República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado Ponente

SC10304-2014
Radicación: 11001-31-10-015-2006-00936-01
(Aprobado en sala de siete de julio de dos mil catorce)

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil catorce

(2014).

Se decide el recurso de casación que interpuso Carlos

Germán Orbes Sánchez, respecto de la sentencia de 21 de
junio de 2010, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en el proceso
ordinario del recurrente contra Deyanira Eraso Obando.

1. ANTECEDENTES

1. El actor solicita se declare que él y la convocada

formaron una unión marital de hecho, desde el mes de
marzo de 1972, hasta el 7 de agosto de 2006, fecha en la
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

cual esta última abandonó el hogar, y consiguientemente,

una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

2. La contendiente se opuso a las pretensiones,

aduciendo una simple relación de concubinato, pues el
demandante estuvo casado con la señora Helena González
Silva, fallecida el 29 de junio de 1998.

3. El Juzgado Quince de Familia de Bogotá, mediante

sentencia de 25 de marzo de 2009, accedió a declarar la
unión marital de hecho entre el 25 de marzo de 1972 y el
19 de julio de 2006, y la sociedad patrimonial, desde el 1º
de enero de 1991, fecha de vigencia de la Ley 54 de 1990.

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

1. Acometido el estudio del recurso de apelación

elevado por ambas partes contra la anterior decisión, el
Tribunal, luego de analizar las pruebas en conjunto,
encontró demostrado que Deyanira Eraso Obando y Carlos
Germán Orbes Sánchez, “(…) convivieron como marido y
mujer por un espacio superior a treinta años (…)”.

2. Para el juzgador, el matrimonio del demandante con

Helena González Silva, celebrado el 17 de septiembre de
1966, no obstaba la sociedad patrimonial entre los
compañeros permanentes, dado que mediante Escritura
Pública 6539 de 21 de diciembre de 1982, los cónyuges
habían disuelto y liquidado la sociedad conyugal.

2
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

3. La aplicación retrospectiva de la citada ley, pedida

en la alzada por Carlos Germán Orbes Sánchez, el ad quem
la desestimó. De un lado, por cuanto el artículo 2082 del
Código Civil, “(…) prohibía expresamente las sociedades de
gananciales distintas de la conyugal (…)”; y de otro, porque
además de desconocer el principio de seguridad jurídica, es
discriminatoria, pues antes de regir la normatividad en
cuestión, en la materia no existía la oportunidad de celebrar
capitulaciones maritales, como sí hacia el futuro.

2. En ese orden, el superior confirmó la unión marital

de hecho y la sociedad patrimonial, esta última desde el 31
de diciembre de 1990, fecha de vigencia de las disposiciones
que gobiernan el asunto.

3. LA DEMANDA DE CASACIÓN
3.1 CARGO ÚNICO

1. Denuncia la violación directa de los artículos 2,

literal a), y 9 de la Ley 54 de 1990, por indebida
interpretación.

2. Lo anterior, en sentir del censor, al haberse negado

la aplicación retrospectiva de la precitada ley, en contra
inclusive de la doctrina sentada por la Corte en fallo de
casación de 28 de octubre de 2005, lo cual se llevó de calle
la teoría de la doctrina probable, así como la obligatoriedad
del precedente judicial, en los términos de la sentencia C-
836 de 2001 de la Corte Constitucional.

3
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

3. Según el recurrente, la carga argumentativa

aducida por el Tribunal para apartarse de la jurisprudencia
de esta Corporación, “(…) es muy precaria (…)”.

3.1. Sobre la prohibición de las sociedades de

gananciales distintas de la conyugal, el derogado artículo
2082 del Código Civil, simplemente consagraba una
proscripción y en su vigencia no obstaculizaba los efectos
patrimoniales solicitados, pero bajo la figura de la sociedad
de hecho civil o comercial, según el caso.

3.2. Si la Ley 54 de 1990 presume la existencia de la

sociedad marital, su aplicación es retrospectiva, sin
menoscabo del principio de seguridad jurídica y del derecho
fundamental a la igualdad, pues así se permite a las “(…)
mencionadas uniones, recibir el beneficio probatorio que se le
apareja a la presunción, tanto más si se considera el
indiscutido interés público que se enseñorea en la ley”.

4. Para el recurrente, por lo tanto, el “(…) Tribunal no

sólo no podía apartarse del precedente constitutivo de
doctrina probable, sino que su argumentación se basó en
aspectos interpretativos que ya fueron superados por la
jurisprudencia de la H. Sala, sin lograr desvirtuarla con algo
novedoso (…)”.

5. Solicita el impugnador, en consecuencia, se case

parcialmente la sentencia atacada, “(…) únicamente en lo
referente a la fecha de iniciación de la sociedad patrimonial,
que corresponde al día 25 de marzo de 1972 (…)”.

4
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

3.2. CONSIDERACIONES

1. El cargo indistintamente alude a la doctrina

probable y al precedente.

Delanteramente, por causa de los problemas jurídicos

planteados por el recurrente, es necesario señalar la
diferencia fundamental entre las categorías jurisprudencia,
doctrina probable y precedente, por cuanto la censura
indistintamente se refiere a unas y otras, sembrando
confusión para el análisis de la censura.

La palabra jurisprudencia se deriva del latín iuris

prudentia que significa prudencia, sabiduría; y del griego
frónesis, que traduce valoración y conocimiento de lo justo e
injusto para practicar lo primero y evitar lo segundo. La
Real Academia Española, define la palabra “jurisprudencia”
(Del lat. iurisprudentĭa), como la “1. f. Ciencia del derecho.
2.  f.  Conjunto de las sentencias de los tribunales, y
doctrina que contienen. 3. f. Criterio sobre un problema
jurídico establecido por una pluralidad de sentencias
concordes”1. Guillermo Cabanellas la identifica como: “la
doctrina que se deduce del conjunto de las sentencias de los
tribunales”; “(…) Conjunto de sentencias que determinan un
criterio acerca de un problema jurídico omitido u oscuro de
los textos positivos o en otras fuentes del Derecho (…)”.
Justiniano la definió como "Divinarum atque humanarum
rerum notitia, justi atque injustique scientia", queriendo

1
RAE. Diccionario esencial de la lengua española. 22 edic. Madrid. Espasa Calpe,
2006, p. 862

5
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

significar que la jurisprudencia es el conocimiento de las

cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo e injusto.

Nótese, las primeras conceptualizaciones caracterizan

la jurisprudencia como la ciencia de lo justo o injusto, el
arte de lo bueno y de lo equitativo, la prudencia como
virtud2 (la areté), la sabiduría; razón por la cual, Justiniano
y sus intérpretes, la identifican como ciencia de las cosas
divinas y humanas, la ciencia del derecho, la de los
jurisconsultos o jurisprudentes.

