad
22 Papel higiénico Unidad 1
23 Gramos 500
24 Unidad
25 e35i »Nitros
26 Toallas higiénicas Paquete

Si bien es cierto, los productos anteriormente relacionados, fueron tomados como

guía departamental, es menester resaltar, que la palabra "guía", dada la incidencia
que esta tiene en el curso de esta actuación, la cual hace alusión a -aquello que
dirige o encamina-47 , es entonces, una meta, pauta, faro o norte, ultimando que el
verbo de referencia no es absoluto ni significa que sean los únicos que se deban
ponderar.

Dicho de otra manera, la guía no impide, excluye o niega que se pueda incluir otros
productos afines. Sumado a lo anterior, una vez analizado el material probatorio
obrante en el expediente de esta actuación fiscal, se identificó que el estudio de
mercado a folio 443 Cp. 2, del cual se tomó la tabla No. 1, ya ilustrada, e igualmente
señalada en el auto de apertura, - Hecho No. 2 -, fue de origen y fin general para el
Departamento del Magdalena, es decir, el margen de todos los contratos de ayuda
humanitaria que se suscribieron por la entidad territorial y los supermercados con
mayor cobertura en el mencionado departamento — Makro SAS, Carulla, Grupo Éxito,
entre otros -, los cuales tenían como objeto la adquisición para conformar mercados
solidarios en atención a la población vulnerable dentro de la emergencia económica
nacional provocada por la pandemia, concluyendo entonces, que a pesar de tener
unos productos guías a adquirir, cada uno de los acuerdos celebrados tendrían, sin
ser una obligación", su propio análisis y estudio de mercado, dando cabida a la

47 Definición tomada del Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario, Actualización 2020, ruta
httos://dle.rae.es/gu%C370ADa?m=form.
48 Decreto No. 1082 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de
Planeación Nacional" el cual reza respecto a la declaración de urgencia manifiesta en la subsección 4, artículo

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presencia de variación en cantidad y selección de productos para la conformación

de los mercados solidarios.

Así las cosas, es claro, que existían dos (2) referentes de guías o pautas para la
identificación y adquisición de los productos que conformarían la ayuda humanitaria,
ambos concebidos dentro de una planeación contractual.

Es así, como la Gobernación del Magdalena con el propósito de cumplir el objeto

del contrato de compraventa No. 0210 de 2020, del cual se ocupa este operador
fiscal, elaboró un estudio de mercado para la adquisición de los productos que
conformaron los mercados solidarios49, relacionando una lista con dieciocho (18)
productos incluido el MILO 250 GRAMOS, dejando entrever que, al interior de su
planeación, el mismo, si estaba contemplado dentro del plan de adquisición para la
ayuda humanitaria del departamento, nótese:

Tabla No. 2 PRODUCTOS SOLICITADOS

N° PRODUCTO 1 No PRODUCTO
1 Aceite *900 Mi l- 10
Crema Dental "60 ml
2 Arroz *500 Gramos 1
í 1 Jabón de Bario *120 Gramos
3 Azúcar *500 Gramos I 12 Sal *500 Gramos
4 Harina de Maíz *500 Gramos r 13 Café *500 Gramos
5 Harina de Trigo *500 Gramos ' 14 Pasta - Fideos '250 Gramos
6 Frijol Zaragoza "500 Gramos 15 Pasta - Spaguetti * 250 Gramos
7 Frijol Cabeza Negra *500 Gramos 16 Chocolate *500 Gramos
8 Lenteja *500 Gramos l 17 Gelatina Frutiño 4.
9 Atún Rallado en Aceite *140 Gramos 18 Milo *250 Gramos

*Tabla No. 2, tomada del estudio de mercado para la selección de los ofertantes del Cto. 0210 de 2020,
a folio 55 Cp. 1 IP.

Con ocasión a los anteriores productos preestablecidos y solicitados por la entidad

territorial, y una vez convocadas y recibidas las propuestas por parte del
departamento, se observó que se tuvo como criterio de selección, el postulado que,
la canasta de bienes ofrecida por cada uno de los oferentes, estuviera integrada
por lo menos en quince (15) productos — Estudio de Mercado del contrato No.
0210/2020 - esenciales que permitieran a la comunidad destino suplir las
necesidades de alimentación y de aseo básicas, por esta razón, fueron analizadas
las siguientes propuestas:

2.2.1.2.1.4.2 "...Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la
declare hará las veces del acto ad-ministrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada
a elaborar estudios y documentos previos."
" Estudio de mercado para el contrato No. 0210 de 2020, ubicado en CARPETA PRINCIPAL No 1- IP-
064IREFERENCIA CRUZADA ER0058734 FOLIO 55.