La evolución histórica, al margen de las numerosas

escuelas jurídicas que edifican diversas teorías 3, va
concibiendo la jurisprudencia como la doctrina que sientan
o elaboran los tribunales y las cortes a través de sus
decisiones, consolidándose como el constructo teórico del
cual se apropian los juristas, para referirlo a la prudencia
que debe tener el juez y a la equidad que debe observar
para resolver los conflictos jurídicos sometidos a su
conocimiento. Y pacífico ha sido para nuestra familia
jurídica, que además, es una fuente formal del derecho, ora
principal o ya secundaria, con una notoria incidencia en la
elaboración del razonamiento jurídico y en la solución de
casos (art. 230 C.N.).

2
La virtud es definida por el Diccionario de la RAE como: “Actividad o fuerza de las
cosas para producir o causar sus efectos (…). Eficacia de una cosa para conservar o
restablecer la salud corporal. (…) Fuerza, vigor o valor.(…) Poder o potestad de
obrar.(…) Hábito de obrar bien, independientemente de los preceptos de la ley, por
sola la bondad de la operación y conformidad con la razón natural” RAE. Diccionario
esencial de la lengua española. 22 edic. Madrid. Espasa Calpe, 2006, p. 1526. Para
el pensamiento griego es la areté, categoría que caracteriza a las personas que
ostentan un comportamiento recto y prudente.
3
Conceptualista, normativista, sociológica, de intereses, etc.

6
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

Sintetizando en este contexto, la jurisprudencia es la

disciplina que estudia los principios y doctrinas contenidas
en las decisiones de los jueces, marco dentro del cual
algunos la refieren exclusivamente a las decisiones de la
altas cortes, mientras otros, a la generalidad de los mismos.

Ahora, cuando se aborda la categoría precedente, ha

de entenderse desde la perspectiva de la lengua materna,
con independencia de la carga conceptual proveniente de la
familia del common law. La Real Academia de la Lengua,
enuncia que precedente viene de preceder; lat. praecēdens,
-entis, y lo define como: “1. adj. Que precede o es anterior
y primero en el orden de la colocación o de los tiempos.
2.  m. antecedente (‖ acción o dicho anterior).
3.  m. Aplicación de una resolución anterior en un caso igual
o semejante al que se presenta”4.

La expresión precedente se deriva, por tanto, del verbo

preceder, esto es, aquello que es anterior y primero en el
orden o en el tiempo; por ello es sinónimo de antecedente.
Aplicada entonces, la categoría en cuestión frente al
concepto a la jurisprudencia, podemos señalar que
precedente es una decisión relativa a un caso particular
que es anterior y primera frente a otras decisiones y que fija
reglas utilizables para otros casos sucesivos o posteriores,
en forma persuasiva o vinculante; y como tales,
susceptibles de ser universalizada para ser aplicada como
criterio de decisión, dando identidad jurídica y unidad
conceptual al ordenamiento jurídico.
4
RAE. Diccionario esencial de la lengua española. 22 edic. Madrid. Espasa Calpe,
2006, p. 1188

7
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

Conforme a tal noción, el precedente es la primera

decisión de un juez o tribunal de mayor jerarquía
(precedente vertical), o del propio juez (precedente
horizontal o autoprecedente), que es acogida en casos
ulteriores, sucesivos o posteriores en forma persuasiva o
vinculante por el propio juez o por los jueces de menor
jerarquía, adquiriendo efectos normativos para casos
posteriores.

Ahora, cuando se habla de la doctrina probable en

derecho nacional, corresponde a la categoría francesa de la
“jurisprudence constante”; y a la conocida en España como
la “doctrinal legal”, institución encaminada a llenar vacíos,
interpretar problemas jurídicos y brindar soluciones a
lagunas jurídicas, con fundamento en la jurisprudencia de
las cortes de casación.

Al margen de los antecedentes históricos, esta Corte,

ha prohijado y desarrollado una ardua y consistente tarea
en su función casacional de unificar la jurisprudencia –
función nomofiláctica-, con fundamento en la doctrina
probable, prevista expresa y límpidamente en un precepto
con más de un siglo de vigencia, que inclusive en época no
muy reciente, resistió los embates de inconstitucionalidad 5.
Se trata del art. 4 de la Ley 169 de 1896, el cual sin
titubeos edifica una categoría bien diferenciada de los
conceptos de jurisprudencia y de precedente, a los cuales

5
CConst. Sentencia C-836 agosto nueve (9) de dos mil uno (2001), exped. D 3374.

8
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

se aludió antelarmente y que indiscriminadamente

menciona el recurrente en casación.

El precepto en cuestión dispone: “Tres decisiones

uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de
Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen
doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos
análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina
en caso de que jugué erróneas las decisiones anteriores”. Se
trata entonces, de un concepto que nace en Colombia con la
Ley 169 de 1896, cuya inmediata antecesora fue la doctrina
legal española.

1.1. Sin embargo, en el caso no puede hablarse de

doctrina probable, pues al tenor del artículo 4 de la Ley 169
de 1896, en relación con los efectos retrospectivos de la Ley
54 de 1990, el valor vinculante solicitado estaría dado por
tres decisiones uniformes de la Corte en sede de casación.

Lo anterior se echa de menos en el sub lite, porque al

momento de proferirse el fallo atacado, el 21 de julio de
2010, no existía jurisprudencia constante en la materia,
pues la única decisión al respecto existente, fue emitida por
mayoría el 28 de octubre de 2005 (expediente 00591). Solo
después de aquella data, los efectos retrospectivos dichos se
abrazaron, aunque no por unanimidad, en las sentencias de
casación de 3 de noviembre de 2010 (expediente 00196), de
22 de noviembre de 2010 (expediente 00997) y de 12 de
diciembre de 2011 (expediente 01261). Igualmente, en la
sustitutiva de 12 de agosto de 2011 (expediente 00997).

9
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

En consecuencia, ante la ausencia, para la época, de

la doctrina probable en la temática discutida, el Tribunal no
pudo violar las normas de derecho sustancial citadas en el
cargo, tampoco el artículo 4 de la Ley 169 de 1896.

1.2. El precedente, con todo, cabía observarse, porque

al ser el resultado de la aplicación e interpretación de la ley
positiva, ésta se ve reflejada en esa laboriosidad, razón por
la cual debe servir de obligada herramienta de decisiones
venideras, mayormente cuando proviene del órgano
constitucionalmente encargado de unificar la
jurisprudencia. Así se garantiza, de un lado, la aplicación
del principio de igualdad de trato de las personas frente a la
ley, y de otro, la consistencia del ordenamiento jurídico.

1.2.1. Si el precedente, contrastado con el litigio

pendiente de resolver, se identifica, esto supone decisiones
uniformes. Por lo mismo, sirve de parámetro para los
justiciables, en la medida que aporta cierto nivel de
previsibilidad acerca de la aplicación e interpretación de
una disposición legal.

Aceptar, frente a casos iguales, tratos jurídicos y

judiciales diferenciados, implica generar, en contra de la
paz y del sosiego sociales, caos y desconcierto, inestabilidad
e inseguridad jurídicas. En un estado de cosas tal, los
usuarios del servicio, entonces, no sabrían de antemano a
qué atenerse y estarían a merced del capricho o de la
posición personal del juez de turno.

10
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

De ahí, el respeto a la jurisprudencia de las cortes y en

particular de esta Corporación, inclusive del
autoprecedente, surge basilar en la tarea de administrar
justicia. Por esto, cuando un funcionario investido de
jurisdicción se apresta a resolver un caso y en la materia
controvertida lo encuentra igual a otro decidido en el
pasado, no puede pasarlo de largo, precisamente, en
protección del derecho a la igualdad, así como de los
principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Al decir de la Corte Constitucional, lo anterior se

explica por cuatro razones basilares:

“En primer término, por elementales consideraciones de

seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las
normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres
humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las
decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles.
En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta
seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana
y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa
variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la
libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de
las transacciones económicas, pues las personas quedan
sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual
difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades.
En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que
no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta
por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control
de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente
impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya

11
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una

manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente
pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es
natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de
sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma
manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus

decisiones previas”6.

Lo dicho, por supuesto, debe mirarse con un valor

relativo, por cuanto en virtud de los principios de
autonomía e independencia judicial (artículo 228 de la
Constitución Política), los jueces se encuentran facultados
para acoger o apartar el precedente, según las
circunstancias concretas presentes en cada caso. Lo
primero, significa compartirlo y tomarlo como fuente
orientadora e inspiradora de su decisión. Lo segundo,
desconocerlo y propiciar una solución diferente, en cuyo
caso deben expresar motivos sólidos para rechazarlo.

1.2.2. En el subexámine, el Tribunal hizo referencia

explícita a la sentencia de casación de 28 de octubre de
2005, donde expresamente, contrario a lo predicado
anteriormente por la Corte, se reconoció efectos
retrospectivos a la Ley 54 de 1990, al punto de transcribir
apartes pertinentes de la misma, sólo que, dijo, no la
compartía, por las razones que explicitó.

Si el juzgador de segundo grado, por tanto, se apartó

motivadamente del precedente, la violación de la ley

6
Sentencia SU de 29 de enero de 1999.

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 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

sustancial tampoco pudo devenir de haber inobservado la

referida jurisprudencia.

2. Así las cosas, pasa a estudiarse si, en coherencia

con la tesis del ad quem, hay lugar al cambio radical, o si,
al decir de la censura, se trata de una argumentación
precaria, con incidencia en las normas denunciadas, en
cuanto nada “novedoso” se expuso, como para concitar un
replanteamiento de la materia.

Desde luego, contrario al escrito de réplica, el análisis

no se obsta. Si el artículo 9 de la mentada ley habla de su
vigencia temporal, lo cual se entronca con los temas en
discusión -irretroactividad o aplicación inmediata-, la
mención de la norma en la sentencia impugnada, así no sea
expresa, es implícita, ergo el ataque resulta pertinente.

Y si el Tribunal, al negar los efectos retrospectivos en

cuestión, lo hizo para dejar a salvo la prohibición de las
sociedades universales –salvo la conyugal-, el derecho a la
igualdad y el principio de seguridad jurídica, todo gira,
entonces, alrededor de la aplicación de la ley en el tiempo.

El artículo 9 de la Ley 54 de 1990, por lo tanto,

denunciado como violado, bastantea la idoneidad formal de
la demanda, porque como el requisito de la “proposición
jurídica completa” se encuentra atenuado, es suficiente para
el efecto señalar una cualquiera de las normas sustanciales
que haya sido base esencial del fallo impugnado o debido

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 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

serlo (artículo 51 del Decreto 2651 de 1999, prorrogado en

su vigencia por el artículo 162 de la Ley 446 de 198).

En esa línea, si el artículo 2, literal a), ibídem, también

denunciado como transgredido, es ajeno a la hipótesis de
los compañeros permanentes con impedimento dirimente,
que sería el caso, la equivocación del recurrente de no citar
el literal que los arropa, el b), es intrascendente.

No obstante, si el ad quem confirmó la sociedad

patrimonial, aunque por un lapso inferior al de duración de
la unión marital, esto significa, en la base de su decisión
jugó papel preponderante, en general, la presunción del
artículo 2; obvio, luego de constatar la disolución y
liquidación de una otrora sociedad conyugal. En ese
contexto, se trata de un simple error calami, superable, sin
menoscabo del contenido objetivo del escrito de casación.

2.1. La Corte, en la memorada sentencia de 25 de

octubre de 2005 (número 268, expediente 00591), respecto
de las uniones maritales que al entrar en vigencia la Ley 54
de 1990, venían y continuaron desarrollándose sin solución
de continuidad, sentó la tesis vigente contra la cual el
Tribunal se subvierte, en los siguientes términos:

“a) En primer lugar, (…) en la hora actual, más particularmente

desde que fue promulgada la Constitución de 1991, el Estado y
la sociedad toda garantizan la protección de la familia, la que
puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, sin que, por
tanto, quepan interpretaciones que –de alguna manera-

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preserven prerrogativas para alguna tipología especial de familia

(art. 42). Más aún, si la Carta Política es de aplicación inmediata
en lo que a derechos y garantías se refiere, resulta claro que esa
tutela particular no se puede brindar únicamente a las uniones
maritales de hecho que afloraron el primero de enero de 1990,
sino que ella debe extenderse a las que venían desarrollándose
de tiempo atrás, con mayor razón si se considera el trato
indiferente que el legislador le brindaba a las otrora llamadas
relaciones concubinarias, a las que sólo la jurisprudencia, in
partis, les brindaba cierto amparo.

“Justamente sobre el tema de la aplicación inmediata de la

Constitución, tiene señalado la Corte Constitucional que ‘no
puede abrigarse duda alguna que la Carta de 1991 se aplica en
forma inmediata y hacia el futuro tanto a aquellos hechos que
ocurran durante su vigencia como a las situaciones en tránsito
de ejecución. No así, por el contrario, a aquellas situaciones
jurídicas que alguna doctrina prefiere denominar consolidadas y
no simplemente concretas, como lo propuso en su momento
Bonnecase’ (Se subraya, sent. C-014 de enero 21/93).

“Por consiguiente (…), es necesario prohijar una interpretación de

la Ley 54 de 1990, que le permita a las familias integradas con
anterioridad a su expedición, y que se preservaron con
posterioridad a ella, recibir de inmediato el reconocimiento que
esa normatividad les confiere, (…) tocante con la conformación de
la sociedad patrimonial entre quienes, de antiguo, o ex ante,
vienen siendo compañeros permanentes, sin que se pueda negar
esa retrospectividad argumentando que la misma carta Política
garantiza ‘los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles,
los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores’ (art. 58), toda vez que, como se explicará en párrafos
siguientes, antes de 1990, en puridad, no existía ninguna
normatividad que regulara los efectos patrimoniales del otrora
llamado concubinato, por lo que no podría afirmarse válidamente

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 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

la existencia de derechos adquiridos de los compañeros

permanentes con anterioridad a la promulgación de la Ley 54.
Dicho con brevedad –y anticipadamente-, en casos de anomia no
hay derechos adquiridos.