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Tabla 3. Propuestas recibidas por la Gobernación del Magdalena

N Proponente Cantidad de
productos
, ofrecidos
1 La Primera - Restaurante Bar
....._ 22
2 La Recetta Soluciones Gastronómicas 9
3 Distriabarrotes Alrovilla y Compañía S.A.S. 18
4 Abata S.A.S. 16
5 Distribuciones El Sol 8
Makro Supermayorista S.A. 18
7 Grupo Éxito 22
8 Surtitiendas Los Paisas E.U. 26
9 Hirsholmen Handesikompagni
10 Grupo San Pedro Torre Fuerte S.A.S.
11 Industrias Fuller Pinto S.A.
12 Inversiones Lacha & CIA Ltda.
Alberto Charris Mercado
14 Juan Pablo Padierna Castiblanoo
15 Corporación Quantum

De las cuales, teniendo en cuenta temas como: precio del mercado; calidad;
cantidad; cobertura y actividad económica50 , fueron finalmente elegidos tres
oferentes a futuro de ser contratistas: MAKRO SAS, YUMBO y CARULIA, los
cuales ofertaron así:

TABLA No. 05 ANÁLISIS DE PRECIOS DE PRODUCTOS PARA MERCADOS

SOLIDARIOS

PRODUCTOS akro Jumbar Garulla

1 Aceite *900 MI $$.397 $ 6.590 $ 5.550
2 Arroz *500 Gramos 2.240 $ 2.150 $1.860
Azucar *500 Gramos $ 1.676 $ 1.280 $1.350
Harina de Maiz *500 Gramos $ 1.564 11.990 $ 2,300.._
Harina de Trigo '500 Gramos $ 1.229 2.050 $ 1,750
6 Frjol Zaragoza * 500 Gramos $ 3.807 $ 3.354 $ 2.900
Frijol Cabeza Negra '500 Gramos $ 3.807 $3.290 $ 3.200
8 Lenteja '500 Gramos $ 2.576 $ 1.895 $ 2.236
9 Atún Rallado en Aceite *140 Gramos $ 5.181 4.990 $ 6.300
10 Crema Dental *60 ml $ 2.523 $ 2.998 k3.440
Jabón de Baño *120 Gramos $ 2.856 2.000 2.700
12 Sal *500 Gramos $ 881 775 00
13 Café *500 Gramos $ 9.383 $ 8.990 8.400
14 Pasta - Fideos *250 Gramos $1.062 1.690 $1.600
15 Pasta - Spaguetti * 250 Gramos $ 1.062 $ 1,590 $1.600
16 Chocolate *500 Gramos 3.910 $ 5.990 5.750
17 Gelatina Frutiño $ 1.083 $ 1.663 $1.650
18 Mito *250 Gramos $ 8,420 $ 7.990 $ 8.800
oda 61.275 1,9$5

50En el Estudio de mercado para el contrato No. 0210 de 2020, se analizaron quince ofertas de distintos
supermercados, donde se tuvo en cuenta que dentro de las mismas existieran, por lo menos, los 15 productos
esenciales, donde finalmente se identificó que, solo seis de los quince oferentes cumplían ese requisito, y que
por precio, calidad, cantidad cobertura y actividad económica, los supermercados mayoristas aptos para ser el
futuro contratista serian Jumbo, Carulla y Makro SAS.

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"Tabla No. 5, tomada del estudio de mercado para la selección de los ofertantes del Cto. 0210 de 2020,
a folio 55 Cp. 1 IP.

Consecuente con el anterior cuadro, la Entidad Territorial realizó un paralelo de

precios entre las tres opciones de mercado, donde evidenció, mediante un
comparativo entre los precios de Makro frente a los de Jumbo, la existencia de una
diferencia del 4% equivalente a $2.648 MOTE, y respecto a Carulla el valor
diferencial de $3.358 MOTE constitutivo en el 5.4%, lo que hacía más económica
y viable la elección de Makro Super Mayoristas S.A.S.

Teniendo claro que para estipular el precio de los contratos se debe tomar como
primario el "justo precio" en conveniencia al interés público, colige esta instancia
que, la elección de Makro Super Mayoristas S.A.S. como contratista, fue derivada
de un estudio de mercado donde se valoró: 0 Calidad; ii) Precio; iii) Productos
ofertados; /y) Actividad económica - distribuidora de alimentos, bienes esenciales para
el hogar- y; y) Capacidad para surtir los productos solicitados, dejando la clara
noción, del r±espeto y aplicación de los-principios característicos en-la Administración
Pública, principalmente el de planeación, eficacia, eficiencia, moralidad y
economía.

De manera que, el valor invertido por parte de la entidad territorial, al momento de

adquirir 20.000 unidades de MILO ACTIV-GO 250 gr, por monto de $168.380.000,
primero, reiteramos, fue prevista desde la misma planeación contractual, su precio
es ajustado al mercado y fueentregado ata población -destino y; segundo, se
privilegia un producto que normalmente no está al alcance de la población objetivo,
que por su calidad y/o beneficios nutricionales reivindican la condición humana,; por
ello, su adquisición no se puede cuestionar por situaciones sujetas al mero precio y
con esto, determinar equívocamente, que se impidió la compra de otros productos,
más aún, las administraciones públicas, no son empresas de negocios, sino
organizaciones que están al servicio de la comunidad y del interés general,
-por-tanto, en--su régimen-de-contratación-no deben-presentarse apreciaciones
subjetivas ni reduccionistas en la estimación de los precios, ni mucho menos
pretender realizar buenos negocios o beneficios para el contratista51, la importancia
de esa contratación siempre debe ser la satisfacción de las necesidades del pueblo
respetando el llamado justo precio y el equilibrio económico.

De igual forma, no le es dable al Órgano de Control Fiscal, cuestionar qué productos

se incluyen o se descartan para la ayuda humanitaria de una población en condición
de vulnerabilidad, lo menester, es observar, que los productos adquiridos, incluidos
el Milo, si hicieron parte de la planeación contractual, tan es así, que estaba incluido
en la guía del estudio de mercado, se adquirieron y se entregaron para su consumo,
sin poderse catalogar como un pago mayor injustificado, con el argumento, que se
hubiera podido adquirir otros productos en mayor cantidad y menor precio. Esto
sería admitir, que determinada población no tendría derecho, por su condición, al
goce de un producto que sobresale en el mercado entre sus equivalentes. Vr. g.,

51 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Op., Cit. 727-729 p.

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en esta equivocada perspectiva que sustento una apertura, tampoco sería posible,
a manera de símil, que una población con bajos recursos, no pudiera recibir de una
entidad pública, para su dispendio, bienes como leche marca Alpina, arroz marca
Roa o Diana, pasta Montechello, jamón marca Pietran, entre otras, al existir en el
mercado productos de menor precio.

Bajo las anteriores consideraciones, esta instancia, constata que, la administración

departamental del Magdalena, durante el desarrollo y ejecución del contrato No.
0210 de 2020, en obediencia a los principios de planeación, eficacia, eficiencia,
moralidad y economía, realizó: (i) el Plan de Acción Especifico por Calamidad
Pública a causa del Covid-19, en el cual se desarrolla la aplicación de la ayuda
humanitaria comprendida en suministros de mercados solidarios, bonos e
implementos de cuidado personal preventivo'52, y; Elaboró Estudios de mercado
general53 y específico54, donde se identificaron las familias a beneficiar, los
productos guía de adquisición para la integración de los mercados solidarios,
relación de los supermercados con cobertura en el departamento, análisis de los
precios de productos por supermercado, identificación de la media del mercado,
lista de productos a adquirir y selección de oferentes, demostrando finalmente que
el producto MILO ACTIV-GO 250 gr, si bien es cierto, no estaba como "guía" en el
estudio general, empero si se consolidó en el estudio de mercado específico
que encaminó la ejecución del contrato No. 0210 de 2020. En este contexto, el
posible "pago costoso" del MILO, obedece a apreciaciones subjetivas, en el
entendido de haberse podido adquirir otros productos a menor precio y mayores
cantidades; situación que es ajena a la competencia de la Contraloría, quien
constitucionalmente le está prohibido coadministrar.