“b) En segundo lugar, es preciso resaltar que, por regla general,

la promulgación de leyes tuitivas –la 54 de 1990 es una de ellas-
en las que existe un innegable interés general, tiene el inequívoco
propósito de brindar pronta y cumplida tutela a cierto grupo de
personas que reciben una protección precaria, o nula. De allí que
en la ponencia para primer debate al Proyecto de ley No. 107 de
1988-Cámara de Representantes, antecedente de la mencionada
normatividad, se hubiere precisado que la ley pretende conjurar
‘una grave injusticia’, generada, entre otras razones, por existir
‘un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez
más extendido’ (se subraya). Más aún, en el Informe-Ponencia
para Primer Debate en Plenaria de la Asamblea Nacional
Constituyente, se acotó que ‘Interpretando una necesidad
nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que
vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben
complementar las normas legales vigentes sobre ‘uniones
maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros
permanentes’ (se subraya; Gaceta Constitucional No. 85, pág. 5).

“(…).

“De allí, entonces (…), no pued[e] perseverarse en una

interpretación que difiere en dos años el reconocimiento de los
beneficios patrimoniales reconocidos por la Ley 54 de 1990 a las
uniones maritales de hecho, pues ello traduce, ni más ni menos,
que la ‘grave injusticia’ que, ex professo, el legislador quiso
remediar, siguió latente por un bienio adicional, si se quiere con
el sobreentendido beneplácito de aquél, lo que no se encuentra
en consonancia con el sentido común y la recta razón, amén que
tal suerte de entendimiento, in radice, desconoce el acerado

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 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

principio de solidaridad que informa el ordenamiento jurídico

patrio y deja latente el equivocado mensaje, de que la ley en
cuestión, mutatis mutandis, es una ley de punto final de las
uniones maritales de hecho que afloraron antes de su vigencia
formal.

“Flaco favor se le hace a la familia natural, ciertamente, cuando

se dice que, no obstante la urgente y laudable necesidad de
disciplinar la unión marital de hecho reconocida y advertida
expresamente por el legislador, sólo dos años después del
despunte material de la ley se corregirá una situación
conscientemente tildada, sin ambages, de ‘grave injusticia’. Sería
paradójico aplazar sus efectos reales por un bienio, a sabiendas
de la presencia de esta ‘injusticia’, calificada de ‘grave’, como se
acotó. Sin duda, allí no anida una interpretación racional y, sobre
todo, dotada de sólida apoyatura. No en vano, diferir la solución
de una injusticia, cuando hay plena y confesada consciencia de
su existencia y de sus devastadores consecuencias, es tanto
como darle la espalda al genuino norte de la misión legislativa y
judicial, esto es, la incesante búsqueda de la justicia, en claro
apartamiento de la teleología que anima la hermenéutica
contemporánea, muy alejada de la exégesis y de las
interpretaciones meramente literales, de suyo pétreas y distantes
de la realidad imperante, de suyo muy otra.

“(…) la Sala, al ocuparse del tema de la retroactividad, ha

precisado que ‘los particulares no pueden prevalerse de las
irregularidades que, por una u otra causa, surgen en el devenir
de la vida diaria para pretender derivar de ellas la existencia de
derechos adquiridos, menos cuando el ordenamiento jurídico está
orientado, por principio general, a subsanar esas situaciones. De
ahí que, cual lo ha expuesto igualmente la Corte, las leyes de
orden público encaminadas a remediar injusticias sociales
existentes, se expidan no sólo con el propósito de evitar que tales
injusticias se produzcan en el futuro sino que se eliminen las ya

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 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

producidas; o, en otros términos, que su aplicación comprenda

las nuevas situaciones y las anteriores (Cfr. Sentencia de 18 de
julio de 1956, G.J. LXXXIII, pág. 269)’ (Se subraya; cas. civ. de
29 de mayo de 1997; exp.: 4845).

“Por ende, no se puede afirmar que fue la propia Ley 54 de 1990

la que descartó la posibilidad de tener en cuenta el tiempo de
convivencia anterior, por haber precisado en su artículo 1º que ‘A
partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos
civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un
hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una
comunidad de vida permanente y singular’, pues es claro que
esa puntual referencia, no solo tuvo el confesado, amén de
notable propósito de excluir las odiosas nomenclaturas otrora
utilizadas para referirse a esas uniones, a las que se otorgó un
calificativo más acorde con su significación social actual, sino
también el de resaltar el principio de vigencia inmediata de la
ley, por lo que no se podría afirmar que las uniones que tuvieron
comienzo antes del 31 de diciembre de 1990 y que siguieron
desarrollándose con posterioridad, el único beneficio que
reportaron, una vez promulgada la ley en cuestión, fue el de
recibir una más adecuada denominación o status societario,
como si ello fuere bastante, o acaso de mayor importancia que el
efecto patrimonial. He aquí esbozada la ratio auténtica de la
‘grave injusticia’ que el legislador de 1990 se empeñó en
remediar, según dan cumplida cuenta los antecedentes de la ley
54 de esa anualidad, muy diferente a solucionar, por lo pronto,
la mera nomenclatura.
b
“c) En tercer lugar, es relevante precisar que, stricto sensu, el
cómputo del plazo de convivencia anterior a la expedición de la
citada ley, no traduce una aplicación retroactiva, como se suele
aseverar, puesto que no se estarían desconociendo derechos
adquiridos o, mejor aún, situaciones jurídicas consolidadas.

18
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

“En este sentido, destácase que antes de la Ley 54 de 1990, las

uniones que ella denominó maritales de hecho, no gozaban de
protección legislativa especial, pues el ordenamiento jurídico ni
siquiera se ocupaba de ellas, motivo por el cual, ningún derecho
subjetivo vinculado a dicha unión, podría resultar afectado por el
hecho de hacer gobernar toda la relación por la novísima
normatividad. De allí que, en rigor, no pueda hablarse de
conflicto de leyes en el tiempo, circunstancia que, in toto,
descarta el tema de la retroactividad, rectamente entendido.

“Pero además, es necesario reconocer que la irretroactividad de

la ley es principio que supone la colisión de dos normatividades,
una anterior y otra nueva o ulterior que la deroga o modifica. Sólo
así cabe sostener que la última no pueda desconocer derechos
adquiridos al amparo de la primera, o, mejor aún, que deba
respetar las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de
ésta. Pero si no hay ley anterior, en estrictez, ¿qué derechos
pueden ser vulnerados? El conflicto de leyes en el tiempo supone,
entonces, que dos leyes promulgadas en épocas distintas, se
disputan el gobierno de una determinada relación jurídica, lo que
justifica que el propio legislador arbitre en esa pugna, para
señalar que, en principio, la última de ellas no puede inmiscuirse
en los derechos que consolidó la primera. Pero si falta una de las
leyes en contienda, ¿en dónde está el conflicto?. Y es claro que la
Ley 54 de 1990, ello es de Perogrullo, no puede reñir consigo
misma. De allí, entonces, que cuando el legislador, por vez
primera, se ocupa de una situación jurídica, resulta inoficioso –a
fuer de impreciso- hablar de retroactividad, pues no hay conflicto
cuando en el pasado hay anomia, como se anticipó.

“Con otras palabras, como el legislador, antes de la Ley 54 de

1990, optó por ser indiferente con las otrora llamadas relaciones
concubinarias o de barraganería, no puede ahora el intérprete
sostener que allí había un derecho al que le sirve de rodela la
irretroactividad de la ley, pues harto difícil sería darle contenido

19
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

y alcance, cuando el propio ordenamiento jurídico entendía, con

su silencio, que allí no había nada.

“Desde luego que no se podría encontrar –y nadie la ha hallado-

una regulación y, menos aún, un arquetípico derecho adquirido o,
mejor aún, una situación jurídica consolidada, en el ya derogado
artículo 2082 del C.C., que prohibía “toda sociedad de
ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges”, porque
largo y espinoso trecho debe recorrerse, para tratar de ver un
derecho subjetivo en donde sólo existe un veto, o una
proscripción frontal.

“Tan cierto será ello, que esa disposición no fue obstáculo para
que la Corte, a partir de la sentencia de 30 de noviembre de
1935 (G.J. N° 1987, pág. 476), le abriera paso al reconocimiento
de efectos patrimoniales a las hoy apellidadas uniones maritales
de hecho, con fundamento en la figura de la sociedad de hecho
civil o comercial, según el caso, si bien –antaño- resultaba claro
que el simple hecho de la convivencia more uxorio
extramatrimonial, no generaba la constitución de una sociedad
de bienes, pues era necesario acreditar el ánimo societario,
elemento éste que, según el estado actual de la jurisprudencia
(…), no puede ser apreciado al margen de la relación afectiva que
existe entre los compañeros permanentes, sino, por el contrario,
con vista en ella.

“d) En cuarto lugar, no puede perderse de vista que si bien es

cierto que el legislador descartó en general que la ley fuera
retroactiva –principio que, dicho sea de paso, no es absoluto, al
punto que la Ley 153 de 1887 derogó expresamente el artículo
13 del C.C., que lo establecía-, no lo es menos que, también, por
regla, consagró el postulado de vigencia inmediata de la ley, la
cual, rigiendo hacia el futuro, cobija necesariamente las
situaciones jurídicas en curso, esto es, aquellas que venían

20
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

desarrollándose con anterioridad a su promulgación y que

continúan desdoblándose bajo su imperio.

“Esa aplicación de la ley nueva a las situaciones jurídicas que

vienen del pasado, se concreta, claro está, a los efectos y a la
extensión del derecho respectivo, que quedan sometidos al marco
normativo que ella establece, sin que ello indefectiblemente
implique retroactividad. Es lo que en Colombia la doctrina y la
jurisprudencia han denominado retrospectividad (…), admisible,
ello es capital, cuando se trata de proteger la dignidad del
ciudadano y cuando a nadie perjudica (…), todo lo cual pone de
presente que, con independencia de la nomenclatura que se
utilice para identificar el fenómeno jurídico que se comenta,
existe consenso en descartar la aplicación absoluta del postulado
de la irretroactividad, para abrirle paso a una concepción más
tuitiva, solidaria y fraterna, como hoy indiscutiblemente lo
reclama la familia, base esencial de la sociedad.

“Por eso, entonces, no es posible desconocer que la Ley 54 de

1990 es de vigencia inmediata, motivo por el cual regula, ‘a
partir de la fecha de su promulgación’ (art. 9), todas las
situaciones de hecho a que ella se refiere, y no sólo las que
surjan con posterioridad, sino también las que estaban en
desarrollo, o sea a ‘los hechos in fieri’ y a ‘las consecuencias no
consumadas de los hechos pasados’7 (se subraya), pues ‘la ley
puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, aún
anteriores a ella, sin ser retroactiva’8.

“Dicho en otros términos, si la Ley 54 de 1990 tiene vigencia

inmediata, necesariamente es retrospectiva, efecto que impone
considerar el tiempo de convivencia anterior a su promulgación,
con el fin de computar el plazo en ella previsto para la

7
Jorge Joaquín Llambías. Tratado de Derecho Civil. T. I. Perrot. Pág. 141.
8
Marcel Planiol y George Ripert. Tratado Elemental de Derecho Civil. T.II, pág. 129.

21
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

configuración de la sociedad patrimonial entre compañeros

permanentes.

“(…).
“e) En quinto lugar, si la Ley 54 de 1990 estableció una
presunción legal de conformación de sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes (art. 2º), no es posible oponerse a su
aplicación con el pretexto de la irretroactividad de la ley, toda vez
que, por ese camino, se desconocería la naturaleza procesal -más
concretamente probatoria- que le es propia a las presunciones de
esa estirpe, consignadas por el legislador con el inequívoco
propósito de facilitar la prueba de la existencia de la referida
sociedad.

“En este sentido, en lo pertinente y aplicable, cumple memorar

que, a juicio de la doctrina, ‘Existen cuatro categorías de leyes
que producen efecto retroactivo, a saber: 1.- Aquellas a las cuales
el mismo legislador les asigne ese efecto, dentro del sistema
constitucional; 2.- Las leyes interpretativas, 3.- Las que
establecen presunciones legales, y 4.- Las leyes penales que
disminuyen las sanciones, o le quitan carácter de delito a un
hecho que antes lo tenía...’9 (Se subraya). Por tanto, si el óbice
para la aplicación de la Ley 54 de 1990, a las uniones maritales
de hecho que venían desarrollándose al momento en que ella fue
promulgada, es que la ley no es retroactiva –concepto que, según
se acotó en líneas precedentes, debe desacartarse cuando no
existe una ley anterior con la que la ley nueva pueda entrar en
conflicto-, es menester colegir que dicha normatividad, en cuanto
consagra una presunción, se aparta de la referida regla, para
tener vigencia inmediata (art. 40, Ley 153 de 1887) y, por tanto,
producir efectos retrospectivos que le permitan a las
mencionadas uniones, recibir el beneficio probatorio que se le

9
Eduardo Rodríguez Piñeres. Curso Elemental de Derecho Civil Colombiano. Tomo
I. Pag. 95.

22
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

apareja a la presunción, tanto más si se considera el indiscutido

interés público que se enseñorea en la ley”.

Si la Ley 54 de 1990, vigente a partir del 31 de

diciembre, vino a llenar los vacíos legales en materia de los
vínculos de familia surgidos al margen del matrimonio, su
aplicación es inmediata, en cuanto cobija las uniones
maritales de hecho en curso al momento de entrar en vigor,
con las consecuencias anejas. Esto, desde luego, no implica
retroactividad, porque además de la inexistencia de
regulación legal anterior sobre la materia, los efectos
retrospectivos excluyen las relaciones de igual naturaleza
nacidas y extinguidas antes de regir dicha normatividad.

Como lo precisa la doctrina nacional, “(…) si se trata

de hechos durables que existen todavía al tiempo en que la
ley nueva entra en vigor, ésta puede tomarlos en ese
momento, como hechos de presente, para determinar la
constitución o la extinción de tal o cual situación jurídica”10; o
en palabras de esta Corporación, la “(…) retrospección [se
caracteriza] por actuar sobre los efectos aún pendientes o sin
producirse y no sobre la causa generadora del derecho, que
distingue particularmente a la retroactividad”11.