De manera tal, que, sobre el estudio probatorio y en observancia de la planeación

para el desarrollo del contrato No. 0210 de 2020, ejecutado en un porcentaje del
100%55, la delegada determina que, el acuerdo de voluntades fue pagado con
recursos públicos, los cuales fueron objeto de beneficio para 10.000 familias en
estado de vulnerabilidad dentro del territorio del Departamento del Magdalena,
permitiendo satisfacer el interés general del pueblo, impidiendo entonces, catalogar
la existencia de un daño al Erario, pues la utilización y disposición de dichos
ingresos estatales fue de manera eficiente y eficaz, dando cumplimiento a los fines
esenciales del Estado.

52 A folio 443 Cp. 2 ubicación 'Z:IPRF-36425-2020 DTO MAGDALENAICP21FL 443 Resp EE0009229
JurídicalREQUERIMIENTO CONTRALORÍA OFICIO No. 2021EE0009229 DEL 27-01-202111.- OFICINA PARA
LA GESTIÓN DE RIESGO DE DESASTRES, documento: 1.2.- 08-02-2021 OFICIO", Plan de Acción Específico
por Calamidad Pública aprobado el 26 de marzo de 2020 (1), 1era Modificación al Plan de Acción Específico
por Calamidad Pública, aprobado el 28 de abril de 2020, 2nda Modificación al Plan de Acción Específico por
Calamidad Pública, aprobado 22 de julio de 2020
sa Estudio de mercado para la adquisición de productos y compra de bonos para mercados populares solidarios
a folio 443 Cp. 2, carpeta denominada "FL 443 Resp EE0009229 JurídicalREQUERIMIENTO CONTRALORÍA
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mercado- Adquisición de Productos para conformar Mercados Populares Solidarios-V2"
54 Estudio de mercado para el contrato No. 0210 de 2020, ubicado en CARPETA PRINCIPAL No 1- IP-
064IREFERENCIA CRUZADA ER0058734 FOLIO 55.
55 Acta de entrega del 7 a de abril de 2020, emitida por Malero SAS, donde se refleja la entrega de 10.000
mercados solidarios compuestos por los 18 productos contractados. A folio 515 Cp. 2.

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A manera de conclusión, sobre el hecho fiscal No. 2, no se puede afirmar una daño
al patrimonio público, por la adquisión del producto MILO, al no estar en la lista guía
del Estudio de Mercado Departamental para la adquisición de productos que
integraron los mercados solidarios, pues sería tanto, como desconocer, que el daño
al erario, como elemento prioritario de la responsabilidad fiscal, debe ser cierto,
cuantificable a su real magnitud y antijurídico - su- 620/1996 -, y en el presente caso,
está probado, que el producto MILO ACTIV-GO 250 gr, ofertado y luego contratado,
en cantidad y calidad fue el que finalmente se entregó a la Gobernación del
Magdalena y por ende a la población objetivo, sin existir sobreprecio, menos, se
puede aludir a una gestión antieconómica56, cuando la misma obedeció a una
planeación, a un proceso de selección objetiva y cumplió con los fines de la
contratación estatal.

En este orden, este despacho, apartándose de lo indicado en el auto que abrió el

proceso, y por lo anteriormente expuesto, se desvirtúo el presunto daño patrimonial
al Estado, pues efectuada la valoración del material probatorio con relación al
segundo hecho generador, encuentra el operador que, el mismo no es constitutivo
de detrimento patrimonial y al no haberse configurado el elemento anterior, resulta
innecesario analizar los demás elementos integrantes de la responsabilidad fiscal
(conducta de gestión fiscal y el nexo causal)

Por último, con fundamento en la valoración en conjunto del material probatorio, los
dos hechos que originaron la apertura de la presente actuación no son constitutivos
del daño patrimonial del Estado, lo que conlleva a la decisión de archivo del
presente proceso dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 610 de
2000; precepto que a la letra establece:

ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo

cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de
detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite
el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente
de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o
proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.

3. RESPUESTA A SOLICITUD DE PRUEBAS.

Este Despacho procede a resolver las pruebas anteriormente enunciadas por los
sujetos procesales, en virtud de las solicitudes Nos. 2021ER0061194 del 14 de
mayo de 2021 y 2021ER0065088 del 21 de mayo de 2021, señalando que:

56 Es decir, a un precario manejo y administración de los bienes o fondos públicos en las etapas de

recaudo, adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición.

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En observancia de la decisión de fondo que adopta esta delegada, conforme al

artículo 47 de la Ley 610 del 2000, se considera innecesario el decreto y práctica de
las pruebas requeridas, al haberse determinado con el material probatorio obrante
en el expediente, identificado en el título "V. MEDIOS DE PRUEBA" y valorado en
su conjunto en este considerando, que los dos hechos generadores que motivaron
la apertura de la presente actuación no fueron constitutivos de daño patrimonial al
Estado.

Grado de Consulta

En atención a la decisión de ARCHIVO que se adopta y con el propósito de

garantizar el control de legalidad, la prevalencia del interés general, el debido
proceso y teniendo en cuenta, que, en la presente causa, actúan sujetos procesales
representados por defensores de oficio, se enviará el proceso a la segunda
instancia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, el cual
fue modificado por el artículo 132 del decreto 403 del 16 de marzo del 2020, donde
se ampliaron términos de envió a segunda instancia, y los términos para proferir la
respectiva providencia, norma que será aplicada al presente caso conforme a su
parágrafo transitorio, que dispone que tal modificación se aplicará a los procesos
que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley.
Por lo tanto, se dará el trámite dentro de los parámetros establecidos en el
mencionado, que reza:
"Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión deberá enviar el
expediente dentro del término de ocho (8) días siguientes a su notificación, a su superior
funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano
fiscalizador.

Si transcurridos dos (2) meses de recibido el expediente por el superior no se hubiere

proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta,
sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso".

En mérito de lo anterior, el suscrito Contralor Delegado Intersectorial No. 4 de la

Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción,

RESUELVE

PRIMERO: ARCHIVAR el presente proceso de responsabilidad fiscal en favor de

los investigados, que se enuncian a continuación, conforme a lo estipulado en el
artículo 47 de la Ley 610 de 2000, toda vez que los hechos no son constitutivos de
detrimento patrimonial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la
presente providencia a favor de los señores:
- CARLOS EDUARDO CAICEDO OMAR, identificado con cedula de
ciudadanía No. C.C. No. 85.448.33:3, Gobernador del Departamento del
Magdalena, periodo actual.

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 CONTRALORÍA DELEGADA
INTERSECTORIAL N° 4

O CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
FECHA: 30 DE JUNIO DE 2021
AUTO No. 1056
PÁGINA 60 de 60

POR MEDIO DEL CUAL SE ARCHIVA EL PROCESO ORDINARIO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL PRF-80011-2020-36425

RAFAEL ENRIQUE DE LAVALLE CERA identificado con cedula de

ciudadanía No. 80.850.827, Jefe de Oficina de Programas de Alimentación
de la Gobernación del Magdalena, periodo actual.
RITA MARÍA HERNÁNDEZ DE HERRERA identificada con cedula de
ciudadanía No. 26.733.070, Profesional del área presupuestal de la
Gobernación del Magdalena, periodo actual.
JENNY MARCELA CAMACHO NEUTO, identificada con cedula de
ciudadanía No. 57.462.212, Jefe de la oficina de contratación de la
Gobernación del Magdalena, periodo actual.

Y al tercero civilmente responsable:

LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, identificado con el NIT.

860.002.400-2. - PÓLIZA DE SEGURO DE MANEJO GLOBAL DEL
SECTOR OFICIAL No. 3001971 expedida el 19 de noviembre de 2019

SEGUNDO: ADVERTIR que, si con posterioridad a la presente decisión aparecieren

nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de sustento para el
archivo aquí dispuesto, se ordenará la reapertura de la acción fiscal, conforme lo
previsto en el artículo 17 de la Ley 610 de 2000.

TERCERO: NOTIFICAR POR ESTADO la presente providencia en los términos del

artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y 4 del decreto 491 de 2020 y advertir que
contra ella no procede recurso alguno.

CUARTO: ENVIAR dentro de los ocho (8) días siguientes, de conformidad con lo
previsto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 132 del
Decreto 403 de 2020, la presente decisión a la sala fiscal y sancionatoria para que
se surta el grado de consulta.

QUINTO: EJECUTORIADA la presente decisión, comuníquese al representante

legal de la entidad afectada y envíese el expediente al archivo de gestión,
efectuando los registros correspondientes en los sistemas de información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

,...9„..........____S.,............_________

GERMAN MARIN ZAFRA

Contralor Delegado Intersectorial No. 4
Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción

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