2.3. El Tribunal, como se recuerda, rehusó reconocer

los efectos patrimoniales derivados de la unión marital de
hecho, durante el tiempo anterior a la vigencia de la Ley 54
de 1990, no obstante tratarse de una relación preexistente.

10
ZULETA ÁNGEL, Eduardo. Estudios Jurídicos. Editorial Temis. Bogotá 1974. Pag.
65.
11
Sentencia 019 de 29 de mayo de 1997, CCXLVI-1256.

23
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

De una parte, porque como para la época estaba

prohibida “(…) toda sociedad de ganancias, a título
universal, excepto entre cónyuges” (artículo 2082 del Código
Civil), la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes “(…) no era aceptada en el orden jurídico (…)”;
y de otra, por cuanto se desconocería el principio de
seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, pues los
unidos en comunidad de vida antes de entrar a regir la ley,
nunca tuvieron la oportunidad de las capitulaciones
matrimoniales, como sí quienes lo hicieran en el futuro.

2.2.1. Confrontado lo expuesto, el juzgador de segundo

grado incurrió en la denunciada violación directa de la ley
sustancial, porque respecto de la prohibición de sociedades
de gananciales distintas a las derivadas de un matrimonio,
niega extender al pasado la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, sin más, por no ser aceptada,
para la época, en el ordenamiento jurídico.

Empero, pasa de largo, como se explicó en la sentencia

hito sobre los efectos retrospectivos de la Ley 54 de 1990,
modificada en lo pertinente por la Ley 979 de 2005, que el
artículo 2082 del Código Civil, derogado por el artículo 242
de la Ley 222 de 1995, solamente contiene un veto y no
trata de un derecho adquirido. El Tribunal, con todo, se
queda en la mitad del camino, en la letra muerta de la
norma, esto es, en la simple prohibición, cuando la Corte
avanzó más allá, lo cual nada se refuta.

24
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

Se reitera, entonces, quienes a la vigencia de la Ley 54

de 1990, tenían una unión marital de hecho preexistente,
les asiste el derecho a exigir sus alcances, desde la época,
incluyendo los económicos, pues como quedó explicado, la
restricción de toda sociedad de ganancias a título universal,
excepto entre cónyuges, no fue obstáculo para reconocer,
bajo las figuras de las sociedades civiles o comerciales de
facto, los efectos patrimoniales, conjurándose así las
injusticias generadas por la indiferencia del legislador.

En adición, como la sociedad patrimonial derivada de

la unión marital de hecho se presume, esto significa que la
excepción a la otrora prohibición de patrimonios
universales no sólo quedó abierta “entre cónyuges”, sino
también respecto de compañeros permanentes. La
permisión, por lo tanto, igualmente se extiende a las
relaciones maritales vigentes al entrar a regir la ley de su
gobierno, al decir de la Sala, porque “(…) si la institución de
la familia abreva en dos fuentes, la legítima y la natural, sus
consecuencias patrimoniales deben predicarse de ambas
(…)”12.

2.2.2. La violación recta de las normas enunciadas,

también deviene de lo discurrido por el Tribunal acerca de
las capitulaciones maritales, porque si antes de la Ley 54 de
1990, la unión marital de hecho, y por ende, la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, carecía de
regulación positiva, se echa de menos el elemento legal de
confrontación para establecer si la imposibilidad de celebrar
12
Sentencia de 3 de noviembre de 2010, expediente 00196.

25
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

aquéllas, respecto de las relaciones en curso, dejó en vilo la

seguridad jurídica y el derecho a la igualdad.

Si de la nada no puede surgir un derecho adquirido o

una situación jurídica consolidada, la eventual modificación
del régimen económico de las uniones maritales vigentes es
un argumento meramente hipotético. Y como el factor de
parangón es fáctico y parte de un mismo hecho social,
antes y después de normado, se observa, respecto de sus
efectos jurídicos, la ley ninguna discriminación hizo.

En todo caso, la retroactividad y la no retrospección,

son excepciones al problema de vigencia de las normas en
el tiempo. De ahí, mientras el legislador guarde silencio
sobre el particular, siendo de su exclusivo resorte, las
disposiciones legales, en línea de principio general, son
irretroactivas o retrospectivas, según sea el caso.

En coherencia, la posibilidad de acceder al régimen de

las capitulaciones matrimoniales, ya sea de uniones
maritales preexistentes a la vigencia de la ley, ora de las
nacidas luego, no es lo que hace la diferencia. Se trata
simplemente de una consecuencia jurídica práctica en su
aplicación que abriga por igual a todos los involucrados.

3. El cargo, en los términos dichos, se abre paso, y

ante el éxito del recurso, no hay lugar a imponer costas en
sede extraordinaria.

4. SENTENCIA SUSTITUTIVA

26
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

1. Como la decisión del Tribunal de confirmar la

existencia de la unión marital de hecho entre Carlos
Germán Orbes Sánchez y Deyanira Eraso Obando, desde el
25 de marzo de 1972, hasta el 19 de julio de 2006, en su
sentir, por haberse demostrado que “(…) convivieron como
marido y mujer por un espacio superior a treinta años (…)”,
no fue recurrida en casación por la parte agraviada, la
demandada, se entiende que su recurso de apelación, en
ese preciso aspecto, así quedó respondido.

Por esto, la Corte, en sede de instancia, se limita a

contestar la alzada del actor, en lo referente a los extremos
temporales de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, en cuanto reconocida, en la sentencia
apelada, entre el 1º de enero de 1991 y el 19 de julio de
2006, solicita se declare “(…) a partir del 25 de marzo de
1972 (…)”, esto es, durante el mismo lapso de convivencia
marital, atendiendo, precisamente, los efectos
retrospectivos de la Ley 54 de 1990.

2. El Juzgado de instancia, para limitar en el tiempo la

referida sociedad patrimonial, consideró el momento de
vigencia de la mencionada ley, “(…) sin que exista
retrospectividad[,] menos aún retroactividad[,] por no haberlo
consagrado expresamente el legislador”.

Concluidos en la sentencia de casación los efectos

retrospectivos solicitados, relativos a las uniones maritales
de hecho en curso al entrar a regir la normatividad en

27
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

cuestión, como la del caso, le asiste razón al demandante

apelante. La Corte, para modificar en el punto el fallo del
juzgado, se remite, por economía, a las consideraciones que
llevaron a despachar favorablemente el cargo.

3. Se observa, sin embargo, la sociedad patrimonial

entre compañeros permanentes debe declararse desde el 22
de diciembre de 1982, porque existiendo en el actor
impedimento legal para contraer matrimonio, pues se
encontraba casado (artículo 2, literal b) de la Ley 54 de
1990, modificado por el artículo 1 de la Ley 979 de 2005), la
sociedad conyugal anterior fue disuelta y liquidada
mediante Escritura Pública 6539 de 21 de diciembre de
1982 de la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá, aunque
para el efecto era suficiente su disolución, no sólo porque
así lo tenía sentado esta Corporación 13, sino porque la
expresión “y liquidadas” del referido literal, fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia
C-700 de 16 de octubre de 2013.

4. Así las cosas, la Corporación procede a reproducir la

parte resolutiva del Tribunal en los puntos no tocados en
casación y a hacer las modificaciones pertinentes en lo que
respecta a la prosperidad limitada del recurso de apelación.

5. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en
13
Vid. Sentencia 097 de 10 de septiembre de 2003, expediente 7603.

28
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la

Ley, CASA parcialmente la sentencia de 21 de junio de
2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en el proceso ordinario
promovido por Carlos Germán Orbes Sánchez contra
Deyanira Eraso Obando, y en sede de instancia;

6. “(…) RESUELVE:

“1.- REVOCAR PARCIALMENTE el numeral tercero de

la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia,
conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; en
consecuencia, declarar que la sociedad patrimonial
conformada por la unión marital de hecho de Deyanira Erazo
(sic.) Obando y Carlos Germán Orbes Sánchez, existió desde
(…)” el 22 de diciembre de 1982 “(…) hasta el 19 de julio del
año 2006.

“2.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia

apelada, de fecha veinticinco (25) de marzo del año dos mil
nueve (2009), dictada por el Juzgado Quince de Familia de
esta ciudad, dentro del proceso de la referencia.

“3.- CONDENAR en costas de la presente instancia a la

parte demandada y apelante, por no haber prosperado su
recurso”. En la liquidación respectiva, dada la prosperidad
parcial del recurso de apelación del demandante, inclúyase
la suma de dos millones de pesos (2’000.000) m/cte., por
concepto de agencias en derecho.

29
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

“4.- DEVOLVER en su oportunidad el expediente al

despacho de origen”.
Cópiese, notifíquese y cuando corresponda
remítase el expediente al Tribunal de origen.

JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ

MARGARITA CABELLO BLANCO

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

Con aclaración de voto

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

Con aclaración de voto

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

30
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

ACLARACIÓN DE VOTO

Radicación n° 11001-3110-015-2006-00936-01

En consideración a que acojo de manera integral el

proyecto aprobado en Sala de 7 de julio de 2014, para
resolver el «recurso de casación» formulado por el actor frente al
fallo de 21 de junio de 2010 proferido por la Sala de Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro
del proceso ordinario promovido por Carlos Germán Orbes
Sánchez contra Deyanira Eraso Obando, en el que se toma
en cuenta el criterio de la «aplicación de los efectos retrospectivos
de la Ley 54 de 1990» , hago «aclaración de voto», en razón a que

desde mi llegada a esta Corporación no estuve de acuerdo

con la reseñada tesis, por lo que en todos los casos en cuya
discusión participé, me aparté del criterio mayoritario sobre
esa problemática.

Sustenté mi inconformidad esencialmente, en que el

artículo 9° del citado ordenamiento, prevé que «la presente Ley
rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones

que le sean contrarias», de donde interpreté que descartaba

expresamente su aplicación en el sentido acogido por la

31
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

mayoría de los integrantes de la Sala, y dado el «postulado

universal que la ley expedida formalmente se aplica hacia el futuro por
no producir efectos hacia atrás o el pasado, es decir, tiene el carácter

de ser irretroactiva», sin que se hubieren contemplado

excepciones o que se desprendieran de su tenor literal,
como por ejemplo, las de índole interpretativa y las relativas
al orden público; así mismo, expuse que aceptar la
«retrospectividad», constituía «ni más ni menos, una sorpresiva e
inopinada afectación de derechos de terceras personas que estaban
unidas maritalmente de facto bajo el convencimiento de que entre ellos
no surgía ninguna clase de sociedad patrimonial, toda vez que en el
momento no existía en el panorama jurídico nacional un ordenamiento

normativo que la estableciera ni la regulara» , e igualmente, me

apoyé en algunas de las razones esbozadas en la sentencia

CSJ SC072, 20 abr. 2001, rad. 5883, en la que se tuvo en
cuenta para la decisión la «irretroactividad» del texto legal en
comento.

Tal como lo expresé en similar pronunciamiento al

presente, frente a la providencia con la que se resolvió el
recurso de casación formulado en el juicio con radicación n°
2007-01170-01, mi cambio de postura jurídica en este
momento histórico, se sustenta en razones inherentes a la
constitucionalización del «derecho privado», resaltadas por la
doctrina y la jurisprudencia, con especial énfasis en el
ámbito del «derecho de familia», las que me imponen
abandonar la idea de continuar auspiciando la denegación
de la aplicación retrospectiva de los efectos y alcances de la
citada Ley 54 de 1990, dado que en esencia esa reflexión se

32
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

fundó en una «interpretación gramatical» de la respectiva

disposición legal.

Me adhiero al criterio que sobre la aludida temática

orienta la sentencia aprobada, porque responde de manera
más adecuada a las posibilidades de «protección de la familia»
exigida en el artículo 5º de la Constitución Política, en
cuanto le brinda amparo como institución básica de la
sociedad, mandato reiterado en el canon 42 ídem, que
contempla su «protección integral», y de otro lado, porque se
propicia de forma expedita el «acceso efectivo a la administración
de justicia» (precepto 229 ibídem), además de facilitar la

realización de la «justicia en sentido material», con sustento en

factores de equidad social.

Finalmente, cabe acotar que las realidades sociales

van imponiendo el moldeamiento de los criterios
hermenéuticos acerca de las problemáticas en el Derecho,
lo que permite asegurar la vigencia y efectividad de las
normas jurídicas, de ahí que el juez no puede permanecer
anclado en posiciones que en su momento cumplieron la
importante misión de permitir dar respuesta a una
determinada controversia, por lo que con la debida
ponderación, debe mantener una actitud permeable al
cambio, que en el ámbito de la función judicial de
administrar justicia, permita «hacer efectivos los derechos,
obligaciones, garantías y libertades consagradas en [la Constitución
Política y la ley], con el fin de realizar la convivencia social y lograr y

33
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

mantener la concordia nacional», paradigmas estos exaltados en

el artículo 1º de la Ley 270 de 1996.

Fecha ut supra.

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

Magistrada
ACLARACION DE VOTO

Radicación n°. 11001-31-10-015-2006-00936-01

En las actuales condiciones de constitucionalización

del derecho privado, comparto a cabalidad el sentido del
fallo que unánimemente profiere la Corte, en el que se casó
la sentencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior de
Bogotá, proferida dentro del proceso ordinario de
declaración de existencia de unión marital de hecho entre
compañeros permanentes y su consecuente sociedad
patrimonial, de Carlos Germán Orbes Sánchez contra
Deyanira Eraso Obando, que desestimó la aplicación
retrospectiva de la Ley 54 de 1990.

Sin embargo, es mi deber exponer las razones que me

alejan del salvamento parcial de voto que acompañé frente a
la decisión de la mayoría de la Sala, en asuntos que
guardan similitud temática a éste (SC de 12 de agosto y 12
de diciembre de 2011, rad. 2005-00997-01 y 2003-01261-

34
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

01), por considerar que precisamente el criterio que tuvo en

cuenta el ad quem era el correcto para el caso de las
uniones maritales de hecho cuyo reconocimiento se pedía,
pregonando como inició una fecha anterior a la
promulgación de la referida ley.

En esas oportunidades estimé que el «principio de

restrospectividad», según la hermenéutica de la Corte desde
el 28 de octubre de 2005, contradice el espíritu de la
regulación, que nada dijo al respecto, y, por el contrario, fijó
que el concepto de unión marital de hecho no obedecía a un
cambio de denominación, sino al surgimiento de una nueva
entidad en el campo del derecho «a partir de la vigencia de
la presente ley y para todos los efectos civiles».

Además de que, esa lectura «constituye, ni más ni

menos, una sorpresiva e inopinada afectación de derechos
de terceras personas que estaban unidas maritalmente de
facto bajo el convencimiento de que entre ellos no surgía
ninguna clase de sociedad patrimonial, toda vez que en el
momento no existía en el panorama jurídico nacional un
ordenamiento normativo que la estableciera ni la regulara».

No obstante lo anterior, la sensibilización de la

sociedad sobre el tema, me llevan a replantear esa posición,
para hacerla más justa y acorde con lo que hoy en día
incluye el concepto de familia, bajo la óptica proteccionista
al «núcleo esencial de la sociedad» del artículo 42 de la
Constitución Política, coincidiendo con lo que desde hace

35
 Referencia: 11001-31-10-015-2006-00936-01

más de una década sentó la Corporación de manera

innovadora.

La Corte en SC de 5 de agosto de 2013, rad. 2008-

00084-02, resaltó como la Ley 54 de 1990

(…) alcanzó mayor connotación con la promulgación de la

Constitución Política de 1991, que en su artículo 5° reconoce “sin
discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables
de la persona y ampara a la familia como institución básica de la
sociedad”; principio reforzado con el 16 que pregona el derecho
al libre desarrollo de la personalidad “sin más limitaciones que
las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico” y
el 42 que recalca, de modo claro y concreto, que “la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad” y se puede constituir por
vínculos naturales si existe la voluntad responsable de
conformarla (…) La complejidad con que se manifiesta la
interacción de los asociados incidió, incluso, para que la Corte
Constitucional en sentencia C-075 de 2007, declarara la
exequibilidad condicionada de la ley 54 de 1990, que en su
génesis se concibió para las uniones entre un hombre y una
mujer, en el entendido que el régimen de protección en ella
contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo (…)
Quiere decir que el ánimo proteccionista de orden superior al
entorno familiar que surge de los hechos, antes que ser
restringido, obliga al funcionario judicial a realizar un examen
minucioso que evite el desamparo de quienes hacen parte de él,
máxime cuando hoy en día la conformación del grupo no obedece
a patrones preestablecidos, pues, no admite discusión que existe
familia tanto en el caso de las parejas de seres humanos de
diferente o igual sexo, con o sin hijos; así como en el caso de los
padres solteros, viudos, divorciados y sus descendientes, y
cualquier otra manifestación que encaje dentro de la órbita
Constitucional.

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Los fines altruistas que inspiraron el actual enfoque

jurisprudencial, sobre la vigencia de la Ley 54 de 1990,
están acordes con esos razonamientos y de ninguna manera
se vislumbra lesivo de derechos de terceros, como si se
tratara de una intromisión en la manifestación de la
voluntad, pues, la configuración de lo que antaño se
conocía como «concubinato» y la sociedad de hecho derivada
del mismo, como actualmente acontece con la «unión
marital» y la sociedad patrimonial, no deviene de una
manifestación expresa y formal de obligarse recíprocamente
o, por el contrario, de abstraerse de ello, sino que es el
resultado de los hechos continuos y permanentes con que
se refuerzan los lazos de afecto entre sus integrantes, con el
fin de brindarse apoyo y socorro mutuos.

La única diferencia entre lo que acontecía antes del 31

de diciembre de 1990 y hoy, es que la declaración de la
sociedad de hecho entre concubinos es el producto de un
desarrollo jurisprudencial decantado por la Corte desde
mediados del siglo XX, que sirvió de inspiración para que el
legislador regulara esos vínculos bajo una denominación
que las liberara del estigma social previo, pero que cada vez
se asemeja más a las uniones maritales, como lo señaló la
Corporación en SC de 12 de diciembre de 2005, rad. 1989-
05259-01, al precisar que

Desde su sentencia del 30 de noviembre de 1935, ha venido

comulgando la Corte con la tesis de la conformación de
sociedades patrimoniales de hecho entre concubinos. En ese

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sentido, reiteradamente ha sostenido que si bien el concubinato

no crea, por sí, una sociedad de la apuntada naturaleza, nada
se opone a que al lado de la relación personal extramatrimonial,
la pareja coordine sus esfuerzos en un proyecto productivo que
desarrollado en pie de igualdad les reporte dividendos comunes,
o cuyas pérdidas, si las hay, decidan asumir a la par, gestión de
la cual ha juzgado viable inducir el propósito de asociarse, en el
cual tiene germen la sociedad que en esa forma habría surgido
de los hechos, desde luego, con la conjunción de los restantes
elementos indispensables para la conformación de todo ente
social (…) Aunque desde sus albores la doctrina elaborada por la
Corporación reclamaba deslindar las actividades inmanentes a
la vida familiar, de las del proyecto económico que con fines
lucrativos emprendieran y desarrollaran los concubinos, para
evitar que sirviese de rodela para la incubación o promoción de
una forma de relación de pareja que por darse al margen del
nexo matrimonial no era bien vista a los ojos del legislador ni de
la sociedad, no ha sido ajena la Corte a los cambios que frente a
esa clase de unión han venido gestándose, tanto en el orden
jurídico como social, que en la hora de ahora ha obtenido su
reconocimiento como institución jurídica –Ley 54 de 1990- y como
fuente de la familia –artículo 52 de la C. P.- de ahí que haya
advertido que hoy por hoy “no puede exigirse, en forma tan
radical, para el reconocimiento de la unión de hecho entre
concubinos, que la conjunción de aportes comunes, participación
en las pérdidas y ganancias y la affectio societatis surja con
prescindencia de la unión extramatrimonial y que no tenga por
finalidad crear, prolongar o estimular dicha especie de unión,
pues, por el contrario en uniones concubinarias con las
particularidades de la aquí examinada no puede escindirse
tajantemente la relación familiar y la societaria, habida cuenta
que sus propósitos económicos pueden estar inmersos en esa
comunidad de vida” (Sent. del 27 de junio de 2005).

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Desconocer esa realidad, sería tanto como decir que de

un momento a otro se produjo una interrupción entre los
nexos de la familia natural, pasando los concubinos a ser
compañeros permanentes, con prescindencia de los años
compartidos, para, a partir, de allí empezar un nuevo
trasegar. O, lo que es peor, que quien tenía la connotación
de «concubino», no puede ser reconocido como compañero
permanente de su pareja porque la convivencia tuvo génesis
antes de que se profiriera la Ley 54 de 1990.

Si la actual doctrina constitucional pregona por una

salvaguardia real y cierta del grupo familiar, cualquier
obstrucción a su plena conformación repudia al derecho,
motivo más que suficiente para abandonar el punto de vista
que hoy reconsidero.

Fecha ut supra.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

Magistrado Ponente

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